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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00

EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO DOCUMENTO EN PERMANENTE ELABORACIN PARA EL ENCUENTRO DIGITAL ORGANIZADO POR LA EDITORIAL LA LEY.
0. Documento en permanente construccin. 0.1. La idea. 0.2. Cmo leer y como participar en el documento. 0.3. Recursos utilizados. 1. Resumen. 2. Consideraciones generales del TRLCSP. 3. La contratacin pblica se configura como un actividad de fomento. 3.1. La responsabilidad social empresarial. 3.1.1. La RSE como un criterio de seleccin de las empresas. 3.1.2. La RSE como un criterio de valoracin de las ofertas. 3.2. La innovacin orientada a la compra pblica innovadora. 3.2.1. La compra pblica precomercial (CPP). 3.2.2. La compra pblica de tecnologa innovadora (CPTI). 4. Los nuevos principios que ordenan una gestin eficiente de la compra pblica. 4.1. Velar por la eficiencia. 4.1.1. Los acuerdos marco. 4.1.2. Las centrales de compra. 4.1.3. Los sistemas dinmicos de adquisicin. 4.1.4. La gestin electrnica de las tareas administrativas. Y la licitacin electrnica?, cundo? y cmo?. 4.1.4.1. Ventajas de la tecnologa. 4.1.4.2. Usar la tecnologa. 4.1.4.3. Licitacin electrnica. 4.1.4.4. Los empresarios deberan poder acceder de forma electrnica a los documentos contractuales. 4.1.4.5. Los empresarios tienen derecho a no presentar los documentos e informacin que ya se encuentre en formato electrnico en poder de otra Administracin. 4.1.4.6. Los empresarios tienen derecho a digitalizar y autenticar (validar) los documentos que de debe presentar ante el poder adjudicador. 4.1.4.7. Los empresarios tienen derecho a comunicarme electrnicamente con el poder adjudicador 4.2. Favorecer la agilizacin de trmites. 4.3. Valorar la innovacin y la incorporacin de alta tecnologa como aspectos positivos en los procedimientos de contratacin pblica. 4.4. Promover la participacin de la pequea y mediana empresa. 4.5. Promover el acceso sin coste a la informacin. 5. Revisin prctica de los procesos de trabajo ms utilizados. 5.1. La calificacin del contrato y su valor estimado del contrato. 5.1.1. La duracin. 5.1.2. El valor estimado del contrato y el precio de mercado. 5.1.3. El IVA. 5.1.3.1. Antes de la formalizacin, sin IVA. 5.1.3.2. Despus de la formalizacin, con IVA. 5.1.3.3. En la administracin local, para determinar la competencia se incluye el IVA. 5.1.4. Un ejemplo. 5.2. La previsin de la eventual modificacin en los pliegos. 5.3. La publicidad electrnica de la licitacin 5.3.1. La publicacin en medios electrnicos. Obligacin y ventajas. 5.3.2. Principales elementos que habilitan la gestin electrnica de la contratacin. 5.3.2.1. El sellado del tiempo.

Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 5.3.2.2. La firma electrnica reconocida. 5.3.3. Nuestro perfil de contratante, la plataforma de contratacin del Estado u otra solucin? 5.3.4. La reduccin de los plazos de publicidad de las licitaciones. 5.4. Los registros de licitadores o del Estado o de las CCAAs. 5.5. El contrato menor. 5.6. El procedimiento negociado sin publicidad. 5.6.1. Es muy recomendable dar publicidad. 5.6.2. Es obligatorio negociar. 5.7. El proceso de seleccin del proveedor. 5.7.1. La valoracin los criterios que precisan de un juicio de valor. El comit de expertos. 5.7.2. Los plazos que hay para seleccionar al proveedor. 5.8. La notificacin de la adjudicacin del contrato. La motivacin y el uso del correo electrnico. 5.9. El recurso especial en materia de contratacin. 5.10. La formalizacin del contrato. 5.11. El control de la ejecucin del contrato. El responsable del contrato. 5.12. La modificacin del contrato cuando no se ha previsto en el contrato. 5.13. La cesin del contrato. 5.14. La factura electrnica y el pago. 5.14.1. Plazos de pago. 5.14.2. Incumplimiento de los plazos de pago. 5.14.3. La factura electrnica. 6. CONCLUSIONES. HACIA LA PROFESIONALIZACIN DE LOS EMPLEADOS DEL SECTOR PBLICO EN MATERIA DE CONTRATACIN.

0. Documento en permanente construccin.


0.1. La idea.
Esta es una idea que la visto de Iaki Ortz1. Necesitaba preparar una intervencin en una mesa redonda, as que abri en el grupo de trabajo del PIPEJGV2 un hilo de discusin: Me ayudis a preparar mi intervencin en una mesa redonda sobre Trabajo en Red/Gestin de Redes?.3 Me parece otra idea ms muy buena por decirlo finamente, generar un debate pblico y dar la posibilidad a un posible oyente a participar en el diseo de lo que le gustara or, de la informacin que le gustara recibir, de los asuntos que considera ms relevantes... Yo he hecho algo similar con el Plan de implantacin de la administracin electrnica. Ahora, quiero dar la posibilidad a todos los que puedan estar interesados de participar, no slo durante el acto del encuentro digital del da 30 de Enero, sino desde mucho antes, aportando datos, informacin, ideas y sugerencias en la elaboracin y generacin del contenido. Toda la informacin y ayuda ser bienvenida. Yo nunca he realizado ningn encuentro digital y hacerlo sobre un tema tan amplio y ambicioso como es el Texto refundido, , en fin, que me siento como la temblorosa Clarice Starling cuando de pie observaba tras el cristal al doctor Hannibal Letter y me gustara de esta forma conseguir algo de quid pro quo
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Director de Innovacin y Administracin Electrnica del Gobierno Vasco. Estas siglas corresponden al Plan de Innovacin Pblica del Gobierno Vasco (ver vdeo presentacin del Plan). Y si se accede al debate se ve que tuvo ayuda, yo creo que valiosa.

Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Desde hoy hasta el 22 de Marzo de 2012. Este documento estar a disposicin de todo aqul que lo quiera consultar, eso s, estar vivo, creciendo, con sus faltas ortogrficas y de redaccin.

0.2. Cmo leer y como participar en el documento.


esta versin que estas viendo, versin hecha en googledocs y que est viva, es decir, se puede actualizar en cualquier momento, incluso mientras la ests leyendo: Una cosa, (PARA VER Y LEER BIEN ESTA LTIMA VERSIN, UTILIZA GOOGLECHROME, EL NAVEGADOR DE GOOGLE). Para participar: A travs de la comunidad de prcticas de la contratacin pblica. A travs de este documento dejando comentarios.

0.3. Recursos utilizados.


Buena parte de las fuentes utilizadas para la generacin del contenido procede de la comunidad de prcticas de la contratacin pblica y, en particular de los comentarios al Real Decreto legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, por el que Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, enviados por Jos Manuel Martnez Fernndez, y publicados en el blog de la comunidad. Comentarios que se han ido enriqueciendo con aportaciones de ms personas, entre otras, Paqui Perez, Mayte Lacruz Lzaro, Francisco Jos Durn de Paz, Marisa Cuesta Garca y otros +. A lo largo del documento se van anexando o enlazando todos los recursos que se van utilizando, siempre que se puede y en la medida en que estn en soporte electrnico. Cuando este documento est ms o menos perfilado se confeccionar

una

presentacin en powerpoint.

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1. Resumen.
No son muchos los cambios que ha introducido el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico. En algn sitio 4 el cambio se resume as, ...unos nmeros por otros. Yo creo que es un buen momento para que los que gestionamos la contratacin en los entes del Sector Pblico, nos profesionalicemos y: Entendamos bien la base de la contratacin pblica, lo ms sencillo, y as, en esos mbitos, comprender cmo hay que usar bien la gestin de compras pblicas, para conseguir, de una forma rpida, cmoda y barata, los mejores bienes y servicios. Conozcamos que la contratacin pblica es un instrumento que la administracin pblica puede/debe utilizar para fomentar ciertos fines, como la responsabilidad social empresarial o la innovacin orientada al desarrollo de nuevos mercados innovadores. Asimilemos que hay que cambiar los hbitos en orden a implantar, porque es obligatorio y por las ventajas que tiene, la gestin electrnica de las tareas administrativas que conlleva la contratacin pblica.

2. Consideraciones generales del TRLCSP.


El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, aprob el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (en adelante, TRLCSP), cuya entrada en vigor se produjo el 16 de diciembre de 2011, al mes de su publicacin en el BOE. El TRLCSP afecta al Sector pblico espaol, sector integrado por ms de 20.600 organismos, instituciones y empresas, tanto del mbito pblico estatal como del autonmico y local.5 La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible 6 autoriz al Gobierno a elaborar, en el plazo de un ao a partir de su entrada en vigor, un texto refundido en el que se integraran, debidamente Regularizados, Aclarados y Armonizados (R.A.A.), la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, y las disposiciones en materia de contratacin del sector pblico contenidas en normas con rango de ley, incluidas las relativas a la captacin de financiacin privada para la ejecucin de contratos pblicos. Dicha habilitacin tena su razn de ser en la evidente inseguridad jurdica. La sucesin de leyes que han modificado por diversos motivos la Ley 30/2007 unido a la existencia de otras normas en materia de financiacin privada para la ejecucin de contratos pblicos incluidas en otros textos legislativos, pero de indudable relacin con los preceptos que regulan los contratos a los que se refieren, aconsejaban la elaboracin de un texto nico en el que se incluyan debidamente aclaradas y armonizadas, todas las disposiciones aplicables a la contratacin del sector pblico.7 Para Jos Antonio Moreno Molina8: el TRLCAP consta de 334 artculos distribuidos en 5 libros, por lo que se vuelve al mismo esquema del texto original de la LCSP, eliminando el Libro VI que introdujo la Ley 34/2010
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Una aproximacin al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, de Jos Antonio Moreno Molina, catedrtico de Derecho Administrativo de la UCLM y Director de la Revista "Contratacin Administrativa Prctica.
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Responsabilidad social, an ms en lo pblico, artculo ubicado en www.cincodas.com D.F. 32 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible Consejo de Estado en su dictamen de 29 de abril de 2010.

Catedrtico de Derecho Administrativo de la UCLM y Director de la Revista "Contratacin Administrativa Prctica en Una aproximacin al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico.

Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 para dedicarlo al rgimen especial de revisin de decisiones en materia de contratacin y los medios alternativos de resolucin de conflictos, disposiciones que se llevan ahora al Libro I del texto refundido. Asimismo, el TRLCSP incluye 31 disposiciones adicionales, 8 transitorias, 6 finales y 3 anexos. En opinin de este profesor, se trata, simplemente, de un texto refundido en el que se integran, debidamente regularizadas, aclaradas y armonizadas, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, y las disposiciones en materia de contratacin del sector pblico contenidas en normas con rango de ley, incluidas las relativas a la captacin de financiacin privada para la ejecucin de contratos pblicos.
En

el TRLCSP se ha procedido a integrar en un texto nico todas las modificaciones introducidas a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, a travs de diversas Leyes modificatorias de la misma, que han dado una nueva redaccin a determinados preceptos o han introducido nuevas disposiciones. Dichas Leyes son las siguientes: 1. Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperacin econmica y el empleo; 2. Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reduccin del dficit pblico; 3. Ley 14/2010, de 5 de julio, de infraestructuras y los servicios de informacin geogrfica en Espaa; 4. Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificacin de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; 5. Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa para adaptacin a la normativa comunitaria de las dos primeras; 6. Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo; 7. Ley 2/2011, de 4 de marzo, de 4 de marzo, de Economa Sostenible; 8. Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularizacin y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitacin de viviendas; 9. Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Pblico en los mbitos de la Defensa y la Seguridad, y la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptacin normativa a la Convencin internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. No se integra y se mantiene como regulacin separada9: 1. La Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales y 2. La Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Pblico en los mbitos de la defensa y la seguridad, mediante la cual se incorpora al ordenamiento jurdico espaol la Directiva 2009/81/CE. Y se derogan expresamente, adems todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la misma, las siguientes: 1. La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico. 2. El Captulo IV del Ttulo V del Libro II, comprensivo de los artculos 253 a 260, ambos inclusive, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. 3. La disposicin adicional sptima de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, Reguladora del contrato de Concesin de Obras Pblicas. 4. El artculo 16 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reduccin del dficit pblico. 5. Los artculos 37 y 38 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible.
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Una aproximacin al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, de Jos Antonio Moreno Molina, catedrtico de Derecho Administrativo de la UCLM y Director de la Revista "Contratacin Administrativa Prctica.

Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 En opinin del profesor Jos Antonio la refundicin es, pues, positiva, en cuanto dota de mayor seguridad jurdica, al confluir distintas disposiciones en un solo texto. Pero tiene el inconveniente de alterar la numeracin de los artculos y, por tanto, introducir confusin en las citas jurisprudenciales y doctrinales. Ahora las dos cuestiones que nos tenemos que plantear los gestores de compras pblicas son: cundo se va a hacer la refundicin de las disposiciones en materia de contratacin del sector pblico contenidas en normas con rango de ley?. Y la obra cuestin es cunto nos va a durar el vigente TRLCSP?. Por que lo previsible es que dentro de poco haya cambios en la normativa de contratacin de la Unin Europea. a. La Comisin Europea est preocupada por la modernizacin del mercado europeo de contratacin pblica y para ello planea introducir medidas de simplificacin y flexibilizacin, como:10 un mayor uso posible de la negociacin a travs del procedimiento con negociacin y publicacin previa; procedimientos simplificados para los rganos de contratacin local y regional, pudiendo sustituir la publicacin de los anuncios de contratos individuales por la publicacin de un anuncio general de su plan de contratacin para el prximo ao; una reduccin de los requisitos de documentacin, en particular, a travs de la aceptacin obligatoria de las "autodeclaraciones", para las cuales el licitador declara bajo su responsabilidad que cumple los criterios que son una condicin previa para la licitacin, y la exigencia slo al ganador de suministrar las pruebas documentales para demostrar los hechos que declar en su propia declaracin, as como la prohibicin a las autoridades contratantes de exigir los operadores econmicos que vuelvan a presentar documentos que fueron presentados anteriormente a ellos dentro de los ltimos cuatro aos en un procedimiento anterior y que continan siendo vlidos; medidas ambiciosas en materia de contratacin electrnica con el objetivo de la plena comunicacin electrnica en la contratacin pblica en un plazo de dos aos, a contar desde la fecha lmite de aplicacin de la Directiva adoptada; el acortamiento de los plazos; y el alivio de los requisitos de publicacin. b. Por otro lado, en estos momentos se est tramitando la propuesta de Directiva de la Comisin Europea en materia de contratacin pblica11 que va tener incidencia, como luego se ver, en el aspecto de la licitacin electrnica.

3. La contratacin pblica se configura como un actividad de fomento.

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Comunicado de prensa de la Comisin Europea de 20 de diciembre de 2011: Modernizar los contratos pblicos europeos para sostener el crecimiento y el empleo
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Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on public procurement.

Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Doctrinalmente, la actividad administrativa se ha organizado en tres o cuatro formas: de polica12, de fomento13, actividad prestacional de servicio pblico14 y actividad empresarial15. Pues bien, el legislador ha querido que el Sector Pblico utilice el instrumento de la contratacin pblica para fomentar dos aspectos: 1. La responsabilidad social empresarial. 2. La innovacin orientada al desarrollo de nuevos mercados innovadores.

3.1. La responsabilidad social empresarial.


La Ley de Economa Sostenible, de donde surgi el mandato de refundir, regularizando, aclarando y armonizando, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, y las disposiciones en materia de contratacin del sector pblico contenidas en normas con rango de ley, es tambin el punto de partida de la decisin del legislador de utilizar la contratacin pblica como instrumento para aplicar polticas comunes de responsabilidad social empresarial, (en adelante RSE). Con la Ley de Economa Sostenible, el legislador ha querido que el Sector Pblico utilice la contratacin pblica para mejorar la responsabilidad social empresarial. Los gestores de los rganos de contratacin de los entes del Sector Pblico debemos conocer la regulacin de la RSE, en la normativa de contratacin y, en concreto en los artculos del TRLCSP: 1. Prohibiciones de contratar. No podrn contratar con el sector pblico las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: () c) Haber sido sancionadas con carcter firme por infraccin grave en materia de disciplina de mercado, en materia profesional o en materia de integracin laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminacin de las personas con discapacidad o por infraccin muy grave en materia social,...16 2. Reglas para el establecimiento de prescripciones tcnicas.Las prescripciones tcnicas se definirn, en la medida de lo posible, teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseo para todos, tal como son definidos estos trminos en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, .De no ser posible definir las prescripciones tcnicas teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseo para todos, deber motivarse suficientemente esta circunstancia.17 3. Condiciones especiales de ejecucin del contrato. Los rganos de contratacin podrn establecer condiciones especiales en relacin con la ejecucin del contrato, .... Estas condiciones de
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Que incluye la ordenacin, limitacin, condicionamiento y control de la actividad de los ciudadanos y entidades privadas (Fuerzas y Cuerpos Seguridad, Seguridad privada, proteccin civil); frmulas de condicionamiento del ejercicio de intereses y derechos subjetivos privados. Modalidades: regulacin, obligaciones de identificacin y registro (padrn municipal, obligatoriedad del DNI), mandatos de ejecucin y prohibiciones, potestad inspectora y sancionadora, sometimiento de actividades a licencia o permiso.
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Estmulos positivos a ciudadanos o entidades que satisfacen fines interesantes para la colectividad o de inters general. Modalidades: medidas honorficas (premios, ttulos o diplomas, reconocimientos), jurdicas y econmicas-patrimoniales (beneficios fiscales, crditos a inters privilegiado, cesin gratuita de bienes a ONGs, participacin pblica en el capital social de empresas privadas, subvenciones... y medidas de fomento negativo o disuasorio (premios y ayudas por cese de actividades: barbecho agroambiental).
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Actividad prestacional de carcter econmico y titularidad pblica, reservada a una Administracin pblica, prestada con carcter regular y continuo -normalmente, en monopolio-, para satisfacer necesidades colectivas, indispensables o esenciales, con sometimiento a un rgimen jurdico exorbitante).
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Actividades de contenido econmico, industrial, comercial o de servicios, desarrolladas en rgimen de libre competencia. Artculo 60 TRLCSP. Artculo 117 TRLCSP.

Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 ejecucin podrn referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social,...18 4. Criterios de valoracin de las ofertas. Para la valoracin de las proposiciones y la determinacin de la oferta econmicamente ms ventajosa deber atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como ...las caractersticas medioambientales o vinculadas con la satisfaccin de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categoras de poblacin especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar,...19 5. Uso y conservacin de la obra pblica. El concesionario deber mantener la obra pblica de conformidad con lo que, en cada momento y segn el progreso de la ciencia, disponga la normativa tcnica, medioambiental, de accesibilidad y eliminacin de barreras...20 6. La contratacin con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situacin de exclusin social y con entidades sin nimo de lucro que:21 a. Los rganos de contratacin ponderarn en los supuestos que ello sea obligatorio, que los licitadores cumplen lo dispuesto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integracin social de los minusvlidos, relativo a la obligacin de contar con un dos por ciento de trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes. A tal efecto y en su caso, los pliegos de clusulas administrativas particulares podrn incorporar en la clusula relativa a la documentacin a aportar por los licitadores, la exigencia de que se aporte un certificado de la empresa en que conste tanto el nmero global de trabajadores de plantilla como el nmero particular de trabajadores con discapacidad en la misma, o en el caso de haberse optado por el cumplimiento de las medidas alternativas legalmente previstas, una copia de la declaracin de excepcionalidad y una declaracin del licitador con las concretas medidas a tal efecto aplicadas. b. Los rganos de contratacin podrn sealar en los pliegos de clusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicacin de los contratos para las proposiciones presentadas por aquellas empresas pblicas o privadas que, en el momento de acreditar su solvencia tcnica, tengan en su plantilla un nmero de trabajadores con discapacidad superior al 2 por 100, siempre que dichas proposiciones igualen en sus trminos a las ms ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicacin. Si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a la proposicin ms ventajosa acreditan tener relacin laboral con personas con discapacidad en un porcentaje superior al 2 por 100, siempre que dichas proposiciones igualen en sus trminos a las ms ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicacin.Si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a la proposicin ms ventajosa acreditan tener relacin laboral con personas con discapacidad en un porcentaje superior al 2 por 100, tendr preferencia en la adjudicacin del contrato el licitador que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla. c. Igualmente podr establecerse la preferencia en la adjudicacin de contratos, en igualdad de condiciones con las que sean econmicamente ms ventajosas, para las proposiciones presentadas por las empresas de insercin reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulacin del rgimen de las empresas de insercin, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideracin. d. En la misma forma y condiciones podr establecerse tal preferencia en la adjudicacin de los contratos relativos a prestaciones de carcter social o asistencial para las proposiciones
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Artculo 118 TRLCSP. Artculo 150 TRLCSP. Artculo 247 TRLCSP. D.A. 4 (antiguo art. 70 bis) TRLCSP.

Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 presentadas por entidades sin nimo de lucro, con personalidad jurdica, siempre que su finalidad o actividad tenga relacin directa con el objeto del contrato, segn resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial. En este supuesto el rgano de contratacin podr requerir de estas entidades la presentacin del detalle relativo a la descomposicin del precio ofertado en funcin de sus costes. e. Los rganos de contratacin podrn sealar en los pliegos de clusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicacin de los contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo para las proposiciones presentadas por aquellas entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo, siempre que dichas proposiciones igualen en sus trminos a las ms ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicacin. 7. Contratos reservados. Podr reservarse la participacin en los procedimientos de adjudicacin de contratos a Centros Especiales de Empleo, o reservar su ejecucin en el marco de programas de empleo protegido, cuando al menos el 70 por ciento de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad 22 8. Uso de medios electrnicos, informticos y telemticos en los procedimientos regulados en la Ley. El empleo de medios electrnicos, informticos y telemticos en los procedimientos contemplados en esta Ley se ajustar a las normas siguientes:23 a. Los medios electrnicos, informticos y telemticos utilizables debern ser no discriminatorios, estar a disposicin del pblico y ser compatibles con las tecnologas de la informacin y de la comunicacin de uso general. b. La informacin y las especificaciones tcnicas necesarias para la presentacin electrnica de las ofertas y solicitudes de participacin debern estar a disposicin de todas las partes interesadas, no ser discriminatorios y ser conformes con estndares abiertos, de uso general y amplia implantacin. c. Los programas y aplicaciones necesarios para la presentacin electrnica de las ofertas y solicitudes de participacin debern ser de amplio uso, fcil acceso y no discriminatorios, o debern ponerse a disposicin de los interesados por el rgano de contratacin. 9. Garanta de accesibilidad para personas con discapacidad. En el mbito de la contratacin pblica, la determinacin de los medios de comunicacin admisibles, el diseo de los elementos instrumentales y la implantacin de los trmites procedimentales, debern realizarse teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseo para todos, 24 Estos son los artculos que dentro de la normativa de contratacin pblica ataen a cmo se puede utilizar la contratacin pblica como herramienta para mejorar la responsabilidad social empresarial. Y cul la realidad?, pues, lo ltimo que he ledo ha sido que25: 1. En el terreno autonmico, comunidades como el Pas Vasco, Extremadura o Catalua han hecho algunos avances, pero todava son iniciativas de escaso alcance. 2. Ahora, las empresas no solo tienen que ser socialmente responsables en esos aspectos sino que, adems, cuando participen en un concurso, aquellas que acrediten actuaciones por encima de la ley o de otras compaas podrn obtener mayor puntuacin y dirimir empates. Esto es muy importante26.
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D.A. 7 TRLCSP. D.A. 16 TRLCSP. D.A. 18 TRLCSP. Responsabilidad social, an ms en lo pblico, publicada en www.cincodas.com

Juan Jos Barrera, director general de Economa Social, del Trabajo Autnomo y de la RSE del Ministerio de Trabajo, en Responsabilidad social, an ms en lo pblico, publicada en www.cincodas.com.

Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 3. La crisis econmica est poniendo sobre la mesa si la RSE es realmente una forma de gestionar de manera responsable o si, simplemente, es marketing social. La crisis nos plantea que hay otra forma de acometer los cambios que se estn produciendo. Si lo que hemos entendido es que la RSE est ligada a los periodos de auge econmico porque hay dinero para hacer marketing social, apaga y vmonos. Eso es accin social, que est muy bien, pero no es RSE.27 Quiz, la mayor problemtica de un gestor pblico de la contratacin, una vez vez decidido su uso, es cmo articular en los pliegos el fomento de la RSE: 1. Bien como un criterio de seleccin de las empresas o 2. Bien como un criterio de valoracin de las ofertas.

3.1.1. La RSE como un criterio de seleccin de las empresas.


La primera opcin que nos podemos plantear es fomentar la RSE en el momento en que se seleccionan a las empresas, es decir, mediante los criterios de solvencia. En la Ley 30/2007, estaba el articulo 70 bis, artculo que ha desaparecido y ha aparecido como la D.A.4. El artculo 70 bis fue introducido en la Ley de Contratos del Sector Pblico por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptacin normativa a la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, articulo incluido en la Subseccin 3. Solvencia No obstante, la RSE es un criterio de seleccin de las empresas?. El artculo 70 bis se sita(ba) en la subseccin dedicada a la solvencia, la cual no admite, salvo en procedimientos como el restringido o el negociado con publicidad, una seleccin previa de licitadores en base a criterios de solvencia y solo respecto de los contenidos en los artculos 64 a 68.28

3.1.2. La RSE como un criterio de valoracin de las ofertas.


Si es difcil usarlo como criterio de seleccin, la otra opcin que tenemos para fomentar con la contratacin pblica la RSE es utilizarla como criterio de valoracin de las ofertas, una cuestin que tampoco es pacfica, aunque s de mucha actualidad en estos momentos de crisis y de paro, pero se puede valorar como criterio de valoracin de las ofertas la contratacin de desempleados de la localidad?29: No: Segn la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa30, ya que: a. No es admisible una condicin de ejecucin que exija la contratacin de un cierto porcentaje de personas que estn inscritas como demandantes de empleo en las oficinas de empleo correspondientes a un determinado lugar geogrfico en la medida que implique discriminacin respecto del resto de los trabajadores tanto nacionales como originarios de Estados miembros de la Unin Europea. Ello sin perjuicio de que sea admisible el establecimiento de condiciones de ejecucin que favorezcan la lucha contra el desempleo que no incurran en discriminacin. b. No es admisible de conformidad con el artculo 134.1 de la Ley de Contratos del Sector Pblico el establecimiento en los pliegos de clusulas administrativas particulares de criterios de adjudicacin que valoren empleo en la ejecucin del contrato de personas
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Juan Jos Barrera, director general de Economa Social, del Trabajo Autnomo y de la RSE del Ministerio de Trabajo, en Responsabilidad social, an ms en lo pblico, publicada en www.cincodas.com Mara Asuncin Sanmartn Mora en su artculo Qu ha pasado con el atculo 70 bis?. Como facilitar la contratacin con empresas de la localidad

Informe 3/09, de 25 de septiembre de 2009.Posibilidad de establecer como condicin de ejecucin del contrato la utilizacin de un determinado porcentaje de personas desempleadas que se encuentren inscritas en las oficinas de empleo de una localidad y de establecer un criterio de adjudicacin del contrato que consistiese en la valoracin del compromiso de emplear en su ejecucin personas desempleados inscritas en una determinada oficina de empleo. mbito de aplicacin de criterios sociales.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 desempleadas inscritas en oficinas de empleo correspondientes a un determinado lugar geogrfico. Muy difcil:Es un criterio de valoracin de las ofertas? El cumplimiento del artculo 38 LISMI difcilmente puede usarse como criterio de valoracin, ya que con carcter general no guardar relacin directa con el objeto del contrato como exige el artculo 134 LCSP.31 Muy recomendable: La Comisin Europea, el rgano de contratacin puede fijar como criterio de valoracin de las ofertas: Medidas "verdes" que sern aquellas que minimicen el impacto ambiental a travs de la reduccin del consumo de recursos y de residuos, y promueva alternativas que utilicen productos reciclados o que provienen de recursos renovables. Medidas "sociales" que sern aquellas que fomenten la insercin sociolaboral de personas con discapacidad o en riesgo de exclusin social, asegure la calidad de la ocupacin, incluya perspectiva de gnero, Medidas "ticas" que sern aquellas que garanticen unas condiciones laborales dignas en toda la cadena de produccin y suministro, sobre todo hacia pases del Sur, y apoye las iniciativas de comercio justo. Dejo aqu un gua sobre la posible inclusin de criterios de paz y derechos humanos en la contratacin pblica. Si: Hay Ayuntamientos que estn utilizando este tipo de clusulas, y no hay ningn problema en valorar como criterio de adjudicacin, la contratacin de trabajadores/as del propio municipio. Dejo aqu el enlace a un interesante debate que se ha planteado en el foro de la comunidad de practicas y que encaja dentro de esta actividad fomento y que versa sobre si se puede o no valorar una oferta en base a la preferencia a contratar trabajadores de un determinado municipio y donde debo destacar, por su solidez, las aportaciones de Santiago Lesmes Zabalegui.

La contratacin pblica, adems de ser una necesidad para proveerse de bienes y servicios, es un instrumento que los entes del Sector pblico pueden utilizar, como se ha visto, para fomentar la responsabilidad social empresarial. Para ello, los que gestionamos en estas organizaciones debemos de tener el conocimiento y la experiencia necesaria, y para ello disponemos de recursos como, el blog clausulassociales.org, el Foro de la Contratacin Pblica Socialmente Responsable32 o la comunidad de prcticas de la contratacin pblica.

3.2. La innovacin orientada a la compra pblica innovadora.


El legislador tambin ha querido que los entes del Sector Pblico utilicen la contratacin pblica como una herramienta para fomentar la compra pblica innovadora. La compra pblica innovadora es una actuacin administrativa de fomento de la innovacin orientada a potenciar el desarrollo de nuevos mercados innovadores desde el lado de la demanda, a travs del instrumento de la contratacin pblica. Con esta actividad de fomento se persiguen los siguientes objetivos33: 1. La mejora de los servicios pblicos mediante la incorporacin de bienes o servicios innovadores. 2. El fomento de la innovacin empresarial.
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Mara Asuncin Sanmartn Mora en su artculo Qu ha pasado con el atculo 70 bis?. Sitio web especialmente dedicado este asunto Consultar su Manual de gestin pblica responsable. La guia de la compra pblica Innovadora elaborada por el Ministerio de Economa y Hacienda, pg. 5.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 3. El impulso a la internacionalizacin de la innovacin empleando el mercado pblico local como cliente de lanzamiento o de referencia. El origen de la compra pblica innovadora est en la Estrategia Estatal de Innovacin (E2I), aprobada por acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de Julio de 2010 e incorporada a la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible y a Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnologa y la Innovacin. La Estrategia Estatal de Innovacin constituye el marco de actuacin de la poltica del Gobierno en materia de innovacin para contribuir al cambio de modelo productivo en Espaa, a travs del fomento y la creacin de estructuras que faciliten el mejor aprovechamiento del conocimiento cientfico y del desarrollo tecnolgico, consta de cinco ejes, en cuyo centro se sita la transferencia de conocimiento: 1. Generacin de un entorno proclive a la innovacin, 2. Fomento de la innovacin desde la demanda pblica, 3. Proyeccin internacional, 4. Fortalecimiento de la cooperacin territorial y 5. Capital humano. En cuanto al fomento de la innovacin desde la demanda pblica, es el compromiso de llevar a cabo un desarrollo eficaz de la compra pblica innovadora que se abordar trabajando desde el lado de la demanda, esto es, del gestor pblico que saca a licitacin los contratos de compra pblica innovadora y desde el lado de la oferta, es decir, de las empresas que compiten en las licitaciones ayudndolas en el juego competitivo a participar y presentar ofertas innovadoras en dichos procedimientos de contratacin.34 La compra pblica innovadora se materializa, a su vez, en dos modalidades de actuacin: La compra pblica precomercial. La compra pblica de tecnologa innovadora.

3.2.1. La compra pblica precomercial (CPP).


Esta modalidad que consiste en: Una contratacin de un servicio de I+D. El comprador pblico no se reserva los resultados de la I+D para su propio uso en exclusiva, sino que comparte con las empresas los riesgos y beneficios de la I+D necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las que hay disponibles en el mercado. Legalmente, este negocio est excluido del mbito del TRLCSP: los contratos de investigacin y desarrollo remunerados ntegramente por el rgano de contratacin, siempre que ste comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigacin cientfica y tcnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado.35 Y adems no se consideran sujetos a regulacin armonizada, cualquiera que sea su valor estimado, los contratos de investigacin y desarrollo remunerados ntegramente por el rgano de contratacin, siempre que sus resultados no se reserven para su utilizacin exclusiva por ste en el ejercicio de su actividad propia.36

3.2.2. La compra pblica de tecnologa innovadora (CPTI).


Esta modalidad consiste en la compra de un bien o servicio que:

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La guia de la compra pblica Innovadora elaborada por el Ministerio de Economa y Hacienda, pg. 3. Artculo. 4.1 r) TRLCSP. Artculo.13.2 b) TRLCSP.

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No existe en en el momento de la compra pero que puede desarrollarse en un periodo de tiempo razonable. La compra precisa requiere el desarrollo de tecnologa nueva o mejorada para poder cumplir con los requisitos demandados por el comprador. Legalmente, son contratos de colaboracin pblico privada, entre otros, la fabricacin de bienes y la prestacin de servicios que incorporen tecnologa37 especficamente desarrollada con el propsito de aportar soluciones ms avanzadas y econmicamente ms ventajosas que las existentes en el mercado.38 Los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado a que se refiere el artculo 11 se adjudicarn por el dilogo competitivo, sin perjuicio de que pueda seguirse el procedimiento negociado con publicidad en el caso previsto en el artculo 170.a).39

La contratacin pblica, adems de ser una necesidad para proveerse de bienes y servicios, es un instrumento que los entes del Sector pblico pueden utilizar, como se ha visto, para fomentar la compra pblica innovadora. Para ello, los que gestionamos en estas organizaciones debemos de tener el conocimiento y la experiencia necesaria, y para lo primero, lo mejor es leerse La guia de la compra pblica Innovadora publicada por el Ministerio de Economa y Hacienda; para lo segundo, la experiencia, lo mejor es recurrir directamente a los especialistas en el asunto, a travs del www.forocpptic.es40 o de la comunidad de prcticas de la contratacin pblica.

4. Los nuevos principios que ordenan una gestin eficiente de la compra pblica.
Esos principios estn en el el artculo 22.2. Si en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico este artculo se rubricaba Necesidad e idoneidad del contrato, ahora en el Texto Refundido se rubrica: Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratacin. El motivo es que se ha incluido lo previsto en el art. 37.141 de Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible sobre el impulso a la eficiencia en la contratacin pblica y financiacin de la colaboracin pblico-privada.42 Segn establece el art. 22.2 del TRLCSP, en tiempo verbal imperativo, los entes, organismos y entidades del sector pblico: velarn por la eficiencia y

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Un ejemplo de contrato de colaboracin pblico privada en TICs por la Generalidad de Catalua Artculo. 11.1 b) TRLCSP. Artculo.180.3 TRLCSP.

El Foro Colaboracin Pblico Privada-Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin tiene como objetivo convertirse en un espacio de debate, destinado a propulsar la colaboracin entre el Sector Pblico y el Privado (CPP) en el rea de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones (TIC). Al frente del foro est Batriz Juli Alvarez.
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Los entes, organismos y entidades del sector pblico velarn por la eficiencia y el mantenimiento de los trminos acordados en la ejecucin de los procesos de contratacin pblica, favorecern la agilizacin de trmites, valorarn la innovacin y la incorporacin de alta tecnologa como aspectos positivos en los procedimientos de contratacin pblica y promovern la participacin de la pequea y mediana empresa y el acceso sin coste a la informacin, en los trminos previstos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, modificada por la disposicin final decimosexta de la presente Ley.
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Dictamen Consejo de Estado 1748/2011

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 el mantenimiento de los trminos acordados en la ejecucin de los procesos de contratacin pblica, favorecern la agilizacin de trmites, valorarn: la innovacin y la incorporacin de alta tecnologa como aspectos positivos en los procedimientos de contratacin pblica y promovern: la participacin de la pequea y mediana empresa y el acceso sin coste a la informacin, en los trminos previstos en la presente Ley.

4.1. Velar por la eficiencia.


Dejamos para cuando se trate la figura del responsable del contrato, lo que establece el art. 22.2 de velar por el mantenimiento de los trminos acordados en la ejecucin de los procesos de contratacin pblica. Qu es la eficiencia en la contratacin pblica?. Entiendo que una gestin eficiente es una gestin de los trmites que conforman un expediente de contratacin administrativo que sea rpida, barata, precisa, sin errores y cmoda para todos los que intervienen en el proceso, tanto del sector pblico como del privado. El captulo donde aparece regulado este artculo se denomina Racionalidad y consistencia de la contratacin del sector pblico y si avanzamos en el propio TRLCSP llegamos al Ttulo II Racionalizacin tcnica de la contratacin ubicado dentro del Libro III relativo Seleccin del contratista y adjudicacin de los contratos estableciendo el artculo 194 que para racionalizar y ordenar la adjudicacin de contratos las Administraciones Pblicas podrn concluir conforme a las normas de este Ttulo: 1. acuerdos marco, 2. articular sistemas dinmicos, o 3. centralizar la contratacin de obras, servicios y suministros en servicios especializados,. Lo normal o las grandes etapas en un procedimiento de contratacin son :

Si esto es lo normal, lo racional, lo eficiente es simplificar o eliminar alguna(s) de estas fases, es decir:

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4.1.1. Los acuerdos marco.


En esta tcnica43 se realiza una vez la primera etapa y se suprime para las sucesivas adjudicaciones de los contratos.

4.1.2. Las centrales de compra.

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Actulamente se regula en el: Ttulo II. Racionalizacin tcnica de la contratacin. Captulo II. Acuerdos marco.

Artculo 196. Funcionalidad y lmites. Artculo 197. Procedimiento de celebracin de acuerdos marco. Artculo 198. Adjudicacin de contratos basados en un acuerdo marco.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 En una central de compras44, la racionalizacin y la eficiencia es mxima, en la medida en que es otro entre el que se encarga de buscar y de seleccionar al proveedor del bien o del servicio.

A nivel local45, creo que es una tcnica muy poco utilizada, sobre todo en el nivel provincial, donde podran ser herramientas muy eficientes. Slo conozco las iniciativas de: La Diputacin Provincial de Valencia46 y La Diputacin Provincial de Burgos. A nivel autonmico47, algo se est haciendo en este sentido: La Plataforma Provincial de Contratacin de Sevilla. M Dolores de Cospedal propuso a las autonomas del PP unirse para comprar frmacos Otra opcin es adherirse a sistemas externos de contratacin centralizada48, estableciendo el artculo 205 que: 1. Las Comunidades Autnomas y las Entidades locales, as como los Organismos autnomos y entes pblicos dependientes de ellas podrn adherirse al sistema de contratacin centralizada estatal regulado en el artculo 206, para la totalidad de los suministros, servicios y obras incluidos en el mismo o slo para determinadas categoras de ellos. La adhesin requerir la conclusin del correspondiente acuerdo con la Direccin General del Patrimonio del Estado. 2. Igualmente, mediante los correspondientes acuerdos, las Comunidades Autnomas y las Entidades locales podrn adherirse a sistemas de adquisicin centralizada de otras Comunidades Autnomas o Entidades locales. 3. Las sociedades y fundaciones y los restantes entes, organismos y entidades del sector pblico podrn adherirse a los sistemas de contratacin centralizada establecidos por las Administraciones Pblicas en la forma prevista en los apartados anteriores.

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Actualmente se regulan en el: Ttulo II. Racionalizacin tcnica de la contratacin. Captulo IV. Centrales de contratacin. Seccin 1. Normas generales. Artculo 203. Funcionalidad y principios de actuacin. Artculo 204. Creacin de centrales de contratacin por las Comunidades Autnomas y Entidades Locales. Artculo 205. Adhesin a sistemas externos de contratacin centralizada. Seccin 2. Contratacin centralizada en el mbito estatal. Artculo 206. Rgimen general. Artculo 207. Adquisicin centralizada de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin. Artculo 204.2 TRLCSP. Hilo de la comunidad de prcticas de la contratacin pblica sobre cmo crear una central provincial de compras. Artculo 204.1 TRLCSP. Artculo 205 TRLCSP.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Es ms lo bueno sera conjugar diversas tcnicas de racionalizacin y organizacin de la contratacin. Se poda lograr una mayor eficacia en la gestin de la contratacin sumando a las centrales de compras, el recurso a los procedimientos electrnicos49.

4.1.3. Los sistemas dinmicos de adquisicin.


Tercera tcnica para organizar y racionalizar el proceso de contratacin y lograr algo de eficiencia. Se consigue eficiencia porque, una vez constituido el sistema dinmicos de adquisicin, slo hay que pedir ofertas y seleccionar la mejor y todo ello se hace de forma electrnica.

Primero se constituye el sistema dinmico de adquisicin.

Luego, dentro del sistema constituido, se licitan electrnicamente los contratos.

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Libro Verde sobre la contratacin pblica electrnica de 18 de Octubre de 2010.

