O SENTIDO DA CRIMINALIZAO DO ABORTO AJUSTAR A LEI SEM SACRIFICAR OS PRINCPIOS

A criminalizao do aborto continua a suscitar debates e controvrsias. Deu origem ao primeiro referendo da nossa histria democrtica e poder dar origem a um outro. Poder-se- pensar que os argumentos, na perspectiva da filosofia poltica e jurdica, luz do quadro de valores constitucional que nos rege, a favor ou contra essa criminalizao, so j conhecidos e vm sendo repetidos de forma incessante. Mesmo assim, e porque a discusso continuar actual num futuro prximo, pareceu-me til sistematizar esses argumentos, expondo claramente a minha opo, e dar um pequeno contributo em relao a questes que, em meu entender, no esto ainda completamente esclarecidas. Apresento uma proposta de alterao legislativa que pretende, no sacrificando a coerncia dos princpios e mantendo a definio da gravidade objectiva do aborto como crime, considerar as circunstncias atenuantes que, no plano da culpa, reduzem substancialmente a gravidade da conduta da mulher grvida que aborta, e fazer com que a aplicao efectiva da norma penal (para alm da simples definio do aborto como crime) possa ser encarada com naturalidade (o que no tem sucedido at aqui) pela opinio pblica e pelos prprios partidrios da manuteno do regime vigente. Fao-o na qualidade de cidado interessado nesta temtica, distinguindo bem esta qualidade das minhas funes de juiz de direito. No exerccio destas funes, e apesar de me situar h j alguns anos no mbito da jurisdio penal, nunca fui confrontado com o julgamento de alguma prtica de aborto. Mas no me muito difcil imaginar-me nesse papel. Se a minha perspectiva a da poltica legislativa, at certo ponto alheia, pois, s minhas funes de juiz, no deixo de ter em conta (no conseguiria faz-lo) a minha experincia de juiz, desde logo porque sei o que representa e o que custa julgar algum pela prtica de um crime. O incio da vida humana e o estatuto de pessoa Impe-se que comecemos por abordar a questo do incio da vida humana e da natureza da vida pr-natal. A abordagem h-de situar-se no plano da reflexo filosfica. O jurista no pode esquivar-se a ela. Importa apurar o alcance do princpio constitucional da inviolabilidade da vida humana (artigo 24, n 1, da Constituio portuguesa). Uma forma enganadora de evitar a questo parte da considerao de que, tratando-se de uma opo controversa, em nome da tolerncia e da recusa de imposio de quaisquer dogmatismos religiosos ou ideolgicos, a ordem jurdico-constitucional deveria estar aberta s vrias opes possveis. Mas a neutralidade, neste caso, impossvel. Deixar a questo do estatuto do embrio e do feto ao critrio subjectivo de quem tenha o poder de decidir sobre ele , necessariamente, recusar-lhe o estatuto de pessoa humana, e reduzi-lo ao de objecto ou coisa, pois tal nunca se permite em relao a qualquer pessoa.

Analisemos, a ttulo de exemplo, a tese de Luigi Ferrajoli1. Para este, o embrio merecedor de tutela se e s quando pensado e desejado pela me como pessoa. O fundamento moral da tese metajurdica e metamoral da no punibilidade do aborto durante um determinado perodo de tempo depois da concepo, ou ento da licitude da utilizao para fins teraputicos das clulas dos embries, no consiste na ideia de que o embrio no uma potencial pessoa, mas uma simples coisa (uma portio mulieris vil viscerum, como diziam os romanos). Reside, antes, na tese moral de que a deciso sobre a natureza de pessoa do embrio deve ser remetida para a autonomia moral da mulher, em virtude da natureza justamente moral, e no simplesmente biolgica, das condies em presena das quais pessoa. No ser aceitvel o acto que possa prejudicar um nascituro pensado e desejado pela me como pessoa, mas j o ser se o mesmo no estiver destinado a nascer como pessoa. A procriao no seria um acto meramente biolgico, mas um acto de vontade, e este acto de vontade que cria a pessoa. No me parece, porm, aceitvel que o estatuto de pessoa dependa de um acto discricionrio e no sindicvel da vontade de outrem. O que vale para o embrio no poderia valer tambm para o ser humano j nascido ? Se a qualidade de escravo ou pessoa livre dependesse do critrio subjectivo do proprietrio, no deixaramos de estar perante um regime de escravatura e a tratar como objecto a pessoa em questo. Reconhecer a dignidade de outro como pessoa e como igual a mim comea necessariamente por aceitar que essa dignidade me imposta e no depende de mim ou da minha atitude. No podemos, pois, iludir a questo do estatuto da vida pr-natal em virtude das controvrsias a ela inerentes e em nome de uma pretensa tolerncia. No estamos perante uma zona livre de valorao jurdica ou no mbito de simples opes morais. Esto em jogo direitos de outrem e a alteridade que prpria do domnio jurdico. Partimos dos dados da cincia e da reflexo filosfica, luz dos valores jurdicoconstitucionais. No se trata, pois, de uma qualquer imposio de dogmas religiosos, incompatvel com a laicidade do Estado. Mas tambm h que rejeitar liminarmente teses sem qualquer apoio em dados cientficos ou sem base racional minimamente consistente, como as que vm no embrio e no feto uma parte do corpo da mulher (a portio mulieris vel viscerum do direito romano, concepo apenas compreensvel em face da ignorncia cientfica da poca), ou algo de desconhecido que s o nascimento vem a revelar como dotado de caractersticas humanas (at a no se sabia se era humano ou monstro, pensavam os antigos gregos, numa poca que no conhecia as ecografias). A vida humana comea na concepo, a partir da qual se forma um patrimnio gentico que define um ser nico e irrepetvel, distinto do pai e da me. A partir da concepo inicia-se um processo evolutivo sem solues de continuidade. Pronuncia-se nestes termos o documento Identidade e Estatuto do Embrio Humano do Centro de Biotica da Universidade Catlica de Milo2: A primeira ordem de dados deriva do estatuto do zigoto e da sua formao. Desses dados conclui-se que, durante o processo de fertilizao, mal o vulo e o espermatozide dois sistemas celulares teleologicamente programados interagem, imediatamente se inicia um novo sistema que tem duas caractersticas fundamentais:

Ver A Questo do Embrio entre o Direito e a Moral, Revista do Ministrio Pblico, ano 24, AbrilJunho de 2003, n 94, pgs. 9 e segs. 2 Centro de Biotica, Universidade Catlica do Sagrado Corao, Identit e Statuto del Embrione Umano, 22/6/89, Medicina e Morale, 1989, 4 (supl.), pgs. 665-666.

1.O novo sistema no uma simples soma de dois subsistemas, mas um sistema combinado, que, a seguir perda da sua prpria individualizao e autonomia por parte dos dois subsistemas, comea a operar como uma nova unidade, intrinsecamente determinada a atingir a sua forma especfica terminal, se forem postas todas as condies necessrias (...) 2. O centro biolgico ou estrutura coordenadora dessa nova unidade o novo genoma de que est dotado o embrio unicelular, ou seja, os complexos moleculares (...) que contm e conservam como que na memria um desenho, projecto bem definido, com a informao essencial e permanente para a realizao gradual e autnoma desse projecto. esse genoma que identifica o embrio unicelular como biologicamente humano e especifica a sua individualidade. esse genoma que confere ao embrio enormes potencialidades morfogenticas, que o prprio embrio ir executando gradualmente durante todo o seu desenvolvimento, por meio de uma contnua interaco com o seu ambiente, tanto celular como extracelular, e das quais recebe sinais e materiais. O processo de desenvolvimento que assim se inicia tem trs propriedades biolgicas peculiares: 1. Coordenao. Em todo o processo de formao a partir do zigoto, h uma sucesso de actividades moleculares e celulares sob a guia de informao contida no genoma e sob o controlo de sinais originrios de interaces que se multiplicam incessantemente em todos os nveis, dentro do prprio embrio e entre este e o seu ambiente (...) 2. Continuidade. O novo ciclo vital que se inicia com a fertilizao prossegue sem interrupo. Os eventos, p.ex., a replicao celular, a determinao celular, a diferenciao dos tecidos e a formao dos orgos, aparecem obviamente como sucessivos. Mas o processo em si mesmo da formao do organismo contnuo. sempre o mesmo indivduo que vai adquirindo a sua forma definitiva. Se esse processo fosse interrompido, a qualquer momento, teramos a morte do indivduo. 3. Gradao. uma lei intrnseca do processo de formao de um organismo pluricelular o facto de ele adquirir a sua forma final atravs da passagem de formas mais simples a formas cada vez mais complexas. No , pois, em qualquer fase deste processo (a formao do crebro, o nascimento ou a idade adulta) que se pode estabelecer uma linha de fronteira para definir a qualidade especificamente humana da vida. Seria sempre arbitrrio faz-lo. H quem tente faz-lo com base em critrios variados (e a diversidade dos critrios tambm sintoma da arbitrariedade em causa): a actividade cerebral, consciente, racional ou voluntria, a interaco social ou a capacidade de sobrevivncia independente. Mas nenhuma destas caractersticas surge de forma abrupta, num momento determinado, est sempre latente no patrimnio gentico e vai evoluindo progressivamente at idade adulta, sem que o prprio nascimento represente qualquer alterao substancial significativa a este respeito. As faculdades intelectuais ou volitivas, ou de interaco social, nas fases imediatamente anteriores ou posteriores ao nascimento, no so distintas. E tambm podem no se verificar em plenitude ao longo da vida adulta, na fase terminal dessa vida ou noutras fases, por doena temporria ou duradoura. Nem por isso a dignidade da pessoa afectada. A pessoa no deixa de o ser por estar, temporaria ou definitivamente (devido sua tenra idade, por debilidade mental ou senilidade), impedida de exercer as faculdades prprias da pessoa. o ser pessoa, e no o actuar como pessoa, que funda a dignidade que lhe inerente3.
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Ver, neste sentido, Mrio Emlio Bigotte Choro, Aborto, in Temas Fundamentais de Direito, Almedina, Coimbra, 1986, pg. 323 e nota 2, assim como os autores a citados.

Do mesmo modo, no a capacidade de sobrevivncia independente que define a dignidade da pessoa humana. Essa capacidade no surge imediatamente aps o nascimento. A sua inexistncia (nas fases iniciais ou terminais da vida, ou devido a doena ou deficincia), por outro lado, s refora a necessidade de particular tutela. Fazer depender a dignidade de pessoa humana de alguma das caractersticas referidas, e levando este critrio at s ltimas consequncias (o que nem todos fazem, como bvio) faz-nos desembocar na to controversa tese de Peter Singer4, para quem o valor da vida de alguns animais tem mais valor do que a de um feto ou de um recmnascido, uma vez que as capacidades intelectuais ou a sensibilidade dor daqueles so superiores s destes. No possvel sequer, pelos motivos expostos, fixar na fase da nidao a fronteira a partir da qual a vida pr-natal passa a ser susceptvel de tutela ao abrigo do princpio constitucional da inviolabilidade da vida humana5. Sendo certa a inviabilidade da prova de que antes dessa utilizao ocorreu efectivamente uma concepo, e, por isso, um aborto punvel como atentado vida humana no seu incio, impe-se considerar a possibilidade de tal ocorrer para negar a licitude (independentemente do seu relevo penal), luz desse princpio constitucional, da utilizao da chamada plula do dia seguinte. H tambm quem fale, a este respeito, em vida humana sem a dignidade de pessoa, como h quem fale em pessoa em potncia ou simples projecto de vida humana. Porm, partindo do princpio de que a dignidade da pessoa (de toda e qualquer pessoa) uma qualidade que a acompanha necessariamente, no possvel configurar uma fase da vida humana a que falte tal dignidade, do mesmo modo que no possvel configurar uma categoria de pessoas a que falte tal dignidade. E a partir da concepo j no pode falar-se em simples projecto de vida humana, ou pessoa humana apenas em potncia. S poderia falar-se nesses termos antes da concepo. Questo diferente a actualizao de todas as potencialidades da pessoa, que, como vimos, se vai procedendo de forma contnua e progressiva, na fase pr-natal, como na infncia e na juventude. No o facto de no se ter dado ainda a actualizao de alguma dessas potencialidades que anula ou reduz a dignidade da pessoa. Parece-nos, pois, no oferecer dvidas o estatuto devido ao embrio ou ao feto humanos. Mas ainda que tais dvidas pudessem subsistir, sempre deveria valer, a este respeito, uma presuno a favor da sua tutela6. Quando subsiste alguma dvida a respeito da natureza de pessoa humana do alvo de um hipottico disparo, bvio que se impe a absteno desse disparo e se deve actuar sempre como se de uma efectiva pessoa humana se trate. E tambm basta que haja dvidas (no necessariamente certezas) a respeito da existncia de pessoas humanas sobreviventes debaixo de escombros para que, obviamente, se realizem todas as diligncias que as possam eventualmente salvar.
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Ver Peter Singer e Paolo Cavalieri, Great Ape Project Equality Beyond Humanity, Saint Martin s, Nova Iorque, 1994, e Peter Singer, tica Prtica (traduo portuguesa), Gradiva, Lisboa, 2002. 5 Em sentido contrrio, parece pronunciar-se Maria da Conceio Ferreira da Cunha, in Constituio e Crime Uma Perspectiva da Criminalizao e da Descriminalizao, U.C.P.-Editora, Porto, 1995, pg. 364, nota 996. 6 Ver neste sentido o Parecer do Conselho Nacional de tica para as Cincias da Vida N 3/CNE/93 (in CNECV Documentao, vol. I, 1991-1993, Presidncia do Conselho de Ministros, INMC, 1993, pg. 97) relativo procriao medicamente assistida e, especificamente, ao tratamento devido aos embries excedentrios por esta eventualmente originados, onde se afirma: Enquanto esta controvrsia no for resolvida e subsistir a dvida, tem aplicao, entretanto e sempre, o princpio tico que estabelece ser gravemente ilcito atentar contra uma entidade de que se duvide se, sim ou no, constitui um sujeito investido de plena dignidade humana.

