Sie sind auf Seite 1von 30

La terminacin unilateral del contrato por incumplimiento

raNFer MoliNa Morales*


Sumario: Introduccin. i. Fuentes de la terminacin unilateral por incumplimiento. A. La ley. 1. Los casos legales de terminacin unilateral. 2. La generalizacin de su mbito de aplicacin. B. El contrato: la clusula resolutoria o de terminacin unilateral por incumplimiento. 1. Validez. 2. Naturaleza jurdica. ii. El ejercicio de la facultad de terminacin unilateral por incumplimiento. A. Condiciones. 1. Requisitos generales en el derecho colombiano. 2. Requisitos especiales para la clusula resolutoria en el derecho francs. B. Efectos. 1. La extincin del vnculo jurdico. 2. La posibilidad de acudir al juez posteriormente Resumen La tendencia actual del derecho comparado es la de ampliar el mbito de aplicacin de la terminacin unilateral del contrato, con la que, en primer trmino, se le permite a una de las partes poner fin a un contrato desprovisto de utilidad dado que ha sido objeto de un incumplimiento grave por parte del otro contratante, lo que le permite a su vez poder celebrar un nuevo contrato con un tercero de manera de lograr el objetivo econmico esperado; y en segundo lugar, tal solucin contribuye a la descongestin de la administracin de justicia; a diferencia de lo que sucede en el ordenamiento jurdico colombiano, donde la terminacin unilateral del contrato tiene un restringido mbito de aplicacin, debido fundamentalmente al hecho de que la jurisprudencia y la doctrina erigieron como regla general la necesidad de acudir al juez para que declare el incumplimiento contractual. Es esta contraposicin la que justifica el presente estudio, que dividiremos en dos partes: una, dedicada al anlisis de las fuentes de las cuales deriva la facultad de proceder a una ruptura unilateral del contrato por incumplimiento (ley y contrato); y la otra, dedicada al anlisis de las condiciones necesarias para su ejercicio, tanto en el derecho colombiano como en el derecho francs, y sus efectos, que se resumen en la extincin del vnculo jurdico, con posibilidad de acudir al juez en caso de un eventual ejercicio ilegal o abusivo de ste. Palabras clave: condicin resolutoria, clusula resolutoria expresa, terminacin unilateral del contrato, resolucin judicial del contrato.
* Profesor investigador del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia. Correo electrnico: rmolina@numaymolina.com Fecha de recepcin del artculo: mayo de 2009. Fecha de aceptacin: septiembre de 2009
77

78

raNFer MoliNa Morales

INTRODUCCIN

Cuando en un contrato bilateral uno de los contratantes incumple, el otro tiene la posibilidad de pedir bien sea la resolucin del contrato o la ejecucin coactiva de la obligacin incumplida, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios. Es la denominada condicin resolutoria tcita, prevista en el artculo 1546 del Cdigo Civil y regulada en forma muy similar en el artculo 871 del Cdigo de Comercio. Tradicionalmente se ha asumido que el ejercicio de cualquiera de las anteriores facultades requiere obligatoriamente de la intervencin del juez1. Y digo asumido, porque si leemos el artculo 15462 notaremos que en ninguna parte se mencionan las palabras juez o judicial. Tan solo se seala que el otro contratante podr pedir a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato. Para la doctrina y jurisprudencia clsicas, es obvio que cuando en dicho artculo el legislador habla de pedir, esa solicitud no puede formularse sino al juez. Personalmente no encuentro tan obvia esa apreciacin, ya que tambin habra podido asumirse que lo de pedir a su arbitrio es la posibilidad que tiene el acreedor de optar por una u otra alternativa, la primera de ellas judicial o extrajudicial, dependiendo del caso, y la segunda s necesariamente ante el juez. Resultara inconcebible que un individuo ejerciera facultades coactivas sobre otro para hacer cumplir una obligacin. En cambio, la posibilidad de poner fin a un contrato sin necesidad de que un juez intervenga parece de lo ms natural, mxime si se tiene en cuenta, como ms adelante veremos, que nuestros cdigos de derecho privado prevn en sus principales contratos facultades de ruptura unilateral o extrajudicial en caso de incumplimiento. En el derecho francs, del cual con frecuencia se alimentan nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia, s se seala expresamente y sin ambigedades el carcter judicial de la resolucin3. en efecto, el artculo 11844 del code civil establece que

3 4

Guillermo osPina fernndez y eduardo osPina acosta. Teora general del contrato y de los dems actos o negocios jurdicos, Bogot, Temis, cuarta edicin, 1994, 549; arturo valencia zea. Derecho civil iii, De las obligaciones, sexta edicin, Bogot, Temis, 1982, 167; mario Baena uPeGui. De las obligaciones en derecho civil y comercial, Bogot, Legis, tercera edicin, 2000, 411; a rturo a lessandri r odrGuez . Derecho civil. Teora de las obligaciones, Buneos Aires, ediar-Cono Sur, 1988, 200; fernando hinestrosa. Las obligaciones, Conferencias, Bogot, 2. edicin mimeografiada, 1960, 295. Art. 1546 Cdigo Civil. en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria en caso de no cumplirse lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios. arturo sanaBria Gmez. La resolucin en el derecho colombiano, en La terminacin del contrato, Bogot, Universidad del rosario, 2007, 159. Art. 1184 Code Civil. La condicin resolutoria est siempre implcita en los contratos sinalagmticos para el caso en que una de las dos partes no satisfaga su obligacin. En este caso, el contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte hacia la cual la obligacin tiene la opcin de forzar a la otra a la ejecucin de la convencin si ello es posible, o de pedir la resolucin con indemnizacin de perjuicios. La resolucin debe ser pedida judicialmente y se le
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

La terminacin unilateral del contrato por incumplimiento

79

el contrato no se resuelve de pleno derecho y que la resolucin debe ser pedida judicialmente. Si la norma colombiana no es clara, mucho menos categrica, en el sentido de exigir previo pronunciamiento judicial para dejar sin efectos un contrato, su interpretacin no debe ser tan estricta y debera ampliarse el mbito de aplicacin de la terminacin unilateral. O lo que es mejor, y teniendo en cuenta sus ventajas, la terminacin unilateral por incumplimiento debera ser la regla general en el derecho privado colombiano. De cualquier forma y por las razones e influencias que fueren, el hecho es que la jurisprudencia y la doctrina colombianas erigieron como regla general, casi a manera de dogma, la necesidad de acudir al juez para que declare el incumplimiento de un contrato. Al respecto slo un par de citas: La resolucin del contrato requiere sentencia judicial, pues es la sentencia la que declara roto el contrato y no la simple declaracin unilateral de la parte a quien se incumple5. Por otra parte: La resolucin jams se produce ipso facto [] Siempre debe ser pedida, y siempre debe ser declarada judicialmente6. No obstante ser la resolucin-terminacin judicial la regla general, la ruptura unilateral por incumplimiento tambin tiene cabida en el derecho colombiano. El objeto de este artculo es contribuir al estudio de esa figura. En la primera parte, denominada las fuentes de la terminacin unilateral por incumplimiento (i), veremos que sta puede tener su origen en la ley (A), que si bien prev varios casos de terminacin unilateral (1), lo ideal sera la generalizacin de su mbito de aplicacin (2). Su otra fuente es el contrato, por medio del pacto de una clusula resolutoria o de terminacin unilateral por incumplimiento (B), de validez incuestionable (1) y cuya naturaleza jurdica (2) corresponde, en mi opinin, a una condicin resolutoria. En la segunda parte analizar el ejercicio de la facultad de terminacin unilateral por incumplimiento (ii). Primeramente sus condiciones (A), que se concretan en la observancia de unos requisitos que en derecho colombiano aplican de manera general para todos los casos de terminacin unilateral (1). Por su parte, la jurisprudencia francesa ha establecido unos requisitos especiales para el ejercicio de la clusula resolutoria (2), los cuales vale la pena examinar, toda vez que han tenido alguna acogida en nuestro pas. Finalmente, revisaremos los efectos (B), que producen la extincin del vnculo jurdico (1), pero con la posibilidad para el deudor y para el mismo acreedor de acudir posteriormente al juez (2).

5 6

podr conceder al demandado un plazo segn las circunstancias. Si leemos la parte final de dicho artculo notaremos que una de las razones que explican y justifican en Francia la intervencin del juez es la posibilidad que ste tiene de conceder un plazo de gracia al deudor para que cumpla su obligacin, lo que no ocurre en Colombia. valencia zea. Derecho civil, cit., 167. ricardo uriBe holGun. De las obligaciones y de los contratos en general, Bogot, Temis, segunda edicin, 1982, 234.
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

80

raNFer MoliNa Morales

Aunque reconozco que el trmino resolucin puede utilizarse de manera genrica y amplia para designar la prdida de efectos de cualquier contrato en razn del incumplimiento (el artculo 1546 del Cdigo Civil lo emplea de esa manera), parece ms apropiado para los fines de este trabajo utilizar la voz terminacin, que hace referencia a la prdida de efectos de contratos de ejecucin sucesiva, sobre los cuales centrar mi atencin.
I. FUENTES DE LA TERmINACIN UNILATERAL POR INCUmPLImIENTO

No todo incumplimiento requiere de una declaracin judicial. Es ms: en algunos eventos, excepcionales por cierto, no es necesaria declaracin alguna y el incumplimiento de uno de los contratantes produce la terminacin automtica del contrato. Es el caso de la terminacin del contrato de seguro por mora en el pago de la prima (art. 1068 C. Co.) o por falta de notificacin al asegurador sobre las circunstancias que agraven el riesgo (art. 1060 inc. 4. C. Co.). Como este escrito trata sobre terminacin unilateral, lo que necesariamente implica una declaracin de voluntad, no har referencias adicionales a la terminacin automtica. La menciono nicamente para ilustrar un caso de terminacin por incumplimiento que no requiere declaracin judicial. Como su misma denominacin lo sugiere, la terminacin unilateral es un acto jurdico unilateral y recepticio por medio del cual la parte afectada por el incumplimiento de un contrato pone fin a ste sin necesidad de acudir al juez. De entrada aclaro que la terminacin unilateral no implica que el deudor quede a merced del acreedor. En efecto, si aqul considera que la ruptura ha sido ilegal, bien puede acudir al juez para cuestionar las razones de la terminacin y reclamar los perjuicios que considere. La intervencin del juez sera a posteriori y no a priori. La terminacin unilateral puede tener su fuente en la ley (A) o en el contrato, mediante el pacto de una clusula resolutoria o de terminacin unilateral por incumplimiento (B).
A. La ley

el artculo 1602 del Cdigo Civil establece que el contrato es ley para las partes y que no puede ser invalidado sino por mutuo acuerdo o por causas legales. Pues bien, esas causas legales corresponden en buena medida a normas que facultan a una o a ambas partes a poner fin a un contrato de manera unilateral. En otra oportunidad7 hice un listado de normas que autorizan la terminacin discrecional o ad nutum de un contrato, casi siempre a condicin de dar un preaviso. Corresponde hacer

ranfer molina morales. La terminacin unilateral del contrato ad nutum, en Revista de Derecho Privado n. 10, Universidad externado de Colombia, 2006 144 y ss.
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