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4.1.4. La gestin electrnica de las tareas administrativas. Y la licitacin electrnica?, cundo? y cmo?.
4.1.4.1. Ventajas de la tecnologa. La gestin electrnica de la contratacin tienen un montn de ventajas50: 1. reduccin de costes administrativos, 2. agiliza los procedimientos de contratacin. 3. mayor accesibilidad y transparencia: 4. mejora el acceso de las empresas a la contratacin pblica gracias a la automatizacin y centralizacin del flujo de informacin sobre las oportunidades de licitacin concretas. 5. permite la bsqueda de estas oportunidades en lnea es ms rapida y ms barata. 6. se pueden configurar alertas inmediatas de negocio (sindicacin). 7. ms transparencia en el proceso de contratacin (es ms abierto, est mejor documentado y es objeto de una mayor divulgacin). 8. mayor competencia entre las empresas. 9. reduccin de costes administrativos. 10. agilizacin de los procedimientos de contratacin. 11. acelaracin proceso de gasto de los presupuestos destinados a la contratacin pblica. 12. centralizacin de las tareas administrativas de contratacin ms onerosas y al logro de economas de escala en trminos de gestin. 13. posibilidad de racionalizar y revisar el proceso de contratacin. En resumen: rapidez y comodidad, menos burocracia, eliminacin del papel y de desplazamientos y lo fundamental, ms publicidad, lo que conlleva mayor concurrencia de empresas y, en consecuencia, mayor competencia, con lo que se consigue la mejor oferta con importantes ahorros de dinero pblico.

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Libro Verde sobre la contratacin pblica electrnica de 18 de Octubre de 2010.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Lo bueno sera conjugar lo electrnico con las tcnicas de racionalizacin y organizacin de la contratacin, como los acuerdos marco o las centrales de compra. Expresamente el Libro Verde sobre la contratacin pblica electrnica sealaba que se poda lograr una mayor eficacia en la gestin de la contratacin sumando a las centrales de compras, el recurso a los procedimientos electrnicos podr contribuir a la centralizacin de las tareas administrativas de contratacin ms onerosas y al logro de economas de escala en trminos de gestin. En las actuales circunstancias econmicas51, esta mejora de la eficiencia podra tener una acogida muy favorable ya que aumentara al mximo el potencial que puede obtenerse a partir de recursos limitados. 4.1.4.2. Usar la tecnologa. La utilizacin de la tecnologa en la gestin de las tareas administrativas de la contratacin puede suponer disfrutar de un montn de ventajas. No obstante, para ello hay: que utilizar la tecnologa en la forma legalmente establecida, actualmente: La D.A. 16 relativa al Uso de medios electrnicos, informticos y telemticos en los procedimientos regulados en la Ley y La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos, ms toda su normativa de desarrollo. hacer mucho trabajo, hacerlo bien y hacerlo durante mucho tiempo. 4.1.4.3. Los empresarios tienen derecho a relacionarse electrnicamente con el poder adjudicador. Desde el 1 de Enero de 2010, todos los ciudadanos tienen derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Pblicas por medios electrnico. Pero desde mucho antes, concretamente desde el 30 de Abril de 2008, los ciudadanos que, como empresarios, licitarn o ejecutarn contratos del Sector Pblico, ya tenan derecho a la presentacin por medios electrnicos de los documentos escritos. A pesar del tiempo transcurrido y de las autorizadas voces que lo estn proclamando, parece que este derecho es un papel mojado. No obstante, la tendencia va a ser, con toda seguridad, que los empresarios comiencen a demandar su derecho a comunicarse electrnicamente porque: Para ellos es rpido, cmodo y barato y Porque estn en su derecho a hacerlo. Obviamente, si los ciudadanos, que siendo empresarios, licitan o ejecutan un contrato para la Administracin Pblica, quieren relacionarse electrnicamente, la Administracin est obligada a hacer todo lo necesario para que los ciudadanos puedan ejercer su derecho. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha sentenciado (sentencia n 498/2011) que si un ciudadano pide que las comunicaciones sean electrnicas, la Administracin debe cumplir esa exigencia y no hacerlas por el formato tradicional. Si lo hace, lo que suceda a posteriori ser invlido y no tendr eficacia jurdica.

4.1.4.3. Licitacin electrnica. Los ciudadanos tienen derecho, como empresarios, a comunicarse electrnicamente con los poderes adjudicadores, a lo que no tienen derecho es a exigir la tramitacin electrnica de la licitacin, es decir, a exigir la tramitacin de subastas electrnicas o sistemas dinmicos de adquisicin.

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Ya por el 18 de Octubre de 2010, cuando se aprob el Libro Verde sobre la contratacin pblica electrnica se apuntaba a la licitacin electrnica como una posible solucin.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 En cuanto a licitacin electrnica, es decir, las subastas electrnica y los sistemas dinmicos de adquisicin: Ni en el progama electoral del PP, ni en el de PSOE, se llevaba ninguna previsin de la obligatoriedad de la contratacin electrnica, a diferencia de Portugal, donde es obligatoria desde el 2009 o en Francia donde desde este ao 2012 ya ser obligatoria la licitacin electrnica para suministros informticos. La nueva Directiva de contratacin en elaboracin, no recoge la obligatoriedad de la licitacin electrnica, slo de las comunicaciones electrnicas52. Aunque por internet se ve algn caso de xito, yo creo que es algo que requiere, no slo tecnologa. esto es una herramienta relativamente fcil de conseguir, sino un profundo cambio cultural en los hbitos de trabajo y un gran, continuado y organizado esfuerzo (trabajo). La experiencia de referencia, sin lugar a dudas, es la del Gobierno Vasco 53 narrada con todo lujo de detalles en el libro "Claves para una contratacin pblica electrnica eficaz"54 escrito por Jaime Domnguez-Macaya Laurnaga y publicado por la editorial La Ley - El Consultor de los Ayuntamientos. Otro buen y actual recurso es el blog www.contratacionpublicaelectronica.es, sobre la difusin del conocimiento y las experiencias alrededor de la contratacin pblica electrnica, de Manuel Cao. 4.1.4.4. Los empresarios deben poder acceder a la informacin de forma electrnica. Salvo los procedimientos negociados sin publicidad y los menores, los poderes adjudicadores tienen la obligacin de publicar en su perfil de contratante o en la plataforma de contratacin del Estado sus licitaciones, es decir, cantidades IVA excluido: 1. Las obras cuyo valor estimado sea inferior a 200.000. 2. La gestin de servicios pblicos cuyo valor estimado sea inferior a 60.000. 3. Los suministros cuyo valor estimado sea inferior a 60.000. 4. Los servicios cuyo valor estimado sea inferior a 60.000. 5. Los dems contratos cuyo valor estimado sea inferior a 60.000.

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La Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on public procurementseala que: Promotion of e-procurement: The use of electronic communications and transaction processing by public purchasers can deliver significant savings and improved procurement outcomes while reducing waste and error. The proposal aims at helping Member States to achieve the switchover to e-procurement enabling suppliers to take part in online procurement procedures across the Internal Market. For this purpose, the proposed Directive provides for the mandatory transmission of notices in electronic form, the mandatory electronic availability of the procurement documents and imposes the switch to fully electronic communication, in particular e-submission, in all procurement procedures within a transition period of two years. It streamlines and improves Dynamic Purchasing Systems and electronic catalogues, fully electronic procurement tools that are particularly adapted to highly aggregated procurement done by Central Purchasing Bodies. The e-procurement instrument would also enable contracting authorities to prevent, detect and correct errors generally due to wrong understanding or interpretation of public procurement rules. Contracting authorities will furthermore have at their disposal a set of six specific procurement techniques and tools intended for aggregated and electronic procurement: framework agreements, dynamic purchasing systems, electronic auctions, electronic catalogues, central purchasing bodies and joint procurement. Compared to the existing Directive, these tools have been improved and clarified with a view to facilitating e-procurement. (19) Electronic means of information and communication can greatly simplify the publication of contracts and increase the efficiency and transparency of procurement processes. They should become the standard means of communication and information exchange in procurement procedures. The use of electronic means also leads to time savings. As a result, provision should be made for reducing the minimum periods where electronic means are used, subject, however, to the condition that they are compatible with the specific mode of transmission envisaged at Union level. Moreover, electronic means of information and communication including adequate functionalities can enable contracting authorities to prevent, detect and correct errors that occur during procurement procedures (25) Electronic means of communication are particularly well suited to support centralised purchasing practices and tools because of the possibility they offer to re-use and automatically process data and to minimise information and transaction costs. The use of such electronic means of communication should therefore, as a first step, be rendered compulsory for central purchasing bodies, while also facilitating converging practices across the Union. This should be followed by a general obligation to use electronic means of communication in all procurement procedures after a transition period of two years.

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El 9 de Octubre del 2005, primera licitacin por medios exclusivamente electrnicos en un expediente de 1.200.000,00. Jaime Domnguez Macaya-Laurnaga Domnguez-Macaya Laurnaga en Claves para una contratacin pblica electrnica eficaz publicado por El Consultor de los Ayuntamientos - La Ley, pg. 471.
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(Ms informacin aqu).

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Ello no significa que publicar esas licitaciones, no sea muy recomendable, como luego se ver. 4.1.4.4. Los empresarios deberan poder acceder de forma electrnica a los documentos contractuales. Adems de poder acceder a la informacin de un potencial negocio, los empresarios para licitar y preparar su oferta, necesitan los documentos que contienen toda la informacin jurdica y tcnica necesaria: la documentacin jurdica que describe cmo se va a seleccionar a la empresa y cules sern los derechos y obligaciones de las partes del contrato, bsicamente: Pliegos de clusulas administrativas: Generales, Particulares. Pliegos modelo y cuadros de caractersticas tcnicas. Clausulado del contrato, para los contratos de colaboracin pblico-privada. la documentacin tcnica que describe la realizacin de las prestaciones y las cualidades de los bienes o servicios que se precisan para satisfacer nuestras necesidades: Proyecto de obras para las obras. Estudios de viabilidad, Anteproyecto de explotacin y construccin de las obras y proyecto de obras, para la concesin de obra pblica. Pliego de prescripciones tcnicas. Reglamento y anteproyecto de obra y explotacin#, para la gestin de servicios pblicos. Evaluacin previa y programa funcional#, para los contratos de colaboracin pblico-privada Modelos de los documentos que tendrn que cumplimentar y presentar los licitadores, como: La proposicin econmica. La declaracin de no estar incurso en ninguna prohibicin para contratar. La declaracin de uniones temporales de empresas. La inscripcin en registros de licitadores. Si bien el art. 53.2 dice que se podr utilizar el perfil del contratante para facilitar la documentacin relativa a las mismas, el art. 22.2 exige a los entes pblicos que promovern el acceso sin coste a la informacin. A la vista de este artculo se podra interpretar que es obligado facilitar electrnicamente los documentos jurdicos y tcnicos que las empresas necesitan para licitar. Adems la realidad es que los poderes adjudicadores deben utilizar obligatoriamente para anunciar sus licitaciones y esas plataformas estn preparadas para adjuntar documentos. Lo ms cmodo, rpido y barato es subirlos y que los que vayan a licitar se los descarguen. Eso s esos documentos que se facilitan en el perfil tienen efectos jurdicos y para ser vlidos deben estar firmados electrnicamente con firma reconocida. 4.1.4.5. Los empresarios tienen derecho a no presentar los documentos e informacin que ya se encuentre en formato electrnico en poder de otra Administracin. Este es un principio general que afecta a cualquier procedimiento administrativo. Si un ciudadano ha presentado algo, un documento a una administracin pblica, est no se lo debe volver a pedir. Segn el artculo 35 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Pblicas, tienen, entre otros derecho (letra f) a no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administracin actuante.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 El legislador ha dado una vuelta de tuerca ms a este derecho, adems de no tener que presentar un documento que ya se ha presentado, si la Administracin Pblica necesita datos de otra Administracin Pblica y los datos estn en formato electrnico, tampoco se los debe pedir al ciudadano, los debe recabar de forma electrnica. La Administracin tiene, en ciertos casos, la obligacin de relacionarse electrnicamente con otras administraciones pblicas. En un proceso de contratacin, la entidad que licita necesita que: En determinados casos, los que liciten acrediten su clasificacin como contratistas que certifica el Ministro de Economa y Hacienda o el rgano competente de la Comunidad Autonmona. La inscripcin en el Registro de Licitadores y Contratistas del Estado o de la comunidad autnoma. El licitador cuya oferta ha sido la mejor clasificada, presente la documentacin justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, de la Seguridad Social .... En todos estos casos, y en la medida en que la informacin ya est disponible en formato electrnico, el poder adjudicador no debe exigir al empresario su presentacin, sino que debe comunicarse electrnicamente con la administracin que posee los datos y recabarlos electrnicamente. 4.1.4.6. Los empresarios tienen derecho a digitalizar y autenticar (validar) los documentos que de debe presentar ante el poder adjudicador. Los empresarios son ciudadanos y como tales les ampara el derecho a relacionarse electrnicamente, siendo una ms de sus vertientes la posibilidad de digitalizar con validez legal sus documentos, es decir, ahorrarse el tiempo y el dinero necesario de acudir a un fedatario pblico. En una licitacin los empresarios deben presentar: Los documentos que acrediten la personalidad jurdica del empresario y, en su caso, su representacin. Si son personas jurdicas, esos documentos son: la escritura o documento de constitucin, los estatutos o el acto fundacional. El empresario puede en relacin a estos documentos: 1. Escanearlos o digitalizarlos. 2. Legalizarlos con su firma electrnica reconocida. Ya que: a. Si bien el art. 48.1 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los servicios pblicos establece que: "De conformidad con el artculo 35.2 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, los interesados podrn aportar al expediente, en cualquier fase del procedimiento, copias digitalizadas de los documentos, cuya fidelidad con el original garantizarn mediante la utilizacin de firma electrnica avanzada. La Administracin Pblica podr solicitar del correspondiente archivo el cotejo del contenido de las copias aportadas. Ante la imposibilidad de este cotejo y con carcter excepcional, podr requerir al particular la exhibicin del documento o de la informacin original. La aportacin de tales copias implica la autorizacin a la Administracin para que acceda y trate la informacin personal contenida en tales documentos. Las mencionadas imgenes electrnicas carecern del carcter de copia autntica." b. La D.A. 16 1 letra f) del TRLCSP establece que: Todos los actos y manifestaciones de voluntad de los rganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurdicos y se emitan tanto en la fase preparatoria como en las fases de licitacin, adjudicacin y ejecucin del contrato deben ser autenticados mediante una firma electrnica reconocida de acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrnica. Los medios electrnicos, informticos o telemticos empleados deben poder garantizar que la firma se ajusta a las disposiciones de esta norma.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 4.1.4.7. Los empresarios tienen derecho a comunicarme electrnicamente con el poder adjudicador En diferentes momentos del proceso de licitacin, los licitadores pueden o deben comunicarse con el poder adjudicador: 1. Cuando se prepara la oferta. 2. Durante el proceso de seleccin. 3. Luego durante la ejecucin del contrato. Cuando se prepara la oferta pueden surgir dudas y los que quieran licitar se tienen que comunicar con el poder adjudicador y solicitar la informacin o los documentos al poder adjudicador. ste se los debera enviar en un plazo de seis das a partir de la recepcin de la solicitud. Una vez presentada la oferta y en el proceso de estudio de las empresas que han licitado y de la valoracin de las ofertas, tambin puede surgir la necesidad de comunicarse, bien sea para subsanar defectos u omisiones o bien para aclarar requerimientos: 1. Cuando se trata de subsanar defectos u omisiones subsanables, la Mesa de contratacin: a. lo comunicar verbalmente a los interesados. b. lo deber hacer pblico a travs de anuncios del rgano de contratacin o, en su caso, del que se fije en el pliego. c. conceder un plazo no superior a 3 das hbiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratacin. 2. Si se trata de aclaraciones y requerimientos de documentos, la Mesa de contratacin y el rgano puede: a. recabar del empresario aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados o b. requerirle para la presentacin de otros complementarios, c. conceder un plazo de 5 das, sin que puedan presentarse despus de declaradas admitidas las ofertas. Una vez seleccionada la mejor oferta es necesario: 1. Requerir al mejor clasificado para que aporte la documentacin. 2. Notificar la adjudicacin del contrato a los candidatos o licitadores. 3. En su caso, y transcurrido el plazo de 15 das hbiles, requerir al adjudicatario para la firma del contrato en un plazo de 5 das naturales. Luego, despus de firmar el contrato, el adjudicatario se convierte en contratista. Durante la ejecucin del contrato el empresario tambin se debe de comunicar con el poder adjudicatario, as tomando como ejemplo las comunicaciones en la ejecucin del contrato de obras. 1. Durante la ejecucin del contrato el director facultativo debe: a. Notificar al contratista y a la Administracin la fecha en la que se va a efectuar la comprobacin del replanteo. b. Ratificar por escrito las instrucciones verbales dadas al contratista. c. Dar cuenta al rgano de contratacin del incumplimiento de los plazos y exigir al contratista el cumplimiento de los plazos. d. Enviar la relacin valorada al contratista. e. Tramitar las certificaciones de obra al rgano de contratacin. f. Ordenar que se realicen los ensayos y anlisis de materiales y unidades de obra y que se recaben los informes especficos. g. Comunicar al poder adjudicador la necesidad de iniciar el expediente de modificacin o de autorizar la continuacin provisional de las mismas. h. Notificar al redactor del proyecto la propuesta de modificacin y darle audiencia. i. ... 2. Durante la ejecucin del contrato el contratista debe:

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a. Solicitar al rgano de contratacin la prrroga en el plazo de cumplimiento del contrato. b. Comunicar previamente y por escrito al rgano de contratacin su intencin de
subcontratar prestaciones con terceros.

c. Comunicar al rgano de contratacin la cesin del contrato. d. Comunicar al director facultativo la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor. e. Comunicar al director facultativo sus alegaciones a las relaciones valoradas en un plazo
mximo de 10 das hbiles a partir de la recepcin del expresado documento. Comunicar su conformidad o disconformidad con las instrucciones dictadas por el director, cuando haya especificado los trabajos u obras de una partida alzada de abono ntegro. g. Comunicar al director de las obras la fecha prevista para la terminacin. h. Comunicar si est o no conforme con las condiciones propuestas para la modificacin del contrato. i. ... 3. Durante la ejecucin del contrato el rgano de contratacin debe: a. Notificar al adjudicatario que va a ejercer una de sus prerrogativas y darle audiencia. b. Comunicar al rgano consultivo correspondiente que va a ejercer una de sus prerrogativas. c. Notificar el acuerdo por el que ejerce una de sus prerrogativas. d. Notificar la autorizacin expresa de la subcontratacin, cuando el contratista cambie el subcontratista ofertado o las prestaciones que iba a subcontratar. e. Notificar el acuerdo que autoriza la cesin del contrato. f. Notificar el acuerdo por el que imponen penalidades al contratista o se opta por la resolucin del contrato. g. Notificar el acuerdo sobre la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor. h. Notificar el acuerdo sobre la prrroga del contrato. i. ...

f.

El proceso de contratacin es un sucesivo intercambio de informacin entre las diferentes partes. Pues bien, los empresarios que liciten o que sean contratistas y ejecuten un contrato tienen derecho a elegir el canal de comunicacin, pudiendo elegir el formato electrnico, si quieren disfrutar de todas las ventajas que le son inherentes. Con carcter general, para poder utilizar el canal electrnico, es necesario que los titulares del derecho a elegir el canal (las empresas que licitan o que ejecutan un contrato): 1. Lo hayan solicitado o si es la Administracin la que quiere utilizar este canal, que tenga su consentimiento expreso. a. Para prestar el consentimiento, el empresario lo puede hacer en todo caso por formato electrnico. b. No obstante, esa regla general tiene una excepcin: Reglamentariamente, las Administraciones Pblicas podrn establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando slo medios electrnicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurdicas o colectivos de personas fsicas que por razn de su capacidad econmica o tcnica, dedicacin profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnolgicos precisos.55 c. Definicin que "parece pensada expresamente para un colectivo como los licitadores pblicos, en los que se dan con creces todos y cada uno de los supuestos de la norma"..., esta excepcin es un as en la manga que los entes sujetos a la Ley de Contratos del Sector Pblico pueden utilizar para hacer obligatorias las comunicaciones electrnicas en sus procesos de contratacin.56 2. Que utilicen la firma electrnica reconocida, ya que:
55

Art. 27.2 Ley 11/2007.

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a. "Todos los actos y manifestaciones de voluntad de los rganos administrativos o de las


empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurdicos y se emitan tanto en la fase preparatoria como en las fases de licitacin, adjudicacin y ejecucin del contrato deben ser autenticados mediante una firma electrnica reconocida de acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrnica. Los medios electrnicos, informticos o telemticos empleados deben poder garantizar que la firma se ajusta a las disposiciones de esta norma." b. Vamos a empezar por ver rpidamente lo que es la firma electrnica, y para ello, tenemos que irnos a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrnica, norma que regula tres tipos de firma electrnica: i. La firma electrnica. ii. La firma electrnica avanzada. iii. La firma electrnica reconocida. c. En contratacin administrativa se ha optado por exigir la firma electrnica reconocida, es decir, por una firma electrnica que: i. Es avanzada y permite: identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, ii. y que adems es una firma reconocida porque: est basada en un certificado reconocido y ha sido generada mediante un dispositivo seguro de creacin de firma. 3. Que utilicen un sistema seguro de comunicacin y notificacin electrnica como (este SISTEMA DE NOTIFICACIONES ELECTRNICAS) y eviten la utilizacin del medio electrnico57. La comunicacin electrnica es un servicio de gran impacto para empresarios y poderes adjudicadores que, adems, puede actuar como buque insignia de la contratacin pblica electrnica, pero para poder utilizarlas hay que habilitar, al menos tres elementos comunes de la administracin electrnica, la firma electrnica reconocida, un sistema de comunicacin electrnico seguro y el registro electrnico.

