MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO - Walenberg Rodrigues Lima - JurisWay

23/03/12
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Monografias Direito Constitucional Ao Direta de Inconstitucionalidade
Autoria:
MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO

RESUMO O presente trabalho monogrfico tem por objetivo abordar o atual modelo brasileiro de controle difuso de constitucionalidade, em especial, os efeitos da deciso judicial que declara a incompatibilidade da norma ou ato.
Te to enviado ao JurisWa em 4/8/2010.
Walenberg Rodrigues
servidor pblico federal, graduand perodo do curso de Direito da Fa Ages
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Supremacia da Constituio e o c constitucionalidade 1 INTRODUO O Tribunal e Contas No Brasil
Com a nova hermenutica constitucional, alterou-se a forma como se interpreta a Constituio Federal, na medida em que no se busca mais a simples compreenso literal do que est escrito, mas uma interpretao que tenha a influncia de fatores externos, tais como: fatores de ordem econmica, de ordem social e poltica, atravs de uma releitura do que posto pelo legislador constituinte originrio. a partir desse prisma que se deve observar a nova sistemtica do controle de constitucionalidade ptrio, que rompeu com a idia de que todo ato inconstitucional necessariamente nulo, e sendo nulo, no produz nenhum efeito, razo pela qual a declarao de inconstitucionalidade sempre geraria efeitos retroativos. Assim sendo, com a vigncia da lei n 9.868/99, em especial o art. 27 desta lei, houve uma substancial alterao na estrutura que d suporte teoria do controle de constitucionalidade, pois passou a ser admitida a modulao dos efeitos temporais no controle de constitucionalidade abstrato, a partir de critrios que estejam previstos na lei e que sejam estabelecidos pela maioria qualificada do Pleno do Supremo Tribunal Federal Por meio da modulao dos efeitos temporais, ficou possvel declarar a inconstitucionalidade de uma norma ou ato contrrio a Constituio, dando efeito ou deciso judicial, o que significa dizer que os efeitos da sentena s ocorrero aps a publicao da deciso ou a partir de um momento que seja determinado pelo Supremo Tribunal Federal, para que se evite o caos e a insegurana jurdica. Porm, no escapou de diversas crticas a nova sistemtica, que condicionou a modulao existncia de excepcional interesse social ou segurana jurdica, conceitos esses, ainda no previstos de forma explcita na Constituio. A nova sistemtica deu margem tambm, a crticas acerca do poder normativo conferido ao STF, quando este atribui validade provisria a uma lei, que j fora por ele prprio, declarada invlida. Conforme j fora dito, a lei que possibilitou a modulao se refere aos efeitos da Adin- ao direta de inconstitucionalidade e Adecon- ao declaratria de constitucionalidade, aes constitucionais tpicas do controle concentrado, e no a qualquer ao ou recurso constitucional. Porm, com a deciso no Recurso Extraordinrio n 197.917-8 SP, que modulou os efeitos na declarao de inconstitucionalidade de norma municipal que feria o princpio da proporcionalidade quanto ao nmero de vereadores na Cmara, criou-se um precedente para a aplicao da modulao dos efeitos temporais tambm, em sede de controle difuso. Mesmo assim, o tema da modulao dos efeitos no controle de constitucionalidade difuso ainda no est totalmente pacificado, pois se por um lado a manuteno da nulidade dos atos declarados inconstitucionais impede a supresso provisria da Constituio, por outro, cada vez mais temeroso retroagir
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os efeitos da declarao de inconstitucionalidade quando se est em voga a prpria existncia do Estado Democrtico de Direito. Pretende-se desenvolver este trabalho monogrfico sob uma perspectiva do atual modelo de controle de constitucionalidade brasileiro, apresentando os aspectos gerais do controle de constitucionalidade e sua relao com o Estado de Direito, sem perder de vista as causas que levaram mitigao da teoria clssica que considerava todo ato inconstitucional necessariamente nulo, e que possibilitou a restrio dos efeitos da sentena que declara a inconstitucionalidade. Alm disso, pretende-se avaliar se os fundamentos que amparam a modulao dos efeitos no controle difuso so compatveis com os preceitos constitucionais, apresentando a atual posio do STF frente a essa nova sistemtica. Para isso, foi utilizada a pesquisa bibliogrfica, alm da coleta e anlise das principais decises do STF, em especial do caso que possibilitou a modulao no controle difuso. A referida pesquisa ainda do tipo explicativa, pois se buscou determinar os fundamentos que do suporte modulao dos efeitos temporais no controle incidental, sob uma perspectiva qualitativa e no quantitativa. No primeiro captulo, abordam-se os conceitos de Estado e Constituio, como pressupostos da existncia do controle de constitucionalidade. Nesse capitulo introdutrio, apresentam-se os principais conceitos de Estado, desde uma perspectiva meramente poltica at uma perspectiva do Direito Constitucional moderno de efetivao dos direitos. No segundo captulo, analisa-se a teoria da nulidade absoluta dos atos declarados inconstitucionais, a partir de uma perspectiva histrica de sua construo que se confunde com a prpria origem do controle difuso, razo pela qual se traa toda a evoluo dos mecanismos de controle de constitucionalidade adotados pelos EUA at a atualidade. Nesta parte, ainda sero apresentados os principais argumentos de juristas brasileiros que apoiaram e apiam a aplicao, de forma absoluta, da teoria. Posteriormente, apresenta-se a mitigao da teoria acima referida, apoiando-se nos principais casos do direito americano, bero do rompimento do paradigma da nulidade, bem como as principais construes tericas de juristas brasileiros que se opuseram a aplicao da nulidade absoluta. No terceiro captulo, analisam-se os chamados conceitos jurdicos indeterminados, apresentando critrios de preenchimento de lacunas para esses conceitos, para posteriormente conceituar-se o que segurana jurdica e excepcional interesse social, fundamentos da aplicao do artigo 27 da lei n 9.868 99. No ltimo captulo, apresenta-se o que a modulao dos efeitos temporais no controle de constitucionalidade, analisando se possvel a aplicao do artigo 27 da lei n 9.868/99 em sede de controle difuso, bem como o procedimento legal previsto na lei. Alm disso, ser apresentada a atual posio do STF quanto modulao em sede de controle difuso, bem como os principais argumentos das aes que buscam a declarao de inconstitucionalidade do artigo 27 da lei n 9.868 99, que prev a modulao. Acredita-se que a partir dessa pesquisa ser possvel construir argumentos vlidos, que inspirados em critrios rgidos de ponderao e proporcionalidade, possam justificar a modulao dos efeitos temporais em qualquer modelo de controle de constitucionalidade, inclusive no modelo difuso, preenchendo lacunas valorativas de conceitos jurdicos, legalmente, pouco determinados.
2 O ESTADO DE DIREITO E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Para que se compreenda bem o controle de constitucionalidade seja concentrado ou difuso, preciso antes de tudo, compreender os conceitos de Estado, Direito e Constituio, razo pela qual se inicia discutindo tais conceitos. Estado um conjunto de elementos organizados politicamente em torno do interesse coletivo. O Estado pressuposto do Estado de Direito, pois s h este se aquele estiver constitudo para dirigir os anseios de uma coletividade atravs de certa imposio institucional, eis que as instituies de um Estado foram criadas para manter a ordem e o Estado absolutos em seu monoplio de poder sobre os administrados. Este poder fora sempre analisado dentro de um contexto em que o Estado o estabelecia atravs de uma violncia fsica legtima.
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Dentro desse aspecto, preciso discutir a origem do prprio Estado enquanto ente, havendo diversas teorias para definir a origem do mesmo, afirmando um grupo de doutrinadores, que o Estado sempre existiu desde que existe a sociedade, pois em todo grupo j havia certa organizao social que determinava o comportamento coletivo. Para outros pensadores, a sociedade j viveu um determinado perodo sem a existncia do Estado, pois este s fora constitudo a partir do momento em que determinados grupos sociais quiseram impor a sua autoridade. Por fim, h pensadores que entendem que o Estado uma organizao poltica dotada de caractersticas peculiares. Nesse sentido, no haveria Estado para este terceiro grupo de pensadores antes da prpria existncia da soberania que s veio a ser definida no sculo XVII. Atualmente, o conceito de Estado est intimamente ligado existncia de elementos que o integram, quais sejam o povo, o territrio, e a soberania, estando tal conceito dentro de uma perspectiva moderna. Assim, e de forma muito superficial, pois no objetivo deste trabalho a anlise profunda dos elementos que compem o Estado, o territrio seria, ento, o espao fsico sob o qual prevalece a ordem jurdica estatal de forma exclusiva. Ainda sobre a idia de territrio, quatro teorias se debruam sobre a mesmo. Uma que entende o territrio como patrimnio, como o direito que tem qualquer proprietrio sobre o imvel. Territrio como objeto, na qual este representa uma relao de domnio; territrio como espao, na qual se afirma que o territrio seria parte integrante da prpria personalidade jurdica do Estado; e por fim, territrio como competncia, sendo o territrio o mbito da validade da ordem jurdica estatal. O povo, elemento pessoal da constituio do Estado, no pode ser confundido com outros termos que normalmente tm sido utilizados para defini-lo, tais como populao, a qual constitui mero conceito numrico, abrangendo at mesmo as pessoas que possam estar transitoriamente no territrio. Povo expressa uma perspectiva jurdica, na medida em que existe um vnculo jurdico com o Estado. Na verdade, atravs do povo que o Estado externa a sua vontade. Para melhor elucidar essa questo, preciso adentrar na perspectiva subjetiva, na qual o povo parte componente da condio de sujeito pblico do Estado. J na perspectiva objetiva, o povo seria o objeto da atuao do Estado, como se ao mesmo tempo, fosse parte da atuao estatal e sujeito passivo dessa atuao. Outro elemento de constituio do Estado a soberania, termo que, por vezes, compreendido como um poder do Estado, e por outras vezes compreendido como qualidade do poder do Estado. Do ponto de vista estritamente jurdico, o conceito de soberania est atrelado ao poder para definir a quem compete efetivar a eficcia do direito. Assim, a soberania seria o poder para aplicar no caso concreto, o direito que fora legislado de forma exclusiva pelo Estado. Para Miguel Reale (1960), o conceito de soberania vai alm do conceito meramente jurdico, afirmando que soberania o poder de organizar-se juridicamente e de implementar aquilo que fora estabelecido pelo Estado. Feita essa breve anlise acerca dos elementos que compem o Estado, preciso discutir o que o Direito at se chegar ao conceito do chamado Estado de Direito. Para isso, utilizaremos novamente Miguel Reale (2004), o qual afirma que o Direito um fato ou fenmeno social, e por isso no existiria sem a prpria existncia da sociedade. Mas este conceito de Direito no nico, havendo, pois, outros posicionamentos, inclusive do homem comum, para o qual o Direito se confunde com a lei, e por isso mesmo, consiste num conjunto de regras que impunham uma certa conduta a ser seguida diante dos conflitos sociais. Alis, diz-se ainda que o Direito no existe fora da sociedade, nem esta tambm poderia existir pacificamente sem o Direito, pois este que estabelece a ordem das coisas. Se no houvesse um conjunto de regras acerca de determinado comportamento social, o homem viveria num estado de natureza, no qual todos tm interesses e desejos divergentes, sobrepondo-se uns aos outros pelo uso da fora fsica. Karl Marx Miguel Reale (2004) afirma que o Direito um instrumento de domnio das elites para se manterem no poder, para regular as relaes econmicas vigentes, reduzindo o Direito a mera causa da Economia. Quanto diferena existente entre a lei e o Direito, preciso dizer que o positivista diria que so faces da mesma moeda, constituindo, na verdade, duas faces totalmente diferentes, mas ao mesmo tempo complementares. O fato que mais do que a simples idia de que aquilo que est na norma o correto e deve ser seguido pela sociedade, o Direito deve ser compreendido sob uma perspectiva mais ampla, que conduza a uma resoluo do caso, de forma justa. Nesse sentido, nem sempre o legislador elabora uma lei equitativa, razo pela qual o Direito no pode ser confundido com a lei. O primado do Direito corresponde sobreposio do justo aos comandos do legislador, o que de fato, no tem ocorrido com as instituies da sociedade moderna, na qual a lei supervalorizada ao extremo. No se est aqui a criticar a lei em si, mas a politizao da elaborao legislativa nos conduziria a um Estado mais justo. O Direito tambm no pode ser confundido com a Moral, conforme nos salienta Miguel Reale (2004) o qual se apoiando na teoria do mnimo tico, afirma que o Direito consiste apenas no mnimo da Moral que necessria para a convivncia social plena. Da j se percebe que o Direito e a Moral so conceitos que no se confundem, eis que enquanto o Direito se restringe normatizao de determinadas condutas sociais, a Moral mais ampla, pois perpassa por valores ticos. Outra distino que se pode fazer entre o Direito e a Moral pode ser percebida quando da anlise do cumprimento das regras . Ora, est claro que o campo da Moral no se coaduna com o das leis em que o
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homem as respeita simplesmente por estarem previstas no texto. A Moral pertence ao mundo no qual os homens seguem as leis de forma espontnea e no coagidos. Nesse sentido, muitas so as leis que os homens seguem de forma obrigatria, mas que no pertencem ao campo da Moral, mas apenas ao Direito. A Moral , pois, incoercvel, pois surge da prpria necessidade do homem de aderir ao comportamento de forma espontnea, enquanto, o Direito coercvel, eis que se aplica pelo uso da fora. Aps o conceito de Direito, na verdade, bem mais uma anlise em que se buscou distinguir o Direito de outros conceitos do que a sua prpria definio, passa-se a analisar o chamado Estado de Direito, o qual decorre de uma transformao histrica recente, na qual a burguesia passa de classe subalterna e dominada pelo clero e pela monarquia, classe dominante, tendo como uma de suas maiores ideologias a construo de um ideal de liberdade voltada, claro, consecuo de seus prprios interesses de classe dominante. O que se suplanta nesse modelo de sociedade liberal a mera igualdade formal expressa na lei, na medida em que se dizia que todos os indivduos eram iguais perante a lei, mas na prtica apenas os indivduos que integravam a classe dominante tinham realmente acesso aos direitos previstos. No h como se negar, por outro lado, a grande evoluo em torno do estabelecimento de um Estado liberal, pois se deixou de lado a idia de que o Estado uma criao divina, para se tornar um conjunto de pessoas cuja conduta est voltada para o atendimento do interesse coletivo. A religio, as inclinaes dos homens no podem influenciar a vigncia do Estado de Direito. Outra caracterstica do Estado de Direito est no fato de que o Estado deveria garantir a segurana e a liberdade do individuo para que este pudesse se desenvolver de forma individual. Houve tambm a repercusso da construo de um pensamento racional iluminista, na medida em que todas as atividades estatais deveriam se pautar em princpios racionais, o que conduziu ao estabelecimento de um grande nmero de direitos e garantias individuais. O grande problema desse Estado liberal de Direito foi o de que todos os direitos garantidos ao individuo estavam apenas previstos, mas no foram implantados para todos os indivduos, o que gerou uma grande desigualdade ente a burguesia e o proletariado. O que de fato fora criado foi um novo feudalismo econmico regido juridicamente por uma igualdade meramente formal. A soluo para este quadro de desigualdades na eficcia dos direitos, porm, no est na repulsa ao Estado de Direito, mas ao aprimoramento deste, dando-lhe um contedo social, no qual os direitos deixem de ser uma possibilidade da minoria dominante e passem a ser efetivados para todos os indivduos. Seria, portanto, uma ressiginificao do Estado de Direito, eis que esse deixaria de ser simplesmente o resultado da regulao do mercado, no qual o Estado neutro e passivo em relao s questes sociais, para se tornar o Estado do Bem-Estar Social (W S ). O Estado deve agir e interferir para promover a igualdade de acesso aos direitos sociais, sem, contudo, restringir quaisquer direitos individuais conquistados e expressos na Constituio. A Constituio passa a ser um dos principais instrumentos da concretude desse Estado, mas no mais apenas um Estado Social de Direito, mas um Estado Democrtico de Direito em que se privilegia a existncia dos chamados princpios constitucionais, os quais seriam superiores s demais regras. No Estado Democrtico de Direito, os problemas a serem resolvidos pelo Estado envolvem a participao dos indivduos que democraticamente, discutiram as solues para estes problemas. No se trata mais de ser intermedirio, assim como o Estado Social, cuja eficcia prtica depende de uma ao poltica, deixando de ser a Constituio um texto que expressamente registra as desigualdades sociais, mas deixa para o futuro a resoluo dos problemas existentes, o que acabou sendo chamado de revoluo prometida. Para salientar o papel que a Constituio tem no processo de estabelecimento do chamado Estado Democrtico de Direito, pertinentes so as palavras de Luzia Marques da Silva Cabral Pinto Mnia Clarissa Hening Leal:
Havia quem quisesse que se atribusse Assemblia Constituinte, no s a tarefa de reconstruir na forma republicana as estruturas fundamentais do Estado, mas tambm a de deliberar ao menos algumas fundamentais reformas de carter econmico e social que representassem o inicio de uma transformao da sociedade em sentido progressivo(...)Mas esta idia no foi acolhida; ou, para dizer melhor, foi acolhida por metade com o fim de dar aos seus apoiantes a iluso de que no foi negada de todo. Entre o tipo de constituio breve, meramente organizatria do aparelho do Estado, e o tipo de constituio longa, esta tambm ordenadora da sociedade, a Assemblia Constituinte escolheu um tipo de constituio longa, isto , contendo ainda uma parte ordenadora que, em vez de efetuar uma transformao das estruturas scias, se limitava a promet-las alongo prazo, traando-lhe o programa para o futuro. ( 2003, pg 17) Antes de analisar a supremacia constitucional e o que fundamenta o controle de constitucionalidade, imprescindvel destacar o conceito de Constituio. Alis, preciso salientar que todo conceito decorre de uma pr-compreenso, a qual envolve prvio juzo de valor, e nesse sentido sempre se estar partindo de uma idia que pressuposto lgico para se chegar a um determinado conceito aceito por um determinado grupo de pessoas, ligadas por um mesmo conjunto de valores.