La terminacin unilateral del contrato por incumplimiento

81

un nuevo inventario, esta vez de las normas que autorizan la ruptura unilateral de un contrato en razn del incumplimiento. Aunque son varios e importantes los casos legales de terminacin unilateral (1), su mbito de aplicacin es todava restringido y debera generalizarse (2).
1. Los casos legales de terminacin unilateral

Existen varias normas en los cdigos Civil y de Comercio que consagran excepciones a la terminacin judicial del contrato. Los casos son los siguientes: a. Compraventa. Aunque este no es un caso de terminacin sino de resolucin, por ser la compraventa un contrato de ejecucin instantnea, vale la pena exponerlo por ser el ms importante y clsico de los contratos de derecho privado. La ley autoriza al comprador a desistir del contrato, es decir, a dejarlo sin efectos por su sola voluntad, cuando el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega de la cosa:
Art. 1882. el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato, o a la poca prefijada en l. Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales.

Hay que aclarar que la expresin desistir empleada en este artculo y en otros no constituye, como seala valencia zea8, una reiteracin innecesaria del artculo 1546 del Cdigo Civil, en el sentido de equivaler a resolucin y que siempre se requerir la intervencin del juez para que el comprador quede liberado de sus obligaciones. La norma es clara, y si el legislador utiliz dicha expresin fue porque quiso conceder al comprador una facultad de ruptura unilateral. No se puede perder de vista que cuando el sentido de la ley es claro no puede desatenderse su tenor literal so pretexto de consultar su espritu (art. 27 C. C.) y que las palabras se deben entender en su sentido natural y obvio (art. 28 C. C.). el sentido natural de la palabra desistir es apartarse de una empresa, un intento o un derecho. Si despus de haber desistido el comprador desea acudir al juez ser slo para que le indemnicen los perjuicios causados por el incumplimiento, pero no si su nica pretensin es liberarse del contrato. Sobre el alcance de la facultad prevista en el artculo 1882, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 9 de junio de 19719, aclar que el desistimiento de que trata dicho artculo es un derecho potestativo del comprador que no requiere pronunciamiento alguno del juez.

8 9

valencia zea. Derecho civil, cit., 159. Sentencia publicada en el tomo cxxxvii de la Gaceta Judicial, 382.
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

82

raNFer MoliNa Morales

Esa facultad tambin est prevista en la compraventa comercial, en la que se autoriza al comprador para desistir del contrato cuando faltare una parte considerable de la cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato (art. 918 C. Co.). es sin embargo en los contratos de ejecucin sucesiva en los que con mayor frecuencia encontramos una facultad de ruptura unilateral por incumplimiento. A ellos me refiero a continuacin. b. Contrato de arrendamiento de cosas. De manera similar a la compraventa, la ley confiere al arrendatario un derecho de desistimiento o de ruptura unilateral por el incumplimiento del arrendador en dos hiptesis: 1. cuando el arrendador por hecho o culpa suya o de sus dependientes se ha puesto en imposibilidad de entregar la cosa (art. 1983 C. C.) y 2. cuando el arrendador por hecho o culpa suya o de sus dependientes es constituido en mora de entregar, y, adems, por el retardo disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato (art. 1984 C. C.). Las mismas razones sealadas a propsito del mencionado artculo 1882 en cuanto al alcance de la expresin desistir, valen para el contrato de arrendamiento. Tan cierto es que en esos casos no se requiere sentencia judicial, que el numeral 4 del artculo 2008 del Cdigo Civil, que trata sobre la expiracin del arrendamiento de cosas, sugiere el carcter excepcional de la intervencin del juez al sealar que el contrato de arrendamiento termina por sentencia de juez o de prefecto, en los casos en que la ley ha previsto. c. Contrato de suministro. el artculo 973 del Cdigo de Comercio, en un evidente caso de terminacin unilateral por incumplimiento, seala lo siguiente:
Art. 973. el incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferir derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por s solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos. En ningn caso el que efecta el suministro podr poner fin al mismo, sin dar aviso al consumidor como se prev en el artculo precedente.

Sobre el alcance de ese artculo Jos Bonivento sostiene lo siguiente:


Con todo, podr pensarse que la terminacin del contrato de suministro que prev el artculo 973, es extrajudicial, como acontece con la consagrada en el artculo 977, y que, por tanto, no requiere declaracin judicial en tal sentido. Pero creemos que no. La terminacin, de que trata el artculo 973 es siempre judicial, porque, como es sabido, en nuestra organizacin de derecho privado, el mecanismo de aniquilamiento de un contrato por incumplimiento, descansa, fundamentalmente, en la movilizacin del aparato jurisdiccional en procura de ese cometido.10

10 Jos Bonivento fernndez. Los principales contratos civiles y mercantiles, tomo ii, tercera edicin, Bogot, Librera del Profesional, 1995, 167.
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

La terminacin unilateral del contrato por incumplimiento

83

El razonamiento del citado autor parece ser el siguiente: no importa lo que seale el texto de dicho artculo, la terminacin all prevista siempre es judicial porque nuestro derecho privado descansa sobre un sistema de resolucin judicial. Estoy en desacuerdo con dicha interpretacin. La norma es clara y no puede el intrprete desconocer su alcance basado en un dogma. Cuando el legislador utiliza la expresin dar por terminado en lugar de la tradicional y ambigua pedir, est consagrando una facultad de ruptura unilateral. Segn la denominada regla de la no redundancia, en la interpretacin de una norma debe excluirse, entre otros, el significado que corresponda a un enunciado ms general que la misma. Esa norma general es el artculo 870 del Cdigo de Comercio, que enuncia la condicin resolutoria tcita para todos los contratos comerciales, pero, claro est, sin perjuicio de lo que disponga la ley para casos particulares, como el del suministro. Tan cierto es que el artculo 973 concede una facultad unilateral de terminacin, que su ltimo inciso, coherente con el primero, aclara que lo dispuesto en ese artculo no priva al perjudicado del derecho de pedir la indemnizacin de perjuicios. La facultad es til puesto que la parte afectada por el incumplimiento puede dar por terminado el contrato, liberarse de sus obligaciones, reorganizarse y posteriormente, cuando lo estime conveniente u oportuno, acudir al juez para reclamar perjuicios. La ltima parte del artculo 973 no tendra ningn sentido si se estuviere refiriendo a la terminacin judicial del artculo 870, ya que esta norma seala claramente que en caso de incumplimiento podr pedirse la resolucin y la indemnizacin de perjuicios. d. Agencia comercial. Al igual que en el contrato de suministro, el legislador autoriza a cualquiera de las partes a poner fin unilateralmente al contrato de agencia comercial en caso de incumplimiento. Esta facultad admite an menos discusin, comoquiera que el artculo 1325 del Cdigo de Comercio no solo emplea la expresin dar por terminado, que por s sola es lo suficientemente explcita para descartar la intervencin del juez, sino que adems la acompaa de la palabra unilateral: son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial [...]. e. Mandato. Tanto el mandato civil como el comercial pueden revocarse de manera unilateral, no solo por justa causa sino tambin de manera libre y discrecional. Repasemos las normas:
Art. 2185. el mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo. (Cdigo Civil) Art. 1279. el mandante podr revocar total o parcialmente el mandato, a menos que se haya pactado la irrevocabilidad o que el mandato se haya conferido tambin en inters del mandatario o de un tercero, en cuyo caso solo podr revocarse por justa causa. (Cdigo de Comercio)

revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

84

raNFer MoliNa Morales

Art. 1283. Si el mandato ha sido pactado en inters del mandante o de un tercero, slo podr renunciarlo el mandatario por justa causa, so pena de indemnizar los perjuicios que al mandante o al tercero ocasione la renuncia abusiva. (Cdigo de Comercio) Art. 1286. Cuando el mandato requiera provisin de fondos y el mandante no la hubiere verificado en cantidad suficiente el mandatario podr renunciar a su encargo o suspender la ejecucin. (Cdigo de Comercio)

De la lectura de las anteriores normas se puede fcilmente deducir que cuando hay justa causa, lo que por supuesto comprende el incumplimiento, siempre podr renunciar el mandatario o revocar el mandante. Los artculos 1279, 1283 y 1286 mencionados aplican igualmente al contrato de comisin, por expresa remisin del artculo 1308 del Cdigo de Comercio, y al contrato de preposicin, por ser ste, al igual que aqul, una forma de mandato. f. Cajillas de seguridad. el artculo 1420 del Cdigo de Comercio faculta al banco para dar por terminado unilateralmente el contrato de cajillas de seguridad en caso de mora en el pago del precio:
Art. 1420. La mora en el pago del precio en la forma convenida, dar lugar a la terminacin del contrato, quince das despus de ser exigido por escrito su cumplimiento por el banco.

