POSSE

1. Teorias Quanto ao Conceito e Seus Elementos Constitutivos

- Teoria subjetiva de Savigny posse o poder de uma pessoa sobre uma coisa, com a inteno de t-la para si; ela se caracteriza pela conjugao do elemento objetivo "corpus" ( a mera possibilidade de exercer um contato fsico com a coisa, tendo sempre a coisa a sua disposio; assim, no o perde o dono do veculo que entrou no cinema e deixou-o no estacionamento) e o elemento subjetivo "animus" ( a vontade de ser proprietrio).

Para esta teoria so meros detentores: o locatrio, o comodatrio, o depositrio, o mandatrio, etc.

Vide o confronto dos arts. 1.204 e 1.223 do CCB/02.

- Teoria objetiva de Ihering ( a adotada, em regra, pelo Direito Civil Brasileiro) tem posse aquele que age em relao coisa como se fosse proprietrio, mesmo que no o seja, independentemente da inteno; para a caracterizao da posse basta o elemento objetivo "corpus" (no significa contato fsico com a coisa, mas sim conduta de dono); considera o elemento subjetivo "animus" como j includo no elemento objetivo "corpus"; posse a exteriorizao da propriedade, a visibilidade do domnio, o uso econmico da coisa; ex.: material de construo prximo a obra, indica posse; mao de cigarro prximo a obra, no indica posse.

No direito brasileiro, para que haja posse, alm dos elementos constitutivos apontados por Ihering, deve conter na relao possessria, como ato jurdico que :

a) sujeito capaz (pessoa natural ou jurdica); b) objeto (coisa corprea ou incorprea ex. propriedade intelectual); por parte do sujeito. c) uma relao de subordinao entre o sujeito e o objeto, um ter da coisa

1. Conceito

1. a deteno de uma coisa em nome prprio;

2. a conduta de dono (Ihering - cuja teoria o Direito Civil Brasileiro acolheu);

3. Considera-se possuidor "todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno, ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio, ou propriedade" (art. 1.196). Os arts. 1.198 e 1.208 complementam o conceito de posse.

1. Posse e Deteno

- H situaes em que uma pessoa no considerada possuidora, mesmo exercendo poderes de fato sobre uma coisa; isso acontece quando a lei desqualifica a relao para mera deteno, como faz no artigo 1.198.

- Embora, portanto, a posse possa ser considerada uma forma de conduta que se assemelha de dono, no possuidor o servo na posse, aquele que a conserva em nome de outrem ou em cumprimento de ordens ou instrues daquele em cuja dependncia se encontre;

- O possuidor exerce o poder de fato em razo de um interesse prprio; o detentor, no interesse de outrem - exemplos de deteno: caseiros e todos aqueles que zelam pela propriedade em nome do dono,

soldado em relao s armas no quartel, preso em relao s ferramentas com que trabalha (tais servidores, no tm posse e no lhes assiste o direito de invocar, em nome prprio, a proteo possessria; so chamados de "fmulos da posse"; embora no tenham o direito de invocar, em seu nome, a proteo possessria, no se lhes recusa, contudo, o direito de exercer a autoproteo do possuidor, quanto s coisas confiadas a seu cuidado, conseqncia natural de seu dever de vigilncia);

- No induzem posse, tambm, os atos de mera permisso ou tolerncia (art. 1.208). Ex: permisso para passar pelo jardim do vizinho;

- No h posse de bens pblicos (CF - proibi o usucapio especial), o uso do bem pelo particular no passa de mera deteno consentida.

1. Objeto da Posse:

1. Bens corpreos, salvo os que estiverem fora do comrcio, ainda que gravadas com clusula de inalienabilidade;

2. Coisas acessrias se puderem ser destacadas da principal sem alterao de sua substncia;

3. Coisas coletivas;

4. Direitos reais de fruio: uso, usufruto, habitao e servido (h dvida quanto enfiteuse);

5. Direitos reais de garantia;

6. Direitos pessoais patrimoniais ou de crdito. (vide o que diz Maria Helena Diniz)

1. Natureza Jurdica

1. posse um fato (Windscheid etc.).

