SI-CITI

Fl. I

MINISTRIO DA FAZENDA

CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

PRIMEIRA SEO DE JULGAMENTO

Processo n
Recurso n

11080.011379/2006-51 166.621 De Oficio e Voluntrio

Acrdo no Sesso de
Matria Recorrentes

1101-00.354 la Camara / la Turma Ordinria

02 de setembro de 2010 IRPJ E OUTRO 5a TURMA - DRJ - PORTO ALEGRE e VIVO S/A

RECURSO EX OFFICIO RECURSO "EX OFFICIO" Devidamente fundamentada nas provas dos autos e na legislao pertinente a insubsistncia das razes determinantes de parte da autuao, de se negar provimento ao recurso necessrio interposto pelo julgador "a quo" contra a deciso que dispensou parcela do crdito tributrio da Fazenda Nacional.
RECURSO VOLUNTRIO IRPJ APURAO DO LUCRO REAL AJUSTES AO LUCRO LQUIDO CONTBIL 0 lucro contbil no se confunde com o lucro real, base de clculo do IRPJ, portanto, a necessidade de atendimento s normas impostas pela Comisso de Valores Mobilirios CVM, para atendimento das normas contbeis no tem o condo de modificar os ajustes necessrios para apurar o lucro real. AMORTIZAO DO GIO DEDUTIBILIDADE A pessoa jurdica que, em virtude de incorporao, fuso ou ciso, absorver patrimnio de outra que dela detenha participao societria adquirida com gio, poder amortizar o valor do gio, cujo fundamento seja o de expectativa de rentabilidade futura, nos balanos correspondentes h. apurao de lucro real, levantados posteriormente incorporao, fuso ou ciso, razo de um sessenta avos, no mximo, para cada Ines do perodo de apurao.(arts. 7 e 8 da Lei 9.532/97).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDAM os membros da la Cmara / la Turma Ordinria do PRIMEIRA SEO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de oficio, votando pelas concluses os Conselheiros Alexandre

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Andrade Lima da Fonte Filho e Edeli Pereira Bessa que admitiram haver transferncia do gio, mas fundado em rentabilidade futura em razo do Edital de Licitao no qual o investimento foi adquirido; e por maioria de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso voluntrio, divergindo o Conselheiro Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro que negava provimento ao recurso e votando pelas concluses a Conselheira Edeli Pereira Bessa, que far declarao de voto, nos termos do relatrio e voto que integram o presente julgado.

FRANCIS

IBEIRO DE QUEIROZ - Presidente

JOS RICA

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Participaram da sesso de jul!amento os conselheiros: Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (presidente da turma), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (vicepresidente), Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, Edeli Pereira Bessa, Jos Ricardo da Silva e Marcos Vinicius Barros Ottoni (suplente convocado).

Relatrio
VIVO S/A, j qualificada nos presentes autos, interpe recurso voluntrio a este Colegiado (4352/4392), contra o Acrdo n 12.497, de 27/06/2007 (fls. 4270/4290), proferido pela colenda 5 1 Turma de Julgamento da DRJ em Porto Alegre - RS, que julgou parcialmente procedente o lanamento consubstanciado nos autos de infrao de IRPJ, fls. 4000 e CSLL, fls. 4009. Consta do Termo de Verificao Fiscal (fls. 3867/3973), em sntese, as seguintes irregularidades fiscais:

Das alteraes societrias examinadas pela fiscalizao: 1) Situao inicial: CRT- CN13.1: 92.794.486; 2) 30/04/97 - Criao da TBH: integralizao de capital mediante conferncia das aes da CRT; 3) 24/06/98 Aquisio de mais aes da CRT pela TBH; 4) 25/06/98 Criao da CELULAR CRT, subsidiria da CRT; 5) 31/12/98 TBH S/A com participao em: (1) CRT e (2) TBH participaes;
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6) 29/01/99 alterao da denominao da TBH para Tele Brasil Sul Part. S/A e ciso parcial da CRT com verso de acervo para Celular CRT Part.; 7) 09/02/99 aumento de capital na TBH Participaces mediante conferencia das aes da CRT e da Celular CRT; 8) 28/05/99 alterao da denominao da TBH Participaes para TBS Participaes e ciso parcial, com verso de patrimnio para a TBS Celular Part. S/A; 9) 09/10/00 Criao da Tula Part. Ltda, mediante conferencia das aes da TBS Celular Part. S/a e Celular CRT Part.; 10) 10/10/00 incorporao da Tula Part. Ltda. pela Celular CRT Part.

At 30/04/97, havia a empresa de telefonia CRT CNPJ: 92.794.486. Em 30/04/97 foi criada a TBH S/A, cujo capital foi integralizado mediante com as aes da CRT (mantidas pelos antigos acionistas), onde foi apurado gio (relativo a participao da TBH S/A na CRT) de R$ 472 milhes. Entendeu o autuante que o referido gio no estava devidamente fundamentado em expectativa de lucratividade futura. Segundo a fiscalizao "o gio gerado nesta etapa no poderia ter sido amortizado para fins tributrios, tendo em vista o fato de o laudo em que se baseia o gio no versar sobre rentabilidade futura, haver controvrsias quanto a autoria e por ter sido elaborado por profissionais no legalmente habilitados" (fl 3900). Em 24/06/98, a TBH adquiriu, com gio, mais aes (50,12% do capital votante) da CRT. Aps essa operao, a TBH passou a manter registrado em seu ativo um valor significativo de gio sobre o investimento da CRT "que tem, quase em sua totalidade, como origem, os gios de 04/97, Etapa 2 (quando recebeu aes da CRT em troca de aes de sua emisso) de aproximadamente R$ 472 milhes e de 06/98, Etapa 4 (comprados diretamente do Governo do RS) de aproximadamente 860 milhes" 3901). Conforme a fiscalizao, esse novo gio foi fundamentado na rentabilidade conjunta das operaes de telefonia celular e fixa, desenvolvidas pela investida (conforme laudo elaborado por Lehman Brothers). A fiscalizao entendeu que o Laudo da Lehman Brothers pode ser aceito para justificar o gio da operao de 06/98, mas no serviria para justificao do gio da operao de 04/97. Em 25/06/98, a CRT constituiu a subsidiria integral CELULAR CRT, cujo capital foi integralizado mediante conferncia dos ativos utilizados na "operao celular", a valores contbeis,
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operao esta que no teve efeitos sobre os valores de gio existentes" I. 3906). Em 31/12/98, a TBH, mantendo a participao na CRT acima referida, possua tambm participao na subsidiria TBH Participaes. A fiscalizao destaca que o saldo de gio constante do ativo da TBH, referente ao investimento na CRT, no valor de R$ 1.297.719.577,00, "que ainda estava consolidado, ou seja, no separava a CRT fixa da CRT celular. Referido valor teve sua origem na privatizao da CRT, principalmente, nos eventos societrios de 04/97 (Etapa 2) e de 06/98 (Etapa 4)" (fl. 3906). Em 29/01/99, a TBH altera sua denominao para Tele Brasil Sul Part. S/A. Nessa mesma data, a CRT realiza ciso parcial, com verso de acervo para Celular CRT Part. Nessa operao, o gio mantido pela Tele Brasil Sul Part. S/A, na antiga CRT, deveria ter sido dividido entre as participaes na CRT e na Celular CRT Part. A fiscalizao afirma ff 1. 3907) que "no momento em que foi feita esta ciso, era necessrio segregar, no tocante ao gio, aquele que foi pago em funo da rentabilidade da operao telefonia celular e aquele que foi pago em funo da rentabilidade da operao telefonia fixa" Em 09/02/99 foi realizado aumento de capital na TBH Participaes pela acionista Tele . Brasil Sul Part., mediante conferencia de aes da CRT e da Celular CRT Part. Assim, a Tele Brasil Sul deixa de ser acionista direta da CRT e da Celular CRT Part., passando a ser acionista apenas da TBH Participages. Nessa operaco, deixa de haver gios no patrimnio da Tele Brasil Sul Part. e surgem gios no patrimnio da TBH Participaes: (a) um gio referente ao investimento da TBH Participaes na CRT e (b) outro gio referente ao investimento da TBH Participages na Celular CRT Part. A fiscalizao verificou que os gios registrados no patrimnio da TBH Participaes (referentes aos investimentos na CRT e na Celular CRT Part.) 'foram subsidiados por laudos que avaliaram o valor contbil dos investimentos existentes, contudo, sempre pelo valor total. Tais laudos no fundamentaram a segregao efetuada pelas empresas" (/1. 3908). Na mesma data, em 09/02/99 foi efetuado o resgate de aes da Tele Brasil Sul Part., com pagamento em aes da TBH Participa ces. Com esta opera co, a Tele Brasil Sul Part. passou a ser proprietriada Telesp e se afastou do controle da CRT e da Celular CRT Participaes. Em 28/05/99, a TBH Participages alterou sua denominao para TBS Participaes e realizou ciso parcial, com verso do acervo para a TBS Celular Part. S/A.