Si bien dicho artculo no utiliza la expresin dar por terminado sino dar lugar a la terminacin, la doctrina especializada considera que en caso de mora del cliente el banco est facultado para dar por terminado unilateralmente el contrato y para proceder a la apertura de la cajilla11. Fuera de lo previsto en los cdigos Civil y de Comercio, existen contratos ampliamente regulados en los que se permite la terminacin unilateral por incumplimiento. A manera de ejemplo, el artculo 141 de la Ley 142 de 1994 sobre servicios pblicos domiciliarios faculta a la empresa prestadora del servicio a tener por resuelto el contrato y a proceder el corte del servicio en caso de incumplimiento grave por parte del usuario. Por su parte, el artculo 63 del Cdigo Sustantivo del Trabajo faculta tanto al empleador como al trabajador para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo en mltiples hiptesis. Lo mismo ocurre en la Ley 820 de 2003 sobre arrendamiento de vivienda urbana, que en sus

11 en el oficio oJ-445 del 27 de diciembre de 1976, la entonces Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) estim que en caso de mora no era necesario acudir al juez. serGio rodrGuez azuero (Contratos bancarios, Bogot, Legis, quinta edicin, 2002, 800) es de la misma opinin: Si el cliente se coloca en mora de no pagar los cnones establecidos, el banco tiene que estar facultado para la apertura de la cajilla so pena de condenrsele a quedar ligado por una relacin dentro de un contrato bilateral en la cual la otra parte ha incumplido, lo cual sera a todas luces injusto.
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

La terminacin unilateral del contrato por incumplimiento

85

artculos 22 y 23 faculta al arrendador y al arrendatario para dar por terminado unilateralmente el contrato en los casos all previstos. Finamente, existen otras normas en las que a pesar de no consagrarse expresamente una autorizacin para desistir o dar por terminado un contrato en razn del incumplimiento, la facultad de terminacin unilateral prevista a favor de una de las partes o de ambas es tan amplia que comprende el incumplimiento12.
2. La generalizacin de su mbito de aplicacin

En un sistema de resolucin-terminacin judicial el incumplimiento debe ser declarado por el juez y mientras no haya sentencia condenatoria el contrato subsiste. A ninguna de las partes le est permitido dar por terminado unilateralmente un contrato, por grave o esencial que hubiere sido el incumplimiento de la otra. El solo hecho de poner fin al contrato de manera unilateral constituye una falta grave que compromete la responsabilidad de su autor. La parte afectada por el incumplimiento, cuando no tenga inters en la ejecucin coactiva, tiene dos caminos: iniciar un proceso judicial para que el juez declare el incumplimiento y lo libere de sus obligaciones, o suspender el contrato amparada en la excepcin de contrato no cumplido (art. 1609 C. C.). Las opciones de que dispone la vctima del incumplimiento no son las mejores. La primera de ellas sera iniciar un largo y costoso pleito para que se declare el incumplimiento y se decrete la terminacin, lo que agravara an ms su situacin puesto que durante el curso del proceso y mientras el juez profiere sentencia, se vera obligada bien sea a mantener su relacin con la parte demandada o a suspender el contrato, pero con la imposibilidad para celebrar uno nuevo con un tercero que de manera definitiva sustituya al anterior. En efecto, una relacin contractual que satisfaga las necesidades derivadas de la suspensin slo podra ser provisional pues el contrato cuya terminacin se pretende conserva su fuerza obligatoria. La liberacin definitiva del demandante slo sera posible con una sentencia condenatoria, varios aos despus de ocurrido el incumplimiento.

12 Cuenta corriente bancaria. Cada una de las partes podr poner trmino al contrato en cualquier tiempo [] (art. 1389. C. Co.). Seguro. Cualquiera de las partes puede dar por terminado unilateralmente el contrato de seguro en cualquier momento y de manera discrecional [] (art. 1071 C. Co.). Transporte. El pasajero podr desistir del contrato de transporte contratado con derecho a la devolucin total o parcial del pasaje [] (art. 1002 C. Co.) Mandato. El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio [] (art. 2191 C. C.). Anticresis. El deudor no podr pedir la restitucin de la cosa dada en anticresis, sino despus de la extincin total de la deuda, pero el acreedor podr restituirla en cualquier tiempo, y perseguir el pago de su crdito por los otros medios legales [] (art. 2467 C. C.). Prestacin de servicios. Cualquiera de las partes podr poner fin al servicio cuando quiera, o con el desahucio que se hubiere estipulado (art. 2066 C. C.). Depsito civil. La restitucin es a voluntad del depositante. Si se fija el tiempo para la restitucin, est clusula solo ser vlida para el depositario, que en virtud de ella no podr devolver el depsito antes del tiempo estipulado [] (art. 2251 C. C.).
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

86

raNFer MoliNa Morales

La segunda opcin sera suspender el contrato, sin necesidad de proceso judicial, lo que permitira al acreedor abstenerse de ejecutar sus obligaciones, amparado en la excepcin de contrato no cumplido. El problema es que con frecuencia esa suspensin ha sido definitiva por cuanto la parte cumplida no tiene inters ni en continuar la relacin ni en acudir al juez, ya que su nico afn es liberarse de sus obligaciones. En qu ha quedado dicho contrato? Desde el punto de vista prctico, ha terminado para las partes. Jurdicamente hablando, sin embargo, ms que un mutuo disenso tcito13, habra una terminacin de hecho o una situacin irregular que slo tendr solucin definitiva cuando prescriban las obligaciones del contrato. Y mientras ello ocurre, al igual que en el caso del proceso judicial, la parte cumplida tampoco podra reemplazar de manera definitiva a la parte incumplida pues ello implicara la terminacin unilateral del contrato inicial, lo cual no est permitido. La suspensin es una situacin temporal en la que siempre es posible la continuacin de la relacin contractual y no una forma indirecta de terminacin unilateral14. Ahora bien: la realidad nos muestra que quien ha sido vctima de un incumplimiento no siempre se toma la molestia de iniciar un proceso judicial para que se declare la terminacin, ni tampoco suspende el contrato, sino que prefiere darlo por terminarlo unilateralmente. Sin embargo, quien as procede se arriesga a que lo demanden y a que el juez le recrimine el no haber recurrido a l previamente. As por ejemplo, un tribunal de arbitramento le reproch al demandante (mitsui de Colombia S. A.), el haber terminado unilateralmente un contrato por el incumplimiento de la otra parte:
En tales condiciones, es claro que mitsui no poda dar por terminado el contrato por s y ante s, aun cuando eventualmente fuera cierto que se haban dado las circunstancias de hecho previstas en la citada clusula dcima cuarta (sobre las causales de incumplimiento). Y por consiguiente, la citada comunicacin que aquella le dirigi a metalec el 13 de marzo de 1992, dando por terminado el contrato que tenan celebrado, carece de toda eficacia jurdica.15

Los anteriores inconvenientes podran solucionarse si se generalizara, la facultad de dar por terminado unilateralmente un contrato en caso de incumplimiento. Esto que para algunos significa impartirse justicia por mano propia, pero que en realidad es un acto de legtima defensa16, no implica de ninguna manera que al

13 El mutuo disenso tcito, figura de creacin jurisprudencial, se presenta cuando hay incumplimientos recprocos en un contrato, cuestin distinta de la planteada, en la que slo uno de los contratantes ha incumplido. 14 christoPhe Jamin. Les sanctions unilatrales de linexecution du contrat, en Lunilatralisme et le droit des obligations, 1999, 76. 15 Laudo arbitral mitsui de Colombia contra metalec Ltda., proferido el 7 septiembre de 1993. 16 Adems de la legtima defensa, el derecho de resolucin unilateral encuentra su justificacin en la idea de estado de necesidad. El derecho a la resolucin unilateral no es siempre
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

La terminacin unilateral del contrato por incumplimiento

87

deudor se le vulnere su derecho a la defensa. Si ste considera que la terminacin ha sido ilegal o abusiva, bien puede acudir al juez, cuestionar la licitud de esa terminacin y reclamar los perjuicios a que hubiere lugar. El hecho de que en un sistema de resolucin unilateral la carga procesal recaiga sobre el deudor no significa que ste quede a merced del acreedor, como tampoco queda este ltimo a merced de aqul en un sistema de resolucin judicial. La cuestin es determinar sobre quin debe recaer la iniciativa procesal en caso de incumplimiento. Lo ms sensato es que recaiga en quien ha incumplido y no en quien ha cumplido o se ha allanado a cumplir, no solo por razones de equidad, para no empeorar la situacin del acreedor, sino porque, adems, mientras en un sistema de resolucin judicial la presencia del juez ser siempre necesaria, en un sistema de resolucin unilateral la intervencin del juez sera eventual: slo si el deudor est inconforme con la terminacin o si al acreedor le interesa hacer valer los efectos de la resolucin. Los derechos de Alemania, Italia, Reino Unido, Grecia, Dinamarca y Suiza, entre otros, prevn facultades de ruptura unilateral en caso de incumplimiento17. Por razones prcticas, la tendencia en el derecho comparado es a ampliar su mbito de aplicacin. La Convencin de Viena sobre compraventa internacional (artculos 49 a 64) autoriza a ambas partes a declarar resuelto el contrato en caso de incumplimiento esencial. el artculo 7.3.1 de los principios de Unidroit sobre contratos internacionales da derecho a dar por terminado unilateralmente el contrato: Una parte podr dar por terminado el contrato si la falta de otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial. en igual sentido disponen los artculos 9:301 de los Principios de Derecho europeo de Contratos y el 114 (1) del Cdigo europeo de los Contratos (Proyecto Gandolfi). Los modernos cdigos de Holanda, Brasil y Quebec son de la misma tendencia18. Desde hace algunos aos la jurisprudencia francesa ha admitido la ruptura unilateral del contrato en ausencia de disposicin legal o clusula convencional, cuando el inters de uno de los contratantes lo exige urgentemente: La gravedad del comportamiento de una de las partes puede justificar que la otra parte ponga fin de manera unilateral al contrato por su cuenta y riesgo ( ses risques et prils),

un derecho de hacerse justicia y de defenderse a posteriori. El derecho positivo permite en efecto algunas veces a una de las partes prevenir la ocurrencia de un dao o anticiparse al comportamiento de su contratante. La ruptura es necesaria. No se trata de hacerse justicia puesto que ninguna falta ha sido todava cometida (ccile chaBas. Linexecution licite du contrat, Pars, lGdJ, 2002, 158.). Como quien dice, el riesgo de incumplimiento justifica el derecho a la ruptura unilateral del contrato. el artculo 9:304 de los Principios Europeos de Derecho de los Contratos, denominado incumplimiento previsible, seala que cuando con carcter previo al vencimiento resulta evidente que una parte incumplir su obligacin de manera esencial, la otra parte tiene derecho a resolver el contrato. 17 christoPhe Paulin. La clause rsolutoire, Pars, lGdJ, 1996, 6. 18 feliPe navia arroyo. La terminacin unilateral del contrato en derecho privado, en Revista de Derecho Privado n. 14, Universidad externado de Colombia, 2008, 64.
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