O princpio constitucional da inviolabilidade da pessoa humana Deveremos, assim, concluir que a vida pr-natal est abrangida pelo princpio da inviolabilidade da vida humana consagrado no artigo 24, n 2, da Constituio portuguesa. Isso verifica-se quer em relao vida intra-uterina, quer mesmo em relao vida pr-uterina (anterior nidao), como vimos. Para efeitos de punio do aborto, s tem, porm, relevo prtico (devido inviabilidade da prova), como tambm j vimos, o alcance desse princpio em relao vida intra-uterina. O artigo em questo claro e categrico, no distinguindo entre vrias fases ou categorias de vida humana. Na sua letra e no seu esprito, no encontramos qualquer fundamento para proceder a qualquer distino desse tipo. Este dado evidente de interpretao objectiva sobrepe-se a qualquer argumento que pudesse resultar da histria do preceito, e, designadamente, do facto de das discusses que procederam a sua aprovao omitirem qualquer referncia a esta questo. Nunca essa omisso seria, por si s, decisiva, pois nunca o elemento histrico da interpretao (a mens legislatoris) deve sobrepor-se ao elemento objectivo e racional (a mens legis), sobretudo quando este se revela desta forma to inequvoca7. O Tribunal Constitucional, nos seus acrdos n 25/848, 85/859 e 288/9810 deixou claro que a vida intra-uterina est abrangida pelo preceito constitucional em questo. No primeiro desses acrdos afirma-se, a esse respeito: A expresso vida humana est a na linguagem vulgar e na linguagem cientfica (cincias que se baseiam na observao dos sentidos, com ou sem o recurso aos instrumentos mais sofisticados de que dispe a cincia e a medicina). Est a, digamos, na natureza das coisas apreensvel pelos sentidos e pela intuio sensvel. Neste sentido, torna-se evidente, sem necessidade de demonstrao conceitual ou racional. Tambm assim para a vida humana, na fase intra-uterina, anterior ao nascimento. Os progressos da cincia, designadamente da gentica, embriologia e fetologia, so hoje to conhecidos que dispensam aqui desenvolvimentos ou demonstraes de qualquer outra ordem. A doutrina portuguesa, que se divide quanto a outras questes, tambm parte geralmente deste princpio (ver Antnio Manuel de Almeida Costa, op .e loc. cit., Maria Fernanda Palma, Direito Penal Parte Especial, Crimes Contra as Pessoas, Lisboa, 1983, pg. 138, e A Justificao por Legtima Defesa Como Problema de Delimitao de Direitos, Vol. I, AAFDL, Lisboa, 1990, pg. 554, Rui Pereira, O Crime de Aborto e a Reforma Penal, AAFDL, Lisboa, 1995, pgs. 55 a 63, Maria da Conceio Ferreira da Cunha, op. cit., pgs. 364 a 366, e Vital Moreira Gomes Canotilho, Constituio da

Pode ver-se, neste sentido, e contra o que defendido na Informao-Parecer da Procuradoria Geral da Repblica n 31/82, de 13 de Abril de 1982 (in Boletim do Ministrio da Justia, n 320, pgs. 224-271), Antnio Manuel de Almeida Costa, Aborto e Direito Penal Algumas Consideraes a Propsito do Novo Regime da Interrupo Voluntria da Gravidez, Revista da Ordem dos Advogados, ano 44, Dezembro, 1984, pgs. 618 a 621. 8 Ver Acrdos do Tribunal Constitucional, 2 vol., pgs. 117 e segs, e Dirio da Repblica, II srie, de 4/4/1984. 9 Ver Acrdos do Tribunal Constitucional, 5 vol., pgs. 245 e segs., e Dirio da Repblica, II srie, de 25/6/85. 10 Ver Acrdos do Tribunal Constitucional, 40 vol., pgs. 7 e segs., e Dirio da Repblica, I srie-A, de 18/4/98.

Repblica Portuguesa (Anotada), 2 ed., vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 1984, nota IV ao artigo 24, pg. 175). Tambm o Tribunal Constitucional federal alemo, na clebres sentenas de 25/2/1975 e de 28/5/199311, parte do princpio de que os artigos 1,1 (que consagra a sacralidade da dignidade da pessoa humana) e 2,2 (que estatui que todos tm direito vida) da Constituio federal alem tambm tutelam a vida intra-uterina. Entre ns, as divises surgem no tanto no que se refere excluso da vida intrauterina do mbito do artigo 24, n 1, da Constituio, mas sobretudo quanto a uma eventual especificidade da tutela dessa fase da vida humana em relao vida posterior ao nascimento. Afirma-se no j referido acrdo do Tribunal Constitucional n 85/85: Entende-se que a vida intra-uterina compartilha da proteco que a Constituio confere vida humana enquanto bem constitucionalmente protegido (isto , valor constitucional objectivo), mas que no pode gozar de proteco constitucional do direito vida propriamente dito que s cabe s pessoas, podendo portanto aquele ter de ceder, quando em conflito com direitos fundamentais ou com outros valores constitucionalmente protegidos. [...] (...) a vida intra-uterina no constitucionalmente irrelevante ou indiferente, sendo antes um bem constitucionalmente protegido, compartilhando da proteco conferida em geral vida humana, enquanto bem constitucionalmente objectivo (Constituio, artigo 24, n1). Todavia, s as pessoas podem ser titulares de direitos fundamentais pois no h direitos fundamentais sem sujeito , pelo que o regime constitucional de proteco do direito vida, como um dos direitos, liberdades e garantias pessoais, no vale directamente e de pleno para a vida intra-uterina e para os nascituros. este um dado simultaneamente biolgico e cultural, que o direito no pode desconhecer e que nenhuma hipostasiao de um suposto direito a nascer pode ignorar: qualquer que seja a natureza, seja qual for o momento em que a vida principia, a verdade que o feto (ainda) no pessoa, um homem, no podendo por isso ser directamente titular de direitos fundamentais. A proteco que devida ao direito da cada homem no aplicvel directamente, nem no mesmo plano, vida pr-natal intrauterina. Esta distino de capital importncia, sobretudo no que diz respeito a conflitos, com outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Sendo difcil conceber que possa haver qualquer outro direito que, em coliso com o direito vida, possa justificar o sacrifcio deste, j so configurveis hipteses em que o bem constitucionalmente protegido que a vida pr-natal, enquanto valor objectivo, tenha de ceder em caso de conflito, no apenas com outros valores constitucionais, mas sobretudo com certos direitos fundamentais (designadamente os direitos da mulher vida, sade, ao bom nome e reputao, dignidade, maternidade consciente, etc.). O acrdo n 288/98 retoma esta tese e apoia-se em Vital Moreira e Gomes Canotilho, que afirmam (in op. e loc. cit.), depois de reconhecerem que a vida pr-natal tambm cabe no mbito de proteco do artigo 24, n 1, da Constituio: seguro, porm, que: a) o regime de proteco da vida humana, enquanto simples bem constitucionalmente protegido, no o mesmo que o direito vida, enquanto direito fundamental das pessoas, no que respeita coliso com outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (vg. vida, sade, dignidade, liberdade da
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Ver Giacomo Perico, Incostituzionale in Germania la Legge di Aborto, Aggiornamenti Sociali, 1/1994, pgs. 13 a 24.

mulher, direito dos progenitores a uma paternidade ou maternidade consciente; b) a proteco da vida intra-uterina no tem de ser idntica em todas as fases do seu desenvolvimento, desde o zigoto at ao nascimento; c) os meios de proteco do direito vida designadamente os instrumentos penais podem mostrar-se inadequados ou excessivos quando se trate da proteco da vida intra-uterina. Afirma-se tambm neste acrdo n 288/98: Todavia, essa proteco da vida humana em gestao no ter de assumir o mesmo grau de densificao nem as mesmas modalidades que a proteco do direito vida individualmente subjectivado em cada ser humano j nascido em cada pessoa. Alis, existe uma bem radicada e inegvel tradio jurdica tendente a tratar diferenciadamente os j nascidos e os nascituros, que se revela, desde logo, na negao de personalidade jurdica estes ltimos (...) e se manifesta, no mbito do direito penal, exactamente com a incontestada punio diferenciada do aborto relativamente ao homicdio, designadamente no que se refere distinta medida legal da pena e no punio do aborto por negligncia e actualmente, entre ns, com a autonomizao sistemtica dos crimes contra a vida intra-uterina. Salienta-se que a ideia de tutela progressiva da vida em gestao (tanto maior quanto mais prxima do nascimento) encontra seguramente eco no sentimento jurdico colectivo, sendo visvel que muito diferente o grau de reprovao social que pode atingir quem procura eventualmente desfazer-se do embrio logo no incio da gravidez ou quem pretenda matar o feto pouco antes do previsvel parto... Rui Pereira12 tambm justifica uma tutela diferenciada da vida humana pr-natal, pois o feto, sendo embora um ser vivo (...) no , ainda, em certo sentido, sujeito de uma vida. E acrescenta: O valor da vida intra-uterina s se pode afirmar, na verdade, por ela ser vida autnoma em devir. Se, por absurdo, o feto no nascesse e se tornasse um ser humano independente, nem sequer faria sentido discutir a relevncia penal do aborto. S a esta luz se compreende que o aborto seja menos gravemente punvel do que o homicdio, que no seja decretada a sua punibilidade a ttulo de negligncia e que seja penalmente irrelevante qualquer atentado contra a vida pr-uterina. Do mesmo modo se poder aceitar, numa situao de conflito com outros bens jurdicos (distintos j da vida ou da integridade fsica da me), o sacrifcio do nascituro. Importa, assim, encarar estas questes. Por um lado, afirma-se que a vida intrauterina s encontra a proteco que deriva do valor constitucional objectivo da inviolabilidade da vida humana, no no direito vida, enquanto direito fundamental de cada pessoa, pois o embrio e o feto no so pessoas e sujeitos de direito. Maria da Conceio Ferreira da Cunha pronuncia-se sobre esta questo13. Afirma, por um lado, que no assumir relevncia significativa a questo do nascituro ter um direito subjectivo vida ou da Constituio tutelar de forma objectiva este valor, pois, quer num caso quer noutro, existiria sempre o dever de proteco estadual. De qualquer modo, entende ser de defender um direito vida humana desde o momento em que ela surge, pois se at o direito civil confere aos nascituros capacidade para serem sujeitos de direito, no se v porque no se possa conceder-lhes o direito bsico, sem o qual nenhum dos outros far sentido o direito vida, o que implica o direito a nascer (a nascer com vida, claro...), sendo que o facto dele no poder fazer valer o seu direito ser at um elemento a ter em conta na especial proteco que lhe deve ser concedida. Tambm Jos Manuel Cardoso da Costa, nos seus votos de vencido proferidos nos acrdos do Tribunal Constitucional n 28/84 e 288/98, considera que a proteco
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Op. cit., pgs. 101 e 102. Op. cit., pgs. 367 e 368.

objectiva da vida intra-uterina (mesmo que se prescinda da perspectiva subjectiva do direito a nascer, para o qual no h obstculos dogmticos insuperveis) no tem sentido se nela no for includa, antes de mais, a possibilidade de nascer. luz do que acima fui expondo, no posso aceitar que a qualquer vida humana, e em qualquer das suas fases, no seja reconhecida a dignidade de pessoa. No h nenhuma linha de fronteira que, de forma racional e no arbitrria, possa demarcar, dentro do processo evolutivo que a vida, e para alm do seu incio na concepo, fases mais e menos merecedoras do estatuto de dignidade inerente pessoa. Isto impe que ao nascituro seja reconhecido o direito vida e o direito a nascer. Se o Cdigo Civil (artigo 66, n 1) faz depender do nascimento a atribuio de personalidade jurdica, bvio que ao nascituro no pode ser negado o direito a adquirir essa personalidade jurdica atravs do nascimento. Pressuposto de todos os direitos , pois, este direito a nascer e, portanto, a adquirir personalidade jurdica. Este encontra a sua raiz na Constituio e situa-se, obviamente, num plano superior ao do Cdigo Civil, que, em termos tradicionais14, faz depender a personalidade jurdica do nascimento. Absurdo seria se atravs de uma qualquer norma legislativa ordinria se condicionasse a atribuio de personalidade jurdica em termos que pudessem reduzir o alcance dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados (estaria aberta a porta consagrao da escravatura, por exemplo, com a possibilidade de negao de personalidade jurdica a certa categoria de seres humanos). E tambm ser absurdo fazer depender do nascimento esse direito a nascer, como sucede, de acordo com o n 2 do referido artigo 66 do Cdigo Civil com os outros direitos reconhecidos aos nascituros15. Como bem refere Maria da Conceio Ferreira da Cunha, o facto de o nascituro no poder fazer valer este seu direito ser at um elemento a ter em conta na especial proteco que lhe deve ser concedida. E, ainda que se prescinda desta perspectiva do direito subjectivo vida, como bem refere Jos Manuel Cardoso da Costa, a proteco objectiva da vida intra-uterina no tem sentido se no implicar uma garantia desta possibilidade de nascer, pelo que, em termos prticos, chegaramos a concluses idnticas. Diz-se, por outro lado, que a vida intra-uterina tutelada ao abrigo do artigo 24, n 1, da Constituio, mas que tal no implica que essa tutela seja idntica da vida posterior ao nascimento. Fala-se numa tutela progressiva, tanto mais intensa quanto mais prximo estiver o nascimento. Prova disso seriam diferenas de tratamento pacificamente aceites pela conscincia jurdica comum: a autonomizao dos crimes contra a vida intra-uterina, a punio diferente do homicdio e do aborto, a impunidade do aborto negligente ou de atentados contra a integridade fsica do feto. Esta tutela diferenciada tambm justificaria que a proteco da vida intra-uterina pudesse ceder perante outros valores constitucionalmente protegidos, em termos que seriam inaceitveis se estivesse em causa a proteco da vida posterior ao nascimento, essa sim no topo da hierarquia dos direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos. Em resposta a esta tese, deve, antes de mais, dizer-se que parece dificilmente concebvel uma gradao no estatuto de dignidade da vida humana. Esta dignidade existe na sua plenitude ou no existe. No consigo configurar, a este respeito, uma dignidade parcial, limitada ou relativa.
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De resto, superados face evoluo cientfica e tecnolgica, que permite hoje, ao contrrio do que se verificava nas eras a que remonta este princpio tradicional, um conhecimento cada vez mais pormenorizado da vida intra-uterina. Em face desta evoluo, no seria descabido, como j tem sido vrias vezes proposto, situar antes no momento da concepo a aquisio da personalidade jurdica. 15 Ver, neste sentido, Mrio Emlio Bigotte Choro, op. cit., pg. 323.

E tambm no vislumbro em qualquer norma ou princpio constitucional fundamento para a distino em causa. Pelo contrrio, o princpio da igualdade e da no discriminao (artigo 13, n 1 e 2 da Constituio) aponta precisamente em sentido contrrio. Diferenciar o tratamento de vrias formas de vida humana uma discriminao que no encontra fundamento objectivo e racional na Constituio. Ser to discriminatrio diferenciar a vida antes e depois do nascimento como entre a infncia e a idade adulta, ou entre a juventude e a velhice. Ser to discriminatrio diferenciar de acordo com critrios ligados idade e fase da vida como diferenciar de acordo com critrios tnicos ou raciais. Se motivo houvesse para um tratamento diferenciado da vida na sua fase inicial, este apontaria para uma necessidade de proteco reforada precisamente nessa fase. Por um lado, porque a vida a mais dbil e indefesa, mais ainda do que na fase da infncia. E aceita-se em geral esta necessidade de proteco reforada no que se refere infncia, sem que, obviamente, o valor da vida de uma criana, em si mesmo, seja superior ao da vida de um adulto ou de um idoso. Por outro lado, porque um atentado vida na sua fase inicial tambm frustra a realizao de um mais amplo leque de potencialidades (precisamente porque a vida est no seu incio) do que em fases mais avanadas, aspecto que tambm geralmente se reconhece no que se refere a um atentado vida de uma criana (sem que seja tambm por isto que o valor da vida de uma criana, em si mesmo, supere o valor da vida deu adulto ou de um idoso). Na mesma linha, pronunciou-se Messias Bento no seu voto de vencido proferido no acrdo do Tribunal Constitucional n 288/98 (retomando a posio j assumida nos acrdos n 25/84 e 85/85): A vida humana intra-uterina merece, pois, o respeito e a reverncia devidos vida humana nascida. E, no que toca proteco jurdica, deve conceder-se-lhe a que for necessria ao seu pleno desenvolvimento dizer: deve garantir-se que ela possa continuar a existir e vir a nascer. De outro modo, a vida humana no tem sempre a mesma eminente dignidade: h uma vida de primeira categoria a vida j nascida -, merecedora de todo o respeito e titular de direitos fundamentais, e, a par dessa, h uma outra vida a vida no nascida a quem, ao menos enquanto no atingir um certo estdio de desenvolvimento, se no garante, sequer, o direito de nascer. uma vida esta que no tem direitos, nem sequer goza da expectativa de os vir a ter. Uma vida de nfima categoria de to nfima categoria que ser difcil reconhecer nela uma chispa de humanidade. E Jos Manuel Cardoso da Costa no seu voto de vencido proferido no acrdo n 25/84 (tal como no seu voto de vencido proferido no acrdo n 288/98): Tenho por seguro que o artigo 24, n 1, da Constituio da Repblica, ao reconhecer que a vida humana inviolvel, protege no apenas a vida j nascida, mas tambm a vida por nascer a vida intra-uterina. E protege-as, tenho-o igualmente por seguro ao mesmo ttulo, j que da mesma vida se trata: daquela que se abre a cada homem para a realizao de um projecto e de um destino nicos e irrepetveis, mas cuja potencialidade singular j se encontra inteira no prprio embrio. Invoca-se, a favor da tese contrria, como vimos, no tanto a ordem de valores constitucional, mas a conscincia cultural que conduz a que seja muito diferente o grau de reprovao social que pode atingir quem procure eventualmente desfazer-se do embrio logo no incio de uma gravidez ou quem pretenda matar o feto pouco antes do previsvel parto. Mas h que apurar se deve ser dado relevo a esta

