ARANDA, Santos Anbal infr. art.

149 bis, Amenazas - CP 23-03-2011 34614-00-CC/08

En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a los 23 das del mes de marzo de 2011, se renen los miembros de la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelacin interpuesto a fs. 26/31 por la Sra. Defensora Oficial contra la resolucin de fs. 25, del que

RESULTA

I.- Que a fs. 1/3 obra el requerimiento de juicio solicitado por el Sr. Fiscal, en el que imputa al Sr. Santos Anbal Aranda haber amenazado con un cuchillo, a su esposa Nancy Montiel, el 10 de octubre de 2008, dicindole te voy a hacer la vida imposible, hasta no verte muerta no voy a parar, te voy a matar, la prxima vas a ser vos, no la remera. II.- Que a fs. 18 el imputado y su esposa, la damnificada, solicitaron, con el patrocinio letrado de la defensora oficial del primero, la fijacin de una audiencia en los trminos del art. 204 apartado 2 del CPPCABA a los fines de arribar a un acuerdo de mediacin. III.- Que a fs. 22, el Sr. Fiscal de grado decide no prestar conformidad a lo solicitado por la defensa, toda vez que tal planteo resulta extemporneo al haber culminado la investigacin preparatoria. Asimismo, sostiene que la damnificada no se encuentra en condicin de igualdad para la mediacin y considera necesario que este caso particular -vistos los hechos- se resuelva en juicio o a travs de otra salida alternativa.

IV.- Que a fs. 25, el Sr. Juez no hace lugar a la audiencia solicitada, por considerar que el art. 204 inc. 2) CPPCABA predica que la mediacin es una facultad de las partes, y en el caso, el Sr. Fiscal no prest su conformidad. V.- Que a fs. 27/29 luce el recurso de apelacin interpuesto por la Sra. Defensora oficial contra la resolucin mencionada supra, en el que solicita su revocacin por entender que la decisin adoptada por el judicante carece de sustanciacin, y que el Juez ha realizado un inadecuado anlisis de las circunstancias. Indica que, si bien no se trata de una sentencia definitiva, existe un gravamen irreparable dado que el beneficio de la mediacin no podr ser solicitado posteriormente.

Agrega que no corresponde al Fiscal decidir sobre la mediacin entre las partes sino a ellas, que en el caso habran prestado su consentimiento para realizarla, con lo que el titular de la accin propuso argumentos absolutamente endebles para su negativa. A travs de los arts. 91 y 204 CPPCABA, el legislador ha manifestado su voluntad de arribar a la solucin del conflicto previamente a la realizacin del juicio. Aade que el mismo art. 204 establece taxativamente los casos en los que no procede la mediacin, sin que el tipo legal del caso est incluido; es as que el Fiscal carece de la facultad de oponerse a que proceda aqulla, que fue acordada por las partes. VI.- Que a fs. 38/39 la Sra. Fiscal de Cmara expresa que, tal como habra sostenido en anteriores dictmenes, la ley no slo no prohbe expresamenente la posibilidad de arribar a una mediacin luego del requerimiento de juicio, sino que el espritu del CPP es siempre intentar arribar a la solucin del conflicto por cualquiera de las vas legalmente previstas. As, afirma la acusadora ente esta instancia que en tanto la audiencia prevista por el art. 210 CPP contempla la posibilidad de formular acuerdo de avenimiento o de suspensin del proceso a prueba tambin se podra solicitar una mediacin, inclusive nada obsta a que tambin sea solicitada como cuestin previa en oportunidad de encontrarse las partes para la celebracin del juicio. De lo expuesto, la cuestin es fcilmente reproponible por lo que el auto atacado no genera gravamen irreparable correspondiendo declarar inadmisible el recurso de apelacin interpuesto, en tanto carece del requisito formal de impugnabilidad objetiva. VII.- Que a fs. 41/43, al contestar la vista conferida, la defensa solicita se revoque la resolucin en crisis y se disponga la realizacin de una audiencia de mediacin. Sin perjuicio de mantener en un todo los argumentos brindados en su escrito de apelacin, insiste en que la recurrida es una sentencia equiparable a definitiva al cerrar en la instancia la posibilidad de lograr un acuerdo entre las partes. Asimismo, disiente con la Fiscal de Cmara en tanto indica que no surge de la ley que sea de carcter vinculante la oposicin fiscal a la concesin de la audiencia de mediacin, como tampoco surge la posibilidad del MPF de decidir sobre el acuerdo ni sobre los delitos en los cuales se acuerde. Respecto al planteo del magistrado de grado acerca de la preclusin de la etapa procesal oportuna, entiende la Defensora que la situacin dada por el art. 204 CPPCABA concerniente a la mediacin es comparable al relativo a la

suspensin del juicio a prueba, que puede ser solicitada en cualquier etapa del

proceso.

VIII.- Que a fs. 47/55 esta Sala resolvi, el da 3/3/2010, declarar la inconstitucionalidad del art. 204 inc. 2 CPP CABA y, por tal motivo, confirmar la resolucin obrante a fs. 25 en cuanto no hace lugar a la fijacin de la audiencia en los trminos del art. 204, apartado 2 CPPCABA solicitada por la defensa a fs. 18. IX.- Que contra dicha resolucin la Sra. Fiscal de Cmara y la Defensora

Oficial interpusieron sendos recursos de inconstitucionalidad, obrantes a fs. 62/70 y vta. y

71/93 respectivamente; los que fueron declarados inadmisibles por este Tribunal el da

08/6/2010 (fs. 125/130).

X.- Que contra la decisin de esta Sala los representantes del Ministerio

Pblico plantearon sendos recursos de queja ante el Tribunal de Justicia, los que obran a fs.

78/90 y vta. y 229/237 del Expte. N 7385 que corre por cuerda y motivaron que el Mximo Tribunal Local dispusiera en lo que aqu respecta- el da 24/11/2010: 1. Admitir los recursos de queja interpuestos y 2. Hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad intentados, dejar sin efecto la decisin recurrida y, en consecuencia, reenviar las actuaciones para que los jueces resuelvan el recurso de apelacin de la defensa, de acuerdo a las consideraciones efectuadas. XI.- Que a fs. 141 del presente, y atento lo dispuesto por el Tribunal

Superior de Justicia, pasan los autos a estudio.