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Essa pr-compreenso foi sugerida por Canotilho (1994) como ponto inicial de uma teoria da Constituio, ao afirmar que o papel desta no se limitaria tarefa de investigao ou descoberta dos problemas polticos constitucionais, tampouco funo de elemento concretizador das normas fundamentais, mas tarefa de racionalizar e controlar a pr-compreenso constitucional, da surgindo o conceito de Constituio dirigente. Dessa forma, temos o sentido de Constituio sociolgica, que define a Constituio como um texto inerente s foras sociais, s leis da sociedade, cujo maior defensor Lassalle Bulos (2009). Alis, desse conceito de Constituio que decorre a hierarquizao das normas em forma piramidal, a qual tem como pice dessa pirmide a Constituio Federal. Ai est a supralegalidade da Constituio como norma fundamental da qual decorre todo o ordenamento jurdico estatal, e, portanto, acima de todas as outras espcies normativas, sendo o maior defensor dessa perspectiva Kelsen Bulos (2009). Por fim, ainda dentro desse sentido tradicional que elabora um conceito para a Constituio, h o sentido defendido como Constituio poltica, a qual seria a deciso poltica fundamental que estabelece os direitos individuais, a organizao estatal, enfim, a vida democrtica, cujo maior defensor Schmitt Bulos (2009). Esses sentidos ditos tradicionais so assim definidos por que alm de serem os mais difundidos na doutrina no so exclusivos, e, portanto, convivem como outros conceitos de Constituio, a exemplo da Constituio plstica cujo defensor Raul Machado Horta (1964) para quem a Constituio possui uma maleabilidade que permite a conformidade de suas normas s situaes concretas. Feita essa breve anlise do conceito de Constituio, parte-se apara a analise da supremacia constitucional, afirmando-se que embora tais sentidos sejam diversos do ponto de vista em que so fixadas as premissas para conceituao, todas em sua maioria e ainda que de forma implcita apresentam uma certa idia de supremacia constitucional. Pois bem, a teoria da Constituio jurdica, a qual afirma que a Constituio uma norma hipottica fundamental que rege todo o ordenamento jurdico. Dessa forma, haveria uma hierarquia que repousa na fico dessa norma hipottica fundamental, e assim, sendo, havendo conflito entre uma norma e a Constituio, prevalece esta ltima. Outro ponto a ser conceituado a idia de Constituio rgida, que remonta s classificaes da constituio, e nesse ponto do ponto de vista da alterabilidade constitucional, enfim, ao processo de mudana. Assim sendo, uma Constituio rgida seria aquela em que o processo de mudana se d por meio de um mecanismo complicado e rgido, a exemplo da Constituio Federal de 1988, embora alguns doutrinadores como Alexandre de Moraes (2006) adotem o conceito de que a Constituio cidad superrgida, tendo em vista que h uma parte que no suscetvel de quaisquer alteraes, ou seja, as clusulas ptreas. Passada essa breve disposio conceitual, preciso discutir o que controle de constitucionalidade e quais os fundamentos de sua aplicao. Assim sendo, o controle de constitucionalidade a fiscalizao de uma norma em relao a sua compatibilidade material e formal para com a Constituio. Dessa forma, toda vez que uma norma for contrria a um preceito constitucional dever ser expurgada da ordem jurdica. Os fundamentos para a aplicao do controle so a garantia da supremacia constitucional, preservar o bloco de constitucionalidade da Constituio Federal, assegurar os direitos e garantias fundamentais e primar pela estabilidade constitucional. Nesse sentido, importante frisar que a rigidez constitucional no fundamento do controle de constitucionalidade, haja vista que tambm h controle em Constituies flexveis, porm apenas do ponto de vista material e nunca formal. Seria totalmente ilgico admitir que um ato pblico de um ente administrativo pudesse ferir a Constituio flexvel, simplesmente por que esta no est dotada de rigidez. Ao contrrio, se admite sim o controle, porm, no da mesma forma em que ocorre quando a Constituio rgida. Exemplo dessa situao, a Constituio da Inglaterra que embora no disponha expressamente em um texto escrito essa distino entre norma infraconstitucional e norma constitucional, h do ponto de vista prtico, uma anlise substancial da norma, e, portanto, se esta materialmente compatvel com a Constituio. Tendo em vista que como sistema entende-se um corpo de normas ou regras, entrelaadas numa concatenao lgica e, pelo menos, verossmil, formando um todo harmnico, h dois sistemas de controle de constitucionalidade, o sistema norte-americano e o sistema austraco. O primeiro inaugurou o controle difuso, em que qualquer juiz ou Tribunal pode declarar a inconstitucionalidade, e o segundo, inaugurou o controle concentrado, atravs do qual cabe a um Tribunal Constitucional pertencente cpula do Judicirio fazer o controle de constitucionalidade das leis. H tambm uma classificao que adota como parmetro, o rgo que realiza o controle de constitucionalidade. Assim, se o rgo que realiza o controle no pertencente ao Poder Judicirio, tem-se o controle poltico, exercido por outros poderes que no o Judicirio. J se o rgo que realiza o controle de constitucionalidade faz parte do Poder Judicirio, tem-se o controle Judicirio, Judicial ou Jurisdicional. O Brasil adotou o modelo misto pela qual h tanto o controle poltico quanto o judicial. O controle poltico exercido pelo Poder Executivo quando o Presidente da Repblica se utiliza do veto jurdico, com base na justificativa de inconstitucionalidade ou por motivo de interesse social ( 1 do art. 66 da CF/88); ou pelo Poder Legislativo (arts. 22 47 a 49 da CF). J o controle Jurisdicional exercido por um rgo do Poder Judicirio de forma concentrada pelo Supremo Tribunal Federal, ou de forma incidental pelo Superior Tribunal de Justia atravs do recurso especial (art. 105, III, a,b,c), pelo prprio Supremo Tribunal
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Federal, mediante recurso extraordinrio e por qualquer juiz ou tribunal. J quanto ao momento do controle de constitucionalidade, este pode ser preventivo ou repressivo. Quanto ao primeiro, ocorre quando ainda no h uma lei vigente, estando essa em processo de feitura. J o controle repressivo ocorre quando j est em vigor uma norma e est incompatvel com os preceitos constitucionais. Nesse sentido, h que se dizer que quando uma norma incompatvel com um preceito constitucional, diz-se que esta inconstitucional. Alis, a inconstitucionalidade pode ser material, formal e valorativa. Por inconstitucionalidade material entende-se que a lei contaria o contedo da norma, o preceito ali contido; j quanto inconstitucionalidade formal, como o prprio nome j dispe, constitui a norma que objetiva ou subjetivamente contraria a constituio federal, seja, por que no era de competncia a propositura de determinada lei (subjetiva), ou quando uma proposta de emenda no tenha sido aprovada em dois turnos das duas casas do Congresso com um qurum de 3/5 (trs quintos), o que ensejar uma inconstitucionalidade formal (objetiva). Por fim, fala-se em inconstitucionalidade valorativa, quando um dispositivo constitucional for aplicado de forma que contrarie a carga valorativa que emana da norma, a qual vai sendo preenchida com o decorrer do tempo ante as circunstncias fticas, a exemplo da declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto. Passada essa breve anlise dos tipos de inconstitucionalidade, imprescindvel que se diga que tanto o controle preventivo no monoplio dos Poderes Executivo e Legislativo, nem tampouco o controle repressivo monoplio do Poder Judicirio, embora, haja predominncia da atuao desses poderes em relao s referidas formas de controle. O fato que no Brasil, o Poder Legislativo, por exemplo, alm de realizar o controle preventivo atravs das Comisses de Constituio e Justia do Senado e da Cmara dos Deputados Federais, tais rgos autnomos realizam o controle repressivo, quando no convertem dentro do prazo legal de 60 (sessenta) dias a medida provisria, ou quando sustam os atos normativos do Poder Executivo mediante decreto legislativo (art. 49, V da CF). J o poder Judicirio, embora predomine em sua atuao, o controle repressivo, tambm tem legitimidade para realizar o controle preventivo. Assim, quando um parlamentar entende que uma PEC- Projeto de emenda constitucional- contraria algum preceito constitucional pode se valer do mandado de segurana para impedir a tramitao dessa PEC, conforme fora decidido em sede do Mandado de segurana de n 24.875, oriundo do Distrito Federal. Em relao aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, esses podem ser ou . Assim, ter efeito ex tunc, quando a declarao de inconstitucionalidade retroagir at o nascedouro da lei ou ato que foi declarado incompatvel com a Constituio Federal. No controle abstrato ou concentrado, realizado pelo Supremo Tribunal Federal, os efeitos so , ou seja, retroagem para declarar que determinada lei ou norma inconstitucional desde a sua feitura. Nesse caso, a eficcia da deciso , se aplicando, portanto, a todos. Em sede de controle difuso, os efeitos da declarao de inconstitucionalidade no Brasil so para as partes e para os demais. Assim, toda vez que uma norma incidentalmente declarada incompatvel com a Constituio Federal, os efeitos dessa deciso retroagir para as partes, pois para estas, a retroatividade importa na soluo do caso. Nesse caso, a eficcia sempre . A Constituio Federal, no entanto, previu a possibilidade de ampliao da eficcia da deciso em sede de controle difuso, tendo o inciso X do artigo 52 autorizado o Senado Federal a suspender no todo ou em parte a execuo de lei ou ato que o Supremo tenha declarado inconstitucional. Nesse caso, a eficcia ser , e os efeitos da deciso sero , ou seja, s ocorrero a partir da resoluo senatorial. O que se percebe de fato, que o Brasil adotou a teoria da nulidade absoluta dos atos declarados inconstitucionais, por meio da qual toda norma que incompatvel com a Constituio sempre fora inconstitucional, e sendo, assim, jamais poderia ter tido vigncia. Assim, todo ato ou norma que so contrrios Constituio so nulos, eis que nunca poderia ter gerado quaisquer efeitos.
