UNIVERSITE DE CERGY-PONTOISE

Anne 2011-2012

Master I Droit priv Procdure pnale Cours de Mme D. Luciani-Mien

Travaux dirigs (P. Le Monnier de Gouville)

Sance n 9 La dtention provisoire

Exercice : dissertation : Le contrle de la dtention provisoire Jurisprudence : Doc. 1 - Crim., 3 mai 2011, n 11-80889 Doc. 2 - Crim., 22 fvrier 2011, n 10-88186 Doc. 3 - Crim 1er octobre 2002, n 02-84980 Doc. 4 - Crim. 21 novembre 2006, n 06-86937 Doc. 5 - Cons. Cont., 17 dcembre 2010, David M., dc. 2010-62 QPC Doctrine : Doc. 6 - GUERY Christian, Le JLD, un juge qui cherche mriter son nom , D. 2004, p. 583 Doc. 7 - MATSPOPOULOU Haritini, Le juge des liberts et de la dtention : un acteur de premier ou de second rle en matire de dtention provisoire ? , D. 2008, p. 1494 Doc. 8 - STRICKLER Yves, Aprs la crise de l'affaire d'Outreau : l'motion et la procdure pnale LPA, 14 dcembre 2006 n 249, p. 7 Doc. 9 - MARON Albert, Des innocents d'Outreau aux innocents d'Ailleurs (propos inconvenants) , Dr. pn. 2006, repre 2 Doc. 10 - PRADEL Jean, Les suites lgislatives de l'affaire dite d'Outreau . - propos de la loi n 2007-291 du 5 mars 2007 , JCP G 2007.I.138 Rem. : le document 10 est intgralement reproduit pour information mais seule la 1re partie relative la dtention provisoire doit tre - imprativement - lue. Rem. bis : la doctrine doit servir bon escient. Sinspirer sans reproduire, tel est lenjeu de ces documents.

Doc. 1 Crim., 3 mai 2011, n 11-80889 Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles prliminaire, 137 148-2 du code de procdure pnale, 5 1 et 5 3 de la Convention europenne des droits de l'homme, 591 et 593 du code de procdure pnale ; "en ce que la cour d'appel a confirm l'ordonnance de mise en dtention ; "aux motifs qu'il existe l'encontre de M. X... des indices graves et concordants rendant vraisemblable son implication dans les faits qui lui sont reprochs ; que l'instruction dbute, que tous les individus impliqus dans le trafic de cocane n'ont pas t identifis et ni interpells, notamment le suppos commanditaire Mike , qu'il est ncessaire d'tablir le rle exact qu'ont jou les diffrents protagonistes dans ce trafic qui porte sur d'importantes quantits de cocane, que les dclarations des mis en examen sont en plusieurs points discordantes, le maintien en dtention de M. X... est l'unique moyen d'assurer une poursuite sereine de l'instruction, d'viter toute concertation frauduleuse entre les personnes impliques, d'viter toute pression sur les tmoins et de prserver les preuves ou indices matriels ncessaires la manifestation de la vrit ; que M. X... est sans ressource, qu'il a chang d'adresse rcemment tout en ne dfrant pas une convocation devant le juge des liberts et de la dtention, et compte tenu de la peine qu'il encourt, le maintien en dtention du mis en examen est l'unique moyen d'viter qu'il puisse se soustraire la justice ainsi qu'une ritration des faits ; que la dtention provisoire reste justifie, au regard des lments prcis et circonstancis rsultant de la procdure, comme tant l'unique moyen de parvenir aux objectifs qui viennent d'tre noncs et qui ne pourraient tre atteints en cas de placement sous contrle judiciaire ou sous le rgime de l'assignation rsidence avec surveillance lectronique, de telles mesures ne comportant pas de contrainte suffisante pour prvenir efficacement les risques prcits ; "alors qu'en se bornant relever, pour confirmer l'ordonnance de mise en dtention, que la dtention provisoire est l'unique moyen d'assurer une poursuite sereine de l'instruction, d'viter toute concertation frauduleuse entre les personnes impliques, d'viter toute pression sur les tmoins et de prserver les preuves ou indices matriels ncessaires la manifestation de la vrit, la chambre de l'instruction n'a pas fait des considrations de fait et de droit sur le caractre insuffisant des obligations du contrle judiciaire, ni d'lments prcis et circonstancis propres justifier la dcision de mise en dtention provisoire lorsque la personne mise en examen, ge de 33 ans n'a jamais fait l'objet de condamnation et disposait de garanties de reprsentation certaines" ; Attendu que, pour confirmer le placement en dtention provisoire du mis en examen, les juges prononcent par les motifs reproduits au moyen ; Attendu que les nonciations de l'arrt attaqu mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la chambre de l'instruction s'est dtermine par des considrations de droit et de fait rpondant aux exigences des articles 144 et suivants du code de procdure pnale ; D'o il suit que le moyen doit tre cart ; Et attendu que l'arrt est rgulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Doc. 2, Crim., 22 fvrier 2011, n 10-88186 Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 143-1 148-8, 591 et 593 du code de procdure pnale, dfaut de motif ; " en ce que l'arrt attaqu a rejet la demande de mise en libert de M. X... , dtenu dans le cadre d'une dtention provisoire depuis le 12 juillet 2009 et ordonn la prolongation de la dtention provisoire compter du 23 novembre 2010 pour une dure de quatre mois ; " aux motifs qu' l'issue d'investigations multiples ayant donn lieu surveillances physiques, prises de photographies, interceptions tlphoniques, exploitation de donnes fournies par les oprateurs de tlphonie et perquisitions, ont t saisis des produits stupfiants en quantit non ngligeable, certains dans un vhicule qui avait franchi la frontire franco-belge un peu plus de vingt-quatre heures auparavant, et d'autres dans un vhicule qui servait manifestement de lieu de stockage ; que M. X... conteste formellement tre impliqu dans les faits qui lui sont imputs, alors que les enquteurs ont runi de nombreux indices de sa participation ces faits ; qu'il a dj t rappel dans un prcdent arrt que son identification avait t rendue possible par examen de photographies le reprsentant se servant en carburant le 13 juillet 2009 sur une aire de service de l'autoroute A 10 et pntrant ensuite dans la station-service pour en rgler le prix et par la prsence d'un fonctionnaire de

police le 15 juillet 2009 dans la cabine de paiement du poste de page autoroutier, le paiement ncessitant l'abaissement de la vitre de portire ; que M. X... n'apparat plus au demeurant contester s'tre trouv au volant du vhicule mais affirme avoir franchi le page une heure diffrente ( Ce n'est pas moi 5 heures ) ; que les mthodes utilises, telles que dcrites par les enquteurs, tmoignent d'une organisation structure et d'une exprience certaine dans la prparation et l'accomplissement d'oprations d'importation de produits stupfiants ; que sont annexes au mmoire dpos par son conseil des pices justifiant de missions temporaires : - du 28 octobre au 4 novembre 2005 ;- du 7 au 17 novembre 2005 et du 21 au 30 novembre 2005 ;- les 1er et 2 dcembre 2005, du 5 au 22 dcembre 2005 et du 26 au 31 dcembre 2005 ;- du 1er au 6 janvier 2006, du 9 au 20 janvier et du 23 au 27 janvier 2006 ;- du 10 au 17 fvrier 2006, du 22 au 24 fvrier 2006 et les 27 et 28 fvrier 2006 ;- du 1er au 3 mars 2006, du 6 au 10 mars 2006 et du 24 au 31 mars 2006 ;- du 1er au 3 avril 2006, du 4 au 7 avril 2006, du 8 au 14 avril 2006, du 18 au 21 avril 2006 et du 22 au 28 avril 2006 ;- du 2 au 5 mai 2006 ;- du 16 au 21 juin 2006 ; que, s'agissant des certificats de cession de vhicules, sur lesquels M. X... figure en qualit de vendeur, documents qui sont annexs audit mmoire, force est de constater, une nouvelle fois, que les signatures figurant dans la case Signature du vendeur sont toutes diffrentes ; que ces nouvelles pices ne sont donc pas susceptibles de remettre en cause le constat prcdemment fait de ce que l'exercice par M. X... d'une activit professionnelle n'a t que trs occasionnel ; que la promesse d'embauche dont il est fait tat dans le mmoire mane de la socit Btisseurs du centre, dont le sige social est Blois ; que l'examen de cette promesse d'embauche rvle qu'elle est caduque depuis le 1er novembre 2010 ; que l'adresse fournie par M. X... n'est pas celle de ses parents, o il rsidait avant son interpellation ; alors que le bail ne devait prendre effet que le 1er novembre 2010, la quittance de loyer a t dlivre le 1er octobre 2010, son montant correspondant un trimestre ; qu'il doit tre soulign que M. Z...avait admis, avant de se rtracter, qu'une promesse d'embauche saisie le 20 octobre 2009 au domicile de M. A...tait un faux confectionn par M. X... ; que, dans son arrt du 2 septembre 2010, cette chambre avait dj relev qu'une autre promesse d'embauche, manant de M. B..., tait de pure complaisance ; que c'est au domicile de sa tante que M. X... a t interpell, plusieurs jours aprs avoir chapp son interpellation ; qu'il dispose d'attaches familiales au Maroc ; que la nature des faits imputs M. X... , les circonstances de leur commission et les ncessits de l'instruction imposent ds lors de mettre en oeuvre des mesures coercitives plus contraignantes et restrictives de libert que celles, consistant seulement en un contrle ou une surveillance, qui pourraient tre prescrites dans le cadre d'un contrle judiciaire ou d'une assignation rsidence avec surveillance lectronique mais seraient dpourvues de l'efficacit requise ; qu'il est en effet dmontr en l'espce que la dtention provisoire constitue l'unique moyen de parvenir aux objectifs numrs aux 2, 3, 5 et 6 de l'article 144 du code de procdure pnale et que ceux-ci ne sauraient tre atteints en cas de placement sous contrle judiciaire ou d'assignation rsidence avec surveillance lectronique ; qu'il convient en consquence de prolonger la dtention provisoire de M. X... pour une dure de quatre mois compter du 23 novembre 2010 ; que le dlai prvisible d'achvement de la procdure peut tre fix quatre mois ; " alors que, lorsque la dtention provisoire excde huit mois en matire dlictuelle, la dcision ordonnant la prolongation ou rejetant la demande de mise en libert doit comporter, au-del du dlai prvisible d'achvement de la procdure, des indications particulires justifiant la poursuite de l'information ; qu'en l'espce, si l'arrt voque une dure prvisible d'achvement de l'instruction, en revanche, il ne fait pas tat d'indications particulires justifiant la poursuite de l'information ; qu'il encourt la censure pour violation des textes susviss et, notamment, pour violation de l'article 145-3 du code de procdure pnale " ; Vu l'article 145-3 du code de procdure pnale ; Attendu qu'aux termes de ce texte, lorsque la dtention provisoire excde huit mois en matire corectionnelle, les dcisions ordonnant sa prolongation ou rejetant les demandes de mise en libert doivent comporter les indications particulires qui justifient en l'espce la poursuite de l'information et le dlai prvisible d'achvement de la procdure ; Attendu qu'il rsulte de l'arrt attaqu que, par un prcdent arrt, en date du 22 juillet 2010, la chambre de l'instruction s'est rserv, en application de la deuxime phrase de l'article 207 du code de procdure pnale, le contentieux de la dtention de M. X... , mis en examen, le 23 juillet 2009, du chef d'infractions la lgislation sur les stupfiants et plac sous mandat de dpt, le mme jour ; Attendu que, pour prolonger la dtention, compter du 23 novembre 2010, l'arrt, aprs avoir expos les charges pesant sur le mis en examen, retient que la dtention est le seul moyen de parvenir aux objectifs numrs aux 2, 3, 5 et 6 de l'article 144 du code de procdure pnale, les mesures de contrle ou de surveillance, qui pourraient tre prescrites dans le cadre d'un contrle judiciaire ou d'une assignation rsidence avec surveillance

lectronique tant, en l'espce, dpourvues de l'efficacit requise ; que les juges ajoutent que le dlai d'achvement de la procdure peut tre fix quatre mois ; Mais attendu qu'en l'tat de ces nonciations, qui, si elles prcisent le dlai prvisible d'achvement de la procdure, ne comportent pas les indications particulires justifiant, en l'espce, la poursuite de l'information, la chambre de l'instruction a mconnu le sens et la porte du texte susvis ; D'o il suit que la cassation est encourue ;

Doc. 3 - Crim, 1er octobre 2002, n 02-84980 Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation de l'article 5.3 de la Convention europenne des droits de l'homme ; Attendu que le demandeur ne saurait tre admis critiquer les motifs pour lesquels la chambre de l'instruction a estim que la dure de la dtention provisoire n'excdait pas le dlai raisonnable prvu par l'article 144-1 du Code de procdure pnale, une telle apprciation chappant au contrle de la Cour de Cassation ; D'o il suit que le moyen ne saurait tre accueilli ; Et attendu que l'arrt est rgulier, tant en la forme qu'au regard des dispositions des articles 143-1 et suivants du Code de procdure pnale ; REJETTE le pourvoi ; Doc. 4 - Crim., 21 novembre 2006, n 06-86937 Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 144, 144-1, 145 et 148 du code de procdure pnale, ensemble violation de l'article 6 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales ; "en ce que l'arrt attaqu a confirm l'ordonnance du juge des liberts et de la dtention ayant rejet la demande de mise en libert forme par Vincent X... ; "aux motifs que, en le plaant en dtention le 19 mai 2006, le juge des liberts et de la dtention a indiqu dans la motivation de son ordonnance, que la dtention serait limite un mois, en raison principalement du jeune ge de Vincent X... ; que toutefois, cette ordonnance ne reprend pas cette limitation de dlai dans son dispositif ; que cependant cette ordonnance n'est valable que par son dispositif ; que le lgislateur n'a pas accord au juge des liberts et de la dtention le pouvoir de fixer l'avance une dure de dtention infrieure celle prvue par la loi lorsqu'il dcide du placement en dtention d'un mis en examen ; que de plus, force est de constater que ce mis en examen aurait d faire appel de l'ordonnance du 19 mai 2006 qui lui faisait finalement grief puisqu'elle ne reprenait pas la motivation sur la question du dlai d'un mois dans son dispositif ; qu'au surplus, force est de constater que tant cette ordonnance que l'ordonnance du 21 juin 2006 aujourd'hui querelle sont parfaitement motives en fait eu gard la gravit et l'importance des infractions reproches au mis en examen (qui les a reconnues) et pour lesquelles l'instruction vient de commencer ; qu'en effet, de nombreuses investigations sont effectuer s'agissant de cerner un vaste rseau de trafic de drogues et l'implication de divers auteurs entre lesquels il convient d'empcher toute concertation voire mme pressions ; que dans ces conditions, il convient de confirmer purement et simplement l'ordonnance entreprise" (arrt p. 5 et 6) ; "alors que toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement ; qu'il n'en va pas ainsi lorsque, saisi d'une demande de mise en libert fonde sur le fait que, dans son ordonnance de placement en dtention provisoire, le juge des liberts et de la dtention a limit la dure de cette dtention un mois et que ce dlai est expir, le mme magistrat, dont la dcision est confirme par la juridiction du seconde degr, refuse ultrieurement de respecter le terme du dlai qu'il a lui-mme assign la dtention" ; Attendu qu'il rsulte de l'arrt attaqu et des pices de la procdure que, mis en examen des chefs d'infractions la lgislation sur les stupfiants, association de malfaiteurs et contrebande, Vincent X... a t plac en dtention provisoire le 19 mai 2006 ; qu'il a form, le 20 juin 2006, une demande de mise en libert en faisant valoir que l'ordonnance de placement en dtention nonait que sa dtention serait limite un mois parce qu'il avait vingt ans, qu'il n'avait jamais t dtenu auparavant et qu'il vivait en mtropole ;

Attendu que, pour carter cette argumentation et confirmer l'ordonnance du juge des liberts et de la dtention rejetant sa demande, l'arrt nonce notamment que le lgislateur n'a pas accord aux juges le pouvoir de fixer l'avance une dure de dtention infrieure celle prvue par la loi lorsqu'ils dcident du placement en dtention ; Attendu qu'en se dterminant ainsi, la chambre de l'instruction a justifi sa dcision sans mconnatre les dispositions conventionnelles invoques, ds lors que la personne place en dtention provisoire peut, tout moment, demander sa mise en libert ; D'o il suit que le moyen doit tre cart ; Et attendu que l'arrt est rgulier, tant en la forme qu'au regard des dispositions des articles 137-3, 143-1 et suivants du code de procdure pnale ; REJETTE le pourvoi ; Doc. 5 - Cons. Const., 17 dcembre 2010, Dcision n 2010-62 QPC Vu la Constitution ; Vu l'ordonnance n 58-1067 du 7 novembre 1958 modifie portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ; Vu le code de procdure pnale ; 1. Considrant qu'aux termes de l'article 148 du code de procdure pnale : En toute matire, la personne place en dtention provisoire ou son avocat peut, tout moment, demander sa mise en libert, sous les obligations prvues l'article prcdent. La demande de mise en libert est adresse au juge d'instruction, qui communique immdiatement le dossier au procureur de la Rpublique aux fins de rquisitions. Sauf s'il donne une suite favorable la demande, le juge d'instruction doit, dans les cinq jours suivant la communication au procureur de la Rpublique, la transmettre avec son avis motiv au juge des liberts et de la dtention. Ce magistrat statue dans un dlai de trois jours ouvrables, par une ordonnance comportant l'nonc des considrations de droit et de fait qui constituent le fondement de cette dcision par rfrence aux dispositions de l'article 144. Toutefois, lorsqu'il n'a pas encore t statu sur une prcdente demande de mise en libert ou sur l'appel d'une prcdente ordonnance de refus de mise en libert, les dlais prcits ne commencent courir qu' compter de la dcision rendue par la juridiction comptente. Lorsqu'il a t adress plusieurs demandes de mise en libert, il peut tre rpondu ces diffrentes demandes dans les dlais prcits par une dcision unique. La mise en libert, lorsqu'elle est accorde, peut tre assortie de mesures de contrle judiciaire. Faute par le juge des liberts et de la dtention d'avoir statu dans le dlai fix au troisime alina, la personne peut saisir directement de sa demande la chambre de l'instruction qui, sur les rquisitions crites et motives du procureur gnral, se prononce dans les vingt jours de sa saisine faute de quoi la personne est mise d'office en libert sauf si des vrifications concernant sa demande ont t ordonnes. Le droit de saisir dans les mmes conditions la chambre de l'instruction appartient galement au procureur de la Rpublique ; 2. Considrant que, selon le requrant, la procdure devant le juge des liberts et de la dtention pour l'examen des demandes de mise en libert mconnat le principe du contradictoire, le droit une procdure juste et quitable et le respect des droits de la dfense ; 3. Considrant qu'aux termes de l'article 16 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : Toute socit dans laquelle la garantie des droits n'est pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, n'a point de Constitution ; que sont garantis par cette disposition le droit des personnes intresses exercer un recours juridictionnel effectif ainsi que le respect des droits de la dfense qui implique en particulier l'existence d'une procdure juste et quitable garantissant l'quilibre des droits des parties ; 4. Considrant que l'article 145 du code de procdure pnale prvoit que la dtention provisoire d'une personne mise en examen ne peut tre ordonne qu' l'issue d'un dbat contradictoire ; que ses articles 145-1 et 145-2 imposent galement un tel dbat pour la prolongation de la dtention provisoire ; que son article 199 prvoit que l'appel d'une dcision rejetant une demande de mise en libert est galement dbattu contradictoirement devant la chambre de l'instruction ; 5. Considrant que l'article 148 du code de procdure pnale garantit toute personne en dtention provisoire le droit de demander tout moment sa mise en libert et de voir sa demande examine dans un bref dlai par le juge d'instruction et, le cas chant, le juge des liberts et de la dtention ; que cet article prvoit que, lorsque le juge d'instruction ne donne pas une suite favorable la demande de mise en libert, celle-ci est transmise au juge des liberts et de la dtention qui statue au vu de cette demande, de l'avis motiv du juge d'instruction et des

rquisitions du procureur de la Rpublique ; qu'ainsi, la demande de mise en libert est examine l'issue d'une procdure crite sans dbat contradictoire ; 6. Considrant qu'eu gard au caractre contradictoire des dbats prvus par les articles 145, 145-1, 145-2 et 199 du code de procdure pnale et la frquence des demandes de mise en libert susceptibles d'tre formes, l'article 148 du code de procdure pnale assure une conciliation qui n'est pas disproportionne entre l'objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice et les exigences qui rsultent de l'article 16 de la Dclaration de 1789 ; 7. Considrant, toutefois, que l'quilibre des droits des parties interdit que le juge des liberts et de la dtention puisse rejeter la demande de mise en libert sans que le demandeur ou son avocat ait pu avoir communication de l'avis du juge d'instruction et des rquisitions du ministre public ; que, sous cette rserve d'interprtation, applicable aux demandes de mise en libert formes compter de la publication de la prsente dcision, l'article 148 du code de procdure pnale ne mconnat pas les exigences de l'article 16 de la Dclaration de 1789 ; 8. Considrant que l'article 148 du code de procdure pnale ne mconnat aucun autre droit ou libert que la Constitution garantit, DCIDE : Article 1er.- Sous la rserve nonce au considrant 7, l'article 148 du code de procdure pnale est conforme la Constitution. Doc. 6 Ch. GUERY, Le juge des liberts et de la dtention : un juge qui cherche mriter son nom , D. 2004, p. 583 Si l'intervention du juge des liberts et de la dtention est conditionne, en matire de dtention provisoire, par sa saisine par le magistrat instructeur, son autonomie n'est pas pour autant compltement dfinie. Ainsi, la Chambre criminelle, dans un arrt du 6 aot 2003, prcise que le JLD peut, alors qu'il est saisi d'une demande de prolongation de dtention, ordonner la mise en libert de la personne et non seulement se contenter de dire n'y avoir lieu prolongation. Mais pourrait-il le faire avant tout dbat contradictoire? 1- Parmi les problmes poss par l'entre en vigueur des dispositions de la loi du 15 juin 2000relatives la dtention provisoire, les prrogatives du juge des liberts et de la dtention (JLD) ont tout de suite constitu un domaine de choix (1). Ds les premires demandes de prolongation par le magistrat instructeur, refuses par le JLD, s'est pose la question de savoir quel moment le dtenu non prolong devait quitter la maison d'arrt, ds lors que ce juge avait statu avant le dernier jour de dtention. Naturellement, on s'est ensuite demand si le JLD avait la possibilit de rendre une ordonnance de mise en libert, et pas seulement une ordonnance disant n'y avoir lieu prolongation de la dtention. Il a fallu attendre l'une des innovations de la loi du 9 septembre 2002, le rfr-dtention, pour que la Chambre criminelle ait donner un avis sur certaines de ces questions. Un arrt du 6 aot 2003 (2) claire la matire et offre l'occasion de s'intresser l'autonomie et l'ampleur des pouvoirs du JLD (I), au travers de la rsolution d'un problme pratique pos par le biais de la mise en oeuvre de la procdure nouvelle du rfr-dtention (II), sans pour autant que la totalit de la question soit rsolue (III). I - De l'autonomie du JLD en matire de mise en libert : position du problme 2 - L'article 137-1 du code de procdure pnale dispose dans son dernier alina que le JLD est saisi par une ordonnance motive du juge d'instruction qui lui transmet le dossier de la procdure accompagn des rquisitions du procureur de la Rpublique. Le JLD ne possde donc pas de pouvoir autonome : il ne peut se saisir lui mme, il ne peut prendre une quelconque dcision s'il n'a pas t auparavant saisi par le juge d'instruction, au moins en matire de dtention (3).

