FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

OS CRIMES DECORRENTES DA LEI QUE DISPE SOBRE TRANSPLANTE DE RGOS E TECIDOS

Fernanda Pifer Pagnozzi

Presidente Prudente - SP
2003

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

OS CRIMES DECORRENTES DA LEI QUE DISPE SOBRE TRANSPLANTE DE RGOS E TECIDOS

Fernanda Pifer Pagnozzi

Monografia apresentada como requisito parcial da Concluso do Curso de Direito para obteno do Grau de Bacharel em Direito, sob orientao do Professor Dr. Andr Luis Felcio.

Presidente Prudente - SP
2003

OS CRIMES DECORRENTES DA LEI QUE DISPE SOBRE TRANSPLANTE DE RGOS E TECIDOS

Trabalho de concluso de Curso aprovado como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito.

_________________________

Dr. Andr Luis Felcio

(Orientador)

__________________________

Dra. Marina Caldas Junqueira

(Examinadora)

_______________________

Dra. Maringela Senra Roncati

(Examinadora)

Presidente Prudente, 27 de novembro de 2003.

A sabedoria no nos dada. preciso descobri-la por ns mesmos, depois de uma viagem que ningum nos pode poupar ou fazer por ns. Marcel Proust

AGRADECIMENTOS

Em um primeiro momento, agradeo a Deus, por toda sabedoria e coragem para lutar por meus ideais. Agradeo imensamente aos meus pais, Daniel e Raquel, por estarem sempre ao meu lado, pelo amor que me dedicaram e por me ajudarem nos momentos mais difceis principalmente no

decorrer deste ano. minha irm, Flvia, que me proporcionou muita alegria e amizade ao longo de toda a minha vida. Ao meu orientador, Professor Dr. Andr Luis Felcio, que muito me auxiliou neste trabalho, sempre compreendendo minhas dificuldades. As minhas examinadoras, que to prontamente se dispuseram a avaliar este estudo.

SUMRIO

INTRODUO...................................................................................................... 07

PRIMEIRA PARTE 1 EVOLUO HISTRICA.................................................................................. 10

SEGUNDA PARTE 2 DOS TRANSPLANTES DE RGOS E TECIDOS .......................................... 13 2.1 Conceito ......................................................................................................... 13 2.2 Conceito de rgos e tecidos......................................................................... 14 2.3 Classificao .................................................................................................. 14 2.4 rgos e tecidos comumente transplantados ................................................ 16

TERCEIRA PARTE 3 TRANSPLANTE DE RGOS E TECIDOS ENTRE VIVOS ............................ 18 3.1 Disposies gerais ......................................................................................... 18 3.2 Consentimento dos sujeitos envolvidos no ato de Transplante...................... 19 3.2.1 Gratuidade do ato de disposio do prprio corpo...................................... 22

QUARTA PARTE 4 TRANSPLANTE POST MORTEM ....................................................................24 4.1 Determinao da morte para fim de transplante e retirada post mortem de tecidos do corpo.................................................................................................... 24 4.1.1 Formalidades da certificao da morte ....................................................... 26 4.2 Consentimento dos sujeitos envolvidos no transplante post mortem............. 27 4.2.1 Problemtica do consentimento presumido ................................................ 28

QUINTA PARTE 5. RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL MDICO .................................... 30 5.1 Responsabilidade Civil ................................................................................... 30 5.2 Procedimento ensejadores da responsabilidade civil e penal do mdico na Lei de Transplante ................................................................................................ 32 5.2.1 Ausncia de prova incontestvel de morte enceflica ................................ 33 5.2.2 Ausncia de consentimento do doador e receptor ...................................... 33 5.2.3 Remoo de rgos que no sejam duplos ................................................ 34 5.2.4 Retirada de rgo de pessoa juridicamente incapaz e de gestante............ 34

5.2.5 Dano causado ao receptor em decorrncia da demora na realizao do transplante ............................................................................................................ 35 5.2.6 Realizao do transplante sem os exames prvios necessrios ................ 36 5.2.7 Ausncia de notificao de diagnstico de morte enceflica ...................... 36 5.3 Responsabilidade penal .................................................................................37

SEXTA PARTE 6 ASPECTOS CRIMINAIS DA LEI DE TRANSPLANTE...................................... 39 6.1 Os delitos ...................................................................................................... 39 6.2 Condutas atpicas .......................................................................................... 50

CONCLUSO ....................................................................................................... 52

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..................................................................... 56

INTRODUO

O assunto abordado nesse trabalho consiste na apresentao e conceituao do Transplante de rgos e Tecidos do corpo humano, bem como sua evoluo histrica na medicina e no mundo jurdico e, especificamente, o aspecto criminal da Lei de Transplante. A presente monografia foi baseada em pesquisa bibliogrfica, abrangendo uma anlise doutrinria, revistas e jurisprudncia, cujo mtodo alcanado foi principalmente o dedutivo, uma vez que a anlise do tema escolhido foi feita a partir de regras aplicadas a casos gerais e abstratos. Como o tema em questo vem alcanando um preciso desenvolvimento, vale salientar, que pr maior alcance social ocorrido, preciso basear-se em regras e fundamentos jurdicos como os dispostos na Lei n. 9434/97, Decreto n. 2268/97 e Medida Provisria n. 1718/98. O transplante de rgos e tecidos despertou um interesse significativo por parte de toda sociedade, pois, a evoluo mdica na rea dos transplantes aumentou a probabilidade de cura para as mais variadas doenas que, at ento, eram consideradas fatais. Com isso, cada vez mais se eleva o nmero de

transplantes feitos e esperados por uma infinita lista de receptores. Devido a este tratamento ser considerado a ltima soluo para tal receptor, diversos problemas jurdicos surgiram ante a preocupao de manter o direito em igualdade ao crescente desenvolvimento. Este mtodo de tratamento uma atividade de difcil soluo, pois envolvem questes atinentes entre a vida e a morte e tambm envolvem vrios sujeitos como doador, receptor, mdicos, enfermeiros e demais profissionais. Mas preciso colocar acima de isto a vida humana. Tanto da pessoa doadora, cuja vida necessita ser salva; como da receptora que somente aps a comprovada morte daquela, receber o rgo transplantado. Deste modo, existem princpios fundamentais que se sobressaem ao simples fato de se transplantar um rgo ou um tecido como o direito de

personalidade que engloba o direito de dispor do prprio corpo vivo ou morto e o direito vida, todos assegurados pela Magna Carta. No captulo I ser demonstrada a evoluo histrica que o tema em questo vem sofrendo, principalmente nas ltimas dcadas devido ao grandioso avano da medicina. O capitulo II conceitua o transplante de rgos e tecidos bem como sua classificao e os diferentes tipos deste mtodo cirrgico que no foram definidos na Lei n 9.434/97 mas que so de suma importncia. O capitulo III dispe sobre o transplante de rgos in vida, ou seja, transplantao de rgos ou tecidos de doador vivo. Tambm mencionado o consentimento, tanto do doador como do receptor, de poder dispor de partes do corpo humano, alm de observar as exigncias feitas pela Lei para a prtica do ato de disposio que no foi muito recepcionado por alguns juristas que trataram do tema. Evidencia-se tambm a questo da gratuidade do ato de disposio que tem sido um tema bastante polemico devido ao crescente trfico de rgos e ou tecidos. No capitulo IV demonstrado o transplante de rgos de doador cadavrico, o momento exato que a Lei define como sendo o da morte enceflica para fins teraputicos e, ainda, o consentimento da famlia. A responsabilidade civil e penal do profissional mdico ser estudado no captulo V, principalmente quanto questo da indenizao pelos danos causados ao paciente. Finalmente, no capitulo VI, este trabalho tem por objetivo fazer uma adequada e modesta crtica tipificao das condutas delitivas que surgem devido ao ato de se transplantar rgos e ou tecidos do corpo humano por se tratar de uma legislao incua e principiante, precisando, assim, de inmeras alteraes, bem como a assuntos polmicos ligados tica-mdica e a integridade fsica e psquica de doadores e receptores. A Lei n. 9434/97, ao mesmo tempo em que foi elaborada para assegurar o direito de quem necessitasse de transplante, criou tambm, algumas sanes,

expressas nos artigos 14 ao 20 da mencionada Lei, para que esta necessidade de tratamento ficasse amparada por uma legislao especfica, mas como ser analisada no presente trabalho, esta tipificao legal deixou a desejar.

PRIMEIRA PARTE

1 EVOLUO HISTRICA

Em um primeiro entendimento sobre o tema de Transplante de rgos e Tecidos, verifica-se uma fase dita mitolgica, na qual relata a passagem Bblica da criao de Eva atravs das costelas de Ado; foi a primeira cirurgia com enxerto de pele, isto , o primeiro exemplo de uma ressecao costal feita sob anestesia. Tambm relatado um caso de implante de orelha realizado por

Jesus Cristo, na Bblia, em Lucas, captulo 22, versculos 48 a 51. dita mitolgica, esta fase, porque os recursos tecnolgicos e cientficos da poca no permitiam uma certeza da efetiva ocorrncia desses transplantes. As primeiras tentativas de preservao da vida humana ocorreram na era do Cristianismo, em Roma, quando foi iniciada a assistncia hospitalar. Diz a lenda que os Santos Cosme e Damio exerciam a medicina por pura caridade sem cobrar nada de seus pacientes. Certa vez, substituram a perna gangrenada de um doente, que necessitava ser amputada, por outra perna que retiraram de um cadver.

(...) Para substituir a perna gangrenada de um doente que tinha necessidade de amputar foram os Santos ao cemitrio, em busca de uma que lhes pudesse servir para aquele fim. O nico cadver utilizvel naquela ocasio era o de um negro etope, mas os Santos no tinham preconceitos raciais nem problemas com histocompatibilidade. Retiraram, pois, do cadver o segmento do membro de que o enfermo carecia e a transplantao foi, por graas de Deus, um xito completo, realado ainda que pela diferena de cor .(SOUZA, 1980, apud CARDOSO, 2002, p.32)

No decorrer dos sculos, vrias foram as tentativas de utilizar tecidos de pessoas e animais que culminaram em fracasso, pois, tudo era feito de forma muito arcaica.