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A fiscalizao verificou que, na referida ciso h um ajuste contbil sem justificativa que leva R$ 126 milhes de gio da participao mantida na CRT (referente a atividade de telefonia fixa) para a CRT Celular Part. S/A. Assevera, a fiscalizao, que "com esse ajuste, demonstrado no Razo a fls. 3304, o gio registrado da telefonia celular, na contabilidade da TBS Celular Part. aumentou ainda mais, o que posteriormente, trouxe beneficios fiscais para este 'lado' dos eventos societrios (lembrando que, com a alterao da etapa 9, os investidores e/ou percentuais de investimentos na telefonia fixa e na celular foram modificados, ou seja, quem ficasse com mais gio, teria maiores benficos fiscais)" (11. 3914). Em 09/10/00 foi criada a empresa Tula Part. Ltda., seu capital foi integralizado pela TBS Celular Part. S/A, mediante conferncia das aes da Celular CRT Part. Assim, a TBS Celular Part. S/A deixou de ser acionista direta da Celular CRT Part. Com essa operao, o gio da TBS Celular Part. S/A baixado e surge gio no patrimnio da empresa TULA Part. S/A, conforme Relatrio da Atividade Fiscal 3920): Esta etapa demonstra um `ato preparatrio para a reestruturao de outubro de 2000.
O gio da telefonia celular, atravs de integralizao de capital na TULA, que se deu com a entrega da participao da cel CRTPAR, foi transferido para a TULA, empresa veiculo da reestruturao de 2000, a qual, ao fim, visava levar o gio pago nas privatizaes para a empresa operacional Cel CRT, 02.603.554, colocando-o no Ativo Diferido e aproveitando os benefcios fiscais de sua amortizao.

Em 10/10/2000 a Tula Part. Ltda foi incorporada pela Celular CRT Part. Em 28/11/2000, ocorre ciso parcial da Celular CRT ParticiPages com verso de parte de seu patrimnio (acervo) para a prpria investida Celular CRT S/A. Finalmente, em 28/11/2000, ocorre a incorporao de aes da Celular CRT pela Celular CRT Part; fazendo que aquela se tornasse subsidiria integral desta. A fiscalizao assim se manifestou a respeito (fl. 3922): Conforme os prprios documentos legais e societrios acima arrolados, o principal objetivo da reestruturao acima, foi o de levar o gio que estava alocado na Cel CRTPAR, empresa holding, para a cel CRT, empresa operadora. A Cel CRT, como operadora, a empresa que de fato produz os resultados financeiros e econmicos dentro do grupo societrio e, por conseguinte, gerava lucros (ou prejuzos) ao final de cada ano-calendrio. A alocao do gio anteriormente gerado em contas de Ativo Diferido na Operadora (Cel CRT), permite o aproveitamento da despesa gerada pela amortizao do Ativo Diferido.
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Conforme Fato Relevante a fls. 1484 e seguintes, a previso de beneficio fiscal com a reestruturao societria de R$ 163.525.307,00. Ver tambm, entre outros documentos, o protocolo a fls. 1659 e 1683 que justificam a respectiva operao societria pelo beneficio fiscal que ser auferido na Cel CRT. Por honestidade intelectual, cabe registrar queesta fiscalizao no encontrou ilicitudes nesta reestruturactio feita com esta finalidade. Como veremos adiante, os problemas apontados neste auto de infrao referem-se a gerao e a evoluo dos gios ao longo dos eventos societrios que culminaram com a reestruturao de outubro de 2000. Em seguida, a celular CRT Part. Foi cindida (parcialmente) com verso de parte de seu patrimnio (acervo) para a prpria controlada Celular CRT S/A. Finalmente, a Celular CRT S/A teve aes de sua emisso incorporadas pela Celular CRT Part, tornando-se subsidiria integral.

Das infraes imputadas A fiscalizao imputou a contribuinte duas infraes fiscais: (a) registro indevido de despesas inexiS tentes, de amortizao de gio e (b) compensao indevida de prejuzos fiscais. De acordo com a fiscalizao, a primeira infrao (A amortizao indevida de gio) teria trs motivos: (a-1) inexistncia de fundamentao do gio referente ao evento ocorrido em 30/04/1997; (a-2) transferncia indevida de gio, de uma participao para outrae (a-3) Amortizao em prazo inferior quele determinado pela legislao. A segunda infrao (compensao indevida de prejuzos) decorrente da primeira, pois, caso no tivesse sido considerada a despesa de amortizao do gio, parte dos prejuzos fiscais inexistiriam e, assim, no haveria prejuzo fiscal a ser compensado. (A) Glosa de gio (e, conseqentemente, de sua amortizao) (a-1) Glosa de despesa de amortizao de gio por inexistncia fundamentao A fiscalizao entendeu pela inexistncia de comprovao do fundamento do gio referente ao evento ocorrido em 30/04/97. Considerou que, sem essa comprovao, o referido gio no fundamentado teria sua posterior amortizao indedutivel. Finalmente, considerando ter havido, no mbito das operaes societrias ocorridas, transferncia do referido gio, posteriormente amortizado, a fiscalizao concluiu pela necessidade de glosar o valor da respectiva despesa dessa amortizao.

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(a-2) Glosa de despesa de amortizao de gio por transferncia indevida de gio, de uma participao para outra Quanto ao gio pago na operao de 24/06/98, a fiscalizao entendeu estar devidamente fundamentado. Foi verificado, porm, que seu valor foi dividido em dois (gio pago pela participao na empresa de telefonia fixa e gio pago pela participao na empresa de telefonia celular) quando da opera co ocorrida em 29/01/99. Posteriormente, quando da opera co ocorrida em 09/02/99, esses valores foram modificados (com transferencia do valor do gio da participao na empresa de telefonia fixa para a participao na empresa de telefonia celular). A fiscalizao entendeu que essa transferncia no tinha fundamento e, sendo impossvel, glosou a parte referente amortizao do gio indevidamente transferido. (a-3) Glosa de despesa de amortizao de gio por amortizao em prazo inferior ao permitido pela legislao de regncia A fiscalizao verificou que o gio constante do ativo diferido da empresa Celular CRT S/A, foi amortizado a taxa de 1/60 ao ms. De acordo com o disposto no art. 14 da IN CVM 247/96, esse gio decorrente de aquisio de direito de explorao, concesso ou permisso delegadas pelo Poder Pblico deveria ser amortizado no prazo da referida concesso.

Abaixo a demonstrao dos clculos correspondentes a glosa dos valores correspondentes ao gio amortizado:
Demonstrao da glosa de despesas com amortizao de gio - nos termos do Relatrio de Auditoria Fiscal Valor considerado pela Valor calculado pela fiscalizada fiscalizao * Glosa saldo de gio em outubro de 2000 489.561.174,48 153.765.263,47 perodo de amortizao do gio meses 60 85 meses amortizao mensal 8.159.352,91 1.809.003,10 despesa de amortizao anual 2000 16.318.705,82 2 meses 3.618.006,20 2 meses no lanado 2001 97.912.234,90 12 meses 21.708.037,20 12 meses 76.204.197,70 2002 97.912.234,90 12 meses 21.708.037,20 12 meses 76.204.197,70 2003 97.912.234,90 12 meses 21.708.037,20 12 meses 76.204.197,70 2004 97.912.234,90 12 meses 21.708.037,20 12 meses 76.204.197,70 2005 73.434.176,17 9 meses 21.708.037,20 12 meses 51.726.138,98 1 meses 2006 no disponvel 21.708.037,20 12 meses no lanado 2007 0 meses 19.899.034,10 11 meses no lanado TOTAIS 60 meses 85 meses * desconsiderando o gio de 1997 e considerando segregao entre telefonia celular e fixa do laudo da Lehman

Irresignada, a contribuinte apresentou tempestiva impugnao de fls. 4042/4096, com ajuntada dos documentos de fls. 4097/4232.

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A Colenda Turma de Julgamento de primeira instncia decidiu pela manuteno parcial da exigncia tributria, conforme acrdo citado, cuja ementa tem a seguinte redao:

Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurdica - IRPJ Ano-calendrio: 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 VALOR DE GIO NA AQUISIO DE INVESTIMENTOS. MOMENTO. FUNDAMENTAA -0. O gio na aquisio de investimentos surge no ativo da investidora no momento da aquisio do referido investimento. Este gio deve estar devidamente fundamentado, para aproveitamento da despesa de amortizao, caso ocorra futura fuso, ciso ou incorporao envolvendo a investida e a investidora. A transferncia do gio ocorre quando de eventos de fuso, ciso e incorporao. No momento da aquisio de investimento por realizao de capital, no h transferncia do gio - referente ao investimento - da antiga investidora para a nova investidora; com efeito, ocorre surgimento de novo gio na nova investidora, ao passo que a antiga investidora deve baixar seu investimento (e respectivo gio), apurando eventual ganho de capital. CONCESSO DE SERVIO PBLICO. AQUISIO DE E POSTERIOR PARTICIPAO COM GIO INCORPORAO, FUSO OU CISO ENTRE A CONTROLADORA E A CONTROLADA. REGRAS DE AMORTIZAO PELO PRAZO DE CONCESSO. Para a amortizao de gio em face de rentabilidade futura por conta de contrato de concesso, aplicveis as normas estabelecidas pela Instruo CVM 247/96, alterada pela Instruo CVM 285/98, isto , a amortizao contbil e os decorrentes efeitos fiscais operam-se pelo prazo da concesso. FALTA DE RECOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAO DE POSTERGAO DE TRIBUTO. No h falar em posterga co de tributo quando - no momento do auto de infrao - a fiscalizada ainda no havia realizado eventual oferecimento do tributo antes recolhido a menor. No caso, ocorre mera falta de recolhimento. GLOSA DE COMPENSAO DE PREJUZOS FISCAIS. Tendo sido glosadas despesas com amortizao de gio, o valor do lucro real de vrios perodos resta superior ao declarado e, assim, o saldo de prejuzos a compensar fica reduzido, o que implica impossibilidade de sua utilizao para compensao com o lucro real de perodos subseqentes. CSLL.
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Aplicam-se CSLL as mesmas consideraes aplicadas ao IRPJ nesta deciso.

Lanamento Procedente em Parte

Nos termos da legislao em vigor, aquele Colegiado recorreu de oficio a este

Conselho.