Cette rgle pose, il demeurait apprhender l'ampleur de ses possibilits ds lors qu'il tait saisi. En d'autres termes, le JLD tait-il li par l'objet de la saisine ou pouvait-il aller au-del ? 3 - Il a tout d'abord fallu rsoudre une premire difficult : lorsque le JLD refusait une prolongation de dtention, et ne formalisait sa dcision que dans une ordonnance de refus de prolongation, quel moment la personne dtenue recouvrait-elle la libert ? 4 - Il est en effet courant que le juge d'instruction saisisse le JLD avec quelques jours voire quelques semaines d'avance et que celui-ci convoque pour le dbat contradictoire bien avant le dernier jour de dtention. Ds lors que le juge dit n'y avoir lieu prolongation, les maisons d'arrt se trouvent confrontes la question du maintien ou non de l'intress en dtention jusqu' chance de l'ordonnance initiale. C'est logiquement que la pratique a admis que l'intress demeurait incarcr jusqu' l'issue de la dtention. La solution fut parfois discute et a suscit un malaise dans les maisons d'arrt : il faut viter d'une part de relcher avant l'expiration du mandat de dpt et d'autre part de maintenir l'intress en dtention arbitraire. Aussi, il semble que les tablissements pnitentiaires mettent en libert minuit (4). Pour les mineurs, il convient alors de dranger les parents ou un ducateur pour aller chercher le dtenu sortant en pleine nuit ! Cette solution apparat pourtant la moins risque au regard d'un mandat de dpt expirant le quantime du jour du placement 0 heure... 5 - Ceci dfini, il restait savoir si le JLD avait la possibilit de mettre en libert. Deux doctrines pouvaient ici s'affronter. La premire prenait pour acquis que le JLD, saisi par une ordonnance de saisine portant sur un point prcis, ne pouvait statuer que sur la question mme qui lui tait pose en valuant l'opportunit de prolonger la dtention de la personne dtenue. Si la rponse devait tre positive, une ordonnance de prolongation devait tre rendue, si la rponse devait tre ngative, une ordonnance de refus de prolongation devait tre rendue, sans que le JLD puisse aller au-del. 6 - La question pose est la fois d'ordre thorique - quel pouvoir faut-il accorder ce nouveau juge ? - mais aussi technique car l'absence de possibilit de mise en libert pose aussi celle du placement sous contrle judiciaire. En effet, lorsque le JLD rend une ordonnance de refus de prolongation, on peut se demander s'il peut rendre en mme temps une ordonnance de placement sous contrle judiciaire, qui prendrait effet la remise en libert effective de l'intress. L'autre doctrine envisageait la saisine du JLD comme une saisine indispensable et limite la dtention, mais confrant au magistrat une amplitude de pouvoirs lui permettant, non seulement de ne pas prolonger, mais de mettre en libert, sous contrle judiciaire ou non. II - De la rsolution du problme : le JLD saisi d'une demande de prolongation peut mettre en libert 7 - Pourquoi la jurisprudence n'a-t-elle pas eu l'occasion de se pencher sur le problme avant 2003, en tout cas s'agissant de la jurisprudence de la Chambre criminelle ? Tout simplement parce qu'elle n'en a pas t saisie, et pour cause... En effet, la personne qui a fait l'objet d'une ordonnance de non-prolongation et qui ne sortait que quelques jours plus tard n'avait pas intrt agir, pas plus que celle qui bnficiait d'une ordonnance de mise en libert de la part d'un JLD et qui sortait immdiatement. Le ministre public pouvait videmment faire appel d'une telle ordonnance, mais c'est la nouvelle procdure du rfr-dtention, qui peut rendre cet appel suspensif, qui a donn l'occasion la Chambre criminelle de se prononcer. 8 - Dans l'espce du 6 aot 2003, une personne tait place sous mandat de dpt criminel le 28 janvier 2002. Saisi d'une ordonnance de saisine en vue de la prolongation de cette dtention, le JLD rendait le 23 janvier 2003 une ordonnance de mise en libert sous contrle judiciaire. Dans le dlai de quatre heures suivant la notification qui lui en avait t faite, le procureur de la Rpublique relevait appel de la dcision et saisissait, dans le mme temps, le premier prsident de la cour d'appel d'un rfr-dtention. Ce dernier prescrivait, par ordonnance du 24 janvier 2003, la suspension de l'ordonnance du JLD jusqu' ce que la chambre de l'instruction statue sur cet

appel. Dans un arrt du 28 janvier, la chambre de l'instruction infirmait l'ordonnance du JLD et prolongeait celleci pour une dure de six mois compter du 27 janvier 2003. Le pourvoi comportait deux moyens : il tait reproch l'arrt d'avoir appliqu l'article 148-1-1 du code de procdure pnale, instituant la procdure de rfr dtention, qui ne serait applicable qu' la suite d'une ordonnance de mise en libert rpondant une demande du mis en examen et non lorsque la libert est la consquence du refus du JLD de prolonger la dtention la demande du juge d'instruction. Il tait galement reproch l'arrt d'avoir fait rtroagir sa dcision la veille, minuit, moment o expirait le dlai d'un an de la dtention provisoire . 9 - Ce second moyen ne prsentait pas d'intrt : ds lors que la chambre de l'instruction intervient sur appel d'une ordonnance de refus de prolonger la dcision ou de mise en libert prise en cette occasion, son arrt est le plus souvent rendu aprs que la dtention initiale a expir. Tel tait le cas en l'espce, l'arrt tant rendu le lendemain de la date anniversaire du mandat de dpt. Mais la situation de dtention est fige au jour de l'appel, et la dcision de la chambre de l'instruction rtroagit au jour de la prolongation. Saisie d'un appel sur une dcision rendue l'occasion d'une demande de prolongation, la chambre de l'instruction tait bien saisie du contentieux de la prolongation. Il n'y avait aucune irrgularit dans la prolongation par arrt du 28 janvier d'une dtention compter de la veille ! 10 - La premire critique du pourvoi portait sur l'utilisation de la procdure de rfr-dtention en l'espce. La loi du 9 septembre 2002 permet en effet au ministre public de demander au premier prsident de la cour d'appel de dclarer son appel suspensif ds lors que le juge d'instruction ou le JLD a rendu une ordonnance de mise en libert contraire ses rquisitions. Le cadre de ce rfr-dtention est assez clairement situ : la dcision conteste doit tre une dcision de mise en libert. Il n'y a donc pas de rfr-dtention possible lorsque le juge d'instruction ou le JLD ne place pas ab initio en dtention provisoire. Il n'existe pas plus de possibilit lorsque le juge d'instruction dcide de ne pas saisir le JLD d'une demande de prolongation ou lorsque celui-ci se contente de dire qu'il n'y pas lieu prolongation. Mais, ds lors que l'on se trouve en prsence d'une ordonnance de mise en libert, ce qui tait le cas en l'espce, le rfr-dtention est possible. Contrairement ce qui est nonc au pourvoi, la mise en libert n'est pas la consquence de la non-prolongation mais rsulte d'un acte positif dlibr. 11 - Un autre argument aurait pu tre soulev : le rfr-dtention n'est possible que lorsque la dcision est contraire aux rquisitions du ministre public, or celui-ci n'a requis que sur le problme de la prolongation, pas expressment sur la mise en libert. On peut pourtant raisonner ici a fortiori : si le parquet souhaite que la dtention soit prolonge chance, c'est donc qu'il s'oppose la remise en libert immdiate de l'intress. Ainsi, la Chambre criminelle affirme que : le rfr-dtention prvu par l'article 148-1-1 du code de procdure pnale est applicable lorsque, comme en l'espce, le JLD dcide, non pas de refuser de prolonger la dtention, mais de mettre la personne concerne en libert avant l'expiration du dlai prvu par l'article 145-2 . Cet attendu rsout notre avis trois problmes : - si le JLD ne prend pas une ordonnance de mise en libert, la dtention court jusqu' l'expiration du dlai prvu par l'article 145-2, - le JLD peut dcider de prendre une ordonnance de mise en libert ; il en a la possibilit et non l'obligation (5), - le rfr-dtention est alors applicable. 12 - A vrai dire, on pouvait dj dceler dans d'autres dcisions non publies que la Chambre criminelle estimait la mise en libert possible. Elle ne portait en effet aucun avis critique en dveloppant les circonstances de fait d'une espce dans laquelle le JLD, saisi d'une demande de prolongation, avait rendu une ordonnance de mise en libert (6). Dans une espce du 20 novembre 2002 (7), elle se contentait de constater que saisi de rquisitions du procureur de la Rpublique tendant la prolongation de cette dtention, le JLD a ordonn la mise en libert sous contrle judiciaire de l'intress , sans en prouver d'motion manifeste. Il en tait de mme dans une autre dcision du 30 octobre 2001 (8). Cette solution tait d'ailleurs expressment prconise par la circulaire de la Chancellerie, qui avanait mme qu'il parat difficile d'admettre, sauf dans des situations trs particulires, que le JLD puisse rendre une ordonnance disant n'y avoir lieu prolongation ou au maintien en dtention sans immdiatement ordonner la mise en libert de la personne . Depuis l'entre en vigueur de la loi du 9 septembre 2002, il existe toutefois un intrt complmentaire bien diffrencier les deux cas de figure car le rfr-dtention n'est possible que lorsqu'une ordonnance de mise en libert a t rendue.

La solution nous semble dsormais acquise. Pour autant, toutes les difficults ne semblent pas leves. III - Le JLD saisi d'une de prolongation de dtention peut-il mettre en libert avant le dbat contradictoire ? 13 - On sait que le JLD ne peut intervenir qu'aprs avoir t saisi (c. pr. pn, art. 137-1). Et on peut raisonnablement penser qu'il est saisi lorsqu'il reoit l'ordonnance de saisine accompagne du dossier et des rquisitions du ministre public. C'est donc naturellement que se pose une autre question : peut-on aller au-del de la solution ci-dessus nonce et dire que le JLD peut mettre en libert alors mme qu'il n'aurait pas tenu l'audience prvue pour la prolongation de la dtention ? 14 - Le dbat contradictoire n'est pas une condition sine qua non de l'intervention du juge des liberts et de la dtention. En effet, saisi d'une demande de mise en libert que le juge d'instruction n'a pas accepte, le JLD statue en cabinet, et c'est sans doute l le principal de son activit. Quels enseignements peut-on tirer des textes eux-mmes ? S'agissant du placement, il semble bien que le JLD ne puisse prendre de dcision qu'aprs avoir vu la personne prsente. L'article 145 dispose en effet que le JLD saisi par une ordonnance du juge d'instruction tendant au placement en dtention de la personne mise en examen fait comparatre cette personne devant lui, assiste de son avocat si celui-ci a dj t dsign . L'alina suivant expose que le JLD fait connatre la personne s'il envisage de la placer en dtention provisoire. S'il peut se passer de dbat contradictoire, le JLD ne peut prendre de dcision sans faire comparatre la personne devant lui. Ce n'est que s'il envisage de la placer en dtention que le dbat contradictoire se tiendra. Dans le cas contraire, le JLD se contentera aprs avoir le cas chant ordonn le placement de la personne sous contrle judiciaire de procder aux deux derniers alinas de l'article 116 relatifs la dclaration d'adresse (c. pr. pn., art. 145, al. 3). 15 - S'agissant de la prolongation de la dtention, les textes sont peu explicites : les articles 145-1 et 145-2 se contentent d'indiquer que le JLD peut dcider de prolonger la dtention provisoire . Cette dcision ne peut tre prise qu'aprs le dbat contradictoire organis conformment aux dispositions du sixime alina de l'article 145, qui concerne l'ventuelle publicit du dbat, l'avocat ayant t convoqu selon les dispositions du deuxime alina de l'article 114. Il est donc vident que la prolongation de la dtention ne pourra intervenir qu'aprs ce dbat contradictoire. Mais les textes ne prcisent pas si le JLD est tenu d'organiser ce dbat contradictoire, s'il juge, la seule lecture du dossier, que la personne doit tre remise en libert. 16 - Certains invoquent l'article 144-1, alina 2, du code de procdure pnale qui dispose que le juge d'instruction ou, s'il est saisi, le juge des liberts et de la dtention doit ordonner d'office la mise en libert immdiate de la personne place en dtention provisoire, selon les modalits prvues par l'article 147, ds que les conditions prvues l'article 144 et au prsent article ne sont plus remplies . Non seulement le JLD peut donc ordonner la mise en libert mais il doit mme le faire. A premire vue, l'article 144-1, alina 2, permettrait de rpondre positivement la question pose. Nous pensons toutefois que cet article est symbolique et ne cre pas de droit subjectif au bnfice des personnes dtenues (9). Le texte nous semble signifier ceci : ds lors que, dans l'exercice de leurs pouvoirs, le juge d'instruction ou le JLD a constat que les conditions prvues l'article144 n'taient plus runies ou que la dtention avait excd une dure raisonnable, il doit en tirer les consquences, c'est--dire mettre la personne en libert. C'est pourquoi le lgislateur utilise le terme doit . Encore faut-il que le juge se trouve dans le cadre normal de l'exercice de ses pouvoirs. Ce texte ne nous parat pas octroyer une facult supplmentaire au juge des liberts et de la dtention (10). Comment rpondre alors la question ? 17 - Qu'y a-t-il de choquant ce qu'un magistrat, appel par le lgislateur devenir un rouage important en matire de dtention provisoire, puisse prendre sa dcision la seule vue du dossier ? Les rquisitions crites auront en effet dj t recueillies par le juge d'instruction qui a communiqu la procdure au ministre public avant de rendre son ordonnance de saisine. Le JLD est donc thoriquement en possession de tous les lments lui permettant de prendre sa dcision. Evidemment, cette remise en libert, contraire aux rquisitions du ministre

public, serait sujette application des dispositions nouvelles du rfr-dtention, le ministre public disposant d'un dlai de quatre heures pour les formaliser. Les dcisions de la Chambre criminelle qui permettent au juge des liberts et de la dtention, saisi d'une demande de prolongation, de rendre une ordonnance de mise en libert sont un premier pas vers une autonomie de fonctionnement, qui n'est pas antinomique avec les rgles de sa saisine. Le JLD doit mriter entirement son nom et pour cela tre capable de faire autre chose que de placer, de prolonger une dtention ou de refuser une mise en libert. Il doit pouvoir, saisi d'un contentieux sur la dtention, ordonner la mise en libert d'une personne dtenue, avec ou sans contrle judiciaire. 18 - Il n'est pas certain pourtant que la Chambre criminelle prenne ce chemin sans intervention du lgislateur. Dans un arrt du 3 avril 2002 (11) elle dcide qu'il ne ressort d'aucun texte que le juge des liberts et de la dtention puisse prolonger la dtention pour une dure infrieure celle prvue par la loi. Or, le juge d'instruction, lui, le pouvait : ds lors que la peine encourue par la personne mise en examen est suprieure cinq ans d'emprisonnement, la dtention provisoire, dj prolonge par une prcdente ordonnance pour une dure de deux mois, peut l'tre nouveau pour la mme dure (12), mme si cette dcision doit tre replace dans son contexte, c'est--dire celui du juge qui avait fait une mauvaise apprciation en ne prolongeant pas pour une dure aussi longue qu'il le pouvait. La Chambre criminelle pourrait tre tente de rpondre de mme la question pose : le JLD ne tire d'aucun texte la possibilit de mettre une personne en libert ds lors qu'elle est saisie d'une ordonnance de prolongation de sa dtention avant que le dbat contradictoire ait t tenu. L'objet de la saisine du juge des liberts est la demande de prolongation, c'est seulement aprs le dbat contradictoire au cours duquel chacun aura pu dvelopper ses arguments relatifs cette demande que le JLD acquiert la facult, conforte par l'arrt du 6 aot 2003, de rendre une ordonnance de mise en libert. Le JLD est un magistrat nouveau, qui semble promis un avenir plus long que celui de ses prdcesseurs. Le lgislateur a entendu laisser au magistrat instructeur un rle de filtre et lui donner la facult de saisir un autre magistrat du sige, le juge des liberts et de la dtention, dans une formule procdurale inusite. Il faudra attendre encore un peu avant de pouvoir dessiner avec clart l'amplitude de ses pouvoirs.
(1) V. notamment notre article : Le juge des liberts et de la dtention : premiers problmes pratiques, Gaz. Pal. 8/9 sept. 2000. (2) D. 2003, Jur. p 2594, note Le Calvez. (3) Il existe en effet d'autres hypothses o le juge des liberts et de la dtention intervient sur demande du ministre public, mais ce n'est jamais le cas en matire de dtention. (4) Ceci nous a t confirm dans plusieurs endroits sur le territoire national. (5) Nous ne partageons pas l'avis de J. Le Calvez qui a annot cet arrt dans la prsente revue ; il nous semble en effet que la Chambre criminelle fait bien la diffrence entre une ordonnance de refus de prolongation de dtention, qui n'ouvre pas de possibilit de rfr-dtention, et une ordonnance de mise en libert du JLD, qui le permet. Il n'y a donc pas, notre avis, une extension du champ d'application de l'article 148-1-1 du code de procdure pnale. (6) Cass. crim. 27 nov. 2001, pourvoi 01-86423. (7) Pourvoi 02-85967. (8) Pourvoi 01-85642. (9) V. notre ouvrage Dtention provisoire, Dalloz Rfrences, 2001, n 3.57. (10) Il se pourrait bien en revanche que ce cadre trouve s'appliquer lorsqu' l'issue du dbat le JLD ne prolonge pas la dtention ; la logique voudrait alors qu'il rende une ordonnance de mise en libert, comme le prconisait la circulaire prcite. (11) Bull. crim., n 73 ; D. 2002, IR p. 1733 ; Rev. science crim. 2002, p. 883, obs. J.-F. Renucci. (12) Cass. crim. 10 janv. 1994, Bull. crim., n 12 ; D. 1994, IR p. 59

Doc. 7 - Recueil Dalloz 2008 p. 1494 Le juge des liberts et de la dtention : un acteur de premier ou de second rle en matire de dtention provisoire ? Haritini Matsopoulou, Professeur de droit priv l'Universit du Maine L'essentiel Le juge des liberts et de la dtention , charg de procder au placement ou au maintien en dtention provisoire des personnes pouvant faire l'objet d'une telle mesure, a reu pour mission de donner une suite ou non aux propositions des juges d'instruction. Comme on l'a crit, il s'agit de l'institution d'un contrepoids par la mise en place d'un deuxime regard . Huit ans aprs la cration du JLD, il est permis de constater que le systme n'est pas totalement satisfaisant, le mcanisme tant boiteux du fait des attributions limites de ce magistrat, dont le rle est plutt secondaire en matire de dtention provisoire.

Depuis un demi-sicle, la question de la dtention avant jugement suscite dbats, discussions et changements lgislatifs. Les rdacteurs du code de procdure pnale ont commenc apporter une rponse en dcidant, tout d'abord, que la dtention provisoire est une mesure exceptionnelle (art. 137 c. pr. pn.) et, ensuite, que la dure devait en tre limite du fait de l'institution du mandat chance (la dure tant, l'poque, de deux mois). Peu de temps aprs, afin de lutter contre les abus que le simple nonc de l'article 137 du code de procdure pnale et que la proclamation de l'indpendance du juge face au reprsentant de la socit n'avaient pu conjurer, le lgislateur a cr, par la loi du 17 juillet 1970, le contrle judiciaire destin diminuer le nombre des dtentions avant jugement. L'exprience a montr, trente-huit ans aprs cette avance, que le nombre des dtenus provisoires n'a gure diminu, alors que celui des personnes soumises un contrle judiciaire ne cesse de crotre. Cette exprience, peu concluante, a amen se demander si l'abus ne provenait pas de la rglementation et des personnes charges de la mettre en oeuvre. De la rglementation, ainsi se trouve justifie la loi du 15 juin 2000, renforant la protection de la prsomption d'innocence et les droits des victimes, qui a fix trois ans la dure minimale de la peine d'emprisonnement encourue pour l'infraction pouvant justifier un placement en dtention provisoire, et mme cinq ans pour les dlits portant atteinte aux biens, si l'intress n'avait pas dj t condamn une peine d'emprisonnement sans sursis suprieure un an. Cette dernire disposition a t abroge par la loi du 9 septembre 2002 (art. 37). Quant aux personnes comptentes pour prononcer une dtention provisoire, s'expliquent les mouvements divers connus depuis vingt ans. On rappellera que, par une loi du 10 dcembre 1985 portant rforme de la procdure d'instruction, le lgislateur confiait le pouvoir de prononcer une dtention provisoire une formation collgiale, appele la chambre collgiale d'instruction, compose de trois magistrats du sige titulaires (dont deux au moins juges d'instruction). Nanmoins, cette rforme, dont l'entre en vigueur tait prvue pour le 1er mars 1988, a t carte, essentiellement pour des raisons budgtaires, par la loi du 30 dcembre 1987, ellemme abroge par celle du 6 juillet 1989. Quelques annes plus tard, la commission Justice pnale et droits de l'homme, prside par M me le professeur M. Delmas-Marty, exprimait le souci de ne pas confondre, entre les mains du juge d'instruction, des pouvoirs de recherche et des fonctions juridictionnelles (1). Aussi bien, elle proposait d'attribuer la responsabilit des investigations au ministre public, sous le contrle du juge. Ce dernier se voyait confier l'ensemble des comptences relatives aux liberts individuelles, y compris le contrle de certaines mesures administratives privatives de libert (2). La loi du 4 janvier 1993 ne retint la sparation que pour le placement en dtention provisoire. Au 1er mars 1993, le prsident du tribunal de grande instance ou son dlgu avait seul qualit pour le faire, et au 1er janvier 1994, ce devait tre une formation comprenant le prsident et deux chevins. Le groupe de travail, charg d'apprcier le nouveau rgime, trouva que la loi du 4 janvier 1993 aboutissait confier un juge dlgu, donc pas ncessairement expriment, la libert de personnes prsumes innocentes, si bien qu'il suggra le retour des attributions au juge d'instruction avec en contrepoids le rfr-libert qui aurait t mis en oeuvre devant le prsident du tribunal de grande instance ou son remplaant. Le lgislateur prfra confier ce rfr au prsident de la chambre d'accusation, une loi du 30 dcembre 1996 tendant ainsi ses attributions. Par la suite, la loi du 15 juin 2000 devait reprendre l'ide de 1993, et dcida d'instituer un juge des liberts et de la dtention qui est un magistrat du sige ayant rang de prsident, de premier vice-prsident ou d'un viceprsident du tribunal (art. 137-1, al. 1er, c. pr. pn.). En cas d'empchement, le juge des liberts et de la dtention est remplac par le magistrat du sige le plus ancien dans le grade le plus lev, dsign par le prsident du tribunal de grande instance. Aussi bien, parce qu'il aura eu connaissance du dossier, le JLD ne pourra pas, peine de nullit, participer au jugement des affaires pnales, dont il a connu (art. 137-1, al. 3, c. pr. pn.). Malgr les critiques et rserves que l'institution de ce juge a suscites, le lgislateur lui a confi d'autres missions. Sans donner une liste exhaustive, on se contentera simplement d'indiquer que la loi du 15 novembre 2001, complte par celle du 9 septembre 2002, a prvu que le JLD dciderait de l'audition, sous le rgime de l'anonymat, d'un tmoin dont la vie peut tre en danger (art. 706-58 c. pr. pn.). En outre, ce magistrat s'est vu confier le pouvoir d'autoriser des visites domiciliaires en matire fiscale (art. L. 16 B LPF), en matire de concurrence (art. L. 450-4 c. com.), ou en matire douanire (art. L. 64 c. douanes), ces oprations devant, par ailleurs, se drouler sous son contrle. Dans le droit des trangers, le JLD a comptence pour retenir en zone d'attente un tranger demandant entrer en France (art. L. 222-1 c. trangers), ou pour se prononcer sur la rtention d'un tranger en situation irrgulire. Il