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3 FUNDAMENTO DA EFIC CIA DAS DECISES EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO 3.1 Origem e fundamentao nos EUA A teoria da nulidade absoluta dos atos declarados inconstitucionais tem a ver com a prpria origem do chamado controle difuso, tambm chamado de controle , o qual surgiu nos EUA, quando da elaborao da Constituio norte-americana em 1787. Naquela poca se entendia que a Constituio era a norma suprema, e que todas as demais normas deveriam ser compatveis com ela, sob pena de serem expurgadas do ordenamento jurdico norte-americano. Na verdade, o primeiro caso que se tem na histria de controle de constitucionalidade ocorreu nos EUA, quando no caso M X M , o juiz John Marshal enumerou em sua deciso trs fundamentos que nortearam toda a construo e paradigma de controle de constitucionalidade que vigora nos EUA, quais sejam: a de que a Constituio a lei suprema; a lei que contraria a Constituio nula; e por fim, compete ao Poder Judicirio interpretar a Constituio, razo pela qual deve ser a Corte Suprema a competente para interpretar e dizer se uma lei compatvel ou incompatvel com a Constituio. Isso fica claro na exposio de Barroso: Ao expor suas razes, Marshal enunciou os trs grandes fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade. Em primeiro lugar, a supremacia da Constituio: Todos aqueles que elaboraram constituies escritas encararamna como a lei fundamental da nao. Em segundo lugar, e como conseqncia natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituio: Um ato do Poder Legislativo contrrio Constituio nulo. E, por fim, o ponto mais controvertido de sua deciso, ao afirmar que o Poder Judicirio o intrprete final da Constituio: enfaticamente da competncia do Poder Judicirio dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposio constituio a corte ter de determinar qual dessas normas conflitantes reger a hiptese . E se a constituio superior a qualquer ato ordinrio emanado do legislativo, a constituio, e no o ato ordinrio, deve reger o caso ao qual ambos se aplicam.( 2006, p. 8)
Nesta deciso ficam claras as tendncias do direito constitucional norte-americano, explicando, alis, o porqu da longevidade da primeira Constituio escrita da idade moderna, a qual apresenta duas caractersticas. A primeira caracterstica est no fato de em seu nascedouro ter sido encarada como lei suprema da nao, e por isso todas as normas devem ser compatveis com ela, diferentemente do L , onde prevalecia a supremacia do Parlamento e no da Constituio.
Outra caracterstica primordial e que tambm explica a longevidade da Constituio norte-americana, o fato dela representar mais do que um documento jurdico escrito, mas um pacto federativo, a expresso jurdica da unio entre as colnias recm independentes, e que quela poca tinham a necessidade de se constiturem como uma nao
importante dizer que neste perodo inicial de instituio do chamado , a tnica do controle de constitucionalidade era o pacto federativo, cuja finalidade era manter unida uma nova nao que se tornava independente. Nessa fase ainda no havia a manifestao da Corte quanto s questes de trato particular em que um cidado instasse a Corte a se pronunciar sobre a leso ao seu direito individual. Jorge Miranda traa, neste sentido, uma ordem cronolgica das posies adotadas pela Suprema Corte dos EUA ao longo da histria, que nas palavras de Leandro Kozen Stein fica clara: At cerca de 1880, a preocupao maior a defesa da unidade dos Estados Unidos e a fiscalizao serve de arbitragem entre a Unio e os Estado Federados; De 1880 a 1935-1937 o Supremo Tribunal interpreta a Constituio num sentido conservador da ordem liberal capitalista e afirma a sua autoridade frente ao poder legislativo, sendo ento que se fala em governo dos juzes; e por ltimo, sobretudo desde 1954( caso Brown Board of Education), de preferncia salvaguarda da propriedade, dedica-se ( mas com oscilao nos ltimos anos) salvaguarda da liberdade poltica e da igualdade racial.( Kozen Stein Miranda, 2009 pgs. 289) Streck tambm dispe que: (...) se na primeira fase , a preocupao maior a defesa da unidade dos Estados Unidos, e a fiscalizao serve de arbitragem entre a Unio e os Estados Federados, na segunda fase a Supreme Court interpreta a Constituio num sentido conservador de ordem liberal capitalista e afirma sua autoridade frente ao Poder Legislativo, de onde se comea a falar de um governo dos juzes(2002, p. 337)
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Dessa breve anlise histrica, o que fica patente que no inicio, a declarao de inconstitucionalidade pela Suprema Corte s poderia afirmar a idia de que a lei inconstitucional nula. Mormente para manter absoluta a idia de que a Constituio a norma suprema, no se admitiria que uma lei infraconstitucional pudesse gerar quaisquer efeitos contrrios Constituio, razo pela qual a deciso que declarasse a inconstitucionalidade deveria ter efeitos retroativos. Assim, toda lei que fosse declarada inconstitucional pela Suprema Corte porque sempre foi incompatvel com a Constituio. Tal lei inconstitucional jamais poderia ter gozado de vigncia, e, portanto, era uma lei inexistente. A, alis, est a explicao para o fato de a deciso que declara a inconstitucionalidade ter natureza meramente declaratria, eis que sendo nula a lei inconstitucional, cabia ao juiz apenas declar-la como tal. As decises da Suprema Corte norte-americana podem repercutir em trs esferas diferentes, quais sejam, na esfera do , da Constituio e das leis. Assim quando uma deciso acaba por revogar um precedente da Corte, significa que este nunca expressou o direito correto, razo pela qual a nova deciso que expressa o melhor direito. A esta tcnica de revogao do precedente chama-se , por meio do qual uma nova deciso da Suprema Corte revoga a anterior. O fato que nos EUA, o precedente vincula os novos J componentes da Corte, que no podem revogar um precedente sem nenhuma fundamentao. necessrio expressar os motivos pelos quais o precedente que se quer revogar incorreto. Para que o juiz da Suprema Corte ignore um precedente preciso que fique demonstrado que o caso concreto transcende o que posto pelo precedente. Ainda nesse sentido, preciso que se diga que os J devem buscar ao mximo a aplicao do precedente ao caso concreto. Para isso, eles podero se utilizar de outros critrios de interpretao, s o revogando em . No direito Constitucional norte-americano, a fora do precedente deriva do fato de haver uma separao muito rgida entre poltica e direito, na medida em que as decises dos J no pode representar uma interpretao pessoal do caso, mas a aplicao de princpios racionais ao caso concreto. A fora tanta que, se o Congresso no legisla sobre a matria, significa que concorda com os precedentes estabelecidos nas decises judiciais. Alm disso, preciso dizer que o precedente goza de presuno de legitimidade. Assim, em sede de interpretao constitucional, a alterao do precedente somente pode ocorrer mediante a edio de uma emenda constitucional, enquanto na interpretao em sede de lei federal, o precedente pode ser revogado pela edio de uma nova lei. Torrey Appio (2009) afirma que Wiliam Blackstone foi o responsvel pela elaborao do sistema de precedentes, que compreendia o direito como um s, no havendo duas decises corretas, mas apenas uma correta. No h uma mudana ftica ou circunstancial que altere a deciso anterior proferida pelos J . O que ocorre que a deciso anterior fora influenciada por um erro judicirio, e assim no conseguiu expressar o melhor direito. Dessa forma, os juzes no criam direito, mas apenas descobrem aquilo que j est posto. Torrey Appio (2009) diz ainda, que Blackstone sustentava que a cultura de precedentes tinha por objetivo garantir estabilidade e credibilidade aos juzes, razo pela qual o repercutiria de modo retroativo, na medida em que uma nova deciso da Corte deveria retroagir ao passado. Porm, h que se fazer uma distino em relao ao sistema norte-americano, pois este apresenta dois tipos de retroatividade: a retroatividade primria, pela qual a nova deciso importa na aplicao dos efeitos desde o nascedouro da lei; e a retroatividade secundria, pela qual a nova deciso s atingiria de forma retroativa os efeitos futuros de situaes passadas. Esta compreenso da fora dos precedentes ajuda a compreender o porqu de as decises no controle difuso terem efeito temporal retroativo. Alis, preciso discorrer tambm acerca do , que o mecanismo por meio do qual um juiz de instncia inferior fica atrelado deciso similar que for proferida pelos tribunais superiores. No sistema norte-americano de controle difuso das leis, o juiz ao decidir um caso concreto, deve se atentar para quatro instrumentos que garantem a efetividade do chamado : a ( ), o ,oD eoO . Assim, entende-se por a razo da deciso judicial, tendo o juiz norte-americano toda a liberdade para se utilizar de precedentes e decidir. O juiz dever observar se no h nenhum ou que possa ser aplicado no caso concreto, ficando atrelado s decises anteriores. O constitui os fundamentos de fato e de direito que norteiam a deciso judicial, mas que no vinculam os juzes que iro decidir posteriormente. Aqui apenas as decises que foram publicadas que se tornam vinculantes. OD constitui o mecanismo por meio do qual o juiz observar se h similitude entre o caso anterior que gerou o precedente, e o caso atual que est a julgar. Comprovando o juiz que no h nenhuma similitude entre os dois casos, pode deixar de aplicar o precedente. Alm disso, h tambm o j descrito neste trabalho como a revogao de precedente, sempre respeitando o fato de que nenhum precedente deve ser revogado simplesmente pelo fato de ser considerado equivocado, devendo-se evitar a produo de conseqncias imprevisveis. preciso dizer que neste sistema denominado , h duas espcies de vinculao
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inerente s decises dos juzes: uma horizontal, por meio da qual os J da Suprema Corte ou de tribunais superiores estariam vinculados s decises proferidas anteriormente por seus pares; bem como a vinculao vertical, na qual os juzes de instncias inferiores estariam vinculados s decises proferidas por juzes de instncia superior. 3.2 Breve panorama histrico no Brasil Com a proclamao da Repblica em 1989, o Brasil passou a adotar conceitos como os de repblica, federao e presidencialismo, todos inspirados nos EUA. Na verdade, assim como nos EUA, o Brasil necessitava definir quais seriam as suas balizas de governana, para poder se afirmar como nao realmente independente. Alis, fora neste perodo que fora institudo o Supremo Tribunal Federal, atravs do Decreto n 848 de onze de Outubro de 1890, que definiu o Supremo como corte mxima do pas. Aqui tambm est claro que o Brasil se inspirava na Corte Suprema norte-americana. Ao Supremo Tribunal Federal caberia garantir a efetividade da Constituio, e mais ainda, garantir a estabilidade da Repblica. Na verdade, j no Decreto n 848 estava claro que o Brasil iria adotar o , pois na exposio de motivos do Decreto fazia-se meno ao fato de que as normas contrrias Constituio deveriam ser declaradas nulas e sem efeito pelo Poder Judicirio. Porm, apenas com o advento da Constituio de 1891, em especial do pargrafo primeiro do artigo 59, que se estabeleceu de forma expressa o controle de constitucionalidade difuso, inspirado no direito norte-americano, conforme se verifica no texto do prprio artigo 59 da Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil: 1-Das sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia, haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicao de tratados e leis federais,e a deciso do Tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituio, ou das leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado considerar vlidos esses atos, ou essas leis impugnadas.