La Dra. Elizabeth A. Marum dijo:

Cabe recordar que el da 3/3/2010 este Tribunal resolvi declarar la inconstitucionalidad del art. 204 inc. 2 CPP CABA en cuanto regula el instituto de la mediacin en la esfera local, por entender que la citada normativa supone la asuncin de facultades legislativas exclusivas del Congreso Nacional, de acuerdo a lo establecido en el art. 75 inc. 12 CN. Asimismo, sealamos que en el caso las posturas esgrimidas por las partes conllevan a una desnaturalizacin del instituto cuya aplicacin se reclama, lo que reafirma la necesidad de una exhaustiva regulacin a travs de una ley dictada por el Congreso Nacional. Destacamos tambin que las normas que regulan el instituto en cuestin adolecen de suma vaguedad y ambigedad, hallndose carentes de solucin infinidad de situaciones, a lo que se suma la ausencia de todo mecanismo de control. No obstante ello, en la presente causa el Tribunal Superior de Justicia decidi el 24/11/2010 que esta Sala se excedi en su jurisdiccin al pronunciarse respecto de la inconstitucionalidad del instituto de la mediacin previsto en el art. 204 inc. 2 del CPP CABA, vulnerando el debido proceso e impidi al recurrente obtener una respuesta en

torno a sus planteos y que no se ha demostrado que ella fuera la nica forma posible de dar respuesta a los agravios que se haban planteado en el recurso. Se dej constancia, asimismo de la constitucionalidad de la norma en cuestin (voto de los Dres. Lozano, Ruiz y Conde) y se

dispuso revocar la sentencia impugnada y devolver la causa a fin de que este Tribunal se expida sobre la pretensin de la defensa de acuerdo a las consideraciones efectuadas. Por ello, en cumplimiento de lo all resuelto, y sin perjuicio de nuestra posicin oportunamente expuesta, corresponde adentrarse en el estudio de los agravios esgrimidos en el recurso de apelacin incoado, tal como ha sido decidido por nuestro Mximo Tribunal local en las presentes actuaciones, dejando de lado, en esta oportunidad, toda otra eventual consideracin acerca de la constitucionalidad del instituto, cuya declaracin ya ha sido revocada por el Tribunal Superior de Justicia. En primer trmino, y en cuanto al momento procesal para que proceda la mediacin como solucin alternativa del proceso, este Tribunal ya tuvo oportunidad de pronunciarse en Causas N 41676-00-CC/2008 Parodi, Juan Jos s/art. 183 Daos- CP- Apelacin, rta. el 23/10/2009 y N 19074-00-CC/2009 Romero, Anbal Jernimo y otros s/art. 95 CP (Lesiones en ria)Apelacin, rta. el 20/10/2010. En los mencionados precedentes sostuvimos que el art. 204 del CPP CABA dispone que En cualquier momento de la investigacin preparatoria el fiscal podr2) Proponer al/la imputado/a y/o al/la ofendido/a otras alternativas para la solucin de conflictos en las acciones dependientes de instancia privada o en los casos de accin pblica en que pueda arribarse a una mejor solucin para las partes, invitndolos a recurrir a una instancia oficial de mediacin o composicin (el resaltado es propio). Por su parte, el art. 206 del mencionado cuerpo legal establece que Cuando el/la fiscal considere que se encuentra agotada la investigacin preparatoria y que no va a proponer otra forma de resolucin de conflicto o sta hubiera fracasado, formular el requerimiento de juicio (el resaltado es propio). Vale decir entonces que del juego armnico de las normas mencionadas surge claramente cual es la oportunidad procesal para que tenga lugar esta va alternativa de conflicto, circunscribiendo dicha posibilidad a la propuesta fiscal durante etapa investigativa; como as tambin el momento en que concluye, a saber, con la formulacin de la requisitoria de juicio. En el presente caso, y tal como surge de las actuaciones, dicho perodo ya haba concluido desde el momento en que el fiscal no propuso la mediacin como va alternativa del conflicto, consider agotada la investigacin y requiri la causa de juicio respecto del imputado (fs.1/3). Por tanto, y a partir de aquel hito, declarada la clausura de la instruccin del sumario, slo se poda proceder con arreglo a lo dispuesto en el Captulo 2- Etapa intermedia, del Ttulo IX Clausura de la investigacin preparatoria y citacin a juicio de la Ley N 2303, lo que efectivamente ocurri en autos en tanto el trmite de la

causa avanz, y el juez se expidi sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas (fs.

15/vta.).

Por otro lado, cabe mencionar que el citado art. 204 del CPPCABA establece en su ltimo prrafo que en caso de acuerdo el/la Fiscal dispondr el archivo de las actuaciones sin ms trmite circunstancia que, tal como lo dispone el art. 199 inc. h del CPPCABA, para este supuesto slo podra ocurrir en la etapa de la investigacin, la que como afirmamos ya se encontraba concluida. La forma en que se resuelve y las consideraciones hasta aqu expresadas nos eximen de pronunciarnos respecto a los restantes agravios esgrimidos por las partes en la presente.

En consecuencia, corresponde confirmar el decisorio impugnado, obrante a fs. 25, en cuanto no hace lugar a la fijacin de la audiencia en los trminos del art. 204, apartado 2 CPPCABA solicitada por la defensa a fs. 18.

El Dr. Marcelo P. Vazquez dijo:

1) En primer trmino, y a partir de lo resuelto por nuestro Mximo Tribunal Local, la presente fue reenviada a esta Sala para que nos expidamos sobre el recurso de apelacin de la defensa, de acuerdo a las consideraciones efectuadas por dicho Tribunal el da 24/11/2010. Ello as, los Jueces del Tribunal Superior de Justicia en el fallo en cuestin han sealado como una incorreccin de esta Alzada, el haber desbordado su jurisdiccin analizando la constitucionalidad de las normas que regulan la mediacin, particularmente porque en el caso no hubo mediacin y hubiera sido suficiente con confirmar la resolucin del juez. Ello afect, segn criterio del Mximo Tribunal Local, el debido proceso y la defensa en juicio. Ahora bien, sin ocultar un alto grado de perplejidad, intento responderme cmo puedo satisfacer la pretensin del recurrente, de que se le permita acceder a dicho instituto frente a la negativa del fiscal avalada por el a quo, sin poder analizar previamente la constitucionalidad del precepto jurdico que, en caso de admitir la apelacin, ser aplicable al caso.