peut aussi dcider du gel de biens ou d'lments de preuve, en application de la loi n 2005-750 du 4 juillet 2005, suite une dcision-cadre du Conseil de l'Union europenne du 22 juillet 2003 (art. 695-9-10, al. 2, c. pr. pn.). Mais, malgr cette extension des attributions du JLD (3), son domaine de principe reste celui de la dtention provisoire. Il nous faut donc nous interroger sur les conditions de la saisine de ce magistrat et sur la porte relle des pouvoirs dont il dispose en la matire. I - Sur la saisine du juge des liberts et de la dtention Sauf cas exceptionnels, un juge doit tre saisi par une partie. En matire pnale, les parties peuvent tre la personne mise en examen (4), la victime partie civile et le ministre public. S'agissant de la partie civile, le lgislateur a considr que sa prsence n'tait justifie qu'en vue de la rparation, les questions d'ordre public et de risque de rcidive ne la concernant pas. Ainsi, depuis la loi du 26 novembre 1955, la partie civile n'a plus intervenir dans le domaine de la dtention provisoire. Resteraient les deux autres personnes : le procureur de la Rpublique et le mis en examen. Par tradition, le procureur a tendance demander une dtention provisoire ou le maintien de celle-ci, et le mis en examen une mise en libert. Mais, le lgislateur a pens que le juge d'instruction, qui connat le dossier de la procdure, doit donner son opinion, notamment pour un placement ou un maintien en dtention provisoire. Cependant, la dcision finale n'appartient qu'au JLD qui peut, en outre, intervenir en cas d'une demande de mise en libert. Ds lors, il convient de distinguer la saisine du JLD pour un placement en dtention provisoire et celle pour une remise en libert. A - La saisine pour le placement (ou le maintien) en dtention provisoire Lorsqu'une personne est dfre et que le procureur de la Rpublique envisage une mise en dtention provisoire, ce dernier ne saurait saisir le JLD en vue du placement. Il doit pralablement prsenter la personne au juge d'instruction, car la dtention provisoire n'est possible qu'en cas de mise en examen. Saisi d'une affaire, le magistrat instructeur peut convoquer la personne en vue de la notification de sa mise en examen. Compte tenu des lments communiqus, de la nature de l'infraction, des risques de collusion avec d'autres participants, le juge apprciera la ncessit d'une mesure de sret. Ce peut tre un contrle judiciaire, avec ou sans cautionnement. Mais, ce peut tre aussi un placement en dtention provisoire. Selon l'article 137 du code de procdure pnale, la personne mise en examen, prsume innocente, reste libre. Toutefois, si les obligations du contrle judiciaire apparaissent insuffisantes au regard des objectifs poursuivis par le lgislateur, la personne peut, titre exceptionnel, faire l'objet d'une mesure de dtention . Saisi de rquisitions cette fin par le procureur de la Rpublique, le juge d'instruction peut partager ce point de vue, auquel cas il doit tablir une ordonnance destine saisir le JLD. Aussi bien, ce dernier a comptence pour statuer sur la demande soumise, mme si, ultrieurement, la Cour de cassation dcide de dessaisir le juge d'instruction au profit d'un autre (5). Cependant, dans une telle hypothse, c'est le JLD du tribunal auquel appartient le magistrat instructeur nouvellement dsign qui aura qualit pour statuer sur la prolongation de la dtention (6). Le juge d'instruction peut aussi tre d'un avis diffrent de celui du magistrat du parquet. Dans ce cas, il doit statuer sans dlai par une ordonnance motive porte immdiatement la connaissance du procureur de la Rpublique (art. 137-4, al. 1er, c. pr. pn.). Ayant t inform de l'opposition du juge, le magistrat du parquet peut, ds lors qu'il s'agit d'un crime ou d'un dlit punissable de dix ans d'emprisonnement, saisir directement le JLD, s'il a motiv sa demande sur l'un des motifs prvus aux 4 7 de l'article 144 du code de procdure pnale (protger la personne ou garantir son maintien la disposition de la justice, mettre fin l'infraction ou son renouvellement, ainsi qu'au trouble exceptionnel et persistant caus l'ordre public), en dfrant sans dlai devant ce magistrat la personne mise en examen. On voit donc que le juge d'instruction n'a pas le monopole de la saisine du JLD puisque le procureur de la Rpublique a, depuis la loi du 9 mars 2004, un rle jouer si, bien videmment, les conditions prcites se trouvent runies. Saisi d'un recours quant cette disposition, le Conseil constitutionnel a considr que la possibilit reconnue au magistrat du parquet de saisir directement le JLD d'une demande de placement en dtention provisoire tait justifie par l'urgence et fonde sur des critres objectifs et rationnels, inspirs par un motif d'intrt gnral en rapport direct avec l'objet de la loi (7). Comme l'a affirm la Haute cour

constitutionnelle, ce dispositif n'affecte nullement la comptence du JLD, mais, tout au contraire, renforce son domaine d'action, en largissant les possibilits de sa saisine et donc de son intervention en matire de dtention provisoire. On aurait pu penser que, ainsi saisi, le JLD aurait eu une comptence exclusive dans ce domaine, et que tout le contentieux relatif la dtention provisoire (conditions de sa prolongation, respect de la dure lgale) aurait t soumis la seule connaissance de ce magistrat. Or, la ralit se rvle toute diffrente ; c'est qu'en effet, dans le cadre d'une procdure, qui frappe par sa complexit, le rle du JLD se trouve finalement affaibli par les interventions ponctuelles du juge d'instruction ou du procureur de la Rpublique, sans ngliger les pouvoirs importants confis la chambre de l'instruction. A vrai dire, il semble, premire vue, que lorsqu'il est saisi par une ordonnance du juge d'instruction, le JLD dispose d'une autonomie quant la dcision prendre, l'issue d'un dbat contradictoire. Au vu des lments du dossier et des rquisitions du procureur de la Rpublique, et aprs avoir recueilli les observations de l'intress et de son avocat, le JLD va rendre son ordonnance. Une mesure de dtention provisoire ne peut tre prononce que si elle est rellement ncessaire. On rappellera, cet gard, que le nouvel article 144 du code de procdure pnale, insr par la loi du 5 mars 2007, renforce l'obligation de motivation des ordonnances de placement en dtention provisoire, en exigeant que le JLD dmontre sur la base des lments prcis et circonstancis rsultant de la procdure que ladite dtention constitue l'unique moyen de parvenir l'un des objectifs noncs par ce texte. Concrtement, le JLD doit dmontrer que les objectifs poursuivis ne peuvent tre atteints par le recours d'autres moyens et, notamment, par celui l'une des obligations du contrle judiciaire. Dans l'hypothse o le JLD est saisi par le procureur de la Rpublique, la dcision d'une mise en dtention prise par lui rend caduque l'ordonnance du juge d'instruction ayant prescrit un contrle judiciaire (art. 137-4, al. 2, c. pr. pn.). Si l'on se fonde sur un tel dispositif, on peut donc affirmer que le lgislateur n'a pas entendu faire du JLD un personnage de second rle en matire de dtention provisoire ; tout au contraire, sa dcision est essentielle et peut primer celle du juge d'instruction. Mais, une fois que le JLD a rendu son ordonnance, le magistrat instructeur se voit confier de nouvelles missions pendant le droulement de la dtention provisoire. Ainsi, si le dlai prvu pour cette dernire, qui n'a pas tre dtermin (8), va tre achev, le juge d'instruction prend seul l'initiative de demander au JLD de prolonger la dtention provisoire, avant l'expiration d'un dlai de quatre mois en matire correctionnelle ou d'un an en matire criminelle. Bien videmment, il y aura nouveau un dbat contradictoire. Il peut mme arriver que, la personne tant dj en dtention , le JLD prfre, l'issue de ce dbat, rflchir et rendre sa dcision ultrieurement, mais avant l'expiration du titre de dtention . Cette possibilit n'est pas prohibe (9). En ce cas, il faudra cependant signifier la dcision au mis en examen, afin de lui permettre d'exercer un appel. Pour la Cour de cassation, le retard apport dans la notification d'une ordonnance du JLD a seulement pour effet de diffrer le point de dpart du dlai d'appel (10). Et, dans l'hypothse o le JLD dciderait de ne pas prolonger la dtention , en thorie, la personne pourrait tre mise en libert, celle-ci n'intervenant qu' l'expiration du titre de dtention (11). Ceci tant, il faut bien reconnatre que la procdure de placement ou de maintien en dtention provisoire par le JLD sur saisine du juge d'instruction est totalement originale. Ce dernier opine en faveur de la dtention , mais n'ayant pas le pouvoir de trancher, il apparat plutt comme un procureur qui requiert un placement en dtention provisoire, ce qui n'est pas conforme sa mission en tant que juge du sige, charg d'instruire charge ou dcharge et donc devant tre impartial. Il est vrai qu'en pratique, comme la loi impose au magistrat instructeur de prendre une ordonnance motive (art. 137-1, al. 4, c. pr. pn.), vraisemblablement au vu des lments de l'enqute et des finalits de la dtention , cette ordonnance sert de trame la dcision du JLD. Aussi bien, si l'on s'appuie sur les statistiques, le taux de confirmation par les JLD des demandes de placement en dtention provisoire prsentes par les juges d'instruction reste lev. En ralit, il n'y a environ que 9 % de cas o le JLD ne suit pas l'avis du magistrat instructeur. Dans ces conditions, l'objectif du lgislateur, tendant instaurer un double regard en matire de dtention provisoire, est loin d'tre atteint. Comme l'a affirm la commission d'enqute parlementaire sur l'affaire d'Outreau (12), cette dfaillance s'explique notamment par le fait que le JLD ne dispose pas des moyens suffisants pour exercer un vritable contrle sur la lgitimit de la dtention et pour en apprcier l'opportunit.

Il statue souvent dans l'urgence, sans avoir la possibilit de prendre connaissance du dossier dans son entier et de participer (comme le magistrat du parquet) certains actes de la procdure pouvant l'clairer sur quelques points dlicats de l'affaire, tels que les interrogatoires, les auditions ou les confrontations effectus par le juge d'instruction. Par ailleurs, il a peu de contacts avec la personne faisant l'objet d'une dtention provisoire, la loi ne lui ayant pas permis de la visiter en maison d'arrt. Sans aucun doute, le JLD est un juge dsarm et isol (13). Il ne peut, en principe, mettre en oeuvre ses pouvoirs que si le juge d'instruction le dcide ainsi. Ce sont, en effet, deux magistrats appels prendre les dcisions en matire de dtention provisoire. Et, dans l'hypothse o la chambre de l'instruction statue sur un appel contre une ordonnance du JLD, elle peut soit la confirmer, soit l'infirmer, auquel cas elle a la possibilit de se rserver, par une mention expresse, tout le contentieux de la dtention provisoire (art. 207, al. 1er, c. pr. pn.) (14). On rappellera, par ailleurs, que la loi du 5 mars 2007 a renforc encore plus le rle de la chambre de l'instruction, en lui confiant la mission d'un rexamen, intervalles rguliers, de l'ensemble de la procdure concernant le placement en dtention provisoire d'une personne mise en examen (art. 221-3 c. pr. pn.). Le lgislateur a donc gnreusement donn la chambre de l'instruction tous les moyens, pour que celle-ci puisse exercer un contrle rel et approfondi sur les placements en dtention provisoire. En revanche, il n'a pas pris soin d'accrotre les pouvoirs du JLD qui continue pourtant connatre en premier ressort des mesures relatives la dtention provisoire. Et il conservera ses attributions mme lorsque la rgle de la collgialit s'appliquera en matire d'instruction, c'est--dire au 1er janvier 2010. A cet gard, il a t prvu que la saisine du JLD dpendra de la dcision de la formation collgiale de trois juges d'instruction (futur art. 83, al. 2, c. pr. pn.) (15). Nous avons dj eu l'occasion de regretter que le collge de l'instruction n'ait pas comptence pour statuer sur le placement en dtention provisoire (et ses prolongations), comme l'avait propos la commission d'enqute parlementaire, mais qu'un tel pouvoir continue tre confi au JLD qui ne disposera ni du temps, ni des moyens ncessaires pour connatre le dossier de la procdure aussi bien que les membres dudit collge (16). En outre, il est permis de se demander s'il est bien raisonnable qu'une dcision collgiale de trois juges soit soumise au regard d'un seul magistrat qui pourra parfois tre d'un rang infrieur ceux composant la formation collgiale. Dans ces conditions, le maintien du JLD n'est pas souhaitable. Mais, supposer que la collgialit ne puisse pas pour diffrentes raisons, et notamment d'ordre budgtaire, entrer en vigueur en 2010, il appartient au lgislateur de penser redfinir les missions de ce magistrat en le transformant en un vritable juge de la dtention provisoire. Plus particulirement, il conviendrait de lui confier entirement le suivi de cette mesure en lui accordant, bien videmment, tous les pouvoirs ncessaires pour qu'il puisse efficacement remplir son rle. A dfaut, il serait prfrable de restituer au juge d'instruction le pouvoir de dcider le placement en dtention provisoire, avec la possibilit accorde l'intress de faire un rfr-libert , suspendant la mise excution de cette dcision. Aussi bien, comme le groupe de travail l'avait suggr en 1993 (17), ce rfr pourrait-il relever du prsident du tribunal de grande instance ou d'un premier vice-prsident qui statuerait rapidement ; la chambre de l'instruction se rservant, par ailleurs, le contrle de la dtention provisoire. Mais si les diffrents modes de saisine du JLD en vue de prononcer un placement (ou un maintien) en dtention provisoire suscitent un certain nombre de rserves, il est permis de se demander s'il n'en est pas de mme, ds lors qu'il s'agit d'une demande de mise en libert. B - La mise en libert On aurait pu penser qu'un juge des liberts et de la dtention serait exclusivement investi du pouvoir de prononcer la mise en libert de la personne dtenue. Or, il est loin d'avoir le monopole dans ce domaine, puisqu'une telle mesure peut intervenir aussi bien la suite d'une dcision du juge d'instruction que du JLD ou de la chambre de l'instruction, qu'il y ait ou non demande de l'intress. Une mise en libert peut galement tre prononce, lorsque les dlais de la dtention provisoire sont puiss, peu important que l'instruction ne soit pas encore acheve. Sur ce point, l'article 144-1 du code de procdure pnale prvoit que la dtention provisoire ne peut excder une dure raisonnable, au regard de la gravit des faits et de la complexit des investigations ncessaires la manifestation de la vrit . Si ces conditions, et celles prvues par l'article 144 du code de procdure pnale justifiant le placement en dtention provisoire, ne sont plus ralises, le juge d'instruction, ou ventuellement le JLD, doit ordonner la mise en libert de la personne. Cependant, la Cour de cassation considre que l'estimation de la dure de la dtention provisoire, qui ne doit pas dpasser le dlai raisonnable , relve de l'apprciation souveraine de la chambre de l'instruction (18). A vrai dire, celle-ci ne procdera pas spontanment des mises en libert ; il faut qu'elle soit incite par la

personne mise en examen. De fait, le plus souvent, c'est cette dernire qui, voyant s'achever la premire priode de dtention , va prendre l'initiative soit en dposant un mmoire en vue d'une non-prolongation de la dtention provisoire, soit en sollicitant sa mise en libert. Et cette demande de mise en libert doit tre adresse au juge d'instruction et non au JLD. Ainsi saisi, le magistrat instructeur peut, aprs avis du procureur de la Rpublique, y faire droit, avec ou sans contrle judiciaire, tant entendu qu'en cas de mise en libert l'intress devra s'engager aux obligations de l'article 147 du code de procdure pnale (engagement de se prsenter tous les actes de la procdure, information donne au juge d'instruction de tous ses dplacements). Ce n'est que dans l'hypothse o le juge d'instruction ne donne pas satisfaction l'intress qu'il doit transmettre, dans les cinq jours (19) suivant les rquisitions du magistrat du parquet, le dossier, avec son avis motiv, au JLD, lequel doit statuer dans un dlai de trois jours ouvrables. Contrairement l'avis du magistrat instructeur, le JLD peut parfaitement ordonner une mise en libert, cette dcision pouvant thoriquement prendre effet immdiat. Dans ces conditions, il est permis de penser que le rle du JLD est dterminant en matire de mise en libert. Cependant, la ralit se rvle encore diffrente, car la loi du 9 septembre 2002 a institu, au profit du procureur de la Rpublique, la procdure de rfr- dtention (art. 148-1-1 et 187-3 c. pr. pn.). En particulier, lorsqu'une ordonnance de mise en libert est rendue par le JLD (ou le juge d'instruction), contrairement aux rquisitions du procureur de la Rpublique, cette ordonnance doit tre immdiatement notifie ce magistrat. Pendant un dlai de quatre heures compter de cette notification, la personne mise en examen ne peut tre remise en libert, moins que le magistrat du parquet ne s'y oppose pas, et sans prjudice de son droit de former ultrieurement appel dans le dlai prvu par l'article 185 du code de procdure pnale (art. 148-1-1, dernier al., c. pr. pn.). Le procureur peut alors interjeter appel devant le greffier du JLD (ou du juge d'instruction), en saisissant en mme temps le premier prsident de la cour d'appel d'un rfr- dtention , conformment aux prescriptions de l'article 187-3 du code de procdure pnale (20). Ce recours ne concerne toutefois que la mise en libert, soit dcide sur demande, soit intervenue avant l'expiration du titre de dtention (21), et non la prolongation de cette dernire mesure (22). En tout cas, la dcision du premier prsident, qu'elle soit ou non favorable la personne mise en examen, est insusceptible de recours (23). On voit donc que, dans cette hypothse, l'intervention du magistrat du parquet peut tre efficace, puisqu'elle entrane celle du premier prsident de la cour d'appel qui, s'il estime que le maintien en dtention est manifestement ncessaire au vu d'au moins deux des critres prvus par l'article 144 du code de procdure pnale, peut ordonner la suspension des effets de l'ordonnance de mise en libert rendue par le JLD, dont le rle se trouve ainsi affaibli. Cette suspension ne peut durer que jusqu' ce que la chambre de l'instruction statue sur l'appel du ministre public, la loi l'obligeant se prononcer dans les plus brefs dlais et au plus tard dans les dix jours de l'appel . Dans le cas contraire, la personne mise en examen sera mise d'office en libert (art. 187-3, al. 4, c. pr. pn.). Et dans l'hypothse o le JLD ne statue pas dans le dlai de trois jours ouvrables, le procureur de la Rpublique ou la personne place en dtention provisoire peut saisir la chambre de l'instruction (24), qui doit se prononcer dans un dlai de vingt jours, dfaut l'intress est mis d'office en libert (art. 148, dernier al., c. pr. pn.). Ce dernier a mme la possibilit de saisir directement la chambre de l'instruction d'une demande de mise en libert, ds lors qu'un dlai de quatre mois s'est coul depuis sa dernire comparution devant le juge d'instruction et tant que l'ordonnance de rglement n'a pas t rendue (art. 148-4 c. pr. pn.). Bien videmment, ces dispositions ne font pas obstacle au pouvoir propre de la chambre de l'instruction de mettre en libert une personne, dont elle estime la dtention injustifie ou inutile. Faut-il encore le rappeler ici que la chambre de l'instruction est investie d'une vritable mission de contrle sur les placements en dtention provisoire (V. art. 221-3, II, c. pr. pn.) ? De ce dispositif, il dcoule donc clairement que le JLD est loin d'avoir le monopole en matire de mise en libert. Or, qu'il s'agisse du placement en dtention provisoire ou de la mise en libert, le JLD n'a qu'un pouvoir subsidiaire, puisque le magistrat instructeur peut ne pas mettre en dtention provisoire et ne pas prolonger celle-ci, moins que, dans ce dernier cas, la chambre de l'instruction ait entendu conserver le contentieux. Il importe, ds lors, de s'interroger sur les propres attributions du juge des liberts et de la dtention .

II - Sur les pouvoirs du juge des liberts et de la dtention A la diffrence du juge d'instruction ou de la chambre de l'instruction qui ont la possibilit d'intervenir spontanment, le JLD ne peut jamais s'autosaisir d'une question de libert. Il doit ncessairement tre saisi par le magistrat instructeur, sauf dans le cas prvu l'article 137-4, alina 2, du code de procdure pnale o il peut tre saisi par le procureur de la Rpublique. Par ailleurs, sa dcision de mise en libert peut ne pas tre suivie d'effet immdiat en cas de rfr- dtention du magistrat du parquet. Il est vrai que, dans la mme situation, la dcision du juge d'instruction n'est pas davantage excutoire immdiatement. Mais, on aurait pu lgitimement penser que la dcision du juge des liberts et de la dtention aurait eu plus de poids et aurait t dterminante par rapport celle manant du magistrat instructeur. Cela tant, le JLD dispose incontestablement de pouvoirs limits, la loi ne lui ayant pas donn la possibilit d'ordonner des mesures complmentaires pralables sa dcision. A - Le domaine restreint de la comptence du JLD Ds lors qu'il est saisi, le JLD peut ordonner ou prolonger la dtention provisoire et se prononcer sur les ventuelles demandes de mise en libert (art. 137-1 c. pr. pn.). Mais, il n'est pas oblig de prescrire une mesure de dtention qu'il n'estime pas ncessaire ; il peut parfaitement placer la personne sous contrle judiciaire. Aussi bien, l'occasion du dbat concernant la prolongation d'une dtention provisoire, le JLD s'est vu reconnatre par la Cour de cassation non seulement le pouvoir de refuser de faire droit une telle demande, mais aussi de prononcer une mise en libert sous contrle judiciaire (25). Ainsi, la personne, faisant l'objet d'une dtention provisoire, peut tre libre avant l'expiration du titre dont le renouvellement est demand. En outre, dans l'hypothse o le juge d'instruction prend une dcision de contrle judiciaire contrairement l'avis du procureur, celui-ci a la possibilit de saisir le JLD qui peut prescrire une mesure de dtention , la dcision du magistrat instructeur devenant ainsi caduque (art. 137-4, al. 2, c. pr. pn.). Qu'il s'agisse d'une mise en dtention initiale ou d'une prolongation (une fois la priode lgale acheve), il doit y avoir lieu dbat contradictoire. A vrai dire, si, prima facie, le JLD estime qu'il n'y a pas lieu d'envisager une dtention , l'article 145, al. 3, du code de procdure pnale lui donne le pouvoir de mettre la personne sous contrle judiciaire, auquel cas il n'y aura pas de dbat contradictoire. Il est donc inutile de prvenir le procureur ou de faire venir un avocat. En revanche, dans l'hypothse inverse, o il considre qu'une mise en dtention serait indispensable, le JLD doit informer la personne mise en examen que sa dcision ne sera prise qu' l'issue d'un dbat contradictoire et qu'elle a le droit de demander un dlai pour prparer sa dfense. Si un tel dlai est sollicit, le JLD peut diffrer ce dbat, et prendre une ordonnance motive par rfrence aux dispositions de l'article 145, al. 8, du code de procdure pnale, insusceptible d'appel, prescrivant l'incarcration provisoire pour une dure ne pouvant excder quatre jours ouvrables (26). Et il a galement la possibilit de dcider d'office une telle mesure, afin de permettre au juge d'instruction de procder des vrifications relatives la situation personnelle de l'intress ou aux faits qui lui sont reprochs, lorsque ces vrifications sont susceptibles de permettre un placement sous contrle judiciaire. L'audience contradictoire va se drouler, avec l'intervention du procureur de la Rpublique qui dveloppera ses rquisitions, puis il y aura les observations de la personne mise en examen et celles de son avocat. Dans l'tat du droit issu de la loi du 15 juin 2000, l'audience se droulait, en principe, dans le cabinet du juge ; toutefois, cette audience pouvait tre publique, si la demande en tait formule ds le dbut de l'audience, sauf si le JLD refusait la publicit en raison des ncessits des investigations ou des atteintes la dignit de la personne, voire aux intrts d'un tiers. La loi du 5 mars 2007 a invers la rgle (27). Dsormais, si la personne mise en examen est majeure, le JLD statue en audience publique. Cependant, le ministre public, la personne mise en examen ou son avocat peuvent s'opposer une telle publicit, dans les trois hypothses vises par la loi de 2000. A ces hypothses, le texte actuel (art. 145, al. 6, c. pr. pn.) ajoute galement le cas o la publicit porterait atteinte la srnit des dbats et la prsomption d'innocence, ainsi que celui o l'enqute concerne des faits viss l'article 706-73 du code de procdure pnale relevant de la criminalit et de la dlinquance organises. Dans toutes ces hypothses, la mise en oeuvre de la rgle de la publicit dpend, en ralit, de l'apprciation souveraine du JLD, auquel il appartient de vrifier si la publicit serait ou non nuisible. La mme procdure devra aussi tre suivie en cas de prolongation d'une mesure de dtention provisoire (28).