conscincia cultural quando ela contraria objectivamente a ordem de valores constitucional16. Mas invoca-se tambm, como vimos, aspectos da ordem jurdica positiva tradicional e comumente aceites: a maior gravidade da punio do homicdio em relao ao aborto e a impunidade do aborto negligente e dos atentados integridade fsica do nascituro. H que considerar, porm, o seguinte. Quanto impunidade do aborto negligente ou de atentados integridade fsica do nascituro, deve dizer-se que a mesma no ser hoje incontestada. Pode mesmo questionar-se a conformidade constitucional dessa impunidade luz das concepes que vm sendo expostas, designadamente do princpio da igual dignidade da vida humana em todas as suas fases. Isso tem-se verificado em processos judiciais de vrios pases a propsito de prtica mdicas negligentes ou acidentes de viao. E no processo Vo c. France (pedido n 53924/00)17 questionou-se, perante o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, a conformidade da impunidade do aborto negligente com o artigo 2 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem. O Tribunal acabou por considerar que a definio do estatuto jurdico do embrio cabia aos ordenamentos jurdicos nacionais18. De qualquer modo, o que poder ser questionado a conformidade constitucional da impunidade das prticas referidas, no servindo, pois, essa impunidade como elemento interpretativo da prpria Constituio. J quanto ao facto de as penas correspondentes ao crime de homicdio serem mais severas do que as correspondentes ao crime de aborto, no h dvida de que se trata de um regime diferenciado que pacificamente aceite e no contestado pelos prprios adversrios da legalizao ou descriminalizao do aborto, pelo menos no que diz respeito ao aborto consentido, ou conduta da mulher grvida que aborta . Mas h que atender ao seguinte. Esta diferena no decorre (ou no decorre necessariamente) do valor relativo dos bens em questo. Maria da Conceio Ferreira da Cunha19,embora reconhea a relevncia das concepes sociais que podem estar subjacentes distino, tambm reconhece que razes ligadas aos interesses contrapostos, situaes de menor exigibilidade e argumentos de poltica criminal influenciam esta distino. Rui Pereira, que invoca esta diferena de tratamento para justificar o menor peso da tutela constitucional da vida intra-uterina em relao vida posterior ao nascimento, tambm
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A este respeito, afirma Maria da Conceio Ferreira da Cunha (in op. cit., pgs. 394 e 395, nota 1070) que as concepes sociais que do vida extra-uterina valor superior ao da vida intra-uterina devem ser tomadas em considerao. Mas questiona-se sobre a razo de ser destas, na linha do que vimos afirmando: Se considerarmos que a vida vai tendo um valor crescente medida que se desenvolve, ento teramos de fazer distines quanto vida depois do nascimento. 17 Ver www.echr.coe.int 18 No seu voto de vencido, o juiz G. Ress afirmou que, com base no artigo 2 da Conveno, h uma obrigao positiva de proteger a vida do nascituro contra aces negligentes e que tal implica a criminalizao destas, pois s deste modo se previne a repetio desse tipo de aces. A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (artigo 31, 1) exige que se considere, como base de interpretao, o sentido comum dos termos do tratado, no contexto e luz do seu objecto e da sua finalidade. A noo de toda a pessoa (everyone), utilizada no referido artigo 2 para definir os titulares do direito vida, sempre foi entendida na histria jurdica de forma a incluir o ser humano na fase anterior ao nascimento e, sobretudo, a noo de vida estende-se a toda a vida humana que comea com a concepo, isto , no momento em que se desenvolve uma existncia independente, e que termina com a morte, no sendo o nascimento mais do que uma etapa desse desenvolvimento. As regras especficas dos vrios Estados relativas ao aborto voluntrio no seriam necessrias se a proteco da vida no se estendesse ao nascituro. 19 Op. cit., pgs. 394 e 395.

afirma20 que a maior ou menor gravidade das penas no reflecte necessariamente o peso relativo dos bens jurdicos protegidos: Na escala constitucional dos bens jurdicos, dse primazia vida relativamente integridade pessoal (artigos 24 e 25 da Constituio) e no Cdigo Penal respeita-se essa ordem (artigos 131 e segs. e 142 e segs.). O facto de a um homicdio poder caber penalidade menos gravosa do que a um crime de ofensas corporais (Cfr. os artigos 134 e 143) no subverte aquela ordem axiolgica; deve-se exclusivamente necessidade de graduar a responsabilidade em funo da gravidade do crime e da culpabilidade do agente, que no dependem s da relevncia do bem jurdico tutelado. Em meu entender, o que justifica (no plano do direito constitudo ou no plano do direito a construir) uma punio menos severa do aborto em relao ao homicdio no se prende com o menor valor objectivo da vida intra-uterina enquanto bem jurdico, nem com o acolhimento desta ideia pelas concepes sociais dominantes (tal diferenciao no encontra apoio na Constituio, como vimos). O que deve ser reconhecido que, na grande maioria dos casos, ao contrrio do que se verifica com o homicdio, gravidade objectiva do crime (esta, poder entenderse que igual num e noutro caso, pois esto em causa bens de igual valor) no corresponde a gravidade da culpa do agente. normal, mesmo para quem condena firmemente o aborto como crime, no reconhecer em quem o pratica (sobretudo na mulher grvida que aborta) o grau de malcia prprio do homicida. Por isso, as mesmas pessoas que condenam firmemente o aborto como crime abominvel no deixam de apelar misericrdia no julgamento da mulher grvida que aborta21, distinguindo bem entre o erro e a pessoa que erra. Esta diferena (talvez sem paralelo em qualquer outro crime) entre a gravidade objectiva do crime e a gravidade da culpa do agente liga-se, por um lado, muito generalizada deficiente conscincia dessa gravidade objectiva (o que no se traduz, porm, em falta de conscincia de ilicitude). Os danos provocados na vtima do aborto (no embrio ou feto) no so to evidentes e facilmente intudos pelo agente do crime como os provocados na vtima do homicdio (o que no significam que no existam ou sejam objectivamente menos graves, como vimos, sendo que por isso se justifica uma proteco acrescida da vtima). As discusses a respeito da natureza do embrio e do feto e da legalizao e descriminalizao do aborto tambm criam uma desorientao a que o legislador ou o julgador no podem ser indiferentes ao analisar o grau de culpa do agente. Por outro lado, e no que se refere mulher grvida que aborta, tambm reconhecido que a sua motivao no tem, na esmagadora maioria dos casos, a censurabilidade prpria do homicdio, porque decorrente de dramas existenciais, de ordem psicolgica, familiar ou socio-econmica, merecedores de toda a considerao por parte do legislador e do julgador. Porque qualquer destas duas situaes, ainda que relativas culpa do agente, se verifica de forma generalizada, justifica-se que se reflictam na prpria moldura da pena, no sendo razovel deixar a sua considerao ao critrio do julgador, como sucede com outras circunstncias atenuantes relativas culpa.
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Op. cit., pgs. 50 e 51. Afirma Joo Paulo II na encclica EvangeliumVitae (n. 18): As opes contra a vida nascem, s vezes, de situaes difceis ou mesmo dramticas de profundo sofrimento, de solido, de carncia total de perspectivas econmicas, de depresso e de angstia pelo futuro. Estas circunstncias podem atenuar, mesmo at notavelmente, a responsabilidade subjectiva e, consequentemente, a culpabilidade daqueles que realizam tais opes em si mesmas criminosas (O Evangelho da Vida, Rei dos Livros, Lisboa, 1995, pg. 72).

Quanto s referidas duas circunstncias, a sua relevncia no plano da culpa tambm claramente acolhida pela conscincia social dominante, sem que, a este respeito, esta deva ser ignorada, pois no contraria valores constitucionais objectivos. Este aspecto, o do desnvel significativo entre o grau de gravidade objectiva do crime de aborto o de gravidade da culpa da mulher grvida que aborta, ser retomado adiante, a propsito de outras questes. Por ora, importa salientar que da diferena de punio entre os crimes de homicdio e de aborto no decorre um menor valor objectivo da vida intra-uterina na hierarquia dos valores constitucionalmente protegidos e, por isso, dessa diferena no se pode retirar que no confronto com outros desses bens (ou com outros direitos fundamentais) esse bem deva ceder em termos que no seriam admissveis se estivesse em causa a vida humana depois do nascimento. A inviolabilidade da vida humana, princpio absoluto? frequente a alegao de que da inviolabilidade da vida humana no decorre que o seu sacrifcio seja, em qualquer caso, inadmissvel, desde logo porque a vida humana pode ser sacrificada em casos de legitima defesa ou no cumprimento de deveres militares. Rui Pereira, por exemplo, invoca22 os exemplos da morte em legtima defesa de um violador ou de inimputveis que pratiquem agresses ilcitas, assim como a morte, ao abrigo do estado de necessidade defensivo, de pessoas que no chega a praticar aces ilcitas por no terem capacidade de aco (um hipnotizado ou um sonmbulo que se aprestam a ferir gravemente ou a matar algum). Daqui no pode, porm, retirar-se qualquer concluso legitimadora do aborto. Em todas as situaes referidas rege o princpio do primado da defesa sobra a agresso, mesmo quando a agresso se dirige a outro bem que no o da vida humana, ou mesmo quando a agresso praticada por inimputveis ou por quem no tem capacidade de aco. Ora, o embrio e o feto nunca so agressores (nem sequer na situao em que so gerados em consequncia de violao). Parece-me tambm que o princpio constitucional da inviolabilidade da vida humana, e o seu caracter primordial na hierarquia dos bens constitucionalmente protegidos, deveria levar a repensar a concepo tradicional, individualista e absoluta, da legtima defesa. A questo exigiria um tratamento aprofundado, que ainda no efectuei. Como simples ponto de partida, penso que a considerao desse princpio exigiria que no se prescindisse em absoluto, como o faz tal concepo tradicional, da ponderao entre bens atingidos pela agresso e os bens sacrificados pela defesa. A primazia da vida no posta em causa quando este o bem potencialmente atingido pela agresso. Nessa, e tambm noutras situaes, esto em causa interesses supraindividuais de defesa da ordem jurdica. Quando esta agredida, pode dizer-se que os bens jurdicos e valores fundamentais em que assenta (tambm a vida, portanto) so directa ou indirectamente afectados. Importa, porm, que a defesa se concretize segundo modalidades coerentes com os alicerces dessa mesma ordem jurdica. Do mesmo modo que se rejeita a pena de morte em nome da defesa da ordem jurdica, porque seria incoerente com esses alicerces (nos quais se inclui a inviolabilidade da vida humana), tambm seria incoerente com esses alicerces matar em defesa de bens patrimoniais. A ordem jurdica no gravemente abalada quando estes so atingidos, sendo que a sua recuperao , a priori, sempre possvel. J o mesmo se no dir no caso de uma violao, em que a liberdade e dignidade da pessoa (integradoras do ncleo fundamental
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Op. cit., pg. 56 a 60.

de valores em que assenta a ordem jurdica) so atingidas de forma irreversvel e irremedivel. Impor, como regra (esto em causa as consequncias de uma regra, no de um simples caso concreto), a passividade perante estas situaes para no sacrificar a vida do agressor j abalaria fortemente a ordem jurdica e, portanto, tambm todos os valores em que esta assenta (incluindo o da proteco da vida)23. A questo da ponderao entre o direito vida do nascituro, ou o bem constitucionalmente protegido da vida humana intra-uterina, e outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos coloca-se a respeito do direito de necessidade, ou estado de necessidade objectivo, como causa de excluso de ilicitude. Tal poderia servir de base a um regime de legalizao e descriminalizao do aborto segundo um sistema de indicaes como o que resulta da redaco dada pela Lei n 6/84, de 11 de Maio, ao artigo 140 do Cdigo Penal, que consagra a chamada indicao teraputica (perigo para a vida, ou grave perigo para a sade, da mulher grvida alneas a) e b) do n 1) a chamada indicao eugnica (previso de grave doena ou malformao do nascituro alnea c) do n 1) e a chamada indicao tica ou criminolgica (srios indcios de que a gravidez resultou de violao alnea d) do n 1). Noutros sistemas, como o alemo ou o italiano, consagra-se a chamada indicao social, ligada s situaes de dificuldade de subsistncia econmica da me e sua famlia. Ser este regime compatvel com o princpio constitucional da inviolabilidade da vida humana? Estaramos perante colises de direitos fundamentais ou bens constitucionalmente protegidos a resolver luz do princpio da concordncia prtica ou da harmonizao. De acordo com este princpio, deve optar-se no por uma ponderao em abstracto dos direitos ou bens contrapostos, mas pela tentativa de harmonizao e compatibilizao entre ambos no caso concreto, de modo a obter a mxima efectivao possvel de todos eles. Mas, como salienta Antnio Manuel de Almeida Costa24, no mbito do aborto no vivel a aplicao deste princpio, pois as solues possveis aparecem a sempre numa relao de alternatividade, excluindo-se reciprocamente: ou se conserva o feto, ou se prossegue o interesse que se ope continuao da gravidez tertio genus non datur. Afirma tambm Maria da Conceio Ferreira da Cunha25 que o princpio da concordncia prtica supe restries de direitos com respeito pelos princpios da proporcionalidade, necessidade e adequao e de forma a preservar o ncleo essencial de qualquer destes (artigo 18, n 2 e 3, da Constituio). Mas, em relao a qualquer das indicaes em causa, apresenta-se duvidoso o respeito pelo princpio da proporcionalidade, necessidade e adequao, salvo no caso de o aborto ser o nico meio possvel para se salvar a vida da me e, talvez ainda, no caso de doena grave e duradoura, de outra forma no removvel. Por outro lado, o ncleo essencial da vida do nascituro, com o aborto, fica irremediavelmente destrudo.

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Situamo-nos prximo da tese, essa sim aprofundada, de Maria Fernanda Palma (ver A Justificao...cit.). Para esta autora, a defesa da ordem jurdica atravs da legtima defesa no pode contrariar os fundamentos dessa mesma ordem jurdica. Esta assenta na dignidade da pessoa humana (e o agressor no est privado dessa dignidade, no foi banido da ordem jurdica). No pode ser negada a defesa contra bens constitutivos da essncia da dignidade da pessoa humana (a vida, a integridade fsica substancial e a liberdade substancial), ainda que com sacrifcio de outros bens de igual ou maior valor. Mas no assim quando se trate de defender outros bens (designadamente bens patrimoniais), com o sacrifcio de outros que sejam constitutivos da essncia da dignidade humana (como a vida) e dos quais o agressor no est privado, pois no foi banido da ordem jurdica. 24 Op. cit., pg. 623. 25 Op. cit., pg. 396.