Ciente da deciso de primeira instncia em 15/05/2008 (fls. 4346), e com ela no se conformando, a contribuinte recorre a este Colegiado por meio do recurso voluntrio apresentado em 13/06/2008 (fls. 4352), onde apresenta, em sntese, os seguintes argumentos:

a) que o autuante entendeu que a amortizao do gio gerado na aquisio de aes da CRT Celular deveria seguir a norma contbil emitida pela CVM que prev a amortizao do gio no prazo da concesso, resultando na glosa do excesso da quota mensal do gio objeto da
amortizao;

b) que a IN CVM 285/98 cuida de regras de amortizao do prprio gio, enquanto registrado na controladora, ou seja, antes da incorporao, e quando sequer ele dedutivel para efeitos fiscais, ao passo que o regime previsto no art. 7 0 da Lei 9.532/97, cuida do critrio de amortizao e dedutibilidade de gio que j se transformou em ativo diferido; c) que o art. 20 do D1 1598/77 estabelece que o contribuinte dever desdobrar o custo da aquisio da participao no momento em que esta ocorrer e o 2 do art. 385 do RIR/99 prev que o gio ou desgio apurado na ocasio da aquisio do investimento dever ser contabilizado com a indicao do fundamento econmico que o determinou; d) que o legislador sequer faz referencia a laudo, mas sim a "demonstrao", no interessando a forma, mas sim a substancia. Assim, a demonstrao deve ser capaz de justificar o fundamento para o pagamento do gio; e) que, para efeitos fiscais, durante o perodo em que o gio permanecer (e no como ativo diferido), registrado no balano da controladora ou coligada, as contrapartidas da amortizao do gio de que trata o art. 385 do RIR1 99, no sero computadas na apurao do lucro real nem da CSLL. E da amortizao do gio nestas condies de que trata o art. 14 da IN CVM 247; f) que os procedimentos adotados pela recorrente estavam de acordo corn a norma legal, pois o gio registrado estava fundamentado em rentabilidade futura, conforme demonstrado pela instituio financeira Salomon Barney Smith, membro do Grupo Citibank, documento anexado aos autos;

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g) que o valor total da aquisio do investimento foi de R$ 593.843.000,00, ligeiramente inferior ao montante da avaliao do Salomon Smith, utilizando como critrio de avaliao a perspectiva de rentabilidade futura. Disto decorre que todo o valor apurado como gio encontra-se justificado e suportado com base em perspectiva de rentabilidade futura da recorrente; h) que as projees contidas no referido laudo prevem o prazo de cinco anos, ou seja, a rentabilidade do investimento projetada para este perodo de tempo; i) que, com fundamento exclusivamente na legislao fiscal, bem como em laudo de avaliao minuciosamente fundamentado, a partir de implementao da reestruturao societria aps aquisio da participao societria da CERT Part pela Tula Participaes Ltda., a recorrente passou a ter o direito de amortizar o referido gio para fins fiscais, mais precisamente, a razo de um sessenta avos (1/60), no mximo, para cada ms, conforme dispe 0 art. 386 do RIR199; j) que inequvoca a concluso de que a amortizao fiscal do gio pela recorrente operou-se em estrita conformidade com a legislao fiscal, devendo ser cancelado o lanamento; k) que a IN CVM 247, trata da amortizao contbil do gio quando a controladora mantm o investimento na controlada, ou seja, no est cuidando do caso em que tenha ocorrido qualquer incorporao, fuso ou ciso; 1) que a lei fiscal e a instruo normativa CVM tem formas diferentes de tratar a amortizao do gio. A razo mais bvia est em que a IN CVM 247, por cuidar da amortizao do gio no estgio em que est detido pela controladora, preocupa-se to somente com os critrios pelos quais a sua amortizao vai afetar a distribuio de lucros aos acionistas das companhias abertas. 0 regime da Lei 9.532, diferentemente, tem por objetivo indicar os critrios de dedutibilidade do gio, quando, aps a incorporao, fuso ou ciso, ele deixa de ser gio e passa a integrar o valor dos bens ou direitos, para depreciao, ou ento passa a compor uma conta do ativo diferido para amortizao na hiptese de ter sido antes justificado com base em rentabilidade futura do investimento; m) que, no caso da lei fiscal, para o caso em exame, ou seja, de justificativa em razo da rentabilidade futura, o legislador previu a amortizao do gio a razo de 1/60, na hiptese de o contribuinte absorver patrimnio de outra sociedade por incorporao, fuso ou ciso; n) que a diferena existente entre a lei fiscal e a IN CVM em relao a forma de apurao do gio e ao prazo de amortizao tem um explicao, qual seja, as referidas normas se prestam para finalidades distintas. A lei fiscal se presta para regulamentar a relao entre o Fisco e o contribuinte, criando regras para a apurao do lucro tributvel. A CVM

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edita regras para outras finalidades, quais sejam a relao entre os investidores e a empresa, no existindo qualquer cunho fiscal; o) que ,o prazo adotado para a amortizao tem como fundamento aquele informado na projeo de rentabilidade futura do mencionado laudo de avaliao elaborado pelo Salomon Smith Barney para fundamentar o valor econmico das aes adquiridas; p) que, em se mantendo a exigncia, deve ser recalculado o lucro real de cada um dos perodos-base subseqentes ao da autuao mediante o direito da recorrente a quota remanescente de amortizao do gio.

E o relatrio.

Voto
Conselheiro Jos Ricardo da Silva, Relator RECURSO VOLUNTRIO Como visto do relato, trata-se de glosa de despesa com amortizao de gio, a qual a autoridade autuante considerou que teria ocorrido antecipao no reconhecimento da amortizao do gio gerado na operao de aquisio de investimento em outubro de 2000, decorrente da aplicao do percentual linear de 20% ao ano, sob o entendimento de que a amortizao do gio deveria obedecer ao prazo da concesso. Do voto condutor do acrdo recorrido, na parcela que foi mantida a exigncia fiscal, extrai-se os seguintes excertos:

Em sntese, a impugnante alega ser inaplicvel aalnea b do s 2o do art. 14 da IN CVM 247, de 1996, que determina que o gio decorrente da aquisio do direito de exploraa o, concesso ou permisso, delegadas pelo Poder Pblico no prazo estimado ou contratado de utilizao, de vigncia ou de perda de substncia econmica, ou pela baixa por alienao ou perecimento do investimento; afirmando que no houve aquisio direta do direito de explorao dos servios de telefonia em si, mas apenas aquisio de aes da concessionria (CRT). Entretanto, deve ser afastado este argumento, de que a regulamentao da CVM referir-se-ia a critrio de amortizao do capital investido na aquisio direta de concesso de servio pblico, e no a amortizao de gio pago na aquisio de participao societria. 0 fato que o art. 14 da Instruo CVM 247, de 1996, com a redao dada pela Instruo CVM no 285,
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de 1998, se refere a "gio ou desgio computado na ocasio da aquisio ou subscrio do investimento" e no a aquisio direta de concesso de servio pblico. Portanto, o valor a que a alnea b, do 2o deste artigo se refere ("o gio decorrente da aquisio do direito de explorao, concesso ou permisso delegadas pelo Poder Pblico"), cuja amortizao dever se dar no prazo da concesso, somente pode ser o valor de gio pago na aquisio de participao societria, cujo fundamento seja a possibilidade de explorao de concesso de servio pblico pela empresa investida que, por bvio, dever trazer beneficios futuros. Saliente-se que foi exatamente este o ocorrido.

Na pea recursal a recorrente retorna aos autos insistindo que a amortizao do gio apurado na aquisio do investimento est fundamentada de acordo com o prazo de rentabilidade futura utilizado, conforme comprova o laudo especifico, tendo observado a norma legal que prev a taxa mxima de amortizao a razo de 1/60 por ms prevista no artigo 7 0 , inciso III, da Lei n 9.532/97.
Afirma ainda, que a taxa de amortizao prevista na alnea "b", 2 do artigo 14 da Instruo CVM n 247/96 no encontra base na legislao tributria, constituindo-se mero critrio contbil e, ainda que se entendida como vlida, a referida taxa no poderia ser aplicada recorrente, uma vez que as instrues da CVM somente so de observncia obrigatria por sociedades de capital aberto, o que no o caso da recorrente.

Nesse sentido, cabe ressaltar que a autuao fiscal, efetivamente tomou como base a mencionada instruo CVM, conforme manifestao do auditor fiscal autuante, constante no Termo de Verificao Fiscal:

Com efeito, a legislao da CVM que determina a apurao do lucro contbil 6, de acordo com a Lei das S/A, de aplicao legislao necessria para que, em seguida, seja aplicada a tributria com os respectivos ajustes (de adio, excluso ou compensao). Ora, o fulcro da discusso no presente caso est no prazo a ser considerado para contabilizao da amortizao do gio, com a consequente apurao da base de clculo dos tributos. Tal prazo est claramente definido pela Instruo CVM 247, de 1996, como o prazo para concesso, sendo que a legislao tributria somente exige que se respeite o prazo mnimo de 5 (cinco) anos, no determinando qualquer outra alterao ou ajuste(adio, excluso ou compensao).