En revanche, il est tonnant que, lorsque le JLD est saisi d'une demande de mise en libert, la loi n'ait pas prvu de dbat contradictoire. Il s'agit d'une lacune regrettable, car il aurait t souhaitable que le procureur expose les raisons de son refus, puis que l'intress et son avocat dveloppent les motifs de leur demande, que ce soit en matire correctionnelle ou criminelle. Au surplus, un tel dbat pourrait clairer le JLD sur la dcision prendre. Il est vrai que l'absence de ce dbat a t critique, mais la Cour de cassation a estim qu'elle n'est pas contraire l'article 6 3 de la Convention europenne des droits de l'homme, car le dtenu peut tout moment dposer de nouvelles demandes et, le cas chant, interjeter appel des dcisions devant la chambre de l'instruction, celle-ci statuant selon une procdure conforme l'article 5 4 de la Convention (29). Depuis la rforme opre par la loi du 5 mars 2007, un dbat public pourra avoir lieu devant cette dernire juridiction (art. 199, al. 2, c. pr. pn.), au cours duquel l'avocat pourra s'tonner de ce manque d'harmonisation de la loi car, en ralit, un refus de mise en libert par le JLD est comparable un maintien en dtention provisoire. La question pourrait se poser de savoir si, spontanment, le JLD pourrait prvoir un tel dbat. Logiquement, rien ne s'y oppose surtout depuis que la publicit est la rgle. Or, on le sait, devant les juridictions de jugement, les principes fondamentaux sont la publicit, la contradiction et l'oralit. Au demeurant, l'article prliminaire du code de procdure pnale dispose que la procdure pnale doit tre contradictoire . Ces raisons devraient conduire une modification lgislative. Il en rsulte donc que, mme dans l'hypothse o le JLD est saisi, ses pouvoirs sont assez modrs, le lgislateur se montrant avare son gard. C'est d'autant plus vrai que ce magistrat se trouve priv du droit de prescrire certaines vrifications avant de rendre son ordonnance. B - L'impossibilit de prescrire des vrifications complmentaires Le JLD peut dcider de la dtention (ou de la prolongation ou non de celle-ci) et accepter de diffrer un dbat contradictoire pendant un court dlai, afin de donner la possibilit soit la personne mise en examen de prparer sa dfense, soit au juge d'instruction de procder certaines vrifications lui permettant ventuellement de prononcer un contrle judiciaire (art. 145, al. 7 9, c. pr. pn.). Mais, la diffrence de la chambre de l'instruction qui peut, elle-mme, ordonner des vrifications complmentaires et, en ce cas, diffrer le dlai de vingt jours (30), le JLD ne se voit pas reconnatre un pouvoir analogue. Pourtant, du fait des lments prsents par l'avocat, il pourrait avoir la curiosit d'examiner telle ou telle pice du dossier et, ventuellement, estimer indispensable de prescrire des investigations supplmentaires, se rapportant videmment la mise en dtention , comme par exemple une enqute familiale ou sociale de personnalit. Sans doute, la jurisprudence a dj admis que le JLD peut ne pas se prononcer immdiatement, notamment propos d'une prolongation de la dtention (31). Mais, lors d'une mise en dtention , un dbat diffr, tendant permettre au JLD de procder certaines vrifications qu'il juge utiles et qui seraient susceptibles de l'clairer sur quelques questions dlicates avant de prendre une dcision ayant des impacts si importants sur la libert d'une personne, ne peut se concevoir sans texte. On constatera, par ailleurs, que, ds lors que le JLD est saisi d'une demande de mise en libert, la loi lui accorde un dlai de trois jours pour rendre son ordonnance (art. 148, al. 3, c. pr. pn.), sans toutefois l'autoriser procder toutes investigations ou vrifications qu'il estimera utiles. Une intervention lgislative serait donc souhaitable pour remdier aux inconvnients du dispositif actuel. En dfinitive, le systme du juge des liberts et de la dtention , dit du deuxime regard, est un mcanisme boiteux. Saisi par le juge d'instruction, favorable au prononc d'une dtention provisoire, ou par le procureur de la Rpublique agissant dans le mme esprit, il peut tre enclin tre du mme avis, sauf videmment si ces magistrats sont rputs pour leur svrit. Il est regrettable que le lgislateur n'ait pas entendu accorder au JLD tous les pouvoirs ncessaires pour que celui-ci soit en mesure de bien mener sa mission et ne soit plus astreint statuer dans l'urgence. De toute faon, aprs la mise en vigueur de la rgle de la collgialit en matire d'instruction, le maintien du JLD ne parat pas ncessaire, la formation collgiale pouvant parfaitement se voir confier le pouvoir de prononcer une mesure de dtention provisoire et d'assurer entirement le suivi de celle-ci. Et, au cas o la collgialit ne pourrait pas, en 2010, entrer en vigueur, il appartiendra au lgislateur de renforcer les attributions du JLD, en faisant de lui un magistrat digne de son nom. Sinon, il faudrait confrer nouveau au juge d'instruction la dcision du placement en dtention provisoire, corrige par un rfr-libert, suspendant l'excution de celleci, devant le prsident du tribunal de grande instance. Mais, quelles que soient les rformes venir, il faut bien reconnatre que l'ide de crer un juge des liberts et de la dtention tait noble , mais elle n'a malheureusement pas t suivie d'efforts ncessaires pour produire ses effets.

(1) Commission Justice pnale et droits de l'homme, La mise en tat des affaires pnales, rapport, La Doc. fr., 1991, p. 133. V. aussi, sur la question, G. Giudicelli-Delage, La figure du juge de l'avant-procs entre symboles et pratiques, Mlanges J. Pradel, Cujas, 2006, p. 335 s., spc. p. 338. (2) La mise en tat des affaires pnales, op. cit., p. 145. (3) P. Dourneau-Josette, Rp. pn. Dalloz, fvr. 2006, v Juge des liberts et de la dtention , n 104 113. V. aussi M. Lemonde, Le juge des liberts et de la dtention : une relle avance ?, RSC 2001. 51 ; C. Gury, Le nouveau juge des liberts et de la dtention : premiers problmes pratiques, Gaz. Pal. 2000. Doctr. 1496 ; du mme auteur, Le juge des liberts et de la dtention : un juge qui cherche mriter son nom..., D. 2004. Chron. 583 ; B. de Lamy, Le juge des liberts et de la dtention : un trompe-l'oeil ?, Dr. pn., sept. 2007. chron. n 13, p. 9. (4) Un tmoin assist n'est pas considr comme une partie la procdure, Crim. 21 juin 2005, Bull. crim., n 181 ; D. 2006. Pan. 623 , obs. J. Pradel. (5) Crim. 5 nov. 2002, Bull. crim., n 199 ; RSC 2004. 374 , obs. D.-N. Commaret ; D. 2003. IR. 105 ; 17 fvr. 2004, Bull. crim., n 44 ; RSC 2004. 374 , obs. D.-N. Commaret ; D. 2004. IR. 996 . (6) Crim. 8 juin 2005, Bull. crim., n 175. (7) Cons. const. 2 mars 2004, n 2004-492 DC, JO 10 mars, p. 4637, cons. n 121, p. 4646 ; D. 2004. Somm. 2756, obs. B. de Lamy, et 2005. Pan. 1125, obs. V. Ogier-Bernaud et C. Severino ; RSC 2004. 725 , obs. C. Lazerges, et 2005. 122 , obs. V. Bck. (8) Le JLD n'a pas limiter l'avance la dure de la dtention provisoire pour un temps infrieur la dure prvue par la loi : Crim. 3 avr. 2002, Bull. crim., n 73 ; RSC 2002. 841 , obs. D.-N. Commaret, et 883 , obs. J.-F. Renucci ; D. 2002. IR. 1733 ; 21 nov. 2006, Bull. crim., n 291 ; AJ pnal 2007. 138 , obs. C. Saas. La dcision de prolongation ne prend effet qu'au jour de l'chance du titre antrieur de dtention . La mention d'une date de prise d'effet errone est inoprante et ne ncessite pas la prise d'une ordonnance rectificative : Crim. 6 mars 2007, Bull. crim., n 70 ; AJ pnal 2007. 234 , obs. M.-E. C. (9) Crim. 30 mars 2005, Bull. crim., n 105 ; D. 2005. IR. 1249 ; AJ pnal 2005. 287 , obs. C. Girault (en l'espce, le JLD a mis sa dcision en dlibr au lendemain). (10) Crim. 12 avr. 2005, Bull. crim., n 124 ; D. 2005. IR. 1376 (en l'espce, il s'agissait d'une demande de mise en libert). (11) Crim. 7 juin 2006, Bull. crim., n 159 ; D. 2006. IR. 1989 ; AJ pnal 2006. 410 , obs. C. Saas. (12) Au nom du peuple franais, juger aprs Outreau , rapport de la commission d'enqute de l'Assemble nationale, n 3125, XIIe lgislature, juin 2006, p. 261 s., spc. p. 271 et 272. (13) V. ibid., p. 273. (14) On pourra faire observer que la loi du 9 mars 2004 a expressment confi un tel pouvoir la chambre de l'instruction. Ce faisant, elle a entrin une jurisprudence antrieure bien tablie (Crim. 24 nov. 1977, Bull. crim., n 370 ; D. 1979. Jur. 56, note Malaval ; 19 fvr. 2002, Bull. crim., n 30 ; 19 dc. 2006, Bull. crim., n 318). (15) On remarquera que, dans l'hypothse d'une cosaisine, la loi indique que c'est le juge charg de la coordination qui a seul qualit pour saisir le JLD (art. 83-2 c. pr. pn.). En cas d'empchement du juge coordonnateur, l'ordonnance de saisine du JLD peut tre tablie par le juge d'instruction adjoint : Crim. 27 fvr. 2007, Bull. crim., n 62 ; AJ pnal 2007. 189 , obs. E. A. (16) V. H. Matsopoulou, Commentaire de la loi n 2007-291 du 5 mars 2007 tendant renforcer l'quilibre de la procdure pnale, Ire partie, Dr. pn., avr. 2007. chron. n 5, p. 7 s., spc. p. 8, n 6. (17) B. Bouloc, Le rfr en matire pnale, Mlanges J. Pradel, prc., p. 193 s., spc. p. 197. (18) V. Crim. 3 juin 2003, Bull. crim., n 111 ; D. 2004. Somm. 669 , obs. J. Pradel ; Dr. pn. 2003. comm. n 26, obs. A. Maron ; RSC 2003. 887 , obs. J.-F. Renucci. (19) Afin que les juges ne soient pas harcels par des demandes de mise en libert trs rapproches, le lgislateur a prvu que le juge d'instruction peut attendre, pour transmettre une nouvelle demande de mise en libert au JLD, qu'il ait t statu sur une prcdente demande ou sur l'appel d'une prcdente ordonnance de refus de mise en libert (art. 148, al. 3, c. pr. pn.). Quant au JLD, il peut aussi attendre, pour se prononcer, que la chambre de l'instruction ait statu sur un prcdent appel. (20) En mme temps qu'il saisit le premier prsident de la cour d'appel, le procureur de la Rpublique doit former son appel. Cependant, dfaut de saisir le premier prsident d'un rfr- dtention , le procureur conserve le droit d'exercer son recours aux conditions normales des art. 185 et 502 c. pr. pn. : Crim. 1er avr. 2003, Bull. crim., n 81 ; D. 2003. IR. 1603 . (21) Crim. 20 juin 2006, Bull. crim., n 184 ; D. 2006. Jur. 2375 , note A. Donnier ; RSC 2007. 117 , obs. A. Giudicelli ; AJ pnal 2006. 458 . (22) Crim. 6 aot 2003, Bull. crim., n 144 ; D. 2003. Jur. 2594 , note J. Le Calvez ; AJ pnal 2003. 72 , obs. J. C. (23) Crim. 9 dc. 2003, D. 2004. IR. 250 ; AJ pnal 2004. 73 , obs. P. R. (24) A peine de nullit, le premier prsident de la cour d'appel, ayant pralablement statu sur une demande de rfr- dtention , ne peut faire partie de la chambre de l'instruction (art. 187, al. 6, c. pr. pn.). (25) Crim. 6 aot 2003, Bull. crim., n 144, prc. (26) Pendant le dlai de quatre jours, le JLD fait comparatre nouveau la personne et, qu'elle soit ou non assiste d'un avocat, il procde selon la procdure de l'art. 145, al. 6, c. pr. pn. Dans ce cas, il n'y a pas lieu l'application de l'art. 114 c. pr. pn.(27) V. H. Matsopoulou, prc., Dr. pn., avr. 2007. chron. n 5, spc. p. 11, n 20. (28) L'avocat doit tre convoqu en vue du dbat contradictoire dans les dlais fixs par l'art. 114, al. 2, c. pr. pn. (art. 145-1 et 145-2 c. pr. pn.). Toutefois, la convocation adresse par le JLD l'avocat faisant tat d'un interrogatoire sur le fond, au lieu d'un dbat contradictoire, n'emporte pas nullit de l'ordonnance de prolongation de dtention provisoire, l'avocat n'ayant pu se mprendre sur l'objet de la convocation : Crim. 23 mai 2006, Bull. crim., n 138 ; V. pour un changement d'avocat : Crim. 28 fvr. 2006, Bull. crim., n 56 ; AJ pnal 2006. 224 . (29) Crim. 26 fvr. 2003, Bull. crim., n 55; D. 2003. Somm. 1728 , obs. J. Pradel ; RSC 2003. 883 , obs. J.-F. Renucci. (30) Crim. 12 avr. 2005, Bull. crim., n 123 ; D. 2005. IR. 1449 . (31) Crim. 30 mars 2005, Bull. crim., n 105 ; AJ pnal 2005. 287, obs. C. Girault ; D. 2005. IR. 1249 .

Doc. 8 - Y. STRICKLER, Aprs la crise de l'affaire d'Outreau : l'motion et la procdure pnale Petites affiches, 14 dcembre 2006 n 249, P. 7

La place de la victime dans les procdures est un thme d'une actualit d'autant plus pressante que l'motion suscite par des affaires mdiatises l'extrme, telle cela a t le cas pour l'affaire dite d'Outreau, influe ncessairement sur la pense et donc l'organisation de la justice. Une rflexion sur la place que peut et doit prendre l'motion dans la procdure pnale permet de revenir sur les principes essentiels qu'il convient de prserver en matire de procdure pnale. Lorsque l'intitul d'une tude se prsente spar d'un double point, c'est habituellement que l'un de ses termes est plus essentiel que l'autre. Dans l'intitul ici retenu, s'il faut videmment partir de la crise de l'affaire d'Outreau , c'est assurment le second terme qui prime : l'motion fait-elle bon mnage avec la procdure pnale et la rigueur normalement attendue de ses rgles ? Car au-del de l'espce particulire, c'est une question bien plus gnrale qui est pose. D'ailleurs, en cette anne 2006, on aurait tout aussi bien pu choisir d'affirmer, en cho au centenaire de l'arrt de rhabilitation d'Alfred Dreyfus (1) : la crise de l'affaire Dreyfus : l'motion et la procdure pnale . De faon semblable, on aurait pu choisir d'autres affaires, comme celle dite du petit Grgory qui a donn lieu une rcente opposition d'intrts devant les tribunaux nancens. La liste d'illustrations possibles est donc longue et loin d'tre close. L'affaire d'Outreau, ainsi nomme en raison de la ville o se serait localis et dvelopp un vritable rseau international de proxntisme d'enfants, avait t qualifie d' affaire Dutroux la franaise . Encore une affaire qui allie motion et procdure pnale ! Et la comparaison qui avait alors t retenue donne le ton. Dnonces par plusieurs enfants dans le cadre de ce qui se rvlera finalement tre un sordide inceste familial, de nombreuses personnes furent gardes vue puis mises en examen et places en dtention provisoire sur dcision du juge des liberts et de la dtention. L'une d'elles, Franois Mourmand, se suicide en dtention, alors que, dans le mme temps, les enfants gravement victimes (2) , furent placs en familles d'accueil. En premire instance, environ un tiers des mis en cause au regard de leur ensemble, furent condamnes faiblement ; en appel, non seulement la principale accusatrice, Myriam Badaoui, ainsi que des enfants d'ailleurs, avourent avoir menti, mais encore, le srieux et la qualit des expertises psychologiques furent fortement mise en doute. Les propos d'un expert psychologue, Jean-Luc Viaux, ont particulirement marqu. N'avait-il pas affirm que lorsque l' on paye des expertises au tarif d'une femme de mnage, on a des expertises de femme de mnage ... ! Jusque-l, beaucoup d'motion, mais peu d'analyses de droit. L'absence d'accusation suffisamment fonde sur le plan juridique a finalement conduit l'avocat gnral requrir l'acquittement pour tous les accuss. Le procureur gnral prs la Cour de Paris s'est mme dplac en personne pour prsenter ses excuses aux accuss... Ce, au courant de la dernire journe du procs et donc, avant mme que le verdict n'ait t rendu ! Le verdict prononc suivra l'annonce faite : c'est un acquittement gnral qui marque la fin de la procdure. la suite du procureur gnral, le garde des Sceaux puis le prsident de la Rpublique exprimeront leur motion et leurs regrets. La commission parlementaire runie en raction au drame vcu par les prtendus agresseurs d'enfants qui ont embrass finalement la qualit de victimes d'une institution judiciaire qui a sembl donner des signes de lgret coupable, finira par proposer un grand nombre de changements de la procdure pnale. L'motion ressentie dans le pays est donc la source de propositions de modifications de la rgle de droit. Il n'apparat gure utile, si peu de temps aprs cette affaire, d'entrer davantage dans les dtails de pur fait de celle-ci, mais d'insister sur ses consquences, car la procdure de type inquisitoire, encore prsente sous divers aspects dans la justice franaise (mais quand mme et il faut le dire, beaucoup moins que dans le pass !) est largement conteste : est spcialement en premire ligne le juge d'instruction qui, bien que les textes lui imposent d'instruire charge et dcharge les affaires qui lui sont confies, aboutirait privilgier une instruction toujours charge. On lit dans un ouvrage d'un avocat (3) , qu' enquter, c'est chafauder des hypothses, y croire, essayer de les faire tenir et n'y renoncer que lorsqu'elles s'croulent. [En revanche,] juger, c'est douter, critiquer les hypothses et ne les accepter que lorsqu'elles deviennent incontestables . La dmarche demande au juge d'instruction est pour beaucoup, aprs Outreau, plus proche de celle de l'enquteur que de celle attendue du juge. Et l'on souhaite voir dveloppe une culture du doute. Ce serait pourtant oublier que le juge d'instruction ne rend pas que des ordonnances de renvoi devant les juridictions rpressives (4) et que ce juge a vu, au courant de ces dernires annes, les procureurs et leurs substituts largement entamer son champ de comptence. Moins de 5 % des affaires pnales donnent en effet aujourd'hui lieu une instruction et le dveloppement du traitement en temps rel, qui permet de rgler les plupart des affaires par un recours aux enqutes policires sous contrle du parquet, correspond ainsi un recul du juge d'instruction. Nanmoins, les structures actuelles de la justice ont t contestes la suite du rapport de la commission Outreau et, d'ailleurs, tous les commentaires allrent dans un mme sens, celui d'une distraction coupable de l'institution toute entire. Il s'ensuit que le dsastre est celui rsultant d'une conjonction de causes. Ces dernires sont ainsi lies : au recueil de la dclaration des enfants (quand les assistantes maternelles ont mis en forme les dclarations de ceux-ci, quand des policiers non forms les ont auditionns en prsence de tiers), la conduite de l'instruction (et la mthode du magistrat instructeur qui opposait trois accusateurs au suspect), au rle excessif accord aux experts (84 expertises psychiatrique ou psychologique dans ce dossier, souvent ralises par les

mmes personnes _ mais en unicit d'expert la plupart du temps), aux dfaillances de l'institution en termes particulirement de contrles (puisqu'on apprend par la commission d'enqute que des dizaines de magistrats _ une soixantaine selon l'avocat auditionn _ ont vu le dossier sans tirer la sonnette d'alarme) mais aussi en termes de simple transcription matrielle des auditions par les services du greffe (par ex. : M me Badaoui avait indiqu que les viols commis l'auraient t en novembre et dcembre 1999, mais le procs-verbal d'audition ne comporte que la mention de l'anne sans rfrence au mois ; or Mme Duchochois avait quitt la ville d'Outreau ds octobre 1999), enfin, dernire cause mise l'index, une mdiatisation excessive de l'affaire. Le projet de rforme de la justice tel qu'initialement envisag prvoyait une modification de la composition du Conseil suprieur de la magistrature (5) , pour donner moins de poids aux magistrats, et une possibilit de sanction contre les juges qui violeraient dlibrment les droits de la dfense. Ces deux propositions ont t laisses de ct dans le projet remani prsent en conseil des ministres. On remarquera parmi les mesures annonces, celles de l'enregistrement des gardes vue et auditions en matire de criminalit (6) , la cration de ples d'instruction pour limiter la solitude du juge d'instruction, une intervention de la chambre de l'instruction six mois aprs le premier placement en dtention provisoire, ou encore, la possibilit de saisir le mdiateur de la Rpublique pour toute personne s'estimant victime d'un dysfonctionnement de la justice. De toutes les mesures mises l'index du fait de l'affaire d'Outreau, la dtention provisoire est celle qui suscite le plus de ractions. On a pu dire ici ou l que sans dtention provisoire, il n'y aurait pas eu d'affaire d'Outreau (7) . Voyons cette mesure conteste dans un premier temps. Un second temps visera tracer les pistes suivre quant l'objectif premier que doit poursuivre tout lgislateur : lgifrer en canalisant l'motion.