Com advento de tcnicas mais modernas na medicina, como a anestesia e a incluso instrumental, as intervenes cirrgicas na rea dos transplantes, comearam a ter um bom resultado. a partir da que se inicia a fase cientfica propriamente dita. Com isto, conclui-se que a evoluo histrica dos Transplantes de rgos e Tecidos divide-se em duas fases distintas: a mitolgica, cujas tcnicas cirrgicas eram to primitivas como lendrias, e a cientfica, onde a medicina comeou a se desenvolver. Jonh Hunter (1771) , cirurgio ingls , foi o primeiro a utilizar o termo Transplante quando implantou em um indivduo, dentes de outro. Em 1890, o primeiro transplante sseo foi realizado com total regenerao quando uma criana de trs anos recebeu, no lugar de um membro intil, um grande nmero de cunhas sseas retiradas de outro paciente. Em 1931, o mdico italiano Gabriel Janelli realizou o Enxerto Voronoff correspondente a enxertos de glndulas genitais. Este ato desencadeou inmeras polmicas para poca, pois, foi feito em doador vivo e em troca de dinheiro. O primeiro transplante de rgo se tornou realmente eficaz somente em 1954 quando um indivduo recebeu um rim de seu irmo gmeo. A partir deste, vrios outros rgos foram implantados com sucesso como o transplante de um fgado e um pulmo realizado em 1963 e um de pncreas em 1967. O transplante de corao ocorreu em 1967, na frica do Sul , quando um comerciante recebeu tal rgo vital de uma moa falecida em decorrncia de um acidente de trnsito, mas que veio bito dezoito dias aps o implante. Esta tcnica de transplantar o corao sofreu uma grande crise na dcada de 60, onde os mdicos constataram que menos de 20% dos receptores permaneciam vivos. Isto era devido ao fato de no existirem ainda drogas capazes de eliminar os riscos de rejeio. Hoje em dia, esta crise foi superada justamente devido ao aparecimento dessas drogas imunossupressoras.

No Brasil, esta tcnica foi um pouco tardia visto que, somente em 1988, foi realizado com xito um transplante de fgado em uma pessoa adulta viva e sem parentesco. Diante disto, o Transplante de rgos e Tecidos est sendo considerado uma prtica mdica comum mas, vale salientar, que somente em alguns rgos ou tecidos esta prtica tem sido realizada com um resultado efetivo, pois, o xito no tem sido muito satisfatrio. Mas importante ressaltar que as pesquisas cada vez mais esto evoluindo e devido ao numero de rgos doados ser insuficiente para a grande procura, estas pesquisas esto se direcionando a busca de novas tcnicas, como por exemplo, transplante em humanos de rgos de animais modificados geneticamente, produo de rgos artificiais e at mesmo a clonagem de

embries para fornecimento de material humano, tema este que ainda proibido por lei.

SEGUNDA PARTE

2 DOS TRANSPLANTES DE RGOS E TECIDOS

2.1 Conceito

Literalmente, o termo transplante significa o ato ou a ao de arrancar uma planta ou uma rvore de um lugar e plantar em outro. Secularmente a esse conceito, nas cincias mdicas e jurdicas, esse termo significa transferir um rgo ou uma parte deste rgo de um indivduo, para outra parte desse mesmo indivduo, ou ainda, de indivduo vivo ou morto para outro indivduo. Portanto, para Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, transplante o ato ou efeito de transplantar. (FERREIRA, 1994/1995, p. 743) Para Ricardo Antequera Parilli, o transplante a retirada de um rgo ou material anatmico proveniente de um corpo, vivo ou morto, e sua utilizao com fins teraputicos em um ser humano. (PARILI, 1983, apud SANTOS, 1992). Esclarece Maria Celeste Cordeiro Leite Santos que o transplante:

Trata-se de uma tcnica cirrgica, denominada cirurgias substitutivas, que se caracteriza em essncia porque se introduz no corpo do paciente um rgo ou tecido pertencente a outro ser humano vivo ou falecido, com o fim de substituir a outros da mesma entidade pertencente ao receptor, porm, que tenham perdido total ou sensivelmente sua funo. A natureza desse tipo de interveno do ponto de vista do receptor posto que com relao ao doador a situao diversa de estim-la, em conseqncia, como uma interveno curativa, sempre que exista a indicao teraputica e se aplique a tcnica adequada ao caso. (SANTOS, 1992, p.140)

Outros entendimentos consideram o transplante como sendo a amputao ou ablao de um rgo com funo prpria, de um organismo para instalar-se

em outro, a fim de exercer neste as mesmas funes que no anterior mais precisamente conhecidos por enxertos vitais. H uma grande confuso na doutrina sobre o verdadeiro conceito de transplante, pois, vrias so as ligaes feitas entre este vocbulo com enxerto ou implante. Eis a diferena: transplante, como j tido anteriormente, o ato ou o efeito de transplantar ou transplantar-se; enxerto, o mesmo que inserir alguma coisa em outro lugar de modo a se tornar uma parte integrante deste ltimo; e implantar, significa uma interveno cirrgica que retira do seu lugar de origem um tecido, ou parte de um organismo, para ser colocado noutro local do mesmo corpo, como por exemplo, os implantes de cabelo e pele.

2.2 Conceito de rgos e tecidos.

Os juristas no se preocuparam muito em estabelecer estes conceitos , embora sejam muito importantes pois, tratam-se dos objetos do transplante,

ento , necessrio retirar tal informao dos compndios de medicina. H um conceito de rgo que merece ser transcrito neste singelo trabalho e que por si s j nos traz uma melhor compreenso:

O rgo , em definio simplista, a unidade ou formao do corpo que executa uma funo definida. Mas, em base das descries anteriores, pode-se ir alm. No sentido de especializao das clulas, rgo um grupo de clulas semelhantes ou vrios desses grupos, que se especializaram para uma determinada funo, ou funes, em benefcio do organismo. No sentido do conceito de tecidos fundamentais, rgo a combinao de tecidos em unidade encarregada de executar cada funo ou conjunto de funes correlacionadas (GARDNER, 1980 apud CARDOSO; 2002, p. 115)

Quanto ao conceito de tecidos, pode ser encontrado facilmente nos dicionrios da lngua portuguesa como sendo o agrupamento de clulas similares destinadas ao exerccio de funo determinada. (FERREIRA, 1994/1995, p. 627)

2.3 Classificao

Segundo a doutrina, o transplante propriamente dito se divide em algumas espcies:

Autotransplante: a transferncia de um rgo ou tecido de um lugar para outro, ocorrida na mesma pessoa. tambm chamado de transplante autoplstico, pois, o doador e o receptor se confundem na mesma pessoa. Isto ocorre, por exemplo, com as cirurgias de ponte safena e com o transplante de pele em queimaduras (retira-se uma faixa de pele sadia de um lugar do corpo para colocar no lugar da pele queimada do mesmo corpo).

Isotransplante: tambm conhecido como transplante isognico

ou

singnico e isoenxerto. Corresponde ao transplante de rgos ou tecidos de um indivduo para outro da mesma espcie e que possuam caracteres hereditrios idnticos (gmeos univitelinos) , como por exemplo um caso j citado anteriormente, onde um indivduo doou o rim ao seu irmo gmeo.

Alotransplante ou Homotransplante: corresponde ao transplante de rgos e tecidos entre indivduos do mesmo gnero mas que possuem caracteres hereditrios diferentes. Este tipo de transplante pode ser feito entre vivos ou com rgos e tecidos do cadver. Tambm conhecido como aloenxerto ou homoenxerto. A transfuso de sangue um exemplo dessa espcie de, tambm a crnea retirada de um cadver, o rim, o corao etc.

Xenotransplante ou Heterotransplante: a transferncia de rgos ou tecidos de um indivduo de um gnero (chimpanz, por exemplo) , para um ser vivo de outro gnero (homem, por exemplo). Mas, nesta espcie, a grande possibilidade de rejeio torna praticamente impossvel o transplante, pois o grau de afinidade biolgica entre doador e receptor tem fator decisivo para o xito do transplante.

2.4 rgos e Tecidos comumente utilizados para transplante

A legislao em vigor, de acordo com as noes bsicas de medicina, regulamenta e especificam quais os rgos e tecidos que podem ser objetos de transplante. Alm deste amparo legal, h a necessidade de se verificar alguns requisitos especficos como os critrios excludentes, de classificao e os casos de urgncia, critrios esses adotados por Rita de Cssia Curvo Leite (2000) em sua obra Transplante de rgos e Tecidos e o Direito da Personalidade. Os rgos mais utilizados para o ato do transplante so: o corao, o pulmo, o fgado e os rins. O transplante cardaco mais visado nas pessoas que sofrem de problemas cardacos e nas quais, a simples terapia j no mais causa um bom efeito. Para que tais pessoas no sejam excludas desse transplante , necessrio que no haja incompatibilidade sangnea ou de peso corporal.

Infelizmente, a maioria dos pacientes, propensos receptores, no sobrevive at a chegada de um doador. Para o transplante de pulmo, so aplicadas as mesmas regras quanto ao de corao, at mesmo porque algumas das transplantaes pulmonares so acopladas a cardaca. Os pacientes sujeitos cirurgia de fgado so aqueles que apresentam a cirrose, que uma doena progressiva na qual a funo do fgado vai sendo gradualmente perdida, e , ainda, no devem possuir qualquer outra doena grave em outra parte do corpo. O rim permite que a transplantao seja inter vivos e por esse motivo a cirurgia mais efetuada no Brasil. So inmeros os tecidos que podem ser transplantados como: medula ssea (mais utilizada em pessoas com leucemia), vlvulas cardacas, crneas, pele, dura mater (para reparo nos tecidos que revestem o crebro e a medula espinhal), ossos do ouvido interno (recuperao da audio), cartilagem costal, crista ilaca, cabea do fmur e tendo da paleta.

Com o advento da Lei n 9.434/97, permitido que se extraia a medula ssea de um menor, mediante autorizao judicial, com o consentimento de

ambos os pais e desde que no oferea riscos sua sade, assim, como tambm permitida a extrao de medula de gestantes seguindo esses mesmos requisitos quanto sua sade. Para efeito desta referida Lei, no esto compreendidos entre os tecidos comumente transplantados, o sangue, o esperma e o vulo.