Como visto acima, a autoridade fiscal considerou que a amortizao do gio gerado na aquisio das aes por parte da recorrente deveria obedecer a norma contbil editada pela CVM Comisso de Valores Mobilirios, tendo, por conseguinte, sido lavrado o

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auto de infrao com a glosa daquilo que foi considerado excesso da quota mensal do gio objeto da amortizao que deixou de ser apurada nos termos do prazo de concesso. Assim, podemos afirmar com segurana, que a base legal para a lavratura do auto de infrao foi a Instruo CVM n 247/1996, cujos arts. 13 e 14 encontram-se abaixo transcritos:

DO GIO OU DESGIO NA AQUISIO DE INVESTIMENTO AVALIADO PELO MTODO DA EQUIVALNCIA PATRIMONIAL Art. 13 - Para efeito de contabilizacdo, o custo de aquisio de investimento em coligada e controlada dever ser desdobrado e os valores resultantes desse desdobramento contabilizados em sub-contas separadas: I - equivalncia patrimonial baseada em demonstraes contbeis elaboradas nos termos do artigo 10;e gio ou descigio na aquisio ou na subscrio, representado pela diferena para mais ou para menos, respectivamente, entre o custo de aquisio do investimento e a equivalncia patrimonial.
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Art. 14 - O gio ou descigio computado na ocasio da aquisio ou subscrio do investimento dever ser contabilizado com indicao do fundamento econmico que o determinou. 1 0 gio ou desgio decorrente da diferena entre o valor de mercado de parte ou de todos os bens do ativo da coligada e controlada e o respectivo valor contbil, dever ser amortizado na proporo em que o ativo for sendo realizado na coligada e controlada, por depreciao, amortizao, exausto ou baixa em decorrncia de alienao ou perecimento desses bens ou do investimento. 2 0 0 gio ou desgio decorrente de expectativa de resultado futuro, dever ser amortizado no prazo e na extenso das projees que o determinaram ou pela baixa por alienao ou perecimento do investimento.

Por oportuno, destaco abaixo alguns aspectos que considero relevantes

extrados da Nota Explicativa A. Instruo CVM 247/96:

NOTA EXPLICATIVA 27.03.96.

INSTRUO CVM

_AI' 247, DE

Ref: Instruo CVM n 247, de 27.03.96, que dispe sobre a avaliao de investimentos em controladas e coligadas e sobre a elaborao de demonstraes contbeis consolidadas.
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INTRODUO A evoluo da prtica contbil internacional, desde a emisso das Instrues CVM n" 01/78 e n" 15/80, tornou imprescindvel a realizao de uma reviso das referidas normas, com o objetivo de atualiz-las. Com o processo de globalizao dos mercados e com o incremento dos fluxos de capitais, tanto aqueles diretamente aportados no Brasil, quanto aqueles obtidos por entidades brasileiras no mercado internacional, cresceu tambm a necessidade de harmonizao dos procedimentos contbeis e do nvel de divulgagdo feito pelas companhias abertas. Neste sentido, a atual Instruo buscou no apenas corrigir e consolidar as referidas Instrues n 01/78 e n" 15/80, como tambm incorporar alguns avanos que j fazem parte das prticas internacionais.

Depreende-se do acima exposto que a citada instruo CVM foi editada to somente para a non-natizao dos procedimentos contbeis das sociedades de capital aberto, sem qualquer efeito para as empresas de capital fechado e muito menos, sem competncia para alterar as bases de clculo do IRPJ e da CSLL, o que somente factvel com a edio de lei. Alis, para reforar os argumentos referidos, transcrevo abaixo as funes estabelecidas em lei, de competncia da CVM, extradas de seu site da Internet: www. cvm. go v.br:

De acordo com a lei que a criou, a Comisso de Valores Mobilirios exercer suas funes, afim de: assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados de bolsa e de balco, proteger os titulares de valores mobilirios contra emisses irregulares e atos ilegais de administradores e acionistas controladores de companhias ou de administradores de carteira de valores mobilirios; evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulao destinadas a criar condies artificiais de demanda, oferta ou prego de valores mobilirios negociados no mercado; assegurar o acesso do pblico a informaes sobre valores mobilirios negociados e as companhias que os tenham emitido; assegurar a observncia de prticas comerciais equitativas no mercado de valores mobilirios; estimular a formao de poupana e sua aplicao em valores mobilirios;
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promover a expanso e o funcionamento eficiente e regular do mercado de aes e estimular as aplicaes permanentes em aes do capital social das companhias abertas.

Por outro lado, a norma legal que rege a matria tributria sob exame, encontra-se inserida na Lei n 9.532/97, em seu artigo 7 0 (e reproduzido no artigo 386 do RIR/99, inciso III), abaixo transcrito:

Art. 7 A pessoa jurdica que absorver patrimnio de outra, em virtude de incorporao, fuso ou ciso, na qual detenha participao societciria adquirida com gio ou desgio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei n 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisria n 135, de 30.10.2003) I - dever registrar o valor do gio ou desgio cujo fundamento seja o de que trata a alnea "a" do 2' do art. 20 do Decreto-Lei n 1.598, de 1977, em contrapartida a conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;

III -poder amortizar o valor do gio cujo fundamento seja o de que trata a alnea "h " do 2' do art. 20 do Decreto-Lei n" 1.598, de 1977, nos balanos correspondentes apurao de lucro real, levantados em at dez anos-calendrios subseqentes incorporao, fuso ou ciso, razo de 1/60 (um sessenta avos), no mximo, para cada ms do perodo de apurao; III - poder amortizar o valor do gio cujo fundamento seja o de que trata a alnea "h" do 2 do art. 20 do Decreto-lei n 1.598, de 1977, nos balanos correspondentes a apurao de lucro real, levantados posteriormente incorporao, fusel() ouciso, a razo de um sessenta avos, no mximo, para cada ms do perodo de apurao; (Redao dada pela Lei n9.718, de 1998)

IV - dever amortizar o valor do desgio cujo fundamento seja o de que trata a alnea "h" do 2 do art. 20 do Decreto-Lei le 1.598, de 1977, nos balanos correspondentes a apurao de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendrios subseqentes a incorporao, fuso ou ciso, a razo de 1/60 (um sessenta avos), no mnimo, para cadams do perodo de apurao.

importante destacar que as instrues emanadas pela CVM so atos administrativos, portanto, infralegais, que no geram quaisquer efeitos fiscais, visto que tm por objeto a regulao das normas contbeis e so endereadas as companhias de capital aberto.
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Da simples comparao entre a lei tributria e a Instruo CVM, que fundamentou o presente auto de infrao, constata-se a distino entre a forma de apurao do gio. A Instruo CVM 247/96, prev duas formas de apurao do gio, quais sejam: a) que o gio pode ser apurado mediante a diferena entre o valor de mercado e o valor contbil dos bens do ativo da controlada; e b) o gio pode ser apurado mediante a diferena entre o valor pago na aquisio do investimento e o valor de mercado dos ativos e passivos da controlada. Por seu turno, a norma legal em vigor, artigo 20 do Decreto-lei n 1598/77, dispe que o gio ser apurado pela diferena entre o valor do custo de aquisio da participao societria e o valor do patrimnio liquido proporcional da empresa investida. No resta qualquer dvida que o gio correspondente a diferena entre o valor de mercado e o valor contbil dos bens da controlada no encontra respaldo legal e, portanto, no pode ser utilizado para fins de deduo da base de clculo do IRPJ. Esta distino tambm ocorre em relao ao prazo de amortizao do gio, no qual a norma legal prev um determinado prazo, enquanto que a instruo CVM, para fins de apurao do lucro contbil, determina que as companhias de capital aberto realizem a amortizao de acordo com o prazo de concesso.
No vejo nenhum empecilho para as empresas sujeitas as detenninaes da CVM em atenderem aos dois dispositivos (a instruo CVM e a norma legal), visto que no caso da instruo, para fins de apurao do lucro contbil, no existe um prazo pr-estabelecido para a amortizao do gio, visto que o mesmo fica vinculado ao prazo da concesso, enquanto que a lei fiscal prev a amortizao em 60 meses, independentemente do prazo de concesso. Com isso, fica bem claro que as determinaes emanadas pela CVM no possuem qualquer cunho tributrio, visto que objetivam regular o mercado de aes e, em especial a relao dos investidores com as empresas.

Nesse sentido cabe transcrever as ementas de decises proferidas por este Tribunal Administrativo:

Acrdo n107-06373, de 22 de agosto de 2001 IRPJ - REDUO DO LUCRO REAL - 0 lucro contbil no se confunde com o lucro real, base de calculo do IRPJ, portanto, a necessidade de atendimento as normas impostas pela Comisso de Valores Mobilirios - CVM, no autoriza a inobservncia da legislao tributria.

Acrdo n101-93.692, de 05 de dezembro de 2002 IRPJ. DESPESAS INDEDUTiVEIS. AJUSTE AO VALOR PRESENTE DE VALORES DE VENDAS E COMPRAS. No previso na legislao tributria para se fazer o ajuste das contas Clientes e Fornecedores ao valor presente, segregando as receitas e despesas financeiras para apropriao no momento de suas realizaes. 0 ajuste admitido pela CVM Comisso de Valores Mobilirios no pode gerar efeitos tributcirios e constitui
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inobservncia do regime de competncia e configura hiptese de postergao de pagamento de imposto, devendo o lanamento da diferena, porventura encontrada, ser efetuado na forma prevista no artigo 219 do RIR/94 e Parecer Normativo COSIT n" 02/96.

Acrdo n103-20.475, de 07 de dezembro de 2000: CSLL. APURAO DE RESULTADO. AJUSTE AO VALOR PRESENTE. No h previso na legislao tributria para se fazer o ajuste das contas Fornecedores e Clientes ao Valor Presente. Tal procedimento, mesmo que admitido pela CVM, tendo em vista que as normas daquele rgo no fora para gerar efeitos tributrios, constitui inobservncia do regime de competncia e configura hiptese de postergao do pagamento da CSLL, devendo o lanamento da diferena porventura encontrada, ser efetuado na forma prevista no art. 219 do RIR/94 c/c o PN COSIT n02/96.