Afastada a possibilidade de recurso concordncia prtica, o nico caminho a seguir ser, pois, o da ponderao abstracta dos bens jurdicos em causa, dando prevalncia ao que se mostrar mais valioso. Subjacente ao direito de necessidade ou ao estado de necessidade justificante, est sempre a sensvel superioridade do interesse a salvaguardar sobre o interesse a sacrificar. Mas, como tambm salienta Antnio Manuel de Almeida Costa26, tendo em conta os termos do artigo 24, n 1, da Constituio da Repblica Portuguesa, ningum duvidar que a vida intra-uterina ocupa, na hierarquia da Lei Fundamental, um posto superior, quer ao da sade fsica ou psquica da grvida, quer aos dos interesses que presidem s indicaes eugnica e tica ou criminolgica. notrio que o direito vida e a inviolabilidade da vida humana ocupam na hierarquia dos direitos fundamentais e dos bens constitucionalmente protegidos um lugar cimeiro, claramente superior aos da sade fsica e psquica da me, ou aos interesses que presidem s indicaes eugnica e criminolgica27. A vida humana o bem pressuposto de todos os outros bens humanos. O direito vida o pressuposto de todos os outros direitos. Isso mesmo indica a ordenao sistemtica dos vrios direitos fundamentais no texto constitucional. E os termos categricos da afirmao da inviolabilidade da vida humana no artigo 24, n 1, tambm no deixam margem para dvidas. Mesmo quem considere que a vida intra-uterina merecedora de uma proteco menor do que a vida posterior ao nascimento encontrar dificuldades para justificar a primazia dos bens que presidem a alguma das indicaes em causa, particularmente a chamada indicao eugnica28. Rui Pereira29, depois de afirmar, partindo da ideia da especificidade do conflito entre a vida pr-natal e outros bens jurdicos (especificidade em relao a esse tipo de conflito quando est em causa a vida posterior ao nascimento), ser aceitvel a justificao do crime de aborto em algumas hipteses de conflito com a vida ou a sade da me (indicao teraputica), ou de conflito com a prpria liberdade da me, quando a gravidez tiver resultado de violao (indicao tica), e at no caso de conflito com a subsistncia da me e da famlia, se esta no for socialmente assegurada (indicao social), afirma tambm ser dificilmente explicvel, numa ptica de ponderao (proporcionalista), a consagrao da chamada indicao eugnica, porque ,no dependendo a proteco da vida (ps-natal) da sua perfeio biolgica em homenagem essencial (ergo, igual) dignidade da pessoa humana -, se torna dificilmente sustentvel uma discriminao entre fetos fundada precisamente no seu diferente valor biolgico. E acrescenta que s como indicao social imprpria se poder entender uma indicao eugnica: haver casos em que a sociedade (e, particularmente a famlia) no est preparada para receber um ser humano deficiente?. Manuel da Costa Andrade30 reconduz a chamada indicao eugnica indicao teraputica: estaria em causa a estabilidade emocional da mulher. Jorge de Figueiredo Dias31 contesta mesmo a designao de indicao eugnica, por no serem critrios de
Op. cit., pg. 624. Ver, neste sentido, alm de Antnio Manuel de Almeida Costa, Maria da Conceio Ferreira da Cunha (op. cit., pg. 394) e os votos de vencido proferidos nos acrdos 25/84 e 85/85. 28 O prprio relator do acrdo n 25/84 confessa as sua dvidas em relao s indicaes eugnica e criminolgica. Afirma que, perante estas dvidas, deveria prevalecer a presuno de no inconstitucionalidade. 29 Op. cit., pgs. 97 a 102. 30 In O Aborto como Problema de Poltica Criminal, Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 1979, pg. 322. 31 In Comentrio Conimbricense ao Cdigo Penal, Parte Especial, tomo I, Coimbra Editora, 1999, comentrio ao artigo 142, 37, pg. 186.
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eugenismo os que a motivaram, antes precisamente a considerao do sofrimento que a continuao da gravidez e o nascimento de uma criana pesadamente na sua sade e (ou) no seu corpo causa mulher. Parece-me, no entanto, que no deixa de ser verdade que se sobrepe a inteno de salvaguardar essa estabilidade emocional (sendo certo que haveria outros meios de o fazer, atravs do reforo da solidariedade e do apoio s famlias que se vm nessas situaes) a uma efectiva e real seleco de vidas humanas de acordo com critrios de perfeio ou normalidade fsicas. Falar de eugenismo no , pois, abusivo. E o eugenismo assim configurado atenta frontalmente no s contra o princpio constitucional da inviolabilidade da vida humana, mas tambm contra o princpio da dignidade da pessoa humana em que, de acordo com o artigo 1 da Constituio, se funda a Repblica Portuguesa, o princpio da igualdade e da no discriminao, consagrado nos artigos 13 e 71, n 1, (este ltimo com uma referncia especfica aos cidados portadores de deficincia) do mesmo diploma, assim como contra a obrigao do Estado de realizar uma poltica de preveno e tratamento, reabilitao e integrao dos cidados portadores de deficincia e de apoio s suas famlias, a desenvolver uma pedagogia que sensibilize a sociedade quanto aos deveres de solidariedade e de respeito para com eles e a assumir o encargo de efectiva realizao dos seus direitos (artigo 71, n 2, tambm da Constituio)32. O princpio da dignidade da pessoa humana supe que cada pessoa em concreto seja encarada e tratada pela sociedade e pelo Estado como dom inestimvel, como uma riqueza e nunca como um fardo. Nunca a vida de uma pessoa deficiente pode ser encarada como um dano, para o prprio (como se pretendeu no clebre acrdo Perruche) ou para os outros (como j se tem defendido na jurisprudncia de vrios pases)33. A famlia, a sociedade e o Estado no podem deixar de estar preparados para acolher qualquer pessoa, indiscriminadamente, que neles sempre haver de ser bemvinda. Suprimir antes do nascimento a vida de pessoas com deficincia retira sentido e estmulo a todos os esforos tendentes insero social das pessoas com deficincia j nascidas. Jorge de Figueiredo Dias34 deixa em aberto que na teleologia da lei reentre em alguma medida a considerao dos sofrimentos futuros da criana. A este respeito, afirma, porm, Mrio Emlio Bigotte Choro35 que inteiramente abusivo e arbitrrio pretender vaticinar a infelicidade do ser humano diminudo. Na verdade, como j tem sido realado com frequncia, uma eventual infelicidade decorrer muito menos da condio deficiente em si mesma e muito mais da forma como a criana acolhida com amor pelas pessoas que a rodeiam ou, pelo contrrio, marginalizada. De qualquer modo, ningum pode substituir-se a outrem em qualquer juzo sobre a felicidade deste e as consequncias que da se possam retirar, sob pena de abrirmos tambm as portas eutansia involuntria de pessoas com deficincia, fundada na tese de que h vidas indignas de ser vividas. No modelo das indicaes integra-se tambm, e normalmente como a primeira das situaes justificativas do aborto, a do perigo para a prpria vida da me. Neste caso, j poder falar-se em equivalncia dos bens em causa (no em superioridade da
A contradio entre este ltimo princpio constitucional e a admissibilidade do aborto teraputico salientada por Antnio de Almeida Costa (op. cit., pg. 613) e Mrio Emlio Bigotte Choro (op. cit., pg. 327). 33 Pode ver-se, sobre estas questes, o meu estudo A Vida, um Dano Indemnizvel?, in Brotria, vol. 156, 4, Abril de 2004, pgs. 327 a 338. 34 Op. e loc. cit. 35 Op. cit.,pg. 327.
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vida da me sobre a do filho36, pois, como vimos, no pode discriminar-se entre vida pr-natal e vida ps-natal). No entanto, s quando se verifique uma sensvel superioridade do interesse protegido em relao ao interesse sacrificado estaro verificados os pressupostos do direito de necessidade ou estado de necessidade objectivo (ver artigo 34, b), do Cdigo Penal). Quando tais interesses sejam de igual valor, podero estar verificados os pressupostos do estado de necessidade desculpante, enquanto causa de excluso da culpa (artigo 35 do Cdigo Penal)37. Se a ponderao com outros direitos fundamentais ou valores constitucionalmente protegidos, que est subjacente ao sistema das indicaes, no justifica, como vimos, o aborto, por imperativo do princpio da inviolabilidade da vida humana, por maioria de razo no o justificar um sistema de prazos, de aborto livre ou de aborto a pedido (como o da proposta n 451/VII, submetida a referendo em 1998). Estaria em causa, em confronto com o valor da vida do nascituro, to-s a liberdade e autodeterminao da mulher, ou o seu direito a uma maternidade consciente (donde decorreria o direito a fazer cessar qualquer gravidez no desejada). Foi este o sentido da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo nas suas sentenas de 1975 e de 1993, que partiu de um princpio de inconstitucionalidade de um sistema de aborto livre, apesar de ser questionvel a coerncia entre este princpio-base e a deciso da ltima dessas sentenas, de aceitao da constitucionalidade de um sistema em que as garantias de proteco da vida intrauterina se resumem consagrao de um sistema de aconselhamento obrigatrio38. Pronuncia-se, nestes termos, Maria da Conceio Ferreira da Cunha39: No nos parece, no entanto, que a liberdade da mulher, o direito sua autodeterminao, possa por si s justificar o aborto. No vemos como que em nome da liberdade, qualquer que ela seja, includa a liberdade sexual, se possa atentar contra uma vida humana, sem que desta, como evidente, tenha partido qualquer agresso. Ser legtimo matar, para defender a liberdade, em situaes de legtima defesa... mas o nascituro, o filho, no comete nenhuma agresso pelo facto de lhe terem dado a vida...(soa at a paradoxo pois foi at a prpria me que contribuiu decisivamente para a sua vida...).40 Nos votos de vencido proferidos no acrdo do Tribunal Constitucional n 288/98 por Alberto Tavares Costa, Paulo Mota Pinto, Vtor Nunes de Almeida, Maria dos Prazeres Beleza, Messias Bento e Jos Manuel Cardoso da Costa reala-se o facto de o projecto ento submetido a apreciao sacrificar em absoluto nas primeiras dez semanas de gravidez (em que o aborto seria lcito por simples opo da mulher, desde que realizado em estabelecimento de sade oficialmente autorizado) o princpio da proteco da vida humana intra-uterina, sem qualquer harmonizao ou compatibilizao luz do princpio da concordncia prtica.
Neste sentido, pronuncia-se Maria da Conceio Ferreira da Cunha (op. cit., pgs. 394 e 395). Em sentido contrrio, pronuncia-se Manuel da Costa Andrade (op. cit., pg. 316). 37 Para Antnio Manuel de Almeida Costa (op. cit., pgs. 624 e 625), porque no estado actual da medicina o problema s se pe nas hipteses de cancro do tero e de gravidez ectpica ou extra-uterina, e que, nestas situaes, a questo que se coloca consiste na alternativa, no entre salvar a me ou o filho, mas entre perder inevitavelmente ambas as vidas ou preservar uma delas (que s pode ser a da me), estariam verificados os pressupostos do estado de necessidade justificante ou objectivo. 38 Ver, neste sentido, Maria da Conceio Ferreira da Cunha (op. cit., pg. 392) e o voto de vencido de Jos Manuel Cardoso da Costa proferido no acrdo do Tribunal Constitucional n 288/98. 39 In op. cit., pgs. 371 e 372, nota 1009. 40 A rejeio da constitucionalidade de um sistema de aborto livre tambm resulta implicitamente dos trabalhos, j citados, de Antnio Manuel de Almeida Costa, que rejeita a constitucionalidade de um modelo de indicaes, e tambm de Rui Pereira, que aceita a constitucionalidade deste modelo.
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No entanto, este acrdo considera que neste sistema no deixa de ser respeitado o princpio da concordncia prtica: Assim, neste ltimo caso, procura-se regular a interrupo voluntria da gravidez, ainda de acordo com uma certa ponderao de interesses que tem tambm como critrio o tempo de gestao, pelo que a referida ponderao se h-de efectuar, tendo em conta os direitos e a proteco do feto, em funo de todo o tempo de gravidez, no sendo, portanto, de considerar isoladamente que, durante as primeiras 10 semanas no existe qualquer valorao da vida intra-uterina: num contexto global, esta ser quase sempre prevalecente nas ltimas semanas, enquanto nas primeiras se dar maior relevo autonomia da mulher (uma vez respeitadas certas tramitaes legais, que, alis, podem traduzir-se numa preocupao de defesa da vida intra-uterina). No me parece aceitvel este tipo de ponderao global. A vida que tutelada pela Constituio no um princpio abstracto, a vida concreta de seres humanos em concreto. Na perspectiva dos direitos da pessoa em concreto, a quem sofre um atentado sua vida numa determinada fase desta de pouco servir a consagrao legal da proteco desses direitos apenas numa fase posterior dessa vida, que nunca atingir. Mais longe do que o acrdo referido vai, por exemplo, Luigi Ferrajoli41, para quem a penalizao do aborto contradiz os princpios fundamentais da liberdade pessoal e seria, por isso, sempre constitucionalmente intolervel. O direito da mulher de decidir sobre a sua maternidade no se traduz apenas numa liberdade positiva, a liberdade de abortar, mas tambm numa liberdade negativa, o direito da mulher a no ser obrigada a tornar-se me contra a sua vontade. A proibio penal do aborto no se limita a proibir um fazer, mas obriga tambm a uma escolha de vida como a maternidade, que se torna assim coerciva. O Direito Penal apenas pode proibir comportamentos, no pode impor condutas, e menos ainda escolhas de vida. fcil contestar esta tese partindo da concepo que inicialmente expuz: a maternidade j existe antes do nascimento, porque h uma vida diferente da da me a partir da concepo. Ao proibir o aborto, no se est a impor a maternidade, porque ela j existe. O direito da mulher a uma maternidade consciente traduz-se no direito ao planeamento familiar, que pode evitar a maternidade, no em qualquer direito ao aborto, que no a pode evitar. A maternidade tambm no resulta, salvo nos casos de violao, de acto alheio vontade da me e pelo qual no possa se responsabilizada42. O que a proibio do aborto impede que a vontade de no prosseguir a maternidade se faa custa da supresso de uma vida inocente. Essa inteno pode concretizar-se de outra forma, atravs do consentimento para adopo. Mesmo no caso dramtico da violao, est em causa a vida de uma pessoa inocente, que no pode ser responsabilizada pelo acto criminoso do pai e que , tambm ela, em certo sentido, vtima desse acto (porque privada do direito a ser gerada pelo amor dos seus pais biolgicos e a nascer no seio da famlia por estes formada. Neste, e noutros casos dramticos, o consentimento para adopo corresponder harmonizao de todos os valores e interesses em causa. Parece, assim, afastada a compatibilidade constitucional da excluso da ilicitude do aborto. Questo diferente a da existncia de causas de excluso da culpa nas situaes correspondentes s vrias indicaes, designadamente as que esto actualmente
Ver op. cit., pgs. 20 e 21. A me, e tambm o pai! Nem sempre se salienta que o aborto s favorece a desresponsabilizao do pai e que a inteno de desresponsabilizao da parte deste o leva frequentemente a pressionar a me no sentido de uma deciso que esta no tomaria em plena liberdade e que nela provoca sequelas psicolgicas a que ele indiferente.
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contempladas no artigo 142 do Cdigo Penal. No entanto, do regime deste artigo no resultam simples causas de excluso da culpa. O aborto no punvel necessariamente realizado em estabelecimento de sade legalmente autorizado, pblico ou privado. No punvel a conduta do mdico e demais profissionais que executam ou colaboram no aborto, o que no se coaduna com o princpio subjacente regra da incomunicabilidade das circunstncias relativas culpa em caso de comparticipao (artigo 29 do Cdigo Penal). Face ao regime portugus vigente, no podem, pois, deixar de ser configuradas como causas de excluso de ilicitude as vrias situaes que conduzem no punio do aborto43, independentemente da questo da conformidade constitucional desse regime44. Mas podero as situaes em causa configurar situaes de inexigibilidade subjacentes ao estado de necessidade desculpante como causa de excluso de culpa (artigo 35 do Cdigo Penal)? H que definir um critrio seguro para identificar a inexigibilidade prpria do estado de necessidade desculpante. Em meu entender, esta prescinde da exigncia de superioridade do bem a proteger sobre o bem sacrificado (prpria do estado de necessidade ojectivo), mas no deve prescindir da exigncia de equivalncia entre esses bens. S para salvaguardar a vida prpria poder ser desculpvel (embora nunca objectivamente lcita) a atitude de quem sacrifica uma vida inocente, como no clebre exemplo da Tbua de Corneades, do nufrago que, para se salvar a si prprio, impede outro de se apoiar numa tbua situada no mar alto e que no suporta mais do que uma pessoa. Neste caso, inexegvel outra atitude, porque o Direito no pode impor o martrio ou o herosmo. Mas ser inexegvel a absteno de supresso de uma vida inocente quando esto em causa outros bens? O aborto praticado como nica forma de remover um perigo para a vida da mulher grvida configurar, pois, uma situao de estado de necessidade desculpante, excludente da culpa. Noutro tipo de situaes, dever antes falar-se em atenuao da culpa, atenuao que poder at ser muito acentuada, mas no em excluso de culpa. Poder mesmo partir-se, em termos genricos, do princpio de que no aborto h uma diminuio da culpa em relao gravidade objectiva do crime, e, por isso, como vimos, no choca que as penalidades a ele correspondentes sejam substancialmente inferiores s do homicdio. Mas j no ser aceitvel partir, em termos genricos, de um princpio de excluso da culpa da mulher grvida que aborta. este princpio que subjaz proposta apresentada por Diogo Freitas do Amaral em artigo publicado na revista Viso a 12 de Fevereiro de 2004: a consagrao da presuno (ilidvel) de prtica do aborto em estado de necessidade desculpante por parte da mulher grvida45 46. A criminalizao do aborto luz dos fins do Direito Penal
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Ver, neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias, op. e loc. cit., pgs. 178 e 179. Antnio Manuel de Almeida Costa (op. cit., pg. 624) e Maria da Conceio Ferreira da Cunha (op. cit., pgs. 402 a 404) no aceitam, como vimos, essa constitucionalidade na perspectiva da ponderao objectiva de bens e da excluso de ilicitude quando estejam em causa a sade fsica ou psquica da grvida ou os interesses que presidem s indicaes eugnica e tica ou criminolgica, afirmando que o problema da eventual excluso de punio penal nessas situaes se deve colocar, nica e exclusivamente, em sede de culpa. 45 Proposta sobre o Aborto, Viso, 12/2/2004, pg. 122. 46 Parece-me claro que, contra o que chegou a ser defendido por este autor em artigo posterior desta revista (Aborto: Cinco Respostas, Viso, 26/2/2004, pg. 74), porque estaramos perante uma simples causa de excluso de culpa, no uma causa de excluso de ilicitude, em coerncia, tal excluso de culpa no se estenderia ao mdico ou outra pessoa que praticasse o aborto e no poderia configurar qualquer autorizao legal para esta prtica.