TERCEIRA PARTE

3 TRANSPLANTE DE RGOS E TECIDOS ENTRE VIVOS

3.1 Disposies gerais

Por transplante entre vivos, deve-se entender a remoo, para fins teraputicos, de tecidos , rgos ou partes do corpo humano, vivo, para ser implantado ou enxertado em outro corpo humano tambm vivo com a finalidade de curar, ou ento, melhorar as condies de vida do receptor. Este transplante in vida deve respeitar as exigncias, obviamente, da Lei n 9.434/97, como tambm deve respeitar a integridade fsica do doador, que passa de um direito personalssimo para um direito disponvel pelo ato da renuncia. Renuncia esta que se d pelo consentimento de o doador vivo dispor de uma parte do seu corpo, para que, num ato de solidariedade, caridade e amor, salve uma vida. No se pode concordar que somente o ato de consentir justifique juridicamente a leso causada na integridade fsica do doador , pois, preciso que tal consentimento seja outorgado dentro dos limites e das finalidades normativas, havendo uma proporo entre o interesse do doador e a potencial vantagem social. (CARDOSO, 2002, p. 172) O artigo 9 da Lei n 9.434/97 estabelece que a pessoa juridicamente capaz, pode dispor gratuitamente de tecidos , rgos e partes do prprio corpo vivo para fins de transplante ou teraputico. Estes atos de disposio do prprio corpo so lcitos desde que no ofendam a moral e os bons costumes e, ainda, desde que no impliquem na extino da vida. Portanto, a Lei que dispe sobre Transplante de rgos e Tecidos disciplina alguns requisitos para a validade do ato de disposio do prprio corpo ,quais sejam, os sujeitos envolvidos na relao (doador, receptor e o medico) , os

tecidos , rgos ou partes do corpo que podem ser objeto da benesse e, por fim, a forma do ato de disposio. notvel a preferncia pelo transplante post mortem do que por este ora discutido, pois, o doador naquele tipo de transplante, no sofre tipo algum de mutilao e , ainda, salva um numero maior de receptores devido

possibilidade de aproveitamento de uma quantidade maior de tecidos, rgos e partes do corpo. Em relao ao transplante in vida, igualmente no transplante post mortem, indispensvel suscitar a questo do consentimento do doador para que sejam retirados rgos, tecidos e ou partes de sue corpo. Este assunto ser analisado no subttulo a seguir.

3.2 Consentimento dos sujeitos envolvidos no ato de Transplante (doador e receptor).

O consentimento para o transplante in vida , sem dvida, a essncia desse ato de disposio e recepo de partes do corpo humano e no s um simples requisito de validade do ato. O consentimento a anuncia do sujeito a respeito do entabulamento de uma relao jurdica sobre determinado objeto (FRANA, 1995, p. 223), e ainda pode ser entendido como:

A manifestao de vontade sria e definitiva, em virtude da qual a pessoa, concordando com os desejos de outrem, vincula-se obrigao ou obrigaes, que servem de objeto ao ato jurdico ou ao contrato firmado entre elas. (DE PLCIDO E SILVA, 1984, p. 520).

De acordo com o artigo 5 da Constituio Federal o direito vida ou a liberdade, ou seja, o direito que o individuo tem de querer ou no dispor de partes do seu corpo inviolvel e, portanto, deve ser respeitado e obedecido, haja vista que se trata alm de uma vontade do ser humano, uma garantia constitucional, ou seja, uma garantia individual fundamental.

No basta que o doador consinta com a doao, tambm necessrio que antes de dar esse consentimento, o doador possa optar ou no pela autorizao. Ento, somente poder ter esse livre arbtrio se souber exatamente da situao que se encontra. Sendo assim, o mdico ou a equipe mdica deve informar o paciente de todos os riscos, vantagens e desvantagens que o tratamento poder ocasionar. Ressalta-se, porm, que o aconselhamento e a informao prestada pelo mdico ao doador ou aos seus familiares deve preceder o ato de consentir para que, assim, a autorizao do doador para que seus rgos sejam transplantados ocorra de uma forma livre e vlida. Quanto a este consentimento ser efetivado de forma escrita ou tcita, h uma grande discusso entre os doutrinadores que trataram do tema. Para alguns seria necessrio que o consentimento do doador fosse feito de maneira escrita; para outros, porm, no h necessidade do consentimento escrito porque a referida Lei no faz referncias ao assunto, apenas faz meno sobre o consentimento do receptor ser escrito e na presena de testemunhas e sobre a informao prestada pelo mdico, sendo assim, o consentimento poder ser tcito. Em suma, a Lei se posicionou sobre a obrigatoriedade do consentimento e no pela obrigatoriedade quanto forma de se consentir. O que ocorre em relao a esse tema que no se sabe ao certo se o doador realmente consentiu ou foi induzido a consentir. Seria indispensvel, ento, que o consentimento fosse feito de modo escrito pelo doador e tambm por seus familiares e, ainda, sera necessrio a assinatura do mdico ou da equipe mdica relatando toda informao j prestada ao paciente. O paciente, por se encontrar em uma situao de menor defesa, acaba por deduzir que a escolha tomada pelo mdico , indubitavelmente, a mais adequada. Na maioria das vezes, os pacientes, acham que por serem leigos em determinados assuntos, no podem opinar e isto um grande equvoco, uma vez

que apenas eles, como pacientes e titulares do direito integridade fsica, podem exprimir suas vontades e concordncias. Portanto, para que o transplante de rgos ocorra validamente para o doador, receptor e tambm para o mdico, o correto seria que todos assinassem um termo de compromisso demonstrando estarem conscientes de todos os riscos que tal ato cirrgico pode ocasionar. Neste caso, o sujeito mais prejudicado, conseqentemente, o doador que tem um rgo, um tecido ou uma parte de seu corpo removidos e devido este fato que o consentimento expresso e escrito dele e tambm de seus familiares seria o pressuposto de validade para o ato do transplante. Quanto ao consentimento ser indispensvel no se tem dvida, uma vez que a Lei n 9.434/97 se encarregou de punir o mdico que agir sem essa devida autorizao. O que se deve discutir a questo da forma do consentimento, ou seja, deve-se legislar sobre a obrigatoriedade do consentimento escrito. Pela regra geral, um mdico no pode realizar um transplante sem o devido consentimento do paciente, exceto em trs hipteses: quando o tratamento estiver previsto em lei; quando o mdico estiver obrigado a prestar o devido socorro e quando existir o estado de necessidade. Pela Lei n 9.434/97 a autorizao, qual seja, o consentimento, indispensvel para o ato de doao, sendo, assim, que em seu artigo 14, a remoo de rgos ou tecidos sem o consentimento do doador tipificado como delito, sujeitando o infrator a uma pena de recluso de dois a seis anos e mais multa, como ser visto mais minuciosamente nos captulos que se seguem. Nota-se, entretanto, que a referida Lei, em seu artigo 10, disciplina que o consentimento deve tambm ser obtido do receptor que, assim como o doador, deve efetivar este consentimento de forma livre, sem vcios e com todas as informaes necessrias, mas com a diferena de que para o receptor a Lei se encarregou de mencionar sobre a forma expressa, ou seja, o paciente que supostamente ser um receptor, deve consentir de maneira expressa. imprescindvel que estas formalidades sejam verificadas, pois, a remoo feita em contrariedade estas regras, isto , o doador que no manifestar expressa ou tacitamente seu consentimento e ter rgos e ou tecidos do seu

corpo removidos, tipificara, tambm, o delito de leso corporal previsto no artigo 129 do Cdigo Penal. Caso ocorra a morte do doador , por aquela razo, a equipe medica poder responder pelo delito de homicdio previsto no artigo 121 do mesmo cdex. Dado o seu consentimento, o doador, a qualquer tempo , pode revog-lo , podendo ser feito de qualquer forma, at mesmo verbalmente, em conformidade com a Lei n 9.434/97 em seu artigo 9, pargrafo 5.

3.2.1 Gratuidade do ato de disposio

O doador, ao consentir a remoo de rgos, tecidos ou partes de seu corpo, deve estar ciente de que o faz gratuitamente, ou seja , absolutamente nenhuma recompensa ou meio de retribuio poder exigir deste seu ato de disposio. Esta gratuidade, em matria de transplante, foi elevada a principio constitucional como estabelece o artigo 199, 4 da Constituio Federal de 1988:
Art. 199, 4: A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substancias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados , sendo vedado todo tipo de comercializao.

Esta exigncia foi inserida na redao do caput do artigo 9 da Lei n 9.434/97 que dispe sobre Transplante de rgos. O legislador assim disps, elevar a gratuidade princpio constitucional e novamente reiter-la na Lei Especial para tentar combater a comercializao que est cada vez mais evidente. Portanto, as partes separadas do corpo no podem ser consideradas como coisas no comercio, pois, a circulao de rgos e tecidos somente e admitida de forma gratuita e para os fins previamente fixados na Lei.

Da mesma maneira que o doador vivo no pode obter nenhuma vantagem econmica com o ato de disposio do prprio corpo, os familiares do doador cadavrico tambm no podero. Apesar de a Lei deixar claramente prevista uma punio para o comercio de rgos, o que normalmente ocorre justamente o contrrio devido ao fato de se ter uma frgil fiscalizao por parte do Estado e tambm por um erro legislativo, qual seja a permisso, para o transplante in vida, de doadores e receptores no serem parentes. A concluso a que se chega de que um paciente somente se submete a uma operao de risco para doar seu rgo um estranho, em troca de dinheiro, pois na concepo adequada do tema, a doao, embora seja um ato de solidariedade humana, um ato cirrgico dotado de riscos e imprevises. Sobre tal assunto, aborda-se mais precisamente nos estudos dos delitos da Lei n 9.434/97, captulo VI.

QUARTA PARTE

4 TRANSPLANTE POST MORTEM

O transplante post mortem corresponde retirada de rgos, tecidos ou partes de corpo humano de cadver para ser implantado em um receptor vivo. Diante disso, a morte presta um auxilio incalculvel a todas as pessoas que necessitam ter suas vidas salvas e que no encontram outro meio a no ser por tal mtodo cirrgico. Para que um transplante seja bem sucedido exigvel que os rgos a serem doados estejam em perfeitas condies de integridade, viabilidade, estejam hgidos e funcionando mesmo por ocasio da morte. Um rgo somente continua funcionando se a morte ocorrer em determinadas circunstancias ou momentos que sero amplamente analisados no item seguinte.