88

raNFer MoliNa Morales

poco importa que el contrato sea de duracin definida o indefinida19. Y se dice por su cuenta y riesgo, porque la parte que d por terminado unilateralmente se expone a verse condenada posteriormente a indemnizar los perjuicios causados por una terminacin ilegal o abusiva. Pero no es porque est en boga el unilateralismo en derecho de los contratos por lo que debemos acogerlo en Colombia, sino por sus ventajas. En primer lugar, porque como bien ha sealado christoPhe Jamin, sobre el plano econmico la terminacin unilateral permite a una de las partes poner fin a un contrato desprovisto de utilidad, dados los graves incumplimientos de la otra, y celebrar uno nuevo con un tercero, a fin de lograr el objetivo econmico requerido20. En efecto, el acreedor podr liberarse del deudor en forma rpida y eficaz, sin que se vea obligado a iniciar un largo y costoso pleito. Naturalmente, el acreedor podr iniciar ese pleito, si est interesado en reclamar perjuicios. La ventaja para l en este caso es que no necesitar esperar la sentencia del juez para recobrar su libertad. En segundo lugar, porque contribuye a la descongestin de la administracin de justicia. En un sistema de terminacin judicial, de control a priori, siempre ser necesario acudir al juez para que decrete la terminacin. En un sistema de terminacin unilateral la intervencin del juez ser eventual, ya que es posible que la parte a la que le terminaron el contrato se conforme con la decisin del acreedor y que adems ste no tenga inters en reclamar perjuicios. Adems, tanto acreedor como deudor se ahorraran los costos de un proceso judicial.
B. El contrato: la clausula resolutoria o de terminacin unilateral por incumplimiento

El contrato es la otra fuente de terminacin unilateral por incumplimiento. En efecto, por medio de una clusula es posible pactar que el incumplimiento de cualquiera de los contratantes generar la terminacin de pleno derecho del contrato. O lo que es ms exacto: que el incumplimiento de una de las partes facultar a la otra para dar por terminado el contrato. A estas clusulas se les conoce comnmente como clusulas resolutorias expresas o pactos comisorios. La denominacin clusula resolutoria es apropiada puesto que el trmino resolucin, en su acepcin amplia, define la prdida de efectos por incumplimiento de contratos tanto de tracto sucesivo como de ejecucin instantnea, si bien en su acepcin restringida se usa para referirse a estos ltimos. En cambio, aunque es cierto que a menudo se utiliza de manera general la expresin pacto comisorio, bien sea como una clusula de resolucin-terminacin de pleno derecho o como la facultad que tiene una parte de poner fin a un contrato

19 Decisin proferida por la Corte de Casacin francesa el 13 de octubre de 1998, citada por ccile chaBas. Linexecution licite du contrat, cit., 157. 20 Jamin. Les sanctions unilatrales de linexecution du contrat, cit., 76.
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

La terminacin unilateral del contrato por incumplimiento

89

en razn del incumplimiento de la otra, dicha denominacin me parece impropia, por cuanto las normas que regulan el pacto comisorio en Colombia, adems de confusas y mal redactadas, son de carcter excepcional y aplican nicamente a la hiptesis de incumplimiento de la obligacin del comprador de pagar el precio en el contrato de compraventa. Con lo anterior quiero sealar que los artculos 1935 a 1938 del Cdigo Civil, que establecen unos efectos especiales para dicho pacto, cuales son la intervencin del juez, la posibilidad que tiene el comprador de hacer subsistir el contrato pagando el precio en las veinticuatro horas siguientes a la notificacin de la demanda y la prescripcin cuatrienal, no pueden hacerse extensivos a otros contratos por ser normas especiales y restrictivas. Cuestin distinta es que en cualquier otro contrato, incluyendo la misma compraventa pero para obligaciones distintas a la de pagar el precio, las partes pacten una clusula de resolucin o de terminacin por incumplimiento con fundamento en la autonoma de la voluntad. En realidad, la facultad de dar por terminado un contrato por incumplimiento en virtud de una clusula poco o nada tiene que ver con el pacto comisorio regulado en los mencionados artculos. Por ello, para evitar confusiones o discusiones superadas como la de si las normas del pacto comisorio son extensibles a otros contratos, lo ms conveniente es limitar el uso de dicha expresin a los artculos 1935 a 1938 del Cdigo Civil. Personalmente, prefiero la denominacin clusula de terminacin unilateral, de ser posible agregndole por incumplimiento21, toda vez que este pacto tiene su campo de aplicacin casi exclusivo en los contratos de ejecucin sucesiva, que casi siempre se terminan y slo excepcionalmente se resuelven22. No obstante, teniendo en cuenta la popularidad de la clusula resolutoria, utilizar ambas denominaciones indistintamente. A continuacin analizar la validez de dicha clusula (1) y luego su naturaleza jurdica (2).
1. Validez

La validez de la clusula resolutoria no admite ningn cuestionamiento en Francia, en donde la doctrina y la jurisprudencia la aprueban aunque con algunas restricciones para su ejercicio. A pesar de que el artculo 1184 del cdigo civil francs establece de manera expresa y categrica que el contrato no se resuelve de pleno

21 Aclarar que es por incumplimiento evita que esa clusula se confunda con otros pactos de terminacin unilateral como, por ejemplo, aquel que permite a una de las partes o a ambas poner fin de manera discrecional a un contrato de tracto sucesivo. 22 chaBas (Linexecution licite du contrat, cit., 89) no est de acuerdo con la distincin entre resolucin y rsiliation (en Colombia, terminacin), dependiendo de si el incumplimiento es de un contrato de ejecucin instantnea o de uno de ejecucin sucesiva. Para ella, sea que se trate de una u otra categora de contratos, en cualquier caso de incumplimiento debe siempre emplearse la expresin resolucin, ya que en ambos casos hay efectos retroactivos.
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

90

raNFer MoliNa Morales

derecho y que la resolucin debe ser siempre declarada por el juez, se acepta de manera general que dicha norma no es de orden pblico. Sobre dicha clusula se ha dicho en Colombia que no es vlida porque contraviene la fuerza obligatoria del contrato23, porque no est prevista dentro de los modos de extincin de las obligaciones del artculo 1625 del Cdigo Civil y porque sera una condicin meramente potestativa, prohibida por el artculo 1535 de dicho cdigo24. Las anteriores objeciones son infundadas. En primer lugar, la terminacin unilateral por incumplimiento no se opone a la fuerza obligatoria de las convenciones, porque aquello de que el contrato no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales es sin perjuicio de lo que seale la ley para casos especiales y de lo acordado por las partes al momento de la celebracin del contrato. Cuando el artculo 1602 del Cdigo Civil enuncia que Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes est haciendo referencia al carcter obligatorio de las disposiciones acordadas por las partes, dentro de las cuales puede estar precisamente una clusula de terminacin unilateral. Si las partes han incorporado dicha clusula dentro de su ley contractual, sera un contrasentido afirmar que su ejecucin es contraria a la fuerza obligatoria del contrato. Como bien ha sealado Paulin, Sancin al incumplimiento, la clusula persigue un fin legtimo en la medida en que asegura la ejecucin de las obligaciones del contrato y contribuye a defender su fuerza obligatoria25. en segundo lugar, la enunciacin del artculo 1625 del Cdigo Civil sobre las causales de extincin de las obligaciones es de carcter general y no taxativo. En efecto, a ellas hay que agregarles las previstas en la ley para los contratos especiales26 y las que convengan las partes en ejercicio de su autonoma27. Recordemos

23 En el laudo arbitral mitsui de Colombia contra metalec Ltda., proferido el 7 septiembre de 1993, se califica a la clusula de terminacin unilateral de exorbitante y de caducidad, carente de validez porque contraviene frontalmente el principio de la normatividad de los actos jurdicos que es presupuesto bsico del rgimen comn de los contratos y que est consagrado en el artculo 1602 del Cdigo Civil. 24 luis feliPe Botero aristizBal. Apuntes sobre la terminacin unilateral de los contratos en el derecho privado colombiano, en La terminacin del contrato, cit., 366. este autor considera que la terminacin unilateral debera ser la regla general en derecho colombiano. Sin embargo, para l existen obstculos legales a ella que deben ser superados, para los cuales propone algunas soluciones. 25 Paulin. La clause rsolutoire, cit., 151. 26 A manera de ejemplo, el contrato de arrendamiento termina por la destruccin de la cosa arrendada (art. 2008 C. C.); el contrato de mandato termina por la interdiccin o insolvencia de cualquiera de las partes (art. 2189 C. C.); el contrato de fiducia termina por accin de los acreedores anteriores al negocio fiduciario (art. 1240 C. Co.); el contrato de sociedad termina por reduccin del nmero de asociados a menos del requerido en la ley (art. 218 C. Co.), etc. 27 En no pocas ocasiones la ley invita a las partes a que pacten causales de terminacin del contrato. As, el contrato de sociedad termina por las causales que expresa y claramente se fijen en el contrato (art. 218 C. Co.); el contrato de fiducia termina por el cumplirevista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

La terminacin unilateral del contrato por incumplimiento

91

que bajo el rgimen de las condiciones resolutorias las partes pueden pactar como causal de extincin de una obligacin o de terminacin de un contrato cualquier hecho futuro e incierto que no sea inmoral, ilegal o imposible fsicamente y que no consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. En un estatuto de derecho privado donde la regla general es la autonoma de la voluntad y las normas imperativas son excepcionales, es inadmisible sostener que como la terminacin unilateral no est prevista, entonces est prohibida. La lgica es la contraria: como la terminacin unilateral por incumplimiento no est prohibida, entonces est permitida. La respuesta a la tercera objecin la desarrollar en el siguiente numeral, cuando revise la naturaleza jurdica de la clusula de terminacin unilateral por incumplimiento. La clusula de terminacin unilateral por incumplimiento es completamente vlida y su fundamento no puede ser otro que la autonoma de la voluntad. Los contratantes son libres de pactar las clusulas que mejor regulen sus intereses, entre ellas la forma como terminar su relacin contractual y los efectos de esa terminacin. Los nicos lmites a esa autonoma son el orden pblico y las buenas costumbres, lmites que de ninguna manera son transgredidos por el pacto o el ejercicio de una facultad de terminacin unilateral. No solo no existe en nuestros cdigos de derecho privado ninguna disposicin que de manera general prohba la facultad de terminacin unilateral, sino, por el contrario, encontramos una gran variedad de normas que la avalan. Por una parte, estn las normas que revisamos atrs, que autorizan a cualquiera de las partes a poner fin unilateralmente a un contrato por el incumplimiento de la otra. Adems, encontramos numerosas disposiciones que permiten la terminacin unilateral discrecional o ad nutum, aquella en la que una de las partes por su sola voluntad pone fin hacia el futuro a un contrato de ejecucin sucesiva sin necesidad de invocar justa cusa ni acudir al juez28. Esa facultad de terminacin unilateral opera como un elemento natural en la mayora de contratos de tracto sucesivo cuando no se pact trmino de duracin29 y en otros contratos en los que por diversas razones se permite a una o a ambas partes con independencia de que exista o no un trmino de duracin30. Finalmente, existen varias normas que expresamente autorizan el pacto de una clusula de ruptura unilateral ad nutum, es decir, por la sola voluntad de uno de los contratantes. es el caso del artculo 1406 del Cdigo de Comercio, que establece

miento de la condicin resolutoria a la cual est sometido (art. 1240 C. Co.); el contrato de hospedaje termina por las causales expresamente pactadas (art. 1197 C. Co.). 28 molina morales. La terminacin unilateral del contrato ad nutum, cit., 135. 29 en el Cdigo Civil, arrendamiento de cosas (art. 2009) y arrendamiento de predios rurales (art. 2043). en el Cdigo de Comercio, suministro (art. 977), depsito (art. 1174), hospedaje (art. 1197), cuenta corriente mercantil (art. 1261), consignacin (art. 1381), apertura de crdito (art. 1406) y cajillas de seguridad (art. 1419). 30 Ver pie de pgina n. 12.
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