Definitivamente, considero que no es posible decidir sobre los agravios esgrimidos en el remedio procesal intentado sin efectuar este anlisis precedente. Por otra parte, el Mximo Tribunal tambin nos seal como defecto, el haber sobredimensionado la cuestin de la constitucionalidad sin responder a los argumentos de la defensa. Aqu mayor es mi desconcierto, salvo que se descuente el rechazo del planteo defensista, dado que lo contrario, reitero, supone la aplicacin del art. 204.2 a pesar de la oposicin del fiscal, concluyendo el proceso conforme lo expresa el art.

199.4 CPP CABA.

En abono a lo expuesto se ha afirmado que En apariencia, se podra discutir si las salas de la Cmara tenan competencia para declarar la nulidad del instituto de la resolucin alternativa, cuando slo recurra el imputado. Pero esa apariencia engaa. All no se trataba de declarar una inconstitucionalidad ms all de los lmites del recurso. Los respectivos recurrentes reclamaban la aplicacin de un remedio alternativo al juicio, que, en instancia anterior, les haba sido denegado cualesquiera que hubieran sido las razones-, y les requeran a los jueces de alzada que les otorgaran ese remedio alternativo. Entonces, la cuestin de la validez constitucional del remedio reclamado era un presupuesto a analizar antes de proceder a concederlo. Por ende, el recurso de cada uno pona en juego, para el caso concreto la validez constitucional de la norma en que se pretenda fundar el derecho (Sancinetti Marcelo, Avenimiento y mediacin: la pena como objeto de negocios jurdicos?, Doctrina el dial.com, DC138 F, publicado el 11/6/2010).

En este punto, contino convencido del acierto de nuestra decisin. Tengo la conviccin que puedo volver sobre la cuestin desde otro punto, sin perjuicio de la doctrina del propio Tribunal Superior de Justicia sentada en el Expte. n 4066 Gonzlez, Carlos Alberto y otros s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Gonzlez, Carlos; Lacquaniti, Roque y otros (Bingo Congreso) s/inf. Ley 255- Apelacin, rta. el 19/12/2005.

Entonces, puedo o debo analizar la validez de la norma local para establecer su correspondencia con las disposiciones constitucionales locales que informan expresamente sobre la vigencia de un sistema acusatorio, del debido proceso y la defensa en juicio? En este caso, la respuesta es positiva. No slo puedo sino que debo. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado reiteradamente que es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella (Fallos 311:2478, entre otros). 2) Antes de realizar este nuevo control difuso de constitucionalidad debo destacar que esta Alzada esboz crticas a la regulacin sin profundizar al respecto, en virtud que la razn para declarar la inconstitucionalidad tornaba innecesario ese anlisis. Efectivamente, las razones que motivaron la declaracin de inconstitucionalidad por parte de esta Sala no comprenden este contraste, y el Tribunal Superior al resolver tampoco se refiri al respecto. Por tanto, considero que corresponde efectuar dicho anlisis, pues si bien las sentencias de V.E slo deciden los procesos concretos que le son sometidos y ellas no resultan obligatorias para casos anlogos, los jueces inferiores tienen el deber moral de conformar sus decisiones a esa jurisprudencia salvo que proporcionen nuevos argumentos que justifiquen modificar la posicin all

adoptada (Fallos: 318: 2060 y sus citas) (del Dictamen del Procurador al que remite el voto mayoritario de la Corte Suprema, P.493.XL Papelera Pedotti S.A. s/infraccin a la ley 23.771 causa N 3738-, rta. el 19/9/2007) (el destacado es propio). As, el art. 204 inc. 2 del CPP CABA establece que En cualquier momento de la investigacin preparatoria el/la Fiscal podr:...2) proponer al imputado/a y/o al ofendido/a otras alternativas para la solucin de conflictos en ...los casos de accin pblica en que pueda arribarse a una mejor solucin para las partes, invitndolos a recurrir a una instancia oficial de mediacin o composicin. Agrega que No proceder la mediacin cuando se trate de causas dolosas relativas a los delitos previstos en el Libro II del Cdigo Penal Ttulo I (Captulo I Delitos contra la vida) y Ttulo III (Delitos contra la integridad sexual), y en los casos de las Lesiones establecidas en el artculo 91 del Cdigo Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho artculo 8

de la Ley N 24.417 de Proteccin contra la violencia familiar. Expresa la norma que No se admitir una nueva mediacin penal respecto de quien hubiese incumplido un acuerdo en trmite anterior, o no haya transcurrido un mnimo de dos (2) aos a la firma de un acuerdo de resolucin alternativa de conflicto penal en otra investigacin. Seala, asimismo que En caso de acuerdo el/la Fiscal dispondr el archivo de las actuaciones sin ms trmite. Por su parte, el art. 199 inc. h) del cdigo citado, dispone el archivo de las actuaciones de prevencin cuando se hubiera arribado y cumplido el acuerdo previsto en el art. 204 inc. 2 o cuando no se cumpli con el acuerdo por causas ajenas a la voluntad del imputado pero existi composicin del conflicto. El art. 203 agrega que si el archivo se hubiera dispuesto por esta causa se podr reabrir el proceso cuando se frustrara por actividad u omisin maliciosa del imputado el acuerdo de mediacin. Ahora bien, quiero adelantar que las disposiciones legales citadas, y especficamente el art. 204 que establece la mediacin como solucin alternativa del conflicto resulta claramente inconstitucional por vulnerar el sistema acusatorio, la garanta del debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la jurisdiccin, por las consideraciones que a continuacin expondr. I.- En primer trmino, y en cuanto al sistema acusatorio, el Tribunal que integro consider que debe ser comprendido como el desdoblamiento de las funciones estatales de perseguir y juzgar, siendo un rgano distinto a los jueces el encargado de excitar la actividad de stos, concepcin de la que se extraen diversas consecuencias, pero ninguna de ellas sustrae de la rbita de tareas del Juez aquella consistente en interpretar y aplicar la ley.