I. La mesure principalement mise l'index : la dtention provisoire Deux mises en garde liminaires s'imposent. D'abord, le texte de rfrence, qui est l'article 137 du Code de procdure pnale, dclare que : La personne mise en examen, prsume innocente, reste libre. Toutefois, en raison des ncessits de l'instruction ou titre de mesure de sret, elle peut tre astreinte une ou plusieurs obligations du contrle judiciaire. Lorsque celles-ci se rvlent insuffisantes au regard de ces objectifs, elle peut, titre exceptionnel, tre place en dtention provisoire . la lecture de ce texte, il apparat que la personne reste libre (c'est le principe) sauf (exception) contrle judiciaire ou, titre exceptionnel (placement en) dtention provisoire. La dtention provisoire est donc prsente par l'article 137 comme une exception exceptionnelle une exception un principe (ce qui dmontre la difficult !) ; plus srieusement, la dtention provisoire repose donc sur un principe subsidiaire et l'on voit bien qu'elle ne peut tre, qu'elle ne doit tre, qu'une ultime mesure. Ensuite, seconde mise en garde, la dtention provisoire, depuis les annes 1970, connat des rformes un rythme effrn. Mais il en est une qui mrite d'tre rappele : lorsque la dtention provisoire tait injustifie, car la personne bnficie d'un non-lieu, d'une relaxe ou d'un acquittement, cette personne a, par voie de consquence, subi un prjudice. La loi a donc mis en place un systme d'indemnisation. Mais il avait fallu pour cela un scandale, une motion, qui reste attache l'affaire Deveaux : condamne pour le meurtre d'une petite fille en 1963 (les faits prtendus remontant 1961), le dnomm Deveaux a t rejug et acquitt en 1969 ; et en tout, l'accus dont l'innocence a t finalement proclame, avait pass huit annes en dtention provisoire, dtention non justifie. La dtention provisoire soulve encore et toujours des discussions, d'une part, pour une raison d'ordre statistique ; car c'est en permanence qu'un important pourcentage de dtenus (8) sont en dtention provisoire alors que l'on sait que les places en prison ont atteint leurs limites. la raison d'ordre statistique s'ajoute, d'autre part, une raison lie aux intrts en jeu : il y a l, en effet, un conflit entre l'intrt social et l'intrt individuel, ce que l'affaire d'Outreau a mis en vidence. L'intrt social impose la dtention provisoire comme une ncessit d'ordre rationnel. C'est ce qui l'avait a priori justifie dans l'affaire qui nous occupe. Le placement en dtention provisoire poursuit divers objectifs dont certains peuvent nanmoins tre contests : l'un des objectifs poursuivi serait ainsi d'empcher la fuite du coupable et assurer ainsi l'effectivit de la condamnation venir. Cependant, sur ce premier point, la fuite n'est pas toujours craindre : elle suppose tout de mme des complicits et des moyens dont ne dispose qu'une minorit d'individus ; un autre objectif annonc rside dans la recherche de la vrit en vitant, par la dtention provisoire, la destruction de preuves ou la subornation de tmoins. L aussi, une nuance, car une dtention brve est le plus souvent suffisante sauvegarder une preuve ; la dtention provisoire viserait par ailleurs viter le renouvellement de l'infraction (ce risque peut certes se rencontrer, mais il est minime) ; la dtention provisoire viserait aussi permettre le cas chant l'application immdiate d'un traitement mdical (ce qui est nanmoins malais raliser, en raison du rgime mme de la mesure) ; la dtention provisoire peut galement se rvler utile dans un but de protection de l'intress lui-mme, car elle peut tre de nature le protger contre des ractions de vengeance prive ; la mise en dtention provisoire, si elle est immdiate, est aussi utile

politiquement, car c'est une faon de montrer au public que les autorits ne restent pas inactives ; le recours la dtention provisoire a pu, enfin, parfois apparatre, pour certains juges, comme un moyen dtourn permettant une raction contre le laxisme (rel ou suppos) de certaines juridictions de jugement. Il y a l une dviation de l'institution qui finit, sous certains aspects, par aboutir un prjugement. Quant l'intrt individuel, la dtention provisoire est une atteinte grave la libert d'aller et de venir, contraire la prsomption d'innocence. Elle apparat alors condamnable dans ses principes mais aussi dans ses effets. La mise en dtention provisoire est prjudiciable l'intress, mme s'il finit par bnficier d'un non-lieu, d'une relaxe ou d'un acquittement, puisqu'il va souvent se retrouver sans emploi, sa vie familiale branle si ce n'est brise, voire _ et on l'a vu dans l'affaire d'Outreau _ tout simplement arrte. La dtention provisoire, prsente parfois comme un mal ncessaire est avant tout un mal. Elle rompt la vie de l'intress et met en pril, indpendamment de la dcision intervenir sur le fond, son avenir. La meilleure preuve apparat dans le conseil que donnent certains avocats leur client lorsque celui-ci risque le placement en dtention provisoire alors qu'il est sans emploi : Trouvez rapidement quelque chose, cela fera un argument pour viter l'incarcration prventive ! On comprend dsormais mieux pourquoi la rglementation de la dtention provisoire est toujours en chantier. Mais si l'on peut songer changer la loi, ce doit tre avant tout en canalisant l'motion ncessairement prsente ds qu'il est question d'infractions pnales. II. Lgifrer en canalisant l'motion La loi no 2000-516 du 15 juin 2000, dite loi Guigou, avait pour objectif annonc en son intitul le renforcement de la protection de la prsomption d'innocence et les droits des victimes . Ds l'anne 2000, l'accent avait donc volontairement t mis par le lgislateur sur les deux parties prives au procs pnal. Le choix des mots retenus peut tonner, mais ces mots sont rvlateurs des difficults auxquelles est confronte toute rgle de procdure pnale. En premier lieu, le concept de prsomption d'innocence . C'est aux manquements ce principe de la prsomption d'innocence que la radiographie d'un dsastre judiciaire tend le plus souvent attribuer les causes de tous les maux. Le mot choisi suscite toutefois un trouble, car aussi longtemps qu'une dcision dfinitive de culpabilit n'est pas intervenue, la personne poursuivie n'est pas prsume innocente... elle est innocente (je ne suis pas prsum innocent ; je le suis aussi longtemps que le contraire n'a pas t dmontr et affirm par un juge). Ceci tant, cette ainsi dnomme prsomption d'innocence a videmment une importance fondamentale, en raison du climat dfavorable dont l'opinion publique tend entourer un individu ds le moment o celui-ci est poursuivi (vous connaissez le dicton populaire : il n'y a pas, dit-on, de fume sans feu !). Aussi, si la preuve fournie par l'accusation a un caractre douteux ou incertain, ce doute doit profiter l'accus : aussi longtemps qu'un fait n'a pas t prouv l'encontre d'un individu, il est prsum, il est innocent. En second lieu, le mot victime. Ce mot de victime a t retenu par la loi alors mme que la personne ne bnficie pas encore de la reconnaissance judiciaire de cette qualit : il faut en effet attendre le jugement pour savoir si la personne est ou non, une victime ! Il existe d'ailleurs des termes techniques prcis qui peuvent _ plus lgitimement _ permettre de dsigner cette personne, tel le plaignant, telle la partie civile. Mais on insistera sur le constat qu'il n'existe pas d'expression technique spciale lorsque c'est le ministre public qui a pris l'initiative des poursuites et que celui-ci agit seul : quand il lui faudra parler de la personne que la commission de l'infraction a apparemment touch, mais qui ne demande pas rparation au juge, quel mot, autre que celui de victime , le parquet pourrait-il employer ? La prtendue victime ? Il est d'ailleurs ici, peut-tre, un aspect de stratgie pour le procureur de la Rpublique : quel intrt y aurait-il pour lui, pour l'accusation _ qui a par hypothse pris le parti de poursuivre _, que d'utiliser une expression du type la prtendue victime ? Ceci ne ferait qu'amoindrir la porte de ses affirmations. Le mot victime est plus puissant ; le mot victime est plus efficace. On remarquera que pour les sociologues la victime est, dans un sens strict, la personne qui se dclare telle. Et les psychiatres de prciser qu'il existe des victimes qui ne demandent rien. Tout ceci fait que l'motion peut entrer dans le prtoire pnal. Un pays au moins, de tradition, refusait cette prsence. La Grande-Bretagne a ainsi trait la victime comme un simple tmoin. Et lorsque cette personne se prsente devant le juge pnal, c'est la police qui a transmis son souhait d'obtenir une indemnisation un organe qu'on appelle le CPS (Crown Prosecution Service) et ce dernier relaiera le cas chant (mais le site internet du ministre de la Justice dit de faon rassurante, systmatiquement) ce voeu au juge. On remarque toutefois qu'en Angleterre, la victime (et j'utiliserai dsormais ce terme sous les rserves prsentes plus avant) a le droit de saisir le tribunal rpressif lorsque les autorits publiques ont dcid de ne pas le faire. Les frais seront dans ce cas sa charge. Il est toutefois assez extraordinaire de relever ici que le tribunal pourra alors prononcer une peine l'encontre de la personne mise en cause... Autrement dit, on interdit la victime de devenir une partie lorsque le CPS a agi... mais on l'autorise produire un mme effet sur le terrain de l'action publique lorsqu'elle en a les moyens financiers. Ceci tant, les choses voluent et spcialement en GrandeBretagne, un Victim code of practise a t vot le 18 octobre 2005 et est entr en vigueur en avril 2006. Mais

la lecture, ce code ressemble plus une forme de mise au clair des procdures d'accompagnement des victimes, par le biais par exemple de numros verts (dont les anglais sont, semble-t-il, assez friands), ou encore, des services d'explication des dcisions ; mais de vritable statut qui ferait de la victime une partie la procdure ne semble pas envisag. En France, la prsence, admise, de la victime dans la procdure impose dsormais de se demander si l'motion doit tre encadre au point d'tre chasse du tribunal pnal ? Mais commenons par un rapide dtour par la Suisse : l'un de mes doctorants a pu suivre rcemment une affaire qui avait suscit une vive motion chez nos voisins. C'est l'affaire dite du Grand-Pont. En juillet 2003 Lausanne, en plein midi, une voiture fauche de nombreuses personnes, puis s'engage sur le Grand-Pont dont elle franchit la barrire et choue plus de dix mtres plus bas en entranant des pitons dans sa chute. Le bilan humain est atroce (9) . Le chauffeur, lui, est indemne (il semble qu'il voulait se suicider). Face l'motion gnr par ce fait dans le pays, son avocat _ l'avocat de la dfense _ explique qu'il a t commis d'office et donc, qu'il n'a pas choisi de dfendre son client ! Ce dernier d'ailleurs adopte une attitude ferme durant tout le procs et deux psychiatres ont fini par mettre des mots sur la froideur de l'accus, ceux de la maladie (10) . Mais au lieu de suivre les conclusions de ces experts, le tribunal a dcid de faire sien le cri du coeur d'une des victimes : S'il n'est pas condamn, c'est comme si ce qu'il a fait n'tait pas reconnu . Le poids des victimes a t particulirement important dans cette affaire et la justice a ici fait de la condamnation de cet homme la condition, l'unique condition la reconnaissance des souffrances des victimes et de leurs proches (11) . La dcision de premire instance ainsi rendue a cependant t casse trs rcemment (12) . Mais revenons-en notre thme : le doctorant auquel je faisais allusion l'instant me racontait, son retour, ce quoi il avait assist en premire instance. Il me disait avoir vu l'avocate de la partie civile plaider en pleurs et la prsidente de tribunal, qui a suspendu l'audience en disant, larmes aux yeux, qu'elle se doutait que ce serait dur, mais pas ce point . videmment s'il n'tait question de droit pnal l'image d'une avocate et d'une magistrate, professionnelles du droit, et nanmoins submerges par l'motion pourrait prter sourire, mais qu'il me soit permis de citer ce mot de Baudelaire : Il ne faut mpriser la sensibilit de personne ; la sensibilit de chacun, c'est son gnie . Le trouble l'ordre public gnre une motion ; le dommage subi du fait d'une infraction pnale gnre une motion ; qu'il y ait en consquence de l'motion dans un tribunal ne me gne pas. Cela ne me gne pas, pour autant que cette motion ne vienne pas rompre de manire brutale l'quilibre souhait entre l'accusation, la partie civile et la dfense. Ce qui cre la difficult, c'est donc et en ralit le risque de sacralisation de la victime et de sa parole. Aussi, la cl de cette relation triangulaire entre l'autorit publique, l'accus et la partie civile _ et c'est le grand apport de l'affaire d'Outreau que de le pointer trs clairement _ est rechercher dans les rgles de la procdure. Qu'est-ce qui fait qu'un juge est lgitime ? Le fait, certes, qu'il soit un tiers par rapport l'affaire qu'il a juger, d'o l'exigence d'impartialit. Mais cela ne suffit pas. Il faut que son pouvoir soit encadr. Ce ne sont pas les rgles de nomination qui lui donnent sa lgitimit : un juge franais professionnel, recrut sur concours, a la mme lgitimit que le jur tir au sort des cours d'assises ou, dans un autre cadre, que le juge lu des conseils de prud'hommes. Non ; c'est la rgle de procdure qui encadre et lgitime l'action du juge. De ce point de vue, le regard doit tre port sur la constitution de partie civile (la constitution de partie civile, c'est lorsque la victime porte son affaire devant le tribunal pnal pour demander la rparation de son prjudice). Ce regard peut tre projet en deux endroits diffrents. D'abord, est-ce qu'un simple particulier doit recevoir ce droit de saisir un juge pnal et, mme si c'est indirect, pouvoir ainsi mettre l'action publique en vue de l'application des peines en mouvement ? Ensuite, si la rponse cette premire question est affirmative _ et elle le sera _, la prsence possible d'associations n'est-elle pas de nature altrer la rponse donne cette premire interrogation ? Il n'est pas illogique de scinder les actions en justice en deux domaines diffrents. l'tat et ses reprsentants la rpression devant le juge pnal ; la victime l'indemnisation devant le juge civil. Cette position est d'autant plus dfendable que la multiplication des constitutions de partie civile peut ralentir le rythme souhait des procdures et altrer, du fait de son effet obligatoire pour le juge, qui devra rpondre la partie civile, l'ordre de priorit que l'absence de cette victime aurait permis au parquet d'tablir. Et l'on n'a pas besoin de chercher trs loin pour trouver des exemples de constitution de partie civile inappropries pour ne pas dire la lgret blmable : le 27 septembre 2005, la chambre criminelle (on est tout de mme all jusqu'en cassation) a d expliquer que la constitution de partie civile pour injure raison de son origine sociale (on avait trait une personne d'aristocrate dcadent) n'entrait pas dans les dispositions lgales qui sanctionnent l'injure commise raison de l'origine de la personne (13) . De tels excs de constitution de partie civile doivent-ils pour autant conduire vouloir supprimer la technique ? Il s'agit certes d'un important pouvoir confr aux particuliers, mais le Code de procdure pnale contient bon nombre de dispositions qui visent tant prvenir qu' sanctionner les abus en la matire, tant d'ailleurs qu'il parat aujourd'hui dlicat de vouloir alourdir encore ces dispositions lgales (le Rapport du prsident du Tribunal de grande instance de Paris, Jean-Claude Magendie, est aussi en ce sens (14) ). On relvera ce propos que le rapport Magendie n'hsite pas dbuter sa troisime partie par l'ide que parmi les facteurs qui ralentissent le cours de la justice, il en est qui tiennent l'accroissement constant des droits des parties . Et, plus loin, il est

question de : L'imprieuse ncessit de contenir les plaintes avec constitution de partie civile ... mais on y lit aussi qu'il ne faut pas priver la victime de l'accs au juge pnal. C'est la contrepartie ncessaire du pouvoir d'opportunit des poursuites qui prvaut en France (15) . On arrive la seconde interrogation : quelle est l'influence des associations sur le dbat qui nous occupe ? Je suis frapp de constater que dans les discussions qui se tiennent en matire pnale, la victime est habituellement dsigne et envisage uniquement de manire singulire. Or le poids des associations de dfense est rel et dans l'affaire d'Outreau, six associations s'taient portes partie civile. Qu'en est-il alors des personnes morales, qui regroupent les forces ? la lecture des articles 2-1 2-21 du Code de procdure pnale _ soit, en ralit, 21 articles diffrents qui forment le sige principal de la matire en France (16) _ on s'aperoit que la qualit pour agir a t accorde diverses et multiples associations. Mais ce qui reste une fois le Code referm, c'est un sentiment de lgislation au coup par coup, sans ide directrice, sans principe gnral. Le lgislateur a construit son oeuvre tel un peintre pointilliste... mais sans en avoir le talent. Au lieu de se diriger clairement dans la voie de l'ouverture de l'action civile des associations, tout en encadrant une telle dmarche, le lgislateur ouvre _ selon les circonstances, ce qui laisse un sentiment dsagrable _ la porte du prtoire pnal. Le souci, c'est qu'une association intervient alors non pas en raison d'un prjudice individuel, ni d'un prjudice social (qui relve du ministre public) ; elle intervient pour quelque chose qui se situe entre les deux : un prjudice collectif. Qu'une association accompagne la victime directe est une chose ; qu'elle agisse en qualit de victime raison de son objet social en est une autre ! Il a t rapport devant la commission d'enqute combien certains membres d'association ont eu un comportement de militant et lors du procs, alors qu'un enfant tait interrog, une avocate de l'association L'enfant bleu a souffl le nom d'un accus l'enfant interrog. Qu'une association veuille faire passer un message l'occasion d'une session d'assises, oui ; qu'elle pse de la sorte sur un procs est minemment contestable. Ceci tant, vouloir retirer l'action civile aux associations est devenu aujourd'hui chose impossible, compte tenu de l'tat des choses et de notre culture, mais aussi de l'utilit et l'efficacit qu'a pu avoir dans le pass cette recevabilit d'actions d'associations. Et un tel recul n'est pas souhaitable. bien y rflchir, la prsence d'une association expose d'ailleurs et peut-tre un risque moindre du point de vue motionnel que celle de la victime directe. Il faut donc leur reconnatre ce pouvoir d'agir. Mais ceci par un texte unique et gnral car l'actuelle juxtaposition de dispositions sans vritable ide fdratrice est de nature inquiter. Trop de lois n'a jamais t un signe de bonne sant d'une civilisation ; trop de dispositions spciales tel ou tel type d'association dcrdibilise les choix oprs. L'tablissement d'une procdure pnale est en effet avant tout une question de choix. Ceux-ci ont t remis en question l'occasion de l'affaire d'Outreau et le seront chaque fois que la machine judiciaire donnera le sentiment d'avoir cras un citoyen comme vous et moi. L'tymologie du mot procdure (procedere - aller de l'avant) trace une marche suivre, qui va de la dcision de poursuite jusqu'au jugement. Cette marche doit correspondre un quilibre. Toute la procdure pnale, dans une socit dmocratique, s'ordonne autour de deux ncessits : _ d'une part, protger la socit et assurer la scurit ; _ d'autre part, respecter les droits de l'homme et promouvoir la libert. Ces deux ncessits sont parfois contradictoires. Aussi la conciliation des deux intrts qu'elles dfendent n'est pas toujours aise et, malheureusement, n'est pas toujours ralise. Yves STRICKLER Professeur l'Universit Robert Schuman-Strasbourg III Doc. 9 - Droit pnal n 2, Fvrier 2006, repre 2 Des innocents d'Outreau aux innocents d'Ailleurs (propos inconvenants) Repre par Albert MARON Libres propos, loccasion de l affaire dOutreau , mais non sur cette affaire, faute de connatre le dossier. Le naufrage judiciaire dnonc, dans cette affaire cest avant tout la mise et le maintien en dtention provisoire de personnes qui, en dfinitive, seront ultrieurement reconnues innocentes des faits qui leur ont t reprochs. Au risque de choquer, cest un truisme, pour le pnaliste, que dcrire que la mise en dtention provisoire dune personne intervient ncessairement alors quelle est prsume innocente La personne mise en examen, prsume innocente, reste libre , certes, en principe, toutefois elle peut, titre exceptionnel, tre place en dtention provisoire . Au risque de choquer mais, il faut le prciser, au seul regard des principes (je nai aucune connaissance particulire du contenu du dossier), il ne mapparat pas du tout anormal, bien au contraire, que des personnes, accuses de faits gravissimes de pdophilie, voire dhomicide volontaire, par plusieurs adultes et par des enfants