92

raNFer MoliNa Morales

que salvo pacto en contrario, el establecimiento de comercio no podr terminar el contrato (de apertura de crdito y descuento) antes del vencimiento del trmino estipulado, lo que permite concluir, contrario sensu, que en caso de un pacto esa terminacin es posible. el artculo 2011 del Cdigo Civil dispone: Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se observar lo estipulado y la parte que puede cesar el arriendo a su voluntad, estar, sin embargo sujeta dar la noticia anticipada que se ha dicho. Igualmente el contrato de comodato, en el que se permite al comodante reclamar la cosa en cualquier momento, cuando se haya reservado tal facultad (art. 2219 C. C.). Y el contrato de fiducia mercantil, que prev como causal de terminacin la revocacin del fiduciante cuando expresamente se haya reservado ese derecho (art. 1240 C. Co.). En ese orden de ideas, con fundamento en la autonoma de la voluntad y en el espritu de las normas atrs sealadas, es posible concluir que son igualmente vlidas tanto las clusulas que autorizan a dar por terminado unilateralmente un contrato de manera discrecional, como las que facultan a hacerlo cuando hay incumplimiento31. Si la terminacin unilateral por incumplimiento opera desde hace dcadas sin controversia en el derecho laboral, el ms protector de los derechos, con mayor razn debera operar en el derecho civil y en el comercial. En algunos laudos arbitrales se ha reconocido validez a la clusula que permite la terminacin unilateral y anticipada del contrato por incumplimiento32. En otros, por el contrario, dicha clusula ha sido rechazada enrgicamente33. La doctrina reciente se inclina de manera general por la validez de la clusula resolutoria34,

31 Hay diferencias en cuanto a su finalidad y efectos entre la clusula de terminacin unilateral ad nutum y la de terminacin unilateral por incumplimiento. La primera permite a su beneficiario liberarse de un contrato sobre el que ha perdido inters y, puesta en prctica, tiene efectos hacia el futuro. La segunda tiene por objeto sancionar el incumplimiento de un contrato, puede producir efectos retroactivos y da lugar a indemnizacin de perjuicios. 32 Laudo arbitral Parque Central Bavaria S. A. contra Clnica la Sabana S. A. En este laudo se dijo con respecto a la clusula de terminacin unilateral: [] tal estipulacin no resulta prohba por la ley, sino permitida por ella, adems, no adolece de objeto ilcito, ni menos, resulta contraria al orden pblico o las buenas costumbres []. En igual sentido, el laudo arbitral Terpel de la Sabana contra Tethys Petroleum Company y meta Petroleum Ltd., 19 de agosto de 2005, y el laudo arbitral Compaa Central de Seguros S. A. y Compaa Central de Seguros de Vida S. A. contra maalula Ltda., proferido el 31 de agosto de 2000. 33 Laudo arbitral Betancur Aranzazu contra Bonilla y Arboleda, 14 de diciembre de 1995. La posicin del tribunal fue la siguiente: Bien a pesar de que ambas partes aceptan dentro del proceso que ahora se decide la terminacin unilateral del contrato por obra de la demandada, esta clase de conductas unilaterales no son de recibo en derecho privado []. Ver tambin laudo arbitral mitsui de Colombia vs metalec Ltda., proferido el 7 septiembre de 1993. 34 sanaBria Gmez. La resolucin en el derecho colombiano, cit., 160. luis feliPe Botero aristizBal. Apuntes sobre la terminacin unilateral de los contratos en el derecho privado colombiano, cit., 384 y 385. Curiosamente, Jos Bonivento (Los principales contratos civiles y mercantiles, cit., 167) acepta la validez de una clusula de terminacin unilateral,
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

La terminacin unilateral del contrato por incumplimiento

93

si bien hay quienes la rechazan por considerar que existen obstculos para su aplicacin en el derecho colombiano35.
2. Naturaleza jurdica

La clusula resolutoria o de terminacin unilateral por incumplimiento es una especie de condicin resolutoria ordinaria36. Para la mayora de doctrinantes, la condicin resolutoria ordinaria consiste en un hecho futuro e incierto cualquiera, distinto del incumplimiento37. En mi parecer, esta apreciacin carece de fundamento y de lgica. En primer lugar, porque en ninguno de los artculos que regulan las obligaciones condicionales se establece una restriccin o limitacin al concepto de condicin como hecho futuro e incierto. Y en segundo lugar, porque es contrario a la lgica sostener que vale como condicin resolutoria cualquier hecho pero no el incumplimiento. Si se acepta como condicin todo hecho futuro e incierto, incluyendo un hecho voluntario de cualquiera de las partes38 y hasta los hechos que dependen de la sola voluntad del acreedor (si voluero), por qu no puede aceptarse como condicin el incumplimiento de uno de los contratantes? No creo que exista ningn argumento razonable para sostener que un contrato se puede resolver de pleno derecho por el acaecimiento de cualquier hecho futuro e incierto, as sea frvolo o insignificante, pero no, si ese hecho es el incumplimiento. La posicin segn la cual la condicin resolutoria consiste en cualquier hecho futuro e incierto distinto del incumplimiento no es sino la consecuencia desafortunada de haberse asumido que la condicin resolutoria tcita exige siempre declaracin judicial y de haber extendido dicha exigencia a la condicin resolutoria expresa para el caso del incumplimiento. As las cosas, se trate de la condicin resolutoria tcita o de una condicin resolutoria expresa, cuando el

35

36 37 38

no obstante haber contundentemente afirmado, al analizar el alcance del artculo 973 del Cdigo de Comercio, que la resolucin es siempre judicial: Y qu sucede si en el contrato, expresamente, se conviene que el incumplimiento, de alguna de las obligaciones, legitima a la parte cumpliente [sic] a la terminacin sin necesidad de moverse el aparato jurisdiccional? Pensamos que esa estipulacin negocial produce plenos efectos, esto es, que podra el contratante, que ha atendido sus deberes, aniquilar el contrato, puesto que no existe regla que le cierre el camino a esa solucin. ms bien, el querer de las partes es suficiente para imprimir fuerza debeladora al incumplimiento. navia arroyo. La terminacin unilateral del contrato en derecho privado, cit., 39. este autor, no obstante reconocer la tendencia moderna hacia el unilateralismo, estima que sin importar que se trate de una clusula resolutoria expresa o de una tcita, siempre se requerir de un pronunciamiento previo del juez. J acques f lour , J ean -l uc a uBert y e ric s avaux . Droit Civil, Les obligations 3, le rapport dobligation, segunda edicin, Pars, Armand Colin, 2001, 166. m. Baena uPeGui. De las obligaciones en derecho civil y comercial, cit., 401. alessandri rodrGuez. Derecho civil. Teora de las obligaciones, cit., 192. r. aBeliuk, Las obligaciones, tomo i, cuarta edicin, Santiago, Jurdica de Chile, 2001, 460. Art. 1535. [] Si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes valdr.
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

94

raNFer MoliNa Morales

hecho futuro e incierto sea el incumplimiento de una de las partes, siempre se requerir decisin judicial. De esa manera se armonizaban las normas del pacto comisorio desarrolladas en el contrato de compraventa con las que regulan el incumplimiento contractual. Por otra parte, el argumento de que el pacto de ruptura unilateral por incumplimiento constituye una condicin meramente potestativa, la cual es nula segn el artculo 153539 del Cdigo Civil, es equivocado. En realidad, el mencionado artculo no es aplicable al caso. La prohibicin de las condiciones meramente potestativas tiene por objeto impedir que la extincin o el nacimiento de una obligacin queden sometidos al capricho del deudor. As, por ejemplo, cuando alguien dice prometo darte una suma de dinero, si me place, all no habra obligacin por falta de una voluntad firme de quien dice prometer. El contrato en el cual se ha pactado una clusula de terminacin unilateral por incumplimiento nace a la vida jurdica y produce sus efectos: crear obligaciones a cargo de los contratantes. Hay un hecho futuro e incierto que es el incumplimiento de una de las partes. Pero cuando ese hecho se cumpla, no solo no se va a extinguir la obligacin del deudor (perpetuatio obligationis), sino que adems generar a favor del acreedor el derecho a poner fin al contrato y a reclamar perjuicios. La objecin tendra sentido si por el incumplimiento del deudor ste pudiera desligarse de su obligacin o poner fin al contrato. Pero lo cierto es que frente al incumplimiento del deudor la obligacin de ste subsiste aumentada y slo el acreedor puede legtimamente poner fin al contrato. As las cosas, la clusula de terminacin unilateral es una condicin resolutoria positiva (que ocurra un hecho: el incumplimiento) y potestativa (depende de la voluntad del deudor), con una particularidad, y es que da lugar a indemnizacin de perjuicios, a diferencia de otras condiciones resolutorias. Finalmente, contra el carcter de condicin resolutoria de la clusula de terminacin unilateral podra alegarse el hecho de que, segn el artculo 1536 del Cdigo Civil, la condicin resolutoria es la que por su cumplimiento extingue un derecho y no la que da derecho a extinguirlo, como parece ser el modus operandi general de la clusula resolutoria, en la que el hecho del incumplimiento, ms que poner fin al contrato lo que da es derecho a terminarlo. Sin embargo, esa objecin no sera vlida, toda vez que es perfectamente posible que una clusula resolutoria resuelva un contrato ipso facto. Lo que pasa es que por razones prcticas, para no perjudicar los intereses del acreedor y por consideracin con el deudor, el funcionamiento de dicha clusula ha sido adaptado para que no opere automticamente, sino para que sea su beneficiario quien decida si ejerce o no el derecho que le confiere. Adems, tampoco es tan cierto que las condiciones resolutorias operen ipso facto.