As, y tal como sealamos en Causa N 12232-00-CC/10 Porro Rey, Julio Felix s/ inf. art. 189 bis CP- Apelacin (rta. el 15/10/2010) que forman parte tanto del modelo terico como de la tradicin histrica del proceso acusatorio la rgida separacin

entre juez y acusacin, la igualdad entre acusacin y defensa, la publicidad y la oralidad del juicio; no puede decirse lo mismo de otros elementos que, aun perteneciendo histricamente a la tradicin del proceso acusatorio, no son lgicamente esenciales a su modelo terico, como

la discrecionalidad de la accin penal... (Lugi Ferrajoli, Derecho y razn, Teora del garantismo penal, Trotta, 1995, Madrid, p. 563). De tal concepcin participa, tambin, TERESA ARMENTA DEU quien afirma que el principio acusatorio informa aquel proceso que no puede iniciarse sin el previo ejercicio de la accin por un sujeto diferente del Juez (nemo iudex sine actore...)... En un determinado sentido bastara afirmar que el proceso acusatorio se caracteriza por el hecho de precisar de una acusacin, para deducir inmediatamente que tal accin deber ejercitarse diferente de aquel que juzgar (Estudios sobre el proceso penal, Coleccin: autores de derecho penal, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2008, p. 127/128). Asimismo, cabe preguntarse si podemos hablar de un sistema realmente acusatorio cuando el proceso diseado establece dos etapas claramente diferenciadas o, dicho de otro modo, cuando no hay juicio y, por ende, contradictorio desde su mismo inicio a diferencia de lo que acontece en los Estados Unidos. Esta referencia obligatoria sobre un sistema adversarial es fuente de importacin de diversos institutos y criterios que terminan por desnaturalizar el modelo original. Obsrvese que en los Estados Unidos no se distingue entre la investigacin del delito previa al proceso *la aqu llamada Investigacin Penal Preparatoria+ y el juicio propiamente dicho, justificndose ello en el rigor sobre la admisin de la prueba que caracteriza al proceso estadounidense (Pizzi, William T, Juicios y mentiras Crnica de la crisis del proceso penal estadounidense-, Tecnos, pg. 88/89 y siguientes. Lo consignado en corchetes no se corresponde con el original). Ahora bien, el autor expresa que ese sistema procesal modelo entra, y se encuentra, en crisis cuando devala la importancia de la verdad, cuando se priorizan los acuerdos por sobre la verificacin de la existencia de un suceso tpico y de la atribucin de esa accin a un determinado sujeto. Esto lleva a concluir a Pizzi que ningn sistema procesal puede ser slido y

hacerse merecedor de respeto por el pblico en general: 1) si no puede esperarse de l que consiga la absolucin de los inocentes y la condena de los culpables con un alto nivel de fiabilidad; 2) si no consigue tratar a las personas que entran en contacto con el sistema incluyendo las vctimas y testigos tanto como sospechosos y acusados- con dignidad y respeto; y 3) si no consigue hacer un uso racional de los limitados recursos materiales y humanos con que cuenta (ob.cit. pgina 51). Volviendo al proceso adversarial, por contraposicin, en los ordenamientos jurdicos occidentales se prev una fase bien diferenciada dentro de la sucesin de trmites que van desde la comisin del delito hasta el juicio propiamente dicho. En general,

desterrando los resabios inquisitivos, en los ltimos tiempos se ha sustituido en la direccin de esa primera etapa al juez de instruccin por el fiscal, convirtiendo al juez en tercero imparcial desde el principio del proceso. Nadie en sus cabales puede dejar de considerar acertada esta evolucin de los sistemas procesales, en tanto supone una garanta para las partes involucradas. El problema radica en la concentracin de facultades en el fiscal, que lo convierte en esa etapa preliminar, pero determinante para la suerte del proceso, en amo y seor de un sistema procesal que pareciera estar estructurado para evitar el juicio o debate. Por ello, el fiscal es en realidad un juez de instruccin encubierto que, incluso decide el cundo, el cmo y el hasta dnde se hacen efectivos, o no, los derechos de las partes. Tambin, decide si quiere investigar o no, si permite la suspensin del juicio a prueba o no, o si promueve el acuerdo entre las partes o no. Aun ms, depender del fiscal que le toque a cada uno en suerte, para que ocurra una u otra cosa, admitiendo mil variantes. Ningn juez podr siquiera controlar sus decisiones. Definitivamente este panorama no es amigable ni conciliable con las variadas descripciones tericas de un sistema acusatorio y puede conducirnos a un estado similar al descripto por Pizzi en referencia al sistema procesal norteamericano. Cabe preguntarse, entonces, si puede hablarse de un proceso acusatorio real cuando al juicio, y por ello a la efectiva contradiccin, recin es posible acceder luego de superadas estoicamente por el imputado, principalmente, pero tambin por la vctima en el caso de la mediacin, la recurrente persuasin o presin del fiscal para negociar una salida alternativa en realidad al juicio, aunque no al conflicto. De absurdo, cuando en apariencia hay voluntad de las partes de componer el conflicto, el fiscal asume una posicin autista.

Debemos recordar que aqu no estamos frente a un proceso como el estadounidense que descansa sobre la negociacin extraprocesal de las sentencias, en el que ocasionalmente algn caso llega a juicio. Sobre el punto, vuelvo a Pizzi para compartir que una cosa es ofrecer a los acusados una sentencia menor como incentivo para la resolucin rpida de un caso penal, y otra bien distinta que se negocie por sistema para evitar casi a toda costa ir a juicio, como actualmente sucede en los Estados Unidos (pg. 102).

La proliferacin del plea bargaining, algunos autores la justifican por las dificultades del fiscal de contar con la prueba de cargo necesaria para lograr una condena, dado el restrictivo rgimen de admisin de prueba, otros la critican (Pizzi) porque desprecia la verdad procesal; empero, no existe esta dificultad entre nosotros. Insisto con Pizzi, ya que resulta contundente su opinin respecto a que un sistema de justicia penal que funciona siempre por negociacin extraprocesal debido a que el aparato procesal es tremendamente caro y a pesar de eso nada fiable- acaba por

corromperse, y el mismo sistema termina por no confiar en el resultado de sus propios procedimientos (ob.cit. pg. 103). Coincide Ferrajoli en que el plea bargaining y el guilty plea ambos importados por nuestro sistema procesal-, resultan una fuente inagotable de arbitrariedades: arbitrariedades por omisin, ya que no cabe ningn control eficaz sobre los favoritismos que puedan sugerir la inercia o el carcter incompleto de la acusacin; arbitrariedades por accin, al resultar inevitable, como ensea la experiencia, que el plea bargaining se convierta en la regla y el juicio en una excepcin, prefiriendo muchos imputados inocentes declararse culpables antes que someterse a los costes y riesgos del juicio (ob.cit. pg. 568/9). En consecuencia, salvo que procuremos este ltimo objetivo, debemos admitir que nos rige en la Ciudad un sistema acusatorio formal con tendencia a lo inquisitivo, porque la realidad indica que muchos de los principios que informan un sistema de esas caractersticas no se verifican genuinamente en los hechos. Ahora, es realmente ello un inconveniente?. No, en la medida que no oculte un proceso inquisitivo. En este punto, cabe recordar que el sistema acusatorio se erigi, como superador de modelos anteriores, con el fin de perfeccionar la garanta de la imparcialidad y la defensa en juicio. As, claramente, la Constitucin de la Ciudad lo incluye en su art. 13.3 como garanta de las personas perseguidas por el sistema penal, conjuntamente con las restantes que tambin enumera. Al respecto, el art. 13 CCBA comienza sealando que la Ciudad garantiza la libertad de sus habitantes como parte de la inviolable dignidad de las personas ().