2. posse um fato e um direito; em princpio, considerada em si

mesmo, um fato, mas, pelas suas conseqncias legais, pelos efeitos que gera, entra na esfera do direito (Savigny etc.); consideraa, portanto, um misto de fato e de direito. Teoria adotada pela maioria dos civilistas.

3. Posse um direito, isto , um interesse legalmente protegido

(Ihering, Teixeira de Freitas etc.).

Para a maioria dos civilistas fato e um direito real devido ao seu exerccio direto, sua oponibilidade erga omnes e sua incidncia em objeto obrigatoriamente determinado.

Para o Cdigo Civil a posse no pode ser considerada um direito real, pois no consta do rol taxativo do art. 1.225); Trata-se de direito especial, como afirma Clvis Bevilqua.

1. ESPCIES DE POSSE

1.1 Quanto Extenso da Garantia Possessria (art. 1.196 e 1.197):

- direta (ou imediata) a exercida diretamente pelo possuidor sobre a coisa.

- indireta (ou mediata) aquela que o proprietrio conserva, por fico legal, quando o exerccio da posse direta conferido a outrem, em virtude de contrato ou direito real limitado.

- ex.: o locatrio, o depositrio e o usufruturio exercem a posse direta; o proprietrio a posse indireta.

- uma no anula a outra; ambas coexistem no tempo e no espao e so jurdicas ("jus possidendi"), no autnomas, pois implicam o exerccio de efetivo direito sobre a coisa;

- o possuidor direito e o indireto podem invocar a proteo possessria contra terceiros, mais s este pode adquirir a propriedade em virtude do usucapio.

1.2 Quanto Simultaneidade do Exerccio da Posse Composse (arts. 1.199):

Composse: situao pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessrios sobre a mesma coisa. Art. 1.199. Ex: adquirentes de coisa comum, marido e mulher em regime de comunho de bens ou co-herdeiros antes da partilha.

Qualquer dos possuidores pode valer-se dos interditos possessrios ou da legtima defesa;

No confundir com concorrncia de posses (posses de naturezas distintas, ex. posse direta e indireta sobre um mesmo bem);

Composse pro-diviso: h uma diviso de fato para a utilizao pacfica do direito de cada um. Aqui, exercendo os possuidores poderes apenas sobre parte da coisa definida, e estando tal situao consolidada h mais de ano e dia, poder cada qual recorrer aos interditos contra aquele composse que atentar contra tal exerccio. Em relao a terceiros, qualquer composse poder impedir sua atitude, como ocorrem nos condomnios.

Composse pro-indiviso: todos exercem o direito de possuidor ao mesmo tempo sobre a totalidade da coisa;

1.3 Quanto aos Vcios Objetivos:

a. justa adquirida legalmente, sem vcio jurdico externo.

Justa a posse que foi adquirida sem a mcula de qualquer um desse vcios

os objetivos da posse. Violenta a

b. injusta aquela que se reveste de vcios; mesma viciada, porm, ser justa, suscetvel de proteo em relao s demais pessoas estranhas ao fato.

c. violenta Violenta a posse tomada pela fora,fsica ou moral, mo armada ou no.

d. clandestina a que se adquire s ocultas daquele que tem interesse em conhec-la.

e. precria ("precario") quando o agente nega-se a devolver a coisa que lhe foi emprestada com a condio de ser restituda assim que o proprietrio a solicitar; a que se origina do abuso de confiana, por parte de quem recebe a coisa com o dever de restitu-la (esta posse justa na sua origem e se torna injusta no ato da remessa de devolver a coisa).

- ex.: o invasor de um imvel abandonado deter a posse violenta se expulsar fora o antigo ocupante; se nele penetrar furtivamente, ter a posse clandestina; se ficou de guard-lo, mas nele se instalou sem autorizao do dono, ter a posse precria.

- a violenta e a clandestina, convalescem e se tornam justa uma vez cessada a violncia ou a clandestinidade.

- a precria no convalesce, jamais se tornar justa.