39 Art. 1535. Son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

La terminacin unilateral del contrato por incumplimiento

95

Con frecuencia habr discrepancias sobre si se verific o no el cumplimiento de la condicin, y al igual que con la clusula resolutoria, ser necesario que la parte en cuyo beneficio se pact informe a la otra de su cumplimiento y de su intencin de ejercer el derecho que resulte de ella.
II. EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DE TERmINACIN UNILATERAL POR INCUmPLImIENTO

Como en principio no hay ni debe haber diferencia alguna entre la terminacin unilateral por incumplimiento prevista en la ley y la que tiene su origen en una clusula libremente convenida por los contratantes, a continuacin tratar de manera general las condiciones (A) y los efectos (B) del ejercicio del derecho a dar por terminado unilateralmente un contrato.
A. Condiciones

Por una parte, enunciar los que a mi juicio son los requisitos necesarios en derecho colombiano para que la terminacin unilateral por incumplimiento sea lcita (1). Y, por otra, analizar los requisitos especiales que la jurisprudencia francesa exige para la validez de la clusula resolutoria (2).
1. Requisitos generales en el derecho colombiano

a. Mora del deudor. Al igual que en la terminacin judicial, el incumplimiento es requisito esencial para que puedan cesar los efectos de la relacin contractual. La diferencia es que mientras en aqulla el incumplimiento del deudor apenas genera el derecho de acudir al juez, para que sea ste quien decrete la terminacin, bajo un rgimen de terminacin unilateral es la voluntad exteriorizada del acreedor la que logra esa finalidad. Naturalmente, ese incumplimiento deber ser consecuencia de un comportamiento culpable del deudor, quien adems deber estar en mora en los trminos previstos en el artculo 1608 del Cdigo Civil. No habra incumplimiento si la inejecucin es consecuencia de fuerza mayor o de caso fortuito, o de la mora creditoris. Cmo debe ser el incumplimiento? Las reglas generales de resolucinterminacin judicial previstas en los artculos 1546 del Cdigo Civil y 870 del Cdigo de Comercio no califican el incumplimiento. Tampoco lo hace la mayora de casos legales de terminacin unilateral. Excepcionalmente se le califica, como en el caso del agente, cuyo incumplimiento debe ser grave para que el empresario pueda dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial (art. 1325 C. Co.). o en el caso del contrato de suministro, donde el incumplimiento debe causar perjuicios graves o mermar la confianza de una de las partes (art. 973. C. Co.).
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

96

raNFer MoliNa Morales

La posicin tradicional tanto de la doctrina como de la jurisprudencia colombiana, que adems es acorde con la buena fe que debe predominar durante la ejecucin de los contratos, es la que considera que el incumplimiento, as sea parcial, debe ser grave o esencial. La resolucin-terminacin del contrato debe descartarse, como regla general, en los casos en que el incumplimiento sea accesorio o secundario. Esa misma ha sido la tendencia en el derecho internacional y comparado. A manera de ejemplo, los principios de Unidroit exigen para poder dar por terminado unilateralmente un contrato que la falta de una de las partes constituya incumplimiento esencial (art. 7.3.1). La Convencin de Viena, relativa a la compraventa internacional de mercancas, acepta la resolucin unilateral del contrato cuando se hubiere presentado incumplimiento esencial (art. 73) o incluso antes de la fecha de cumplimiento, cuando fuere patente que una de las partes incurrir en incumplimiento esencial del contrato (art. 72). Ese incumplimiento esencial puede derivar de una conducta o comportamiento grave del deudor, pero tambin de haberse causado graves perjuicios, an si la falta es mnima. Tratndose de una clusula de terminacin unilateral, es posible que las partes en ejercicio de su autonoma contractual eleven a la categora de esencial prestaciones que no lo son conforme a los usos y prcticas usuales, o que ellas deseen una ejecucin minuciosa del contrato. En ese caso, debern enunciar de manera clara y exacta cules sern las obligaciones cuyo incumplimiento dar derecho a poner fin al contrato. Nada se opone a que los contratantes se sometan a la consigna ejecucin exacta del contrato o su terminacin y se autorice la terminacin unilateral para incumplimientos de prestaciones secundarias o accesorias. En Francia se admite el ejercicio de la clusula resolutoria para obligaciones no esenciales, a condicin de que hayan sido expresamente enunciadas en la clusula. As las cosas, cuando la terminacin unilateral tenga su fuente en la ley o en una clusula general de terminacin unilateral, el incumplimiento debe ser grave o esencial. Pero si en dicha clusula se ha pactado que el incumplimiento de una o ms obligaciones accesorias, las cuales han sido pormenorizadas, dar lugar a la terminacin del contrato, deber concederse plena validez a lo acordado por las partes. b. Cumplimiento por parte del acreedor. El acreedor debe haber cumplido o estar dispuesto a cumplir sus obligaciones. La razn para ello es que si el acreedor hubiere incumplido, el deudor no estara en mora, conforme lo dispone el artculo 1609 del Cdigo Civil: en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlos en forma y tiempo debidos. En consecuencia, si el acreedor estuviere tambin en mora quedara desvirtuado el primer requisito para el ejercicio del derecho de terminacin unilateral. c. Comunicacin a la parte incumplida. El incumplimiento de la obligacin por parte del deudor por regla general no acarrea la terminacin automtica del contrato. Dicho incumplimiento tan solo conferir al acreedor el derecho de poner fin al
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

La terminacin unilateral del contrato por incumplimiento

97

contrato por su sola voluntad, es decir, sin necesidad de que intervenga el juez. mientras no medie la voluntad exteriorizada del acreedor, el contrato mantendr su fuerza obligatoria, no obstante el incumplimiento. Es, pues, la decisin del acreedor un acto jurdico unilateral recepticio. Por el efecto de la clusula, el incumplimiento genera la aparicin del derecho a la resolucin a favor del acreedor de la obligacin [] Tan pronto ocurra el incumplimiento, la resolucin no depender que del ejercicio de un derecho, mediante un acto jurdico unilateral40. La razn prctica por la cual el contrato no termina de manera automtica en caso de incumplimiento es porque la ejecucin (o inejecucin) de una obligacin normalmente supone el despliegue de una conducta que necesariamente debe ser valorada, a falta del juez, por la parte interesada o beneficiaria de esa conducta, es decir, el acreedor. ste juzgar si la actuacin del deudor constituye o no un incumplimiento del contrato, y en caso de que as sea, tendr la posibilidad de optar a su entera discrecin por cualquiera de las siguientes alternativas: 1. dar por terminado unilateralmente el contrato; 2. tolerar la conducta del deudor, concederle una nueva oportunidad para que cumpla su prestacin y continuar con el contrato; 3. solicitar al juez la ejecucin coactiva de la obligacin y 4. solicitar al juez la terminacin judicial del contrato. En principio esta ltima opcin no tendra mucho sentido puesto que la clusula de terminacin unilateral ha sido pactada precisamente para no tener que recurrir al juez. Sin embargo, en el evento en que las partes hubieren condicionado el ejercicio de la clusula al cumplimiento de ciertos requisitos41, que el acreedor no est seguro de cumplir, es posible que ste prefiera acudir al juez para evitar los riesgos de una eventual terminacin abusiva. Con lo anterior aclaro que el pacto de una clusula de terminacin unilateral por incumplimiento no extingue el derecho a la terminacin judicial ni tampoco a la ejecucin coactiva de la obligacin. Adems, si la clusula ha sido pactada en beneficio del acreedor, no tendra sentido que su ejecucin condujera inexorablemente a una ruptura automtica del contrato en contra de la voluntad de su beneficiario42. La terminacin unilateral es un derecho del acreedor y no una obligacin. Ruptura automtica que adems sera muy difcil, cuando no imposible, de aplicar en la prctica. En efecto, el carcter automtico de una clusula resolutoria supondra un hecho ilusorio: que las partes independientemente han valorado de la misma manera la conducta del deudor para deducir su incumplimiento y acto seguido han cesado de ejecutar el contrato cuya terminacin han aceptado unnimemente. Eso podra ocurrir frente al incumplimiento de prestaciones muy precisas, como, por ejemplo, el pago de una suma de dinero en un da determinado, uno de los pocos casos en que sera

40 Paulin. La clause rsolutoire, cit., 164 y 177. 41 Por ejemplo, la exigencia de un requerimiento previo al deudor para que subsane el incumplimiento o que las partes deban antes intentar ponerse de acuerdo. 42 Paulin. La clause rsolutoire, cit., 154.
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

98

raNFer MoliNa Morales

aceptable el pacto y el ejercicio de una clusula resolutoria con efecto automtico, a semejanza de las hiptesis previstas en el contrato de seguro. Pero la realidad nos ensea que con frecuencia hay discrepancias sobre la ejecucin de la prestacin y lo que para el acreedor es incumplimiento para el deudor no lo es. Y hasta podra darse el caso en que el deudor, apoyado en el supuesto carcter automtico de la clusula, acepte su incumplimiento y se comporte como si el contrato hubiere terminado, mientras el acreedor, para quien no habido incumplimiento, espera la ejecucin de dicho contrato. De ah la importancia de que el deudor se entere de la posicin del acreedor. Aun si la ley no lo exige, en la mayora de casos de terminacin unilateral el acreedor deber comunicarle su decisin al deudor. El fundamento no puede ser otro que la obligacin de ejecutar los contratos de buena fe (arts. 1603 C. C. y 871 C. Co.), particularmente el deber de colaboracin, que entre otras cosas obliga a cada una de las partes a informar a la otra de todo aquello que pudiere interesarle con ocasin de la ejecucin del contrato. La notificacin a la parte incumplida est desprovista de formalidades especiales. Si en el contrato no se acord un mecanismo especial de notificacin, es vlido cualquier medio de expresin en el que el acreedor manifieste de manera clara su intencin de dar por terminado el contrato a causa del incumplimiento. Sin embargo, por razones probatorias son comunes los avisos mediante correo certificado. En el caso en que una de las partes quiera dar por terminado unilateralmente un contrato con base en las facultades amplias y discrecionales previstas en la ley para ciertos contratos, debern observarse las formalidades correspondientes. As, por ejemplo, para dar por terminado unilateralmente el contrato de seguro, deber avisarse por escrito, y si se trata del asegurador, deber adems dar un preaviso mnimo de diez das (art. 1071 C. Co.). Es necesario motivar el aviso de terminacin unilateral en el sentido de indicar las causas de la decisin? Considero que no, a menos que la ley lo exija expresamente, como ocurre en el derecho laboral43, o que las partes lo hubieren convenido en el contrato. Basta con que el acreedor invoque de manera general el incumplimiento grave o reiterado del deudor, sin que est obligado a entrar en detalles o a exponer argumentos, los cuales se podr reservar para un eventual proceso judicial. Para algunos, la motivacin de la ruptura debe ser obligatoria, a fin de facilitar el control a posteriori del juez. Tampoco se requiere, por regla general, que el acreedor conceda un preaviso al deudor para que aminore los efectos de la terminacin44. En mi opinin, ese