Posteriormente la norma en cuestin enumera reglas tendientes a hacer efectivo ese principio de libertad (expresamente consagrado). Especficamente, en su inciso 3 se establece que: Rigen los principios de legalidad, determinacin, inviolabilidad de la defensa en juicio, juez designado por la ley antes del hecho de la causa, proporcionalidad, sistema acusatorio, doble instancia, inmediatez, publicidad e imparcialidad. Son nulos los actos que vulneren garantas procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos (se destaca el principio en cuestin a fin de enfatizar que representa uno de los pilares del principio de libertad frente a la pretensiones punitivas de la autoridad).

Es decir, claramente la garanta en cuestin se instituy a favor de las personas para limitar el poder del Estado en el ejercicio de su poder punitivo, pero no slo de los eventuales sancionados por conductas ilcitas, tal como reiteradamente lo he sealado en cada ocasin, sino adems para quienes resulten vctimas de esas acciones. Para stas ltimas tambin constituye una garanta constitucional el acceso a la jurisdiccin

en el marco de un proceso acusatorio, en el que se encuentren delimitadas claramente las funciones de perseguir y juzgar. Desde este prisma, la expectativa de quien se siente vctima de un delito es que un rgano del Estado asuma la responsabilidad de ejercer la accin que le fuera expropiada, cumpliendo con las diligencias necesarias para verificar mnimamente los extremos denunciados y, eventualmente, procurando resolver el conflicto que da origen al caso. No obstante, el acceso efectivo a una jurisdiccin imparcial como derecho de la vctima, se complementa con el control necesario que el juez de garantas debe realizar de la actividad de las partes, entre ellas y en particular sobre el fiscal, en quien recae el peso de la persecucin y le es exigible el respeto por el principio de razonabilidad de sus actos. No obstante ello, el art. 204 antes citado dispone que sea el Fiscal quien

proponga al imputado y/o al ofendido la mediacin como solucin alternativa del conflicto

- regulacin legal que gener los agravios incoados en la presente, es decir es el titular de la accin el nico que puede proponer la mediacin?, sin su consentimiento no puede arribarse a esa solucin alternativa aunque la vctima y el imputado estn de acuerdo?. Teniendo en cuenta lo establecido legalmente, y que la primera regla de interpretacin de la ley es darle pleno efecto a la intencin del legislador y que la primaria fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley misma, por lo que los jueces no podemos sustituir al legislador sino que debemos aplicar la norma tal como ste la concibi (CSJN Fallos 302:973; 299:167, 300:700), considero que la norma en cuestin resulta violatoria del sistema acusatorio tal como lo he afirmado previamente. As, pues el legislador consagr en cabeza del fiscal no solo la facultad de proponer la mediacin sino adems de archivar las actuaciones en caso de acuerdo, sin regular procedimiento alguno de control judicial sobre su oposicin cuando se dan los requisitos legales para acceder a la mediacin o frente al archivo que claramente implica la extincin de la accin-. Es claro, entonces, y en principio que la disposicin legal excluye la posibilidad de control judicial de la fundamentacin brindada por el Ministerio Pblico para oponerse a la mediacin cuando es solicitada por las partes sino adems le permite al fiscal extinguir la accin disponiendo el archivo, cuando considere que hubo acuerdo, sin someter ese acuerdo a homologacin judicial, para verificar la libertad e igualdad de las partes al momento de expresar su voluntad conciliatoria. Por tanto, considero que la regulacin legal de la mediacin en el Cdigo Procesal Local es ajena a los principios que informan sistema el sistema acusatorio, porque niega la categora de garanta que este principio posee, tanto desde su origen histrico como acordado por los constituyentes locales. Ello pues, la garanta en cuestin debe ser leda tal cual fuera el fin para el que fue consagrada: como una salvaguarda para el imputado (a fin de perfeccionar la

imparcialidad y la defensa en juicio) y no como una prerrogativa del rgano de persecucin estatal, para decidir de acuerdo a su criterio personal en qu casos proponer la mediacin, cundo hay acuerdo que le permita archivar y si el incumplimiento del mismo fue por causas ajenas a la voluntad del imputado pero hubo composicin del conflicto o corresponde reabrir

el proceso porque el acuerdo se frustr por actividad u omisin maliciosa del/la imputado/a, sin control alguno de su decisin an cuando el imputado y/o la vctima lo solicitaran. Por tanto, y slo como garanta a favor del imputado o de la vctima- es posible aprehender una nocin de sistema acusatorio que no tergiverse la finalidad para el cual fue concebido, es decir como lmite frente al poder punitivo del Estado y no como garanta del Estado para poder avanzar con su poder punitivo contra el individuo, en contra de la voluntad de la propia vctima, o no ejercerlo debidamente en perjuicio de sta.