Da leitura do artigo, percebe-se desde logo uma semelhana com os atuais mecanismos de controle de constitucionalidade difuso, quais sejam o Recurso extraordinrio e o Recurso especial, embora numa forma mais rudimentar. Nessa poca, no havia e ainda no h no Brasil, o mecanismo do , razo pela qual as decises tomadas pelo Supremo Tribunal no poderiam ultrapassar a contenda entre as partes, o que de certa forma acarretava uma grande hiato na forma como se realizava o controle de constitucionalidade naquela poca, sanado somente a partir de 1965 quando o foi adotado o controle de constitucionalidade concentrado. Fora, portanto, nesse perodo que surgiu no Brasil a teoria da nulidade dos atos declarados inconstitucionais, como que um fenmeno simultneo ao ingresso do controle de constitucionalidade difuso de leis. Assim, entendia-se que a lei ou ato que fosse declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal deveria ser considerado nulo, inexistente, conforme se verifica da exposio de motivos do Decreto n 848 de 11 de Outubro de 1890, que de certa forma, repetia aquilo que disse Marshall: (...) O poder de interpretar as leis disse o honesto e sbio juiz americano envolve necessariamente o direito de verificar se elas so conformes ou no a Constituio, e nesse ltimo caso, cabe-lhe declarar que elas so nulas e sem efeito(...) A funo do liberalismo no passado(...) foi opor um limite ao poder violento dos reis; o dever do liberalismo na poca atual opor um limite ao poder ilimitado dos parlamentos. Essa misso histrica incumbe, sem dvida, ao poder judicirio, tal como o arquitetam poucos povos contemporneos e se acha consagrado no presente decreto. O que se v, que a teoria da nulidade absoluta dos atos declarados inconstitucionais est arraigada no Brasil desde que fora adotado o controle difuso de constitucionalidade inspirado nos EUA, segundo o qual a lei inconstitucional nula, inexistente, e por isso no pode gerar efeitos em momento algum. Manoel Gonalves Ferreira Filho um dos doutrinadores que so favorveis a nulidade absoluta na declarao de inconstitucionalidade e citando Pontes de Miranda, vai mais alm para argumentar que no h normas mais fortes ou mais fracas dentro do texto constitucional que possam sugerir a convalidao de uma norma declarada inconstitucional: princpio pacfico em nosso Direito a supremacia da Constituio com todas as suas conseqncias, em especial a sua rigidez, de onde decorre a invalidade de toda lei ou ato que a ela se contradisser. A validade de qualquer ato derivado da Constituio, portanto, depende de sua concordncia com a Constituio. Depende, mais precisamente, da observncia dos requisitos formais e substanciais estabelecidos na Constituio (Ferreira Filho Miranda, 2009, pg.216)
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Na verdade, a teoria da nulidade absoluta dos atos declarados inconstitucionais tem sido a regra adota no Brasil, conforme se verifica da Questo de ordem na Adin n 652 de relatoria do ministro Celso de Mello: Atos inconstitucionais so, por isso mesmo, nulos e destitudos, em conseqncia, de qualquer carga de eficcia jurdica. A declarao de inconstitucionalidade de uma lei alcana, inclusive, os atos pretritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vcio jurdico, que inquina de total nulidade os atos emanados do poder pblico, desampara as situaes constitudas sob sua gide e inibe ante a sua inaptido para produzir efeitos jurdicos vlidos a possibilidade de invocao de qualquer direito
3.3 Do rompimento da idia clssica de que todo ato inconstitucional nulo Para compreender como se deu a ruptura com a tradicional teoria da nulidade absoluta dos atos declarados inconstitucionais necessrio mais uma vez se valer do direito constitucional norte-americano, bero do controle difuso e tambm da aplicao dos efeitos prospectivos s sentenas judiciais. Os EUA ultrapassaram o modelo de Blackstone de atribuir natureza meramente declaratria a partir doa anos 50 e 60, quando sob a presidncia do J Earl Warren, no caso L . W (1965), a Suprema Corte em sede de habeas corpus fora instada a se manifestar sobre a aplicao de novas regras definidas no caso M . O aos casos em que j havia o trnsito em julgado. Na deciso, os J entenderam no ser possvel a retroatividade da lei, pois a lei que deveria determinar a aplicao do Direito era a existente na poca da conduta. Ainda sobre o caso acima referido, h que se dizer que fora decidido que as novas regras estabelecidas pela S C seriam aplicadas apenas para os casos pendentes. Reconheceu-se que s se poderiam aplicar efeitos prospectivos, quando estes estivessem baseados em critrios de justia e poltica. Para isso, deve a Suprema Corte realizar aquilo que ela prpria fixou como o teste em trs estgios, analisando-se o propsito, a confiana e os efeitos. As decises da Suprema Corte devem estar antenadas com os efeitos sociais, e tambm econmicos que estas podem causar. No caso L . W , a aplicao do princpio definido em M v.O , quando a Suprema Corte definiu novas regras no processo penal, jamais poderia ser aplicado de forma retroativa, sob pena de causar graves problemas ao Estado, eis que todos os condenados sob a gide de norma inconstitucional poderiam ajuizar ao indenizatria contra os Estados federados, provocando um enorme desequilbrio financeiro do Estado. Atualmente, a Suprema Corte dos EUA fixou parmetros para a aplicao de efeitos temporais no controle de constitucionalidade levando-se em conta fatores econmicos e um certo balanceamento equitativo, o que sugere a aplicao de uma no-retroatividade temperada. Alis, apenas Corte Suprema compete decidir ou no acerca dos efeitos. Em outro caso, conhecido como T . L , a Suprema Corte decidiu aplicar efeitos retroativos nos casos transitados em julgado, o que posteriormente foi abandonado em outras decises da Corte. Na verdade, o que tem servido como critrio balizador da aplicao ou no de efeitos prospectivos pela Corte americana a concepo de direito novo para casos difceis, nos quais a Corte ainda no tenha decidido, bem como nos casos em que haja revogao de precedente anteriormente consolidado dentro do tribunal. preciso esclarecer que na maioria dessas decises, o pano de fundo da discusso fora o direito penal, razo por que se faz necessria apresentar a atual posio da Suprema Corte tambm quanto aplicao de efeitos prospectivos na rea tributria. Nessa seara, tem decidido a Corte pela plena retroatividade. No H . V D T (1993), a Corte decidiu que a retroatividade da deciso que declarou a inconstitucionalidade da cobrana de um tributo coaduna-se com o tratamento isonmico dos contribuintes. Em outra deciso nos anos 90, caso que ficou conhecido como M K . F , a Corte decidiu que o Estado deveria reparar de alguma forma o tributo que fora pago indevidamente pelo contribuinte, haja vista a inconstitucionalidade da lei que o criara, confirmando mais uma vez a sua tendncia em atribuir efeitos s leis tributrias inconstitucionais. No Brasil, muitos doutrinadores ainda defendem a idia de que todo ato ou norma que contraria a Constituio Federal nulo, e sendo nulo, inexistente. Porm, h diversas crticas a essa nulidade, razo pela qual tem se defendido a prevalncia da anulabilidade sobre a nulidade de tais atos ou normas. Assim se posicionou o eminente ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal em sede de Agravo regimental em Recurso extraordinrio de n 364.304, acerca da teoria da nulidade dos atos declarados inconstitucionais: A teoria da nulidade tem sido sustentada por importantes constitucionalistas. Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual the inconstitutional statute is not law at all, significativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se pela equiparao entre inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava-se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspenso provisria ou parcial da Constituio. Razes de segurana jurdica podem revelar-se, no entanto, aptas a justificar a no-aplicao do princpio da
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nulidade da lei inconstitucional. No h negar, ademais, que aceita a idia da situao ainda constitucional, dever o Tribunal, se tiver que declarar a inconstitucionalidade da norma, em outro momento faz-lo com eficcia restritiva ou limitada. Em outros termos, o apelo ao legislador e a declarao de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos esto intimamente ligados. Afinal, como admitir, para ficarmos no exemplo de Walter Jellinek, a declarao de inconstitucionalidade total com efeitos retroativos de uma lei eleitoral tempos depois da posse dos novos eleitos em um dado Estado? Nesse caso, adota-se a teoria da nulidade e declara-se inconstitucional e ipso jure a lei, com todas as conseqncias, ainda que dentre elas esteja a eventual acefalia do Estado? Questes semelhantes podem ser suscitadas em torno da inconstitucionalidade de normas oramentrias. H de se admitir, tambm aqui, a aplicao da teoria da nulidade tout court? Dvida semelhante poderia suscitar o pedido de inconstitucionalidade, formulado anos aps a promulgao da lei de organizao judiciria que instituiu um nmero elevado de comarcas, como j se verificou entre ns. Ou, ainda, o caso de declarao de inconstitucionalidade de regime de servidores aplicado por anos sem contestao. Essas questes e haveria outras igualmente relevantes parecem suficientes para demonstrar que, sem abandonar a doutrina tradicional da nulidade da lei inconstitucional, possvel e, muitas vezes, inevitvel, com base no princpio da segurana jurdica, afastar a incidncia do princpio da nulidade em determinadas situaes. No se nega o carter de princpio constitucional ao princpio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porm, que tal princpio no poder ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidneo para a finalidade perseguida (casos de omisso ou de excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade), bem como nas hipteses em que a sua aplicao pudesse trazer danos para o prprio sistema jurdico constitucional (grave ameaa segurana jurdica).
Na verdade, h situaes concretas em que a vinculao inconstitucionalidade/nulidade se torna praticamente impossvel. Em tais situaes, a lei ou ato declarado inconstitucional j serviu de base para a realizao de diversos negcios jurdicos, cujos efeitos de ordem prtica no podem mais ser apagados. Assim, imagine-se a situao em que o Estado cobre um imposto, e que este aps vrios anos, declarado inconstitucional. Nesse caso, a atribuio de eficcia retroativa para a declarao de inconstitucionalidade provocaria um enorme desequilbrio econmico no Estado, que teria de devolver todo o valor que fora pago indevidamente pelos contribuintes. Nesse sentido, alis, h uma deciso do STF em sede de controle difuso, na qual se declarou a inconstitucionalidade parcial da lei n 8.212/91, em especial dos arts. 45 e 46 da referida lei, que dispunha acerca do prazo decadencial de dez anos para que o Estado pudesse cobrar contribuies sociais. Na deciso, o STF aplicou a modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, de modo retroativo, por entender que a atribuio de eficcia puramente retroativa provocaria uma grave insegurana jurdica. Assim, a restrio dos efeitos ficou inerente apenas aos crditos j ajuizados e naqueles que no tenham sido objeto de execuo fiscal a partir da edio da lei, estando excludos os contribuintes que j tinham realizado os recolhimentos. Dessa forma, fica claro que a retroatividade em matria tributria deve ser visto com cautela, na medida em que se tem de analisar de forma criteriosa e atenta, todos os efeitos prticos que possam ser gerados pela deciso. Portanto, no h como negar que a idia de que todo ato declarado inconstitucional nulo, no tem como subsistir dentro de uma sociedade em que as relaes sociais se tornam cada vez mais complexas, e nesse sentido, cabe ao Poder Judicirio compreender que as suas decises no so decises meramente tcnicas do Direito, mas decises em que se devem levar em conta outros aspectos de ordem prtica. Uma lei que seja declarada inconstitucional no pode ter sempre eficcia retroativa sob pena de se desconstituir a crena do cidado de que a lei que ele sempre seguiu ao tempo da suas condutas, era uma lei constitucional. A eficcia retroativa geraria assim e em alguns casos, o descrdito por parte do cidado em relao s prprias instituies do Estado. 4 FUNDAMENTOS DA APLICAO DA MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS
4.1 Conceitos jurdicos indeterminados A idia de conceito jurdico indeterminado advm da compreenso inicial de que h conceitos jurdicos que so determinados. Essa determinao estaria expressa na prpria lei, bem como na doutrina e na jurisprudncia. Conceitos jurdicos indeterminados so, portanto, aqueles cuja norma no foi capaz de precisar. Assim, a existncia de conceitos jurdicos indeterminados nos leva a concluir que o sistema jurdico no pode ser entendido como um sistema fechado de normas, cujo mtodo da subsuno resolve todos os conflitos sociais, eis que tais conflitos so cada vez mais complexos. O Direito no pode mais s
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resolver conflitos meramente individuais, mas sim transindividuais, pois a sociedade composta de diversas relaes complexas. Ainda nesse sentido, h que se dizer que a construo terica de tais conceitos papel do aplicador do Direito, que partindo de um mtodo indutivo julga os casos particulares at possuir um arcabouo terico para estabelecer um modelo geral de valorao de tais conceitos. Aqui no se est falando em retirar da norma jurdica pura e simplesmente a resoluo dos casos concretos, eis que como j demonstrado, o modelo da completude dos sistemas est ultrapassado. A norma jurdica positivada apenas seleciona os fatos mais relevantes e constantes nas relaes sociais para impor uma tipificao Feita essa breve anlise da incompletude do sistema jurdico, que conduz concluso de que as proposies normativas no so capazes de acompanhar a complexidade das relaes humanas, analisa-se o caso especfico da indeterminao de conceitos, quais sejam a segurana jurdica e o excepcional interesse social, previstos no art. 27 da lei n 9.868/99 como fundamentos para a modulao nos efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Tais conceitos no possuem na norma um sentido tcnico rgido, razo pela qual dependem de um preenchimento valorativo, para que a interpretao do operador do Direito no seja fruto do subjetivismo arbitrrio. O fato que tal preenchimento deve levar em conta um procedimento que baseado em critrios fixos possa conduzir a uma verificao plausvel. Vrias so as teorias que abordam o problema da metodologia jurdica como mecanismo de fixao de critrios de valorao. Assim segundo Bydlinski vila: (...) o intrprete, ao buscar uma soluo jurdica para uma questo que lhe seja submetida,inicie sua investigao, primeiramente no trilho da lei, na sua interpretao e desenvolvimento conforme ao seu sentido(...) Quando a interpretao da lei no seu sentido literal e o contexto sistemtico o conduzam a um resultado unvoco que resista igualmente ao controle coadjuvante, pode o intrprete dar por encerada a sua atividade e renunciar a outras indagaes.(2009, pg. 80)
Para Bydlinski viIa (2009), o preenchimento valorativo deve se pautar numa fundamentao que expresse quais os motivos que levaram o operador do Direito a decidir, levando-se em conta o que disposto na norma jurdica, incluindo-se ai os princpios e as regras. Mller vila (2009) apresenta um modelo de valorao, no qual a interpretao da norma est lastreada na semntica, ou seja, na idia de que a norma no se resume ao que disposto no texto. Dessa forma, a interpretao normativa deve, sempre, se pautar por um campo de dados reais que se relacionem com a resoluo do caso. Por fim, h o modelo desenvolvido por Alexy (2005) denominado de argumentao jurdica. Em sua teoria de valorao da norma, Alexy (2005) parte do pressuposto de que a verdade no simplesmente uma relao entre fatos e enunciados mas deriva do consenso. Dessa forma, Alexy (2005) procura justificar a verdade a partir de um assentimento entre aqueles que apresentam diversos pontos de vista acerca da mesma situao. Para o referido autor, h que se valorar os argumentos, criando-se assim uma hierarquia de argumentos, tese que interessa na discusso da valorao dos conceitos jurdicos indeterminados.