Princpio geral sobre o carter da posse: Pelo art. 1.203 do CCB h presuno juris tantun de que a posse guarda o mesmo carter de sua aquisio, salvo, se. p. ex. o adquirente a ttulo clandestino ou violento provar que sua clandestinidade ou violncia cessaram h mais de ano e dia, caso em que a posse passa a ser reconhecida (art. 1.208), j o mesmo no se pode dizer do vcio da precariedade.

1.4 Quanto Subjetividade:

a. de boa-f quando o possuidor ignora o vcio ou o obstculo que lhe impede a aquisio da coisa ou do direito possudo (art. 1.201); o

possuidor pensa que a coisa lhe pertence ou no conhece os vcios da posse - ex.: pessoa que adquire uma coisa furtada, desconhecendo esse detalhe; quando o possuidor est convicto de que a coisa, realmente, lhe pertence, ignorando que est prejudicando direito de outrem.

b. de m-f quando o possuidor tem conhecimento do vcio da posse; aquela em que o possuidor tem cincia da ilegitimidade de seu direito de posse, em razo de vcio ou obstculo impeditivo de sua aquisio (art. 1.202).

Toda posse de m-f injusta, mas nem toda posse injusta de m-f.

artigo 497 CC "no induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia, assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia, ou a clandestinidade".

A importncia da distino entre a posse de boa-f e a de m-f, implica na indenizao por benfeitorias, exerccio do direito de reteno e indenizao no caso de deteriorao da coisa.

A posse de boa-f conserva esta caracterstica at o momento em que o possuidor toma conhecimento do vcio inicial aquisio da posse.

A maioria da jurisprudncia entende que o possuidor toma conhecimento do vcio na citao ou na contestao; a minoria acha que na sentena.

1.5 Quanto Sua Idade:

- nova a de menos de ano e dia.

- velha a de ano e dia ou mais.

- no se deve confundir posse nova com ao de fora nova, nem posse velha com ao de fora velha: - para saber se a ao de fora nova ou velha, leva-se em conta o tempo decorrido desde a ocorrncia da turbao ou do esbulho; se o turbado ou esbulhado reagiu logo, intentando a ao dentro do prazo de ano e dia, contando da data da turbao ou do esbulho poder pleitear a concesso da liminar (art. 924, CPC), por tratar-se de ao de fora nova; passado esse prazo, no entanto, o procedimento ser ordinrio, sem direito a liminar, sendo a ao de fora velha; possvel, portanto, algum que tenha posse velha ajuizar ao de fora nova, ou de fora velha, dependendo do tempo que levar para intent-la, contado o prazo da turbao ou do esbulho, assim como tambm algum que tenha posse nova ajuizar ao de fora nova ou de fora velha.

1.6 Quanto aos Seus Efeitos:

- "ad interdicta" a que pode ser defendida pelos interditos ou aes possessrias, quando molestada (ameaada, turbada, esbulhada ou perdida), mas no conduz ao usucapio; o possuidor, como o locatrio, por ex., vtima de ameaa ou de efetiva turbao, tem a faculdade de defende-la ou de recuper-la pela ao possessria adequada at mesmo contra o proprietrio.

- "ad ucucapionem" a que se prolonga por determinado lapso de tempo estabelecido na lei, deferindo a seu titular a aquisio do domnio; ao fim de um perodo de 10 anos entre presentes e de 15 entre ausentes, aliado a outros requisitos, como o nimo de dono, o exerccio contnuo e de forma mansa e pacfica, alm do justo ttulo e boa-f, d origem ao usucapio ordinrio (art. 1.242); quando a posse, com essas caractersticas, prolonga-se por mais de 20 anos, a lei presume o justo ttulo e a boa-f, deferindo a aquisio do domnio pelo usucapio extraordinrio (art. 1.238).

1.7 Outras Classificaes:

- natural a que se constitui pelo exerccio de poderes de fato sobre a coisa - ex.: A vende sua casa a B, mas continua no imvel como inquilino; no obstante, B fica sendo possuidor da coisa (posse indireta), mesmo jamais t-la ocupado fisicamente.