Al respecto, Marcelo Sancinetti, en el artculo antes citado ha sealado como un problema del Cdigo Procesal Penal Local el hecho de que el fiscal pueda decidir por s y ante s, de modo discrecional, si pondr en marcha la accin penal, si la tirar a la basura o si la vender al mejor postor. As obraba el procureur du Roi en el Ancien rgime, con lo que quiso terminar el pensamiento de la Ilustracin Quin controlara que esa discrecionalidad no sea fuente de corrupcin? Su origen ya lo es: quebranta la legalidad del Derecho. El art. 274 del Cdigo Penal conmina con pena al funcionario pblico que faltando a la obligacin de su cargo, dejare de promover la persecucin y represin de los delincuentes Cmo podra un cdigo procesal anular la obligacin de promover la accin penal precisamente del Ministerio Pblico? Incluso sobre el ms honesto de los fiscales siempre pendera la duda, al menos a los ojos del hombre de la calle que sufraga su sueldo con el pago de impuestos-, de que si a ste le ha tocado ir a juicio ser porque no ha sabido regirse bien en este mbito de los negocios, pero que, seguramente, el fiscal tena su precio (el destacado es propio). II.- Asimismo, considero que la mediacin tal como se encuentra regulada en nuestro Cdigo Procesal Penal Local, resulta violatoria a la garanta del debido proceso como integrante del derecho de defensa- y el acceso a la jurisdiccin, pues claramente excluye el control judicial de lo dispuesto al respecto por el fiscal, incluso de aquello que omite realizar en tiempo oportuno y que puede redundar en un perjuicio irreparable para el derecho de la vctima. As, el otorgamiento de la atribucin concedida al Fiscal para decidir arbitrariamente la propuesta al imputado/a y/o al ofendido/a de recurrir a una instancia oficial de mediacin o composicin, merece variadas objeciones adicionales a las ya expresadas.

Esta claro que cualquier decisin que incida fatalmente sobre la suerte del proceso debe ser ajena, en un sistema verdaderamente acusatorio, al Fiscal. Lo contrario determina que bajo el ropaje de un proceso de esas caractersticas se esconda, como ya expresara, un sistema perversamente inquisitivo. Y lo califico de perverso en la medida que ni siquiera el tan cuestionado Cdigo Procesal Penal Federal concentra tanto poder en una nica persona, dado que los jueces de instruccin intervienen por estmulo externo y resuelven previa vista a las partes; en tanto en nuestro sistema, el fiscal decide en algunas circunstancias como la presente, inaudita parte y sin control de un tercero imparcial. Ello claramente implica una violacin al debido proceso, pues no hay justicia penal sin jueces. As, tengo dicho que excluir a los jueces de su rol de garantes de la legalidad y de tercero imparcial implica institucionalizar un proceso pseudo-acusatorio. Postura que se enmarca en el movimiento de administrativizacin de la justicia y en la pretensin de construir un sistema penal sin jueces, tal como lo seala Pablo Galan Palermo al analizar la introduccin en el sistema penal Portugus de mecanismos propios de la justicia restaurativa, destacando que en un sistema procesal en el que el fiscal tiene la llave de la persecucin o la discrecionalidad no es equivocada que tambin pueda hacer uso de la desviacin de un proceso formal hacia uno informal...Pero lo que no se comprende es cmo tambin la ley le otorga al ministerio pblico...el seoro de poner fin a un conflicto penal (que previamente se ha desformalizado y devuelto a las partes), cuando es el juez el nico funcionario de la administracin de justicia que tiene la potestad de dictar una sentencia....y cuando es el juez quien tiene la obligacin de ponderar que cualquier consecuencia jurdico-penal cumpla con el principio de proporcionalidad y con los fines de la pena (Revista Penal LA LEY grupo wolters kluwer- n 24, julio de 2009, pgina 71 y siguientes dirigida por Juan Carlos Ferr Oliv, Universidad de Huelva) (mi voto en Causa N 42850-00-CC/09 Parrilli, Rosa Elsa s/ infraccin art. 149 bis CP, Amenazas, rta. el 31/3/2010). En consonancia con la postura que propicio se ha pronunciado Eleonora Devoto en Los lmites de la intervencin del fiscal en la suspensin del juicio a prueba, publicado en Sup. Penal 2010 (septiembre), 132. Ello as, es clara la afectacin del debido proceso por parte de la regulacin legal del instituto, lo que claramente se advierte al considerar los casos que llegaron a estudio de este Tribunal, en los que el titular de la accin se opuso a la mediacin. Es decir, si el titular de la accin accede a llevarla a cabo no existe control judicial alguno sobre el acuerdo o la libertad de las partes al momento de decidir acceder a esta forma alternativa de resolucin del proceso, ni siquiera para descartar la coaccin como fuente del consenso. Si el Fiscal no quiere proponer una mediacin, entonces, no importa la voluntad del damnificado y del imputado para resolver el conflicto por esa va. Si el Fiscal

decide proponer dicha instancia, entonces, vctima y acusado son convocados a ella bajo apercibimiento de concurrir por la fuerza pblica. Si no concurren una vez, o expresan su falta de voluntad, igual son obligados a reiterar su negativa o rendirse, en particular para la vctima, ante la evidencia que su denuncia difcilmente habr de prosperar. Todo ello sin intervencin ni control judicial alguno. En cuanto a este punto, se ha afirmado que La solucin conciliatoria y la reparatoria presuponen, en el sistema penal actual, el juego de la autonoma de la voluntad de la vctima y del autor, en un marco prudente de libertad de decisin, con control judicial, para evitar arbitrariedades. Dentro de ese marco, son recomendables ciertos mecanismos de ayuda para estas soluciones, que representan, en todo caso, una renuncia, total o parcial, al ejercicio del poder penal por parte del Estado (Maier Julio B. J., Derecho Procesal Penal- Tomo II, Ed. Del Puerto, pg 635) (el destacado es propio).

Asimismo, Marcelo Sancinetti ha referido que No hay ningn axioma cuyo contenido pueda identificar el principio acusatorio con una discrecionalidad absoluta del Ministerio Pblico para jugar a los naipes con la accin penal, es decir, dejar sustrado, precisamente a ese rgano, de la sujecin a la ley. Al contrario, fue el ideario de la Ilustracin acabar con la imagen del procureur du Roi del antiguo rgimen, pues en sus manos quedaba el poder de perseguir precisamente como a l se le ocurriese, sin atenerse a un principio de igualdad (ob. cit.) (el destacado es propio). Seala ARMENTA DEU que ... la vigencia del principio acusatorio se equipara tendencia y en algunos casos, prcticamente- a la del principio dispositivo, provocando importantes disfunciones y conduciendo a la paradjica situacin de un juez penal al que acaban reconocindosele muchas menos facultades para la tutela de intereses pblicos que subyacen al proceso y que slo a travs suyo pueden realizarse- que otro juez civil que se sita como es conocido en una posicin bien diferente. No conviene predicar del proceso acusatorio, por tanto, todo aquello que corresponde a uno informado por el principio dispositivo, por ms que as sucediera en los orgenes de la persecucin procesal penal; ni mucho menos defender que es tanto ms acusatorio aquel proceso que ms coarta la actividad jurisdiccional (ob.cit. p. 126). En la inteligencia de la autorizada doctrinaria que este Tribunal ha citado en el precedente Porro Rey antes mencionado, resulta un contrasentido que en nombre del principio acusatorio se refuercen posiciones de la acusacin oficial, hasta el punto de permitirle una oposicin a la mediacin cuando la vctima y el imputado lo solicitan y se verifican los requisitos legales previstos para ello, sin permitir control judicial alguno respecto de los

fundamentos de aquella negativa. Tampoco cuando se haya arribado a un acuerdo, para establecer el grado de libertad de las partes. En sntesis, la regulacin legal de la mediacin dispuesta por el legislador en

el Cdigo Procesal Penal Local tambin resulta violatoria a la garanta del debido proceso consagrada constitucionalmente, los derechos de defensa en juicio y acceso a la jurisdiccin.