4.2. Favorecer la agilizacin de trmites.


La Ley exige a los entes, organismos y entidades del sector pblico que agilicen los trmites, y esto qu es, racionalizar?, simplificar?, eliminar trmites?, gestionar electrnicamente?. Una cosa que parece ser cierta es que el cambio a los procedimientos electrnicos brinda tambin una oportunidad acrecentada de racionalizar y revisar el proceso de contratacin: esta migracin no debe suponer la mera copia en formato electrnico de los procedimientos tradicionales en soporte de papel.58 Un error que habitualmente se genera al trasladar estos procedimientos a una aplicacin informtica, sin el paso previo de que los propios generadores del proceso lleven a cabo una revisin del mismo. En cuanto a la simplificacin administrativa, fue la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos, la que regul el principio de simplificacin administrativa, por el cual
56

Jaime Domnguez Macaya-Laurnaga Domnguez-Macaya Laurnaga en Claves para una contratacin pblica electrnica eficaz publicado por El Consultor de los Ayuntamientos - La Ley, pg. 586.
57

Cmo se ver en el punto 5.8. Libro Verde sobre la contratacin pblica electrnica de 18 de Octubre de 2010.

58

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 se reduzcan de manera sustancial los tiempos y plazos de los procedimientos administrativos, logrando una mayor eficacia y eficiencia en la actividad administrativa.59 Hay que racionalizar, simplificar y hacer otras muchas tareas con los procedimientos administrativos, sean o no de contratacin. El problema de la implantacin de la tecnologa en la contratacin pblica es comn al problema de implantacin de la tecnologa en cualquier otro mbito de la gestin administrativa60. Alguna reflexin recogida en dicho documento: "Que el procedimiento administrativo no sea el eje de todos los procesos, actualmente todava estamos cogiendo los procesos diseados en el siglo XIX y les aplicamos internet o las nuevas tecnologas"..." hay que repensar los procesos."61 El problema es organizativo: el tiempo necesario y los recursos a aportar para afrontar el anlisis y definicin de los procedimientos, la normalizacin de la documentacin emitida, la formacin del personal y el seguimiento y apoyo a los usuarios en la implantacin.62 Es necesario, por lo tanto, que los Ayuntamientos realicen una simplificacin y racionalizacin de los procedimientos no slo para su posterior integracin en la Administracin Electrnica, sino tambin para una gestin ms eficiente de la actuacin administrativa y mejora de la calidad de los Servicios Pblicos ofrecidos a los ciudadanos63 De lo que se est hablando, en definitiva, es de cambiar nuestros hbitos y formas de trabajo y de gestionar nuestros procesos de trabajo. Esto es algo que: establece cualquier modelo de gestin total de la calidad, bien sea el modelo ISO, el modelo EFQM, o la adaptacin de ste a la Administracin Pblica, el Marco Comn de Autoevaluacin (modelo CAF) que se est promoviendo a nivel Europeo, como herramienta de mejora de la gestin pblica. En concreto, sobre la gestin de procesos ver criterio 5 del modelo CAF.64 Para saber ms sobre cmo gestionar procesos ver la Gua sobre la gestin de procesos editada por la Junta de Castilla y Len (2004) o el Plan de automacin de procesos elaborado por la FEMP.65

4.3. Valorar la innovacin y la incorporacin de alta tecnologa como aspectos positivos en los procedimientos de contratacin pblica.
Pues esto es algo tambin muy nuevo. Creo que enlaza con la filosofa de la Estrategia Estatal de Innovacin (E2I). No obstante, dnde encaja ese aspecto positivo y cmo lo encajamos los gestores en nuestros procedimientos de contratacin:
59 60 61 62 63 64

Articulo 4 j) de la Ley 11/2007. El plan de implantacin de la administracin electrnica. Cesar Caldern en este vdeo habla de la reorganizacin del trabajo interno. Guia prctica FEMP sobre la Ley 11/2007, de 22 de Junio (pg. 39). Guia prctica FEMP sobre la Ley 11/2007, de 22 de Junio (pg. 24).

Para consultar una aplicacin prctica de la autoevaluacin como instrumento de mejora en las organizaciones pblicas, elaborado por Miguel Angel Alemany Haro, Roco Montaes Fernndez, Jos Mara Meneses Castillo y Guillermo Yez Snchez y publicado por la Fundacin Internacional y para Iberoamrica de Administracin y Polticas Pblicas (FIIAPP) (ao 2006).
65

Para consultar una aplicacin prctica de la gestin de los procesos de contratacin administrativa ver la Aplicacin del anlisis y simplificacin de procesos en una organizacin pblica elaborado por Jos Antonio Galiano Ibarra, Emilio Fernndez Agero y Guillermo Yez Snchez y publicado por la Fundacin Internacional y para Iberoamrica de Administracin y Polticas Pblicas (FIIAPP) (ao 2006).

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Cundo se redactan las prescripciones tcnicas del contrato?. Dentro de los criterios de seleccin de las empresas?, en cual?. Cmo criterio de valoracin de las ofertas?, supongo que s si guardar relacin directa con el objeto del contrato66.

4.4. Promover la participacin de la pequea y mediana empresa.


Pues esto es algo muy claro a nivel europeo y muy difcil de conseguir con la normativa nacional de contratacin. La Unin Europea tiene claro que las pequeas y medianas empresas (PYME) son la columna vertebral de la economa de la UE. Su prosperidad es un factor crucial para lograr ms crecimiento y ms y mejores puestos de trabajo en la UE.67 Por ello en desde las instituciones europeas se invitaba a los Estados miembros a: 1. crear portales electrnicos para ampliar el acceso a la informacin sobre oportunidades de contratacin pblica que no superen los umbrales de la UE; 2. animar a sus entidades contratantes a subdividir los68 contratos en lotes cuando sea posible y a aumentar la visibilidad de las oportunidades de subcontratacin; 3. recordar a sus entidades contratantes que no les est permitido imponer requisitos desproporcionados en materia de cualificacin y de capacidad financiera; 4. fomentar el dilogo constructivo y la comprensin mutua entre las PYME y los grandes compradores mediante actividades de informacin, formacin, supervisin e intercambios de buenas prcticas; 5. volver a centrar la poltica de ayuda estatal para adaptarla mejor a las necesidades de las PYME, en particular elaborando medidas ms especficas. Adems, la Comisin, a la vista de la interpretacin de la jurisprudencia del TSJUE, propuso lo que considera las mejores prcticas para ayudar a los Estados miembros a obtener el mximo beneficio del mercado interior69. En seis lneas, lo que la Comisin recomienda hacer en aquellos contratos no comprendidos en el mbito de aplicacin de las Directivas de contratacin es: 1. Describir el objeto del contrato. 2. Darle la publicidad adecuada (a travs del perfil de comprador en Internet). 3. Permitir a cualquier licitador potencial conocer previamente a lo que se va a comprometer y, en su caso, presentar su oferta. 4. Dar a conocer la adjudicacin y los motivos de la misma, para que los que no la consideren justa la puedan recurrir. Si esto es lo que se proclama a nivel europeo, a nivel nacional la tendencia son grandes contratos que no facilitan a las PYMEs su participacin: 1. La regla general es no fraccionar el objeto del contrato70:

66 67

Artculo 150 TRLCSP.

Comunicacin de la Comisin al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comit Econmico y Social y al Comit de las Regiones: Pequeas y medianas empresas: la clave para lograr ms crecimiento y empleo. Revisin intermedia de la Poltica Moderna de la PYME, (pag. 1)
68

Comunicacin de la Comisin al Consejo, al Parlamento Europero, al Comit Econmico y Social y al Comit de las Regiones: Pensar primero a pequea escala Small Business Act para Europa: iniciativa en favor de las pequeas empresas,
69

Comunicacin (2006/C 179/02) interpretativa de la Comisin sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicacin de contratos no cubiertos o solo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratacin pblica.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 a. No podr fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuanta del mismo y eludir as los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicacin que correspondan. b. Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y as se justifique debidamente en el expediente, podr preverse la realizacin independiente de cada una de sus partes mediante su divisin en lotes, siempre que stos sean susceptibles de utilizacin o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o as lo exija la naturaleza del objeto. c. Asimismo podrn contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como sta es definida en el artculo 6, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecucin separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitacin. 2. La previsible duracin del contrato por el importe del mismo determina el valor estimado del contrato, lo que determina el procedimiento de adjudicacin y, en ciertos casos, la exigencia del certificado de clasificacin.

4.5. Promover el acceso sin coste a la informacin.


La oferta de los documentos contractuales aparece regulada junto con la figura del perfil del contratante71. Este artculo divide las funcionales de esta herramienta, segn sean o no de publicidad obligatoria: En el punto primero seala lo que obligatoriamente se debe publicitar a travs de este medio. En su punto segundo seala que el perfil de contratante podr incluir cualesquiera datos e informaciones referentes a la actividad contractual del rgano de contratacin, tales como ...la documentacin relativa a las mismas. La realidad es que muchos ya usamos el perfil electrnico o la plataforma del Estado para facilitar los documentos que las empresas necesitan para preparar la oferta, para licitar, documentos jurdicos, tcnicos y modelos. Para nosotros y para las empresas lo electrnico es, como no poda ser de otra forma, lo ms cmodo, rpido y barato, lo ms eficiente. No obstante, y a la vista de la actual redaccin del artculo 22.2 y ese imperativo promovern el acceso sin coste a la informacin, se podra interpretar que es obligado facilitar electrnicamente los documentos jurdicos y tcnicos que las empresas necesitan para licitar. Eso s esos documentos que se facilitan en el perfil tienen efectos jurdicos y para ser vlidos deben estar firmados electrnicamente con firma reconocida72.

5. Revisin prctica de los procesos de trabajo ms utilizados.


Vamos a realizar una revisin prctica de los aspectos ms utilizados y problemticos del proceso de contratacin pblica. Con la expresin proceso de la contratacin, (tambin se ha utilizado el trmino compras o compras pblicas, ya que el contrato es la plasmacin o la explicitacin del resultado de un proceso de compras), se
70 71 72

Artculo 86.2 TRLCSP. Artculo 53 TRLCSP.

D.A.16 letra h) TRLCSP.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 incluye toda accin de adquirir todo tipo de bienes o servicios que sean necesarios (por no disponer de recursos propios) para que una organizacin pblica prest sus servicios. El proceso de contratacin pblica sera la secuencia de fases y actividades que transforman, por medio de los recursos disponibles en una organizacin pblica, una necesidad de un bien o servicio en la provisin del bien o la prestacin del servicio solicitado, por parte de un proveedor ajeno.73

Sobre este proceso vamos a ver:

73

Ms informacin aqu.

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5.1. La calificacin del contrato y su valor estimado del contrato.


El proceso de compras en el entorno pblico es un proceso complejo que precisa de un conocimiento especializado. Ese conocimiento especializado debe radicar en un rgano especialista en compras pblica que, obviamente, slo existe en organizaciones de cierta estructura organizativa. Este rgano, una vez que alguin dentro de la organizacin tiene una necesidad de un bien o un servicio, enfoca la necesidad existente dentro de ese complejo entramado jurdico. En este enfoque, es necesario tomar decisiones en cuanto a: 1. El tipo de contrato que se precisa para dar respuesta a la necesidad existente, es decir, es una obra, un servicio, un suministro..... 2. El rgimen jurdico que se le va aplicar. La calificacin del contrato significa tomar una decisin de qu tipo de contrato necesitamos para dar respuesta a la necesidad existente. La calificacin conllevar la aplicacin de un determinado rgimen legal y, por lo tanto, de un procedimiento legal de adjudicacin. Actualmente, los contratos se pueden calificar en: Contratos administrativos: Obras, concesin de obras pblicas, suministros, servicios y de gestin de servicios pblicos. Contratos administrativos mixtos. Contratos administrativos especiales. Contratos privados. Contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Contratos excluidos del mbito de aplicacin del TRLCSP.

Calificada la necesidad en funcin de los tipos legales, la siguiente decisin que hay que tomar es determinar el rgimen jurdico aplicable que en la mayor parte de los casos depende del valor estimado del contrato. El valor estimado del contrato sirve para profundizar en la delimitacin del rgimen jurdico aplicable. De su clculo dependen muchas de las decisiones que hay que tomar en el procedimiento de adjudicacin del contrato: contrato sujeto a la regulacin armonizada? procedimiento abierto?, procedimiento negociado?,con o sin publicidad?,contrato menor? forma de publicacin en papel o electrnica?, qu diario oficial? hay que exigir clasificacin?, qu categora? ... Se puede decir que el valor estimado del contrato74 es el resultado de multiplicar el importe o el precio del contrato por su duracin.

5.1.1. La duracin.
Sobre la duracin de los contratos administrativos: 1. La regla general es que, la duracin de los contratos del sector pblico deber establecerse teniendo en cuenta:75 a. la naturaleza de las prestaciones, b. las caractersticas de su financiacin y c. la necesidad de someter peridicamente a concurrencia la realizacin de las mismas. 2. Contratos de servicios76: a. Duracin inicial: 4 aos. b. Prrrogas: 2 aos, sin que puedan superar el plazo fijado originariamente en el contrato. c. En total: 6 aos.

5.1.2. El valor estimado del contrato y el precio de mercado.


El valor estimado del contrato sirve para delimitar el rgimen jurdico aplicable, dependiendo de clculo muchas de las decisiones que hay que tomar en el procedimiento de adjudicacin del contratacin. A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos vendr determinado por77: el importe total, que incluye: cualquier forma de opcin eventual y las eventuales prrrogas del contrato. las primas o los pagos a efectuar a los candidatos o licitadores, cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores. el importe mximo de la modificacin del contrato prevista en los pliegos o en el anuncio de licitacin.78 sin incluir el Impuesto sobre el Valor Aadido.

74 75 76 77 78

El valor estimado del contrato en la wikicontratacin. Artculo 23 TRLCSP. Artculo. 303 TRLCSP. Artculo 88.1 TRLCSP. Artculo 106 TRLCSP.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Hay que tener cuidado cuando se presupuesta el contrato, ya que, si no se estima bien el importe, si no es un precio de mercado en el momento del envo del anuncio de licitacin o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, en el momento en que el rgano de contratacin inicie el procedimiento de adjudicacin del contrato79, es decir, si en ese momento no es adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato80, la clusula del pliego que establece el valor estimado del contrato puede ser declarada nula.81

5.1.3. El IVA.
El TRLCSP ha homogeneizado los trminos sobre el valor de los contratos, en lo relativo a la inclusin o exclusin del Impuesto sobre el Valor Aadido82. Haba muchos trminos similares, importe" y "presupuesto", "cuantas"... Siguiendo la interpretacin de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa83, da igual el trmino que se utilice para referirse a la cantidad econmica que supone el contrato, lo que importa para determinar si es o no con IVA, es el momento en el proceso de contratacin que se sigue, as: Sin IVA: Antes de la formalizacin del contrato. Con IVA: Despus de la formalizacin del contrato. 5.1.3.1. Antes de la formalizacin, sin IVA. Antes de la formalizacin del contrato, hay actuaciones durante el proceso de contratacin que precisan de la determinacin de cantidades. Para su clculo, hay que excluir el IVA: El procedimiento de adjudicacin (contrato SARA, abierto, negociado con publicidad, negociado sin publicidad o contrato menor). El rgimen de publicidad, que depende del procedimiento de adjudicacin que se siga. La exigencia de clasificacin y la determinacin de la categora.84 El importe, en el caso de que se exija, de la garanta provisional.85 El importe de la garanta definitiva.86

5.1.3.2. Despus de la formalizacin, con IVA. Desde que se formaliza el contrato, se perfecciona y se debe entender incluido el IVA, puesto que se trata en ambos casos de lmites cuantitativos o de gasto -que deben incluir todos los conceptos-...87 Una vez formalizado el contrato:
79 80 81

Artculo 85.2 TRLCSP. Artculo 88.1 TRLCSP.

Resolucin 229/2011 del TACRC, (ver comentario resolucin en el grupo de trabajo de la comunidad de prcticas de la contratacin pblica).
82 83

Consejo de Estado en su Dictamen 1748/2011 Informe 43/08, de 28 de julio de 2008. Antes y en similar sentido se haban posicionado: La Junta Superior de Contratacin Administrativa de la Generalidad Valenciana en su Dictamen 1/20, de 20 de Mayo sobre la cuanta de los contratos menores sobre la cuanta de los contratos menores, concluy diciendo que los importes que se aplican (18.000 y 30.000 segn tipo de contrato), eran IVA excluido. La Abogaca del Estado, mediante la Circular 3/2008, sobre la improcedencia de computar el IVA en el clculo del importe de los contratos menores , tambin concluy diciendo que era IVA excluido. Artculo 65 TRLCSP. Artculo 103.2 TRLCSP. Artculo 95 TRLCSP. Dictamen Consejo de Estado 1748/2011

84 85 86 87

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Si su cuanta es igual o superior a las cantidades previstas para el contrato menor88 se publicar en el perfil de contratante del rgano de contratacin indicando, como mnimo, los mismos datos mencionados en el anuncio de la adjudicacin.89 Si su cuanta es igual o superior a 100.000 euros o, en el caso de contratos de gestin de servicios pblicos, cuando el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea igual o superior a dicho importe o su plazo de duracin exceda de cinco aos, deber publicarse, adems, en el Boletn Oficial del Estado o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las Comunidades Autnomas o de las Provincias, un anuncio en el que se d cuenta de dicha formalizacin, en un plazo no superior a cuarenta y ocho das a contar desde la fecha de la misma. Si el contrato est sujeto a regulacin armonizada el anuncio deber enviarse, en el plazo sealado en el prrafo anterior, al Diario Oficial de la Unin Europea y publicarse en el Boletn Oficial del Estado.

No obstante se plantean cuestiones en esta fase: Esas cantidades son con o sin IVA?. Siguiendo el criterio interpretativo de la Junta Consultiva, habra que entender que las cantidades que determinan la obligacin de publicar la formalizacin del contrato son IVA incluido.90 La inclusin del IVA en esta fase puede suponer que un cambio o un salto de rgimen. Un ejemplo. Contrato de servicios.

Valor estimado contrato 98,000.00

IVA (18%) 17,640.00

Precio 115,640.00

Por su valor estimado (98.000,00) el procedimiento puede ser un procedimiento negociado con publicidad91y la publicidad obligatoria sera exclusivamente92 el perfil de contratante. Licitado el contrato se adjudica en los siguientes importes:

DATOS ADJUDICACIN CONTRATO Contratista Precio 90,000.00 IVA 16,200.00 TOTAL 106,200.00

En la medida en que el precio de adjudicacin, IVA incluido, (106.200,00) es superior a 106.200,00 hay obligacin de publicar en un diario oficial la formalizacin de un contrato cuya licitacin no se ha publicado en ese medio. De la misma forma, y como seala Eugenio Lacal Lorenzo, la misma situacin se puede plantear para el caso de una licitacin NO SARA, se pudiese entender SARA en la formalizacin si se incluye el IVA, debiendo publicarse sta en DOUE, BOE......93

88 89 90 91 92 93

Artculo 138.3 TRLCSP. Artculo 154 TRLCSP. (Ms informacin aqu) Artculo 174 e) TRLCSP. Artculo 142.4 TRLCSP. Ver discusion en el foro de la comunidad de prcticas de la contratacin pblica.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 5.1.3.3. En la administracin local, para determinar la competencia se incluye el IVA. Para determinar el importe de los contratos regulados en esta disposicin a los efectos de determinar la competencia de los diferentes rganos se incluir en el mismo el importe del Impuesto sobre el Valor Aadido."94

5.1.4. Un ejemplo.
Una hoja de clculo para establecer esas cantidades en un contrato de servicios.

5.2. La previsin de la eventual modificacin en los pliegos.


Una de las normas que ms afect a la Ley 30/2007 y que, por lo tanto, ha sido causante del TRLCSP, fue la Ley 2/2011 de 4 de Marzo de Economa Sostenible. Un poco de historia: La normativa de contratacin no cumpla con la normativa comunitaria: "La reforma viene motivada por la disconformidad con el Derecho de la Unin Europea (de prevalente aplicacin) del Derecho Espaol (primeramente, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, aprobado por RDL 2/2000, de 16 de Junio; despus, LCSP), disconformidad formalmente comunicada por la Comisin Europea al Reino de Espaa mediante carta de emplazamiento de 8 de Mayo de 2006 y posterior dictamen motivado de 2 de diciembre de 2008."95 Aunque la jusrisprudencia y la doctrina lo interpretaban correctamente. "La interpretacin y aplicacin que de los textos legales vena haciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 28 de febrero de 1989), la doctrina del Consejo de Estado (dictmenes nOs 1508/93, de 10 de febrero de 1994, y 2582/95, de 1 de febrero de 1996, entre otros) y de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa (informes 48/1995, de 21 de diciembre de 1995, y 50103, de 12 de marzo de 2004, por todos) no difiere, en realidad, de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unin Europea."96 En cambio, la prctica administrativa era muy distinta."La prctica administrativa seguida era, sin embargo, muy distinta. Dado que la modificacin no tena, en sentido estricto, un lmite cuantitativo, pues el umbral del 20% (en ms o en menos) del precio del contrato slo actuaba como causa de resolucin a voluntad del contratista, han venido siendo muy frecuentes las modificaciones que rebasaban ese lmite y a las que los contratistas no se oponan, resultado al que contribua especialmente la prctica habitual de efectuar bajas considerables en las ofertas que luego eran compensadas con las modificaciones." Requerimiento al Reino de Espaa. "..., la Comisin Europea remiti al Reino de Espaa (un dictamen motivado) ..., al considerar que el rgimen de modificacin de los contratos con posterioridad a su adjudicacin, tal y como est regulado en la Ley de Contratos, infringa los principios de igualdad de trato, no discriminacin y transparencia en los trminos derivados del art. 2 de la Directiva 2004/18/CE."97 A la vista de todo esto, se redact y aprob la Ley de Economa Sostenible siendo uno de sus objetivos: "En especial, se modifica por completo la normativa de los modificados de obras, de acuerdo con las prcticas recomendadas por la Unin Europea, y teniendo en cuenta, especialmente, la postura manifestada por la Comisin sobre modificaciones no previstas en los
94 95 96 97

D.A.2 apartado 14 TRLCSP. La explicacin est en este enlace del blog fiscalizacin local. Circular n 1/2011 de la Abogaca del Estado Circular n 1/2011 de la Abogaca del Estado Dictamen del Consejo de Estado 215/2010

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 documentos de licitacin y sobre el carcter de alteracin sustancial de aquellas que excedan en ms de un 10 por ciento el precio inicial del contrato." De una forma muy resumida, los principales cambios que en materia de modificacin del contrato se introdujeron fueron: El rgimen de la Ley 30/2007 slo se aplicaba a los contratos administrativos98, es decir a aquellos que celebraban las Administraciones Pblicas. Ahora, las normas que regulan la modificacin se aplican a "los contratos del Sector pblico ..... " aunque ciertos contratos del Sector pblico son contratos privados.99 Los contratos celebrados por entidades pblicas empresariales, sociedades mercantiles y fundaciones del sector pblico, es decir, por entidades del sector pblico que no reunan la condicin de Administraciones Pblicas, son contratos privados. No obstante, aunque el contrato sea privado, les ser de aplicacin las normas contenidas en el Ttulo V del Libro I, sobre modificacin de los contratos."