4.2 Preenchimento das lacunas: Ponderao preenchimento valorativo
Proporcionalidade
como
mecanismos de
Para realizar o preenchimento das lacunas inerentes aos conceitos de segurana jurdica e excepcional interesse social, preciso estabelecer uma estrutura ordenada que seja capaz de definir quais os argumentos existentes e qual o peso de cada argumento no caso concreto. necessrio, portanto, ponderar, ou seja, agir de forma cautelosa e com cuidado para decidir o caso concreto. Ponderar significa tambm, sopesar, eis que diante do conflito entre princpios, faz-se necessrio estabelecer o peso de cada princpio para definir qual deve prevalecer e qual deve ceder. A ponderao consiste em identificar quais os princpios que so aplicveis ao caso concreto, em atribuir peso a estes princpios, e por fim, em definir qual o princpio que diante do caso concreto deve prevalecer. De fato, h princpios que rejeitam a aplicao dos efeitos prospectivos, a exemplo do princpio da igualdade. Diante deste princpio, o STF tem se posicionado em no aplicar a modulao. Exemplo disso, ocorreu num caso em que uma norma estadual trazia como critrio de desempate num concurso pblico, a antiguidade no prprio cargo em disputa, tendo os ministros decidido que o fato de a norma estadual estabelecer tal critrio de desempate , contrariava o princpio da isonomia e da igualdade entre os concorrentes do concurso. Nesse caso, um dos ministros props a aplicao do artigo 27 da lei n 9868/ 99, sob a argumentao de que a lei tinha vigncia desde 1998, e, portanto, j havia situaes de estabilidade e investidura plena. Porm, o tribunal negou a modulao, por entender que o princpio da igualdade no poderia, nesse caso, ser rechaado, pois se trata de um dos direitos fundamentais mais relevantes, consubstanciado
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no caput do art. 5 da Constituio Federal de 1988. A partir da anlise casustica, fica patente a necessidade de identificao dos princpios aplicveis ao caso, tais como: o princpio da estabilidade no servio pblico, da investidura plena, em contraponto ao principio da isonomia,bem como a necessidade de se atribuir maior peso a algum deles. Para se atribuir maior peso a uma norma, preciso, porm, definir critrios de valorao destas, o que aqui ser realizado atravs do que denominado de argumentao jurdica, por meio da qual se estabelece uma prevalncia entre os argumentos que conduzem a uma justificao da deciso judicial. Nesse sentido, primordial a classificao que vila (2001) faz em relao s categorias de argumentos. Segundo vila (2001) existem duas classes de argumentos frente aos princpios da Constituio de 1988: os institucionais, que so aqueles que tm no prprio ordenamento jurdico o seu ponto de referncia; e os no-institucionais, os quais decorrem de um sentimento de apelo justia. Dentro dessa classificao h ainda outras divises. Assim, os argumentos institucionais podem ser: imanentes (subdivididos em lingsticos e sistemticos), ou transcendentes (subdivididos em histricos e genticos). Os argumentos institucionais imanentes seriam aqueles que decorrem do ordenamento jurdico, seja a partir da linguagem textual ou do contexto normativo. Quando o argumento decorre da prpria linguagem textual da norma, fala-se em argumento lingstico, que pode ser sinttico, por dizer respeito estrutura gramatical da norma, ou pode ser semntico, quando decorre o argumento do sentido que dado s expresses do texto, seja esse sentido atribudo a partir da viso construda por um homem mdio, cuja linguagem a comum, seja o sentido atribudo por um especialista do Direito que o define a partir de conceitos previstos na doutrina ou na prpria norma. J os argumentos institucionais imanentes sistemticos so aqueles que decorrem da chamada interpretao sistemtica, a qual compreende o Direito como um sistema normativo, e sendo, assim, toda interpretao s pode ser realizada levando-se em considerao a comparao entre a norma e outras prescries, tais como outros textos normativos e tambm a jurisprudncia. Por outro lado, h outra categoria de argumentos que no decorrem do ordenamento jurdico, mas do momento em que a norma fora criada ou do sentido que quis o legislador dar norma. Assim, so chamados de argumentos transcendentes toda essa categoria de argumentos, subdividindo-se em argumentos histricos e argumentos genticos. Os argumentos histricos relacionam a norma ao momento em que esta fora criada para poder justificar o porqu de um dispositivo legal ter perdido a sua significao frente s mutaes histricas. Os genticos, por sua vez, relacionam a norma ao sentido que o legislador quis dar quando a elaborou, partindose de uma anlise de textos no normativos, a exemplo da exposio de motivos. Para finalizar as categorias de argumentos, preciso compreender ainda os chamados argumentos no-institucionais, os quais decorrem de uma valorao subjetiva dos casos em julgamento. Nesse sentido, o intrprete no usa qualquer referncia a algum elemento jurdico, utilizando-se de argumentos baseados na poltica, em valores ticos e em valores de justia. Frente a todas essas categorias de argumentos, preciso estabelecer uma hierarquia entre eles, cuja ordem : argumentos lingsticos, sistemticos, histricos, genticos e prticos. Assim, na resoluo do caso concreto, a utilizao de argumentos lingsticos que abordem a interpretao comum ou tcnica e que sejam capazes de atingir um grau suficiente de compreenso, impede que se passe etapa posterior. Para tanto, feita a atribuio de peso dos argumentos, cabe definir-se os critrios para prevalncia de uma categoria de argumentos sobre outra categoria. Assim, h duas espcies de prevalncia de argumentos: uma dita prevalncia lgico-formal, na qual se determina a prevalncia, tendo em vista a origem ou fonte da prpria norma; e outra dita prevalncia lgico-material, a qual busca a aplicao de determinado princpio, tendo em vista o contedo da norma, levando-se em conta, a posio e tipologia das normas constitucionais. Portanto, seria lgico compreender que a Constituio por estar no pice das normas jurdicas, deve ser o ponto de partida para uma argumentao que tenha como base os aspectos lingsticos em detrimento dos argumentos transcendentais. (prevalncia lgico-formal) Por outro lado, no sem sentido, que o legislador constituinte originrio denominou de normas fundamentais determinadas normas que esto previstas na Constituio, razo pela qual, estas que devem prevalecer no caso concreto, em relao a outras normas constitucionais. (prevalncia lgico-material) A fundamentao da deciso s encontra respaldo constitucional, se diante do conflito de princpios houver uma convergncia do maior nmero de categorias de argumentos. Ou seja, quanto mais argumentos caminharem na mesma direo, mais justificada estar a deciso proferida pelos tribunais. Outro mecanismo de preenchimento valorativo dos chamados conceitos jurdicos indeterminados a chamada proporcionalidade, reconhecida por muitos como princpio, mas que com este no se confunde, tendo em vista a sua natureza instrumental. Diz-se que a natureza da proporcionalidade de postulado porque ela um instrumento metodolgico de resoluo da antinomia entre princpios. A proporcionalidade surge quando o meio utilizado para a consecuo do fim , o que dentre os existentes, vilipendia menos o direito das partes. Assim, necessrio perceber se o meio utilizado o menos gravoso ao direito e se atinge com a mxima efetividade o fim almejado, fim este que a proteo de outro direito. A aplicao da proporcionalidade s possvel se voltada para a anlise de trs aspectos, quais sejam: a adequao entre meio e fim, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tais nveis podem ser compreendidos sob o ponto de vista quantitativo, no qual uma medida pode
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atingir menos, igual ou maior um determinado fim em comparao com outro meio. Qualitativamente, uma medida pode atingir pior, melhor ou igual a outra medida, um determinado fim. E por fim, um meio pode atingir com maior, menor ou igual certeza, um determinado fim em relao a outro meio que possa ser aplicvel ao mesmo caso concreto. Dito isso, passa-se a analise da necessidade como critrio de aplicao da proporcionalidade. Nesse sentido, deve-se partir de uma compreenso de quais meios alternativos existem para atingir o fim almejado; se h igualdade de adequao entre esses meios; e qual o meio menos restritivo ao direito. claro, que numa anlise sob as perspectivas quantitativa, qualitativas ou mesmo probabilstica, no ser possvel encontrar qual meio mais adequado, haja vista que ser possvel que se encontre um meio que seja mais plausvel do ponto de vista quantitativo e no seja to plausvel do ponto de vista qualitativo. Dessa forma, preciso estabelecer uma perspectiva de anlise do meio mais adequado para atingir o fim, sem perder de vista o meio que seria menos restritivo ao direito. dessa conjugao de critrios que se chegar a uma deciso mais equilibrada no caso concreto. Por fim, deve-se somar a tudo isso, a prpria idia de proporcionalidade em sentido estrito, por meio da qual se analisa se o fim atingido gera mais benefcios do que o prejuzo que decorreu do sacrifcio de um direito, havendo, pois que se fazer uma relao entre os benefcios e os prejuzos inerentes ao caso concreto, para da se aplicar a medida mais adequada.
4.3 Segurana jurdica como constitucionalidade difuso
fundamento
da
modulao
dos
efeitos no
controle
de
Dispe a Constituio Federal de 1988, no caput do art. 5, a inviolabilidade do direito vida, liberdade, propriedade, e, tambm segurana. Aqui, h que se dizer que a Constituio no se refere apenas segurana fsica dos cidados, mas a segurana jurdica enquanto princpio constitucional. O princpio da segurana jurdica decorre do princpio do Estado Democrtico de Direito, previsto no artigo 1 da CF 88, e sua existncia repercute em diversas outras normas constitucionais, tais como na norma que disciplina a coisa julgada, o ato jurdico perfeito e o direito adquirido, conforme dispe o inciso XXXVI do artigo 5 da Constituio Federal de 1988. Assim se posicionou o ministro Gilmar Mendes do STF, em deciso monocrtica no Agravo Regimental em Agravo de instrumento n 474.708, a respeito da segurana jurdica e dos fundamentos da modulao no controle de constitucionalidade: A norma contida no art. 27 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, tem carter fundamentalmente interpretativo, desde que se entenda que os conceitos jurdicos indeterminados utilizados - segurana jurdica e excepcional interesse social - se revestem de base constitucional. No que diz respeito segurana jurdica, parece no haver dvida de que encontra expresso no prprio princpio do Estado de Direito consoante, amplamente aceito pela doutrina ptria e aliengena. Excepcional interesse social pode encontrar fundamento em diversas normas constitucionais. O que importa assinalar que, consoante a interpretao aqui preconizada, o princpio da nulidade somente h de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderao concreta, que a declarao de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifcio da segurana jurdica ou de outro valor constitucional materializvel sob a forma de interesse social. O tema da segurana jurdica de fundamental importncia neste trabalho, pois dispe o artigo 27 da Lei n 9.868/ 99 que a modulao dos efeitos em controle de constitucionalidade depende da verificao no caso concreto de razes de segurana jurdica. Assim, torna-se imprescindvel tal discusso, pois no possvel que a manuteno dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade possa decorrer de razes de arbitrariedade subjetiva, concentradas na cpula do Poder Judicirio ptrio importante que se perceba que a prpria norma jurdica cuja essncia o dever-ser, pressupe a idia de previsibilidade. Dessa forma, quando a norma impe uma determinada conduta como correta e esperada, nada mais faz do que criar um aspecto de previsibilidade inerente conduta do individuo. O cidado passa ento, a ter confiana no fato de que os seus atos correspondem ao dever-ser imposto pela norma jurdica. A norma jurdica inspira, portanto, um esprito de confiana do cidado para com o Estado. Na verdade, a segurana jurdica pode ser compreendida como uma dupla garantia, na medida em que se o Estado espera que o indivduo aja e viva de acordo com o que a norma estabelece, o cidado, por outro lado, tambm espera que o Estado no mude de uma hora para outra as suas decises, alterando-se situaes em que a prpria norma vigente poca, afirmava ser constitucional. Da segurana jurdica decorre outro aspecto, inerente presuno de constitucionalidade das normas, bem como a presuno de legitimidade dos atos administrativos. Segundo tais princpios, toda norma, at que se prove o contrrio, materialmente e formalmente compatvel com a Constituio Federal. Portanto, se toda norma presumidamente constitucional e se todo ato administrativo presumidamente legtimo, no h por que haver uma retroatividade dos efeitos de uma deciso que declara a inconstitucionalidade, pois o indivduo que atuou com base em lei vigente e que poca era constitucional, teria lesionado um de seus direitos, que o da proteo da confiana, decorrente do princpio da segurana jurdica Pelo princpio da proteo da confiana, o indivduo tem amparado os seus direitos e as suas
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expectativas frente s manifestaes estatais. Alis, preciso dizer que o princpio da segurana jurdica pode ser visto sob dois aspectos, um de natureza objetivo, por meio do qual a segurana jurdica conduz irretroatividade dos atos estatais, e outro de natureza subjetiva, o qual abarca a idia de proteo da confiana. Ainda sobre o princpio da proteo da confiana como uma das vertentes da segurana jurdica, deve ser dito que se o individuo age de acordo com o que disposto na norma porque acredita numa certa estabilidade dos atos estatais. Pensar contrariamente a isso esperar que nenhuma norma tenha fora coercitiva, pois ningum respeitar uma norma que a qualquer momento possa deixar de existir. No se est a dizer aqui, que a norma jamais possa ser alterada, pois como j se viu, as relaes sociais so cada vez mais complexas, o que gera a todo o momento a necessidade de uma interpretao da norma que seja consentnea com a realidade social, econmica e poltica dos fatos. bem por isso que existe a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal poder declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato incompatvel com a Constituio Federal. O que se coloca como problema no a declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato em si, mas o fato de a constitucionalidade de uma norma ter gerado benefcios para indivduos que depositaram a confiana de que os atos que eles praticaram eram vlidos. Assim, mesmo que o Supremo declare inconstitucional a norma no caso concreto, deve amparado no artigo 27 da lei n 9868/99, postergar os efeitos da declarao de inconstitucionalidade para fazer valer o princpio da proteo da confiana. Outra questo fundamental dentro dessa idia de segurana jurdica como fundamento da modulao dos efeitos na declarao de inconstitucionalidade, o fato de o Estado poder alegar tambm tal princpio para a manuteno dos efeitos de uma norma declarada posteriormente inconstitucional, conforme se tem verificado em casos de natureza tributria. Nas aes que envolvem tributos, o Estado amparado no princpio da segurana jurdica, poderia pleitear a manuteno dos efeitos de uma deciso que considerasse um tributo inconstitucional. Porm, no tem sido essa a posio da doutrina bem como a jurisprudncia dos Tribunais Superiores. A resposta negativa se impe desde logo quando se indaga a respeito da possibilidade de o Estado tambm invocar o princpio da segurana jurdica para manter os efeitos de ato que fora declarado inconstitucional e que, de alguma forma gerou benefcios para a Administrao Pblica. Isso porque, na maioria das vezes, tal benefcio estatal existe em face do detrimento de algum direito fundamental do individuo, o que por si s j invalida a manuteno dos efeitos. H que se dizer ainda que entendimento pacfico no Pretrio Excelso, por meio do RE n 215.756 /SP, Relator Min. Moreira Alves de 8 de Maio de 1998, que o Estado no detentor de direitos fundamentais, mas to somente o cidado. Outro argumento se coloca diante do Estado para impedi-lo que invoque o princpio da segurana jurdica, qual seja o princpio da boa f objetiva, o qual impede que o autor de ato ilegal possa ter xito por meio dele. Para tanto, faz-se necessria uma discusso preliminar da prpria idia de boa f objetiva. Por boa f objetiva entende-se a conduta de um cidado que age de acordo com um modelo socialmente determinado. A idia de boa f objetiva tambm est atrelada a uma conduta coerente com uma conduta precedente. Assim, no se aceita que dentro do ordenamento jurdico haja condutas contraditrias sob pena de estar sendo ferida a proibio do . Segundo tal princpio, nenhum individuo poderia alegar um direito cujo lapso temporal criou na outra parte a idia de que nunca mais esse direito seria exercido. Para complementar esse raciocnio, h outro mandamento muito utilizado no direito contratual, conhecido como , por meio do qual o direito no pode ser alegado quando a situao contratual tenha origem numa conduta ilegal. Assim, o Estado jamais poderia invocar o princpio da segurana jurdica tendo em vista que estaria se aproveitando de sua conduta de legislar norma inconstitucional. Pensar o contrrio ser incentivar o Estado a legislar de forma inconstitucional, pois este poderia, alegando o artigo 27 da Lei n 9.868/99, manter os efeitos de norma contrria Constituio.