Admitir que a CVM, atravs de um ato administrativo, possui competncia para alterar o prazo estabelecido em lei para fins de reconhecer como despesa o valor investido em gio fere o principio da legalidade em matria tributria, o qual tem como prev que s pode ser atribuida uma carga tributria a uma pessoa fisica ou jurdica mediante o comando de uma lei, e, por outro lado, que o Estado no tem nenhum direito alem daquele que a lei expressamente lhe concede, visto que a reduo do prazo para amortizao do gio trata-se efetivamente do aumento da carga tributria. No caso, a referida instruo CVM estabeleceu que as companhias que possuem capital aberto, por ocasio da aquisio, com gio, de participaes decorrentes de concesso pblica, devem realizar o gio no prazo estabelecido para a concesso dos servios. Com efeito, as empresas de capital aberto devem obedecer ao comando da CVM para efetuar os procedimentos contbeis por ela determinados, porm, essa determinao em nada altera o lucro tributvel das pessoas jurdicas, incluindo ai as prprias empresas de capital aberto, visto que o artigo 6 do Decreto-lei n 1.598/77, que a matriz legal do artigo 247 do RIR/99, instituiu o chamado "Lucro Real", que a base de clculo do IRPJ. Portanto, o ponto de partida para a determinao do lucro tributvel o lucro perodo, conforme definido no artigo 248 do RIR/99, que nada mais do que o lucro liquido do contbil apurado pelas pessoas jurdicas. Portanto, o lucro real, que serve de base para a apurao do imposto de renda das pessoas jurdicas, deriva do lucro liquido contbil, apurado de acordo com as determinaes previstas pela lei comercial, o qual, posteriormente, deve ser ajustado por adies e excluses determinadas pela norma tributria.
0 lucro contbil, que apurado antes do lucro tributvel, ou seja, aquele serve de ponto de partida para este, tem como norte a Lei n 6.404/76 (Lei das Sociedades Annimas) e que deve obedecer, conforme determinao do artigo 177, os princpios fundamentais de contabilidade, in verbis:

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Art. 177. A escriturao da companhia ser mantida em registros permanentes, com obedincia aos preceitos da legislao comercial e desta Lei e aos princpios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar mtodos ou critrios contbeis uniformes no tempo e registrar as mutaes patrimoniais segundo o regime de competncia. 1 As demonstraes financeiras do exerccio em que houver modificao de mtodos ou critrios contbeis, de efeitos relevantes, devero indic-la em nota e ressaltar esses efeitos. 2 A companhia observar em registros auxiliares, sem modificao da escriturao mercantil e das demonstraes reguladas nesta Lei, as disposies da lei tributciria, ou de legislao especial sobre a atividade que constitui seu objeto, que prescrevam mtodos ou critrios contbeis diferentes ou determinem a elaborao de outras demonstraes financeiras.

Assim como a CVM que tem a competncia de regular o sistema contbil e as demonstraes financeiras das companhias de capital aberto, tambm o Banco Central, na Area financeira, tem a funo de guardio do mercado financeiro e, conseqentemente, da higidez do mesmo, h dcadas padronizou as regras contbeis para as instituies financeiras, visto que tem competncia para tanto, porm, referidas normas, no afetam o lucro tributvel das instituies por ele reguladas permanecendo sempre em vigor as regras emanadas pelas leis que ditam as regras em relao a forma de apurao e clculo dos tributos. No que atine ao Poder Executivo e aos seus rgos, prevalece que o seu poder normativo deve se limitar A. elaborao de regramentos de carter estritamente tcnico e econmico, restritos ao seu campo de atuao, sem invaso das matrias reservadas lei, sob pena de violao ao principio da legalidade. Ainda que a Comisso de Valores Mobilirios CVM, tivesse competncia para alterar a legislao tributria somente para discorrer sobre o assunto a mencionada Instruo 247 foi editada em 27/03/1996, enquanto que a norma legal que rege a matria, qual seja, a Lei n 9.532, foi publicada em 10 de dezembro de 1997, cujos efeitos entraram em vigor em 01 de janeiro de 1998, portanto, caso a instruo CVM tivesse fora de lei, como pretende a autoridade fiscal e tambm a turma de julgamento de primeiro grau, ainda nesse caso, teria a mesma sido alterada pela Lei 9532, no sendo cabvel a exigncia fiscal.
Consequentemente, concluo que no h como manter a exigncia fiscal pela dita realizao do desgio em desacordo com a Instruo CVM no 247/1996.

RECURSO EX OFFICIO

Recurso assente em lei (Decreto n 70.235/72, art. 34, c/c a Lei n 8.748, de
09/12/93, arts. 1 e 3, inciso I), dele tomo conhecimento.

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Passamos a anlise do recurso de oficio interposto pela e. Quinta Turma da DRJ em Porto Alegre - RS, contra o Acrdo n 12.497, de 27/06/2007, que exonerou parcela da exigncia tributria constituda contra a interessada. A autoridade fiscal considerou que o gio registrado no ativo diferido da Celular CRT S/A, como sendo o resultado da transferncia de vrios valores de gio, referentes as operaes societrias que haviam ocorridas no grupo em fase anterior. Em sua defesa, a interessada justificou que o gio em questo foi registrado no ativo diferido da Celular CRT S/A originou-se por ocasio da criao da empresa TULA Participaes Ltda., o qual, posteriormente, foi transferido para a Celular CRT S/A, em operaes de incorporao e ciso. A norma legal prev a possibilidade de transferncia de gio entre empresas na ocorrncia de fuso, ciso e incorporao. Assim, o patrimnio da empresa sucedida passa para o patrimnio da sucessora, representado pelos bens, direitos e obrigaes. No caso da existncia de gio no patrimnio da empresa sucedida, ser o mesmo transferido para o patrimnio da sucessora. Do voto condutor do acrdo recorrido, transcrevo os excertos abaixo que elucidam muito bem a situao do caso sob exame:

Assim, possvel que uma empresa "Investidora" possua aes de uma companhia ("Investida') e, desejando subscrever capital em uma outra empresa "Nova Investida", resolva realizar o aumento de capital na "Nova Investida", mediante conferncia das aes da antiga "Investida ". Nessa situao, a "Investidora" deixa de ser investidora direta da antiga "Investida" e passa a ser investidora direta da "Nova Investida". A "Nova Investida", por sua vez, passa a ser investidora direta da antiga "Investida".

Nos termos dos arts. 7o e 8o da Lei das S/A, o ativo recebido pela nova investida (participao societria) deve ser coerente com o valor do capital social realizado, conforme avaliao.
Nota-se que a empresa "Nova Investida": (1) recebe aes da antiga "Investida" e (2) entrega, "Investidora ", aes (ou quotas de capital) de sua prpria emisso. Caso o valor "pago" pela "Nova Investida" (representado pelo valor de seu capital, entregue a "Investidora" na forma de aes ou quotas de capital de sua emisso) seja maior do que o valor patrimonial da participao societria adquirida (referente antiga "Investida", entregue pela "Investidora" et empresa "Nova Investida'), nos termos do art. 385 do Decreto 3.000, de 1999, cabe o registro de gio na aquisio de aes. Por outro lado, h que ser baixado o investimento anteriormente mantido pela "Investidora" na antiga "Investida" podendo, inclusive ser gerado um ganho de capital para a "Investidora".
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Fl.

A Lei 10.637, de 2002, converso da Medida Provisria n 66 de 2002, deixou essa situao bem clara em seu art. 36 (revogado pela Lei 11.196, de 2005) quando determinou, poca, o diferimento da tributao do ganho de capital acima referido, conforme a seguir reproduzido: Art. 36. No ser computada, na determinao do lucro real e da base de clculo da Contribuio Social sobre o Lucro Liquido da pessoa jurdica, a parcela correspondente a diferena entre o valor de integralizao de capital, resultante da incorporao ao patrimnio de outra pessoa jurdica que efetuar a subscrioe integralizao, e o valor dessa participao societria registrado na escrituraocontbil desta mesma pessoa jurdica. lo 0 valor da diferena apurada ser controlado na parte B do Livro de Apurao do Lucro Real (Lalur) e somente dever ser computado na determinao do lucro real e da base de clculo da Contribuio Social sobre o Lucro Liquido:

Ora, a determinao legal (atualmente j revogada) de diferimento da tributao de ganho de capital em evento de subscrio e integraliza co de capital (correspondente ez diferena entre o valor de integralizao de capital, resultante da incorpora co ao patrimnio de outra pessoa jurdica que efetuar a subscrio e integraliza co, e o valor dessa participao societria registrado na escriturao contbil desta mesma pessoa jurdica), implica a existncia de ganho de capital por parte da investidora. Ganho de capital decorre de baixa de ativo e, assim, no h falar em transferncia. Por outro lado, a empresa que recebe o investimento fica obrigada a avali-lo, podendo surgir ou no um gio. Repare que, conforme exemplo acima apresentado, verifica-se a possibilidade de surgimento de gio na empresa Nova Investida, sem que haja anteriormente qualquer gio no patrimnio da empresa Investidora. Isso comprova que no h nesse tipo de operao: transferencia de gio anterior, mas to somente surgimento de gio novo, que demanda fundamentao prpria.