III- A mayor abundamiento, quiero referirme a las profundas diferencias establecidas por el mismo legislador, al regular el mismo instituto en el Cdigo Contravencional, que demuestran la validez de nuestra opinin originaria descartada por el Tribunal Superior de Justicia, y todas las crticas formuladas en la presente. No es un detalle menor ya que refuerza la contrariedad constitucional denunciada. Ello as, en el Ttulo III Extincin de la acciones y las sanciones, el artculo 40.1 prev la extincin de la accin contravencional por conciliacin o autocomposicin homologada judicialmente. En el siguiente precepto, incluye a la mediacin como una modalidad de conciliacin. En todos los casos, impone al fiscal el deber de procurar que las partes manifiesten cules son las condiciones en que aceptaran conciliarse o llegar a la autocomposicin; mientras que el juez debe homologar el acuerdo cuando no tenga motivos para estimar que se verific una desigualdad entre las partes para negociar o alguna de ellas actu bajo coaccin o amenaza, y declarar extinguida la accin. Esta claro que nos encontramos frente a normas de derecho de fondo, pues el legislador local decidi incorporar las formas alternativas de culminacin del proceso (probation, conciliacin o autocomposicin y mediacin) en la Ley N 1472 y no en la ley de procedimiento contravencional-, dato que, reitero abona nuestro acertado criterio respecto al modo que debe considerarse respetada la distribucin de facultades legislativas federales y locales. Por otra parte, al regularla de este modo, el legislador local reconoce un derecho a la vctima y al imputado, y al deslindar las funciones de aquellos respeta el sistema acusatorio instituido como garanta a favor de stos.

De ello, se concluye que las normas que regulan la mediacin en materia contravencional son autosatisfactorias, en el sentido que determinan claramente las caractersticas del instituto, su alcance, los requisitos de aplicacin y las funciones atribuidas a los operadores del sistema. Todo lo contrario ocurre en materia penal. Se le otorga al titular de la accin la facultad, no el deber, de proponer una mediacin a las partes; no convierte al instituto en un derecho para la vctima y/o el imputado sino en una herramienta dosificadora del trabajo del Fiscal, en tanto su selectividad no reglada determinar qu casos procurar resolverlos por esta va y cules no; impide la intervencin del Juez para homologar el acuerdo luego de verificar que no existan circunstancias que lo vicien; no establece su alcance ni los requisitos de admisibilidad, o por lo menos no lo hace de manera tal de impedir que el Fiscal se erija en Legislador, determinando si, segn su incontrolado criterio, es viable o no en cada caso. Este ltimo aspecto implica, adems, una violacin al principio de divisin de poderes en cuanto le permite al titular de la accin establecer pautas

generales de aplicacin del instituto, y al principio de igualdad pues depender del fiscal actuante la posibilidad o no de acceder a esta forma de culminacin del proceso. Por otra parte, se ha afirmado que an cuando se admitiera esta forma de solucin del conflicto para los casos de insignificancia en sentido estricto eso s poda ser resuelto directamente por leyes locales, en la misma y justa medida en que, por va de interpretacin, se pueda llegar a sostener que el hecho insignificante del caso no hubiera llegado a realizar el tipo penal, interpretado ste correctamente. Una decisin de esa ndole, sin embargo, debera ser sometida a decisin judicial y no quedar a merced del Ministerio Pblico (Sancinetti, Marcelo, ob.cit.). En otro orden de ideas, la comparacin de la regulacin del instituto en materia contravencional y en el proceso penal respalda an ms mi postura expresada en oportunidad de pronunciarme en la presente el 3/3/2009, cuando sostuve la inconstitucionalidad de la norma en cuestin por vulnerar el principio de divisin de poderes. Ello pues, en materia contravencional la accin se extingue por conciliacin o autocomposicin homologada judicialmente (art. 40 Ley N 1472), sin embargo en materia penal si el legislador hubiera dado una solucin semejante, claramente habra incluido una nueva causal de extincin de la accin del Cdigo Penal, violando ostensiblemente la esfera de reserva del Congreso Nacional Cmo solucion ese dilema? Disponiendo que una vez cumplido el acuerdo previsto en el art. 204

inc. 2 o en caso que no se haya cumplido por causas ajenas a la voluntad del imputado- el fiscal archive (art. 199 inc. h). Otorgndose efecto de cosa juzgada. Y Por qu el legislador decidi excluir al juez de toda intervencin en la mediacin? Porque su decisin obligara a la extincin de la accin sobre la base de una causal inexistente en el Cdigo Penal. La aparente inconsecuencia legislativa no es tal, ya que le permiti sortear su limitacin para regular sobre el derecho de fondo. Podra decirse entonces que las consecuencias constitucionales que sostienen la invalidacin que propongo, son daos colaterales no previstos o voluntariamente despreciados, pero no por ello soslayables. IV.- Por ltimo, en el recurso de apelacin, la Defensa plantea atinadamente los siguientes interrogantes: cul es el alcance de las facultades del fiscal?; cmo debe considerarse la voluntad del damnificado y/o imputado de llegar a un acuerdo frente a la oposicin, motivada o no, del fiscal?; si debe prevalecer la voluntad de las partes o la del fiscal?. Creo oportuno agregar como interrogante adicional, an cuando no han sido motivos invocados por el fiscal para oponerse en el presente caso por no verificarse dichos extremos, si los antecedentes penales que registre un imputado pueden impedir una solucin consensuada. Planteo esta ltima hiptesis de otro modo: si el imputado que no puede acceder a una probation podra beneficiarse con una mediacin.