(leurs propres enfants pour certaines dentre elles, ultrieurement innocentes), faisant lobjet dexpertises (dont on saura, certes, par la suite, que certaines ne sont que de simples expertises de femmes de mnage ) confortant les tmoignages recueillis contre elles, soient, dans un premier temps, places en dtention provisoire. Les conditions juridiques dun placement en dtention provisoire sont, en l'hypothse, plus que runies : la condition pralable, celle dune mise en examen est remplie. Il existe en effet des indices graves ou concordants rendant vraisemblable que les personnes ainsi mises en cause aient pu participer, comme auteur ou complice, la commission des infractions . Ces indices ont, au demeurant, il faut le rappeler, mme t considrs comme des preuves lencontre de certains des accuss par le jury populaire de la premire cour dassises. Quant aux conditions spcifiques, lunique moyen de conserver les preuves ou les indices matriels ou dempcher soit une pression sur les tmoins ou les victimes, soit une concertation frauduleuse entre personnes mises en examen et complices , lunique moyen de mettre fin un trouble exceptionnel et persistant lordre public provoqu par la gravit de linfraction, les circonstances de sa commission ou limportance du prjudice quelle a caus , il ne viendrait sans doute lide daucun juriste de considrer quelles ntaient pas runies. Sagissant du trouble lordre public, quon se rappelle lmoi suscit par cette affaire, survenant au lendemain de laffaire Dutroux. Ne parlons pas mme de lunique moyen de protger la personne mise en examen : trs rapidement, la presse, notamment locale, livrait au public des dtails sur les pdophiles aujourdhui blanchis : leur profession tout dabord : huissier de justice, prtre ouvrier, taxi, puis, peu de temps aprs, leur nom mme. Laffaire dOutreau doit ds lors, une nouvelle fois, conduire sinterroger sur la dtention provisoire. Un juge doit savoir quil est statistiquement certain que, parmi les personnes quil place en dtention provisoire, il y a ncessairement des innocents. Des indices graves ou concordants ne sont pas des preuves. Cest seulement sil en a conscience quil pourra prendre toutes prcautions pour, autant que faire se peut, lviter. Dans la presse, cette conscience et ces prcautions sappellent trop souvent laxisme des juges Le lgislateur sait lui aussi que la dtention provisoire telle quil la organise conduit ncessairement lincarcration provisoire dinnocents. Il le sait si bien que les dispositions du Code de procdure pnale relatives la dtention provisoire sont immdiatement suivies des rgles relatives la rparation raison dune dtention . La procdure pnale est un mcanisme qui prend en compte la fois les ncessits de la rpression et celles de la prservation des liberts publiques, tentant, dans nos socits dmocratiques, de ne sacrifier des secondes que ce qui est strictement ncessaire aux premires. Les ncessits de la rpression cornent, videmment, parfois gravement comme en matire de dtention provisoire, les liberts publiques. Cest consciemment que notre droit a prpar aux innocents dOutreau le sort qui fut le leur (mme sil ne faut exclure ni des dysfonctionnements avrs, ni des fautes). Cest consciemment que notre droit prpare le mme sort dautres innocents dAilleurs . Ces sacrifices, sur lautel de la Scurit, moderne Baal, sont le prix lui payer. Outreau nous permet de voir certaines des consquences de la dtention provisoire, telle quelle figure dans notre code dont les rgles ont t appliques. Est-on prts payer ce prix, tout en sachant que, paralllement, ce sont les mmes dispositions telles quelles figurent dans notre code, qui conduisent des dcisions de refus de placement en dtention ou de mise en libert, o se manifeste le laxisme des juges ? Doc. 10 - La Semaine Juridique Edition Gnrale n 14, 4 Avril 2007, I 138 Les suites lgislatives de l'affaire dite d'Outreau . - propos de la loi n 2007-291 du 5 mars 2007 Etude rdige par Jean Pradel

la suite de divers dysfonctionnements apparus loccasion de laffaire dite dOutreau, le lgislateur du 5 mars 2007 a dcid la modification de certaines dispositions du Code de procdure pnale, notamment en ce qui concerne la dtention provisoire et surtout lexpertise et le rglement de linstruction devenus plus contradictoires. Le lgislateur en a profit pour rduire la porte du principe le criminel tient le civil en l'tat . 1. - Le mal dont souffre notre justice pnale est ancien. Il s'acclre aujourd'hui. L'opinion perd confiance. Les rapports officiels se multiplient Note 1 et des magistrats eux-mmes fait nouveau expriment leur inquitude Note 2. Et voici que sur ce fond d'amertume survient le drame d'Outreau qui nous fait atteindre l'insoutenable Note 3. Aussitt une nouvelle srie de rapports assortis de prconisations se fait jour. Citons notamment celui du groupe de travail prsid par Jean-Olivier Viout, procureur gnral prs la cour d'appel de Lyon (fvrier 2005) Note 4 et l'norme travail de la commission d'enqute parlementaire par l'Assemble nationale, avec 80 propositions (juin 2006)Note 5. Le lgislateur ne pouvait rester sourd ce drame et aux propositions multiples mises depuis 2004 alors pourtant que l'encre de la loi du 9 mars 2004Note 6 tait peine sche. Il allait ragir trs vite. Quatre mois aprs le dpt du rapport parlementaire, Pascal Clment, garde des Sceaux dpose sur le bureau de l'Assemble nationale un projet de loi (24 octobre 2006)Note 7. L'urgence est dclare et la rapidit des dbats est telle que la loi est promulgue

dans les cinq mois suivant, le 5 mars 2007, soit bien moins d'un an aprs le dpt du rapport de la commission de l'Assemble nationale Note 8. 2. - Le lgislateur avait le choix entre deux mthodes. Soit tenter d'adopter une rforme radicale, impliquant un changement de systme et par exemple en supprimant le juge d'instruction, ce bouc missaire des checs les plus connus de l'institution judiciaire ; soit s'en tenir des rformes sur des points prcis. Il prfra la mdecine douce la thrapie de choc. On ne peut qu'approuver ce choix compte tenu de la grande diversit des opinions professes actuellement au Palais et la Facult, compte tenu aussi de la ncessit d'agir dans un dlai comprim l'extrme par la proximit d'lections importantes en mai 2007Note 9. 3. - Quel est l'esprit du texte nouveau ? On le saisit dj partir de son intitul : il s'agit d'une loi tendant renforcer l'quilibre de la procdure pnale . Le mot renforcer veut dire que le lgislateur a entendu modifier l'actuel systme sans pour autant en prendre un autre. Le mot quilibre fait apparatre dans l'intention du lgislateur un souci de conciliation : il s'agit de renforcer les droits des parties au procs pnal sans pour autant rduire l'efficacit de la justice pnale Note 10. Faut-il en dduire que la loi du 5 mars 2007 est de peu d'importance avec ses 31 articles face aux 142 de la loi du 15 juin 2000Note 11et aux 224 de celle du 9 mars 2004Note 12 ? Certes non. Le lgislateur de 2007 a voulu dans l'urgence rformer sur des points prcis ce qui ne pouvait plus rester en l'tat et qui en mme temps tait l'objet d'un consensus. Et cette volont l'a conduit apporter d'importantes retouches sur trois principes directeurs de notre procdure pnale, la libert (de la personne mise en examen), la vrit (sur les faits) et la clrit (de la procdure).

1. La libert 4. - Doit-on rappeler que l'affaire d'Outreau serait passe presque inaperue si les accuss n'avaient pas t placs en dtention provisoire pendant deux, voire trois annes. Le lgislateur devait donc faire porter son attention en priorit sur la dtention avant jugement. Il n'tait certes pas question pour le lgislateur de 2007 de rduire le domaine de la dtentionNote 13. En revanche, le lgislateur a entendu rduire les cas de dtention et amliorer la procdure relative la dcision sur cette mesure. Tout y poussait : le bon sens, l'esprit de la procdure pnale, le droit europen des droits de l'homme et l'exemple de certains droits trangers, notamment anglo-saxons Note 14. A. - Les cas de dtention provisoire 5. - Les conditions gnrales sont plus strictement entendues : la dtention provisoire n'est dsormais possible que s'il est dmontr au regard des lments prcis et circonstancis rsultant de la procdure qu'elle est l'unique moyen de parvenir des objectifs numrs de suite, ce qui voque les considrations de droit et de fait qui dj doivent apparatre dans l'ordonnance sur la dtention (CPP, art. 137-3). En outre, l'article 144 CPP qui numre les cas de dtention provisoire est l'objet d'une rcriture plusieurs gards. 6. - clatement des cas. - Les deux premiers cas de dtention provisoire numrs l'article 144 (dtention pour les besoins de l'instruction et dtention titre de mesure de sret) regroupaient chacun trois sous-cas. Le lgislateur de 2007 en conserve la substance et mme la rdaction. Mais il les fait clater pour distinguer six cas diffrents : conservation des preuves ; empchement d'une pression sur les tmoins, les victimes et la famille ; empchement d'une concertation frauduleuse entre le mis en examen et ses coauteurs ou complices ; protection du mis en examen ; garantie de son maintien la disposition de la justice ; cessation de l'infraction ou empchement de son renouvellement. Mme si la rforme parat purement rdactionnelle, elle a pour avantage d'obliger les juges motiver de faon plus prcise leurs dcisions. 7. - Restriction de l'application du critre du trouble l'ordre public. - Ensuite et c'est le plus important, la loi nouvelle restreint l'application du critre du trouble l'ordre public. vrai dire, par stades successifs, ce critre apparat comme de plus en plus mal vu par le lgislateur. Selon la loi du 2 fvrier 1981, l'article 144 visait la ncessit de prserver l'ordre public du trouble caus par l'infraction . Avec la loi du 30 dcembre 1996, l'article 144 parlait dj d'un trouble exceptionnel et persistant l'ordre public provoqu par la gravit de l'infraction, les circonstances de sa commission ou l'importance du prjudice qu'elle a caus . La loi du 5 mars 2007 conserve certes encore cette expression stricte, mais sous la rserve d'une double modification qui l'touffe encore un peu plus. 8. - D'abord, ce trouble ne peut rsulter du seul retentissement mdiatique de l'affaire Note 15, d'o l'on peut dduire a contrario que le trouble l'ordre public rsulte avant tout de l'motion de l'opinion et du fait que celleci ne comprendrait pas que l'auteur prsum des faits, graves par hypothse, n'aille pas en prison. Plus prcisment, le trouble l'ordre public doit rsulter d'une conjonction de deux lments, la campagne de presse et surtout le refus par l'opinion, manifest de faon ostentatoire, voire avec violence, d'admettre le maintien de l'intress en libert.

Il y a l de la part du lgislateur un effet mritoire pour dfinir le trouble l'ordre public, mme si la dfinition est ngativeNote 16. L'effort doit d'autant plus tre salu que les juges de Strasbourg ne donnent pas de dfinition de ce concept fuyant et se bornent considrer que l'ordre public s'il peut fonder une dtention provisoire ne le peut pas trs longtemps : un tel critre rsiste mal l'usure du tempsNote 17. La seconde modification tient au fait que le trouble l'ordre public ne joue plus en matire correctionnelle. Le projet de loi l'admettait en matire correctionnelle, mais seulement pour le placement en dtentionNote 18. La loi ne l'admet plus qu'en matire criminelle. 9. - On peut penser que ce critre devait totalement disparatre de notre droit Note 19. Sans doute existe-t-il une rticence des magistrats faire comparatre libre une personne encourant une lourde peine. Mais ce critre parat la fois dangereux et inutile. Dangereux car l'ordre public chappe toute dfinition scientifique et permet donc des dtentions sur des fondements fragiles. Inutile car les autres critres retenus par l'article 144 sont assez nombreux et larges pour permettre de couvrir peu prs toutes les situations appelant une dtention provisoire. D'ailleurs les magistrats l'admettent dj puisque, le plus souvent, ils motivent leurs dcisions en visant en plus d'autres fondements quand ils voquent le trouble l'ordre public. B. - La dcision sur la dtention provisoire 10. - Prsence obligatoire de l'avocat. - Sans dfigurer la matire, la loi de 2007 apporte trois nouveauts. La premire est la prsence obligatoire de l'avocat lors du dbat contradictoire prcdent la dcision sur la dtention. Jusqu' maintenant, l'article 145 CPP ne l'imposait pas et la pratique tait que l'avocat n'tait pas toujours prsent. Le nouvel article 145, alina 5, dispose que si la personne n'est pas dj assiste d'un avocat, le juge l'avise qu'elle sera dfendue par un avocat de son choix ou si elle ne choisit pas d'avocat par un avocat commis d'officeNote 20. On admettra que l'absence d'avocat constituerait une nullit substantielle trangre l'article 802 du mme code. 11. - Examen systmatique par la chambre de l'instruction. - La loi nouvelle prvoit ensuite un examen systmatique et priodique des dtentions provisoires par la chambre de l'instruction. On a remarqu que le contrle du juge des liberts et de la dtention n'est pas toujours effectif et que les chambres de l'instruction, saisies seulement sur appel, confirment le plus souvent les dcisions de dtention. Le rapport Viout avait en consquence propos un examen systmatique des dtentions tous les six mois par la chambre, en sus de l'exercice des voies de recours accordes aux parties, afin d'assurer un examen approfondi du dossierNote 21. l'tranger un tel systme existe parfoisNote 22. Est donc cr un article 221-3 CPP dont l'conomie est proche de ces prcdents. Lorsqu'un dlai de trois mois s'est coul depuis le placement en dtention du mis en examen et que cette dtention est toujours en cours sans que le processus de rglement soit entam, le prsident de la chambre peut d'office ou sur demande du parquet ou du mis en examen dcider de saisir la chambre de l'instruction afin que celle-ci examine l'ensemble de la procdure Note 23. L'ide essentielle est de confrer la chambre un pouvoir de contrler la lgalit du maintien de la dtention provisoire. C'est pourquoi la chambre peut procder une vritable instruction dans l'instruction : elle tient une audience au cours de laquelle les avocats de toutes les parties et des tmoins assists sont convoqus ; elle peut aussi (et son prsident le peut galement titre individuel) ordonner d'office ou la demande d'une partie, la comparution du mis en examen et des tmoins assists, cette comparution pouvant s'effectuer distance par la voie des tlcommunications selon l'article 706-71 CPP. L'article 221-3 ne dit pas expressment si le prsident de la chambre de l'instruction ou la chambre elle-mme peut convoquer des tmoins ; mais cette possibilit doit tre ouverte car le mme article en son II prcise que la chambre peut voquer et procder selon les articles 201, 202, 204 et 205, c'est--dire ordonner un supplment d'instruction au cours duquel l'audition de tmoins est videmment possible. 12. - Deux jours ouvrables avant la date de l'audience, les parties peuvent dposer des mmoires consistant notamment en des demandes de mise en libert et la chambre peut ordonner la mise en libert, assortie ou non du contrle judiciaire, d'une ou plusieurs des personnes mises en examen, mme en l'absence de demande en ce sens (CPP, art. 221-3 II, 1er). Ce pouvoir de mise en libert d'office est remarquable, faisant contrepoids l'article 201, alina 3, qui permetNote 24 la chambre d'ordonner d'office la mise en dtention. La chambre doit statuer au plus tard dans les trois mois aprs sa saisine par le prsident, dfaut de quoi les personnes places en dtention sont automatiquement largies (CPP, art. 221-3 III). Enfin six mois aprs que l'arrt de la chambre soit devenu dfinitif et si la dtention est toujours en cours sans que l'avis de fin d'information n'ait t dlivr, le prsident peut nouveau saisir la juridiction aux mmes fins (CPP, art. 231-3 III in fine). 13. - Le systme ainsi cr accrot les pouvoirs de la chambre de l'instruction de manire heureuse. Jusqu' la loi de 2007, elle ne pouvait agir que sur recours Note 25. Elle peut dsormais tre saisie directement. Cependant, cette saisine n'est pas automatique et l'on peut donc penser que l'application effective de l'article 221-3 dpendra de la diligence du prsident de la chambre et de l'ardeur de l'avocat du mis en examen. N'oublions pas cependant que

la surcharge impose la justice est considrable d'autant plus que l'article 221-3 s'applique immdiatement sans qu'aient t dgags des moyens supplmentaires. 14. - Publicit des dbats et de la dcision. - Les dbats relatifs la dtention et la dcision elle-mme se font dsormais en public (CPP, art. 145, al. 6, pour le JLD, et CPP, art. 199, al. 2 pour la chambre de l'instruction). Il y a donc atteinte au principe du secret de l'instruction puisque jusqu' maintenant la rgle tait celle du secret (CPP, art. 11, 145, al. 6 et 199, al. 2)Note 26. Toutefois, le principe nouveau de ces fentres de publicit est loin d'tre absolu. D'abord la publicit est ncessairement exclue en faveur des mineurs. Ensuite, elle peut l'tre pour les majeurs. La dcision de nonpublicit est prise, la demande du ministre public ou du mis en examen, par le juge des liberts et de la dtention statuant en audience de cabinet ou par la chambre de l'instruction statuant en chambre du conseilNote 27. Les articles 145 et 199 nouveaux numrent ces cas : risques d'entrave aux investigations spcifiques ncessites par l'instruction , risque d'atteinte la prsomption d'innocence, la srnit des dbats, la dignit de la personne ou aux intrts d'un tiers, enqute portant sur des faits viss l'article 706-73 CPP (qui numre les infractions de criminalit organise). 15. - On peut penser qu'en pratique la situation changera peu. Avant 2007, la personne mise en examen pouvait certes solliciter la publicit de l'audience devant le juge d'instruction, mais elle n'usait presque jamais de ce droit, les magistrats pouvant d'ailleurs rejeter sa demandeNote 28. Aujourd'hui, il sera trs facile aux magistrats de refuser la publicit, tant les exceptions la publicit sont nombreuses et largement entendues (la srnit des dbats, la dignit de la personne par exemple). Ce qu'il faut retenir du point de vue juridique, c'est que le principe de publicit a t cr en vue de rduire les cas de mise ou de maintien en dtentionNote 29 et que, d'un autre ct, l'admission d'exceptions la publicit servira notamment faciliter la recherche de la vritNote 30. 2. La vrit 16. - Concept cl de la procdure pnale, le mot vrit n'apparat pourtant gure dans le Code de procdure pnale et dans la loi du 5 mars 2007. Or, la suite du dsastre judiciaire d'Outreau, l'occasion duquel la vrit avait t bafoue, le lgislateur a d intervenir sur plusieurs fronts, qu'il s'agisse d'une rorganisation de l'instruction ou de son droulement. une mesure organique s'ajoutent donc des mesures fonctionnelles. A. - La mesure organique 17. - Si l'on exclut une mise en tat des affaires pnales par le parquet aid de la police judiciaire, entranant donc la suppression du juge d'instruction Note 31, on doit conserver cette figure procdurale. Faut-il rappeler en effet, aprs beaucoup d'autres, que le systme accusatoire gnre lui aussi beaucoup d'erreurs judiciaires. Mais si l'on conserve le juge d'instruction, le choix doit tre fait entre un juge solitaire et des quipes de juges. L'affaire d'Outreau a montr les limites du juge seul et la commission d'enqute parlementaire s'est montr trs favorable aux quipes de juges d'instruction pour permettre plus facilement d'obtenir la vrit, la collgialit devant tre comprise comme la volont d'instituer le plus en amont possible de la procdure pnale un travail d'quipe, pour faire chec le plus tt possible tout risque d'erreur Note 32. C'est donc bien l'impratif de vrit qui appelle la collgialit, au moins pour les affaires dlicates. vrai dire, l'ide d'quipes de juges d'instruction a dj donn lieu une application sous le nom de cosaisine : selon l'article 83 CPP, le prsident du tribunal peut lorsque la gravit ou la complexit de l'affaire le justifie, adjoindre au juge charg de l'information un autre juge qu'il dsigne soit lors de l'ouverture de l'instruction soit, la demande ou avec l'accord du juge charg de l'information, tout moment de la procdure (CPP, art. 83, al. 2). Mais ce systme n'est pas l'abri de la critique car si la cosaisine n'est pas dcide lors de l'ouverture de l'instruction, elle ne peut l'tre en cours de procdure qu'avec l'accord du juge Note 33. De plus, ce systme est inapplicable en fait dans les 66 tribunaux qui ne comportent qu'un seul magistrat instructeurNote 34. Aussi la commission parlementaire d'Outreau a-t-elle propos de remplacer la cosaisine par des collges de l'instruction composs de trois magistrats rpartis dans le ressort de la cour d'appel et sur la base du critre dmographique de 500 000 habitants Note 35. Ces collges comporteraient un magistrat de premier grade (au moins sept ans d'anciennet), un magistrat du second grade inscrit sur une liste d'aptitude et un magistrat sortant de l'cole nationale de la magistrature. Ils procderaient aux investigations et au placement en dtention provisoire, ce qui aurait pour effet de supprimer le juge des liberts et de la dtention Note 36. 18. - Ples de l'instruction. - La loi du 5 mars 2007 s'inspire sensiblement de ces prconisations, tout en restant un peu en de par prudence. Trois principes sont exprims Note 37. En premier lieu, Le lgislateur cr un ple de l'instruction dans certains tribunaux de grande instance. La liste de ces tribunaux ainsi que la comptence territoriale des juges d'instruction qui composent le ple sont dtermins par dcret. Cette comptence peut recouvrir le ressort de plusieurs tribunaux de grande instance (CPP, art. 52-1).

Les magistrats instructeurs composant un ple ont une double comptence. D'abord ils sont chargs de toutes les affaires criminelles et ils le restent en cas de requalification des faits en cours d'information ou lors du rglement de celle-ci. Ensuite, ils sont comptents pour connatre des informations donnant lieu cosaisine (CPP, art. 52-1, al. 3) : il s'agit d'affaires correctionnelles graves ou complexes conformment aux articles 83-1 et 83-2 CPP. Il en rsulte qu'une partie des informations suivies dans les tribunaux ne comportant qu'un seul juge d'instruction sera transfr aux juges des ples de l'instruction Note 38. 19. - Amlioration de la cosaisine. - En outre, la cosaisine, ainsi maintenue, est amliore. Maintenue en ce sens que le critre est toujours celui de la gravit ou de la complexit de l'affaire. Amliore surtout sur le plan de l'initiative de la cosaisine en cours d'instruction. Selon le systme ancien prvu l'article 83, alina 2, CPP, la cosaisine supposait la demande ou l'accord du juge charg de l'information. Aujourd'hui cette disposition est abroge et le nouvel article 83-1 dcide comme suit. En premier lieu, le prsident peut adjoindre un juge au juge initial non seulement si ce dernier donne son accord, mais aussi la demande du parquet ou d'une partie Note 39, le prsident pouvant mme agir d'office ; si l'information a t ouverte dans un tribunal o il n'y a pas de ple de l'instruction, le prsident du tribunal o se trouve le ple territorialement comptent dsigne le juge d'instruction charg de l'information ainsi que le ou les juges d'instruction cosaisis aprs que le juge d'instruction initialement saisi s'est dessaisi au profit du ple. En second lieu, la cosaisine, si elle n'a pas t ordonne faute d'accord du juge charg de l'information ou, dfaut, de dsignation par le prsident dans le dlai d'un mois, peut tre ordonne par le prsident de la chambre de l'instruction agissant d'office, la demande du prsident du tribunal, sur rquisition du parquet ou sur requte des parties. Le prsident statue dans un dlai d'un mois compter de la rception de la demande. Quand l'information a t ouverte dans un tribunal sans ple, le prsident de la chambre saisit sa chambre aux fins de cosaisine. Dans le mois de sa saisine, cette chambre statue : soit elle estime qu'il n'y a pas lieu cosaisine et elle renvoie le dossier au magistrat instructeur ; soit en considration de la manifestation de la vrit et de la bonne administration de la justice, elle procde au dessaisissement du juge d'instruction et la dsignation de plusieurs juges d'instruction. La loi a prvu opportunment que les dcisions du prsident du tribunal, du prsident de la chambre et de la chambre elle-mme sont des mesures d'administration judiciaire non susceptibles de recours (CPP, art. 83-1 in fine). 20. - Rpartition des tches entre les juges cosaisis. - Selon l'article 83 tel qu'il rsultait de la loi du 15 juin 2000, le juge initialement saisi coordonnait le droulement de l'information et il avait seul qualit pour saisir le juge des liberts et de la dtention, pour ordonner une mise en libert d'office et pour rendre l'ordonnance de rglement. Ce systme tait dfectueux car le juge cosaisi se contentait en gnral de suivre de loin la procdure, en laissant la responsabilit de l'instruction au juge initialement saisi, qui tait le seul matre du dossierNote 40. C'est pourquoi la loi du 5 mars 2007 retouche l'article 83 en profondeur. Son nouvel alina 2 pose le principe d'une cosignature pour un nombre important d'actes (dcisions de mise en examen, d'octroi du statut de tmoin assist une personne mise en examenNote 41, placement sous contrle judiciaire, saisine du juge des liberts et de la dtention, mises en libert d'office, avis de fin d'information et ordonnances de rglement) Note 42. Ce principe nouveau de la cosignature, appliqu tous les actes importants de l'instruction aura pour effet d'impliquer davantage les juges oprant avec le juge initialement saisi. Le nouvel article 83-2 ajoute qu'en cas de cosaisine, le juge d'instruction charg de l'information coordonne le droulement de la procdure ; il a seul qualit pour saisir le juge des liberts et de la dtention, pour ordonner une mise en libert d'office et pour rendre l'avis de fin d'information de l'article 175 ainsi que l'ordonnance de rglement, ces deux derniers actes pouvant cependant tre cosigns par les juges cosaisis. 21. - Le systme de la cosignature de principe pour les actes importants est bien fond. Il devrait conduire chaque juge du collge discuter avec ses collgues sur la conduite de la procdure au plus grand bnfice d'une meilleure obtention de la vrit Note 43. Un risque pourrait provenir du refus de l'un des juges de signer l'acte soumis cosignature. Un rapport parlementaire, prvoyant cette situation, indique certes que les signatures figurant sur l'acte donnent (...) une indication aux autres acteurs de la procdure quant l'accord unanime des juges ou leurs ventuelles dissensions Note 44. Mais est-il bon de faire apparatre des dissensions au grand jour ? Il est vrai que la recherche de la vrit est amliore aussi par d'autres mesures, fonctionnelles celles-l.* B. - Les mesures fonctionnelles 22. - Ces mesures se trouvent pour l'essentiel dans le chapitre III de la loi intitul Dispositions renforant le caractre contradictoire de la procdure pnale . Faut-il rappeler que le contradictoire consiste pour les parties un procs civil ou pnal prendre connaissance de toute pice ou observation prsente au juge (...) en vue d'influencer sa dcision et de la discuter Note 45. Qui n'entend qu'une cloche n'entend qu'un son dit le proverbe populaire. On aura compris que le contradictoire n'est pas une fin en soi, mais un moyen de parvenir plus srement la vrit par le biais de la connaissance du dossier et de la discussion par les parties. cet gard, la loi de 2007 prvoit trois sries de dispositions visant amliorer la recherche de la vrit.