- civil ou jurdica a que assim se considera por fora da lei, sem necessidade de atos fsicos ou materiais; a que se transmite ou se adquire pelo ttulo.

AQUISIO E PERDA DA POSSE

1.Objetivo

Justifica-se a fixao da data da aquisio da posse por assinalar o incio do prazo da prescrio aquisitiva e do lapso de ano e dia, que distingue a posse nova da velha.

2. Modos de Aquisio (art. 1.204):

Caio Mario da Silva Pereira A aquisio da posse dispensa as formalidades prprias dos direitos reais e, embora mantenha a exigncia da aparncia da propriedade (por meio do exerccio de direitos como o de usar,o de fruir, o de disps e o de reivindicar o bem), isso no significa que, na aquisio da posse, a vontade seja revestida dos atributos necessrios ao negocio jurdico, sendo apenas caracterizada como natural, constatao que possibilita que ate uma pessoa considerada como incapaz de manifestar sua vontade possa adquiri-la

O legislador, ao contrrio do que fez no antigo CC, que se esqueceu do fato de haver adotado a teoria de Ihering, deixou de lado o rol taxativo dos modos de aquisio e disps no art. 1.204:

Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade.

Lembrando ainda, que a aquisio da posse dar-se- de duas formas: originaria e derivada.

1. Aquisio Originria:

1. Conceito: no h relao de causalidade, entre a posse atual e a

anterior; o que acontece quando h esbulho, e o vcio, posteriormente, convalesce.

2. Modos: arts. 1.196, 1.204 e 1.263.

2. Aquisio Derivada:

1. Conceito: requer existncia de posse anterior, ou seja, transmitida

ao adquirente. Ex. herana.

2. Modos:

b.1. Tradio

Pressupe um acordo de vontades, um negcio jurdico de alienao, quer a ttulo gratuito, como na doao, quer a ttulo oneroso, como na compra e venda.

- real quando envolve a entrega efetiva e material da coisa.

- simblica quando representada por ato que traduz a alienao, como a entrega das chaves do apartamento vendido.

- ficta no caso do constituto possessrio, que ocorre, por ex., quando o vendedor, transferindo a outrem o domnio da coisa, conserva-a, todavia em seu poder, mas agora na qualidade de locatrio.

b.2. Apreenso da Coisa

a) Apropriao unilateral de coisa sem dono (foi abandonada ou no de ningum);b

b) Coisa retirada de outrem sem permisso;

b.3. Exerccio de direito

Ex. servido. Se constituda pela passagem de um aqueduto por terreno alheio, p. ex. adquire o agente a sua posse se o dono do prdio serviente permanece inerte pelo prazo de um ano e dia. (vide art. 1.379)

b.2. Constituto possessrio, art. 1.267, pargrafo nico

Noo: No constituto possessrio, aquele que detm a posse direta no mais proprietrio da coisa, possuindo-a em nome de outrem.

Subentende-se a tradio quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessrio; quando cede ao adquirente o direito restituio da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente j est na posse da coisa, por ocasio do negcio jurdico.

b.3. Acesso

Atravs da qual a posse pode ser continuada pela soma do tempo do atual possuidor com o de seus antecessores.

- Sucesso: O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor

Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos caracteres.

- Unio: sucessor singular facultado unir sua posse do antecessor, para os efeitos legais.

2.1 Quanto Origem

Distinguem-se os modos de aquisio da posse em originrios e derivados.

* Se o modo de aquisio originrio, a posse apresenta-se livre dos vcios que anteriormente a contaminavam; j o mesmo no acontece com a adquirida por meios derivados. De acordo com o art. 1.203 essa posse conservar o mesmo carter de antes.

Exceo: art. 1.207, 2 parte, pois faculta ao sucessor singular unir a sua posse de seu antecessor, para os efeitos legais.

2.2 Quem Pode Adquirir a Posse (art. 1.205, I e II):

Este artigo dispe que ela poder ser adquirida pelo prprio possuidor ou por algum que o represente formalmente ou que no tenha mandato, desde que o possuidor ratifique o ato praticado por aquele em momento posterior.