4.1 Determinao da morte para fim de transplante e retirada post mortem de tecidos, rgos e partes do corpo.

O critrio utilizado para determinar a morte de um suposto doador e o da morte enceflica . Mas como conceituar esta morte enceflica? Segundo o Conselho Federal de Medicina em sua Resoluo n 1.480 editada em 8 de agosto de 1997, a morte enceflica definida como sendo a parada total e irreversvel das funes enceflicas. A Lei de Transplante regulamentada pelo Decreto n 2.268/97, por sua vez, adotou tal conceito como sendo a condio essencial para retirada de rgos e tecidos do cadver para fins de transplante.

Assim est regido o artigo 16 do aludido decreto: a retirada de tecidos, rgos e partes do corpo poder ser efetuada no corpo das pessoas com morte enceflica. Deste modo, como nos ensina Ana Claudia Piraj Bandeira:

importante verificar que a lei fala em morte enceflica, e no em morte cerebral. Embora muitos autores no faam distino dos significados dessas palavras, confundindo uma com a outra, h de esclarecer-se que crebro (crtex) o centro cortical e subcortical que condiciona a vida intelectiva e a sede da vida sedentiva. Com a morte do crebro, continuam as funes vegetativas, em especial, a funo cardiorespiratoria. Assim, o individuo sobrevive em condies vegetativas. Quando morre o encfalo, cessam todas as atividades do crebro e do sistema nervoso central, atingindo a estrutura enceflica. Assim, o ser humano deixa de existir. (BANDEIRA, 2001, p. 97).

A ilustre professora Maria Helena Diniz que coordenou um ciclo de palestras realizadas em So Paulo no perodo de 29 de maio a 19 de junho de 1999, no qual foram discutidos vrios temas atuais e polmicos, dentre eles o direito de morrer,sustentou que para a constatao da morte enceflica, devem ser observados os seguintes critrios: coma irreversvel , ausncia de reflexos, cessao da respirao natural e atividade cerebral eltrica por 24 horas. Evidente , portanto, que a certeza da morte imprescindvel em matria de transplante de rgos e tecidos post mortem. Sob esta gide, declara Paulo Jos da Costa Jnior que:

Se a morte for apenas aparente, o transplante poder dar causa a um homicdio culposo . Diagnosticada com segurana a morte real , a lei brasileira no impede o transplante que vlido e conforme o direito (secundum jus). (COSTA JUNIOR, in RT 389/395, p.396-7)

Neste sentido, importante lembrar que no dia 14 de dezembro de 1973, na Califrnia, um garoto, chamado Jason Arthur Ral, foi dado como morto ao sofrer uma grave leso cerebral. Sua me autorizou o transplante de seus rins e fgado e quando os cirurgies se preparavam para a operao, perceberam que o

garoto respondia aos estmulos da dor, tendo sua respirao restabelecida 45 minutos depois. Por isso, a comprovao da morte considerada condio essencial relativa a transplante de rgos e tecidos do cadver, e , ainda, cabe ao mdico atest-la com certeza e seriedade sob pena de cometer o crime de falsidade de atestado mdico previsto no artigo 302 do Cdigo Penal.

4.1.1 Formalidades da certificao da morte.

A Lei n 9.434/97 que dispe sobre Transplante de rgos, e o Decreto n 2.268/97 que a regulamenta, estabelecem que a retirada de rgos somente poder ser efetuada com a morte enceflica e confirmada por dois mdicos, sendo que, pelo menos um deles seja neurologista, segundo os critrios clnicos e tecnolgicos definidos pelo Conselho Federal de Medicina. Nenhum desses mdicos que atestaram a morte podero integrar a equipe que realizar o transplante para que, assim, seja evitado que estes profissionais acelerem o diagnstico pensando no sucesso da implantao de rgos do cadver em um receptor vivo. Assim que seja diagnosticada a morte enceflica, o mdico responsvel dever comunicar a famlia, que poder suscitar a presena de um mdico de sua confiana e, o Hospital, deve comunicar Central de Notificao , Captao e Distribuio de rgos de sua respectiva unidade de Federao (artigo 18 do Decreto n 2.268/97) . Segundo o Conselho Federal de Medicina, aos pacientes com suspeita de morte enceflica, devem ser observados os seguintes exames clnicos para a efetiva comprovao da morte: eletroencefalograma e arteriografia cerebral, que so procedimentos mundiais. Aps seis horas esses exames sero repetidos e a sim o diagnstico ser confirmado e lcito ser o transplante.

Admite-se que a remoo de rgos ou tecidos seja presenciada por um mdico de confiana da famlia do doador falecido e caso se trate de famlia carente de recursos financeiros, o mdico poder ser o indicado pelo SUS (Sistema nico de Sade). O transplante depende de compatibilidade sangnea e

histocompatibilidade com o organismo do receptor, por isso, devem ser feitos testes para diagnosticar infeces e afeces, principalmente em relao ao sangue do doador.

4.2 Consentimento dos sujeitos envolvidos no transplante post mortem.

Como j foi visto no Capitulo III , o ser humano tem o livre arbtrio de querer ou no doar seus rgos, tecidos ou partes de seu corpo. No que concerne a pessoa viva, esta autorizao feita expressamente, ou seja, a prpria pessoa doadora que manifesta a sua vontade, tendo tambm o consentimento do receptor que obrigatoriamente por escrito e na presena de testemunhas nos termos do artigo 10 da Lei n 9.434/97 e, ainda, ambos tm o direito de revogar tal autorizao a qualquer tempo como j mencionado nos captulos anteriores. No transplante de rgos extrado de cadver, o consentimento no mais to simples. Surge a, o problema do consentimento da famlia quando a pessoa falecida no manifestou em vida sua vontade. A Lei n 9.434/97 , em seu dispositivo 4 , caput, adotou o consentimento presumido, qual seja, que presumida a autorizao para doao de tecidos , rgos e partes do corpo nos casos em que no houver manifestao de vontade em contrrio. Caso a pessoa, em vida, no quiser ter seus rgos, tecidos ou partes do corpo removidos, deve fazer constar de forma indissipvel a expresso : NO DOADOR DE ORGOS E TECIDOS na Carteira de Identidade ou, ento, na Carteira de Habilitao, conforme o pargrafo 1 do referido artigo 4 da Lei.

Mesmo manifestando a contrariedade doao de rgos, a pessoa tem o direito a mudana de opinio e para isto, basta que a nova declarao seja registrada nos documentos supracitados. Vale, ento , a imisso mais recente. Dessa forma, o consentimento somente valido se feito pelo titular do direito de dispor do prprio corpo e com isso , inmeras foram as crticas de praticamente todos os setores da sociedade e o que veremos a seguir mais detalhadamente.

4.2.1 Problemtica do consentimento presumido.

Vrios setores da sociedade se posicionaram contra tal modelo presumido adotado pelo legislador. A Ordem do Advogados do Brasil (OAB) denominou tal mtodo como doao obrigatria de rgos devido ao fato de facilitar o trfico e a comercializao de rgos humanos, alm, claro, de ferir os direitos individuais do cidado. Este sistema tambm no se tornou efetivo para a classe mdica, pois, questionavam que isto estava em desacordo com seus princpios ticosprofissionais de ouvirem a famlia do suposto doador. Prevaleceu , ento, para os mdicos a regra tica da consulta famlia do morto. O descontentamento tambm foi evidenciado na populao, uma vez que foi constatado que no Rio Grande do Sul, por exemplo, 88% da populao se declararam no doadores. Com isso foi editada a Medida Provisria n 1.896 que acrescentou o pargrafo 6 ao artigo 4 da Lei n 9.434/97 com a redao de que na ausncia de vontade do doador, os familiares podero manifestar-se contrariamente a doao, o que ser obrigatoriamente obedecido pelas equipes de transplante e remoo. Cria-se, assim , o sistema da informao, segundo o qual:

Ante a inexistncia de consentimento expresso do falecido, comunica-se aos familiares a inteno da remoo de tecidos, rgos ou partes do corpo, os quais, se no desejarem a remoo podero manifestar oposio. (CARDOSO, 2002, p. 251)

Entretanto, esta Medida Provisria, no viola a regra dos 1 3, artigo 4 da Lei n 9.434/97, onde a pessoa, titular do direito de dispor do prprio corpo, declara ser ou no doadora em sua Carteira de Identidade Civil e Carteira Nacional de Habilitao. Esta regra valida e vincula a todos (familiares e mdicos) a respeitarem e, perante isso, fazem prevalecer a vontade do de cujus. Como j dito anteriormente, qualquer que seja vontade da pessoa em ser ou no doadora, pode revog-la a qualquer tempo, at mesmo em seu leito de morte, no precisando, neste caso, de declarao expressa. Em relao gratuidade do transplante de rgos e tecidos post mortem, assim como no transplante in vida, inquestionvel perante a regra j transcrita do artigo 199, pargrafo 4 da Constituio Federal. Assim como tambm mencionado no capitulo do transplante in vida, a comercializao de rgos crescente e no caso desse transplante post mortem, o temor da populao fundado na possibilidade de o mdico ou a equipe mdica constatarem a inequvoca morte enceflica para que seus rgos sejam vendidos. Pode ser at que esse trfico por parte do profissional mdico no ocorra mas a populao no sabe o que acontece em uma cirurgia transplantadora, ou seja, no do conhecimento popular que a mesma equipe mdica que atesta a morte no a mesma que pratica a remoo dos rgos, por isso, o maior erro que se evidencia a falta de informao da populao. Mas infelizmente no se pode tirar a razo da sociedade visto que no se pode garantir que tais equipes mdicas, que atestaram a morte e que realizaram o transplante, so realmente diversas, pois no se pode garantir que em um centro hospitalar carente de recursos ou pelo menos carente de especializao, realmente no ir ocorrer nenhum transplante.

QUINTA PARTE

5 RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL MDICO

5.1 Responsabilidade Civil.

A responsabilidade civil do mdico, como em toda responsabilidade profissional, ser, em regra, calcada em uma obrigao de meio e no de resultado. O mdico obriga-se a empregar toda a tcnica, conhecimento e os meios necessrios para a tentativa de cura do paciente mas no lhe pode garantir que isto ocorra, ou seja, no pode garantir ao paciente que ficara curado, pois, a vida e a morte so valores que no pertencem ao plano material. O mdico tem o dever de informar o paciente, ou sua famlia, de seu estado, dos riscos e da possibilidade de cura e no que a cura de fato existe. A natureza jurdica da relao existente entre medico e paciente contratual,pois tal relao proveniente , em regra, de um contrato de locao de servios; fato este afirmado pelo artigo 3, pargrafo 2 da Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor). Dessa forma, o tratamento mdico recepcionado pelo CDC, sendo assim, o paciente coloca-se no lugar de consumidor e o medico no lugar de fornecedor de servios, nos termos dos artigos 2 e 3, respectivamente, da Lei n 8.078/90. Esta responsabilidade civil contratual do profissional mdico tem por fundamento legal os artigos 1056 e 1545 do Cdigo Civil de 1916 e artigos 389 e 951 do Cdigo Civil de 2002. Deste modo, ressalta o artigo 1545 do Cdigo Civil Brasileiro de 2002 que : os mdicos, cirurgies, farmacuticos, parteiras e dentistas so obrigados a satisfazer o dano sempre que da imprudncia, negligncia ou impercia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitao de servir, ou ferimento.