En cuanto a la previsin de la modificacin en los pliegos y para que el contrato del sector pblico se pueda modificar es necesario que100: 1. se hayan detallado, con un detalle suficiente, de una forma clara, precisa e inequvoca: a. los supuestos con total concrecin por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva b. las condiciones de la eventual modificacin se debern precisar con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoracin a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores c. su alcance i. Con indicacin expresa del porcentaje del precio del contrato al que como mximo puedan afectar la eventual modificacin del contrato, ya que ii. la totalidad de las modificaciones previstas computa para la determinacin del valor estimado del contrato." d. los lmites y e. el procedimiento que haya de seguirse para ello. 2. todo ello en los pliegos o en el anuncio de licitacin, aunque el lugar lgico es el pliego, ya que: a. "Los efectos de los contratos administrativos se regirn por las normas a que hace referencia el artculo 19.2 y por los pliegos de clusulas administrativas y de prescripciones tcnicas, generales y particulares."101 b. "Los pliegos se referirn, entre otros aspectos, las modificaciones del contrato, supuestos y lmites"102 Sobre este tema se recomiendan las lecturas de Francisco Javier Vzquez Matilla.103
98 99

Artculo 194 Ley 30/2007. Artculo 104 TRLCSP. Artculo 106 TRLCSP. Artculo 208 1 TRLCSP. Artculo 66.2 RD 1098/2001 no derogado expresamente por Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo Ha publicado sobre este particular: Transformacin sustancial del rgimen de modificacin del contrato por la Ley de Economa Sostenible publicado en en el n 114 de la Revista Contratacin Administrativa Prctica. Nuevo rgimen de modificaciones contractuales en la Ley de Economa Sostenible Nuevo rgimen jurdico para las modificaciones de los contratos pblicos: Proyecto de Ley de Economa Sostenible (artculo ntegro) publicado en el nmero 37 de la Revista Aragonesa de Administracin Publica La modificacin de los contratos administrativos: reflexiones en torno a la STJCE de 29 de Abril y la Ley de Contratos del Sector Pblico de Francisco Javier Vzquez Matilla en el n 143 de la Revista Espaola de Derecho Administrativo.

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En resumen,

5.3. La publicidad electrnica de la licitacin


5.3.1. La publicacin en medios electrnicos. Obligacin y ventajas.
La publicacin en medios electrnicos propios o ajenos es: obligatoria para procedimientos abiertos y restringidos.104 obligatoria y exclusiva para determinados procedimientos negociados con publicidad.105 opcional y muy recomendable para los procedimientos negociados sin publicidad y los menores. Y digo recomendable porque son muchas y muy claras las ventajas106 de la publicacin electrnica de una necesidad de un bien o un servicio. Bsicamente: 1. A mayor publicidad, mayores posibilidades de que las empresas concurran a la licitacin. 2. A mayor concurrencia, mayores posibilidades de que exista competencia entre las empresas por el negocio. 3. A mayor competencia, mayores garantas de conseguir la oferta econmicamente ms ventajosa.
104 105 106

Artculo 142.1 TRLCSP. Artculo 142.4 TRLCSP. Ver punto 4.1.4. La gestin electrnica de las tareas administrativas. Y la licitacin electrnica?, cundo? y cmo?.

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Pues bien, el medio ms cmodo, barato y rpido y el elegido por el sector empresarial es el electrnico.

5.3.2. Principales elementos que habilitan la gestin electrnica de la contratacin.


"La administracin por va electrnica es una adaptacin de la administracin convencional utilizando las tecnologas de la informacin y la comunicacin (las TICs). La adaptacin precisa de unos elementos comunes, vlidos para todas los procedimientos administrativos y todas las Administraciones (la sede electrnica, el registro de entrada va web, las notificaciones fehacientes para recibir escritos y el sistema de archivo documental que da seguridad y persistencia a los papeles electrnicos y de unos elementos habilitantes que hacen posible la nueva forma de actuacin (firma electrnica, sello de tiempo, sobre lacrado, ...".107 Hay que tener muy claro que ni en los procedimientos de contratacin ni en ninguna otra tareas administrativas se puede utilizar la tecnologa a la ligera, sin ms, sin disponer de los elementos que legalmente habilitan su uso. Si la Administracin lo hace se estar colocando en una clara e indefendible situacin de inseguridad jurdica y los tribunales sentenciaran la invalidez de lo actuado.108 5.3.2.1. El sellado del tiempo. El ms importante de todos los elementos habilitantes es la firma electrnica que habilita la actuacin a travs de medios electrnicos porque permite acreditar la identidad por el ciberespacio. No obstante, adems de acreditar quin hace algo electrnicamente, en muchos casos, es necesario acreditar cundo se hizo. Como todos sabemos, sobre todo los que nos desenvolvemos en mbitos jurdicos, el tiempo es un elemento fundamental en cualquier tipo de proceso. Son muchos los procedimientos administrativos que incluyen, como garanta para administrados y como reflejo de la transparencia en la actuacin pblica, periodos durante los cuales se puede acceder a la informacin, se pueden pedir explicaciones o incluso, se puede plantear una oposicin por quin considere que sus derechos o intereses han sido lesionados. Hasta ahora el tiempo se ha acreditado en papel mediante los diarios oficiales o los tradicionales, suaves y rosados acuses de recibo y se ha computado desde las fechas de la publicacin o desde la fecha en que el destinatario firmaba al dorso. Ahora, cualquier versin telemtica de los procesos que hoy realizamos por otros medios, deber de disponer de un mecanismo que permita acreditar el tiempo y este mecanismo se llama sellado de tiempo. Todos los hechos o actividades del proceso de contratacin han de realizarse en un orden, cada uno depende del anterior y ste a su vez es causa del primero. 1. Las ofertas se presentan porque se hadado publicidad a la licitacin. 2. La valoracin de las ofertas depende de que se hayan admitido a las empresas a la licitacin. 3. La causa de que adjudique es que el mejor licitador ha presentado los papeles 4. ...
107 108

Informe de la Fundacin Telefnica del ao 2008. Resumen ejecutivo (pg. 30)

La STS Madrid n 498 de 7 de Junio de 2011 ha sentenciado que si un ciudadano pide que las comunicaciones sean electrnicas, la Administracin debe cumplir esa exigencia y no hacerlas por el formato tradicional. Si lo hace, lo que suceda a posteriori ser invlido y no tendr eficacia jurdica. (Ms aqu).

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Todos estos hechos electrnicos deben de poder acreditarse mediante un "dispositivo que permita acreditar fehaciente el momento de inicio de la difusin pblica de la informacin que se incluya en el mismo.109 En la prctica esto significa que aunque el secretario de una Corporacin Local es el fedatario pblico, no es el competente para certificar que en el perfil del contratante de su organizacin se ha publicado una determinada informacin110. "El servicio de sellado del tiempo lo podrn ofrecer los prestadores de servicios de certificacin electrnica que especifique la Administracin General del Estado."111 Tcnicamente son los servicios de una Timestamping Authority (TSA) o una autoridad de certificacin del tiempo (ACT). Y dentro de la Administracin del Estado es el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, el que especfica qu ACT pueden prestar el servicio de validacin temporal.112 El "sellado de tiempo" sera emitido por una de estas "terceras partes confiables" distinta a las partes contratantes. Estas ACT acreditaran de forma fehaciente que en un determinado instante de tiempo se produjo un determinado hecho y lo deben poder hacer por un plazo de cinco aos, segn el art. 25 Ley 34/2002. 5.3.2.2. La firma electrnica reconocida. Vamos a dedicar un espacio a la firma electrnica ya que, "todos los actos y manifestaciones de voluntad de los rganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurdicos y se emitan tanto en la fase preparatoria como en las fases de licitacin, adjudicacin y ejecucin del contrato deben ser autenticados mediante una firma electrnica reconocida de acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrnica. Los medios electrnicos, informticos o telemticos empleados deben poder garantizar que la firma se ajusta a las disposiciones de esta norma."113 Vamos a empezar por ver rpidamente lo que es la firma electrnica, y para ello, tenemos que irnos a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrnica, norma que regula tres tipos de firma electrnica114: 1. La firma electrnica. 2. La firma electrnica avanzada. 3. La firma electrnica reconocida. En contratacin administrativa se ha optado por exigir la firma electrnica reconocida, es decir, por una firma electrnica que: Es avanzada y permite: identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, y que adems es una firma recocida porque:
109 110 111 112

Artculo.53 TRLCSP. Y esto lo haca el secretario general de un importante Ayuntamiento de capital de provincial en el ao 2010. Artculo 29.3 de la Ley 11/2007

Entre otros: la Autoritat de Certificaci de la Comunitat Valenciana, CAMERFIRMA, CERES - Fbrica Nacional de Moneda y Timbre Real Casa de la Moneda (FNMT-RCM), EDICOM, el Ministerio de Defensa de Espaa...
113 114

D.A. 16 f) TRLCSP. Artculo 3 Ley 59/2003, de 19 de diciembre

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 est basada en un certificado reconocido y ha sido generada mediante un dispositivo seguro de creacin de firma.

Aunque lo de la firma electrnica reconocida no es para toda la contratacin, as en la contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales,basta con utilizar la firma electrnica avanzada. En la contratacin administrativa hay que usar la firma electrnica para todos los actos y manifestaciones de voluntad de los rganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurdicos y lo que habra que hacer, teniendo en cuenta la premisa de que la administracin electrnica no es sino la adaptacin de la gestin convencional a lo que puede ofrecer la tecnologa, es que las mismas personas que actualmente firman en papel de forma manuscrita, firmen electrnicamente con su certificado de firma reconocida.

5.3.3. Nuestro perfil de contratante, la plataforma de contratacin del Estado u otra solucin?
Todos los entes del sector publico tienen la obligacin de publicar sus licitaciones en internet, pero lo que no han tenido obligacin, y lo han hecho, es de crear su propia herramienta o solucin tecnolgica para gestionar esa obligacin de utilizar Internet. En el seno de la administracin local, muchas entidades han desarrollado sus propios perfiles artesanos de contratantes. Y si nos vamos al mbito autonmico muchas de ellas han creado sus propias plataforma de contratacin, similares a la del Estado. Todava recuerdo el nacimiento de la la Plataforma de Contratacin del Estado (en adelante PCE). Apurando todo lo apurable, en el ltimo da del plazo otorgado, apareci la Orden que aprobaba las instrucciones para operar en la Plataforma de Contratos del Estado.115 No es que el ritmo de adaptacin de la PCE se haya mejorado. (El 9 de Febrero de 2011, como usuario de la Plataforma de Contratacin del Estado (en adelante PCE), me lleg un correo anuncindome que se ofrecan nuevas prestaciones o funcionalidades. Segn deca el correo, las nuevas funcionalidades obedecan a la necesidad de cumplir lo previsto en la Ley 34/2010, de 5 de agosto. Es decir, 5 meses despus a la entrada en vigor de la la Ley 34/2010.) Dejando al margen la crtica, creo que que la PCE es una buena herramienta que se debera usar ms en el mbito local y en el mbito autonmico, ya que: Si se tramitan contratos sujetos a regulacin armonizada hay que utilizarla para el envo de los anuncios y documentos. Ofrece un montn de funcionalidades, las ltimas: Requerimiento de documentacin al licitador con la oferta econmicamente ms ventajosa, de acuerdo con la Ley 34/2010. Notificacin de adjudicacin, de acuerdo con la Ley 34/2010 Envo al DOUE del nuevo anuncio de transparencia previa voluntaria contemplado en la Ley 34/2010 Envo al DOUE de anuncios de procedimientos desiertos, renuncias y desistimientos

115

Boletn Oficial del Estado n 105 de 1 Mayo de 2008 . Ms sobre el nacimiento de la plataforma de contratacin del Estado

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Posibilidad de publicar nuevos tipos de documentos relacionados con una licitacin (composicin de las mesas, avisos sobre eventos de informacin pblica, resoluciones, etc.) Posibilidad de organizar los documentos publicados en su perfil del contratante. Cumple lo dispuesto en la Ley 11/2007 sobre comunicaciones y notificaciones electrnicas. El sistema de notificacin electrnica que usa la PCE es por comparecencia en la sede electrnica. Cada poder adjudicador, dentro de la PCE, tiene su espacio virtual de la licitacin, ah es donde se tramitan las notificaciones electrnicas. Todo esto es muy difcil de desarrollar en una aplicacin propia y requiere de una fuerte inversin de recursos. Es gratis, no hay que invertir recursos propios, ni en tiempo ni en dinero.

Al igual que con el asunto de los Registros voluntarios de licitadores en el mbito local y por las mismas razones, todos los poderes adjudicadores deberan suprimir sus perfiles de contratante y utilizar la PCE. No creo que haya ningn perfil de contratante que d lo que ofrece gratis la PCE y en los tiempos que corren hay que, o mejor dicho, debemos aprovechar los recursos disponibles y reutilizar lo disponible.116 Quiz para lo nico que los deberamos dejar, en tanto en cuanto, la plataforma de contratacin del Estado lo habilite, es para los contratos menores.

5.3.4. La reduccin de los plazos de publicidad de las licitaciones.


Dos de las reducciones obedecen a la utilizacin de medios electrnicos en la tramitacin, debindose siempre, para poder disfrutar de esas reducciones, utilizar los elementos que habilitan la gestin electrnica de las tareas administrativas (fundamentalmente, firma electrnica reconocida y sellado de tiempo) Hay una importante reduccin por la publicacin del anuncio previo de licitacin, si se hubiese enviado el anuncio previo, el plazo de presentacin de proposiciones podr reducirse hasta treinta y seis das, como norma general, o, en casos excepcionales debidamente justificados, hasta veintids das.117 Como bien apunt Jos Esteban, para evitar la "picaresca" esta reduccin del plazo slo ser admisible cuando el anuncio de informacin previa se hubiese enviado para su publicacin antes de los cincuenta y dos das y dentro de los doce meses anteriores a la fecha de envo del anuncio de licitacin, siempre que en l se hubiese incluido, de estar disponible, toda la informacin exigida para ste...." En el TRLCSP hay diversas tcnicas para reducir el plazo de publicacin de una licitacin y segn parece, una de las propuestas de la Comisin Europea para modernizar el mercado europeo de contratacin pblica es un mayor uso posible de la publicacin previa.118 En la siguiente tabla se recogen las posibles reducciones de plazos.

5.4. Los registros de licitadores o del Estado o de las CCAAs.

116 117 118

Ms sobre esto. (Consultar el proyecto Aporta). Artculo 141 TRLCSP. Comunicado de prensa de la Comisin Europea de fecha 20 de diciembre de 2011.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social119 aadi una nueva disposicin adicional, la 15, al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Pblicas, (TRLCAP), en base a la cual, se permita al rgano de contratacin, a cualquiera, crear registros de licitadores en los que las empresas puedan inscribirse voluntariamente aportando la documentacin acreditativa de su personalidad y capacidad de obrar. No obstante, la Ley 30/2007 slo regulaba los registros de licitadores del Estado o de las CCAAs: 1. El artculo 72 de la Ley 30/2007, relativo a las certificaciones de Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas, slo se refera expresamente a los registros de las CCAAs o del Estado. 2. De la misma forma, los artculos 300 a 307, ubicados en el Libro V relativo a la Organizacin administrativa para la gestin de la contratacin, dentro del Ttulo II relativo a los Registros Oficiales, slo se refera expresamente a los registros de las CCAAs o del Estado. Los registros voluntarios de licitadores que se hubieran creado subsistiran hasta que se regular reglamentariamente el funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, y se determinar el momento a partir del cual estar operativo.120 El desarrollo reglamentario al que se refera la D.T. 4 1 de la Ley 30/2007, se realiz por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarroll parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico que entr en vigor el 16 de Junio de 2009. Por su parte, el TRLCSP no ha variado la configuracin de los registros de licitadores prevista en la Ley 30/2007.121 No teniendo cobertura legal, mantener estos registros slo supone, para gestores pblicos y empresas, ms gastos, mayores esfuerzos, y muy pocas ventajas.122

5.5. El contrato menor.


Los contratos menores se definen exclusivamente por su cuanta123, cantidades, IVA excluido: 1. Hasta 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, 2. Hasta 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos. No obstante, hay una rara especie de contratos que superando con creces dichas cantidades se pueden tramitar como contrato menor. La suscripcin a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, as como la contratacin del acceso a la informacin contenida en bases de datos especializadas, se puede efectuar, cualquiera que sea su cuanta siempre que no tengan el carcter de contratos sujetos a regulacin armonizada, de acuerdo con las normas establecidas en esta Ley para los contratos menores y con sujecin a las condiciones generales que apliquen los proveedores, incluyendo las referidas a las frmulas de pago.124

119 120 121 122 123 124

Artculo. 71.2 TRLCSP. D.T. 4 1 de la Ley 30/2007 Artculos: 83 y 325 a 332 TRLCSP. Ms sobre suprimir los registros de licitadores locales. Artculo 158.3 TRLCSP.

D.A. 9 que regula las Normas especiales para la contratacin del acceso a bases de datos y la suscripcin a publicaciones.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 No se puede adjudicar una necesidad interna de un bien o un servicio por el contrato menor, si concurre uno de los siguientes supuestos: 1. Que se est fraccionando el objeto del contrato con la finalidad de disminuir la cuanta del mismo y eludir as los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicacin que corresponda.125 2. Que tenga una duracin superior a un ao.126 Adems, una vez adjudicado el contrato menor: 1. No se puede prorrogar el contrato.127 2. No se pueden revisar los precios.128 Hay que tener presente que el contrato menor es el procedimiento estrella para seleccionar a los proveedores de las organizaciones pblicas (en una organizacin de un presupuesto de unos 60 millones de euros, el 85% de sus necesidades se puede tramitar por el contrato menor129), como comentaba el profesor Jos Antonio Moreno Molina130: "Se trata de uno de los problemas ms graves de la contratacin pblica en Espaa, que no ha sido solucionado por la nueva (ya antigua) Ley. Desgraciadamente, todos los objetivos de la norma, recogidos ahora de forma destacada en el art. 1 de la LCSP, quedan en entredicho si los rganos de contratacin deciden como hasta ahora vienen haciendo masivamente nuestras Administraciones, en especial las Corporaciones Locales utilizar la figura del contrato menor, seleccionando libremente al contratista." "Para muchos Ayuntamientos lo realmente excepcional va a resultar con la nueva LCSP adjudicar algn contrato de obras o servicios por un procedimiento diferente al contrato menor." En cuanto a la tramitacin de los contratos menores, creo que la cuestin debe enfocarse ms que desde el plano legal, desde la tica de la gestin pblica. Se pueden seguirse dos posturas: 1. Aprobacin del gasto + factura131. Es decir, no hacer nada. Postura, justificada en: a. Con los contratos menores de suprimen la realizacin de determinados trmites y requisitos exigiendo el cumplimiento de los requisitos imprescindibles.132 b. La celebracin de un contrato menor slo o nicamente requiere los requisitos establecidos en los actuales arts. 111 y 138.3.133 2. Qu adems de aprobar del gasto y la factura, es necesario respetar las normas esenciales de toda la contratacin administrativa y las normas propias de aprobacin de gastos, respetando la publicidad, garantizando la concurrencia y la libre competencia.134
125 126 127 128 129 130 131 132 133 134

Artculo 86.2 TRLCSP. Artculo 23.3 TRLCSP. Artculo 23.3 TRLCSP. Artculo 89.2 TRLCSP.