Reconhecer que a vida pr-natal est abrangida pelo mbito de proteco do artigo 24, n 1, do Cdigo Penal, poder no implicar necessariamente que tal proteco se traduza no recurso aos instrumentos do Direito Penal. Afirmam, por exemplo, Vital Moreira e Gomes Canotilho, no texto acima referido, que os meios de proteco do direito vida designadamente os instrumentos penais podem mostrarse inadequados ou excessivos quando se trate da proteco da vida intra-uterina. esta tambm a tese subjacente jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo. Afirma-se, tambm, no acrdo do nosso Tribunal Constitucional n 85/85: ...Por outro lado, independentemente da natureza da proteco constitucional da vida intra-uterina, nada, porm, impe constitucionalmente que essa proteco tenha de ser efectivada, sempre e em todas as circunstncias, mediante meios penais, podendo a lei no recorrer a eles quando haja razes para considerar a penalizao como desnecessria, inadequada ou desproporcionada, ou quando seja possvel recorrer a outros meios mais apropriados e menos gravosos. (...) A verdade que o recurso a meios penais est constitucionalmente sujeito a limites bastante estritos. Consistindo as penas, em geral, na privao ou sacrifcio de determinados direitos (maxime, a privao da liberdade, no caso da priso), as medidas penais s so consideradas admissveis quando sejam necessrias, adequadas e proporcionadas proteco de determinado direito ou interesse constitucionalmente protegido (Cfr artigo 18 da Constituio), e s sero constitucionalmente exigveis quando se trate de proteger um direito ou bem constitucional de primeira importncia e essa proteco no possa ser garantida de outro modo. (...) No caso do aborto e da garantia da vida intra-uterina, outros meios de tutela e de combate ao aborto existem que devem preceder os meios penais (medidas de educao sexual que previnam os caos de gravidez indesejada, medidas de aconselhamento, de facilidades laborais e de apoio econmico que ajudem a mulher a assumir a gravidez e a desejar lev-la a termo) e cuja ausncia ou insuficincia s torna mais gravosas as normas penalizadoras. E, no acrdo 298/98: ...Quer isto dizer que se reconhece a discricionariedade do legislador para optar pelo uso de meios penais, at porque, no caso vertente, nem existe consenso social em torno da criminalizao, nem se exclui que se esteja perante um direito penal simblico, nem se demonstra que aqueles meios no possam ser vantajosamente substitudos por outros meios de maior eficcia prtica. Costumam invocar-se, a este respeito, as elevadas cifras negras do crime de aborto e a raridade das efectivas condenaes penais, os malefcios do aborto clandestino e os riscos que frequentemente acarreta para a sade da mulher, ou a desigualdade gerada pela possibilidade, reservada a mulheres com recursos econmicos, de prtica livre do aborto em clnicas estrangeiras. Um esclarecimento prvio se impe. Todas estas consideraes, relativas funo do Direito Penal, deveriam supor a simples descriminalizao ou despenalizao do aborto, com a manuteno da sua ilicitude. Em geral, as legislaes que descriminalizam o aborto, de forma mais ou menos ampla, e as propostas legislativas no sentido dessa descriminalizao (como a que entre ns foi submetida a referendo em 1998) no tm unicamente esse alcance, apesar de habitualmente a sua designao apontar apenas nesse sentido, tal como o fazia, por exemplo, a pergunta formulada nesse referendo (Concorda com a

despenalizao da interrupo voluntria da gravidez, se realizada, por opo da mulher, nas 10 primeiras semanas, em estabelecimento de sade legalmente autorizado?). A descriminalizao est associada legalizao do aborto (a autorizao legal para a sua prtica em determinadas situaes) ou at a sua liberalizao (no caso dos regimes de aborto livre ou aborto a pedido). No pode dizer-se, por isso, que estamos perante uma simples descriminalizao de uma conduta que se mantm lcita (eventualmente objecto de sanes no penais). No se trata apenas de no perseguir criminalmente quem pratica o aborto. O Estado passa a colaborar de forma directa (no caso de utilizao de hospitais pblicos ou de financiamento pblico) ou indirecta (atravs da autorizao legal concedida a clnicas privadas) nessa prtica. Ainda que pudesse concluir-se pela inadequao da criminalizao do aborto, luz dos princpios da necessidade, proporcionalidade e subsidariedade do Direito Penal, a sua legalizao (e, por maioria de razo, a sua liberalizao) sempre haveria de se deparar como obstculo do princpio constitucional da inviolabilidade da vida humana, pelas razes acima expostas. Pronuncia-se, nestes termos, Maria dos Prazeres Beleza no voto de vencido que proferiu no acrdo do Tribunal Constitucional n 298/98: Se, no limite, se poderia talvez defender que a simples descriminalizao compatvel com o princpio da inviolabilidade da vida humana, ficando esta protegida por formas de tutela jurdica sem carcter penal, j, porm, a liberalizao, no sentido de tornar a interrupo voluntria da gravidez um acto lcito no condicionado por qualquer causa justificativa, no me parece concilivel com o princpio da inviolabilidade da vida humana... De qualquer modo, no deixa de ser pertinente analisar a questo da adequao da criminalizao do aborto luz dos princpios da necessidade, proporcionalidade e subsidariedade do Direito Penal. Poderia considerar-se que, face a valores constitucionais fundamentais, e primordialmente o da inviolabilidade da vida humana, o recurso aos meios penais para a sua proteco seria um verdadeiro imperativo tico, no sujeito a analises empricas segundo critrios pragmticos de eficcia. Ao pragmatismo sobrepem-se os princpios. Nunca ningum seriamente sequer colocou a hiptese de descriminalizao do genocdio, do homicdio ou da violao, de acordo com critrios pragmticos de eficcia. O Tribunal Constitucional Federal alemo, na sua deciso de 1975, fez-se eco desta exigncia ao afirmar: A lei no apenas um instrumento para conduzir processos sociais de acordo com conhecimentos ou prognoses sociolgicas; ela ainda expresso estvel de avaliaes tico-sociais e, portanto, jurdicas, das aces humanas, ela deve dizer o que para cada um direito47. Neste sentido, parecem pronunciar-se, nos seus votos de vencido proferidos no acrdo do Tribunal Constitucional n 298/98, Vtor Nunes de Almeida e Messias Bento. Afirma Vtor Nunes de Almeida: Ao invs do decidido no acrdo, entendo que existe uma imposio constitucional no sentido de criminalizar os actos que ponham em causa a vida humana, desde a concepo, assim se garantindo a maior proteco possvel da vida intrauterina. E Messias Bento: No ignoro que cabe ao legislador , em primeira linha, decidir o modo como deve tutelar determinados bens jurdicos, nem to-pouco recuso a ideia de que ele deve procurar um certo consenso comunitrio para as normas penais que editar. Mas penso
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Cit. por Maria da Conceio Ferreira da Cunha, op.cit., pg. 389,nota 1060.

tambm que h certos bens jurdicos, como o caso do direito vida, que no podem deixar de ser penalmente tutelados. Ou seja: entendo que existem aces humanas que se ho-de inscrever sempre no domnio penal. E isso, mesmo que essa tutela se mostre muito pouco eficaz e que haja largos sectores da opinio a pensar que no existe obrigao de criminalizar a violao de tais bens jurdicos. Seria, na verdade, insuportvel que, em nome de certos valores prprios de uma sociedade democrtica plural e aberta, como o valor da tolerncia, ou que, por haver um sentimento social, mais ou menos amplo, de que no existe carncia de punio, se deixasse a vida intra-uterina ou a vida de outras pessoas (verbi gratia, a dos doentes incurveis) sem a proteco que, apesar de tudo, ainda a nica que revela possuir alguma eficcia. Para a causa da vida, importa mais no haver dfice de proteco do eu satisfazer o sentimento de no existir carncia de punio. A vida humana a vida humana toda, intra e extra uterina um daqueles bens jurdicos (valores) que no pode ser objecto de qualquer relativizao. um valor incondicionado. De qualquer modo, prevalecem hoje as correntes que atribuem pena funes meramente preventivas, e no retributivas, e condicionam a interveno do Direito Penal a critrios de eficcia e subsidariedade, invocando para tal o carcter excepcional das restries aos direitos fundamentais (artigo 18 da Constituio), a que necessariamente se reconduz tal interveno48. Antnio Manuel de Almeida Costa49 situa os seus estudos na esfera da ponderao dos custos sociais, de acordo com critrios de ndole pragmtica, tendentes a buscar a soluo que, em concreto, traga mais vantagens do que prejuzos. Porque tambm os defensores da descriminalizao partem destes critrios, s desta forma ser possvel encontrar uma plataforma comum de debate que no seja um dilogo de surdos. Tambm minha inteno permitir este debate, pelo que no deixarei de encarar a questo luz destes critrios. Mas tambm partindo destes critrios se pode concluir pela legitimidade, e at obrigatoriedade, da criminalizao do aborto. o que fazem Antnio Manuel de Almeida Costa e Maria da Conceio Ferreira da Cunha nos estudos referidos, pelas razes expostas de seguida. Para Maria da Conceio Ferreira da Cunha50, a imposio constitucional de criminalizao s ser defensvel face a condutas que se situem no ncleo do direito penal, por ofenderem valores de maior dignidade penal, de indiscutvel dignidade penal, e por causarem tambm uma elevada e indiscutvel danosidade social, em relao s quais a proteco penal se mostre necessria. Em relao a bens jurdicos primordiais, como o da vida humana, deve ter-se em considerao uma especial necessidade de proteco e a particular funo orientadora do direito penal. A elevada dignidade penal desses bens no impe a criminalizao por si s, mas podem imp-la a particular necessidade de proteco dos mesmos e a particular relevncia da funo orientadora do Direito Penal ( o seu poder de desaprovao mais profunda, que dissuade, que motiva, que orienta e refora a conscincia da importncia do valor em causa) no que se refere

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Ver, por exemplo, Jorge de Figueiredo Dias, Temas Bsicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, pgs. 65 a 110, e Anabela Miranda Rodrigues, A Determinao da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995, pgs. 152 a 313. 49 Op. cit., pgs. 546 e 547. 50 Op. cit., pgs. 345 a 363.