Por ocasio da constituio da empresa controlada Tula Participaes Ltda., ocorreu exatamente o caso acima descrito, pois esta recebeu as aes da Celular CRT Participaes e efetuou a entrega A. empresa TBS Celular Participaes S/A de quotas de capital de sua prpria emisso.
Nessas condies, o valor investido pela empresa Tula Part. Ltda., representado pelo valor de seu capital, entregue A. TBS Celular Part. S/A na forma de quotas de capital de sua emisso, foi superior ao valor patrimonial da participao societria adquirida (Celular CRT Part., entregue pela investidora A. empresa nova investida TULA Part. Ltda.).
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If

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Esse o tratamento previsto no art. 386 do RIR/99, verbis:

Tratamento Tributrio do gio ou Desgio nos Casos de Incorporao, Fuso ou Ciso Art. 386. A pessoa jurdica que absorver patrimnio de outra, em virtude de incorporao, fuso ou ciso, na qual detenha participao societria adquirida com gio ou desgio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei n9.532, de 1997, art. 7, e Lei n9.718, de 1998, art. 10): I - dever registrar o valor do gio ou descigio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do 2 do artigo anterior, em contrapartida el conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - dever registrar o valor do gio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do 2 do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, no sujeita a amortizao; 111 -poder amortizar o valor do gio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do 2 do artigo anterior, nos balanos correspondentes a apurao de lucro real, levantados posteriormente a incorporao, fuso ou ciso, razo de um sessenta avos, no mximo, para cada ms do perodo de apurao; IV- dever amortizar o valor do desgio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do 2" do artigo anterior, nos balanos correspondentes a apurao do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendrio subseqentes a incorporao, fuso ou ciso, razo de um sessenta avos, no mnimo, para cada ms do perodo de apurao. 1 0 valor registrado na forma do inciso I integrar o custo do bem ou direito para efeito de apurao de ganho ou perda de capital e de depreciao, amortizao ou exausto (Lei n 9.532, de 1997, art. 7, 1). 2 Se o bem que deu causa ao gio ou desgio no houver sido transferido, na hiptese de ciso, para o patrimnio da sucessora, esta dever registrar (Lei n 9.532, de 1997, art. 7, 2): - o gio em conta de ativo difefido, para amortizao na forma prevista no inciso III; - o desgio em conta de receita diferida, para amortizao na forma prevista no inciso IV. 3" 0 valor registrado na forma do inciso II (Lei n" 9.532, de 1997, art. 7, 3): I - sera considerado custo de aquisio, para efeito de apura o de ganho ou perda de capital na aliena do direito que lhe deu o
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causa ou na sua transferncia para scio ou acionista, na hiptese de devoluo de capital; 11 -poder ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistncia do fundo de comrcio ou do intangvel que lhe deu causa. 4 0 Na hiptese do inciso II do pargrafo anterior, a posterior utilizao econmica do fundo de comrcio ou intangvel sujeitar a pessoa fsica ou jurdica usuria ao pagamento dos tributos ou contribuies que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislao vigente (Lei n9.532, de 1997, art. 7, 5 0 0 valor que servir de base de clculo dos tributos e contribuies a que se refere o pargrafo anterior poder ser registrado em conta do ativo, como custo do direito (Lei n 9.532, de 1997, art. 7', 6 0 disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei n 9.532, de 1997, art. 8"): I - o investimento no for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimnio liquido; a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participao societria.
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7 Sem prejuzo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurdica sucessora poder classificar, no patrimnio liquido, alternativamente ao disposto no 2" deste artigo, a conta que registrar o gio ou desgio nele mencionado (Lei n" 9.718, de 1998, art. 11).

Assim, de acordo com o art. 386 do Decreto 3.000, de 1999, cabvel o registro de gio na aquisio de aes, no patrimnio de TULA Part. Ltda. Esses foram os motivos que a turma julgadora de primeiro grau reconheceu a correo do valor do gio a ser amortizado pela Celular CRT S/A, considerando que referido valor est fundamentado no laudo de avaliao. A deciso recorrida est devidamente motivada e aos seus fundamentos de fato e de direito, no merecendo reparos. Nessas condies, voto no sentido de negar provimento ao recurso de oficio interposto.

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SI CITI
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CONCLUSO

Pelas razes expostas, voto no sentido de negar provimento ao recurso de oficio e dar provimento recurso voluntrio.

Sala das Sesses, em 02 de setembro de 2010

Declarao de Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Com a devida vnia, registro as razes de minha divergncia quanto ao posicionamento do I. Relator, que acolheu os fundamentos adotados pela 5' Turma da DRJ/Porto Alegre para exonerao parcial da exigncia, bem como deu provimento ao recurso voluntrio interposto pela contribuinte. Como relatado, a Turma Julgadora restringiu as hipteses de transferncia de gio aos casos de fuso, ciso ou incorpora co envolvendo a investida e a investidora, e afastou tal hiptese no contexto presente nestes autos, no qual vislumbrou aquisio de investimento por realizao de capital, em razo da qual surgiria novo gio na nova
investidora, ao passo que a antiga investidora deve baixar seu investimento (e respectivo gio), apurando eventual ganho de capital.

Admitiu aquela Turma Julgadora que a entrega, h. "Investidora", de aes (ou quotas de capital) de emisso da "Nova Investida" representaria um "pagamento" desta em favor daquela, e sendo ele maior que o valor patrimonial da participao societria adquirida (referente antiga "Investida"), seria possvel o registro de gio na aquisio de aes. E transportando estes conceitos para o caso concreto, assim concluiu o I. Relator da DRJ/Porto Alegre:
Ora, foi esta a situao que ocorreu com acriao da empresa TULA Part. Ltda.. Com efeito, a empresa "Nova Investida" (TULA Part. Ltda): (1) recebe aes da antiga "Investida" (Celular CRT Part.) e (2) entrega a "Investidora" (TBS Celular Part. S/A) quotas de capital de sua prpria emisso. No caso o valor "pago" pela "Nova Investida" TULA Part. Ltda. (representado pelo valor de seu capital, entregue 4 "Investidora" TBS Celular Part. S/A na forma de quotas de capital de sua emisso) foi maior do que o valor patrimonial da participao societria adquirida (referente a antiga "Investida" Celular CRT Part., entregue pela "Investidora" a empresa "Nova Investida" TULA Part. Ltda).

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Assim, nos termos do art. 385 do Decreto 3.000, de 1999, cabe o registro de gio na aquisio de aes, no patrimnio de TULA Part. Ltda. Por outro lado, h que ser baixado o investimento anteriormente mantido pela Investidora TBS Celular Part. S/A na Antiga Investida Celular CRT Part. podendo gerar um ganho de capital para a Investidora. Dessa forma, depreende-se claramente que o gio eventualmente existente na "Investidora" no transferido para a "Nova Investida", mas somente baixado do ativo da "Investidora", reduzindo o eventual ganho de capital a ser por ela auferido. Isso denota que os vcios dos gios anteriormente existentes em empresas do grupo no tm o condo de serem transferidos para o gio surgido no patrimnio da TULA Part. S/A. Com efeito, esses vcios lograriam a existncia de ganho de capital nas empresas que deram baixa de seus investimentos (e dos respectivos gios). Entretanto, no foi esse o lanamento efetuado.

Todavia, como bem consignou o autuante nos demonstrativos anexos ao Relatrio Fiscal, no houve ali gio pago, ao qual pudesse ser associado o motivo expresso no laudo de rentabilidade futura apresentado pela empresa fiscalizada. E isto porque no houve terceiros envolvidos nesta operao, mas sim transferncia da titularidade das aes entre empresas do mesmo grupo, sob controle comum. O prprio procedimento adotado para esta transferencia, e para aquelas que a antecederam, evidenciam que o gio ern questo, na verdade, formou-se quando da privatizao dos servios de telefonia, e foi sendo atribudo s empresas sucessoras/adquirentes pelo valor remanescente aps as amortizaes apropriadas nas empresas sucedidas/alienantes, enquanto estas eram titulares do investimento. Ressalto que o Manual de Contabilidade das Sociedades por Aes da FIPECAFI (Fundao Instituto de Pesquisas Contbeis, Atuariais e Financeiras, FEA/USP) elaborado por Srgio de Iudicibus, Eliseu Martins e Ernesto Rubens Gelbcke (7a Edio) claro quanto inexistncia de gio formado em operaes de transferncia como estas:
11.7 A' GIOS OU DESGIOS E AMORTIZAO 11.7.1 Introduo e Conceito Os investimentos, como j vimos, so registrados pelo valor da equivalncia patrimonial e, nos casos em que os investimentos foram feitos por meio de subscries em empresas coligadas ou controladas, formadas pela prpria investidora, no surge normalmente qualquer gio ou desgio. Veja-se, todavia, caso especial no item 11.7.6. Todavia, no caso de uma companhia adquirir aes de uma empresa j existente, pode surgir esse problema. 0 conceito de gio ou desgio, aqui, no o da diferena entre o valor pago pelas aes e seu valor nominal, mas a diferena entre o valor pago e o valor patrimonial das aes, e ocorre quando adotado o mtodo da equivalncia patrimonial. Dessa forma, h gio quando o preo de custo das aes for maior que seu valor patrimonial, e desgio, quando for menor, como exemplificado a seguir. 11.7.2 Segregao Contbil do gio ou Desgio