Dejo aqu la Memoria presentada por la Seccin de Contratacin de la Diputacin Provincial de Soria a los premios a las Mejores Prcticas en el mbito de Castilla y Len, donde se encuentran los datos de la gestin de la Seccin. "Ley de Contratos del Sector Pblico" (editada por La Ley en el ao 2007), en sus (pags. 8 y 9). Artculo. 111 TRLCSP. Informe de la JCCA 38/05, de 26 de de octubre de 2005. Informes 40/1995 de 7 de marzo , 13/96, de 7 de marzo de 1996 y 10/98, de 11 de junio de 1998.

"El Libro Verde de la contratacin pblica europea: Reflexiones para el futuro", en su punto 3.28, dispone: "los procedimientos previstos por las directivas comunitarias son aplicables exclusivamente a los contratos pblicos de un importe estimado superior a los umbrales establecidos. Algunos poderes adjudicadores consideran que los contratos pblicos que no alcanzan estos umbrales no estn sometidos a ninguna disposicin comunitaria, de manera que en ocasiones estos contratos se adjudican sin haber convocado previamente un concurso pblico. Muchos de estos contratos son de una importancia considerable, en particular para la pequea y mediana empresa. Al igual que el otorgamiento de concesiones y contratos similares, la adjudicacin de estos contratos debe efectuarse respetando las disposiciones del Tratado CE sobre la libre circulacin de las mercancas y servicios y los principios fundamentales de no discriminacin, igualdad de trato y transparencia, que se hallan en su base".

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 3. Y qu pasa con los gastos menores subvencionable?s, porque hay muchos gastos subvencionados y el art. 31.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones exige determinadas actuaciones, cuando son contratos menores subvencionados.135 En la Diputacin Provincial de Soria cuanto el valor estimado de un contrato es superior a los 6.000,00, IVA excluido, adems de la invitacin tradicional por correo certificado a tres empresas, como mnimo, se facilita la informacin y toda la documentacin necesaria para licitar a travs de su perfil de contratante, para que cualquier potencial licitador pueda participar y as aumentar las opciones de la organizacin de seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa. Ms informacin sobre Los contratos menores.

5.6. El procedimiento negociado sin publicidad.


En el mbito local el procedimiento estrella de contratacin es el contrato menor; cuando no es posible seleccionar al proveedor de esta forma, la siguiente opcinms cmoda, y por lo tanto, ms usada en la medida en que exige menos tramites es el procedimiento negociado sin publicidad. Segn parece, una de las propuestas de la Comisin Europea para modernizar el mercado europeo de contratacin pblica es un mayor uso posible de la negociacin a travs del procedimiento con negociacin.136 Sobre este segundo procedimiento estrella, se plantean dos cuestiones o dos hbitos que es necesario cambiar, en orden, a cumplir la legalidad y a conseguir una verdadera compra pblica eficaz: La publicidad de la licitacin y La obligatoriedad de negociar los trminos del contrato.

5.6.1. Es muy recomendable dar publicidad.


Ya sabemos lo que dice la normativa de contratacin sobre este procedimiento, bastan tres ofertas y tambin conocemos diversos fraudulentos modos137 de tener tres ofertas en el expediente, sin que haya

Por otra parte, el profesor Jos Antonio Moreno Molina en la presentacin del libro "Ley de Contratos del Sector Pblico" (editada por La Ley en el ao 2007), en sus (pags. 8 y 9 sealaba que: Hay que recordar que en el Derecho comunitario de la contratacin pblica no se reconoce la figura del contrato menor, definida en la ley espaola exclusivamente por la cuanta del contrato, ni tampoco se recogen dentro de los supuestos tasados de utilizacin del procedimiento negociado aquellos que permiten en la Ley de Contratos del Sector Pblico (en adelante LCSP) acudir a este procedimiento solo por razn de su valor. El propio tribunal europeo de justicia ha calificado la celebracin ilegal de contratos de adjudicacin directa como la infraccin ms grave del Derecho comunitario en materia de contratos pblicos y se ha lamentado de que las Directivas sobre recursos en vigor (las Directivas 89/665 y 92/13) no permiten prevenir o corregir de manera eficaz las consecuencias de dicha ilegalidad (STSJUE de 11 de enero de 2005 ( Stadt Halle), apartado 37). "la LCSP ha desaprovechado la oportunidad de contemplar algn otro modelo de procedimiento simplificado de contratacin que permitiera contratar sin merma del principio de libre concurrencia." "Dnde quedan en estos casos de utilizacin masiva del contrato menor el respeto de los principios generales de la contratacin administrativa de libre concurrencia, igualdad y no discriminacin?. Respeta as nuestro ordenamiento jurdico un Derecho comunitario de los contratos pblicos en el que la jurisprudencia europea (STSJUE de 13 de Octubre de 2005, asunto C 458/2003 Parking Brixen GMBH) obliga a respetar los principios generales en todos los contratos celebrados por los poderes pblicos?." Ms informacin en Los contratos menores y la publicidad y la concurrencia de empresas.
135 136 137

(Ms informacin aqu.) Comunicado de prensa de la Comisin Europea de fecha 20 de diciembre de 2011.

El ms reciente y notorio: tanto la oferta ganadora como las dos perdedoras se remitieron desde el mismo fax de la sede de Nos en Barcelona.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 habido verdadera concurrencia de empresas y, en consecuencia, sin que entre las mismas se haya dado verdadera y libre competentencia. No obstante, hay que saber que la Comisin Europea, viendo la interpretacin de la jurisprudencia del TSJUE, propuso138 lo que consideraba las mejores prcticas para ayudar a los Estados miembros a obtener el mximo beneficio del mercado interior. En seis lneas, lo que la Comisin recomienda hacer en aquellos contratos no comprendidos en el mbito de aplicacin de las Directivas de contratacin es: 1. Describir el objeto del contrato. 2. Darle la publicidad adecuada (a travs del perfil de comprador en Internet). 3. Permitir a cualquier licitador potencial conocer previamente a lo que se va a comprometer y, en su caso, presentar su oferta. 4. Dar a conocer la adjudicacin y los motivos de la misma, para que los que no la consideren justa la puedan recurrir. Haciendo esto se garantiza el cumplimiento de los principios generales de la contratacin administrativa de libre concurrencia, igualdad y no discriminacin, transparencia e imparcialidad y en la medida en que se garantizan esos principios se puede conseguir la oferta econmicamente ms ventajosa, siendo este el objetivo de cualquier procedimiento de contratacin que se siga, aunque sea un negociado sin publicidad o un contrato menor. En consecuencia, la premisa debe ser la publicidad adecuada. Antes he dicho que los artesanos perfiles de contratante se deberan de suprimir, dejando un nico espacio, los contratos menores. En todos los dems casos, podemos utilizar la plataforma de contratacin del Estado que ha previsto con acierto la posibilidad de publicar procedimientos negociados sin publicidad.

138

Comunicacin (2006/C 179/02) interpretativa de la Comisin sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicacin de contratos no cubiertos o solo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratacin pblica

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00

En la Diputacin Provincial de Soria en todos los procedimientos negociados sin publicidad en funcin de su cuanta, adems de la invitacin tradicional por correo certificado a tres empresas, como mnimo, se facilita la informacin y toda la documentacin necesaria para licitar a travs de su perfil de contratante, para que cualquier potencial licitador pueda participar y as aumentar las opciones de la organizacin de seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa. Esta buena prctica es seguida por otras organizaciones que estn utilizando para ello la plataforma de contratacin del Estado.

5.6.2. Es obligatorio negociar.


Si lo anterior es una buena y recomendable prctica en la tramitacin de los procedimientos negociados sin publicidad, hay otro aspecto que incide directamente sobre su legalidad. Sobre este procedimiento es necesario entender que lo bsico es negociar, si no se negocia el procedimiento se puede anular. El profesor Miguel ngel Bernal, dentro del grupo de Anlisis de Resoluciones del TACRC inform sobre la Resolucin 50/2011 del TACRC que declara lo siguiente: ...el elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en stos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociacin, debiendo de fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio cual ser el objeto de la negociacin, o como seala el artculo 160 de la Ley de Contratos del Sector Pblico los aspectos econmicos y tcnicos que hayan de ser objeto de negociacin. Con carcter general debe afirmarse que en el procedimiento negociado no existe una licitacin en sentido estricto como existe en el procedimiento abierto, ya que las ofertas a que se refiere el

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 artculo 162 de la Ley de Contratos del Sector Pblico, no son equiparables a las proposiciones del artculo 129 de la citada Ley, entre otras razones y como fundamental, porque el precio u oferta econmica es uno de los elementos, en el expediente de referencia el nico, que debe de ser objeto de negociacin sin que pueda quedar fijado con carcter inalterable en la oferta a diferencia de lo que ocurre en las proposiciones... ...la presentacin de las ofertas por las empresas invitadas, no puede ser considerada como una fase de negociacin, pues resulta obvio que la negociacin de existir lo ser con posterioridad a la presentacin de las ofertas, no las ofertas en s mismas... ...se ha incumplido un trmite esencial del procedimiento negociado, como es la negociacin de las ofertas presentadas por los licitadores, en este caso del precio que es el nico aspecto de negociacin previsto en el pliego de clusulas administrativas particulares, debindose anular la adjudicacin del contrato ... y consiguientemente debiendo de retrotraerse las actuaciones hasta el momento de la negociacin de los trminos del contrato con las empresas licitadoras.

Dejo aqu un ejemplo concreto de la regulacin en los pliegos de una negociacin en un procedimiento negociado, con el valor aadido de que se utilizan medios electrnicos, ejemplo suministrado por Jorge Prez.

5.7. El proceso de seleccin del proveedor.


Para una empresa es la fase sustancial, donde todo se decide. En esta fase los trmites legales responden a la necesidad de dar transparencia al proceso de seleccin de la oferta econmicamente mas ventajosa. Quiz las cuestiones ms delicadas sean las siguientes: La valoracin de los criterios que precisan de un juicio de valor. El comit de expertos. Los plazos de adjudicacin.

5.7.1. La valoracin los criterios que precisan de un juicio de valor. El comit de expertos.
La Ley 30/2007 encomend, en determinados casos, la valoracin de los criterios que precisan de un juicio de valor al Comit de expertos. Pueden existir dos clases de criterios de valoracin de las ofertas: Los que pueden valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a travs de la mera aplicacin de las frmulas establecidas en los pliegos y Los que no pueden valorarse automticamente y requieren un juicio de valor. Esto ya est claro, aunque hay que indicir en que es importante ponderar los criterios de valoracin. Si no se especifica cmo se va a valorar un criterio de adjudicacin subjetivo que precisa de un juicio de valor, hay que repetir el procedimiento. La sentencia del TACRC (Resolucin 087/2011) anul el procedimiento de licitacin porque no se haba especificado o ponderado como se iba a valorar un criterio de valoracin de las ofertas subjetivo, la "Memoria de actividad", debiendo procederse a efectuar una nueva licitacin en la cual se corrijan los defectos descritos. En el caso, de que los criterios de valoracin de las ofertas que requieren un juicio de valor tengan una ponderacin superior a los criterios evaluables de forma automtica por aplicacin de frmulas establecidas en los pliegos, su valoracin se har mediante un Comit de expertos. Adems es necesario que el procedimiento seguido sea un procedimiento abierto o restringido.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Y en un procedimiento negocidado? En lo que se refiere al procedimiento negociado, las ofertas se negocian mediante la aplicacin de los criterios de adjudicacin139. En la normativa anterior, se negociaban los trminos140 del contrato, los aspectos econmicos y tcnicos141. En la actual norma, no se negocian los trminos del contrato, se negocia mediante la aplicacin de los criterios de adjudicacin sealados en los pliegos. No obstante, en el procedimiento negociado, y por la incompatibilidad de esta figura (el Comit) con la flexibilidad propia que le caracteriza, no ser necesario constituir un Comit de expertos para que negocie mediante la aplicacin de los criterios de adjudicacin sealados en los pliegos. El Comit estar compuesto por142: tres personas expertas con cualificacin apropiada No pueden formar parte del Comit aquellas personas que formen parte del rgano proponente del contrato. Dos interpretaciones de la expresin "rgano que propone la celebracin del contrato": La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa143: "Que por rgano proponente de la celebracin del contrato debe entenderse, segn la singular estructura organizativa de los diferentes rganos de contratacin, aquel que en funcin de sus competencias ejerce la iniciativa de la contratacin proponiendo la celebracin del contrato al rgano de contratacin. Que dispuesta la independencia de los miembros del comit de expertos encargado de la valoracin de los criterios cuya cuantificacin dependa de un juicio de valor, sus miembros no pueden pertenecer a la Mesa de contratacin, debiendo disponer de experiencia en la valoracin de tales criterios. Que no es competencia de la Mesa de contratacin proponer la celebracin del contrato." La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de la Xunta de Galicia144 ha manifestado que "por rgano proponente se deber entender la unidad administrativa de la que parte la propuesta de necesidad del contrato y que aporta la documentacin preparatoria a que hacer referencia el artculo 22 de la LCSP. Continuando con esta interpretacin, se puede concluir que lo que el legislador quiere es que se valoren los criterios de adjudicacin que precisan de un juicio de valor por personas no incluidas en la Mesa de contratacin y esto plantea dudas y problemas: 1. La Mesa de contratacin es el rgano que delibera y asiste al rgano de contratacin y lo hace en base a la cualificacin sus miembros. 2. As en las Mesas de contratacin del mbito local145, estarn sentados: a. El secretario, por sus conocimientos y competencias legales. b. El interventor, por sus conocimientos y competencias econmicas. c. Miembros polticos.
139 140 141 142 143 144 145

Artculo 178.2 TRLCSP. Artculo 73.4 del R.D.L. 2/2000 Artculo 92.3 del R.D.L. 2/2000 Artculo 150.2 TRLCSP. Informe 34/09, de 25 de septiembre de 2009 Informe 4/2009 de 25 de xuo de 2009 D.A. 2 en su punto 10 TRLCSP.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 d. Un tcnico (ingeniero, arquitecto, informtico, de los servicios sociales, de deportes), que en teora es la persona de la organizacin que ms sabe del asunto. 3. Si nos abstraemos y pensamos globalmente, el proceso de compras (entendiendo compras como cualquier bien o servicio): a. Se inici porque exista una necesidad de un bien o un servicio que la organizacin no poda satisfacer con sus recursos; b. Segn la materia, una persona: i. estudi la necesidad existente, ii. vio que respuestas ofreca el mercado, iii. solicit la contratacin y iv. plasm toda la informacin en el correspondiente documento (pliego de prescripciones tcnicas para suministros y servicios; proyecto para las obras; estudio de viabilidad, anteproyecto de explotacin y construccin de la obra y proyecto de obras para los contratos de concesin de obra pblica; rgimen jurdico del servicio pblico y anteproyecto de obra y explotacin en los contratos de gestin de servicio pblico). c. Pues esta persona, autnticamente experta en la materia no puede formar parte del Comit. Tampoco, lo pueden ser la secretara ni la intervencin ni cualquier otra persona que forme parte de la Mesa de contratacin. Cuando menos es paradjico que los legalmente designados (D.A.2 10)) por su cualificacin para formar parte del rgano que valora las ofertas, la Mesa de contratacin, por mandato legal no puedan formar participar en la decisin fundamental de la valoracin de las ofertas, emitir el juicio de valor. En cuanto a la forma de actuar del Comit de expertos, depende del procedimiento que se siga: abierto o restringido. En el procedimiento abierto se tienen que haber desarrollado las siguientes fases: Calificar la capacidad y solvencia de las empresas que han licitado. Admitir y rechazar empresas. En el procedimiento restringido se tienen que haber desarrollado las siguientes fases: Calificar la capacidad y solvencia de las empresas que han licitado. Admitir y rechazar empresas. Invitar por escrito a las empresas seleccionadas a que presenten sus ofertas146. En ambos procedimientos y llegados a esta fase del procedimiento de seleccin y una vez designados los miembros del comit de expertos y publicado en el perfil de contratante su nombramiento, se convoca nueva Mesa de contratacin, que147: Es una sesin pblica. Se celebra en un plazo no superior a 7 das a contar desde la apertura de la documentacin relativa a la capacidad y solvencia de las empresas. Se abre el sobre correspondiente a los criterios no cuantificables automticamente (la oferta tcnica). Si en el sobre n 1 (documentacin general) se ha incluido informacin que debe incluirse en el sobre n 3 (oferta econmica), supone un incumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminacin de los candidatos, debiendo excluirse la proposicin presentada.148 Se entrega la documentacin al comit de expertos.
146 147 148

Artculo 165 TRLCSP. Artculo 27 Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo Resolucin 146/2011 del TACRC.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 La ponderacin asignada a los criterios dependientes de un juicio de valor se dar a conocer en el acto pblico de apertura del resto de la documentacin que integre la proposicin, salvo que en los pliegos de clusulas administrativas particulares se disponga otra cosa en cuanto al acto en que deba hacerse pblica.149

5.7.2. Los plazos que hay para seleccionar al proveedor.


Otra cuestin delicada son los plazos de adjudicacin, plazos que varan dependiendo del sistema que se deba seguir para la valoracin de las ofertas.

5.8. La notificacin de la adjudicacin del contrato. La motivacin y el uso del

correo electrnico.

La finalidad de la Ley 34/2010 no fue otra que reforzar los efectos del recurso permitiendo que los candidatos y licitadores que intervengan en los procedimientos de adjudicacin puedan interponer recurso contra las infracciones legales que se produzcan en la tramitacin de los procedimientos de seleccin contando con la posibilidad razonable de conseguir una resolucin eficaz. Uno de los presupuestos para poder interponer un recurso es disponer de la informacin necesaria. En la Ley 30/2007: La adjudicacin provisional se acordaba en resolucin motivada y se notificaba a los candidatos. Si el interesado lo solicitaba, se les facilitaba informacin, de los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposicin y de las caractersticas de la proposicin del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicacin a su favor. Ahora no hay que solicitar la informacin, todo licitador tiene derecho a que se le notifique:
149

Artculo 30 Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo

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No obstante, estn surgiendo dudas en torno a qu se entiendo por motivacin, a quin hay que notificar qu informacin y sobre la utilizacin del medio electrnico. Motivacin: la notificacin de la adjudicacin se entiende motivada de forma adecuada si contiene al menos la informacin que permita al licitador interponer recurso en forma suficientemente fundada.150 A quin hay que notificar qu informacin: ..., el artculo 135.4 de la Ley de Contratos del Sector Pblico no exige que en la notificacin individual a cada candidato descartado se incluya la motivacin de la puntuacin a los dems licitadores distintos del notificado y el adjudicatario. Por tanto, basta con que en la notificacin de adjudicacin conste la motivacin respecto de la oferta del adjudicatario y la motivacin del notificado, pero no respecto de las ofertas del resto de licitadores.151 La utilizacin del medio electrnico: Si bien es de uso comn, el correo electrnico normal (Yahoo, gmail, hotmail,...) no vale para realizar las comunicaciones o notificaciones electrnicas.Es un mal hbito (ah se ven las ventajas de la tecnologa), que se ha visto reforzado por dos motivos:

150

Resolucin n 287/2011del TACRC. Publicado por Vctor Pablo en el blog de la comunidad sobre resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales.
151

Resolucin n 287/2011del TACRC. Publicado por Vctor Pablo en el blog de la comunidad sobre resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 a. Los licitadores, junto con los documentos acreditativos de su capacidad y solvencia, faciliten la direccin electrnica que los licitadores deben designar a efectos de notificaciones"152, b. La notificacin se har por cualquiera de los medios que permiten dejar constancia de su recepcin por el destinatario. En particular, podr efectuarse por correo electrnico a la direccin que los licitadores o candidatos hubiesen designado al presentar sus proposiciones, en los trminos establecidos en el artculo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrnico de los Ciudadanos a los Servicios Pblicos. Sin embargo, el plazo para considerar rechazada la notificacin, con los efectos previstos en el artculo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ser de cinco das...153 c. Lo que se deduce de estos preceptos, "confunde ms que aclara, ya que si no va acompaada del acuse de recibo obligatorio ..., no cumple para nada con las condiciones necesarias de las notificaciones electrnicas."154 d. La comunicacin electrnica es un servicio de gran impacto para empresarios y poderes adjudicadores que, adems, puede actuar como buque insignia de la contratacin pblica electrnica155, pero para poder utilizarlas hay que habilitar, al menos tres elementos comunes de la administracin electrnica, la firma electrnica reconocida, un sistema de comunicacin electrnico seguro y el registro electrnico.