4.4 Excepcional interesse social como fundamento da modulao dos efeitos temporais no controle de constitucionalidade difuso um conceito, que diferentemente do princpio da segurana jurdica no encontra previso constitucional expressa ou mesmo implcita, razo pela qual tem se alegado a inconstitucionalidade do art. 27 da lei n 9868/99, tendo em vista a incompatibilidade e a prpria ausncia de norma constitucional que d suporte ao que se denomina excepcional interesse social. No h na doutrina ptria quem j tenha definido o conceito de excepcional interesse social, sendo necessria uma breve anlise do que dispe o dispositivo n 4 do artigo 282 da Constituio Portuguesa acerca dos efeitos no controle de constitucionalidade. Assim dispe o artigo 282, n 4: 1. A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declara inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das normas que ela, haja revogado. 2. Tratando-se, porm, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infraco de norma constitucional ou legal posterior, a declarao s produz efeitos desde a entrada em vigor desta ltima. 3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo deciso do Tribunal Constitucional
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quando a norma respeitar a matria penal, disciplinar ou de ato ilcito de mera ordenao social e for de contedo menos favorvel ao argido. 4. Quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que previsto nos ns 1 e 2. O fato que mesmo a doutrina constitucional portuguesa ainda no formulou bem o que seria esse interesse pblico de excepcional relevo, afirmando-se que o legislador apenas quis ampliar o rol de justificativas para a aplicao da modulao. Nesse sentido, se posiciona Miranda: Nas razes justificativas da ponderao dos efeitos, indicam-se razes estritamente jurdicas- a segurana e a equidade,a primeira de incidncia mais objectiva, a segunda de incidncia mais subjectiva- e uma razo no estritamente jurdica- interesse pblico de excepcional relevo, e, por isso, este interesse tem de ser fundamentado.( 1983, pag. 391) Quando se fala em excepcional interesse social est claro que o interesse no est voltado para o Estado ou para a Administrao pblica, mas para a coletividade, para a sociedade, ou mesmo para um determinado grupo social, eis que no se trata de um interesse pblico. Se a legislao infraconstitucional falasse em interesse pblico, certamente estaria abarcado todo o povo, o que de fato, no ocorre. Na verdade, nenhuma deciso do STF em que houve a modulao, fora fundamentada por esse critrio de maneira exclusiva, mas por outros critrios inerentes ponderao ou ao princpio da segurana jurdica, utilizando-se do mximo de argumentos que conduzissem a uma direo nica no sentido de dar primazia a determinado princpio constitucional. Por fim, o que se deve fixar a idia de que mesmo no havendo posio doutrinria ou jurisprudencial acerca do que seja excepcional interesse social, toda modulao deve estar de acordo com a atribuio de peso aos princpios envolvidos no caso concreto, devendo-se, em seguida definir qual destes princpios deve prevalecer no caso concreto.
5 A ATUAL POSIO DO STF QUANTO APLICAO DA MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DIFUSO 5.1 A modulao e o seu procedimento previsto na Lei n 9.868/99 Inicialmente, cabe definir sob qual fenmeno jurdico recai a modulao para s ento compreendermos o seu real conceito e modo de aplicao. Isto por que a depender do fenmeno jurdico que ocorra, sequer se fala na possibilidade de se modularem os efeitos da norma. Muitas tm sido as aes nas quais se pretende modular os efeitos de normas ditas prconstitucionais, compreendida estas como normas que tiveram sua vigncia anterior Constituio. Nestas aes, o que se busca a manuteno dos efeitos de tais normas, tendo em vista razes de segurana jurdica e excepcional interesse social, fundamentos estes conforme j visto, estabelecidos no artigo 27 da lei n 9.868/ 99. Diante desse contexto, h que se distinguir entre o fenmeno da inconstitucionalidade e o fenmeno da no- recepo. Assim, enquanto na inconstitucionalidade tem-se como pressuposto a vigncia ainda que mnima da norma, na no-recepo, a norma nem chega a ter vigncia, pois incompatvel com a Constituio Federal. Dessa forma, quando uma norma pr-constitucional incompatvel com a Constituio Federal, no se est diante de uma inconstitucionalidade, mas do fenmeno da no-recepo. Quando se fala em norma pr-constitucional, entendimento majoritrio do STF, que a sua incompatibilidade com a Constituio gera a sua revogao e no a sua inconstitucionalidade. Nesse sentido, a norma disposta no artigo 27 da lei n 9.868/99 no se refere situao de revogao, mas de inconstitucionalidade, pois se refere ao procedimento adotado para a Adin e para a Adecon, razo pela qual no se poderiam alegar razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social para postergar os efeitos de uma norma pr-constitucional, pois esta sequer chegou a ter existncia no mundo jurdico. A corrente majoritria dentro do STF tem se posicionado no sentido de que a modulao inaplicvel quando da anlise do fenmeno da recepo, conforme se verifica, neste caso, quando do julgamento de Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio n 395.902, de relatoria do Ministro Celso de Mello: A declarao de inconstitucionalidade reveste-se, ordinariamente, de eficcia ex tunc (RTJ 146/461-462 - RTJ 164/506-509), retroagindo ao momento em que editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder modulao ou limitao temporal dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso. Precedente: RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurcio Corra (Pleno). Revela-se inaplicvel, no entanto, a teoria da limitao temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular juzo negativo de recepo, por entender que certa lei pr-constitucional mostra-se
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materialmente incompatvel com normas constitucionais a ela supervenientes. A no-recepo de ato estatal pr-constitucional, por no implicar a declarao de sua inconstitucionalidade mas o reconhecimento de sua pura e simples revogao (RTJ 143/355 RTJ 145/339) , descaracteriza um dos pressupostos indispensveis utilizao da tcnica da modulao temporal, que supe, para incidir, dentre outros elementos, a necessria existncia de um juzo de inconstitucionalidade. Feito esse breve esclarecimento acerca do fenmeno jurdico sob o qual recai a modulao, temse como imprescindvel para a compreenso deste instituto, a anlise da lei que lhe d suporte, qual seja a lei n 9.868/ 99. A lei n 9.868 /99 dispe acerca do procedimento relativo a Adin e a Adecon perante a Corte Suprema, inovando a referida lei quando possibilita que o STF por maioria qualificada, de 2/3 pode modular os efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle de constitucionalidade concentrado. A idia de modulao na verdade uma exceo teoria da nulidade absoluta dos atos declarados inconstitucionais, na medida em que regra geral, no controle concentrado, que a declarao de inconstitucionalidade gera efeitos , portanto, retroagindo para o passado. No controle tambm conhecido como abstrato, a incidncia da anlise da incompatibilidade da lei ou ato com a Constituio feito de forma terica, fora de um contexto concreto, razo pela qual os efeitos da deciso judicial que declara a inconstitucionalidade possibilitam a aplicao de efeitos retroativos sem, , gerar qualquer prejuzo para as partes. Diferentemente, no controle difuso, a declarao de inconstitucionalidade acaba por repercutir decisivamente no deslinde da lide, razo pela qual, no direito norte-americano, matriz do controle difuso de constitucionalidade, sempre se viu com lgica o fato de a deciso ter natureza retroativa em relao s partes no processo, pois a retroatividade punha fim situao jurdica contestada pela parte. Questo importante saber, ento, se possvel ser aplicada a modulao dos efeitos no controle de constitucionalidade difuso, tendo em vista que a lei n 9.868/ 99 disciplina o procedimento aplicvel no controle concentrado. O fato que o prprio direito norte-americano j tem aplicado efeitos prospectivos em sede de controle difuso, em matria penal. Tem sido este o entendimento do ministro Gilmar Mendes do STF, conforme que o se verifica na Questo de ordem em Medida cautelar em Ao cautelar n 189: Embora a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, tenha autorizado o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, lcito indagar sobre a admissibilidade do uso dessa tcnica de deciso no mbito do controle difuso. Ressalte-se que no se est a discutir a constitucionalidade do art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999. Cuida-se aqui, to-somente, de examinar a possibilidade de aplicao da orientao nele contida no controle incidental de constitucionalidade. (...) assinale-se que, antes do advento da Lei n. 9.868, de 1999, talvez fosse o STF, muito provavelmente, o nico rgo importante de jurisdio constitucional a no fazer uso, de modo expresso, da limitao de efeitos na declarao de inconstitucionalidade. (...) No que interessa para a discusso da questo em apreo, ressalte-se que o modelo difuso no se mostra incompatvel com a doutrina da limitao dos efeitos." No h como se negar que durante muito tempo, grande parte da doutrina estabelecia uma rgida vinculao entre a forma de controle de constitucionalidade e os efeitos da deciso judicial. Portanto, afirmavase que no controle de constitucionalidade concentrado, a deciso judicial gerava a anulabilidade, enquanto no controle difuso, a deciso gera a nulidade. Porm, o que na verdade se avalia que as duas formas de controle de constitucionalidade se interpenetram de tal forma que no mais possvel vincular determinado tipo de controle ao efeito produzido pela deciso judicial. Alm disso, no se espera que a simples previso da norma infraconstitucional da modulao apenas no controle concentrado impea que a modulao tambm ocorra no controle difuso, tendo em vista que conforme j fora analisado, a manuteno e a proteo dos direitos fundamentais que geram a necessidade da modulao dos efeitos. Assim, aps a edio da lei n 9868/ 99, fora previsto o procedimento para o STF declarar a inconstitucionalidade, bem como, postergar os efeitos da deciso que declarou a inconstitucionalidade. Assim dispe o dispositivo 27 da lei supracitada: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Pela leitura atenta do artigo, percebe-se que o legislador estabeleceu alguns critrios para que se modulem os efeitos da deciso, quais sejam, a existncia de razes de segurana jurdica e ou de excepcional interesse social, e desde que 2/3 dos ministros decidam pela modulao, o que atualmente representa o voto de oito dos onze ministros da Corte. Interessante a esse respeito, saber se tambm em caso de Recurso extraordinrio haveria a necessidade de que o Pleno aprovasse a modulao por maioria qualificada, afinal o procedimento ali disciplinado aplica-se a Adin e a Adecon. Essa dvida fica ainda mais patente quando se verifica que no caso de Recurso extraordinrio, as
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decises so proferidas por turmas, compostas por cinco ministros, sendo submetidas ao Pleno apenas as questes de maior relevncia. No haveria outra resposta mais adequada do que afirmar que a modulao matria relevante, devendo ser levada ao Pleno para que este se manifeste por meio de sua maioria. A respeito do qurum, este tem sido o posicionamento do STF, em especial quando do julgamento de Agravo regimental em Agravo de instrumento n 457.766, relatado pelo ministro Ricardo Lewandowski: A atribuio de efeitos prospectivos declarao de inconstitucionalidade, dado o seu carter excepcional, somente tem cabimento quando o tribunal manifesta-se expressamente sobre o tema, observando-se a exigncia de quorum qualificado previsto em lei. Ainda tomando como base o dispositivo infraconstitucional, percebe-se que o STF pode atribuir efeitos s suas decises. Quando o STF decidir que os efeitos de sua deciso s sero produzidos aps a sentena, est se falando em efeito . Da mesma forma, o STF pode modular os efeitos da deciso para que esta s produza efeito a partir de uma determinada data ou . Essa modificao dos efeitos, principalmente, quando o STF modula os efeitos , decorre do que j aplicado no direito constitucional alemo, no qual h a figura do , ou apelo ao legislador. Nesses casos, o Tribunal Constitucional alemo entendia que se configurava uma situao onde a norma atacada ainda no havia se tornado inconstitucional. Tal norma se configura como uma constitucionalidade imperfeita, da por que o Tribunal apela ao legislador para que este retifique a norma, para transform-la numa situao de constitucionalidade total. Segundo Mendes (2005) o apelo ao legislador se d sob duas formas: o apelo ao legislador em razo da existncia de modificaes de fato e de direito, e o apelo ao legislador em razo do inadimplemento do legislador frente sua funo constitucional de legislar. Esse processo de inconstitucionalizao pode ser visualizado quando da deciso pelo STF no RE n 341. 917-8/ SP, no qual fora alegada a inconstitucionalidade do art. 68 do Cdigo de Processo Penal, que autoriza o Ministrio Pblico a promover o ressarcimento de dano civil decorrente de crime, na chamada ao civil , quando a vtima do crime for pobre. O citado dispositivo entra em choque com o que dispe o artigo 134 da Constituio Federal, pois tal artigo incumbe Defensoria pblica a defesa judicial dos hipossuficientes. Na deciso, o STF considerou que seria impossvel a declarao de inconstitucionalidade produzir efeitos imediatos, tendo em vista que em alguns Estados no h Defensoria Pblica organizada, o que inviabilizaria a defesa dos mais necessitados. Ai fica claro que o Supremo mais uma vez, e utilizando-se do que neste trabalho denomina-se de prevalncia lgico-formal e prevalncia lgico-material, entendeu por restringir os efeitos e com isso proteger um direito fundamental que o acesso justia. Nesse sentido, importante apresentar a ementa da deciso em sede de Recurso Extraordinrio de n 341.717- SP, cujo relator foi o ministro Celso de Mello:
EMENTA: MINISTRIO PBLICO. AO CIVIL EX DELICTO. CDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 68. NORMA AINDA CONSTITUCIONAL. ESTGIO INTERMEDIRIO, DE CARTER TRANSITRIO, ENTRE A SITUAO DE CONSTITUCIONALIDADE E O ESTADO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A QUESTO DAS SITUAES CONSTITUCIONAIS IMPERFEITAS. SUBSISTNCIA, NO ESTADO DE SO PAULO, DO ART. 68 DO CPP, AT QUE SEJA INSTITUDA E REGULARMENTE ORGANIZADA A DEFENSORIA PBLICA LOCAL. PRECEDENTES.
A deciso do STF criou um espao intermedirio onde se situam normas que embora sejam incompatveis com a Constituio, ainda permanecem constitucionais. Porm, uma constitucionalidade imperfeita e ao mesmo tempo, condicionada a determinados fatores que se concretizados, tornam a norma absolutamente inconstitucional, enfim, uma inconstitucionalidade progressiva.