a esses bens. No se prescinde de critrios de eficcia, sem que tal implique indiferena perante a especial relevncia tica e a elevada dignidade penal dos bens em causa51. Parece-me de aceitar que, atendendo a esta elevada dignidade penal, a eficcia exigida possa ser mnima, menor do que a que possa ser exigida em relao a outros bens. Porque a vida humana, cada vida humana em concreto, um valor inestimvel (nico e irrepetvel, na expresso de Joo Paulo II), j ter relevncia a eficcia do Direito Penal se este impedir a supresso de uma s vida humana. Tambm Messias Bento, no texto acima citado, no deixa de fazer referncia eficcia do Direito Penal, considera sim que, atendendo proeminncia da vida humana, basta um mnimo de eficcia para que se justifique a interveno do Direito Penal em ordem tutela deste bem. Aprofundaremos esta questo adiante. Rui Pereira52 sintetiza deste modo as condies de legitimidade da incriminao: esta deve ser indispensvel defesa de bens jurdicos (direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, no simples bens morais); a conduta a incriminar deve possuir ressonncia tica (no pode ser axiologicamente neutral); a incriminao deve reunir um amplo consenso; a interveno deve ser eficaz (em obedincia os princpio da necessidade das penas deve lograr eficcia preventiva, geral ou especial, positiva ou negativa; o legislador deve observar um requisito de igualdade na escolha das condutas a incriminar. H que analisar a verificao destas condies no que se refere incriminao do aborto. A dignidade penal dos bens jurdicos verifica-se quando estes prescindindo de consideraes poltico-ideolgicas, morais ou religiosas se revelam essenciais convivncia comunitria e livre realizao das pessoas. O aborto assume relevncia tica (no uma conduta axiologicamente neutral), mas a sua relevncia no se esgota no plano puramente tico. O aborto atinge, inegavelmente, um bem jurdico: a vida humana intra-uterina. Est em causa o respeito pelo direito vida de outrem, no a simples censura moral de um comportamento (como poderia ser a prtica homossexual consentida entre adultos). O respeito por tal direito no pode, como vimos, ser deixado ao critrio da conscincia moral de quem contra ela possa atentar. A vida humana , mais do que qualquer outro, um bem jurdico essencial na perspectiva do harmonioso funcionamento de uma comunidade apta a permitir a livre realizao de todos os seus membros. comum incluir o aborto no elenco dos chamados crimes sem vtima, ao lado do homossexualismo, a prostituio, a pornografia, a corrupo, o contrabando e todas as formas de mercado negro. Na expresso do autor da definio desta categoria criminolgica, Edwin Schur, os crimes sem vtima consistem na permuta voluntria de bens ou servios muito desejados, proibida e sancionada por leis eu normalmente no se aplicam e tm, alm disso, um papel promotor de patologias secundrias ou derivadas. A eles est subjacente uma relao consensual entre agente e vtima, sendo
Em sentido semelhante, embora chegue a concluses diferentes, por partir de um princpio de menor relevncia da vida intra-uterina, pronuncia-se Rui Pereira (op. cit., pgs 76 e 77): Seria inaceitvel que os bens jurdicos pessoais que esto no topo desta ordem constitucional a vida, a integridade fsica, a liberdade no beneficiassem de tutela penal. Esta afirmao no contraria, frise-se, o reconhecimento de requisitos de legitimidade da incriminao. Apenas assenta na constatao de que eles se verificam relativamente a bens jurdicos primordiais e aposta na sua verificao futura: at por razes de igualdade, as incriminaes de homicdio, de aborto (pelo menos no consentido e, se consentido, respeitante aos casos em que se possa estabelecer uma analogia material entre vida intrauterina e vida posterior ao nascimento), das ofensas corporais graves, do sequestro e da violao, afiguram-se to persistentes no nosso horizonte histrico como a existncia do prprio direito penal. 52 Op. cit., pgs 72 a 74.
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que nesta relao consensual nenhum os agentes se assume como vtima. As referidas patologias traduzem-se em elevadas cifras negras e em disfunes provocadas pela incriminao na prestao dos servios em questo (no caso do aborto, os custos sociais da clandestinidade do aborto j atrs referidos). Aos crimes sem vtima em sentido estrito a que corresponderia, do lado passivo, a chamada willing victim -, vieram a ser associados, tambm, os chamados crimes de vtima inconsciente ou vtima abstracta (de que seriam exemplos grande parte dos crimes contra o consumidor, a fraude fiscal, a concorrncia desleal e grande parte dos crimes anti-econmicos), que se revestem de caractersticas semelhantes aos primeiros (designadamente, as elevadas cifras negras e a maior dificuldade de penetrao das instncias formais de controlo)53. Mas o aborto no pode ser considerado um crime sem vtima. S ignorando ou desprezando o embrio ou o feto como vtima se poderia aceitar tal classificao. A relao consensual em que nenhum dos intervenientes se assume como vtima a que se estabelece entre a mulher grvida e a pessoa que executa o aborto. Ao contrrio do que se verifica, por exemplo, com o homossexualismo ou a prostituio, esto envolvidos direitos de outra pessoa no interveniente nessa relao consensual54. O que aproxima, em termos sociolgicos, as caractersticas do aborto dos crimes sem vtima no a inexistncia da vtima (ou o facto de esta no se assumir como tal55), mas a incapacidade da vtima se defender e fazer intervir as instncias formais de controlo, por si ou atravs dos seus representantes. Aqui reside um dos motivos do elevado nmero de cifras negras. Por isso, no correcto equiparar a descriminalizao do aborto descriminalizao de comportamentos como o homossexualismo ou a prostituio56, em que no seriam atingidos bens jurdicos com dignidade penal, mas simples normas de moral sexual. J seria mais correcto aproximar o aborto dos chamados crimes de vtima inconsciente ou vtima abstracta, cujas especificidades, do lado da vtima, no conduzem a propostas de descriminalizao, suscitam, antes, maiores necessidades de tutela pblica, pela ausncia daquela colaborao da vtima que se verifica no Direito Penal clssico. Tambm se tem invocado, a favor da descriminalizao do aborto, a inexistncia de um amplo consenso social a favor da criminalizao. Que se trata de uma questo polmica entre ns e nos pases da nossa rea jurdico-cultural, no restam dvidas. A este respeito, Rui Pereira57 considera, porm, que ser objecto de polmica e discusso no tanto a existncia de incriminao, mas antes os seus limites. E que um consenso amplo seria exigvel sobretudo quando estejam em causa a consagrao de incriminaes ex novo, o alargamento do seu mbito ou o agravamento de penas. H que considerar, a este respeito, o seguinte.

Ver, sobre estas questes, Manuel da Costa Andrade, op. cit., pgs 308 e segs.; Rui Pereira, op.cit., pgs. 66 a 68; Maria da Conceio Ferreira da Cunha, op. cit., pgs. 368 e 369, nota 1006, Antnio Manuel de Almeida Costa, op. cit., pgs. 594 a 597, e Antnio Manuel Carvalho Martins, O Aborto e o Problema Criminal, Coimbra Editora, pgs. 57 a 65. 54 Ver, neste sentido, Rui Pereira e Maria da Conceio Ferreira da Cunha, op. e loc. cits. 55 Seria assim se encarssemos a mulher grvida como vtima inconsciente do aborto consentido (ver, sobre esta questo, Maria da Conceio Ferreira da Cunha, op. cit., pgs. 370 e 371, nota 1008, e pgs. 382 e 383, notas 1037 e 1039; Rui Pereira, op. cit., pg. 67, e Antnio Manuel Almeida Costa, op. cit., pgs. 596 e 597). 56 Nesta tambm se poder encarar a mulher como vtima, sem dar pleno relevo ao seu consentimento, o que justificaria a punio do lenocnio ou da conduta do cliente. 57 Op.cit., pgs. 71 e 72.

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Se, como vimos, descriminalizao vem normalmente associada a legalizao do aborto e, portanto, alguma forma de cooperao do Estado na sua prtica, tambm a possibilidade desta cooperao deveria recolher um amplo consenso social, o que no se verifica. Tal cooperao no deixa de ferir gravemente a conscincia de amplos sectores da populao, que no podem reconhecer-se num estado que assim actua e para o qual contribuem. O direito de objeco de conscincia por parte dos profissionais de sade limita apenas, e no afasta totalmente, esta consequncia da legalizao do aborto. Por outro lado, e sobretudo quando esto em causa bens jurdico-constitucionais de suprema relevncia, como so a vida humana ou a dignidade da pessoa, o Direito Penal deve actuar (de uma ou de outra forma, com mais ou menos limites) no apenas contra comportamentos marginais e isolados, cuja censura unnime, mas tambm contra comportamentos mais generalizados, cuja censura no to unnime. A frequncia desses comportamentos e a ausncia desse consenso amplo podem ser sintomas de uma acentuada crise de consciencializao de valores, crise que coloca em causa tais bens fundamentais. A tutela destes bens impe que se reaja a essa crise. Crises deste tipo verificaram-se em pocas histricas recentes, quando a desorientao das conscincias levou amplos sectores da populao a aceitar passivamente comportamentos que hoje so objecto de repulsa generalizada, mas que no o eram n altura. Ao Direito Penal dever caber algum papel (no exclusivo, ou sequer predominante certo) de conteno dessa crise e de esclarecimento dessas conscincias desorientadas. E tambm esta funo pedaggica no deixa de ser legtima quando, em determinados contextos histricos, o consenso em torno do combate, em nome de valores constitucionais fundamentais, a hbitos sociais arreigados (vg. o racismo ou a violncia domstica) no se verifica de forma to ampla. Poder-se-ia exigir tal consenso se estivesse em causa um bem de menor dignidade penal, no o bem da vida humana. Dada a proeminncia deste bem na hierarquia constitucional, a incriminao justifica-se mesmo sem esse amplo consenso social, como refere Messias Bento no seu voto de vencido proferido no acrdo do Tribunal Constitucional n 298/98, acima citado. O pluralismo no implica o relativismo e o valor da vida no pode ser relativizado, como tambm a refere Messias Bento. Mesmo assim, penso que sempre se poder dizer que possvel reunir um consenso amplo a respeito da censurabilidade do aborto. E essa censurabilidade advm (no pode deixar de advir) do facto de este se traduzir num atentado a uma vida humana inocente (donde adviria essa censurabilidade se assim no fosse?). Partindo deste princpio, fcil ser reunir um consenso a respeito da definio objectiva da gravidade do acto. E tambm rene consensos, entre partidrios e opositores da criminalizao e da legalizao do aborto, a noo de que a essa gravidade objectiva no corresponde normalmente, no plano da responsabilidade subjectiva, e da parte da mulher grvida que aborta, uma igual gravidade de culpa. Nesta base, penso que no ser descabido pensar num consenso em torno de um regime de criminalizao do aborto que contemple, de alguma forma, a considerao das circunstncias atenuantes que reduzem significativamente a culpa da mulher grvida que aborta, evitando at os efeitos estigmatizantes da pena e do julgamento. Voltarei a abordar, com mais pormenor, esta questo. Como condio de legitimidade de qualquer incriminao, indica-se tambm a coerncia e o respeito pelo princpio da igualdade na escolha das condutas a incriminar e das penas respectivas. No aceitvel a punibilidade (ou a punibilidade mais severa) de condutas menos graves e censurveis do que outras que no so punveis (ou so punveis de forma mais branda). A esta luz, no ser aceitvel a descriminalizao do aborto, quando afectado o bem jurdico-constitucional primordial, em face da

criminalizao das ofensas integridade fsica de pequena gravidade, das injrias ou do furto de objectos de valor insignificante. H que analisar agora, em particular, a outra das condies de legitimidade de incriminao referidas, a eficcia preventiva da interveno penal no que se refere ao aborto. A criminalizao do aborto e a eficcia preventiva da interveno penal habitual referir, a respeito de uma eventual ineficcia da interveno penal no que se refere ao aborto, as chamadas cifras negras, o muito reduzido nmero de julgamentos e condenaes pela prtica de aborto, em face da indiscutivelmente elevada dimenso dessa prtica. Estaramos perante um sintoma dessa ineficcia e um motivo de desprestgio das prprias instituies penais. A essa ineficcia haveria que associar os malefcios da clandestinidade do aborto como patologia secundria derivada da prpria incriminao. Importar, antes de mais, situar correctamente a dimenso das cifras negras e reflectir sobre os motivos dessa dimenso no que se refere ao aborto. Como salienta Antnio Manuel de Almeida Costa58, existe sempre uma diferena significativa entre o nmero de crimes efectivamente praticados e o nmero de crimes que chega ao conhecimento das instncias formais de controlo. Em cerca de noventa por cento dos casos, a actuao destas instncias depende de prvia participao ou denncia dos particulares e esta nem sempre se verifica por motivos variados (no confiana na operacionalidade dos orgos de investigao criminal, desejo de preservar a privacidade, desejo de evitar incmodos, medo de represlias, etc.) Se esta diferena se verifica na rea do chamado Direito Penal clssico, com muito maior expresso se verifica na rea dos crimes de vtima inconsciente ou vtima abstracta, onde se incluem a corrupo, a fraude fiscal, o contrabando e a generalidade das infraces anti-econmicas. Nestas, no se verifica a colaborao da vtima de que depende, nas reas do Direito Penal clssico e na esmagadora maioria dos casos, a interveno das instncias formais de controlo. Da a verificao de amplas cifras negras nestes mbitos, sem que este facto constitua fundamento bastante para defender a descriminalizao deste tipo de crimes59. Na verdade, o elevado nmero de cifras negras nem sempre serve de fundamento defesa da descriminalizao. Como se verifica com o aborto, o nmero de julgamentos e condenaes por evaso ou fraude fiscal, ou por corrupo, tambm no correspondem minimamente dimenso efectiva destes fenmenos, entre ns e noutros pases. Este facto leva a defender no a descriminalizao destas prticas, mas antes a intensificao da perseguio penal. a soluo que se impe sobretudo quando esto em causa bens fundamentais (at a prtica generalizada do homicdio em determinados contextos pode dar origem a amplas cifras negras, sem que isso implique qualquer proposta de descriminalizao). No caso do aborto, como j vimos, tambm no se verifica a colaborao da vtima, ou seus representantes, no desencadear da interveno das instncias formais de controlo, colaborao que decisiva na maior parte dos casos. Mas assim no por a vtima no existir, no se assumir como tal, ser abstracta, indefinida ou distante da prtica do crime. Trata-se, antes, de uma vtima particularmente indefesa. Quem seria representante de uma vtima de um atentado vida aqui autor desse atentado, ou, no caso do pai, normalmente indiferente, quando no instigador ou cmplice. Por outro
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Op. cit., pgs. 600 a 603. Ver, neste sentido, Maria da Conceio Ferreira da Cunha, op. cit., pgs. 372 a 375.

lado, no se verifica aquela espontnea identificao com a vtima, mesmo da parte de quem a ela no est ligado por laos de parentesco ou proximidade afectiva, que se verifica em relao a outros crimes graves. Este ltimo aspecto, que se traduz na habitual ausncia de denncia do crime, mas tambm no frequente esquecimento da perspectiva da vtima nas discusses em torno do aborto (exclusivamente centradas na problemtica dos malefcios da sua clandestinidade), merece uma ateno particular. Antes de mais, ajuda a esta espontnea identificao com a vtima a visibilidade desta e do seu sofrimento, e a reaco emocional provocada noutras pessoas por essa visibilidade. conhecido o impacte que imagens de massacres ou torturas (diferente de um conhecimento meramente intelectual de uma situao) tm na sensibilizao do pblico em geral em relao gravidade dessas ocorrncias e mobilizao no sentido do julgamento dos responsveis por elas. Por outro lado (e talvez seja este o aspecto determinante), falta neste caso aquela capacidade de nos colocarmos no lugar e na pele da vtima, de pensarmos que tambm ns poderamos estar nessa situao, o que no pode deixar de nos impulsionar no sentido de evitar que os crimes em questo ocorram, pois tambm ns poderemos ser vtimas deles. -nos impossvel memorizar a experincia da vida pr-natal e difcil imaginar o sofrimento do feto, e tambm sabemos que na sua situao j no voltaremos a estar...60 Estas consideraes reforam, pois, a noo do carcter particularmente indefeso do embrio e do feto e, por isso, a necessidade de particular acuidade das exigncias da sua tutela. O nmero elevado de cifras negras no que se refere punio do aborto tem aqui, em parte, a sua explicao. Por isso, no pode servir para justificar a sua descriminalizao. certo que muitas vezes a nmero elevado de cifras negras tambm traduz alteraes na conscincia tico-social dominante que justificaro a descriminalizao (ter sucedido assim com o adultrio, por exemplo). Mas essa alterao no se verifica nos mesmos termos em relao ao aborto. Este d origem a polmicas que revelam, pelo contrrio, que a sociedade no passou a ser indiferente perante os valores subjacentes sua incriminao. Poderemos, antes, dizer que est confusa ou desorientada a este respeito61. No h, na verdade, uma suficiente consciencializao do valor da vida humana na sua fase pr-natal (em grande medida, pela ausncia de identificao com a vtima, como vimos). Porque estamos perante um valor constitucional bsico, o direito penal no deve reagir passivamente diante dessa deficiente consciencializao (como no deve reagir passivamente diante da deficiente consciencializao de outros valores at no to fundamentais, como so, por exemplo, os que esto subjacentes criminalizao da fraude fiscal). Nestes casos, o direito penal deve exercer uma funo prospectiva e orientadora, no sentido de alterar tal situao e reforar a consciencializao dos valores em causa62 (sendo certo que no , para esta tarefa pedaggica, um instrumento nico ou sequer predominante). Para o fazer, poder ser

Maria da Conceio Ferreira da Cunha (in op. cit., pg. 360, nota 1007) tambm salienta este aspecto: Ser por ser impossvel virmos a ficar na situao de vtimas do aborto (estamos a identificar a vtima com o feto) e por nos ser difcil imaginar tal situao (o sofrimento do feto, p. ex.) que tendemos a ser mais benevolentes ou a negar mesmo valor vida do feto equiparvel das pessoas nascidas? 61 Manuel da Costa Andrade refere (in op.cit., pg. 309) como razo das elevadas cifras negras o profundo dissenso quanto justeza da incriminao do aborto, conflito que abrange tanto as pessoas que o praticam como os seus familiares, polcias ...e os prprios juizes. 62 Ver, neste sentido, Maria da Conceio Ferreira da Cunha, op. cit., pgs. 374, nota 1015, e 380, nota 1030.