5.9. El recurso especial en materia de contratacin.


Una de las normas que ms afect a la Ley 30/2007 y que, por lo tanto, ha sido causante del TRLCSP, fue la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
152 153 154

Artculo 146.1 d) TRLCSP. Artculo 151.4 en su ultimo prrafo TRLCSP.

Jaime Domnguez Macaya-Laurnaga Domnguez-Macaya Laurnaga en Claves para una contratacin pblica electrnica eficaz publicado por El Consultor de los Ayuntamientos - La Ley, pg. 312.
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Segn la Propuesta de Directiva de la Comisin Europea en materia de contratacin pblicas: Promotion of e-procurement: The use of electronic communications and transaction processing by public purchasers can deliver significant savings and improved procurement outcomes while reducing waste and error. The proposal aims at helping Member States to achieve the switchover to e-procurement enabling suppliers to take part in online procurement procedures across the Internal Market. For this purpose, the proposed Directive provides for the mandatory transmission of notices in electronic form, the mandatory electronic availability of the procurement documents and imposes the switch to fully electronic communication, in particular e-submission, in all procurement procedures within a transition period of two years. It streamlines and improves Dynamic Purchasing Systems and electronic catalogues, fully electronic procurement tools that are particularly adapted to highly aggregated procurement done by Central Purchasing Bodies. The e-procurement instrument would also enable contracting authorities to prevent, detect and correct errors generally due to wrong understanding or interpretation of public procurement rules. Contracting authorities will furthermore have at their disposal a set of six specific procurement techniques and tools intended for aggregated and electronic procurement: framework agreements, dynamic purchasing systems, electronic auctions, electronic catalogues, central purchasing bodies and joint procurement. Compared to the existing Directive, these tools have been improved and clarified with a view to facilitating e-procurement. (19) Electronic means of information and communication can greatly simplify the publication of contracts and increase the efficiency and transparency of procurement processes. They should become the standard means of communication and information exchange in procurement procedures. The use of electronic means also leads to time savings. As a result, provision should be made for reducing the minimum periods where electronic means are used, subject, however, to the condition that they are compatible with the specific mode of transmission envisaged at Union level. Moreover, electronic means of information and communication including adequate functionalities can enable contracting authorities to prevent, detect and correct errors that occur during procurement procedures (25) Electronic means of communication are particularly well suited to support centralised purchasing practices and tools because of the possibility they offer to re-use and automatically process data and to minimise information and transaction costs. The use of such electronic means of communication should therefore, as a first step, be rendered compulsory for central purchasing bodies, while also facilitating converging practices across the Union. This should be followed by a general obligation to use electronic means of communication in all procurement procedures after a transition period of two years.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Sector Pblico, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa para adaptacin a la normativa comunitaria Un poco de historia: Haba que adaptar la normativa de contratos a la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre que, a su vez, haba modificado sustancialmente las anteriores Directivas Comunitarias 89/665/CEE, de 21 de diciembre y 92/13/CEE, de 25 de febrero, que regulaban los recursos en materia de contratacin tanto con referencia a los contratos del Sector Pblico, como con respecto de los que celebren las entidades contratantes en los Sectores del Agua, la Energa, los Transportes y los Servicios Postales. La normativa espaola incumpla, (las leyes 30 y 31 de 2007), las Directivas europeas en materia de recursos y as lo sentenci el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el 3 de Abril de 2008156, porque: Considerando 38: "La proteccin jurdica completa que debe as garantizarse antes de la celebracin del contrato, (artculo 2.1 Directiva sobre recursos), implica en particular la obligacin de informar a los licitadores de la decisin de adjudicacin antes de la celebracin del contrato, con objeto de que stos dispongan de una posibilidad real de recurrir." Considerando 39: "Esta misma proteccin exige que se conceda al licitador excluido la posibilidad de examinar en el momento oportuno la cuestin de la validez de la decisin de adjudicacin.... debe mediar un plazo razonable entre el momento en que se comunica a los licitadores excluidos la decisin de adjudicacin y la celebracin del contrato, para que stos puedan, en particular, interponer una demanda de medidas provisionales hasta el momento de dicha celebracin." Considerando 42: ... en la medida en que el acto de adjudicacin implica de iure la celebracin del contrato, resulta de ello que la decisin de la entidad adjudicadora mediante la cual sta elige, entre los licitadores, al adjudicatario no puede ser objeto de un recurso especfico con anterioridad a la propia celebracin del contrato." Considerando 43: "... la formalizacin del contrato puede ser concomitante a su adjudicacin, o seguirla en muy breve plazo..... dicha formalizacin, .... no est sujeta a plazo mnimo alguno y puede llevarse a cabo en cuanto el adjudicatario haya acreditado la constitucin de una garanta definitiva,..., la ejecucin del contrato puede comenzar antes de que se hayan practicado todas las notificaciones de la adjudicacin exigidas." Considerando 44: "en determinados supuestos, no puede interponerse ningn recurso til contra el acto de adjudicacin antes de la ejecucin misma del contrato, mientras que el objetivo de la Directiva de recursos consiste en garantizar que las decisiones ilcitas de los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y lo ms rpidamente posible." Para reformar la normativa se elabor el anteproyecto de Ley de modificacin de las Leyes 30/2007 y 31/2007, para su adaptacin a la normativa comunitaria. El Consejo de Estado inform 157 que el anterior sistema de recursos (el de la Ley 30/2007): "No permita impugnar ninguna decisin o acto de los rganos de contratacin posterior a la decisin de a adjudicacin provisional. No permita impugnar la decisin de adjudicacin definitiva -que es la que realmente supone la celebracin del contrato,....; ni tampoco las decisiones-relativas a la evaluacin
156 157

Asunto C-444/06, seguido contra el Reino de Espaa. Dictamen d el Consejo de Estado (n 499).

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 de los documentos que acrediten que el licitador al que se haya adjudicado provisionalmente el contrato se halla al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, que tengan por objeto acreditar la aptitud del adjudicatario para ejecutar el contrato o que justifiquen la correcta constitucin de la garanta." "... plazo de presentacin a partir de la notificacin de la decisin de adjudicacin provisional, que no en todos los casos es suficientemente largo como para garantizar la eficacia del recurso. Se considera que el plazo .... es excesivamente breve para que los licitadores, .... dispongan de una posibilidad real de recurrir; ..., no cabe sustituir la notificacin oficial de la decisin de la adjudicacin por la publicacin en un diario oficial o en el perfil de contratante del rgano de contratacin. ... an despus de notificada la decisin de adjudicacin provisional, los motivos de la misma puedan no haberse dado a conocer, pues ha de mediar previa solicitud para obtener dicha informacin." "... no permita recurrir ante un rgano independiente del rgano de contratacin pues ha de presentarse ante el rgano de contratacin o ante el organismo al que dicho rgano est adscrito." La finalidad de la Ley 34/2010 no fue otra que reforzar los efectos del recurso permitiendo que los candidatos y licitadores que intervengan en los procedimientos de adjudicacin puedan interponer recurso contra las infracciones legales que se produzcan en la tramitacin de los procedimientos de seleccin contando con la posibilidad razonable de conseguir una resolucin eficaz.

Para ser objeto del recurso especial en materia de contratacin, los actos deben emanar de las Administraciones Pblicas y las entidades que ostenten la condicin de poderes adjudicadores y referirse a determinados contratos158: 1. Obras, concesin de obras pblicas,de suministro, de servicios, de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulacin armonizada. 2. Contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 euros y 3. Contratos de gestin de servicios pblicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Aadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duracin superior a cinco aos. 4. Contratos subvencionados a que se refiere el artculo 17. Esto no es una cuestin pacfica: 1. Por un lado, sera bueno que todos los contratos pudieran ser recurribles. 2. Pero esto sera, muy burocrtico, muy lento y podra afectar al cumplimiento del inters general. "La distincin entre los mecanismos de control de un contrato sujeto a regulacin armonizada y uno no sujeto no est suficientemente justificada y podra generar un cierto nivel de inseguridad jurdica por lo que debera considerarse su extensin a todos los contratos."159 Una excepcin son los navarros que s permiten interponer el recurso especial contra todo tipo de contratos, (salvo en el mbito local, donde va pliego se puede limitar el recurso).160
158 159 160

Artculo 40 TRLCSP. Dictamen Consejo de Estado (n 514/2006). Artculo. 210.1 Ley Foral 6/2006, de 9 de Junio e Contratos Pblicos.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Para el Consejo de Estado, "sera bueno extenderlo a todo tipo de contratos (como han hecho en Francia)." Ya que "la finalidad que se persigue con el nuevo recurso y el sistema especial de medidas cautelares es,...., garantizar que el control del procedimiento de adjudicacin sea rpido y eficaz, de modo que las incidencias que puedan plantearse se tramiten y resuelvan antes de celebrarse el contrato. Esa conveniencia de rapidez y eficacia en la resolucin de las incidencias del procedimiento de adjudicacin resulta extensible a cualquier tipo de contrato, est o no sujeto a regulacin armonizada. ..., y aun cuando las exigencias de la Directiva de recursos queden cumplidas con aplicar estos mecanismos de garanta a los contratos SARA, sera conveniente valorar su extensin a todos los contratos comprendidos en el mbito de aplicacin de la Ley 30/2007."161 No obstante, y segn dice el Consejo de Estado, si todos los contratos pueden ser objeto de recurso especial se puede dilatar de forma inconveniente la tramitacin de procedimientos de contratos de menor entidad econmica." y as, "frente al ejemplo francs, otros pases, como Alemania, han optado por restringir la aplicacin de esta va especial de recurso a los contratos sujetos a la regulacin comunitaria, una solucin a la que nada hay que oponer desde el punto de vista del cumplimiento de las normas comunitarias, pero que sin duda resulta menos garantista para los administrados."162 En cuanto a los actos recurribles van desde el momento en que se anuncia la licitacin hasta la formalizacin del contrato: 1. Los anuncios de licitacin, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacin. 2. Los actos de trmite adoptados en el procedimiento de adjudicacin, siendo necesario que: a. Decidan directa o indirectamente sobre la adjudicacin. b. Determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento. Se considerarn actos de trmite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratacin por los que se acuerde la exclusin de licitadores. Es de destacar la slo es recurrible el acto de trmite de exclusin de un licitador; no el de admisin.163 c. Produzcan indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos. 3. Los acuerdos de adjudicacin. No son susceptibles de recurso: 1. Los defectos de tramitacin pueden ser puestos de manifiesto por los interesados al rgano al que corresponda la instruccin del expediente o al rgano de contratacin, a efectos de su correccin, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de sera adjudicacin. 2. Los procedimientos de adjudicacin que se sigan por el trmite de emergencia. 3. En el artculo 40 se ha consolidado la regla relativa a que no sern susceptibles de recurso especial en materia de contratacin los actos de los rganos de contratacin dictados en relacin con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos .

5.10. La formalizacin del contrato.

161 162 163

Artculo. 210.1 Ley Foral 6/2006, de 9 de Junio e Contratos Pblicos. Artculo. 210.1 Ley Foral 6/2006, de 9 de Junio e Contratos Pblicos. Resolucin 68/2011 del TACRC

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Para adaptar la legislacin de contratos a la Directiva de Recursos fue necesario, adems de "refundir en uno slo los actos de adjudicacin provisional y definitiva", "hacer coincidir la perfeccin del contrato con la formalizacin del mismo."164 Los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalizacin. 165 En consecuencia,no podr iniciarse la ejecucin del contrato sin su previa formalizacin, excepto en el caso de tramitacin de emergencia."166 Un poco de historia: El perfeccionamiento del contrato requera de una determinada forma. "... La Comisin Europea ha concluido que el esquema (de la Ley 30/2007) no da adecuada respuesta a las exigencias derivadas de la Directiva de recursos y, para ello adems de suprimir la dualidad adjudicacin provisional/definitiva, la regulacin proyectada exige una determinada forma para que los contratos celebrados por los poderes adjudicadores se perfeccionen: la formalizacin pasa a ser, por tanto, constitutiva del contrato."167 Antes el contrato se perfeccionaba en la adjudicacin. "Ahora bien, la forma escrita, aunque obligatoria, carece hasta la fecha de carcter constitutivo. El contrato se perfecciona con la adjudicacin definitiva no con la formalizacin, y desde ese mismo momento existe y obliga como tal. El incumplimiento de la obligacin de formalizar el contrato no afecta a la existencia, ni a la validez del contrato: y de ah que la falta de formalizacin del contrato por causas imputables al contratista determine su resolucin con incautacin de la garantla. Se sigue la regla general de que los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento (arts. 1.254 y 1.258 del Cdigo Civil)."168 Esto supuso un giro en la trayectoria antiformalista de la contratacin administrativa.. "..., es claro que la contratacin administrativa es eminentemente formalista.... la Administracin no puede contratar verbalmente y el inicio de la ejecucin del contrato depende, como regla general, de su formalizacin." "Se altera, pues, el carcter antiformalista de la contratacin pblica en relacin con Ios contratos celebrados por poderes adjudicadores para dar cumplimiento a las exigencias de la Comisin Europea en cuanto a la adecuacin de la legislacin interna sobre contratos del sector pblico a las directivas comunitarias aplicables."169 La tramitacin y los plazos de un contrato administrativo depende de si est o no sujeto a regulacin armonizada.

164 165 166 167 168 169

Dictamen Consejo de Estado n 449/2010. Artculo 27 TRLCSP. Artculo 112.3 TRLCSP. Dictamen Consejo de Estado n 449/2010. Dictamen Consejo de Estado n 449/2010. Dictamen Consejo de Estado n 449/2010.

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Pero surgen dudas, cuando el contrato puede ser objeto de recurso especial, la formalizacin no podr efectuarse antes de que transcurran 15 das hbiles desde que se remita la notificacin, pero desde que fecha concreta: Desde el da siguiente al registro de salida. Desde que se entrega en correos.

5.11. El control de la ejecucin del contrato. El responsable del contrato.


Los entes, organismos y entidades del sector pblico velarn por la eficiencia y el mantenimiento de los trminos acordados en la ejecucin de los procesos de contratacin pblica 170, y es necesario que la Ley, ordene a los entes, organismos y entidades del sector pblico que cumplan sus contratos?, porque son contratos y hay un pliego que es la Ley entre las partes... Como comenta Jos Manuel Martnez Fernndez el control de la ejecucin de los contratos es la asignatura pendiente en la prctica de la contratacin pblica. En el foro de la comunidad de prcticas se ha estado discutiendo sobre esta figura: Quiz donde sea ms problemtica su existencia y funcionamiento sea en los contratos de obra, donde ya existe el director de la obra.

170

Artculo 22.2 TRLCSP.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 La mayor parte de los participantes ven a esta figura como un mecanismo de seguimiento que garantice la correcta ejecucin del contrato.171

Es un hecho que la ejecucin de los contratos discurren por senderos al margen del procedimiento legal y, quiz las dos principales causas sean: 1. El cambio del perfil profesional de los que se ocupan de una y otra fase: a. Hay una parte gestionada por personal de perfil profesional jurdico, que llega hasta la formalizacin del contrato y que suele discurrir por el sendero formal de la Ley. b. La otra parte, la que sigue a la formalizacin del contrato, no se sabe con certeza por dnde discurre. La realidad es que los principales actores de esta fase, contratistas y personal de perfil tcnico no-jurdico, no suelen saber lo que legalmente deben hacer, ni que lo tienen que documentar y comunicar para validar sus actuaciones; o si lo saben, no tiene capacidad para hacerlo. 2. La lentitud de la la forma escrita. Yo creo que con la figura del responsable del contrato se pretende: Coordinar la ejecucin del contrato y asegurar una adecuada colaboracin entre el personal de los servicios interesados en la contratacin y el personal de los rganos de contratacin. Asegurar el cumplimiento del procedimiento legal y responsabilizarles de su incumplimiento.
171

Ejemplo de regulacin en los pliegos de clusulas administrativas particulares: 1. , al rganismo proponente de la contratacin, en la memoria justificativa, le pedimos que nos diga que persona fsica o jurdica debe ser nombrada como responsable del contrato. Casi siempre exigimos que sea el que ha confecionado el PPT, de esta forma, a la persona designada, le exigimos un conocimiento detallado de las condiciones en las que se va a ejecuar el contrato y le obligamos a realizar un informe detallado, mes a mes, de la ejecucin del contrato. Nuestros responsables de contrato (MC de MC (mosca cojonera) se suelen tomar bastante en serio su funcin, ya que es a ellos a los que exigimos responsabilidades en caso de cumplimiento defectuoso de la prestacin.) 2. El rgano de contratacin designar un Responsable del contrato, al que corresponder supervisar su ejecucin y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta ejecucin de la prestacin pactada. El responsable del contrato podr ser una persona fsica o jurdica. El nombramiento del Responsable del contrato ser comunicado por escrito al contratista en el plazo de quince das desde la fecha de formalizacin del contrato y, en su caso, su sustitucin en idntico plazo, desde la fecha en que se hubiera producido. El Responsable y sus colaboradores, acompaados por el delegado del contratista, tendrn libre acceso a los lugares donde se realicen los trabajos. El contratista, sin coste adicional alguno, facilitar la asistencia profesional en las reuniones explicativas o de informacin, que sta estime necesarias para el aprovechamiento de la prestacin contratada 3. 23.- CONTROL DEL SUMINISTRO. RESPONSABLE DEL CONTRATO. A. La supervisin de todas las actividades ser realizada por un Responsable del Contrato que, de acuerdo con lo previsto en el artculo 52 del TRLCSP, se nombrar en la resolucin de aprobacin del expediente de contratacin recogindose en el apartado del CCP del contrato, en la de adjudicacin del contrato, o, posteriormente, por el rgano de contratacin a travs de la Concejala proponente de la contratacin de los trabajos. B. A travs de este control, se verificar la ejecucin del cumplimiento del contrato en todos sus trminos y se darn las instrucciones oportunas al responsable de la empresa para el correcto desarrollo de las actuaciones, de acuerdo a lo previsto en el artculo 94 RLCAP, que debern ser inmediatamente ejecutadas en cuanto afecten y la seguridad de los participantes o al uso de las instalaciones, debiendo dejar constancia de tales instrucciones por escrito cuando su entidad lo requiera. Esta capacidad de decisin no alcanza a aquellas competencias que en este pliego o en la legislacin se atribuyan al rgano de contratacin. Todo ello sin perjuicio de la ulterior alegacin al respecto por parte del contratista en caso de discrepancia, en cuyo caso corresponder al rgano de contratacin la interpretacin, o en su caso modificacin del contrato en los trminos previstos en la clusula 38 de este pliego. C. Para facilitar el cumplimiento de estas labores de inspeccin y vigilancia del trabajo contratado, el contratista facilitar la visita y el examen de cualquier proceso o fase de los trabajos de ejecucin del suministro, as como los medios necesarios para que puedan desempear en las oficinas de aqul, en su caso, las citadas funciones. El contratista o su delegado acompaar en las estas visitas inspectoras al Responsable (o representante que se notifique del rgano de contratacin), que tendr libre acceso a todos los lugares donde se est desarrollando la ejecucin del contrato. Cuando el suministro incluya productos y o proveedores de Comercio Justo, se realizar un control especfico del cumplimiento de este requisito por los medios que se establecen en las clusulas 35 y 45 de este pliego, as como cualquier otro medio adicional que se estime en su caso necesario.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Garantizar una adecuada gestin del dinero pblico. ...?

5.12. La modificacin del contrato cuando no se ha previsto en el contrato.


Una de las normas que ms afect a la Ley 30/2007 y que, por lo tanto, ha sido causante del TRLCSP, fue la Ley 2/2011 de 4 de Marzo de Economa Sostenible y uno de los aspectos a los que afecta de manera esencial es el rgimen de modificacin de los contratos. Cuenta Francisco Javier Vzquez Matilla que, "en la practica muchas administraciones han entendido como normales e incluso no cuestionables esta ltima modalidad de modificaciones inferiores al 10% con el riesgo de no tomar en consideracin las causas que las han motivado, siendo esto reprochable a todas luces, y pudiendo avanzar que la reforma de la LCSP supondr un ingente cambio en la forma de actuar en esta tipologa de contratos que anticipo que ser de difcil asimilacin."172 Es ms, modificar un contrato ms que en un hbito, se ha convertido en "un arte", como dice Antonio Arias Rodrguez.173 Antes de pensar en modificar un contrato, hay que ver que: No es un supuesto de los que legalmente se excluyen expresamente como supuestos que no son modificacin de un contrato, es decir: a. la sucesin en la persona del contratista. b. la cesin del contrato, c. la revisin de precios o d. la prrroga del plazo de ejecucin No se persigue alguno de los fines que la ley establece expresamente como de utilizacin fraudulenta de la modificacin de un contrato, es decir: a. Adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, b. Ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades "nuevas" no contempladas en la documentacin preparatoria del mismo, o c. Incorporar una prestacin susceptible de utilizacin o aprovechamiento independiente en todos estos casos, se resuelve el contrato y se convoca nueva licitacin. Cuando la "eventual" modificacin del contrato no se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitacin, el contrato del sector pblico slo se podr modificarse en los casos y con los lmites establecidos en el TRLCSP, siendo necesario que174: 1. Concurra alguna de las circunstancias legalmente previstas para modificar el contrato a. Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realizacin de la prestacin en los trminos inicialmente definidos175.