5.2 Alegaes de inconstitucionalidade do artigo 27 da Lei n 9.868/99 H duas aes diretas de inconstitucionalidade pendentes de julgamento no STF que pleiteiam a declarao de inconstitucionalidade do artigo 27 da lei n 9.868/ 99, quais sejam, a Adin n 2.154-SP e a Adin n 2.258-DF. Alm disso, ainda h muita crtica por parte de eminentes constitucionalistas acerca desse artigo que dispe acerca da possibilidade de modulao dos efeitos na declarao de inconstitucionalidade.
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No caso da Adin n 2.154-SP, proposta pela CNPL- Confederao Nacional das Profisses Liberais, pleiteia-se no apenas a declarao de inconstitucionalidade do artigo 27 da lei n 9.868 99, mas tambm da prpria lei, sob o argumento de que esta no consagraria entre os seus dispositivos, proteo aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Quanto s alegaes de inconstitucionalidade do artigo 27, afirma-se que regra geral no direito brasileiro a teoria da nulidade absoluta dos atos declarados inconstitucionais, em especial em sede de controle concentrado, por meio da qual todo ato que contrrio Constituio nulo , ou seja, nulo desde o seu nascedouro. Todo ato inconstitucional seria assim um ato inexistente, razo pela qual no poderia produzir efeitos sequer por um momento. Sob essa tica, a mnima produo de efeitos por parte de uma norma declarada inconstitucional significaria a contrariedade ao princpio da supremacia constitucional, o qual afirma que a Constituio a norma suprema do pas, e, portanto, todas as demais normas devem ser compatveis material e formalmente com a Constituio. Outro argumento salientado na ao, e este de natureza eminentemente formal, fora o fato de que disposio como a prevista no artigo 27 da lei n 9.868/ 99, s poderia ser estabelecida por meio de emenda constitucional, pois se trata de disposio que modifica todo o sistema jurdico de apreciao da inconstitucionalidade das normas. Para isso fora citado o discurso proferido por um deputado acerca da aprovao da lei em 1999 na Cmara Federal, no qual este salientava que em sede de discusso no contexto tributrio, um tributo tido como inconstitucional poderia ser cobrado por um determinado perodo desde que chancelado pelo STF. Aqui se cuida de preocupao inerente impossibilidade de repetio de indbito j que com a modulao dos efeitos a Fazenda estaria resguardada para no devolver aquilo que j fora pago. Tambm salientado que o artigo 27 contraria o princpio da legalidade, disposto no inciso I do artigo 5 da CF 88, por meio do qual se afirma que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei. Segundo Bulos (2009), o princpio da legalidade vincula os trs Poderes, bem como os particulares que podem fazer tudo aquilo que a lei no proba. A lei o mecanismo fundamental da legalidade democrtica, havendo, pois duas espcies de lei, uma em sentido formal, e outra em sentido material. A lei formal seria aquela elaborada pelo Poder Legislativo, dentro dos moldes do processo legislativo e sancionada pelo Executivo, enquanto a lei em sentido material seria todo ato de legislar do Poder Pblico, a exemplo de decretos regulamentares do chefe do Executivo. Ainda nesse sentido, afirma-se na ao que o artigo 27 permite a elaborao de um novo conceito do princpio da legalidade, segundo o qual uma lei invlida torna-se vlida pelo tempo que o STF determinar, contrariando frontalmente o que dispe o inciso I do artigo 5 da Constituio Federal de 1988. Por fim, alega-se a afronta do artigo 27 da lei n 9.868 /99 ao princpio da igualdade formal, na medida em que este cria situaes de desigualdade entre os que seriam beneficiados pela manuteno dos efeitos de atos que foram declarados inconstitucionais, e outros que no lograriam esse mesmo benefcio. Segundo Bulos (2009) a igualdade formal consiste na expresso perante a lei disposta no caput do artigo 5 da Constituio Federal, quando este afirma que todos so iguais perante a lei , sem distino de qualquer natureza. A finalidade da igualdade formal a obteno da igualdade real, material ou substancial. Conforme j salientado, tambm h outra Adin pendente de julgamento pelo STF de n 2.258, impetrada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em que se pleiteia a declarao de inconstitucionalidade do pargrafo 2 do artigo 11, do artigo 21 e do artigo 27, todos da lei n 9.868/ 99. A referida ao direta de inconstitucionalidade incisiva no sentido de que o ato contrrio Constituio deve ser expurgado do ordenamento jurdico sem gerar nenhum efeito, afirmando-se que a nulidade preceito bem mais anterior que o prprio controle de constitucionalidade abstrato no Brasil. A manuteno, mesmo que provisria dos efeitos de um ato declarado inconstitucional, significa a suspenso parcial daquilo que fora rejeitado pela prpria Constituio. Em seus argumentos, a Ordem dos Advogados do Brasil salientou que durante a Assemblia Nacional Constituinte fora rejeitada emenda modificativa do senador da Repblica Maurcio Corra, o qual dispunha acerca da possibilidade de o STF decidir se o ato declarado inconstitucional perderia a sua eficcia desde a sua entrada em vigor, ou aps a publicao da deciso declaratria. Questo interessante na ao o fato de a OAB entender ser possvel a invalidade parcial dos efeitos diante do caso concreto, quando no for possvel a reversibilidade de fatos, ou quando princpios constitucionais justificarem a prospeco dos efeitos. Na ao fica clara a preocupao com a segurana jurdica de fatos que se constituram segundo uma lei vigente constitucional, ante a idia de que toda lei presumidamente constitucional e todo ato do Poder Pblico presumidamente dotado de legitimidade. Assim, entende a OAB que todo ato declarado no controle concentrado como inconstitucional um ato nulo, que deve, , no gerar nenhum efeito no mundo jurdico, desfazendo todas as relaes jurdicas que se basearam na aplicao de lei inconstitucional. Porm, no deixa de salientar a Ordem que em alguns casos, a invalidade dos atos jamais poderia ser total, ante a irreversibilidade de algumas situaes de fato e de direito. Isso no quer dizer que a OAB entenda ser constitucional o artigo 27 da Lei n 9.868/99, mas sim que h uma grande diferena entre validade e eficcia. Salienta-se ainda como inconstitucional o fato de o artigo 27 da lei impugnada dar poder normativo ao STF, na medida em que este pode inspirado em razes de segurana jurdica e excepcional interesse social, decidir de que uma norma invlida passe a ser vlida, mesmo que transitoriamente, usurpando as funes do Poder Legislativo.
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Por fim, a ao alega a inconstitucionalidade do artigo 27, tendo em vista que este contraria o Estado Democrtico de Direito (artigo 1 da Constituio), bem como o princpio da legalidade (artigo 5 da CF 88). 5.3 O leading ca e de Mira Estrela e o novo paradigma No ano de 1999, o Ministrio Pblico Estadual de So Paulo ajuizou ao civil pblica contra a Cmara de Vereadores de Mira Estrela, cidade do interior de So Paulo, pleiteando a declarao de inconstitucionalidade do pargrafo nico do artigo 6 da lei Orgnica do municpio que estabelecia o nmero de 11 vereadores para compor a Cmara Municipal, conforme dispe a alnea a do inciso IV do artigo 29 da Constituio Federal de 1988. Assim dispe o referido dispositivo: Art. 29 O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o iterstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os respectivos preceitos: IV- nmero de Vereadores proporcional populao do Municpio, observados os seguintes limites: a) mnimo de nove e mximo de vinte e um nos Municpios de at um milho de habitantes; Tendo em vista o que dispe esta alnea, o Municpio de Mira Estrela estabeleceu um nmero de 11 vereadores, contrariando, segundo a ao civil pblica o princpio da proporcionalidade previsto no caput do artigo 29 da Constituio Federal. Em sede de primeiro grau, o juiz declarou a inconstitucionalidade do dispositivo atacado, reduzindo o nmero de 11 para 9 vereadores, e alm disso decretou a extino dos mandatos que ultrapassaram o limite de nove. Na ao, o magistrado ainda condenou os detentores dos mandados extintos a devolver quaisquer valores pagos aps a sentena, sendo indeferido apenas o ressarcimento de valores relativos ao que j havia sido pago. A Cmara de Vereadores recorreu ao Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que reformou a deciso de primeiro grau, entendendo que no caso, no havia nenhuma inconstitucionalidade, pois a declarao de invalidade da norma atacada geraria um caos no municpio. Desta deciso, fora proposto Recurso extraordinrio de n 197. 917-8 /SP no qual o Ministrio Pblico Estadual manteve as suas alegaes de inconstitucionalidade do pargrafo nico do artigo 6 da lei Orgnica do municpio de Mira Estrela. Em parecer muito bem fundamentado, a Procuradoria Geral da Repblica opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, tendo em vista a antijuridicidade de norma que estabelecia para um municpio com menos de 3000 (trs mil) habitantes um nmero de 11 vereadores, gerando grave leso aos cofres pblicos. No parecer, ainda se afirmou que a autonomia municipal tambm prevista na Constituio Federal princpio que neste caso deve obedincia aos parmetros constitucionais estabelecidos no artigo 29 da Constituio. Em voto magnfico, o eminente relator do Recurso Extraordinrio, o senhor ministro Maurcio Corra, discorreu acerca da grande polmica que gira em torno da expresso proporcional populao dos municpios contida no caput do artigo 29 da Constituio Federal, afirmando que h duas posies na doutrina. Uma que entende que o fato de a norma apenas remeter a um limite mnimo e mximo de vereadores d margem autonomia municipal para estabelecer por meio de lei orgnica o seu nmero de vereadores, e outra, segundo a qual mesmo a autonomia municipal vinculada aos parmetros constitucionais, notadamente, vinculada proporcionalidade. Adepto da segunda corrente, o relator entendeu que nenhuma expresso que esteja dentro do texto constitucional vazia, decorrendo da que o intrprete deve descobrir o seu sentido. Assim, a nica razo do legislador constituinte originrio em dispor que o municpio deve ter o nmero de vereadores de acordo com a sua populao, significa que a Constituio definiu como critrio balizador, a proporcionalidade. Ainda nesse sentido, fora descartada a teoria segundo a qual a Constituio no havia previsto um critrio exato de proporcionalidade, categoricamente desmistificado no voto do relator, o qual afirmou que a Constituio ao afirmar na alnea a inciso IV do artigo 29 um mnimo de 9 (nove) e um mximo de 21 (vinte e um) vereadores nos Municpios at um milho de habitantes, tem implcita uma regra de trs para o clculo do nmero de vereadores, que se d pela diviso de 1.000.000 por 21 , cujo resultado 47.619. Assim a cada grupo de 47.619 pessoas de um municpio equivaleria a um vereador a partir de um limite mnimo de 9 (nove) vereadores. A ttulo de exemplo, para ter direito a 10 vereadores na Cmara Municipal o municpio deve ter uma populao entre 47.620 at 95.238, e assim por diante. A reduo realmente tinha fundamento na medida em que no Estado de So Paulo, para ficar com o exemplo de um estado apenas, havia municpios como Guarulhos, cuja populao girava em torno de 972. 197 habitantes com um nmero de 21 vereadores, enquanto a cidade de So Manuel com 38.271 habitantes tambm contava com um nmero de 21 vereadores, havendo, portanto, uma verdadeira desproporcionalidade.