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Ao comprar aes de uma empresa que sero avaliadas pelo mtodo da equivalncia patrimonial, deve-se, j na ocasio da compra, segregar na Contabilidade o preo total de custo em duas subcontas distintas, ou seja, o valor da equivalncia patrimonial numa subconta e, o valor do gio (ou desgio) em outra subconta(.) 11.7.3 Determinao do Valor do gio ou Desgio a) GERAL Para permitir a determinao do valor dogio ou desgio, necessrio que, na data-base da aquisio das aes, se determine o valor da equivalncia patrimonial do investimento, para o que necessria a elaborao de um Balano da empresa da qual se compraram as aes, preferencialmente na mesma database da compra das aes ou at dois meses antes dessa data. Todavia, se a aquisio for feita com base num Balano de negociao, poder ser utilizado esse Balano, mesmo que com defasagem superior aos dais meses mencionados. Ver exemplos a seguir. b) DATA-BASE Na pratica, esse tipo de negociao usualmente um processo prolongado, levando, as vezes, a meses de debates at a concluso das negociaes. A database da contabilizao da compra a da efetiva transmisso dos direitos de tais aes aos novos acionistas a partir dela, passam a usufruir dos lucros gerados e das demais vantagens patrinzoniais.() 11.7.4 Natureza e Origem do gio ou Descigio (.) c) GIO POR VALOR DE RENTABILIDADE FUTURA Esse gio (ou desgio) ocorre quando se paga pelas aes um valor maior (menor) que o patrimonial, em funo de expectativa de rentabilidade futura da coligada ou controlada adquirida. Esse tipo de gio ocorre com maior frequncia por envolver inmeras situaes e abranger diversas possibilidades. No exemplo anterior da Empresa B, os $ 100.000.000 pagos a mais na compra das aes representam esse tipo de gio e devem ser registrados nessa subconta especifica. Sumariando, no exemplo anterior, a contabilizao da compra das aes pela Empresa A, por $ 504.883.200, seria (..). 11.7.5 Amortizao do gio ou Descigio a) CONTABILIZAO V Amortizao do gio (descigio) por valor de rentabilidade futura O gio pago por expectativa de lucros futuros da coligada ou controlada deve ser amortizado dentro do perodo pelo qual se pagou por tais futuros lucros, ou seja, contra os resultados dos exerccios considerados na projeo dos lucros estimados que justifiquem o gio.0 fundamento aqui o de que, na verdade, as receitas equivalentes aos lucros da coligada ou controlada no representam um lucro efetivo, j que a investidora panou por eles antecipadamente devendo, portanto, baixar o gio contra essas receitas. Suponha que uma empresa tenha pago pelas aes adquiridas um valor adicional ao do patrimnio liquido de $ 200.000, correspondente a sua participao nos lucros dos 10 anos seguintes da empresa adquirida. Nesse caso, tal gio dever ser amortizado na base de 10% ao ano. (Todavia, se os lucros previstos pelos quais se pagou o gio no forem projetados

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em uma base uniforme de ano para ano, a amortizao dever acompanhar essa evoluo proporcionalmente).(.) Nesse sentido, a CVM determina que o gio ou o desgio decorrente da diferena entre o valor pago na aquisio do investimento e o valor de mercado dos ativos e passivos da coligada ou controladadever ser amortizada da seguinte forma (.). 11.7.6 gio na Subscrio (..) b) por outro lado, vimos nos itens anteriores ao 11.7 que surge o gio ou descigio somente quando uma empresa adquire aes ou quotas de uma empresa j existente, pela diferenca entre o valor papo a terceiros e o valor patrimonial de tais aes ou quotas adquiridas dos antigos acionistas ou quotistas. Poderamos concluir, ento, que no caberia registrar um gio ou desgio na subscrio de aes. Entendemos, todavia, que quando da subscrio de novas aes, em que h diferena entre o valor de custo do investimento e o valor patrimonial contbil, o gio deve ser registrado pela investidora. Essa situao pode ocorrer quando os acionistas atuais (Empresa A) de uma empresa B resolvem admitir novo acionista (Empresa X) no, pela venda de aes j existentes, mas pela emisso de novas aes a serem subscritas, pelo novo acionista. Ou quando um acionista subscreva aumento de capital no lugar de outro. O preo de emisso das novas aes, digamos $ 100 cada, representa. a negociao pela qual o acionista subscritor est pagando o valor, patrimonial contbil da Empresa B, digamos $ 60, acrescido de uma mais-valia de $ 40, correspondente, por exemplo, ao fato de o valor de mercado dos ativos da Empresa B ser superior a seu valor contabilizado. Tal diferena representa, na verdade, uma reavaliao de ativos, mas no registrada pela Empresa B, por no ser obrigatria. Notemos que, nesse caso, no faz sentido lgico que o novo acionista ou mesmo o antigo, ao fazer a integralizao do capital, registre seu investimento pelo valor patrimonial das suas aes e reconhea a diferena como perda no operacional. Na verdade, nesse caso, o valor pago a mais tem substncia econmica bem fundamentada e deveria ser registrado como um gio, baseado no maior valor de mercado dos ativos da Empresa B. "(destaquei).

Logo, necessria uma aquisio onerosa de terceiros para formao do gio, exigncia tambm expressa na legislao tributria:
Decreto-lei n 1.598, de 30 de dezembro de 1977
Art.20 - 0 contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimnio liquido dever, por ocasio da aquisio da participao, desdobraro custo de aquisio em: I - valor de patrimnio liquido na poca da aquisio, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - gio ou desgio na aquisio, que ser a diferena entre o custo de aquisio do investimento e o valor de que trata o nmero I. 5S' 1 0 - 0 valor de patrimnio liquido e o gio ou desgio sero registrados em subcontas distintas do custo de aquisio do investimento. 5S. 2 0 - O lanamento do gio ou desgio dever indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econmico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade,.
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OP

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b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base ernpreviso dos resultados nos exerccios futuros; c) fundo de comrcio, intangveis e outras razes econmicas. 3" - O lanamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do 2" dever ser baseado em demonstrao que o contribuinte arquivar como comprovante da escriturao. 4' - As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada ou controlada avaliados pelo valor de patrimnio liquido aplicam-se as sociedades que, de acordo com a Lei n6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal de adotar esse critrio de avaliao, inclusive as sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta ou indiretamente, com investimento relevante, cuja avaliao segundo o mesmo critrio seja necessria para determinar o valor de patrimnio liquido da coligada ou controlada. [...] Art. 23. [...] 5 0 - No sero computadas na determinao do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortizao de gio ou desgio na aquisio, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que no funcionem no Pais.

Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997

Art. 7 A pessoa jurdica que absorver patrimnio de outra, em virtude de incorporao, fuso ou ciso, na qual detenha participao societria adquirida com gio ou descigio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei n 1.598, de 26 de dezembro de 1977: - dever registrar o valor do gio ou desgio cujo fundamento seja o de que trata a alnea "a" do 2 do art. 20 do Decreto-Lei n 1.598, de 1977, em contrapartida a conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; - dever registrar o valor do gio cujo fundamento seja o de que trata a alnea "c" do sS' 2 do art. 20 do Decreto-Lei n 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, no sujeita a amortizao; III - poder amortizar o valor do gio cujo fundamento seja o de que trata a alnea "h" do 2 do art. 20 do Decreto-Lei n 1.598, de 1977, nos balanos correspondentes apurao de lucro real, levantados posteriormente a incorporao, fuso ou ciso, a razo de 1/60 (um sessenta avos), no mximo, para cada ms do perodo de apurao; (Redao dada pela Lei 9.718, de 27/11/98) IV - dever amortizar o valor do desgio cujo fundamento seja o de que trata a alnea "h" do 2 do art. 20 do Decreto-Lei le 1.598, de 1977, nos balanos anoscorrespondentes ei apurao de lucro real, levantados durante os cinco calendrio subseqentes a incorporao, fuso ou ciso, a razo de 1/60 (uni sessenta avos), no mnimo, para cadams do perodo de apura co. s 1 0 0 valor registrado na forma do inciso I integrar o custo do bem ou direito para efeito de apurao de ganho ou perda de capital e de depreciao, amortizao ou exausto. f 2 Se o bem que deu causa ao gio ou desgio no houver sido transferido, hiptese de ciso, para o patrimnio da sucessora, esta dever registrar:
s

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a) o gio, em conta de ativo diferido, para amortizao na forma prevista no inciso III; b) o desgio, em conta de receita diferida, para amortizao na forma prevista no inciso IV. ,s 300 valor registrado na forma do inciso II do caput: a) ser considerado custo de aquisio, para efeito de apurao de ganho ou perda de capital na alienao do direito que lhe deu causa ou na sua transferncia para scio ou acionista, na hiptese de devoluo de capital; b) poder ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistncia do fundo de comercio ou do intangvel que lhe deu causa. 4 0 Na hiptese da alnea "h" do pargrafo anterior, a posterior utilizao econmica do fundo de comercio ou intangvel sujeitar a pessoa fisica ou jurdica usuria ao pagamento dos tributos e contribuies que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislao vigente.
5 0 valor que servir de base de clculo dos tributos e contribuies a que se refere o pargrafo anterior poder ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.

Art. 8" 0 disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento no for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimnio liquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participao societciria."(negrej ou se)
-

, portanto, o gio pago na aquisio de investimentos que pode ser amortizado. Refere-se o art. 7 da Lei n 9.532/97 ao gio apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei n 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e este, por sua vez, trata do gio formado entre o custo de aquisio do investimento e o valor do patrimnio liquido na poca
da aquisio.

Assim, se houver uma efetiva aquisio, e o patrimnio liquido da adquirida se mostrar menor que o custo de aquisio do investimento surgir o gio passvel de amortizao com efeitos na apurao do lucro real e da base de clculo da CSLL, desde que a pessoa jurdica detentora da participao societria adquirida com gio incorpore a investida, ou vice-versa (art. 8, alnea "h" da Lei n 9.532/97). Tal tema, inclusive, j foi apreciado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, mas em situaes mais gravosas, nas quais o gio surge internamente, mediante reorganizao societria envolvendo apenas empresas sob controle comum. Neste contexto, foram as seguintes as concluses do I. Conselheiro Wilson Fernandes Guimares, expressas no Acrdo n 1301-00.058 e acolhidas por unanimidade pela l a Turma Ordinria da 3 a Cmara desta l a Seed() de Julgamento, em sesso de 13 de maio de 2009:
0 que se observa que os administra dores da Recorrente e de outras empresas a ela ligadas, em um prazo de cinco dias, tomando por base uma avaliao discutvel do seu patrimnio, aproveitaram-se de uma reorganizao societria para fazer surgir uma despesa vultosa, classificada como AGIO, e, a partir dai, reduzir o lucro tributvel.