Mas existe a possibilidade dessa responsabilidade civil ser extracontratual, nos casos em que a relao mdico-paciente independe de contrato, como por exemplo, quando um mdico socorrer, na rua, algum acometido de um mal sbito. Portanto, segundo nos ensina Alarcio Cardoso:

Conclui-se pela natureza contratual das relaes entre o medico e o paciente, nos casos de remoo e transplante de tecidos, rgos e partes do corpo humano, inter vivos ou post mortem, mesmo porque, nessas hipteses no possvel que as circunstancias da vida colocam a frente medico e doente, incumbindo quele o dever de prestar assistncia. (CARDOSO, 2002, p. 269)

Verifica-se que a responsabilidade civil do mdico a existncia ou no da culpa do agente causador do dano e o nexo causal entre este e a culpa. Como j visto nos captulos anteriores, o transplante deve ser efetivado mediante prvio consentimento instrudo com todas as informaes necessrias, e caso o profissional mdico o faa de maneira contrria, surge o dever de indenizar. De acordo com o artigo 14, 4 do CDC, a culpa do mdico subjetiva, isto , a responsabilidade civil deste profissional baseada na culpa.

Art. 14: O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e risco.

Ao mencionar o ato indenizatrio necessrio analisarmos o dano causado ao paciente. Ao verificar o dano, de suma importncia entendermos a culpa que o profissional em questo possui em relao a atos por ele praticado. Diante disso, o mdico ser civilmente responsabilizado, por qualquer dano causado ao paciente ainda que sua culpa no seja to grave. Devido responsabilidade do mdico ser subjetiva, a regra de que, a vtima prove a culpa deste profissional e todos os danos por ele causados.

Mas como este tema sobre transplante de rgos apresenta minuciosas particularidades fora do entendimento do homem comum, a inverso do nus da prova sempre verificada. Assim, segundo o disposto no artigo 6, inciso VIII, do CDC, o profissional, pelo princpio da inverso do nus da prova, deve provar que no agiu culposamente para se exonerar do dever de indenizar. Ante o exposto, afirma Alarcio Cardoso que o paciente-doador se encontra incapacitado de provar a culpa do medico que realizou o transplante:

fato que a inverso do nus da prova constitui faculdade atribuda ao juiz, nos termos do citado inciso VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor, porem, nos casos de remoo e transplantes de rgos, tecidos e partes do corpo humano, parece evidente que a inverso do nus da prova medida que se impe, dadas as particularidades dessa espcie de interveno do profissional no corpo humano, que tornariam impossvel vitima provar a culpa do medico. Perante o mdico, nessa hiptese, o paciente certamente devera ser considerado hipossuficiente. (CARDOSO, 2002, p. 285)

Nota-se, entretanto, que o mdico no responsvel somente pelos danos patrimoniais, ou seja, pelos danos que efetivamente causou. responsabilizado tambm pelos danos extrapatrimoniais, qual seja, pela dor moral que causou a vitima, como por exemplo, o mdico que remove rgos ou tecidos de um cadver que no manifestou tal vontade em vida ou, ainda, sem autorizao da famlia. Mesmo salvando outra vida com o ato da remoo, o mdico deve ser responsabilizado, pois, a indenizao tambm tem o objetivo de penalizar o infrator para que, assim, no volte a cometer condutas lesivas a outrem.

5.2

Procedimentos ensejadores de responsabilidade - civil e penal - do

mdico na Lei de Transplante.

Os fatos relacionados com o tema em pauta, Transplante de rgos, que so lesivos ao direito moral ou material do paciente gerando ao profissional mdico a responsabilidade civil, sero expostos a seguir.

5.2.1 Ausncia de prova incontestvel da morte enceflica.

Como j estudado anteriormente, para que ocorra a retirada post mortem de rgos, tecidos ou partes do corpo humano destinados a transplantes, indispensvel a constatao da morte enceflica como dispe o artigo 3 da Lei. Caso o mdico ou a equipe de transplante hajam em desconformidade com o dispositivo supra mencionado e seja constatado que ainda no houvera morte enceflica, podero responder pelo crime de homicdio previsto no artigo 121 do Cdigo Penal, alm tambm de responderem pelos crimes da prpria Lei e sero obrigados, ainda, ao ressarcimento dos prejuzos que causaram famlia do morto, ou seja, tero o dever de indenizar.

5.2.2 Ausncia do consentimento do doador e receptor.

Em relao pessoa viva doadora, o mdico que realizar o transplante sem o prvio consentimento daquele, ser responsabilizado na esfera cvel, onde surge o dever de indenizar a vtima pelos danos morais e materiais, e tambm na esfera penal, onde responder pelo crime de homicdio, j citado acima, se houver morte em decorrncia do ilcito, ou pelo delito de leso corporal, de acordo com o artigo 129 do mesmo Cdigo, se ferir a sade ou a integridade fsica do doador, alm de ser sujeito ativo no delito do artigo 14 da Lei n 9.434/97. Em relao ao doador-cadver que no expressou em vida seu consentimento, o mdico responder somente na esfera civil, pois, aqui, no h o que se dizer em homicdio ou em leso corporal, j que se trata de doao post mortem. Quanto ao receptor, a regra ser a mesma que a do doador vivo. Se no consentir o transplante, o mdico, que mesmo assim o fizer, responder civilmente devendo indenizar o dano e penalmente, caso tal dano configure uma leso corporal ou, at mesmo, um homicdio.

5.2.3 Remoo de rgos que no sejam duplos

O artigo 9, pargrafo 3 da Lei n 9.434/97 permite a doao inter vivo somente quando se tratar de rgo duplo, de partes de rgo, tecidos ou partes do corpo, isto posto, o mdico que retirar um rgo que no seja duplo, como um fgado por exemplo, responder civilmente indenizando o paciente pelos danos morais e ou materiais causados e at mesmo penalmente poder ser responsvel em conformidade com as sanes estabelecidas na aludida Lei. Denota-se, porm, que nem todo rgo duplo suscetvel de remoo como, por exemplo, a crnea que mesmo sendo retirada uma, poderia causar um grave comprometimento da viso ao paciente. Outra hiptese bastante suscitada pela doutrina: haver

responsabilidade, mesmo que o mdico retirar tal rgo duplo autorizado em Lei ? A resposta afirmativa, haja vista que a remoo de rgo de pessoa viva somente ser feita com a exclusiva finalidade de atender o receptor que necessita daquele rgo especifico. Ento, caso o mdico faa tal remoo sem a devida finalidade, ter o dever de indenizar o prejuzo causado.

5.2.4 Retirada de rgo de pessoa juridicamente incapaz e de gestante.

A Lei probe a retirada de rgos de pessoa incapaz, salvo nos casos de medula ssea com autorizao de ambos os pais ou responsveis legais e autorizao judicial. O mdico, agindo em contrariedade com o citado acima, responder civilmente pelos danos causados nas duas hipteses: se retirar rgos, tecidos ou partes do corpo de pessoa incapaz ou se retirar medula ssea de incapaz sem observar os requisitos exigidos pela Lei.

Poder, ainda, ser responsabilizado penalmente tipificando, assim, o delido do artigo 14, pargrafo 2, inciso III da Lei n 9.434/97 que ser mostrado mais detalhadamente no capitulo seguinte. Da mesma forma ocorre com a gestante, onde a supracitada Lei, em seu artigo 9, pargrafo 7, veda expressamente a remoo de rgos, tecidos ou partes de seu corpo, salvo quando se tratar de tecido para ser utilizado no tranplante de medula ssea e se tal procedimento no oferecer riscos para a sade do feto ou a sua prpria sade.

5.2.5 Dano causado ao receptor em decorrncia da demora na realizao do transplante.

Assim que o rgo seja retirado do doador, dever ser imediatamente transplantado no receptor, sob pena de correr o insucesso da operao. Esse lapso temporal dever ser analisado caso a caso, isto , em cada rgo separadamente, pois, cada um possui um tempo mximo para a sua retirada e um tempo mximo para sua preservao extracorprea, conforme a tabela abaixo:

ORGAOS/ TECIDOS

TEMPO MXIMO PARA RETIRADA

TEMPO MAXIMO PARA PRESERVACAO 7 dias 4 a 6 horas 4 a 6 horas Ate 48 horas 12 a 24 horas 12 a 24 horas Ate 5 anos

Crneas Corao Pulmo Rim Fgado Pncreas Ossos

6 horas ps PC Antes da PC

Antes da PC
Ate 30 minutos ps PC Antes da PC Antes da PC 6 horas ps PC

*PC = parada cardaca - Dados fornecidos pelo site www.abto.com.br do dia 09/09/03.

5.2.6 Realizao do transplante sem os exames prvios necessrios.

Neste caso, se o mdico realizar transplante sem a realizao dos testes de triagem para diagnstico de infeco e infestao exigidos para a triagem de sangue para doao, como assim preceitua o artigo 2, pargrafo nico da Lei n 9.434/97 e disso resultar transmisso de doena para o receptor, tais como a AIDS, sfilis, hepatite etc, ter de indenizar os danos morais e materiais sofridos pela pessoa contaminada. Esse ato mdico constituir-se- em negligncia, uma vez que tal profissional realizou um tratamento sem a realizao de todos os exames recomendados e que estavam em seu alcance. Somente isentar-se-ia da culpa, o mdico que pudesse provar que no os realizou porque a demora que teriam tais exames, poderia causar a morte do receptor, neste caso, porm, o profissional mdico no estaria sendo negligente, e sim, estaria optando por salvar um bem maior, qual seja a vida do receptor. Ser responsabilizado tambm penalmente tipificando o delito do artigo 14 da referida Lei.