172 173 174 175

Pag. 327 del Nuevo rgimen de modificaciones contractuales en la Ley de Economa Sostenible. En su blog fiscalizacin.es Artculo 107 TRLCSP.

Segn la Circular de la Abogaca del Estado el concepto de fuerza mayor "no es el que se establece en el art. 214 para los contratos de obras, ... sino el que resulta del art. 1105 del Cdigo Civil" que establece que: "Fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley y de los en que as lo declare la obligacin, nadie responder de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables."

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 b. Conveniencia de incorporar a la prestacin avances tcnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la tcnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicacin del contrato. c. Necesidad de ajustar la prestacin a especificaciones tcnicas, medioambientales, urbansticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicacin del contrato. d. Inadecuacin de la prestacin contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redaccin del proyecto o de las especificaciones tcnicas.176 e. Inadecuacin del proyecto o de las especificaciones de la prestacin por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geolgico, hdrico, arqueolgico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicacin del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena prctica profesional en la elaboracin del proyecto o en la redaccin de las especificaciones tcnicas.177 2. Se justifique suficientemente su concurrencia. 3. No se alteren las condiciones esenciales de la licitacin y la adjudicacin, es decir, la modificacin no puede: a. Variar sustancialmente la funcin y caractersticas esenciales de la prestacin inicialmente contratada. b. Alterar la relacin entre la prestacin contratada y el precio, tal y como esa relacin qued definida por las condiciones de la adjudicacin. c. Cuando para la realizacin de la prestacin modificada fuese necesaria una habilitacin profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas."178 d. Que la modificacin iguale o exceda, en ms o en menos, el 10% del precio de adjudicacin del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podr superar este lmite. e. En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificacin, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicacin otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado oferta sustancialmente diferentes a las formuladas.

176

Segn el dictamen del Consejo de Estado 215/2010 sobre el anteproyecto de Ley de Economa Sostenible "estas dos causas hacen referencia a situaciones en las que la modificacin se justifica por las deficiencias del proyecto o de las especificaciones tcnicas." Segn el Consejo de Estado, "..., aunque no se diga expresamente, parece que se pretende dar un tratamiento diferente en funcin de si el contratista fue o no el autor del proyecto o intervino en la redaccin de las especificaciones tcnicas. Si el proyecto lo redact el ente del Sector Pblico, cualquier error u omisin, que no le sera en ningn caso imputable, justifica la modificacin contractual no prevista en los documentos de licitacin; "..., basta la existencia de errores u omisiones."
177

Si el proyecto lo redact el contratista, para que el error u omisin haga posible dicha modificacin, es preciso que no fuera previsible con la diligencia de un buen profesional."El Consejo de Estado ha tomado reiteradamente en consideracin -a la hora de apreciar la concurrencia de "causas imprevistas" como requisito de ejercicio del ius variandi- el hecho de que la elaboracin del proyecto originario no corriese a cargo de la sociedad contratista, a la que resulta ajena cualquier posible deficiencia o imprevisin, pues tal requisito debe ser apreciado de modo diferente segn el contratista sea o no autor del proyecto y por consiguiente tenga o no la obligacin contractual de redactar un proyecto viable y prever y dar solucin a posibles incidencias posteriores con arreglo a la lex artis aplicable." (dictamen del expediente nmero 403/2006, de 4 de mayo).
178

Segn la Circular de la Abogaca del Estado hay alteracin de las condiciones esenciales de la licitacin si con la modificacin: 1. Hay que exigir clasificacin, cuando antes no era necesario. 2. Hay que exigir clasificacin en un grupo o subgrupo distinto del requerido inicialmente. 3. Hay que exigir una categora superior que no sea la inmediata a la inicialmente exigida (si con la modificacin hay que exigir una categora inmediatamente superior a la exigida no hay alteracin de una condicin esencial).

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 4. La modificacin del contrato "... deber limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria." 5. Se siga el procedimiento legalmente establecido, que depender de que tipo de contrato es y de quin contrata: a. Modificacin de un contrato administrativo179. i. El procedimiento general para el ejercicio de las potestades administrativas.180 ii. Informe preceptivo del Consejo de Estado u rgano consultivo de la CCAA cuando "la cuanta de la modificacin del contrato, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10% del precio primitivo del contrato, siendo ste sea igual o superior a 6.000.000 euros." b. Modificacin de un contrato privado181: i. Entidad del sector pblico que no tenga la condicin de Administracin Pblica: 1. A los contratos que celebran "los entes, organismos y entidades del sector pblico que no renan la condicin de Administraciones Pblicas" , no se les aplica en el art. 211. 2. El procedimiento sera el que se determine en la documentacin que rija la licitacin, segn los arts. 191 y 192. 3. Debe darse audiencia en todo caso al contratista. 4. Sera recomendable el informe de la asesora jurdica. ii. Una Administracin Pblica: 1. A los contratos privados de una Administracin Pblica, no se les aplica en el art. 211, ya que este artculo est en el Libro IV titulado "Efectos, cumplimiento y extincin de los contratos administrativos". 2. El procedimiento sera el que se determine en la documentacin que rija la licitacin. 3. Debe darse audiencia en todo caso al contratista. 4. Sera recomendable el informe de la asesora jurdica. c. En todos los casos, y cuando la causa sea la inadecuacin del proyecto es necesario dar audiencia al redactor del proyecto: "Antes de proceder la modificacin del contrato..., deber darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones tcnicas, si stos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al rgano de contratacin en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres das (naturales), formule las consideraciones que tenga por conveniente."182

179 180 181 182

Circular de la Abogaca del Estado n 1/2011 Artculo 211 TRLCSP. Circular de la Abogaca del Estado n 1/2011 Artculo 108 TRLCSP.

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d. No sern susceptibles de recurso especial en materia de contratacin los actos de los rganos de contratacin dictados en relacin con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolucin y la celebracin de nueva licitacin."183 En resumen,

183

Artculo 40.2 TRLCSP.

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5.13. La cesin del contrato.


Una de las cuestiones que ha cambiado, con la finalidad de asegurar que no se incurre en restriccin de la competencia, es lo relativo a la cesin del contrato. Ahora no podr autorizarse la cesin a un tercero, cuando esta suponga una alteracin sustancial de las caractersticas del contratista si stas constituyen un elemento esencial del contrato.184 El motivo de este cambi est en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 19 de junio de 2008185: S bien, en respuesta a la cuestin primera, el Tribunal resolvi que en el caso no poda considerarse equivalente a una nueva adjudicacin la cesin a la que procedi el adjudicatario -toda vez que transfiri a otra empresa, de la que era accionista nico, sus participaciones sociales manteniendo la responsabilidad de la observancia de las obligaciones contractuales. Una cesin de participaciones sociales "a un tercero durante el perodo de vigencia del contrato examinado en el asunto principal, ya no se tratara de una reorganizacin interna de la otra parte inicial del contrato, sino de un cambio efectivo de parte contratante, lo que constituira en principio el cambio de un trmino esencial del contrato. Esta circunstancia podra constituir una nueva adjudicacin del contrato en el sentido de la Directiva 92/50". . Para el Consejo de Estado, "en el caso del artculo 226, podra en efecto introducirse alguna precisin relativa, no solo a que la cesin no debe restringir la competencia (objetivo por lo dems general de las
184 185

Artculo 226 TRLCSP. Asunto C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH contra Republik Osterreich (Bund))

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 normas sobre contratacin pblica, conforme al artculo 1.1 y la disposicin adicional vigsimo tercera del texto refundido), sino tambin a que la cesin de derechos y obligaciones no podr vlidamente realizarse cuando suponga una alteracin total de la parte contratante, si la consideracin de esta es la de un elemento esencial del contrato."

5.14. La factura electrnica y el pago.


5.14.1. Plazos de pago. La regla general es pagar una vez el contrato se ha cumplido, no obstante, cuando se contrata la suscripcin a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, as como la contratacin del acceso a la informacin contenida en bases de datos especializadas, se admite el pago con anterioridad a la entrega o realizacin de la prestacin.186 En cuanto a los plazos de pago, la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificacin de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecieron medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales: redujo los plazos para pagar a los proveedores; en caso de que no se pague, se puede interponer el recurso contencioso administrativo. estableci la obligacin de gestionar un registro de facturas en la administracin local y de hacer un informe trimestral pblico sobre el cumplimiento de los plazos; El art.3.1 de la Ley 3/2004, modific el art. 200.4 de la Ley 30/2007 reduciendo el plazo de pago en el Sector pblico de 60 a 30 das. No obstante, la reduccin del plazo de pago se va a hacer poco a poco, en la forma establecida en el art.3.3 de la Ley 3/2004, y que se pueden resumir as:

Desde el 7/07/2010 1/01/2011 1/01/2012 1/01/2013

hasta el 31/12/2010 31/12/2011 31/12/2012

Das para pagar 55 50 40 30

El plazo para pagar se computan187: Desde el da siguiente a la fecha de la expedicin de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realizacin total o parcial del contrato Cuando no proceda la expedicin de certificacin de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepcin de las mercancas o a la prestacin de los servicios, el plazo de treinta das se contar desde dicha fecha de recepcin o prestacin. En estos momentos de problemas del pago a proveedores, estn apareciendo muchas facturas en lo cajones, no obstante, debera ser un hbito, por la seguridad jurdica que conlleva, registrar la presentacin de las facturas, con ello se podr acreditar que se present y cundo se present. Segn el art. 5 de la Ley Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificacin de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones:
186 187

D.A. 9 que regula las Normas especiales para la contratacin del acceso a bases de datos y la suscripcin a publicaciones. Artculo 216.4 TRLCSP.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 1. La Entidad local dispondr de un registro de todas las facturas y dems documentos emitidos por los contratistas a efectos de justificar las prestaciones realizadas por los mismos, cuya gestin corresponder a la Intervencin u rgano de la Entidad local que tenga atribuida la funcin de contabilidad. 2. Cualquier factura o documento justificativo emitido por los contratistas a cargo de la Entidad local, deber ser objeto de anotacin en el registro indicado en el apartado anterior con carcter previo a su remisin al rgano responsable de la obligacin econmica. Para financiar el pago a proveedores se aprob el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, debiendo las Entidades Locales aprobar antes del 30 de Marzo de 2012, su plan de ajuste188.

5.14.2. Incumplimiento de los plazos de pago. Cuando una Administracin Pblica supera los 40 das requeridos por la legislacin vigente para el pago, se puede ver en los escenarios a los que se enfrenta son: Pagar los intereses de demora, que para el primer semestre del ao 2012, se ha situado en un 8%189. Transcurrido el plazo de 40 das, los contratistas podrn reclamar por escrito a la Administracin contratante el cumplimiento de la obligacin de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Ser demanda por la interposicin de un recurso contencioso administrativo. A pesar de que la judicializacin de la reclamacin de la deuda y de los intereses de demora, se convierte en un proceso lento y costoso tanto para los proveedores como para la propia Administracin, son cada vez mas las empresas que acuden a los tribunales. El proceso sera el siguiente190: Si transcurre 1 mes sin que la Administracin haya contestado al requerimiento de pago, se entender reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrn formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administracin, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El rgano judicial adoptar la medida cautelar, salvo que la Administracin acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuanta reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitar a esta ltima. La sentencia condenar en costas a la Administracin demandada en el caso de estimacin total de la pretensin de cobro. El contrato se suspende. Cuando la demora en el pago es superior a cuatro meses, el proveedor puede proceder a la suspensin del cumplimiento del contrato. Para ello, el contratista tiene que comunicar a la Administracin con un mes de antelacin, su intencin de cesar en el suministro hasta que se proceda la regularizacin en el pago.191 El contrato se resuelve. Cuando la demora en el pago es superior a ocho meses, el proveedor puede instar la resolucin del contrato por causa imputable a la Administracin y reclamar el resarcimiento de los daos y perjuicios que la terminacin anticipada del contrato le ha ocasionado.192 5.14.3. La factura electrnica.

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Pgina de la wikicontratacin sobre la financiacin del pago a los proveedores de las Entidades.

Resolucin de 27 de diciembre de 2011, de la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera, por la que se publica el tipo legal de inters de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el primer semestre natural del ao 2012.
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Artculo 217 TRLCSP. Artculo 216.5 TRLCSP. Artculo 216.6 TRLCSP.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 La Ley 30/2007 de Contratos del Sector Pblico defina la obligatoriedad de la factura electrnica para el Sector Pblico Estatal y marcaba los plazos para ello, con la suficiente ambigedad como para hacer todo tipo de cbalas. Segn Jaime Domnguez Macaya Desde el 1 de Agosto de 2009, las empresas que no puedan presentar cuenta de prdidas y ganancias abreviada, estarn obligadas a facturar electrnicamente a los Ministerios u organismos pblicos del Estado que expresamente y por medio de norma pblica hayan prestado su consentimiento. Lo mismo para el resto de empresas desde el 1 de Noviembre de 2010".193 El TRLCSP da por concluidos todos los plazos de la Ley que refunde. En consecuencia, los empresarios que sean proveedores del Sector Pblico estatal deben facturar electrnicamente. Ello no obsta, para que los proveedores de cualquier otro ente del Sector Publico puedan, haciendo uso de su derecho a relacionarse electrnicamente, presentar su factura en formato electrnico. A lo nico que hay que esperar es que el Consejo de Ministros, a propuesta de los Ministros de Economa y Hacienda y de Industria, Turismo y Comercio, adopte las medidas necesarias para facilitar la emisin de facturas electrnicas por las personas y entidades que contraten con el sector pblico estatal, garantizando la gratuidad de los servicios de apoyo que se establezcan para las empresas cuya cifra de negocios en el ao inmediatamente anterior y para el conjunto de sus actividades sea inferior al umbral que se fije en la Orden a que se refiere el prrafo anterior.194 En cuanto a la factura electrnica, me remito al captulo IV del libro "Claves para una contratacin pblica electrnica eficaz"195, donde este documento electrnico es estudiado desde todos los puntos de vista, desde las directivas a las normas nacionales, desde la ley de contratos a la legislacin tributaria, nacional, regional y local. Nada menos que 70 pginas le son dedicadas. El autor da sus opiniones sobre: los formatos196 y el formato facturae197. algo de prctica: facturae y hazteunafacturae198. la conservacin de factura199. la digitalizacin de facturas en papela200 y la impresin de facturas electrnicasa201. Por otro lado, en el Sector pblico de Catalua ya es obligatorio utilizar la factura electrnica. El 30 de diciembre de 2011 se public a Ley 10/2011, de 29 de diciembre, de simplificacin y mejora de la regulacin normativa que regula el fomento de la facturacin electrnica que dice: "Con el objetivo de hacer plenamente efectivas las determinaciones de la Ley 29/2010, de 3 de agosto, de uso de los medios electrnicos en el sector pblico de Catalua, las entidades del sector pblico de Catalua deben
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"Claves para una contratacin pblica electrnica eficaz de Jaime Domnguez-Macaya Laurnaga publicado por la editorial La Ley El Consultor de los Ayuntamientos, pg. 369. D.F. 4 TRLCSP. Escrito por Jaime Domnguez-Macaya Laurnaga y publicado por la editorial La Ley - El Consultor de los Ayuntamientos.

"Claves para una contratacin pblica electrnica eficaz de Jaime Domnguez-Macaya Laurnaga publicado por la editorial La Ley El Consultor de los Ayuntamientos, pg. 370. "Claves para una contratacin pblica electrnica eficaz de Jaime Domnguez-Macaya Laurnaga publicado por la editorial La Ley El Consultor de los Ayuntamientos, pg. 372. "Claves para una contratacin pblica electrnica eficaz de Jaime Domnguez-Macaya Laurnaga publicado por la editorial La Ley El Consultor de los Ayuntamientos, pg. 378 "Claves para una contratacin pblica electrnica eficaz de Jaime Domnguez-Macaya Laurnaga publicado por la editorial La Ley El Consultor de los Ayuntamientos, pg. 386. "Claves para una contratacin pblica electrnica eficaz de Jaime Domnguez-Macaya Laurnaga publicado por la editorial La Ley El Consultor de los Ayuntamientos, pg. 394. "Claves para una contratacin pblica electrnica eficaz de Jaime Domnguez-Macaya Laurnaga publicado por la editorial La Ley El Consultor de los Ayuntamientos, pg. 400.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 promover el uso de la factura electrnica como condicin de ejecucin de los contratos del sector pblico." Ahora la duda que surge es cmo se interpreta eso de cmo "se promueve el uso de la factura electrnica como condicin de ejecucin de los contratos del sector pblico." Santi Casas202, interpreta que: "la factura electrnica es condicin de ejecucin de los contratos del sector pblico." Josep Monterde203, opina que: "No hay ninguna duda en que instaura la obligacin de promover el uso de la factura electrnica, per es que adems dice como se debe promover: "como condicin de ejecucin de los contratos del sector pblico". Yo, particularmente, no veo otra manera de cumplir este precepto que no sea poniendo como requisito la facturacin electrnica en cada pliego de condiciones."

6. CONCLUSIONES. HACIA LA PROFESIONALIZACIN DE LOS EMPLEADOS DEL SECTOR PBLICO EN MATERIA DE CONTRATACIN.
Muchos gestores pblicos de la contratacin pblica piensan que todo o casi todo es una cuestin que se reduce al estudio y la comprensin de una norma jurdica, el TRLCSP. Nada ms lejos de la realidad, gestionar con eficacia, eficiencia y economa la contratacin pblica precisa de muchos ms conocimientos y muchas habilidades: 1. Cmo fomentar la responsabilidad social empresarial, 2. Cmo favorecer a ciertos colectivos desfavorecidos, sin limitar la concurrencia de empresas, 3. Cmo elegir el mejor procedimiento de adjudicacin, 4. Cmo, cundo y quin debe prever la eventual modificacin del contrato, 5. Cmo se articulan y se valoran las variantes o mejoras, 6. Cmo aseguramos la concurrencia de empresas y la competencia entre las mismas, aunque hablemos de un contrato menor o un procedimiento negocidado sin publicidad. 7. Qu herramienta electrnica utilizamos, nuestro perfil de contratante, la plataforma de contratacin del Estado, 8. Cmo se notifica y se comunica electrnicamente la adjudicacin del contrato, 9. Cmo se constituye una central de compras, cmo funciona y para qu sera bueno ponerla en funcionamiento. 10. Cmo empezamos a pensar en la licitacin electrnica, 11. ... Muchas de estas cuestiones no tienen su respuesta en el TRLCSP y nos tenemos que salir a la Ley 11/2007 y dems normativa electrnica o quiz en la normativa sectorial correspondiente; no obstante, hay cuestiones que la norma jurdica no resuelve, y an resolvindolas, la efectividad de la respuesta, su realidad en la gestin ya no depende del mero conocimiento, sino de la puesta en prctica de las ms elementales habilidades profesionales: hablar, escuchar, entender, discutir, saber llegar a acuerdos...necesarios para materializar y rentabilizar la necesaria "colaboracin entre los rganos vinculados al objeto contractual que se propone y los rganos gestores de los expedientes de contratacin". 204

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En su blog. Va linkedin.

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Encuentros digitales en la Administracin Local - Da 22 de Marzoo de 2012 - De 10:00 a 12:00 Un buen profesional de la contratacin pblica debe atesorar una pluralidad de conocimiento jurdicos, muchos de ellos del TRLCSP, pero no todos y poseer y practicar las habilidades necesarias para una gestin eficaz, eficiente y econmica de la compra pblica. Como dice Jorge Prez, hay que aprovechar estos momentos de crisis y de bajn en nuestros organismos de contratacin, para la profesionalizacin del personal de contratacin pblica.

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El informe 8/02 de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de la Generalidad de Catalua, informe del que se extraen las siguientes interesantes conclusiones: 1. Toda contratacin se justifica en la existencia de una necesidad de un bien o un servicio. 2. Quin tiene la necesidad de un bien o un servicio es responsable de conseguir la informacin en que se basa la compra. Como literalmente nos dice el informe: "es responsabilidad de las unidades administrativas que proponen la contratacin externa de actividades y prestaciones fijar inicialmente, con el mximo rigor y la absoluta motivacin, todos los elementos que tengan conocimiento para una mejor definicin en el expediente de contratacin, del objeto contractual y de sus prescripciones tcnicas, de las obligaciones futuras del contratista y de su coste econmico aproximado". 3. Para conseguir esa informacin hay que buscar en el mercado proveedor y comparar ofertas. El citado informe continua diciendo: "El objeto del contrato se establece teniendo en cuenta, fundamentalmente, dos factores: uno, las propias necesidades de la Administracin y el otro, las caractersticas del mercado proveedor". 4. Conseguida dicha informacin se requiere la colaboracin entre el que tiene la necesidad de un bien o un servicio y el que gestiona las compras, estableciendo dicho informe que "es necesaria la colaboracin entre los rganos vinculados al objeto contractual que se propone, desde la perspectiva del ejercicio y del conocimiento especializado de unas competencias administrativas, y los rganos gestores de los expedientes de contratacin, que poseen unos conocimientos en la tramitacin general de los expedientes de contratacin pero no especializados respecto de cada uno de los objetos contractuales que se proponen".

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