- a prpria pessoa que a pretende, desde que capaz;

- no sendo capaz, poder adquiri-la se estiver representada ou assistida por seu representante;

- por meio de procurador ou mandatrio, munido de poderes especficos;

- por terceiro, mesmo sem mandato, dependendo de ratificao;

- pelo "constituto possessrio".

3. Perda:

Parece intil a enumerao feita pelos arts. 1.223 e 1.224 dos meios pelos quais se perde a posse; se esta a exteriorizao do domnio e se possuidor aquele que se comporta em relao coisa como dono, desde o momento em que no se comporte mais dessa maneira, ou se veja impedido de exercer os poderes inerentes ao domnio, a posse estar perdida; o CC, todavia, preferiu especificar, casuisticamente, a perda da posse, mas a enumerao no pode ser considerada exaustiva:

3.1 Da Posse da Coisa:

a - pelo abandono d-se quando o possuidor renuncia posse, manifestando, voluntariamente, a inteno de largar o que lhe pertence, como quando atira rua um objeto seu.

b - pela tradio s acarreta a perda da posse quando envolve a inteno definitiva de transferir a coisa a outrem, como acontece na venda do objeto, com transmisso da posse plena ao adquirente.

c - pela perda da prpria coisa quando for impossvel encontra-la, de modo que no se possa mais utiliza-la economicamente. Ex: algum que deixa uma jia cair no fundo do mar.

d - pela destruio da coisa porque se tornou inaproveitvel ou inalienvel.

e - pela sua inalienabilidade: por ter sido colocada fora do comrcio por motivo de ordem pblica, de moralidade, de higiene ou de segurana coletiva., no podendo ser, assim, possuda por impossibilidade de exercer

os poderes inerentes ao domnio de forma exclusiva. H autores que discordam com esta questo.

f - pela posse de outrem ocorre ainda que a nova posse tenha-se firmado contra a vontade do primitivo possuidor, se este no foi manutenido ou reintegrado em tempo oportuno; o desapossamento violento por ato de terceiro d origem deteno, viciada pela violncia exercida; com o convalescimento desse vcio, surge a posse, embora injusta, que se firmar pelo decurso do prazo de ano e dia.

g - pelo constituto possessrio.

3.2 - Da Posse dos Direitos

- impossibilidade de seu exerccio (art. 1.196). ex. quando se perde o direito de posse de uma servido de passagem se o prdio dominante ou serviente foi destrudo;

- pelo desuso (art. 1.389, III), ex. o desuso de uma servido predial por 10 anos consecutivos gera o fim do direito posse.

3.3 - Da posse Para o Ausente (aquele que no se acha presente) (art. 1.224): quando tem notcia da ocupao, abstm-se de retomar a coisa ou, tentando recuper-la, violentamente repelido.

3.4 - Funo social da posse

A princpio, s se pode ter posse onde possvel ter propriedade, e sobre a propriedade pesa o pressuposto da funo social. Assim, toda posse, especialmente de bens de produo, deve perfilhar-se com a funo social

que pesa sobre todos os bens imveis, nos termos dos art. 182, 2 da Constituio Federal (imvel urbano frente ao plano diretor) e 185 e incisos (no caso de imvel rural exigem-se aproveitamento racional e adequado, com preservao do meio ambiente, com respeito s disposies laborais e explorao que favorea proprietrios e trabalhadores). O simples possuidor do imvel no est dispensado, evidentemente, do cumprimento de tais pressupostos, sob pena de comprometimento da tutela interdital. No conflito possessrio, portanto, a funo social informa a legitimidade do uso perante interesses maiores da sociedade (estampados na Constituio Federal e na lei), como o caso do meio ambiente, por exemplo.

Bibliografias

Cdigo Civil interpretado, Costa machado, Silmara Juny Chinellato Carlos Roberto Gonalves, Direito Civil Brasileiro, vol.V, Direito das Coisas, 6 Ed. SP, Saraiva.