Para responder a todas estas cuestiones, son llamados los mismos jueces que las normas procesales excluyen de toda participacin respecto a una mediacin, y que a criterio del Tribunal Superior, poco pueden referirse a los actos y decisiones de los fiscales. Ninguna respuesta a los interrogantes de la Defensa ofrece el artculo 204

CPP CABA, desnaturalizando el sistema jurdico en su conjunto, en tanto las deficiencias de la regulacin legal obligan a los operadores del sistema en los casos concretos, a suplir o noesos defectos, convirtindolos en legisladores negativos, imponiendo requisitos de admisin que las normas no establecen; aplicando la analoga a favor o en perjuicio del imputado, segn el caso, al remitirnos por ejemplo a las pautas que posibilitan la suspensin del juicio a prueba; o reconocindo o negandole al Fiscal atribuciones absolutas para la admisin del instituto.

Es por esta razn que, hoy en da, se encuentra en tratamiento de la Comisin de Justicia de la Legislatura un proyecto de ley a fin de regular el regimen de la mediacin penal que contempla stas y otras lagunas del Cdigo Procesal Penal local en vigencia.

Recordemos aqu que la mediacin penal es el procedimiento que tiene por objeto la reparacin o compensacin de las consecuencias de un hecho presuntamente delictivo, mediante una prestacin voluntaria del autor a favor de la vctima, ofendido o requirente.

Por tanto, y tal como se ha afirmado, comparto la opinin que en el sistema penal las formas de consenso mediacin, reparacin- deberan reunir las siguientes cualidades: - en primer lugar, tendran que servir a finalidades de naturaleza social, trascender del resarcimiento del dao de la vctima directa y contemplar a la vctima potencial; - en segundo lugar, deberan cumplir con la misma funcin y finalidad que la pena; - y por ltimo, tendran que consistir en un medio menos violento que la pena, que permita poner fin al conflicto. Si ellas no cumplieran con estas funciones, no podran convertirse en soluciones vlidas para el sistema penal, o no podran consistir en la nica respuesta al delito (Pablo Galain Palermo, Mediacin penal como forma alternativa de resolucin de conflictos: la construccin de un sistema penal sin jueces, Revista Penal julio 2009 N 24 La Ley, pg 81). Tambin al referirse a la mediacin, Sancinetti ha afirmado que el restablecimiento de las cosas al statu quo ante no tiene nada que ver con un sustituto de la pena pblica y encierra los mismos riesgos de coercin que los institutos del arrepentido, pago de la deuda fiscal, juicio abreviado, etc., acaso de gravedad menor, pero sustancialmente errados. Si ello se restringe a mbitos de muy baja criminalidad, acaso pueda soportarse como algo que no llega a ser una catstrofe, y que puede simplificar la labor de muchos a bajo costo. Pero seguir rigiendo que esto tiene una cuota de conveniencia slo presuponiendo que el autor sea culpable; el inocente que es obligado

a tratar con abogados y psiclogos de institutos pblicos que lo instan a reconciliarse con quien lo quiere querellar, ha de vivir esto como pura humillacin (Sancinetti Marcelo, ob.cit.) (el destacado es propio). Es claro, entonces, que a fin de resguardar el derecho de defensa en juicio resulta necesario en principio que el legislador defina ex ante si constituye un derecho de la vctima, del imputado o de ambos; y, a partir de ello, que establezca claramente el rol del fiscal y la virtualidad de su oposicin. Luego la necesaria intervencin del juez para garantizar la observancia de la garanta del debido proceso y para verificar el grado de libertad en la expresin de voluntad de resolver el conflicto por esa va. Teniendo en cuenta lo hasta aqu expresado, admitir una oposicin infundada por parte del titular de la accin, o su carcter vinculante, excluyendo todo control judicial claramente resulta violatorio al derecho de defensa en juicio, pues se deja a plena discrecin del Fiscal la decisin de solucionar (aunque en los hechos, ello resulte una ficcin) el conflicto a travs de esta va excluyendo tanto al imputado como a la vctima. El derecho en cuestin, tambin resulta vulnerado al no permitir el control judicial para garantizar la observancia del debido proceso. Por otra parte, sealo a modo de obiter que en el mejor de los casos, el poder acceder a la mediacin debiera tratarse de un derecho de las partes y no una concesin graciosa del fiscal, es claro que tambin que la falta de determinacin legal de los requisitos de acceso del instituto no puede ni debe ser suplida por via jurisprudencial, bajo riesgo de anarquizar el sistema e instalar una inseguridad jurdica que exponga a los ciudadanos a un juego de azar consistente en caer en manos de un fiscal o de un juez que aplique o no el instituto. Asimismo, no puedo ignorar que para la vctima la decisin autnoma del fiscal de reconducir el caso a una solucin consensuada puede implicar el abandono del Estado a su suerte en el marco del conflicto y a colocarla en desigualdad frente al imputado. El mensaje que recibe es que le conviene un mal acuerdo antes que un buen juicio. Adems, cierra las puertas al contradictorio y, en algunos caos, a la verificacin mnima de la existencia del hecho, cuando no la prdida definitiva de prueba que sostenga la denuncia. Por ello debiera estar precedida de una mnima investigacin para asegurar los fines de la investigacin penal preparatoria. En este escenario, la declaracin de inconstitucionalidad se impone y no implica, en el caso, reformatio in pejus, justamente porque no hubo mediacin y por encima de la pretensin de que la haya, existe el inters pblico de no desnaturalizar e ignorar la funcin social del sistema penal. Por todo lo hasta aqu expuesto, voto por confirmar el decisorio impugnado, obrante a fs. 25, en cuanto no hace lugar a la fijacin de la audiencia en los trminos del art. 204, apartado 2 CPPCABA solicitada por la defensa a fs. 18, en atencin a la

INCONSTITUCIONALIDAD del artculo 204 inc. 2 del CPPCABA, que corresponde declarar expresamente (arts. 18 CN y 13 inc. 3 CCABA).

Por las razones expuestas el Tribunal,

RESUELVE:

I.- CONFIRMAR el decisorio impugnado, obrante a fs. 25, en cuanto no hace lugar a la fijacin de la audiencia en los trminos del art. 204, apartado 2 CPPCABA solicitada por la defensa a fs. 18. II.- Tener presentes las reservas efectuadas.

Regstrese, notifquese mediante cdula con carcter urgente y remtase al Juzgado de Primera Instancia interviniente, a sus efectos.

Se deja constancia que el Dr. Sergio Delgado no vota por hallarse en uso de licencia. Conste.