43 el pargrafo del artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo seala que la parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo deber manifestar a la otra, en el momento de su extincin, la causa o motivo de esa determinacin. Posteriormente no pueden alegarse causales o motivos distintos. 44 En contra, carlos Pizarro Wilson . La resolucin en el derecho colombiano, en La
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

La terminacin unilateral del contrato por incumplimiento

99

preaviso slo sera obligatorio en tres casos: 1. cuando las partes lo hubieren acordado en el contrato45; 2. cuando la ley lo exija, como en el caso previsto en el segundo inciso del artculo 973 del Cdigo de Comercio, que regula la terminacin unilateral del contrato de suministro en caso de incumplimiento, el cual seala que en ningn caso el que efecta el suministro podr poner fin al mismo, sin dar aviso al consumidor, como se prev el artculo precedente. Este ltimo a su vez establece que la parte [] estar obligada a dar preaviso prudencial a la otra de la fecha en que deba cumplirse la correspondiente prestacin (art. 972 C. Co.); y 3. cuando el preaviso sea consecuencia de la obligacin de ejecutar los contratos de buena fe, dadas las circunstancias particulares de la relacin contractual.
2. Requisitos especiales para la clusula resolutoria en el derecho francs

Adems de los anteriores, tratndose de una clusula resolutoria o de terminacin unilateral, la jurisprudencia francesa exige unos requisitos adicionales para su validez. En primer lugar, se requiere precisin en la redaccin de la clusula, en el sentido de establecerse de manera concreta cules son las obligaciones que se sancionarn con la ruptura unilateral del contrato. Si la resolucin judicial sanciona obligaciones implcitas, la clusula de terminacin unilateral sanciona obligaciones expresas46. As, una clusula que prevea de manera amplia que en caso de incumplimiento la parte afectada podr declarar resuelto o poner fin unilateralmente al contrato sera ineficaz por imprecisa o por ser una reiteracin de la regla general que exige la intervencin del juez. Al respecto sealan Ghestin, Jamin y Billiau: La Corte de Casacin sostiene en primer lugar que la clusula debe apuntar a un incumplimiento expreso del contrato [] Ello significa que el contrato no puede ser resuelto por el incumplimiento de las obligaciones que el crea, si ellas no son mencionadas en la clusula47. En segundo lugar, es necesario un requerimiento previo al deudor, recordndole la existencia de la clusula e indicndole con precisin los incumplimien-

terminacin del contrato, cit., 423. Para este autor, una tercera condicin es la necesidad de otorgar un plazo, no para cumplir el contrato, sino para organizar las consecuencias de la ruptura de forma que sta no signifique un dao innecesario. No estoy de acuerdo. Por regla general, a nadie puede exigrsele que transitoriamente mantenga la relacin con quien ha motivado la terminacin del contrato debido a un incumplimiento grave. 45 En el laudo arbitral Compaa Central de Seguros S. A. y Compaa Central de Seguros de Vida S. A. contra maalula Ltda., proferido el 31 de agosto de 2000, si bien se reconoci la validez de las clusulas de terminacin unilateral, en el caso juzgado la terminacin de una de las partes se consider ilegal puesto que no se respet el preaviso de un mes de antelacin pactado en el contrato para el ejercicio de la facultad de terminacin unilateral para cualquier hiptesis, pero en ese caso, el incumplimiento. 46 alain BnaBent. Droit civil. Les obligations, Pars, montchrestien, 2001, 258. 47 Jacques Ghestin, christoPhe Jamin y marc Billiau. Trait de droit civil. Les effects du contrat, Pars, lGdJ, 2001, 659.
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

100

raNFer MoliNa Morales

tos que se le reprochan y el plazo de que dispone para que se ponga al da48. en Colombia, en un laudo arbitral proferido el 19 de agosto de 2005, se acepta de manera general la validez de las clusulas resolutorias en el derecho colombiano y se acogen los requisitos franceses de la enunciacin expresa de las obligaciones cobijadas por la clusula y del aviso al deudor para que en un plazo razonable subsane el incumplimiento49. me aparto de los requisitos franceses por excesivos y por constituir una talanquera a la autonoma de la voluntad. Con respecto al primero de ellos, si la razn de ser de la clusula en mencin es privar a la resolucin-terminacin de su carcter judicial, lo nico que debe exigirse es claridad en su redaccin, en el sentido de que no quede ninguna duda de que ha sido prevista una facultad de ruptura unilateral en razn del incumplimiento. Que los contratantes estn prevenidos sobre las consecuencias del incumplimiento. Exigir, adems, que se incluya de manera expresa cada una de las obligaciones cuyo incumplimiento generara el derecho a la terminacin unilateral es someter a las partes a un engorroso e injustificado procedimiento de previsin que encarecera los costos de celebracin del contrato y entrabara la celeridad que debe acompaar las relaciones contractuales, en especial las de negocios. En no pocas ocasiones ser imposible prever al momento de la celebracin del contrato todas las obligaciones que surgirn a cargo de las partes durante su ejecucin. Con la exigencia de ese requisito no podra ser sancionado con la terminacin unilateral del contrato el incumplimiento de obligaciones no previstas por las partes pero derivadas de conductas abusivas o contrarias a la buena fe50. No se puede perder de vista que los contratos obligan no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, segn la ley, la costumbre o la equidad natural (art. 871 C. Co.). Lo que verdaderamente debe importar para el ejercicio de la clusula de termina-

48 BnaBent. Droit civil. Les obligations, cit., 258 y 259. 49 Terpel de la Sabana contra Tethys Petroleum Company y meta Petroleum Ltd. All se dijo: Puede afirmarse que la tendencia actual en los distintos ordenamientos, a la cual no tendra porque sustraerse el nuestro, es a la de aceptar la legitimidad de la clusula resolutoria expresa, que se volvi usual en los contratos de ejecucin sucesiva o escalonada de larga duracin, que permite al acreedor cumplido dar por terminado unilateralmente el contrato incumplido por su deudor, sin necesidad de intervencin judicial ex ante, pero con interpretacin restrictiva sujeta a requisitos severos. Admitida la posibilidad de terminacin unilateral del contrato de suministro por incumplimiento, todo persuade de que cuando se esgrime esa atribucin como proveniente de clusula contractual que autoriza prescindir del pronunciamiento judicial previo, es menester que dicha clusula sea ntida y terminante, cuanto lo primero, en la puntualizacin de las obligaciones cuyo incumplimiento tiene relevancia y seguidamente, que el acreedor haga la prevencin del caso, pero otorgando al deudor moroso un trmino congruo, prudencial, esto es, razonable, para la subsanacin de su falla. 50 Para los defensores del requisito de la enunciacin precisa de las obligaciones, sealar que una conducta abusiva o contraria a la buena fe dar derecho a dar por terminado el contrato sera ineficaz por vago.
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

La terminacin unilateral del contrato por incumplimiento

101

cin unilateral es el incumplimiento grave o esencial de una obligacin, y no si sta fue previamente incorporada en un listado. Una enunciacin expresa de las obligaciones tendra sentido, y adems sera obligatoria, en los casos en que las partes quisieran atribuirle los efectos de la terminacin unilateral al incumplimiento de prestaciones secundarias o accesorias, a lo cual nada se opone, como tuvimos oportunidad de revisar. Pero si estamos en presencia de un incumplimiento grave o esencial, repito, es posible dar por terminado el contrato, aun cuando la clusula de terminacin sea general, es decir, del estilo: El incumplimiento de cualquiera de las partes facultar a la otra para dar por terminado unilateralmente el contrato. Una clusula as redactada no tiene nada de vaga ni es una repeticin de la supuesta regla general de terminacin judicial. Por el contrario, expresada de una manera simple, revela la intencin inequvoca de las partes de excluir la intervencin del juez51. Con respecto al segundo requisito, esto es, de hacerle saber al deudor que ha incumplido y darle un plazo razonable para que subsane su falta, me parece excesivo, al menos en Colombia. A cuenta de qu debe el acreedor otorgar plazos adicionales a los ya previstos en el contrato? En Francia esa exigencia encuentra su explicacin en la parte final del artculo 1184 del Code Civil, que consagra la condicin resolutoria tcita, cuando seala que al demandado se le podr conceder un plazo segn las circunstancias. Entonces, si all el juez puede conceder un plazo adicional al deudor para que cumpla, es entendible que tratndose de una clusula resolutoria se imponga al acreedor hacer idntica concesin. Pero lo anterior no aplica en Colombia, donde por regla general al juez no le est permitido otorgar plazos de gracia. Imponer al acreedor que conceda plazos adicionales al deudor para que cumpla es restarle autoridad al contrato. Ese requerimiento especial sera obligatorio: 1. cuando las partes expresamente lo hubieren convenido en el contrato; 2. en aquellos eventos en los que dada la complejidad de la obligacin a cargo del deudor o las circunstancias particulares en que se ha desarrollado de la relacin contractual, un requerimiento previo surge de la obligacin genrica de ejecutar los contratos de buena fe; y por supuesto, 3. en los casos en que un requerimiento sea necesario para poder constituir en mora, y no se hubiere renunciado a ello, como en el caso del artculo 2007 del Cdigo Civil, que obliga al arrendador a requerir al arrendatario para constituirlo en mora. Por consiguiente, un requerimiento previo al deudor debe limitarse a los casos mencionados, que aplicaran igualmente tanto para el caso de la terminacin unilateral por incumplimiento con fuente en la ley como para la

51 En contra de esta opinin, ernesto renGifo, para quien una clusula general de resolucin dice mucho pero a la vez no dice nada y por su ausencia de precisin puede no ser de recibo por el juez. Se deben, pues, determinar los incumplimientos que dan lugar a la resolucin unilateral del contrato (La terminacin y la resolucin unilateral del contrato, artculo indito a la fecha en que se escribe esta nota, pero prximo a publicarse).
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