5.2.7 Ausncia de notificao de diagnostico de morte enceflica .

O artigo 13 da Lei estabelece que todos os centros hospitalares devero notificar a morte enceflica s Centrais de Notificao, Captao e Distribuio de rgos (CNCDO). A notificao visa possibilitar o bom andamento do transplante, pois, atravs desta que a famlia do morto autoriza a remoo de seus rgos. Segundo entendimento de Alarcio Cardoso:

Nessa hiptese, a pessoa com preferncia para o transplante, inscrita na lista de espera, com compatibilidade, e que preenche todas as condies para o recebimento dos tecidos, rgos e partes do corpo do falecido,

inegavelmente teve violado o seu direito de receber o transplante, ou seja, perdeu as chances de cura ou de melhora na sua condio geral de sade e, certamente ter pretenso legitima contra o responsvel pela omisso (deixou de agir, quando deveria agir), para demandar o ressarcimento dos danos morais e materiais que experimentou. (CARDOSO, 2002, p. 301)

5.3 Responsabilidade Penal.

A responsabilidade penal a conseqncia pela ocorrncia de um delito, importando para quem lhe deu causa, uma pena que a lei estabelecer. Deste modo preceitua o Artigo 13 do Cdigo Penal Brasileiro: o resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa toda ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Em relao responsabilidade penal do mdico, estaremos diante de um crime prprio, pois, para que ocorra tal delito, a lei exige uma capacidade especial do sujeito ativo, tal qual, a de ser mdico. Ao mdico, desde os primrdios da antiguidade, lhe depositada uma significativa confiana; de fato que o Cdigo de tica Mdica o obriga a tudo fazer para aliviar o sofrimento do seu doente somente autorizando a prtica indiscriminada da cirurgia em caso de iminente perigo de vida. Diante deste poder conferido ao mdico, tambm lhe conferido uma grande responsabilidade. Assim sendo, em matria de transplante de rgos e tecidos, extrai-se, tambm, do Cdigo de tica Mdica que vedado ao mdico:

Art.72: Participar do processo de diagnstico da morte ou da deciso de suspenso dos meios artificiais de prolongamento da vida de possvel doador, quando pertencente equipe medica de transplante. Art.73: Deixar, em caos de transplante, de explicar ao doador ou a seu responsvel legal, e ao receptor, ou a seu responsvel legal, em termos compreensveis os riscos de exames, cirurgias ou outros procedimentos. Art.74: Retirar rgo do doador vivo, quando interdito ou incapaz, mesmo com autorizao de seu responsvel legal.

Art.75: Participar direta ou indiretamente da comercializao de rgos ou tecidos humanos.

Sob esta gide, segundo entendimento de Rita de Cssia Curvo Leite, lemos que:

(...) a Lei 9434/97 penaliza todo aquele que praticar atos contrrios integridade fsica e moral dos doadores e receptores, bem como atos atentrios dignidade e aos bons costumes, como os que so relacionados a publicidade de rgos, promessa de pagamento aos doadores e receptores e venda de rgos (arts. 14 usque 20). (LEITE, 2000, p. 155)

Conclui-se, portanto, que em matria de transplante, a responsabilidade atribuda equipe mdica de suma importncia, pois, envolve o direito vida e integridade fsica que so princpios fundamentais de qualquer ser humano. Neste sentido, segundo palavras de Ana Claudia Piraj Bandeira: a profisso mdica est fundada, primeiramente, na responsabilidade moral, na lex artis e, subsidiariamente, na responsabilidade jurdica. (BANDEIRA, 2001, p.118)

SEXTA PARTE

6 ASPECTOS CRIMINAIS DA LEI DE TRANSPLANTE

Como o tema em questo, Transplante de rgos, de notrio cuidado e calcado em uma Lei Especial, esta prev normas penais em sentido estrito, artigos 14 ao 20, com a finalidade de assegurar o cumprimento de seus preceitos. Embora tenham carter de especialidade , as normas inseridas na referida Lei, a aplicabilidade do Cdigo Penal Brasileiro no fica afastada conforme disposto no artigo 12 do aludido cdigo que segue o principio lex specialis derogat lege generalis (a lei especial derroga a lei geral): as regras gerais desse Cdigo, aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso. Sendo assim, em primeiro lugar ser observada a Lei de Transplante de rgos e se no dispuser proibies acerca da norma geral, esta poder ser aplicada, conforme alguns exemplos que outrora fora citado. Caso contrrio, prevalecer os dispostos na lei especial. Ressalta-se tambm que os artigos 14, 16, 17, 18 e 20 da Lei tratam-se de normas penais em branco necessitando de uma complementao na mesma Lei ou seja, nos prprios ademais dispositivos existentes na Lei. Norma penal em branco, segundo definio de Damsio Evangelista de Jesus so disposies cuja sano determinada, permanecendo indeterminado o seu contedo. (JESUS, 1995, p. 17) Denota-se que tais delitos so reprodues de normas punitivas inseridas no Cdigo Penal como o caso, por exemplo, da leso corporal e suas agravantes estabelecidas no artigo 129 e seus pargrafos deste cdex em consonncia com o artigo 14 desta Lei que ser estudado no subitem seguinte.

6.1 Os delitos.

Aqui esto compreendidas as sanes penais da Lei que dispe sobre Transplante de rgos e Tecidos (n 9.434/97) nos artigos 14 ao 20. eis um estudo mais detalhado:

Art. 14 Remover tecidos, rgos ou partes do corpo de pessoa ou cadver, em desacordo com as disposies dessa Lei: Pena recluso, de dois a seis anos , e multa de 100 (cem) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Se o crime cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe: Pena recluso de 3 a 8 anos, e multa de 100 a 150 dias-multa. Se o crime praticado em pessoa viva, e resulta para o ofendido: I incapacidade para as ocupaes habituais por mais de trinta dias; II perigo de vida; III debilidade permanente de membro, sentido ou funo; IV acelerao de parto: Pena recluso de 3 a 10 anos e multa de 100 a 200 dias-multa. Se o crime praticado em pessoa viva e resulta para o ofendido: I incapacidade permanente para o trabalho; II enfermidade incurvel; III perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo; IV deformidade permanente; V aborto: Pena recluso de 4 a 12 anos e multa de 150 a 300 dias-multa. Se o crime praticado em pessoa viva e resulta morte: Pena recluso de 8 a 20 anos e multa de 200 a 360 dias-multa.

O delito previsto neste artigo corresponde a literal retirada de rgos, tecidos ou partes do corpo de pessoa viva ou morta. Portanto, insta salientar que, neste caso, o sujeito ativo ser o mdico ou a equipe mdica que promover a remoo dos rgos, e no aquele que far o transplante, sendo este incurso no artigo 16 da mesma Lei. Varias so as condutas que tornam o ato de remoo de rgos, tecidos ou partes do corpo contrrios a esta Lei, como nota-se a seguir: - No obteno do prvio consentimento do doador ou de sua famlia, nos termos do artigo nono da referida Lei e da Medida Provisria n 1896. Neste caso, como j estudado anteriormente, ocorre a ausncia de consentimento tanto do doador vivo como da famlia do falecido ou deste prprio, que quando em vida, nenhuma vontade manifestou. A ausncia deste ato, ou seja, a no obteno do consentimento por parte da equipe mdica tipifica o delito em pauta, alm tambm de tipificar o delito de

leso corporal previsto no artigo 129 do Cdigo Penal e sobrevindo morte, tipifica o delito do 121 do mesmo Cdigo (homicdio). Estes dois ltimos delitos citados somente se configuram no caso de doador vivo. - Efetivar a remoo de rgos, tecidos ou partes do corpo de doador vivo em desacordo com o seu consentimento. Para que o consentimento seja vlido, necessrio que seja feito de maneira livre, expressa, que o doador se valha de toda informao necessria prestada pela equipe mdica, que seja efetivado preferencialmente por escrito. (grifo nosso) Nota-se que o artigo menciona a palavra preferencialmente e no obrigatoriamente como deveria se valer, ou seja, como no custaria se valer j que o legislador j havia optado por incluir este pargrafo no artigo 9 da Lei. Portanto, de pesar entendimento que o legislador, por um descuido ou uma desateno, no tenha inserido a palavra obrigatoriamente ao invs daquela aludida no citado pargrafo.(grifo nosso) Ainda necessrio ,que tal consentimento seja feito na presena de testemunhas, assim como preceitua o pargrafo 4, artigo 9 da Lei. Neste caso, a conduta se caracteriza pela obteno de consentimento eivado de vicio como , por exemplo, sem algum dos requisitos acima narrados. - Efetivar a remoo de tecidos, rgos ou parte do corpo aps a revogao do consentimento do individuo que antes havia consentido. A revogao do consentimento do doador ou de sua famlia pode ocorrer a qualquer tempo e de qualquer maneira, ate mesmo verbalmente. Desta maneira, o mdico no pode deixar de observar se ocorreu ou nao tal revogao da vontade e no observando, configurar tal delito. - Realizar autotransplante sem o prvio consentimento do paciente ou de seus pais e responsveis legais se for juridicamente capaz. O autotransplante, como j citado no capitulo II, a retirada de tecido, rgos ou partes do corpo de uma pessoa para ser reempregado nela mesma. O enxerto de pele o exemplo mais representativo.

Este tipo de transplante embora doador e receptor sejam a mesma pessoa, tambm necessita de prvio consentimento e sem este, o delito em pauta est tipificado. - Diagnosticar a morte da pessoa sem as precaues estabelecidas pelo Conselho Federal de Medicina. A condio essencial para a remoo de rgos, tecidos ou partes do corpo humano a constatao da morte enceflica sob os critrios exigidos pelo Conselho supracitado. Portanto, a equipe mdica, dever, antes de proceder remoo, realizar os exames clnicos necessrios e obedecer o lapso temporal para determinao da morte enceflica, estabelecidos na Resoluo n 1.480/97. - Proceder remoo post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo de pessoa juridicamente incapaz, sem a prvia e expressa autorizao de ambos os pais ou de seus representantes legais, conforme o disposto no artigo 5 da Lei. - Proceder remoo de tecidos, rgos ou partes do corpo de cadver sem a prvia autorizao do patologista do servio de verificao de bito. Diante disso, dispe o artigo 7, pargrafo nico da Lei 9434/97:

Art. 7: No caso de morte sem assistncia medica, de bito ou em decorrncia de coisa mal definida ou de outras situaes nas quais houver indicao de verificao da causa medica da morte, a remoo de tecidos, rgos ou partes de cadver para fins de transplante ou teraputica somente poder ser realizada aps a autorizao do patologista do servio de verificao de bito responsvel pela investigao e citada em relatrio de necropsia.