23. - Enregistrement audiovisuel. - C'est d'abord l'enregistrement audiovisuel des interrogatoires des majeurs placs en garde vue (CPP, art. 64-1) ou mis en examen en matire criminelle (CPP, art. 116-1). Le rgime est identique dans les deux cas. On en rsumera l'conomie. L'enregistrement ne peut tre consult au cours de l'instruction ou devant la juridiction de jugement qu'en cas de contestation du contenu du procs-verbal d'interrogatoire ; la dcision de consultation est prise par le juge d'instruction ou la juridiction de jugement la demande du parquet ou d'une partie. La procdure tant secrte, toute diffusion d'un enregistrement est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 d'amende. l'issue d'un dlai de cinq ans compter de l'extinction de l'action publique, l'enregistrement est dtruit dans le dlai d'un mois Note 46. Trois limites l'obligation d'enregistrement sont prvues : 1 quand plusieurs personnes doivent tre interroges simultanment, le procureur de la Rpublique (saisi par l'enquteur au cours de l'enqute) ou le juge d'instruction dcide quels interrogatoires ne seront pas enregistrs, le critre tant celui des ncessits des investigations ; 2 en cas d'une impossibilit technique d'un enregistrement, il en est fait mention dans le procs-verbal avec l'indication de la nature de cette impossibilit ; 3 tout enregistrement est exclu en matire de criminalit organise au sens de l'article 706-73 CPP, des lments de source confidentielle ne devant en aucun cas tre compromis par un visionnage ultrieurNote 47. 24. - Le principe de l'enregistrement est une bonne chose Note 48. Cette technique vitera bien des discussions sur ce qui s'est dit lors de l'interrogatoire. Les praticiens savent bien que souvent les personnes impliques disent aprs coup ne pas avoir dit ce qui est indiqu sur le procs-verbal et laissent entendre que l'auteur du procs-verbal n'a pas fidlement reproduit les propos tenus par celles-lNote 49. De plus, le dposant s'exprime de faon plus spontane sans qu'il soit besoin de le stopper priodiquement pour permettre la rdaction des procs-verbaux. Beaucoup de lgislations trangres connaissent cette technique, mais pas toujours de faon obligatoire. Il n'en reste pas moins que la mise en oeuvre de l'enregistrement pose des difficults matrielles et financires. En outre, fallait-il bien appliquer le procd au juge d'instruction ? Certains le pensent Note 50. On peut pourtant se montrer trs sceptique. D'abord car le juge opre avec la prsence ncessaire d'un greffier, tmoin privilgi de ce qui se dit et pas simple secrtaire du magistrat. Ensuite car l'avocat du mis en examen assiste le plus souvent ce dernier. Ce qui aurait pu en revanche tre retenu par le lgislateur, c'est l'enregistrement des auditions de certains tmoins, la discrtion du juge. En effet, ces auditions se font sans la prsence de l'avocat et elles sont parfois dterminantes Note 51. 25. - Dans le cas particulier des mineurs victimes d'infractions sexuelles, l'enregistrement de leurs dclarations au cours de l'enqute et de l'instruction existe dj depuis une loi du 17 juin 1998 (CPP, art. 706-47). Mais il tait subordonn au consentement du mineur ou de son reprsentant. Cette condition est supprime par la loi de 2007. En outre, les auditions des mineurs placs en garde vue sont galement obligatoires depuis la loi du 15 juin 2000 (ord. n 45-174, 2 fvr. 1945, art. 4 6, mod.). Mais ces dispositions sont ingalement appliques. 26. - Expertise contradictoire. - L'expertise, qui a t au coeur de l'affaire d'Outreau, mritait galement une rforme. la suite des propositions du groupe de travail dirig par Jean-Olivier Viout et de la commission parlementaireNote 52, le lgislateur de 2007 a rendu plus contradictoire la matire Note 53. En effet, trois rgles nouvelles sont prvues. La premire figure l'article 161-1 CPP nouveau. Le juge d'instruction ordonnant une expertise doit avant de saisir l'expert communiquer la copie de l'ordonnance au procureur de la Rpublique et aux parties. Ceux-ci dans les dix jours, peuvent demander au magistrat instructeur de modifier ou de complter le contenu de la mission de l'expert, ou encore d'adjoindre l'expert dj dsign un expert de leur choix condition qu'il figure sur une des listes officielles mentionnes l'article 157Note 54. Le juge peut certes se refuser suivre les demandes du parquet et des parties, mais condition de s'en expliquer dans les dix jours par une ordonnance motive, elle-mme susceptible d'appel devant le prsident de la chambre de l'instruction dans les dix jours Note 55. Et ce dernier statue par ordonnance motive insusceptible de recours Note 56. Deux exceptions l'obligation de communication sont indiques l'article 161-1 : 1 l'expertise doit tre faite en urgence ou la communication aux parties risque d'entraver l'accomplissement des investigations ; 2 l'expertise ne touche pas la culpabilit, la dtermination de ces expertises devant faire l'objet d'une liste par voie de dcret. Un systme extrmement proche a t vot le 1er dcembre 2005 par le Snat de Belgique dans le cadre du projet du nouveau Code de procdure pnale (art. 98 et 99 pour l'enqute mene par le procureur, 208 et 209 pour l'instruction mene par le juge d'instruction) Note 57. Ces dispositions, bonnes dans le principe, ne sont cependant pas l'abri de la critique. D'abord elles entranent un certain alourdissement de la procdure Note 58. Ensuite la divulgation de la mission peut gner la recherche de la vrit, mme s'il est vrai que le lgislateur a prvu opportunment deux exceptions Note 59. Enfin l'expertise contradictoire prsente d'vidents inconvnients, chaque expert risquant d'pouser trop fidlement la cause de la partie qui l'a choisiNote 60. 27. - La seconde nouveaut est inscrite l'article 161-2 CPP : quand le juge d'instruction fixe l'expert un dlai de plus d'un an, il peut lui demander de dposer auparavant un rapport d'tape qui sera notifi aux parties. Cellesci pourront alors adresser l'expert et au juge leurs observations en vue du rapport dfinitif.

28. - La dernire nouveaut figure l'article 166, alina 4, CPP selon lequel, avec l'accord du juge d'instruction, les conclusions du rapport qui pouvaient dj, depuis la loi du 9 mars 2004, tre communiques aux enquteurs chargs de l'excution d'une commission rogatoire peuvent dsormais l'tre aussi au Ministre public et aux avocats des parties. Toutes ces dispositions ont le mme but, celui d'associer au maximum le parquet et les parties la dcision sur l'expertise, son droulement et ses conclusions, en vue d'une meilleure obtention de la vrit. 29. - Scurit des dclarations des tmoins. - La loi de 2007 dveloppe encore les garanties destines assurer la scurit des dclarations des tmoins. Ainsi cr-t-elle le concept de confrontation spare. On se souvient que, dans l'affaire d'Outreau, le magistrat instructeur avait procd des confrontations systmatiquement groupes, ce qui peut conduire des tmoins, face autrui, ne pas dire la vrit Note 61. Aussi le lgislateur vient-il permettre un mis en examen ou un tmoin assist mis en cause par plusieurs personnes de demander (...) tre confront sparment avec chacune d'entre elles (CPP, art. 120-1). C'est une excellente chose. 30. - On approuvera galement la nouvelle rgle qui veut que tout mineur victime d'une infraction sexuelle soit assist par un avocat lorsqu'il est entendu par le juge d'instruction (CPP, art. 706-51-1). Techniquement, la rforme est originale puisque pour la premire fois dans notre instruction, un tmoin est assist obligatoirement, par un avocat Note 62 ; auparavant il ne bnficiait de l'assistance d'un avocat que s'il tait partie civile (CPP, art. 706-50). Plus fondamentalement, sur le plan de la recherche de la vrit, il fallait assurer un certain quilibre entre le suspect dj assist d'un avocat et la victime Note 63. Le mineur victime, ainsi assist, sera plus enclin s'exprimer. La rforme va conduire sans doute au dveloppement d'avocats spcialiss en matire de mineurs victimes d'infractions sexuellesNote 64. 31. - Le droit de contester sa mise en examen par celui qui en a t l'objet existait dj dans le cas o, sur recours de celui-ci, la chambre de l'instruction annule cet acte pour cause d'absence d'indices graves ou concordants rendant vraisemblable sa participation l'infraction. La chambre rtrograde alors la personne au statut de tmoin assist (CPP, art. 174-1). Cependant le mis en examen ne peut agir que dans les six mois de sa premire comparution (CPP, art. 173-1) et il doit saisir la chambre. Or la rforme de 2007 prvoit une extension de la possibilit permettant la personne mise en examen de devenir tmoin assist : elle peut dsormais demander au juge d'instruction de revenir sur sa dcision et de lui octroyer le statut de tmoin assist si elle estime que ne sont plus remplies les conditions prvues par l'article 80-1 qui exige des indices graves ou concordants pour fonder la mise en examen (CPP, art. 80-1-1). La loi prvoit que la demande de rtrogradation s'exercera selon deux cas de figure : 1 l'issue d'un dlai de six mois aprs la mise en examen et tous les six mois suivants (CPP, art. 80-1-1, al. 2) ; 2 dans les dix jours qui suivent la notification d'une expertise ou un interrogatoire relatif aux rsultats d'une commission rogatoire ou encore qui suivent les dclarations de la partie civile, d'un tmoin, d'un tmoin assist ou d'une autre personne mise en examen (CPP, art. 80-1-1, al. 3). Le juge dcide la suite rserver la demande du mis en examen aprs avoir sollicit les rquisitions du parquet. Ce systme de rtrogradation cr par la loi nouvelle a l'avantage de faire progresser la recherche de la vritNote 65. Il mobilise en effet le mis en examen qui a un intrt concret agir sur le plan probatoire en s'efforant de rduire les indices en vue d'obtenir un statut moins stigmatisant. Il mobilise aussi le juge en le contraignant rflchir sur le poids des indices puisque s'il estime que la personne doit rester mise en examen, il statue par ordonnance motive faisant tat des indices graves ou concordants justifiant sa dcision (CPP, art. 80-1-1, al. 6)Note 66. 32. - Clture de l'information. - C'est enfin le processus de la clture de l'information qui fait l'objet d'un ramnagement. Dans le systme traditionnel, le juge d'instruction, ds que l'information lui parat acheve, en avise les parties et leurs avocats. l'issue d'un dlai de vingt jours compter de cet avis, les parties ne peuvent plus formuler de demandes d'actes d'instruction complmentaires ou soulever des nullits. Le juge communique alors le dossier au procureur de la Rpublique. Celui-ci lui adresse ses rquisitions dans le dlai d'un ou de trois mois selon que le mis en examen est ou non en dtention provisoire (CPP, art. 175). Le lgislateur de 2007 procde une rcriture de l'article 175 dans le sens d'une vritable galit des armes entre le parquet et les partiesNote 67 en accord avec les recommandations de la commission parlementaire Note 68. Avec le nouvel article 175, le principe nouveau est en effet celui-ci : les parties se voient reconnatre le droit d'adresser des observations crites au juge, qui sont l'quivalent des rquisitions du parquet et les rquisitions de celui-ci leur sont transmises de la mme faon que leurs propres observations sont communiques au parquet. 33. - Plus prcisment, la chronologie procdurale se droule dsormais en 4 stades. Premier stade : ds que l'information lui parat termine, le juge communique le dossier au procureur et en avise en mme temps les parties et leurs avocats (verbalement avec margement au dossier ou par lettre recommande) ; Deuxime stade : s'ouvre alors un dlai d'un ou trois mois selon que le mis en examen est ou non en dtention. Pendant ce dlai, le procureur rdige et adresse ses rquisitions motives au juge, qui sont communiques aux parties par lettre recommande. De leur ct, les parties peuvent remettre des observations crites au juge et copie de celle-ci au procureur. Elles peuvent aussi, dans le mme dlai prsenter au juge une requte aux fins

d'annulation d'actes ou de prise de nouvelles mesures d'instruction, tant observ qu' l'issue de ce dlai, elles ne sont plus recevables formuler d'autres demandes. Troisime stade : le dlai d'un ou trois mois tant coul, le procureur et les parties disposent d'un nouveau dlai de dix jours ou d'un mois selon que le mis en examen est dtenu ou non pour adresser au juge des rquisitions ou des observations complmentaires au vu des observations ou rquisitions qui leur ont t communiques Note 69. Nous sommes en plein coeur du systme contradictoire. En dcidant ainsi, l'article 175, alina 5 CPP, rappelle l'article 15 NCPC selon lequel les parties doivent se faire connatre mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prtentions, les lments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacun soit mme d'organiser sa dfense . Audiatur et altera pars, que l'on coute aussi l'autre partieNote 70. Quatrime stade : l'issue du dlai de dix jours ou d'un mois, le juge peut rendre son ordonnance, y compris s'il n'a pas reu de rquisitions ou d'observations. Cette ordonnance indique, depuis la rforme de l'article 184 CPP par une loi du 4 janvier 1993, les motifs pour lesquels il existe ou non contre la personne des charges suffisantes . La jurisprudence appliquait libralement cette motivation en dcidant qu'elle n'est pas substantielleNote 71 et mme qu'elle n'est pas indispensable ds lors que le juge rend une ordonnance conforme aux rquisitions du parquet et s'y rfre explicitement Note 72. 34. - Or la rforme de 2007 ajoute l'article 184 une phrase selon laquelle cette motivation est prise au vu des rquisitions du ministre public et des observations des parties qui ont t adresses au juge d'instruction en application de l'article 175 en prcisant les lments charge et dcharge concernant chacune des personnes mises en examen . Le juge doit donc rpondre aux demandes du parquet et des parties. En outre, agissant charge et dcharge (CPP, art. 81, al. 1Note 73), il doit faire la balance entre ce qui milite en faveur du non-lieu et ce qui milite en faveur du renvoi, et non plus se contenter d'indiquer des lments charge. L encore il est demand au juge de faire un effort intellectuel pour procder une pese des lments pro et contra, c'est--dire pour parvenir une sorte de pr-vrit en amont de la juridiction de jugement. Il est certain que cette recherche systmatique de la vrit grce au dveloppement de cet instrument qu'est le principe du contradictoire peut alourdir la tche des magistrats et des parties et donc ralentir le rythme de la procdure. Le lgislateur de 2007 n'a pourtant pas, sur d'autres plans, oubli de consacrer l'ide de clrit. 3. La clrit 35. - Le principe de clrit fait l'objet d'une affirmation gnrale sous l'expression de gestion des affaires dans un dlai raisonnable dans la Convention EDH (art. 5, 3 et 6, 1) et dans l'article prliminaire du Code de procdure pnale. Et par de multiples dispositions de dtail, notre lgislateur s'efforce de donner un contenu concret ce principeNote 74. La loi du 5 mars 2007 le dveloppe deux gards. A. - Limitation de la rgle Le criminel tient le civil en l'tat 36. - L'article 4 CPP, dans sa version primitive, dispose : L'action civile peut tre aussi exerce sparment de l'action publique (CPP, art. 4, al. 1). Toutefois, il est sursis au jugement de cette action exerce devant la juridiction civile tant qu'il n'a pas t prononc dfinitivement sur l'action publique lorsque celle-ci a t mise en mouvement (CPP, art. 4, al. 2). Le second alina exprime ainsi le principe que le criminel tient le civil en l'tat et d'ailleurs elle constitue la seule manifestation textuelle de la primaut du criminel sur le civil. Cette disposition a t applique par la jurisprudence de manire trs extensive : les juges ont en effet considr que devait faire l'objet d'un sursis statuer toute action exerce devant le juge civil y compris l'action fins civiles qui est certes fonde sur une infraction, mais qui ne tend pas la rparation sur laquelle la dcision pnale est susceptible d'exercer une influenceNote 75. En somme le sursis s'impose ds qu'une contradiction entre les deux dcisions est craindre. 37. - Ce principe du sursis statuer prsente deux dfauts : son fondement est fragileNote 76 et surtout il conduit des pratiques pernicieuses. Par exemple, une contestation par l'employ de son licenciement aux prud'hommes sera bloque par une plainte avec partie civile pour vol dpose devant le juge d'instruction par l'employeur. Par exemple encore, sur une demande en divorce pour faute, un poux dpose plainte avec partie civile devant le juge d'instruction du chef de violences afin d'obtenir un divorce aux torts partags. Par exemple enfin, voici un dbiteur actionn devant le tribunal civil ou commercial qui, pour retarder le jour du paiement de sa dette, se constitue partie civile devant le juge d'instruction pour faux ou escroquerie. Dans tous les cas on pourrait donner d'autres exemples la justice pnale est instrumentalise et elle est en outre encombre d'affaires qui finiront au bout de deux ans par un non-lieuNote 77. Le juge d'instruction aura perdu du temps avec les fausses affaires, ce qui aura retard le traitement des autres. C'est pourquoi le rapport de Jean-Claude Magendie a propos carrment la suppression du principe Note 78. Le lgislateur de 2007 l'a suivi, mais en partie seulement. D'un ct en effet, l'expos des motifs du projet de loi parle de plaintes dposes dans le seul but de paralyser des procdures civiles et commerciales et d'encombrer

ainsi inutilement les juridictions rpressives Note 79. De l'autre, un abandon total du principe aurait suscit de la part de certains praticiens, les avocats notamment, de grandes rticences. 38. - Ds lors, dans sa rcriture, l'article 4 tablit une distinction : s'agissant de l'action civile en rparation du prjudice caus par l'infraction, vise par l'article 2 CPP et exerce devant le juge civil, il est sursis son jugement tant qu'une dcision dfinitive n'a pas t rendue sur l'action publique si celle-ci a t mise en mouvement. En effet, l'article 4, alina 1, ne parle plus de l'action , mais de l'action civile en rparation du dommage caus par l'infraction prvue par l'article 2 (...) . L'alina 2 quant lui n'a pas t chang quasiment. Evidemment le sursis est obligatoire afin d'viter une contrarit de dcisions. s'agissant des autres actions exerces devant la juridiction civile, de quelque nature qu'elles soient , le nouvel alina 3, institu par la loi de 2007, dcide que la mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement les concernant . En somme pour ces actions fins civiles ou autres, le juge civil est libre de juger immdiatement ou d'attendre la dcision de son collgue pnal. Et cette libert du juge civil va mme trs loin puisqu'il peut statuer de suite mme si la dcision intervenir au pnal est susceptible d'exercer, directement ou indirectement une influence sur la solution du procs civil . 39. - Dans les trois exemples cits plus haut, le juge civil, avec le nouveau systme, n'aura plus attendre la dcision de son collgue pnal. On s'en rjouira au titre de la clrit. On observera cependant sans s'en affliger que l'autorit du criminel sur le civil va s'en trouver encore affaiblie Note 80 et l'on peut se demander si le lgislateur de 2007 n'aurait pas pu aller encore plus loin en supprimant totalement le sursis statuerNote 81. B. - La lutte contre les constitutions de partie civile abusives 40. - Il n'est pas question de supprimer le principe de la recevabilit de la constitution de partie civile devant le juge d'instruction. Ce principe consacr par la chambre criminelle voici un sicle constitue une grande victoire des victimes et une victoire lgitimeNote 82. En revanche, les abus qui sont apparus trs vite causent des ravages avec l'encombrement des cabinets d'instruction et le ralentissement des procdures qui ont ncessit des mesures drastiques. Sans doute diverses rformes sont-elles dj apparues et ont-elles permis d'viter le pire Note 83. Mais on ne peut se contenter de celaNote 84 et certaines propositions ont t faites rcemment Note 85. Le lgislateur de 2007 s'en inspire parfois et instaure diverses mesures. 41. - Caractre subsidiaire de la constitution de partie civile. - Est ajout l'article 85 CPP un alina 2 qui consacre le caractre subsidiaire de la constitution de partie civile. La constitution n'est dsormais recevable que si la personne justifie soit que le parquet lui-mme a fait connatre la suite d'une plainte dpose par elle qu'il entend la classer sans suite, soit qu'un dlai de trois mois s'est coul depuis le dpt de cette plainte sans que le parquet ait pris une dcision. En somme la loi cr un filtre en amont de la saisine du juge d'instruction. Le procureur pourra ainsi faire procder une enqute prliminaire et le cas chant saisir lui-mme le juge d'instruction. Ce n'est donc qu'en cas de classement ou qu'aprs trois mois d'inertie du parquet que la victime prtendue pourra saisir un juge d'instruction. Le filtre de la plainte pralable devrait rduire le nombre des constitutions. Il est en effet indispensable d'viter un recours htif et inadapt au juge d'instruction dont le rle n'est pas d'examiner le tout venant des plaintes, mais de s'attacher aux affaires graves et complexesNote 86. 42. - Toutefois, la condition pralable de la plainte ne vaut pas en matire criminelle, ni pour certains dlits spcifis l'article 85, alina 2, les dlits de presse numrs la loi du 29 juillet 1881 et certains dlits lectoraux (C. lect., art. L. 86, L. 87, L. 91 L. 100, L. 102 L. 104, L. 106 L. 108 et L. 113). Ces dlits sont soumis un rgime de prescription brve, trois mois pour les dlits de presse et six mois pour les dlits lectoraux. L'exigence du dpt de plainte auprs du parquet aura pour effet de suspendre la prescription de l'action publique au profit de la victime jusqu' la rponse du procureur ou au plus tard une fois coul le dlai de trois mois (CPP, art. 85, al. 2, in fine)Note 87. 43. - Les travaux prparatoires ont permis de dgager certaines rgles et notamment celles-ciNote 88 : si le procureur dcide de mettre en oeuvre une procdure alternative aux poursuites, le plaignant peut fort bien se constituer partie civile devant le juge d'instruction, dans les limites de la prescription videmment ; si le domaine de la poursuite dcide par le parquet ne correspond pas l'ensemble des faits dnoncs par le plaignant, on doit considrer qu'il y a absence de rponse pour la partie des faits non poursuivis par le parquet. Il en rsulte que le plaignant peut se porter partie civile pour les faits non poursuivis l'issue du dlai de trois mois ; si la qualification donne par le parquet dans le rquisitoire introductif est minore aux yeux de la victime, celle-ci peut se constituer partie civile en demandant que les poursuites soient exerces sous la qualification la plus haute applicable aux faitsNote 89 ; que dcider enfin si le plaignant vise les faits sous sa qualification criminelle alors qu'ils sont dlictuels ? Si la bonne qualification apparat ab initio, c'est--dire ds que le juge communique au procureur la plainte, celui-ci devra requrir l'irrecevabilit de la plainte. Si au contraire elle apparat en cours d'instruction, la requalification n'entranera pas la nullit de la constitution : on ne peut en effet reprocher au plaignant d'avoir ignor la bonne