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Feitos esses breves esclarecimentos, fundamental neste trabalho apresentar a limitao de efeitos que fora proposta para este Recurso extraordinrio e que o Pleno do Supremo aprovou por maioria. Alis, dois votos so fundamentais para a compreenso dos fundamentos utilizados pelo Supremo para que em sede de controle difuso fossem estabelecidos efeitos , e que aqui sero brevemente analisados Assim sendo, j no voto do eminente relator, percebe-se uma ntida preocupao com a restrio dos efeitos da deciso, restando de sua anlise que no poderia o magistrado de primeiro grau ter, mesmo que declarando a inconstitucionalidade e fora o que este fez, no deixar para a Cmara o papel de ajustar o nmero de vereadores aos preceitos constitucionais. Neste voto, fica implcito o entendimento do relator de que a declarao de inconstitucionalidade no poderia produzir efeitos ., cabendo a Cmara Municipal de Mira Estrela tomar as medidas legais cabveis para efetivar a deciso judicial ( apelo ao legislador). O voto vista do ministro Gilmar Mendes o mais decisivo acerca da limitao dos efeitos em torno do Recurso Extraordinrio, isso porque fundamenta de uma forma slida a aplicao do artigo 27 da lei n 9.868 99 ao caso de Mira Estrela. Na verdade, o voto deixa bem claro que a despeito de existir a regra tradicional de que todo ato declarado inconstitucional nulo, h situaes em que a associao inconstitucionalidade/ nulidade geraria um caos no Estado. Em seu voto, o eminente ministro analisa que o prprio direito americano, matriz do controle difuso rompeu com a tradicional idia de que o ato declarado inconstitucional invlido ou inexistente, quando analisou que em alguns casos, como os inerentes matria penal, a nulidade da lei, provocaria a libertao de todos os condenados, eis que a condenao havia se baseado em lei inconstitucional. Com isso, vrias seriam as aes movidas pelos particulares contra o Estado em busca de uma possvel indenizao, j que teriam sido condenados com base em lei incompatvel com a Constituio. Assim, quando do julgamento de M . O entendeu a Corte Suprema dos EUA que a prova obtida ilegalmente no poderia ser utilizada em sede de processo de natureza penal, gerando diversos pedidos de habeas corpus por parte dos condenados que desejavam que tal precedente estabelecido em M . O fosse aplicado de forma retroativa. A Corte Suprema que at ento entendia que a lei declarada inconstitucional deveria retroagir para os casos passados, alterou o seu entendimento por entender que a aplicao retroativa do precedente definido em M . O provocaria uma grande insegurana jurdica, pois geraria desconfiana da populao em torno das decises dos rgos estatais. A partir da, a Corte Suprema comeou a aplicar duas formas de prospeco de efeitos, uma, cujos efeitos s se aplicariam apenas a partir do processo originrio ( ) e outra na qual os efeitos no se aplicariam a partir da deciso no processo originrio, mas de outro momento posterior deciso e definido pela Corte Suprema ( ). Questo interessante acerca da restrio dos efeitos na declarao de inconstitucionalidade diz respeito compatibilizao entre a deciso em controle concentrado que aplique efeitos e as demais decises em sede de controle concreto que estabeleceram para os casos concretos efeitos . A resposta para esta questo se situa na possibilidade de o STF ao analisar uma Adin ressalvar a aplicao do efeito para os casos concretos j julgados e mesmo para os casos ., at que seja ajuizada ao direta de inconstitucionalidade. Est claro que nesta situao, o STF deve ponderar a sua deciso, pois dever verificar quais so os efeitos que a deciso em sede de controle abstrato podero produzir em casos concretos j julgados ou pendentes de julgamento. Ai, o STF dever verificar se a sua deciso na Adin restar em prejuzo para a resoluo do caso concreto, definindo em que termos os efeitos de uma deciso em sede de controle abstrato, afetaro ou no os casos concretos. Ainda em relao aos efeitos na declarao de inconstitucionalidade, h que se dizer que mesmo em sede de Recurso extraordinrio possvel a modulao dos efeitos, eis que tal recurso de ndole constitucional mecanismo propcio para a realizao de controle de constitucionalidade, sendo que os efeitos so apenas uma decorrncia lgica da declarao de inconstitucionalidade. Feita essa breve anlise da parte terica do voto do ministro Gilmar Mendes quando do RE n 197.917-8 /SP, passa-se a anlise do caso propriamente dito para que se justifique efetivamente a modulao dos efeitos no controle difuso, partindo-se do pressuposto e aqui hipoteticamente superado, de que possvel a aplicao do artigo 27 da lei n 9.868/ 99 ao controle incidental. O caso de Mira Estrela considerado porque marca um novo paradigma dentro da tcnica de deciso na declarao de inconstitucionalidade, notadamente, em relao aos efeitos da deciso. Isso porque se considera que a nulidade dos atos declarados inconstitucionais tem status constitucional, pois decorre do princpio da supremacia constitucional, tendo o referido caso inaugurado no direito ptrio a possibilidade de restrio dos efeitos no controle incidental, mesmo que a lei n 9.868 /99 s se refira a procedimentos de aes no controle abstrato. Conforme j fora apresentado, o caso envolvia a inconstitucionalidade do pargrafo nico do artigo 6 da lei Orgnica do Municpio que estabelecia o nmero de 11 vereadores para um municpio que tinha um a populao de menos de 3000 pessoas, flagrante a desproporcionalidade entre o nmero de vereadores e a populao. Declarada a inconstitucionalidade em sede de controle difuso, os efeitos para as partes, tanto Ministrio Pblico de So Paulo quanto a Cmara Municipal seria, , , portanto retroagindo para extinguir os mandatos dos vereadores que estariam acima do limite legal, portanto dois mandatos, j que fora decidido que apenas 9(nove) vereadores deveriam compor a Cmara Municipal de Mira Estrela. Conforme j fora apresentado neste trabalho, a modulao dos efeitos no controle de
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constitucionalidade funda-se na anlise do juzo de ponderao, e no juzo de proporcionalidade. Ponderar significa perceber quais os princpios envolvidos no caso, atribuir-se peso a estes princpios e, por fim, estabelecer a prevalncia de um princpio sobre o outro. Feita essa breve construo, cabe aqui identificar quais os princpios envolvidos no caso de Mira Estrela. Assim, identifica-se inicialmente, o princpio da supremacia constitucional, eis que a declarao de inconstitucionalidade decorreu do fato de que um dispositivo da lei Orgnica feria a alnea a do inciso IV do artigo 29 da Constituio, e sendo a Constituio lei suprema, nenhuma norma infraconstitucional pode contrari-la materialmente ou formalmente, sob pena de uma supresso provisria da prpria Constituio. Outro princpio identificado no caso concreto e que decorre da idia de supremacia constitucional, o princpio da nulidade dos atos declarados inconstitucionais, o qual consiste no fato de que toda norma que declarada incompatvel com a Constituio Federal nula, e sendo nula, nenhum efeito pode produzir desde o seu nascedouro. Segundo essa teoria, o papel do juiz seria apenas descobrir aquilo que sempre existiu. De outro lado, h o princpio da democracia representativa, previsto no artigo 14 e seguintes da Constituio Federal, quando esta disciplina os chamados direitos polticos, que grosso modo, contemplam o sufrgio universal e o voto direto e secreto. Porm, h outro dispositivo constitucional que assevera com maior intensidade o princpio da democracia representativa, qual seja, o pargrafo nico do artigo 1 da Constituio Federal, definindo que todo Poder emana do povo que o exerce diretamente ou por meio de representantes eleitos. O princpio representativo segundo Bulos (2009) representado pelo regime democrtico e pelo respeito s liberdades pblicas, sendo que o poder exercido pelo povo, para o povo e sempre em benefcio deste. Assim, mesmo que representado de forma indireta, todos os mandatrios eleitos devem exercer o governo como se o prprio povo que o elegeu, em seu lugar estivesse. Outro princpio identificado no caso de Mira Estrela o da segurana jurdica. Assim, constitui tal princpio o fato de o cidado ter certeza quanto norma que regula as relaes sociais, bem como a expectativa deste quanto a sua situao jurdica. A segurana jurdica decorre ento da proteo da confiana que o Estado deve dar ao cidado para que se sinta confiante na prtica de seus atos, neste caso, eleja os seus representantes legais. Aliado segurana jurdica, ainda h o princpio da legalidade, previsto no inciso II do artigo 5 da Constituio Federal. Assim, por meio da lei que o Estado estabelece a sua governabilidade, eis que todo governo s se efetiva atravs de um processo eleitoral legtimo e s se mantm no governo se sua atuao no ferir a lei. Identificados os princpios no caso concreto, parte-se agora para a atribuio de peso aos princpios, o que s se pode realizar atravs de um juzo de proporcionalidade. Assim, deve-se atentar para o fato de ser o meio adequado ao fim, a partir da verificao prtica do caso. Desse modo, a retroatividade dos efeitos no caso de Mira Estrela, produziria a acefalia do ente estatal, na medida em que se dois mandatos fossem extintos de forma imediata e retroativa, todas as decises que foram tomadas pela Cmara Municipal de Mira Estrela deveriam ser invalidadas. Isso representaria a invalidade de todas as leis e atos que tenham sido aprovadas pela Cmara de Vereadores de Mira Estrela, j que dois dos vereadores que ali votaram sequer poderiam ser eleitos. Alm disso, fosse estabelecido pelo STF que a deciso no Re n 197.917-8/ SP produzisse efeitos retroativos, todo o processo eleitoral seria prejudicado, na medida em que tanto o quociente eleitoral quanto o quociente partidrios seriam alterados. Para que se compreenda a leso ao processo eleitoral preciso entender que o quociente eleitoral um dispositivo de clculo por meio do qual se divide o nmero de votos vlidos pelo nmero de cadeiras existentes na Cmara Federal, Estadual e de Vereadores, conforme dispe o artigo 106 do Cdigo Eleitoral. Assim, se numa cidade A, o nmero de votos vlidos 27.000 (vinte e sete mil) e sua populao de 35.000(trinta e cinco mil) pessoas, o que significa ter 9 (nove) cadeiras na Cmara Municipal, dividindo-se o nmero de votos vlidos que 27.000 pelo nmero de cadeiras que 9, obtm-se o quociente eleitoral que 3.000 ( trs mil) votos. J o quociente partidrio, previsto no artigo 107 do Cdigo Eleitoral, o percentual obtido por cada partido ou coligao de cadeiras na Cmara Municipal, Estadual ou Federal, atravs da diviso do nmero de votos obtidos pelo partido ou coligao, pelo quociente eleitoral. Assim, se na mesma cidade A o partido B obteve 6.000 (seis mil) votos vlidos, significa dizer que este partido ter direito a 2 (duas) cadeiras na Cmara Municipal, pois da diviso entre o nmero de votos vlidos obtidos (6.000 votos) e o quociente eleitoral ( 3.000 votos), chegou-se ao quociente partidrio do partido B. No caso de Mira Estrela, a reduo do nmero de vagas de 11 (onze) para 9(nove) na Cmara Municipal por meio de declarao da inconstitucionalidade com efeitos , demandaria a necessidade de um novo processo eleitoral pois que ilcito teria sido o quociente eleitoral obtido nas eleies e mais ilcito ainda a disposio e a distribuio de cadeiras dentro da Cmara Municipal. Alm disso, a aplicao retroativa da declarao de inconstitucionalidade no caso de Mira Estrela, tambm iria ferir o princpio da democracia representativa, na medida em que a reduo do nmero de vereadores pelo Poder Judicirio implicaria dizer que este tem poder para escolher os governantes, quando apenas o povo pode, ferindo tambm o princpio da separao dos Poderes, previsto no caput do artigo 2 da Constituio Federal.
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Diante de todo esse quadro, no resta dvida que o nico meio adequado e necessrio para atingir o fim, que a prpria manuteno do ente estatal, a modulao dos efeitos da deciso que declarou a inconstitucionalidade. Pois se por um lado h o princpio da supremacia constitucional, por outro, h a segurana jurdica, a legalidade, a democracia representativa, a separao dos poderes, cujo juzo de ponderao rigoroso faz concluir que esse maior nmero de princpios (critrio quantitativo) conduz ao respeito do Estado Democrtico de Direito.
6 CONCLUSO Aps essa sistemtica coleta de dados, toda realizada a partir do direito brasileiro e do direito comparado, bem como a anlise de casos concretos e a interpretao da legislao infraconstitucional, o resultado da pesquisa pode ser assim apresentado: Quanto relao entre o Estado de Direito e o controle de constitucionalidade, verifica-se que a existncia do Estado de Direito, baseado na legislao de direitos, pressuposto da aplicao do controle, pois s h controle onde se entende que a Constituio a norma suprema, destinada a legislar sobre os direitos e as garantias fundamentais. Isso no significa que s h controle de constitucionalidade onde a Constituio do tipo rgida, havendo tambm quando a Constituio flexvel . No tocante teoria da nulidade absoluta dos atos declarados inconstitucionais, o que se verifica o fato de ter sido construda a partir de um modelo voltado resoluo de casos concretos, pois se mostrava mais efetivo retroagir os efeitos para que as partes pudessem ser amparadas em seus direitos. A referida teoria, porm, se mostrou incapaz de solver alguns casos concretos, notadamente os casos em que os efeitos so irreversveis, e a retroatividade produziria uma insegurana jurdica para o Estado. Assim, embora tambm no Direito brasileiro a nulidade dos atos e normas que so declarados inconstitucionais seja uma regra, houve em alguns casos concretos, a constatao de que seria impossvel dar efeitos declarao de inconstitucionalidade mesmo no controle difuso. Em relao aos conceitos de segurana jurdica e excepcional interesse social, verifica-se que quanto ao primeiro, j h um conceito bem formulado, tomando por base a idia de proteo da confiana e boa-f objetiva. Embora o princpio da segurana jurdica no esteja expresso de forma explcita na Constituio Federal, h diversos dispositivos cuja interpretao, indica o status constitucional de princpio fundamental, densificado por outros princpios tais como a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurdico perfeito. J em relao ao conceito de excepcional interesse social, fica claro que o legislador ptrio fez uma cpia do direito portugus a fim de que pudesse com essa expresso abarcar de forma genrica, outras infinitas situaes em que fosse necessrio restringir os efeitos na declarao de inconstitucionalidade. Para que tais fundamentos, previstos no artigo 27 da Lei n 9.868 99, sejam aplicados faz-se necessria a realizao de um juzo criterioso de ponderao, tendo em vista a identificao dos princpios existentes no caso, a atribuio de peso aos princpios, e a atribuio de prevalncia de um princpio sobre o outro. Essa prevalncia deve levar em conta o aspecto lgico-formal, baseado na origem da norma, e tambm o aspecto lgico-material, ou seja, a posio que o princpio constitucional se encontra dentro de uma hierarquia de dispositivos constitucionais. Tambm fica constada a importncia de um juzo de proporcionalidade dentro da aplicao de tais conceitos, a partir da anlise de que dentre os meios existentes, o meio escolhido o que atinge o fim almejado de forma menos gravosa para os direitos existentes. Assim, como numa relao custo-benefcio, torna-se necessrio verificar se o sacrifcio do direito gera mais benefcios do que prejuzos em comparao com os benefcios e os prejuzos que o fim gera. No tocante ao atual posicionamento do STF, fica constatado que inicialmente o Supremo aplicava a modulao dos efeitos temporais no controle de constitucionalidade abstrato, tendo em vista que a lei que prev tal restrio de efeitos s se refere aos procedimentos adotados na Adin e na Adecon. Porm, com o julgamento do Recurso extraordinrio n 197.917-8 fora possvel a aplicao do instituto da modulao, tendo em vista que tal restrio efeitos no se mostra incompatvel com o modelo de controle difuso. Quanto s alegaes de inconstitucionalidade, constatou-se que tanto a OAB quanto a CNPFConfederao Nacional de Profisses liberais- no atacaram os fundamentos da modulao, mas simplesmente o prprio artigo 27 da Lei n 9.868 99, sendo tais argumentos extremamente apegados as teorias que identificam os atos como nulos ou anulveis. A aferio da inconstitucionalidade do artigo 27, porm, deve levar em conta a anlise de premissas relativas interpretao e argumentao do que seja segurana jurdica e excepcional interesse social dentro de cada caso concreto. No caso de Mira Estrela, fica claro que a declarao de inconstitucionalidade do dispositivo de lei municipal com a atribuio de efeitos para as partes acabaria por alterar todo o processo eleitoral, ferindo diretamente os princpios da democracia representativa( pargrafo nico do artigo 2 da CF 88), da separao dos poderes ( caput do artigo 2 da CF 88), e da segurana jurdica, provocando a acefalia do prprio ente estatal. Portanto, fica constatada a possibilidade de que tambm no controle difuso sejam modulados os efeitos temporais da sentena que declara a inconstitucionalidade, desde que os fundamentos da modulao
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caminhem de forma unidirecional no sentido de que sejam protegidos os princpios constitucionais mais fundamentais dentro do caso concreto.
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