Portanto, o mdico que agir em desconformidade com tal preceito, tipificar o delito do artigo 14. - Efetivar a remoo de tecidos, rgos e partes do corpo humano de indivduo juridicamente incapaz. A nica hiptese que a lei autoriza a doao de rgos de incapaz, de acordo com o artigo 9, pargrafo 6 da Lei, ocorre no caso de transplante de

medula ssea, desde que haja consentimento de ambos os pais ou de seus representantes legais, autorizao judicial e o ato no oferecer riscos para sua sade. Isto posto, constitui objeto material deste delito qualquer das condies referidas acima que no forem observadas pelo mdico. - Efetivar a remoo de tecidos, rgos ou partes do corpo de gestante. Assim como o incapaz, a gestante poder somente ser doadora no caso de transplante de medula ssea e se este fato no causar riscos sua sade ou do feto. As agravantes reunidas nos pargrafos 1 ao 4 so as mesmas relacionadas ao artigo 129 (leso corporal) do Cdigo Penal e seus respectivos pargrafos. O delito em tela admite a co-autoria e a participao, ou seja, tanto quem ajuda o autor do delito como quem apenas instiga para que outra pessoa o faa (partcipe) respondem por este delito. O elemento subjetivo o dolo, ou seja, a manifesta vontade do mdico ou da equipe mdica em agir em desconformidade com a Lei. A ao penal publica incondicionada. A tentativa admitida.

Art.15: Comprar ou vender tecidos, rgos ou partes do corpo humano: Pena recluso de 3 a 8 anos e multa de 200 a 360 dias-multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem promove, intermdia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transao.

Neste dispositivo o legislador objetivou punir toda e qualquer forma de comercializao de tecidos, rgos ou partes do corpo humano, haja vista que a gratuidade do ato de disposio do prprio corpo requisito essencial para o transplante. Tanto assim que esse principio da gratuidade foi elevado em nvel constitucional conforme a regra outrora transcrita do artigo 199 da Constituio Federal.

Ocorre que, em relao ao transplante entre vivos este delito tem deixado a desejar, melhor dizer, no tem tido muita aplicabilidade. Em primeiro lugar porque a Lei no exige que doador e recepto tenham relao de parentesco podendo, o ato de disposio, ser consentido expressamente (e at tacitamente) e perante testemunhas. Aqui, surge a seguinte questo: qual o motivo que levaria uma pessoa a dispor de algum rgo, tecido ou parte de seu corpo, sofrendo com isso, vrios danos sua sade, podendo ate sofrer uma mutilao, para ajudar, quer dizer, para salvar uma vida? Segundo entendimento da Juza Maria Isabel de Matos Rocha: a resposta obvia: em troca de dinheiro, muito dinheiro. (ROCHA, RT 747, p. 76-77) Portanto, mesmo existindo um dispositivo legal punindo, ou com o fim de punir, a comercializao de rgos, esta ainda ocorre devido ao fato de a Lei ser to omissa e pouco fiscalizatria. Em segundo lugar, a Lei omissa no sentido de que no veda expressamente a publicao ou anuncio de ofertas de rgos. Devido a isto encontrado facilmente em classificados de jornais, a venda de rgos ou tecidos. Este artigo pune a comercializao de rgos, tecidos ou partes do corpo humano tanto de doadores vivos como de cadveres. Eis um fato curioso: em alguns paises do mundo a comercializao de rgos licita, como por exemplo na ndia, um rim encontrado no mercado pela bagatela de aproximadamente trs mil dlares. O delito preceituado neste artigo no mais figura como crime prprio devido ao fato de qualquer pessoa poder pratic-lo, assim, como afirma Alarcio

Cardoso: mesmo um rgo de imprensa que promova a venda de rgos, por exemplo, ou que anuncia a venda em classificados, mediante obteno de vantagem, comete o crime. (CARDOSO, 2002, P. 326) Confirmada a contraprestao, a consumao deste artigo se d no momento em que ocorrer a remoo. Aqui, o sujeito passivo a sociedade, pois, h um sentimento de solidariedade humana que esta deposita neste ato de transplantao.

Da mesma forma que o delito citado anteriormente, admite-se a tentativa, a co-autoria e a participao. O elemento subjetivo tambm o dolo, uma vez qualquer pessoa tem a cincia de que o comercio de rgos ilegal, excluindo, assim, completamente a culpa.

Art.16: Realizar transplante ou enxerto utilizando tecidos, rgos ou partes do corpo humano de que se tem cincia terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos dessa Lei: Pena recluso de um a seis anos, e multa, de 150 (cento e cinqenta) a 300 (trezentos) dias-multa.

A tipificao legal deste delito exige um minucioso estudo. A consumao ocorre com a efetiva realizao do transplante, cujo mdico tenha o total conhecimento de que os rgos, tecidos ou partes do corpo, que sero objetos do ato de disposio, tm origem ilcita. Portanto, para que o crime se caracterize, preciso que o mdico esteja ciente da origem ilcita dos rgos ou tecidos. Alm disso, a conduta que a Lei preceitua como delituosa : ter o mdico cincia de que tais rgos foram obtidos de maneira irregular e somente so obtidos de maneira irregular queles obtidos mediante compra e venda. (grifo nosso) Ento, mesmo que o transplante tenha sido realizado em desconformidade com a Lei, como por exemplo, sem os testes de triagem exigidos pelo artigo 2, e com isso vier o receptor a contrair uma doena, no h o que se falar no delito do artigo 16 se o mdico nada sabia quanto a origem ilegal dos rgos. A no obteno dos testes de triagem no implica em obteno irregular de rgos. Vale lembrar, ainda, que pode ocorrer a uma causa excludente de ilicitude como denotado no Capitulo V, subitem 5.2.6, quando o mdico deixa de realizar tais testes devido a sua demora comprometer a vida do paciente.

A contaminao do receptor, em decorrncia da no realizao dos testes, tambm no confira este delito e nem mesmo o delito do artigo 14, uma vez que este dispe sobre a remoo e no sobre o ato do transplante em si. Neste caso, o delito ser o do artigo 129 do Cdigo Penal que considera crime ofender a integridade fsica e a sade de outrem. O que se conclui, que mais uma vez, o legislador visou punir a comercializao. Trata-se de crime prprio onde o sujeito ativo ser somente o profissional que realizar o transplante. O sujeito passivo ser a pessoa que receber o rgo, tecido ou partes do corpo obtidos de maneira irregular. O elemento subjetivo dolo, pois o profissional deve ter a plena cincia de que os rgos ou tecidos foram obtidos ilicitamente. Admite-se a co-autoria e tambm a participao, uma vez que trata-se de uma equipe de mdicos, qual seja, a equipe de transplante. Admite-se tambm a tentativa. A ao publica incondicionada.

Art.17: Recolher, transportar, guardar ou distribuir partes do corpo humano de que se tem cincia terem sido obtidos em desacordo com os respectivos dispositivos dessa Lei: Pena recluso de (6) seis meses a (2) dois anos, e multa, de 100 (cem) a 250 (duzentos e cinqenta) dias-multa.

Os elementos deste delito so: recolher (que significa guarda, arrecadar, dar abrigo); transportar (que significa conduzir, levar de um lugar para o outro); guarda (que significa vigilar, vigiar, manter) e distribuir (que significa espalhar, entregar) rgos, tecidos ou partes do corpo humano que se tem cincia terem sido obtidos em desacordo com a Lei. Aqui o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que cometa qualquer das condutas supramencionadas e, desde que saiba que os rgos ou tecidos foram obtidos ilicitamente.

Assim como no artigo anterior, ter cincia da obteno ilcita de rgos e ou tecidos o ncleo do tipo penal. Portanto, todos os caminhos percorridos pelos rgos, tecidos ou partes do corpo humano desde o doador ate o receptor, feitos de maneira irregular, so punidos pela legislao em vigor. O sujeito passivo deste delito ser toda a sociedade que, como no delito do artigo 14, deposita um sentimento de solidariedade e caridade nesta tcnica cirrgica que, com sua finalidade humanitria, salva vidas. O elemento subjetivo o dolo, ou seja, a vontade consciente de cometer tais condutas do tipo legal. Admite a participao, a co-autoria e a tentativa. A ao publica incondicionada.

Art.18:Realizar transplante ou enxerto em desacordo com o disposto no art. 10 desta Lei e seu pargrafo nico: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Este artigo penaliza o mdico que realiza transplante sem o consentimento do receptor, que deixa de lhe dar as informaes devidas, ou ainda que realiza transplante em pessoa juridicamente incapaz, cuja manifestao de vontade esteja comprometida por condies de sade, sem o consentimento de seus pais. o que preceitua o artigo 10 e seu pargrafo nico desta Lei. Como j visto anteriormente, no basta apenas o consentimento do doador, sendo da mesma forma imprescindvel, o consentimento do receptor. Alm disso o profissional mdico deve prestar, de maneira clara, todas as informaes adequadas sobre o ato do transplante. Quanto ao receptor incapaz que, por motivos de sade no puder expressar sua vontade, seus pais devero faz-lo. Portanto, no verificadas tais exigncias, o mdico, sujeito ativo deste crime prprio, responder pelo dispositivo em anlise.

O sujeito passivo deste delito ser o receptor, cuja vontade fora desrespeitada, como do receptor incapaz que por razes de sade, no pde manifest-la. O elemento subjetivo igualmente o dolo. Admite-se a tentativa, a co-autoria e a participao, assim como nos outros delitos a ao publica incondicionada.