qualification alors que ni le procureur ni le juge d'instruction ne la connaissait au moment de l'ouverture de l'instruction. 44. - Autres obstacles. - Une fois que le juge d'instruction est saisi, le plaignant ayant franchi le filtre dj dcrit, la loi de 2007 en institue d'autres. La partie civile se voit imposer un vritable parcours du combattant. Premier obstacle : lors de la communication de la constitution par le juge au procureur, celui-ci peut prendre des rquisitions de non-lieu dans le cas o il est tabli de faon manifeste, le cas chant au vu des investigations qui ont pu tre ralises la suite du dpt de la plainte ou en application des dispositions du troisime alina du prsent article [qui lui permet de demander au juge d'instruction d'entendre la partie civile] que les faits dnoncs par la partie civile n'ont pas t commis (CPP, art. 86, al. 4). Ainsi mme si le plaignant a pu parvenir jusqu' l'instruction, le premier filtre n'ayant pas jou, par exemple parce que le parquet a fait preuve d'inertie pendant trois mois, il peut se voir fermer la voie de l'instruction ab initio s'il est manifeste que l'affaire ne peut prosprer. Alors le premier acte du juge sera une ordonnance de non-lieu, les faits n'tant pas tablis. Dj le rapport Magendie considrait qu'il parat opportun de consacrer expressment la possibilit pour le juge d'instruction de prononcer un non-lieu ab initio dans les cas o les lments du dossier forgent la conviction qu'il n'y a pas lieu suivre Note 90. Bien sr, aprs avoir reu de telles rquisitions de non-lieu, le juge a le choix entre informer nanmoins Note 91 ou rendre une ordonnance de non-lieuNote 92. La nouveaut est d'importance car traditionnellement, le juge doit sauf rendre une ordonnance de refus d'informer pour motif de droitNote 93 instruire. Selon la jurisprudence, il doit vrifier par une information pralable la ralit des faits dnoncs dans la plainte Note 94. La loi de 2007 ajoute un nouveau cas, celui o les faits dnoncs n'ont pas t commis. On regrettera seulement que le lgislateur parle de non-lieu alors qu'il s'agit d'un refus d'informer puisque l'instruction s'arrte immdiatement, sans ralisation d'aucun acte d'investigationNote 95. 45. - Second obstacle : la partie civile qui, en cours de procdure, rclame une expertise, peut se voir imposer par le juge d'instruction l'obligation de verser un complment de consignation afin de garantir le paiement des frais (CPP, art. 88-2)Note 96. Doit-on rappeler le principe classique depuis la loi du 4 janvier 1993 que les frais de justice criminelle sont systmatiquement la charge de l'tat (CPP, art. 800-1). Or le nouvel article 88-2 impliquait une exception l'article 800-1. C'est pourquoi ce texte comporte dsormais un second alina selon lequel en cas de constitution juge abusive ou dilatoire, les frais de justice correspondant aux expertises ordonnes la demande de la partie civile en fait le montant de la consignation peuvent tre mis la charge de cette dernire par le juge ou la chambre (CPP, art. 800-2, al. 2). Le lgislateur dresse ainsi encore un obstacle au parcours de la mauvaise partie civile . 46. - Moins ambitieuse que ne l'avaient souhait les auteurs de la commission parlementaire, mais aussi plus importante qu'on a pu le croire lors des travaux prparatoires, la loi du 5 mars 2007 mrite dans l'ensemble d'tre approuve, notamment sur le plan des collges de juges d'instruction, du renforcement de la contradiction et de l'tranglement de la rgle funeste du sursis statuer Note 97. Et le lgislateur a eu amplement raison d'viter de consacrer ce grand soir pnal auquel rvent certains et auxquels il pourrait tre rappel que des systmes diffrents du ntre secrtent eux aussi des affaires Outreau...Note 98. Textes : L. n 2007-291, 5 mars 2007
Note 1 Par ex. Rapp. Mission J.-Cl. Magendie, Clrit et qualit de la justice : la gestion du temps dans le procs : Doc. fr., 2004.Note 2 Par ex. Ph. Bilger, Pour l'honneur de la justice : Flammarion, 2006 ; . de Montgolfier, Le devoir de dplaire : Lafon, 2006.Note 3 Une quinzaine de personnes mises en examen pour infractions sexuelles et places en dtention provisoire pendant deux trois ans seront presque toutes acquittes soit par la cour d'assises de Saint-Omer, soit en appel par celle de Paris. V. en doctrine, Outreau : dossier spcial : Rev. pnit. 2006, p. 353 ; Suites de l'affaire d'Outreau : quelles autres rformes ? : AJP 2006, n 10.Note 4 Touchant surtout l'expertise pnale et la dtention provisoire.Note 5 Rapp. AN n 3125, 2006-2007, au nom de la commission d'enqute charge de rechercher les causes des dysfonctionnements de la justice dans l'affaire dite d'Outreau et de formuler des propositions pour viter leur renouvellement.Note 6 L. n 2004-204 : Journal Officiel 10 Mars 2004 ; J. Pradel, Vers un aggionamento des rponses de la procdure pnale la criminalit. Aspects de la loi du 9 mars 2004 : JCP G 2004, I, 132 et 134.Note 7 Projet de loi AN n 3393, 2006-2007 ; Rapp. AN n 3505, 2006-2007, par G. Geoffroy ; Rapp. Snat n 177, 2006-2007, par F. Zocchetto.Note 8 L. n 2007-291 : Journal Officiel 6 Mars 2007Note 9 Certains ont regrett le rductionnisme du lgislateur, face aux 80 propositions de la commission parlementaire.Note 10 Rapp. AN n 3505, prc., p. 8.Note 11 L. n 2000-516 : Journal Officiel 16 Juin 2000Note 12 Ces articles se rpartissent en 7 chapitres intituls Dispositions instituant la collgialit de l'instruction Dispositions relatives aux ples de l'instruction et la cosaisine des juges d'instruction , Dispositions tendant assurer le caractre exceptionnel de la dtention provisoire , Dispositions renforant le caractre contradictoire de la procdure pnale , Dispositions tendant assurer la clrit de la procdure pnale , Dispositions renforant la protection des mineurs , Dispositions finales .Note 13 Domaine ratione materiae en l'excluant pour les infractions autres que celles de violence, ou ratione tempori en la faisant cesser au bout d'un an en matire correctionnelle et de deux en matire criminelle, comme cela a t propos.Note 14 La part des dtenus provisoires dans la population carcrale totale est de 35 % en France, contre 19 % au Royaume-Uni et en Allemagne, 20 % aux tats-Unis, 22 % en Espagne et 25 % au Danemark. Il est vrai que ce taux est de 37 % en Italie, de 39 % en Belgique et aux Pays-Bas (Rapp. AN n 3505, prc., p. 16-17). Attention cependant ces chiffres car les critres diffrent et par exemple une personne condamne en premire instance en Angleterre n'est plus une dtenue provisoire, mme en cas d'appel (principe de l'excution immdiate des condamnations).Note 15 Rapp. AN n 3125, prc., p. 515.Note 16 La doctrine a bien tent, notamment en droit civil, de dfinir l'ordre public, mais sans grand succs.Note 17 CEDH, 27 aot 1992, Tomasi c/France, 90 et 91 : Rev. sc. crim. 1993, p. 33, obs. F. Sudre, la detention provisoire avait dur plus de cinq ans !Note 18 Projet de loi, prc., p. 16.Note 19 Les lgislations europennes ignorent l'ordre public, sauf noter que la loi belge du 20 juillet 1990 retient l'expression voisine d'absolue ncessit pour la scurit publique ; V. H.-D. Bosly et D. Vandermeersch, Droit de la procdure pnale : La Charte, 4e d., 2005, p. 861.Note 20 La rgle doit tre approuve : il faut que, dans les moments importants de la procdure, un avocat soit ncessairement prsent

(CPP, art. 116, al. 4, in fine, l'accord pour tre interrog immdiatement en premire comparution doit tre donn en prsence d'un avocat dans certains cas ; CPP, art. 495-8, al. 4, l'avocat est obligatoire dans le cadre du plaider coupable).Note 21 Rapp. Snat n 177, prc., p. 24. V. dans un sens voisin Rapp. AN n 3125, prc., p. 519 et 520.Note 22 Ainsi en Allemagne, si la dtention doit se prolonger au-del de six mois, le dossier est transmis au tribunal rgional suprieur qui organise un dbat contradictoire et dcide soit la remise en libert, soit la prolongation de la dtention, 121 et 122 ; St Po, E. Schlchter, Procdure pnale allemande : trad. E. Mathias, EuWi Verlag, Kernwissen, 3e d., 2002, p. 95.Note 23 Si le prsident est saisi par le parquet ou le mis en examen, il statue dans les huit jours de la rception de la demande et par une ordonnance insusceptible de recours, CPP, art. 221-3 I, al. 1, in fine. On considrera que l'ordonnance n'a pas tre motive puisque l'article 221-3 I n'voque pas la ncessit d'une motivation.Note 24 Depuis une loi du 9 mars 2004 (L. n 2004-204 ; V. supra note 6).Note 25 Sauf dans le cas rare o l'intress en dtention n'a pas t interrog par le juge d'instruction depuis quatre mois, CPP, art. 148-4.Note 26 Le principe de la publicit des audiences tait recommand par la commission parlementaire sur Outreau, prc., p. 519. Il est souvent consacr l'tranger.Note 27 L'ordonnance du juge est motive et susceptible d'appel selon l'article 187-1 ; l'arrt de la chambre l'est aussi et il est susceptible de pourvoi en cassation, mais seulement avec l'arrt portant sur la demande principale.Note 28 Devant la chambre de l'instruction de Versailles, la demande de publicit n'a t faite que deux fois en sept ans : Rapp. Snat n 177, prc., p. 26. En outre, les magistrats saisis d'une demande de publicit se dcidaient souverainement, Cass. crim., 3 juill. 1990, n 90-82.398 : Juris-Data n 1990-702372 ; Bull. crim. 1990, n 273 ; JCP G 1990, IV, p. 368.Note 29 Aussi pour assurer une bonne information des lecteurs des journaux : Rapp. AN n 3125, prc., p. 388.Note 30 Et aussi, ne l'oublions pas, dfendre la prsomption d'innocence, J. Pradel, Procdure pnale : Cujas, 13e d., 2006, n 515.Note 31 juste titre, la suppression du juge d'instruction est rejete par l'opinion majoritaire des pnalistes. Le rapport Geffroy voit dans la suppression de ce juge une fausse solution , prc., p. 9. V. aussi, J. Pradel, Le juge d'instruction : rforme ou suppression ? : Cahiers franais n 334, oct. 2006, La documentation franaise, p. 66 et s.Note 32 Rapp. AN n 3125, prc., p. 361.Note 33 Dans l'affaire d'Outreau, le juge d'instruction avait refus de se voir adjoindre un collgue, semble-t-il.Note 34 En fait, mais pas un droit car selon l'article 83-1, le prsident de la cour d'appel peut adjoindre au juge charg du dossier un juge de son ressort. Mais ce dtour, compliqu, n'est jamais utilis.Note 35 Ces collges seraient institus au sein de ples de l'instruction crs l'chelon de chaque cour d'appel.Note 36 Rapp. AN n 3125, prc., p. 358 et s., 515 et s.Note 37 On passera sous silence les dtails du mcanisme de saisine des ples, art. 80 II et III CPP.Note 38 Ainsi est conserve la prsence d'au moins un juge d'instruction par tribunal de grande instance, sauf remarquer que ce juge n'aura plus instruire que des affaires non criminelles ou non complexes.Note 39 Laquelle ne peut renouveler sa demande avant six mois.Note 40 Rapp. AN n 3505, prc., p. 42.Note 41 Car ainsi qu'on le verra, la loi de 2007 permet dsormais de faire rtrograder une personne mise en examen l'tat de tmoin assist.Note 42 Les autres actes relevant de la comptence du juge d'instruction peuvent tre dlgus l'un des membres du collge.Note 43 Rapp. AN n 3505, prc., p. 42.Note 44 Rapp. AN n 3505, prc., p. 42.Note 45 CEDH, 20 fvr. 1996, Lobo Machado c/ Portugal : RTD civ. 1996, p. 1028, obs. J.-P. Margunaud.Note 46 Comp. CPP, art. 100-6 qui prcise que les enregistrements de conversations tlphoniques sont dtruits l'issue du dlai de prescription de l'action publique.Note 47 Rapp. Snat n 177, prc., p. 74.Note 48 Recommand notamment par la commission parlementaire, mais seulement pour les interrogatoires policiers, Rapp. prc., p. 513.Note 49 Ajoutons que les policiers et gendarmes ne sont pas tous dfavorables l'enregistrement, qui constitue pour eux une garantie.Note 50 En ce sens l'avis du procureur gnral J.-O. Viout, Rapp. AN n 3505, prc., p. 69.Note 51 En ce sens, l'avis de l'avocat gnral, D. Bocon-Gibod, Rapp. Snat n 177, prc., p. 31.Note 52 Rapp. AN n 3125 prc., p. 518. V. aussi Rapp. AN n 3505, prc., p. 77 ; G. Cdile, Expertise pnale : analyse des propositions de la commission d'enqute parlementaire : AJP 2006, p. 389.Note 53 On peut aussi noter une influence europenne : V. CEDH, 2 juin 2005, n 48386/99, Cottin c/Belgique. V. tude A. Jacobs, L'arrt Cottin ou l'irrversible marche vers l'expertise contradictoire en matire pnale : RTDH 2007, p. 215 et s.Note 54 La seconde alternative consacre l'expertise contradictoire dj admise titre exceptionnel en matire de fraude, C. consom., art. L. 215-9 et s.Note 55 En cas de silence du juge, le parquet et les parties peuvent galement saisir le prsident de la chambre.Note 56 Il semble pourtant qu'un recours serait possible en cas de risque d'excs de pouvoir comme l'admet dj la jurisprudence dans des cas voisins des articles 173, alina 5 (requte en nullit, V. par ex. Cass. crim., 12 dc. 1994, n 94-84.589 : Juris-Data n 1994-002678 ; Bull. crim.1994, n 402. Cass. crim., 11 dc. 2001, n 01-86.929 : Juris-Data n 2001-012538 ; Bull. crim. 2001, n 257) et 186-1 (ordonnances du juge d'instruction, V. par ex. Cass. crim., 6 dc. 2005, n 05-85.811 : Juris-Data n 2005-031598 ; Bull. crim. 2005 n 316).Note 57 A. Jacobs, prc., p. 226-227.Note 58 Notamment s'il y a beaucoup de parties, ce qui est le cas dans les affaires d'homicide involontaire par exemple (contamination d'un produit alimentaire, rupture d'un barrage...).Note 59 Herv Auchres, juge d'instruction a donn l'exemple d'une affaire d'assassinat o un membre de la famille de la victime s'tait port partie civile alors qu'il tait l'auteur des faits ; celui-ci pourrait comprendre, en ayant connaissance de la mission d'expertise, que les investigations se dirigent contre lui et il pourrait alors prendre toutes mesures ncessaires pour faire chec aux investigations, Rapp. Snat n 177, prc., p. 34.Note 60 R. Vouin, De la contradiction dans l'expertise : Rev. sc. crim. 1956, p. 234.Note 61 Pire mme, les demandes de confrontations spares formules par la dfense, avaient t toutes rejetes par le juge d'instruction et par la chambre de l'instruction, Rapp. Snat n 177, prc., p. 80.Note 62 C'est d'autant plus remarquable que les dispositions de l'article 114 (notamment l'accs de l'avocat au dossier) sont applicables l'avocat en cas d'auditions ultrieures.Note 63 Rapp. AN n 3505, prc., p. 107.Note 64 Rapp. Snat n 177, prc., p. 107.Note 65 On regrettait dans la loi du 15 juin 2000 ayant cr le tmoin assist, cette impossibilit de rtrogradation ; en ce sens, J. Pradel, Procdure pnale, prc., n 761, in fine.Note 66 Le mis en examen peut faire appel de cette ordonnance, CPP, art. 186, al. 1.Note 67 Rapp. AN n 3505, prc., p. 86.Note 68 Rapp. AN n 3125 prc., p. 378.Note 69 Ces dispositions s'appliquent aussi pour l'essentiel au tmoin assist, CPP, art. 175, al. 7.Note 70 Snque, Mde, II, 2, 199200Note 71 Cass. crim., 4 fvr. 1960 : Bull. crim. 1960, n 66.Note 72 Cass. crim., 13 oct. 2004, n 03-81.763 : Juris-Data n 2004-025257 ; Bull. crim. 2004, n 243.Note 73 Issue L. n 2000-516, 15 juin 2000Note 74 La littrature est innombrable, V. en dernier lieu, D. Chollet, La clrit de la procdure en droit processuel, prface G. Giudicelli-Delage : LGDJ, 2006.Note 75 Cass. 2e civ., 24 juin 1998, n 96-18.842 : Juris-Data n 1998-003004 ; Bull. civ. 1998, II, n 220 ; JCP G 1998, IV, 2877.Note 76 On invoque en sa faveur notamment les moyens d'investigation plus efficaces dont dispose le juge pnal. C'est oublier que la justice pnale peut commettre des erreurs judiciaires et que d'un autre ct, le juge civil de la mise en tat dispose aujourd'hui de pouvoirs rels, V. L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire priv : Litec, 4e d., 2004, n 1143.Note 77 En 2005, 10 000 des 30 000 informations ouvertes dcoulaient d'une plainte avec partie civile et 9 000 d'entre elles s'taient termines par un non-lieu ou un refus d'information, selon le ministre Pascal Clment, Rapp. Snat n 177, prc., p. 90.Note 78 Rapp. Magendie, prc., p. 117-122.Note 79 Expos des motifs, p. 8.Note 80 P. Bonfils, L'automonie du juge pnal, in Ml. B. Bouloc : Dalloz, 2006, note n 11.Note 81 D'autant plus que la raison d'tre du sursis savoir assurer la primaut de la justice pnale sur la justice civile est dj bien entame puisqu'une contrarit est dj possible lorsque le juge civil a dj statu dfinitivement avant mise en mouvement de l'action publique.Note 82 Cass. crim., 8 dc. 1906, Placet-Thirion : D. 1907, 1, p. 207 ; S. 1907, 1, p. 337, note R. Demogue ; J. Pradel et A. Varinard, GA proc. pn. 2006, n 7. Jurisprudence consacre ultrieurement par CPP, art. 1, al. 2.Note 83 B. Bouloc, Procdure pnale : Dalloz, 20e d., 2006, n 307 et s. ; S. Guinchard et J. Buisson, Procdure pnale : LexisNexis Litec, 3e d., 2005, n 1464 et s. ; J. Pradel, prc., n 645.Note 84 D'autant plus que les praticiens sont parfois timides et, par exemple, on regrettera que les parquets utilisent peu l'article 177-2 CPP qui leur permet de requrir du juge d'instruction une amende civile de 15 000 en cas de constitution de partie civile abusive ou dilatoire.Note 85 C. Guery, Le juge d'instruction et le voleur de pommes : Pour une rforme de la constitution de partie civile : D. 2003, p. 1575 ; Rapp. Magendie, prc., p. 123.Note 86 Rapp. Snat n 177, prc., p. 93, adoptant les conclusions du rapport Magendie.Note 87 En application de la rgle que la prescription de l'action publique est suspendue quand un obstacle de droit met le poursuivant dans l'impossibilit d'agir, Cass. crim., 21 mars 1995, n 93-81.642 : Juris-Data n 1995-000926 ; Bull. crim. 1995, n 115 ; JCP G 1995, IV, 1555.Note 88 V. Rapp. AN n 3505, prc., p. 98 et 99.Note 89 Cass. crim., 26 avr. 2000, n 98-87.633 : Juris-Data n 2000-001816 ; Bull. crim. 2000, n 167 ; le droit de se porter partie civile emporte celui d'obtenir que les faits soient poursuivis sur leur plus haute expression pnale et la circonstance que les agissements aient dj t

poursuivis par le parquet sous une qualification minore ne peut mettre en chec le droit pour la partie civile d'obtenir l'application de la plus haute qualification. On peut y voir une manifestation de l'aspect vindicatif de l'action civile.Note 90 Rapp. Magendie, prc., p. 132.Note 91 Il pourrait thoriquement rendre une ordonnance d'ouverture d'information. Mais c'est inutile car une telle ordonnance rsulte implicitement de l'activit du juge.Note 92 Avec application ventuelle de l'article 177-2 CPP sur l'amende civile prononce contre la partie civile.Note 93 L'article 86 CPP de causes affectant l'action publique elle-mme de faits qui ne peuvent lgalement comporter une poursuite, ou qui ne peuvent admettre aucune qualification pnale .Note 94 Cass. crim., 21 sept.1999, n 98-85.051 : Bull. crim. 1999, n 188. Cass. crim., 11 janv. 2001, n 00-80.748 : Juris-Data n 2001-008598 ; Bull. crim. 2001, n 5.Note 95 Sur la distinction entre refus d'informer et non-lieu, V. J. Pradel, L'instruction prparatoire : Cujas, 1990, n 241.Note 96 Le juge se dcide par ordonnance motive susceptible d'appel devant la chambre de l'instruction. La dcision peut aussi tre prise par la chambre si le juge a refus d'ordonner l'expertise demande, CPP, art. 88-2 in fine.Note 97 Il faut reconnatre cependant la lourdeur de certains mcanismes comme celui de l'article 221-3 CPP et la complexit du systme des collges de juges d'instruction. D'o la prudence du lgislateur qui a prvu un chelonnement dans l'application de la loi du 5 mars 2007. Ainsi ce qui concerne la dtention provisoire et le droulement de l'instruction (comme la demande d'un mis en examen de devenir tmoin assist, la demande de confrontations individuelles ou le caractre contradictoire de l'expertise et du rglement de l'information, le filtre des constitutions de partie civile...) entrera en vigueur le 1er jour du quatrime mois suivant la publication de la loi, le 6 mars 2007. Les dispositions instituant des ples de l'instruction et favorisant le recours la cosaisine entreront en vigueur le 1er mars 2008. Enfin, celles prvoyant l'enregistrement des interrogatoires entreront en vigueur le 1er juin 2008 et celles prvoyant la collgialit de l'instruction entreront en vigueur le 1er janvier 2010 ; Circ. Direction des affaires criminelles et des grces, 27 fvr. 2007.Note 98 V. par ex. l'affaire anglaise des Six de Birmingham ou celle moins connue de Worms en 1997 en Allemagne avec la relaxe de 25 prvenus souponns d'avoir viol 16 mineurs, certains d'entre eux tant demeurs prs de 2 ans en dtention provisoire, Rapp. AN n 3125, prc., p. 349.