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intensificada a perseguio penal, mas, como veremos de seguida, esta funo no depende estritamente do nmero de julgamentos e condenaes. Estamos, assim, em condies de situar a questo do nmero elevado de cifras negras relativas punio do aborto e de compreender o seu alcance, sendo possvel concluir que esse nmero no constitui fundamento a favor da descriminalizao do aborto. No entanto, no podemos fugir questo seguinte. O nmero elevado de cifras negras, quando esto em causa prticas de cuja criminalizao no pode prescindir-se, levar a advogar a necessidade de intensificao da perseguio penal. Isso no se verifica normalmente com o aborto. Tal no significa que a sociedade tenha perdido a sensibilidade ao valor subjacente incriminao, como vimos, precisamente porque h vivas e profundas polmicas a seu respeito. Mas tambm no se vem normalmente da parte dos defensores da criminalizao do aborto apelos intensificao dessa perseguio (e daqui tambm derivam as frequentes acusaes de hipocrisia ou incoerncia). No me parece, porm, que estejamos perante um comportamento incoerente, nem perante um sinal de ineficcia da interveno penal. Regressamos, por esta via, a uma questo j atrs abordada: a diferena entre a gravidade objectiva do crime e a responsabilidade subjectiva da mulher grvida que aborta, a necessidade de condenao do erro e a compreenso e magnanimidade para com a pessoa que erra. Da parte dos defensores da criminalizao do aborto no deixa de haver sensibilidade para com as dramticas situaes que muitas vezes conduzem sua prtica e a conscincia de que o Direito Penal no o nico, ou mesmo principal, instrumento para o combater, designadamente para enfrentar as causas de natureza familiar, educativa ou scio-econmicas que esto na sua origem. O Direito Penal pode exercer um papel pedaggico importante, de orientao e de motivao, de reforo da consciencializao do valor da vida humana, mas este papel no depende estritamente do nmero de julgamentos e condenaes. De qualquer modo, importaria encontrar formas de compatibilizar estes dois objectivos (a definio clara do aborto como crime e da sua gravidade objectiva, por um lado, e a considerao das muitas situaes dramticas que conduzem prtica do aborto), sem aceitar uma situao anmala de inaplicao da lei que se pretende manter em vigor. questo que tambm abordaremos de seguida. J vimos que o nmero reduzido de julgamentos e condenaes pela prtica de aborto, confrontado com a dimenso efectiva dessa prtica, no justifica, por si s, a sua descriminalizao. Mas ser sintoma da sua ineficcia? Poderia falar-se em ineficcia se pudesse concluir-se que a incriminao do aborto no se traduz numa diminuio da sua prtica. So conhecidas as divergncias entre partidrios e adversrios da legalizao e descriminalizao do aborto a este respeito. Tais divergncias derivam, antes de mais, da prpria contabilizao da prtica do aborto clandestino antes da sua legalizao. H que assumir as dificuldades com que nos deparamos a este respeito. sempre difcil contabilizar com rigor uma prtica clandestina. Se os nmeros que so avanados entre ns oscilam entre as dezenas e as centenas de milhar63, no podemos, na verdade, partir
Na exposio de motivos do Projecto de Lei sobre Interrupo Voluntria da Gravidez apresentado pelo Partido Comunista Portugus na Assembleia da Repblica a 4 de Fevereiro de 1982 (Edies Avante, Lisboa, pg. 67), referiam-se nmeros entre os trezentos e os quatrocentos mil. De forma mais fundamentada, Antnio Manuel de Almeida Costa apontava, em 1984, para nmeros inferiores a trinta mil (op. cit., pgs. 549 a 556). Tambm j se tm avanado nmeros baseados apenas na extrapolao de dados de outros pases.
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de dados seguros64. E porque no h segurana quanto a estes dados de partida, tambm no ser possvel apurar com rigor a diferena entre a situao inicial, anterior legalizao, e a situao posterior a esta. Faz parte da estratgia dos partidrios dessa legalizao acentuar, de forma necessariamente no rigorosa, a dimenso do aborto clandestino e por comparao com os nmeros assim avanados (que, por vezes, chegam a ser superiores ao nmero de nascimentos) que se analisam os nmeros posteriores legalizao65, sendo que estes j sero fiveis por corresponderem a uma prtica legal. Sem estes defeitos de partida, h estudos que apontam no sentido do aumento significativo da prtica de abortos depois da sua legalizao66. Com base nestes dados, Antnio Manuel de Almeida Costa e Maria da Conceio Ferreira da Cunha concluem pela eficcia da incriminao do aborto. Mantm-se, no entanto, a dificuldade inicial, a de apurar com rigor os nmeros do aborto clandestino antes da legalizao. De qualquer modo, parece-me correcto, na ausncia de dados empricos seguros, servirmo-nos apenas do raciocnio lgico. E este leva-nos a concluir que a legalizao de uma conduta (e, como vimos, descriminalizao do aborto est normalmente associada a legalizao da sua prtica, que passa a dar-se com a colaborao activa do Estado) uma forma de a tornar mais fcil e acessvel, razo pela qual nunca ser uma forma de a limitar, mas antes de a incrementar67. Importa tambm no estabelecer uma relao de causalidade entre uma eventual diminuio progressiva do nmero de abortos legais nos anos que se seguem legalizao e esta legalizao. Esta causalidade no obedeceria a qualquer razo lgica, como vimos. O que poder verificar-se uma relao de causalidade entre essa diminuio e um maior acesso ao planeamento familiar (acesso que no depende, obviamente, da legalizao do aborto e que poder verificar-se sem essa legalizao), que tambm conduz a uma notria diminuio das taxas de natalidade. De qualquer modo, h dados que apontam para a manuteno continuada de nmeros muito elevados de abortos legais68.

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A inexistncia desses dados seguros foi claramente reconhecida pela equipa do Instituto Superior de Economia e Gesto (I.S.E.G.) a quem a Assembleia da Repblica solicitou a indicao do procedimento a seguir para a realizao de um estudo sobre a dimenso e caractersticas da prtica do aborto em Portugal (ver o jornal Pblico de 15 de Outubro de 2004). 65 Luigi Ferrajoli (op. cit., pg. 19) fala, por isso, em reduo a metade (!) do nmero de abortos depois da sua legalizao em Itlia. 66 Ver Antnio Manuel de Almeida Costa, op. cit., pgs. 590-591 e 604-605, Maria da Conceio Ferreira da Cunha, op. cit., pgs. 377 e 378, e Cristina Lbano Monteiro, Descriminalizao do Aborto?, Estudos, Nova Srie, n 2, Julho de 2004, pg. 184, que refere as concluses do relatrio internacional Induced Abortion: a World Review (1990),publicado em J.L. Ibanez / G. Velasco, La Despenalizacion del Aborto en el Ocaso del Siglo XX, 1992. Deste relatrio resultam dados que apontam para aumentos de 425% em Inglaterra e Gales, 726% na Alemanha, 176% na Sucia, 326% na Dinamarca e 654% nos E.U.A.. 67 Para Maria da Conceio Ferreira da Cunha (op. cit., pg. 378), a melhor prova de que a lei penal produz algum efeito desejado, consiste nas propostas que se apresentam neste campo, as quais,mesmo as mais liberais, no vo ao ponto de advogar a descriminalizao do aborto. Porqu? Se a criminalizao no correspondesse minimamente a nenhum dos objectivos poltico-criminais, nem tivesse possibilidade de vir a corresponder, se no concedesse esta proteco, se a legalizao, numa comparao entre custos e benefcios globais, implicasse maiores benefcios, a nica soluo consequente seria a liberalizao total... 68 Em Frana, por exemplo, verificou-se uma diminuio sensvel do nmero de abortos nos anos oitenta, explicvel pela difuso do planeamento familiar, mas este nmero vem-se mantendo em torno dos duzentos mil por ano, um quarto dos nascimentos (ver Le Nombre dAvortements Reste Procupant, La Croix, 10 de Janeiro de 2000, pg. 4).

Como j salientei, h que partir do princpio de que cada vida humana tem um valor inestimvel, nico e irrepetvel. Por isso, basta que se demonstre que a legalizao e descriminalizao do aborto comportam um incremento, ainda que reduzido, da sua prtica para as considerarmos inaceitveis luz desse princpio. E ser tambm inaceitvel, luz desse princpio, tolerar esse incremento em nome da necessidade de evitar os malefcios do aborto clandestino, isto , no pode aceitar-se a ideia de que a diminuio do nmero de abortos clandestinos compensa o aumento do nmero global de abortos, pois com este aumento se atinge de forma clara e directa o valor da vida humana69. No se ignora que, nalguns casos, as condies do aborto clandestino envolvem riscos para a sade da me, e at riscos para a vida desta. E tambm no se ignora o argumento da desigualdade entre as mulheres que dispem de recursos para recorrer ao aborto em razoveis condies sanitrias e as que no dispem desses recursos e se sujeitam aos referidos riscos. H que considerar, a este respeito, o seguinte. Vem-se salientando, em primeiro lugar, que a legalizao do aborto no implica uma diminuio significativa do aborto clandestino70. Ser difcil comprov-lo com rigor, como vimos. Mas h razes que o podem explicar: nem todas as situaes cabem no mbito da legalizao; com frequncia a mulher pretende ocultar o mais possvel a prtica do aborto e isso dificilmente se consegue quando este praticado em hospitais pblicos ou legalmente autorizados para tal prtica; um clima geral de maior permissividade para com o aborto traduz-se numa ainda maior tolerncia social para com o aborto clandestino. Por outro lado, a legalizao do aborto deixa intactas as situaes de carncia, scio-econmica ou de outro tipo, que possam estar na origem da prtica do aborto clandestino. Seria na eliminao destas situaes que deveriam, antes, concentrar-se os esforos e recursos pblicos. A legalizao do aborto pode mesmo servir de alibi para omisses neste mbito (porque est garantido o aborto, no importar tanto garantir sempre a maternidade em condies dignas). Mais importante do que garantir a igualdade no acesso ao aborto, garantir a igualdade no que se refere s condies de exerccio da maternidade ( a desigualdade a respeito destas condies que deve suscitar indignao). So polticas sociais deste tipo que permitem combater o aborto em geral e, portanto, tambm o aborto clandestino. E qualquer aborto, ainda que legal (por vezes dito seguro) nunca deixa de causar riscos para a sade fsica, e sobretudo psquica, da me71.

No Reino Unido (Inglaterra e Gales), segundo dados do Ministrio da Sade, o nmero de abortos provocados atingiu em 2003 o nmero record de 181.600 (ver Abortos no Reino Unido Batem Record em 2003, Dirio de Notcias, 29 de Agosto de 2004). Na Blgica, o nmero de abortos legais tambm atingiu em 2003 o nmero record de 16.707, quando esse nmero era de 13.474 em 1993, primeiro ano com dados completos depois da legalizao (ver La Libre Belgique, 3 de Setembro de 2004). A percentagem de abortos legais em relao aos nascimentos atinge 34,8% na Sucia, 26,5% no Reino Unido, 22,6% na Frana, 26,8% na Dinamarca e 26,6% na Itlia (ver A Chi Conviene lAborto, Famiglia Cristiana, n 28/2002, pg. 21). Pode concluir-se que a difuso do planeamento familiar pode reduzir o numero de abortos, mas no os elimina, quando estes so legais e podem ser encarados como um ltimo recurso em caso de ineficcia dos mtodos utilizados. 69 Neste sentido, pronuncia-se Maria da Conceio Ferreira da Cunha (op. cit., pg. 377, nota 1024). 70 Ver, neste sentido, Antnio Manuel de Almeida Costa, op. cit., pgs. 590 e 591. 71 Ver Antnio Manuel de Almeida Costa, op. cit., pgs. 583 a 585, Joo Arajo, Aborto Sim ou No, Juntos pela Vida, Lisboa, 1998, pgs. 79 a 85 e a ampla bibliografia a citada, e AAVV, Mulher...Porque

Conclumos, assim, que a criminalizao e proibio legal do aborto evitam um aumento da sua prtica. Poderamos considerar, porm, que esse facto decorre apenas da proibio legal (e do facto de o Estado no colaborar na sua prtica, como colabora quando se verifica a legalizao), e no propriamente da criminalizao e do cumprimento das funes preventivas do Direito Penal. A descriminalizao do aborto, se no fosse acompanhada da sua legalizao (manter-se-ia como conduta ilcita ou infraco no criminal), no deixaria de evitar esse aumento. Mas no assim, pela razo que a seguir se indica. certo que o nmero elevado de cifras negras, e a to pequena probabilidade de a prtica de um aborto vir a ser efectivamente punida, comprometem a realizao da funo do Direito Penal de preveno geral negativa ou de intimidao. Em muito pequena medida ser o receio da punio a dissuadir algum da prtica do aborto. Tambm a funo de preveno especial, relativa ao agente do crime, s se verificar em relao aos efectivamente condenados, que so poucos. Mas no deixa de realizar, no que se refere incriminao do aborto, a funo de preveno geral positiva, que assume, de acordo com a doutrina hoje entre ns mais influente72, relevo predominante no mbito dos fins das penas. Afirma, a este respeito, Maria da Conceio Ferreira da Cunha73: Assim, a fora do Direito Penal parece-nos residir, essencialmente, no seu poder de desaprovao mais profunda, que dissuade, que motiva, que orienta e refora a conscincia da importncia do valor em causa, que cria tambm identidade e coeso social, estabilidade e confiana no direito. esta fora motivadora, de orientao e de consciencializao que confere especificidade ao Direito Penal, em conjugao com a especial relevncia dos valores que este tutela, da gravidade das suas sanes, da representao social que a seu respeito se criou e do prprio ritual da sua aplicao. Em relao aos bens jurdicos primordiais, esta funo de orientao tem particular relevncia74. Se a preveno geral negativa se dirige essencialmente aos potenciais delinquentes, a preveno geral positiva dirige-se essencialmente aos cidados cumpridores da Lei, confirmando a atitude destes e reforando nestes a conscincia da negatividade de uma determinada conduta. Para atestar o cumprimento desta funo, no importa tanto apurar o nmero de condenaes a que d lugar a criminalizao da conduta, mas antes o nmero de pessoas que se abstm de praticar o aborto por este ser considerado crime, e no por temor da pena aplicvel, mas porque so influenciados nas suas decises por essa solene definio legal. Como afirma ainda Maria da Conceio Ferreira da Cunha75, esta funo operar muitas vezes contribuindo ( claro que um contributo entre outros) para que as pessoas nem sequer coloquem com seriedade a hiptese de praticar o crime , noutros casos, para que afastem essa hiptese.
Choras? Mdicos referem as consequncias psquicas do aborto Mulheres falam do sofrimento depois do aborto, Paulus Editora, Apelao, 2001. 72 Ver Jorge de Figueiredo Dias, Temas Bsicos..., cit., e Anabela Miranda Rodrigues, op. cit. 73 Op. cit., pgs. 352 e 353. 74 Assim, Maria da Conceio Ferreira da Cunha, op. cit., pgs. 357 e 358. Tambm Messias Bento, no seu voto de vencido proferido no acrdo do Tribunal Constitucional n 298/98, acima referido, salienta que o Direito Penal tem uma importante funo pedaggica a cumprir, pois, algumas vezes, a cominao das penas essencial para afinar a conscincia tica dos cidados e que a norma penal que defina o aborto como crime, que, mais no seja, sempre ter a funo de servir de avisador das conscincias, servir, alm do mais, para no deixar perder a ideia de que a interrupo voluntria da gravidez um facto ilcito. 75 Op. cit., pg. 381, nota 1033.