102

raNFer MoliNa Morales

terminacin judicial. El hecho de pactar una clusula resolutoria no implica por s solo ni la exigencia al acreedor de efectuar un requerimiento previo al deudor ni una modificacin a la regla general de constitucin en mora prevista en el artculo 1608 del Cdigo Civil. Finalmente, hay que tener en cuenta que en los casos en que la facultad de ruptura unilateral tiene su fuente en la ley, no se exige requisito distinto del incumplimiento grave. Adoptar en Colombia los mencionados requisitos franceses conducira a una distincin injustificada: si la facultad de terminacin unilateral tiene su fuente en la ley, basta que haya incumplimiento grave para su ejercicio. En cambio si la fuente es el contrato, entonces el ejercicio de la clusula requerira, adems, que la obligacin incumplida hubiere sido previamente incluida en un listado y que el acreedor haya requerido y otorgado un plazo adicional al deudor.
B. Efectos

La comunicacin del acreedor al deudor sobre su decisin de dar por terminado unilateralmente el contrato a causa del incumplimiento extingue el vnculo jurdico (1), pero sin perjuicio de que cualquiera de los antiguos contratantes acuda al juez (2).
1. La extincin del vnculo jurdico

Puesto en conocimiento del deudor, el acto jurdico unilateral del acreedor produce los efectos pretendidos por ste: la terminacin del contrato. mientras la eficacia de la terminacin judicial deriva de la sentencia condenatoria de un juez, la terminacin unilateral es el resultado de la voluntad exteriorizada del acreedor. La principal consecuencia es la extincin del vnculo jurdico y con ello, la consecuente liberacin de las partes. La terminacin es eficaz y definitiva con independencia del resultado de un futuro proceso judicial que cualquiera de las antiguas partes llegare a promover. Enterado el deudor de la decisin del acreedor, ste no podr retractarse de su decisin puesto que el acto jurdico que la motiv ha sido consumado. Si el acreedor quisiere revocar su decisin, deber contar con la aquiescencia del deudor. Para la anterior solucin me apoyo en el artculo 2010 del Cdigo Civil: El que ha dado noticia de la cesacin del arriendo, no podr despus revocarla sin el consentimiento de la otra parte. Sin embargo, para otros, ni siquiera de comn acuerdo es posible revivir el contrato terminado. La nica posibilidad es celebrar un nuevo contrato, as sea de manera tcita52.

52 martn de la moutte. lacte juridique unilateral. Essai sur sa notion et sa technique en droit civil, 1987, citado por Paulin. La clause rsolutoire, cit., 242.
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

La terminacin unilateral del contrato por incumplimiento

103

Es comn la afirmacin segn la cual, en caso de incumplimiento, los contratos de ejecucin instantnea se resuelven, con efectos retroactivos, y los contratos de ejecucin sucesiva se terminan, con efectos hacia el futuro, dejndose en firme los efectos ya producidos. No obstante, lo que parece ser cierto es que ambas categoras de contratos admiten tanto efectos retroactivos como efectos hacia el futuro. Ocurrida la resolucin de un contrato de ejecucin instantnea habr efectos hacia el futuro, en el sentido de que la eficacia que an no ha producido el contrato resuelto, queda extinguida53. El contrato resuelto deja de producir efectos hacia el futuro. Si el acreedor est pendiente de pagar al deudor una parte del precio, ya no estar obligado a hacerlo. Adems, el contrato resuelto producir efectos que se remontarn retroactivamente al momento de su celebracin, como si nunca se hubiere celebrado. Si las obligaciones del contrato han sido ejecutadas total o parcialmente, cada parte deber restituir lo que hubiere recibido. As, por ejemplo, en el caso de resolucin del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor, el comprador estar obligado a restituir la cosa y aqul, a restituir el precio. La retroactividad no dejar de operar por el hecho de que exista imposibilidad material o jurdica para restituir alguna de las prestaciones in natura, ya que en esos casos la restitucin se hara por equivalente. Tratndose de un contrato de ejecucin sucesiva, habr efectos hacia el futuro, por cuanto las partes quedan liberadas de sus obligaciones y ninguna de ellas puede resultar compelida a ejecutarlas. As, por ejemplo, si a la fecha de la terminacin de un contrato de suministro faltaban seis meses para el vencimiento del trmino acordado, ese perodo restante ya no ser vinculante. Pero, adems, la terminacin por incumplimiento de un contrato de ejecucin sucesiva tambin producir efectos retroactivos, que se remontarn, por regla general, no al momento de su celebracin, como ocurre con los contratos de ejecucin instantnea, sino al momento del incumplimiento54. Siguiendo con el ejemplo del contrato suministro, si el consumidor ha pagado el precio pero el proveedor no ha cumplido su prestacin durante los dos ltimos perodos, lo que ha motivado la ruptura del contrato, los efectos retroactivos implicarn que el proveedor quedar obligado a restituir el precio recibido. Esa retroactividad ser parcial, puesto que durante un tiempo el contrato cumpli su finalidad y no habra ningn inters para dejar sin efectos lo que satisfizo a ambos contratantes. Retroactividad no solamente significa dejar a las partes en la misma situacin en que se encontraban al momento de celebrar el contrato, como si este nunca hubiere existido. Retroactividad implica que la terminacin de un contrato produce efectos sobre hechos ocurridos con anterioridad a ella. Si los efectos se remontan

53 osPina fernndez y osPina acosta. Teora general del contrato y de los dems actos o negocios jurdicos, cit., 562. 54 chaBas. Linexecution licite du contrat, cit., 89.
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

104

raNFer MoliNa Morales

al momento de la celebracin del contrato, la retroactividad ser total. Si en un momento posterior, la retroactividad ser parcial. Naturalmente, en una terminacin unilateral el lapso entre el incumplimiento y la terminacin ser mucho ms corto que en una terminacin judicial. Ahora bien: una retroactividad total en contratos de ejecucin sucesiva sera posible en dos casos: 1. cuando la economa del contrato lo aconseje o 2. cuando las partes lo hubieren convenido. El primer caso se presenta cuando el contrato forma un todo indivisible y una terminacin con efectos hacia el futuro podra resultar injusta para alguna de las partes55. Una decisin de la Corte de Casacin francesa nos ofrece un ejemplo de retroactividad total en un contrato de ejecucin sucesiva56: Unos expertos haban sido contratados para realizar unos estudios para una compaa. Aquellos incumplen sus obligaciones, el contrato de prestacin de servicios se declara resuelto y se les condena a la restitucin de la totalidad de las sumas recibidas por concepto de honorarios. Los expertos presentan recurso de casacin, en el cual alegan que el contrato deba terminar con efectos hacia el futuro y no con efectos retroactivos. La Corte de Casacin rechaza el poder bajo el argumento de que en la intencin de las partes, las prestaciones, aunque escalonadas en el tiempo, formaban un todo inseparable57. En el segundo caso, es la voluntad de las partes la que determina los efectos de la terminacin y no la economa del contrato. Tratndose de una clusula resolutoria, con frecuencia los contratantes prevn los efectos de esa terminacin y la sancin aplicable. Ese pacto es vlido y eficaz an si las prestaciones ejecutadas no pueden deshacerse ya que siempre ser posible una restitucin por equivalente.
2. La posibilidad de acudir al juez posteriormente

La facultad de dar por terminado unilateralmente un contrato comporta un riesgo para su autor: el de ejercitar su derecho en forma ilegal o abusiva. El acreedor debe ser muy objetivo e imparcial al momento de calificar la conducta del deudor para deducir un incumplimiento. Una ruptura ilegal o desproporcionada comprometer su responsabilidad. Terminado el contrato unilateralmente, el deudor podr luego acudir al juez para cuestionar la decisin del acreedor. El juez revisar que se hayan cumplido las condiciones para ejercer la facultad de terminacin y decidir si el acreedor ejerci o no su derecho de manera legtima. Si el juez considera que no hubo falta del deudor, la terminacin ser declarada ilegal. Si, por el contrario, considera que los presupuestos de la terminacin se hallaban reunidos, el deudor-demandante ser condenado en costas, y eventual-

55 francois terre, PhiliPPe simler e yves lequette. Droit civil les obligations, octava edicin, Pars, Dalloz, 2002, 635. 56 Ejemplo citado por Paulin. La clause rsolutoire, cit., 100. 57 dem.
revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105

La terminacin unilateral del contrato por incumplimiento

105

mente al pago de los perjuicios, si hubo demanda de reconvencin por parte del acreedor. La sentencia siempre ser declarativa, a diferencia de la terminacin judicial en donde la sentencia es constitutiva. Cuando la terminacin del contrato por parte del acreedor sea declarada ilegal por el juez, cul ser la consecuencia? En mi opinin, esa terminacin ser eficaz (distinto de lcita) pero comprometer la responsabilidad de su autor, quien deber indemnizar los perjuicios causados. Aunque no debe descartarse la posibilidad de que el juez mantenga la fuerza obligatoria del contrato ilegalmente terminado, en la prctica esa continuidad sera muy difcil, no solo por el tiempo que habr transcurrido entre la fecha de la terminacin y la de la sentencia, sino porque un contrato supone una relacin de confianza entre las partes que difcilmente podr mantenerse desde que una de ellas ha buscado desligarse unilateralmente del contrato y la otra la ha demandado. Adems, obligar a la parte que unilateralmente dio por terminado el contrato a que reanude la relacin contractual con su antiguo contratante implicara dejar sin efectos el contrato que aqulla celebr despus para reemplazar a la parte terminada, lo que podra afectar los derechos de terceros de buena fe. Por lo anterior, la solucin ms razonable parece ser la de condenar al pago de la indemnizacin de perjuicios. Pero es posible que sea el mismo acreedor quien acuda al juez para hacer valer los efectos de la terminacin, en caso de renuencia o falta de colaboracin del deudor. Esos efectos comprendern restituciones, si las hubiere, e indemnizacin de perjuicios. As, el arrendador podr dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento, pero si el arrendatario no restituye el inmueble, y adems debe algunos cnones, deber iniciar un proceso de restitucin y posteriormente ejecutarlo por las sumas debidas. El licenciante de una marca podr dar por terminado unilateralmente el contrato de licencia, pero si el licenciatario contina usando la marca, deber adelantar las acciones de infraccin correspondientes. En casos como los anteriores, en los que el acreedor de todos modos se ve obligado a iniciar un proceso judicial contra el deudor, la terminacin unilateral tendra la ventaja de que libera al acreedor y le permite sustituir de manera definitiva al contratante incumplido.

revista de derecho privado exterNado 17-2009, pp. 77 a 105