Art.19: Deixar de recompor cadver, devolvendo-lhe aspecto condigno, para sepultamento ou deixar de entregar ou retardar sua entrega aos familiares ou interessados: Pena deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Aqui os elementos bsicos so: - Deixar de recompor condignamente o cadver; - Deixar de entregar o cadver famlia ou interessado; - Retardar a entrega do cadver famlia ou aos interessados. O artigo 8 da Lei, acolheu a viso doutrinaria do direito dignidade humana do respeito ao sentimento dos familiares e da sociedade em relao aos seus parentes mortos. Deste modo, visa o legislador propiciar, mesmo aps a morte, uma imagem condigna pessoa estabelecendo, assim, que aps a remoo, o cadver seja suturado igualmente se estivesse vivo. Uma vez efetuada a remoo post mortem de rgos, tecidos ou partes do corpo e tambm efetuada a respectiva recomposio do cadver, este deve ser imediatamente entregue aos familiares ou interessados, sob pena de incorrer neste delito . Configura tambm o delito em pauta, alm da no entrega do cadver famlia, sua ocultao, destruio ou subtrao assim como preceitua os artigos 211 e 212 do Cdigo Penal Brasileiro. um crime prprio sendo o sujeito ativo apenas o profissional mdico. O sujeito passivo a sociedade.

O elemento subjetivo o dolo e a ao pblica incondicionada.

Art.20: Publicar anuncio ou apelo publico em desacordo com o disposto no art. 11: Pena multa, de 100 (cem) a 200 (duzentos) dias-multa.

Ocorre, neste delito, a punio para qualquer pessoa que desrespeitar o artigo 11 da aludida Lei que probe: - A publicidade de estabelecimentos autorizados a realizar transplantes ou enxertos, relativos a essa atividade. Portanto, tais estabelecimentos no podem divulgar, atravs de rdios, jornais, televiso etc, ou seja, no podem fazer propagandas de suas atividades objetivando angariar clientela. Ento, quem o fizer, tipificar tal delito. Nessa hiptese o sujeito ativo ser a pessoa do estabelecimento autorizado a realizar transplante que solicitar qualquer dos meios supracitados para a divulgao, assim, como o prprio divulgador tambm ser punido. - O apelo pblico no sentido de doao de rgos para pessoa determinada. Aqui, se o apelo pblico for feito de forma impessoal sem visar uma pessoa determinada, a campanha ser vlida, pois, com isso as pessoas estariam se conscientizando que um nmero muito grande de pessoas necessita de transplante. - Apelo pblico para arrecadar fundos para o financiamento de transplante em beneficio de particulares. Esta campanha para arrecadar fundos permitida. O que no permitido o anncio desta campanha atravs dos meios de comunicao. Alm do sujeito ativo do crime ser o responsvel pelo meio de comunicao que realiza a propaganda, tambm o , nessas duas ltimas hipteses, a pessoa que solicitar o apelo atravs dos meios de comunicao.

Em todas as modalidades de condutas descritas neste artigo, o sujeito passivo ser a sociedade. A tentativa admissvel, uma vez que a consumao do delito ocorre com a divulgao e para que esta se realize so necessrios vrios atos preparatrios. O elemento subjetivo o dolo e a ao publica incondicionada.

Conclui-se em suma, que a maioria dos delitos ou podem ser cometidos por profissionais mdicos, eis que so eles os guardies das vidas daqueles enfermos que necessitam de um tratamento final, como o caso do transplante de rgos. Nota-se tambm as vrias omisses constantes nos artigos e,

principalmente, a grande confuso que o legislador ocasionou por tentar tipificar condutas que, na realidade, j estavam tipificadas no Cdigo Penal. Alm disso vrias so as excludentes e tambm vrios so os fatos atpicos que a referida Lei no se posicionou. Eis o que se segue.

6.2 Condutas atpicas.

Como preceitua a Lei n 9.434/97 que sero punidas as condutas efetuadas em desconformidade com a mesma, as condutas efetuadas em desacordo com o Decreto n 2.268/97 e com o Cdigo de tica Mdica so figuras atpicas, ou seja, no constituem crime devido ao fato de nada mencionar a Lei. Ento, por exemplo, se um mdico participar simultaneamente das equipes de remoo e transplante, no estar cometendo delito algum, uma vez que tal conduta somente possui vedao no Decreto n 2.268/97. Portanto, embora alguns atos sejam proibidos, no foram considerados crimes pelo legislador.

Mais uma vez verificada a omisso constante em quase todos os dispositivos das normas,pois uns tratam-se de normas penais em branco e outros deixam de tipificar condutas.

CONCLUSO

Dentro do perfil histrico do tema Transplante de rgos, Tecidos ou partes do corpo, verificamos duas fases distintas. A primeira denominada fase mitolgica onde os recursos e tecnologias da poca no permitiam o sucesso ou pelo menos a evidncia da transplantao. A segunda fase a denominada cientfica onde, por volta de 1770, foi mencionado pela primeira vez o termo transplante. Tentou-se demonstrar atravs destes antecedentes histricos que a evoluo acerca do tema ocorreu, embora tardiamente, de maneira rpida e eficaz. Atualmente muitas pesquisas esto se desenvolvendo e a cura para as mais variadas doenas est se tornando cada vez mais uma realidade, haja vista que, antigamente, as pessoas morriam por terem rins disfuncionais e hoje isso no ocorre devido existncia de transplante renal. Tambm nesta fase, em 1931, ocorreu um fato curioso: o primeiro transplante de doador vivo e com fins lucrativos. Deste modo, evidencia-se que a luta incessante para extinguir o trfico de rgos estava apenas no incio. De um lado tem-se o trfico ilegal de rgos crescente e de outro tem-se uma legislao que, embora calcada em muitas falhas, visa punir toda e qualquer forma de comercializao. Mas isto suficiente? Ou seja, foi suficiente elevar a gratuidade da disposio de rgos como princpio constitucional e punir o comerciante com quase oito anos de recluso? Apesar de todo esse avano legislativo, ainda preciso fiscalizar com maior preciso o que realmente acontece dentro de centros hospitalares carentes de recursos onde a equipe que atesta a morte enceflica geralmente a mesma que faz o transplante. Facilmente visto em jornais, rgos ou tecidos sendo oferecidos venda por meio de classificados como se fossem realmente res in commercium.

De nada adianta uma punio severa se o erro est na falta de alguma coisa : falta de fiscalizao, falta de verbas para que o transplante seja feito de modo adequado mesmo em centros carentes; falta de confiana da populao em doar, justamente por no haver uma preocupao por partes das autoridades; falta de humanismo de uma pessoa que doa por dinheiro etc.. O crime e a punio, na prtica, so secundrios, haja vista que so resultados quase nunca alcanados. No so alcanados, ou seja, raramente um sujeito punido pelo comrcio de rgos, pois de extrema dificuldade conhecer quem, na verdade, cometeu ou auxiliou o cometimento de tal conduta. O Estado, talvez por este tema ser ainda recente, no se preocupou muito sobre a aplicao correta da Lei. Outro ponto de bastante controvrsia que a autora se preocupou em demonstrar, a questo do consentimento do doador no ser obrigatoriamente por escrito. Existem casos que, obviamente, no haver como adquirir do doador uma resposta expressa sobre tal consentimento por no estar ele em condies de avaliar o risco que a cirurgia do transplante causaria sua vida. Neste caso, assim como ocorreria com o transplante post mortem, o consentimento por escrito seria feito pela famlia do paciente. No seria um documento escrito lavrado em cartrio; o que se tem em mente como uma medida eficaz embora de urgncia, seria um papel manuscrito, com as assinaturas dos respectivos interessados e tambm de mais duas testemunhas que poderiam ser enfermeiras, por exemplo. Nota-se, portanto, que a referida legislao especial ainda est em fase de andamento. Quanto parte geral, no h qualquer reclamao, salvo pela ausncia do j supracitado consentimento escrito obrigatrio do doador. Neste caso, seria adequada a incluso de mais um pargrafo no artigo 9 da Lei n 9.434/97 onde preceituaria que o doador consentisse obrigatoriamente por escrito sobre a doao e, em casos de urgncia ou de doadores cadavricos, sua famlia assim o fizesse; que o mdico ou a equipe mdica responsveis pelo transplante

assinassem aps tal consentimento e, ainda, que fosse obtida a assinatura de duas testemunhas. Isto evitaria o medo que a populao tem de ser enganada e ter rgos de seus corpos tirados ilicitamente e, no mais, o medo fatal de ser constatada uma morte enceflica fictcia. Quanto parte especial, ou seja, quanto aos delitos estabelecidos pela Lei, em seus artigos 14, 16, 17, 18, 19 e 20, h a necessidade de uma reforma ou uma alterao mesmo que parcial. Ocorre que nesses delitos o mdico ou a equipe mdica pode sempre se valer de excludentes de ilicitude e tambm por no preceituarem condutas diversas das do Cdigo Penal Brasileiro ou ainda, por suas condutas estarem contrrias apenas ao Decreto ou ao Cdigo de tica Mdica e no Lei. O artigo 15 est bem disposto, pois no h no Cdigo Penal norma parecida e tambm por tentar punir a comercializao de rgos que trata-se de um tema atual que fere a moralidade e a opinio pblica. Ressalta-se, entretanto, que o preceito legal est bem situado e redigido o que no significa ser uma norma satisfativa e de eficaz aplicabilidade. O artigo 14 uma norma penal em branco que exige complementao na prpria legislao especial, alm, de ser de difcil elucidao pelo fato de englobar todas as condutas possveis estabelecidas na Lei. Insta salientar que o tema em pauta, Transplante de rgos e Tecidos, deve ser visto como algo inovador, capaz de salvar inmeras vidas mas que, como em qualquer ato humano e justamente por ser ato humano, deve-se ter uma legislao punitiva contra queles que agirem de maneira diversa. O homem medocre capaz de cometer condutas duvidosas por causa de inmeras razes: amor, dio, dinheiro, vingana etc.. Um mdico, com todo poder de decidir sobre a vida e a morte de algum, pode ser capaz de cometer atos ainda piores. Mas, pior que tudo isso a omisso de socorro de algum que pode doar para outrem cuja vida necessita ser salva, pelo fato de ter medo de no estar nas mos de um profissional condigno ou, ainda, pelo simples fato de ser ignorante em relao ao assunto abordado.

Por fim, seria necessrio uma legislao mais adequada e fiscalizatria que, alm de punir, incentivasse e obrigasse a realizao de campanhas pr doao, para, talvez, acabar ou pelo menos diminuir o medo da populao. Conclui-se dessa forma que o tema abordado para este trabalho ainda de difcil acesso e entendimento, haja vista que at mesmo os legisladores pecaram por punir demais. Nem sempre a fora punitiva do Estado resolve conflitos, na maioria das vezes, seria de melhor adequao uma fiscalizao do Estado e no um excesso de normas penais que, na verdade, no punem ningum.

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