Nil

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0 planejamento tributrio engendrado pelaRecorrente, que ao menos no que tange aos seus efeitos fiscais revela o lado perverso das prticas adotadas sob esse manto, representou, em sntese, a criao de uma despesa que tem por base a prpria mais valia do seu patrimnio, isto , a contribuinte, a partir de uma avaliao encomendada por ela prpria, fez refletir no seu ativo os resultados de uma suposta rentabilidade futura e, por meio de uma reorganizao societria, sem despender um nico centavo, transformou essa mais valia em uma despesa. Como salientado pela autoridade fiscal, o gio objeto de amortizao por parte da Recorrente, na forma como foi criado, representa a sua prpria expectativa de lucro, nascida em decorrncia da avaliao solicitada ci empresa ERNST & YOUNG. 0 que salta aos olhos que, como bem ressaltou a autoridade fiscal, a inteno da Recorrente foi, paralelamente aos interesses estritamente societrios, forjar a existncia de um gio para, a partir da conseqente reduo da incidncia tributria, propiciar ganhos para os seus acionistas. Note-se que a autoridade fiscal, ainda que tenha tratado o gio apropriado como fruto de artificialismo, no questionou os motivos alegados pela Recorrente para promover as operaes aqui tratadas, ou seja, diferentemente do arguido por ela, no se imiscuiu em seus negcios, declarando-os ilegais ou ilegtimos. Apenas e to-somente demonstrou que os efeitos fiscais buscados pela empresa, a luz da legislao do imposto de renda, no poderiam ser admitidos. A meu ver, outra no poderia ser a concluso, pois, no caso vertente, em que a ' despesa apropriada decorreu de mais valia do patrimnio daquela que almeja beneficiar-se de sua dedutibilidade, no h que se falar em gio decorrente de aquisio de participao societria.

Aqui, porm, a autoridade lanadora entendeu que houve formao de gio na criao da TBH S/A, cujo capital foi integralizado mediante conferencia das aes (mantidas pelos antigos acionistas) da CRT, o qual no estava devidamente fundamentado em rentabilidade futura, a inviabilizar a deduo parcial dos valores contabilizados pela autuada. No entanto, h evidencias de formao de gio na aquisio original da CRT por aqueles acionistas, aquisio esta que se deu em razo da privatizao daquela empresa, cujo Edital estipularia preo inicial fundamentado em rentabilidade futura. Assim, no suposto de que sejam verdadeiras estas alegaes contidas em recurso voluntrio at porque sua confirmao no se justifica ante o resultado do julgamento favorvel A. autuada, pelas razes expostas pelo I. Relator Jos Ricardo da Silva o gio transferido at o momento em que se verificou o evento previsto no art. 7 da Lei n 9.532/97 teria fundamento, sim, em rentabilidade futura, no havendo motivo para acolher o recurso de oficio decorrente da exonerao desta exigncia. Estas as razes, portanto, que adoto para tambm NEGAR PROVIMENTO ao recurso de oficio. Quanto ao recurso voluntrio, verificando que o gio amortizado pela autuada teve origem na aquisio dos investimentos oferecidos em razo da privatizao dos servios de telefonia, tenho por correto o entendimento fiscal que estabeleceu sua amortizao no prazo da concesso de tais servios pblicos. L.

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Somente admitindo-se a formao do gio em 09/10/2000 seria possvel cogitar de sua amortizao nos cinco anos que serviram de base h expectativa de rentabilidade futura, como aventado nos Pareceres apresentados pela autuada.

No caso em exame, porm, o gio amortizado, por tudo antes exposto, formou-se na privatizao inicial dos servios de telefonia, e na aquisio complementar de 50,12% do capital da CRT, em 24/06/98, devendo a despesa dai decorrente ser apropriada ao resultado na mesma proporo das receitas correspondentes, consoante expresso na Resoluo
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O PRINCPIO DA COMPETNCIA

Art. 9 As receitas e as despesas devem ser includas na apurao do resultado do perodo em que ocorrerem, sempre simultaneamente quando se correlacionarem, independentemente de recebimento ou pagamento. 1 0 Principio da COMPETNCIA determina quando as alteraes no ativo ou no passivo resultam em aumento ou diminuio no patrimnio liquido, estabelecendo diretrizes para classificageio das mutaes patrimoniais, resultantes da observncia do Principio da OPORTUNIDADE. 2 0 0 reconhecimento simultneo das receitas e despesas, quando correlatas, conseqncia natural do respeito ao perodo em que ocorrer sua gerao. 3 As receitas consideram-se realizadas: nas transaes com terceiros, quando estes efetuarem o pagamento ou I assumirem compromisso firme de efetiv-lo, quer pela investidura na propriedade de bens anteriormente pertencentes a ENTIDADE, quer pela fruio de servios por esta prestados;

II quando da extino, parcial ou total, de um passivo, qualquer que seja o motivo, sem o desaparecimento concomitante de um ativo de valor igual ou maior; III pela gerao natural de novos ativos independentemente da interveno de terceiros;

IV no recebimento efetivo de doaes e subvenes. 4" Consideram-se incorridas as despesas: I quando deixar de existir o correspondente valor ativo, por transferncia de sua propriedade para terceiro;
11 pela diminuio ou extino do valor econmico de um ativo; 111 pelo surgimento de um passivo, sem o correspondente ativo.

Logo, irrelevante discutir a submisso da empresa s regras estabelecidas pela Comisso de Valores Mobilirios CVM se, em sua essncia, a apropriao daqueles valores no resultado deve observar o prazo da concesso do servio pblico. Todavia, quanto h alegao de postergao, de se dar razo recorrente.
V-se na memria de clculo adotada pela autoridade lanadora que o procedimento fiscal concludo em 22/12/2006 cuidou de considerar os efeitos da glosa parcial da amortizao at o encerramento do ano-calendrio 2005, consignando que, muito embora ainda restasse 1/60 do gio a ser amortizado pela autuada no ano-calendrio 2006, contra 33/85 da amortizao admitida na autuao, a apurao da contribuinte ainda no estaria disponvel.

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Si -CITI

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Demonstrao da glosa de despesas com amortizao de gio - nos termos do Relatrio de Auditoria Fiscal
Valor considerado pela saldo de gio em outubro de 2000 perodo de amortizao do gio amortizao mensal despesa de amortizao anual Valor calculado pela

fiscalizada 489.561.174,48 60 8.159.352,91 2 12 12 12 12 9

meses

fiscalizao * 153.765.263,47 85 1.809.003,10

Glosa meses

meses 3.618.006,20 2 meses no lanado meses 21.708.037,20 12 meses 76.204.197,70 meses 21.708.037,20 12 meses 76.204.197,70 meses 21.708.037,20 12 meses 76.204.197,70 meses 21.708.037,20 12 meses 76.204.197,70 meses 21.708.037,20 12 meses 51.726.138,98 I meses 21.708.037,20 12 meses no lanado 0 meses 19.899.034,10 11 meses no lanado TOTAIS 60 meses 85 meses * desconsiderando o gio de 1997 e considerando segregao entre telefonia celular e fixa do laudo da Lehman

2000 16.318.705,82 2001 97.912.234,90 2002 97.912.234,90 2003 97.912.234,90 2004 97.912.234,90 2005 73.434.176,17 2006 no disponvel 2007 -

A autoridade julgadora de 1a instncia, por sua vez, afastou a possibilidade de postergao nos seguintes termos:
verdade que, de 2006 em diante (caso fosse mantido o critrio de amortizao de gio considerado pelo contribuinte) poderia ocorrer oferecimento ao fisco dos tributos recolhidos a menor nos anos anteriores. Porm, saliente-se, o ano de 2006 nem sequer havia terminado, ou seja, ainda no havia ocorrido o fechamento de qualquer perodo de apurao em que pudesse ser eventualmente oferecido tributo intempestivamente ao fisco.

A recorrente, porm, prova que em 31/10/2006 houve apurao de IRPJ e CSLL em razo de evento especial ocorrido naquela data, apurao esta que resultou em bases de clculo positivas com conseqente tributo devido e pago, ainda que mediante a utilizao de antecipaes e retenes na fonte. Registro que embora a DIPJ apresentada nos memorais tenha sido retificada em 2009, os dados da declarao original apresentada em 29/11/2006, constantes dos sistemas informatizados da Receita Federal, tambm apontavam resultados positivos em 31/10/2006.

Ressalvo, ainda, que no vislumbro a postergao como causa formal de improcedncia de lanamento. Isto somente ocorre quando seu reconhecimento depende da incluso de fatos novos, a ensejar cerceamento ao direito de defesa da autuada.

Este, porm, o contexto que verifico na presente exigncia, na qual no considero possvel aferir os efeitos da postergao sem tal inovao.

De fato, a se considerar que em cada perodo de apurao h uma glosa que pode ter sido total ou parcialmente oferecida A. tributao em 31/10/2006, mediante deduo de uma amortizao inferior quela admitida pela Fiscalizao, seria necessrio especificar um critrio para determinao desta parcela que, inicialmente antecipada, foi posteriormente
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co

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oferecida tributao, para assim lhe imputar o recolhimento efetuado em atraso, explicitandose, tambm, os efeitos desta mora.
No sendo possvel assim proceder nesta instncia de julgamento sem defesa da interessada, voto tambm por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntrio. prejuzo A.

OLL tt-aa )( L EDE I PEREIRA BESSA Conselheira

.,

32