Na verdade, para muitas pessoas a Lei um verdadeiro guia moral (ou, pelo menos, um guia moral entre outros). Confirmam a realizao desta funo do Direito Penal inquritos realizados junto de mulheres que praticaram abortos legais e que afirmam (em percentagens muito elevadas) que no o teriam feito se o aborto no fosse legal76 . E a realizao desta funo no depende, como j referi, estritamente do nmero de julgamentos e condenaes operados ao abrigo da norma em questo, e da probabilidade efectiva da aplicao de uma pena (seria assim se estivesse em causa a preveno geral negativa, a intimidao). , fundamentalmente, da prpria definio do aborto como crime que decorre a clarificao da sua negatividade. certo que a realizao dessa funo no se esgota com essa definio. Esta seria reforada com a aplicao da norma e a ocorrncia de condenaes. Mas h que considerar o seguinte. Para que o Direito Penal cumpra a sua funo, no obviamente necessrio que elimine a prtica de crimes (seria utpico pretend-lo, em relao a quaisquer crimes), basta que, como vimos, contribua para a sua reduo. No caso do aborto, isso verifica-se nalguma medida. Mas no se verifica na mesma medida em que se verifica quando esto em causa outros crimes, como o revela o elevado nmero de cifras negras. Isto significa, antes de mais, que no pode ser o Direito Penal, mas antes polticas sociais e educativas, o principal instrumento de combate a esta prtica77. Consideraes semelhantes poderiam tecer-se, por exemplo, a respeito do consumo de droga, e consequente trfico (uma vez que este depende essencialmente da procura). Em relao e estes fenmenos, o Direito Penal cumpre a sua funo se limitar a sua amplitude. Para os reduzir de forma significativa, no certamente o principal instrumento. Mesmo assim, h uma questo, a que j acenei, mas que importa ainda abordar com mais profundidade. Ajustar a Lei sem sacrificar os princpios As funes do Direito Penal no deixam de verificar-se com a simples definio do aborto como crime, mas, para que se verificassem em pleno, exigiriam uma outra frequncia de julgamentos e condenaes. Ora, da parte dos prprios partidrios da criminalizao do aborto no se verificam apelos ao incremento dessa frequncia. No pode, porm, defender-se essa criminalizao sem aceitar como sua consequncia normal a ocorrncia desses julgamentos. Nem pode, obviamente, ser argumento para essa criminalizao o facto de tais condenaes no se verificarem efectivamente78. O que certo que estes julgamentos, no que se refere mulher grvida que aborta, parece no terem boa aceitao na opinio pblica, mesmo entre pessoas que reconhecem a censurabilidade do aborto como atentado vida. A questo reside, em meu entender, e como j salientei, na diferena entre a gravidade objectiva do crime e a responsabilidade subjectiva da mulher grvida que aborta (a qual pode ser reduzida de forma significativa), e na necessidade de compatibilizar estes dois objectivos: a definio clara do aborto como crime e da sua gravidade objectiva, por um lado, e a considerao, no plano da culpa, da falta de
Ver David Reardon, Aborted Women: Silent No More, Loyola University Press, Chicago, 1987, apud Joo Arajo, op.cit., pg. 114. 77 Cristina Lbano Monteiro(op. cit., pg. 185), tambm afirma que o Direito Penal no resolve o problema do aborto, mas no deixa de afirmar, na linha do que tambm sustento, que este faz, mesmo no plano emprico, parte da soluo. 78 Argumento que os adversrios da criminalizao rebatem logo que tais julgamentos se verificam, servindo-se destes para pedir a modificao da Lei.
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conscincia plena dessa gravidade por parte da mulher, assim como das muitas situaes dramticas que conduzem prtica do aborto. Vrias solues tm sido (ou podero ser) sugeridas a este respeito. J analisei a proposta de Diogo Freitas do Amaral, de presuno de verificao dos pressupostos do estado de necessidade desculpante no caso da mulher grvida que aborta, proposta que no me pareceu aceitvel no plano dos princpios, apesar de dever reconhecer-se que tambm obedece ao propsito de conciliar os dois objectivos referidos, tal como obedece ao propsito de encontrar um consenso social e politicamente mais alargado a respeito do regime em questo. Por maioria de razo, parece-me inaceitvel, no plano dos princpios, a proposta (tambm j avanada) de despenalizao da conduta da mulher grvida que aborta, mantendo-se a criminalizao do aborto e a penalizao dos outros intervenientes na sua prtica. No vislumbro, no plano tico e jurdico, fundamento para tal despenalizao. No pode falar-se em ausncia de culpa, antes de uma frequente ou genrica diminuio de culpa. Pode falar-se em falta de conscincia da gravidade do crime, no em falta de conscincia da ilicitude. So variadas as motivaes que levam prtica do aborto, mais ou menos eticamente relevantes. As mesmas situaes difceis que esto na origem da prtica do aborto no impedem outras mulheres de assumir a maternidade. Esta frequente diminuio da culpa justifica, como j vimos, que o aborto, apesar da sua gravidade objectiva, seja punido em termos diferentes dos da punio de outros atentados vida. Justifica, desde logo, a substituio duma pena de priso por multa, ou a suspenso de execuo da pena de priso. As razes de preveno geral, atendendo a essa diminuio de culpa, no so obstculo a essa substituio ou suspenso (o que exigido pelos artigos 44 e 50 do Cdigo Penal). Como vimos, neste mbito, e no contexto actual, impe-se sobretudo a preveno geral positiva, a consciencializao social do valor da vida pr-natal. E tambm se impe essa consciencializao no que se refere prpria mulher grvida que aborta (preveno especial). H que alertar e advertir, desde logo, para a existncia da vtima do aborto (sistematicamente ignorada). Porque no h muitas vezes uma conscincia clara dessa existncia (quantas vezes no se ouve, contra todos os dados da cincia, que o embrio um simples aglomerado de clulas?), pode falar-se em diminuio de culpa, mas tambm se torna ntida a exigncia de esclarecimento e de consciencializao quanto a essa existncia. Ora, este desiderato no deixa de se cumprir no caso de substituio da priso por multa ou de suspenso da execuo da pena de priso. , de resto, o que se tem verificado nos poucos casos de condenao de mulheres grvidas que abortam. A imagem da priso destas mulheres utilizada na propaganda dos partidrios da descriminalizao do aborto, mas no tem correspondncia com a realidade. H muitos outros crimes (a injria e difamao, por exemplo) em relao aos quais se prevm penas de priso e que, sistematicamente, so punidos com penas de multa ou penas de priso suspensas na sua execuo. De resto, a pena de priso sempre um ltimo recurso, como decorre dos artigos 44, 50 e 70 do Cdigo Penal. Mas a referida diminuio de culpa pode tambm, no actual quadro legal, permitir a suspenso provisria do processo e a ausncia de julgamento da mulher grvida que aborta, evitando deste modo o estigma que a este est associado e a que essa mulher poderia ser poupada. O Ministrio Pblico, com a concordncia do juiz, pode decidir-se pela suspenso provisria do processo em caso de crime punvel com pena de priso no

superior a cinco anos, de concordncia do prprio arguido, de ausncia de antecedentes criminais, de carcter diminuto da culpa e quando for de prever que o cumprimento das injunes ou regras de conduta determinadas em concreto responda suficientemente s exigncias de preveno que no caso se faam sentir (artigo 281, n 1, do Cdigo de Processo Penal). Pretende-se evitar, precisamente, a estigmatizao prpria do julgamento. As injunes e regras de conduta no so penas, mas pode falar-se em equivalncia funcional entre elas e estas79 . O crime de aborto consentido punido com pena de priso inferior a trs anos (ver artigo 140, n 2 e 3, do Cdigo Penal). Em muitas situaes, poder dizer-se que reduzido o grau de culpa da mulher que aborta (desde logo, pele influncia da mentalidade corrente que ofusca a conscincia da gravidade objectiva do crime), sem que essa culpa seja excluda. A imposio de injunes ou regras de conduta (ao contrrio da simples dispensa de pena) pode ser suficiente na perspectiva das exigncias de preveno geral positiva que se ligam funo pedaggica do Direito Penal de confirmao e reforo da conscincia comunitria quanto ao relevo do valor tutelado pela norma em questo, e tambm na perspectiva das exigncias da preveno especial, quanto consciencializao do agente a esse respeito. Nesta ptica, podero ser adequadas injunes ou regras de conduta relativas colaborao com instituies de solidariedade social, designadamente as que operam no mbito da proteco da infncia, sempre com a delicadeza requerida pela situao (porque no se pretende reforar o trauma do aborto, mas antes super-lo, sem esquecer que no negando a realidade do aborto como atentado contra a vida que se supera esse trauma). Sem estigmatizar a mulher (at porque se d numa fase secreta do processo), a suspenso provisria do processo nestes casos, com a consequente imposio de injunes ou regras, no deixa de representar para esta uma advertncia (funo a que, de forma mais solene, se destina tambm o julgamento). Tambm foi proposto pelas deputadas Maria do Rosrio Carneiro e Teresa Venda um regime de suspenso automtica do processo em relao mulher grvida, sujeita aceitao de um regime de acompanhamento que permita enfrentar na raiz as causas do aborto80. Trata-se de outra tentativa (louvvel) de conciliar os dois objectivos atrs referidos (a definio clara do aborto como crime e da sua gravidade objectiva, por um lado, e a considerao das situaes dramticas que podem conduzir prtica do aborto, por outro lado). A suspenso provisria do processo no dever, porm, em meu entender, ser automtica. Seria sempre necessrio que, em concreto, se verificasse o carcter diminuto da culpa. este um requisito geral de recurso a este instituto de que no deveria prescindir-se. Ficaria, pois, sempre aberta a possibilidade de julgamento quando so fteis os motivos do aborto. Penso que este aspecto importante no plano da coerncia dos princpios, mesmo que, na prtica, estas situaes possam ser raras.. Um outro aspecto que me parece criticvel nesta proposta o facto de prever apenas, como condio da suspenso provisria do processo, um acompanhamento da mulher na perspectiva da sua reinsero social e do acesso ao planeamento familiar. Esse acompanhamento justifica-se em muitas situaes. Mas nem sempre, pois nem
Ver, sobre a suspenso provisria do processo, Manuel da Costa Andrade, Consenso e Oportunidade (Reflexes a Propsito da Suspenso Provisria do Processo e do Processo Sumarssimo), in Centro de Estudos Judicirios, Jornadas de Direito Processual Penal- O Novo Cdigo de Processo Penal, Almedina, Coimbra, 1985, pgs. 317 a 358. 80 Ver Dirio da Assembleia da Repblica, 1 Srie, n 58, 4 de Maro de 2004, pgs. 3230 e 3231, in www.parlamento.pt.
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sempre se colocaro particulares exigncias de reinsero social ou de informao sobre planeamento familiar. Sero antes pertinentes, nestas situaes, as injunes ou regras de conduta que esto j previstas no regime vigente de suspenso provisria do processo (cuja aplicao parece ser afastadas pelo regime proposto) e que alertam para a censurabilidade do acto e acentuam o carcter pedaggico (e no meramente assistencial) da interveno judicial. De qualquer modo, penso que se justificaria uma alterao do regime legal que previsse expressamente a possibilidade de suspenso provisria do processo no caso da conduta da mulher grvida que aborta. certo que poder dizer-se que a possibilidade de suspenso provisria do processo j decorre da Lei vigente e no seria necessria qualquer alterao desta. Penso, porm, que esta alterao (ou clarificao) no deixaria de ter sentido til, porque afastaria quaisquer dvidas a respeito da obrigatoriedade do recurso suspenso provisria do processo sempre que verificados os respectivos pressupostos (poderia pensar-se que se trata de um poder descricionrio), quanto possibilidade de considerar diminuta a culpa nestas situaes (poderia duvidar-se dessa possibilidade) e quanto ao facto de as exigncias de preveno no obstarem a essa suspenso nestas situaes (tambm poderia duvidar-se deste facto). Poderia aditar-se um nmero ao artigo 140 do Cdigo Penal com a seguinte redaco: n 4 Em relao conduta referida no nmero anterior (a conduta da mulher grvida que aborta) dever proceder-se suspenso provisria do processo sempre que verificados os respectivos pressupostos. Se se pretender tornar mais remota a possibilidade de julgamento da mulher grvida que aborta, poderia estabelecer-se uma presuno (ilidvel) do carcter diminuto da culpa. Neste caso, a redaco do referido n 4 seria a seguinte: Em relao conduta referida no nmero anterior, dever proceder-se suspenso provisria do processo sempre que verificados os respectivos pressupostos, presumindo-se, para este efeito, o carcter diminuto da culpa. Quanto a outros intervenientes na prtica do aborto, sobretudo quando desta fazem actividade profissional ou lucrativa, no poder dizer-se que se verificam, em regra, circunstncias atenuantes de particular relevo, e, portanto, o carcter diminuto da culpa. O julgamento e condenao, a sua publicidade e solenidade, justificar-se-o pelas exigncias de preveno geral, positiva e tambm negativa ou de intimidao. A reaco da opinio pblica quanto a estes tambm substancialmente diferente da que se verifica quanto s mulheres grvidas que abortam. Parece-me que esta sugesto permite ir ao encontro dos dois objectivos a que me venho referindo. No sacrifica os princpios e mantm a definio da gravidade objectiva do aborto como crime. Permite considerar as circunstncias atenuantes que, no plano da culpa, reduzem substancialmente a gravidade da conduta da mulher grvida que aborta. Por outro lado, a aplicao efectiva da norma penal (para alm da simples definio do aborto como crime) pode ser encarada com naturalidade (o que no tem sucedido at aqui) pela opinio pblica e pelos prprios partidrios da manuteno do regime vigente. Permitir ainda obter um consenso mais amplo (o consenso possvel, no o ideal certo) do que aquele que se verifica actualmente, quanto aplicao da Lei que criminaliza o aborto. Desse consenso no pode depender, como vimos, tendo em conta a proeminncia do bem jurdico-constitucional da vida humana, essa criminalizao. Mas h toda a vantagem, na perspectiva das funes do sistema penal, e sobretudo da funo

pedaggica de orientao e consciencializao a que me venho referindo, em que se crie o consenso social mais amplo possvel a esse respeito.

Pedro Maria Godinho Vaz Patto Juiz de Direito

O artigo foi originalmente publicado no site: www.advogados.in.