DEMOCRACIA SIN GARANTES

LAS AUTORIDADES VS. LA REFORMA ELECTORAL

LORENZO CRDOVA VIANELLO PEDRO SALAZAR UGARTE Coordinadores
JORGE CARPIZO Prlogo

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO Mxico, 2009

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie Doctrina JurDica, Nm. 503

Coordinadora acadmica: Elvia Luca Flores valos Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Nez Edicin y formacin en computadora: Ricardo Hernndez Montes de Oca

A la memoria de Jorge Kristian Bernal Moreno

Primera edicin: 29 de junio de 2009 DR 2009, Universidad Nacional Autnoma de Mxico Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. instituto De investigaciones JurDicas Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 978-607-02-0726-6

CONTENIDO Presentacin.................................................................................. Lorenzo crdova vianeLLo Pedro saLazar ugarte Prlogo......................................................................................... Jorge carpizo Prefacio........................................................................................ Ana Laura magaLoni KerpeL Reforma para la consolidacin democrtica vs. contrarreforma desde el inters privado........................................ ciro murayama Una Corte, una jueza y un rquiem para la reforma constitucional electoral................................................................. Pedro saLazar ugarte La reforma trastocada: el caso de los informes de labores del PVEM..................................................................................... Lorenzo crdova vianeLLo Mesura, razonabilidad y racionalidad en la administracin de justicia. Reflexiones sobre un desvaro del TEPJF................... Pablo Larraaga
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CONTENIDO

El Tribunal cancela la libertad de expresin en la propaganda electoral............................................................ Jess cant La reforma al artculo 134 constitucional y su interpretacin durante el proceso electoral 2009................................................. Jorge Kristian BernaL moreno Acerca de los autores....................................................................

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Democracia sin garantes. Las autoridades vs. la reforma electoral, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 29 de junio de 2009 en Offset Universal, Calle dos nm. 113, Col. Granjas San Antonio, Delegacin Iztapalapa, c.p. 09070, Mxico, D. F. Se utiliz tipo Times New Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta edicin se us papel cultural de 70 x 95 de 50 kilos para las pginas interiores y cartulina couch de 162 kilos para los forros, consta de 500 ejemplares (impresin digital).

PRESENTACIN Este es un libro que habramos preferido no coordinar. La actividad acadmica, salvo en algunas circunstancias especiales, suele estar orientada por la curiosidad y el buen nimo intelectuales. Y este no es el caso. El motor de este volumen es la preocupacin por nuestras instituciones electorales y, por ende, por el estado de nuestra novel y frgil democracia. Por lo mismo, el nimo y los motivos que descansan detrs de este libro no son felices y contrastan de manera radical con los que motivaron la coordinacin de otro volumen que, por invitacin de la magistrada presidenta del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, hace apenas unos meses, realizamos para ese rgano jurisdiccional y que llev por ttulo Estudios sobre la reforma electoral 2007. Hacia un nuevo modelo (Mxico, TEPJF, 2009). En aquella ocasin, convocamos a un nutrido grupo de estudiosos y funcionarios pblicos para dar cuenta de las principales transformaciones a nuestro marco jurdico electoral de aquel ao y reflexionar sobre el sentido y alcance de las mismas. Se trat, en cierto sentido, de una celebracin colectiva y escrita del complicado acuerdo poltico al que haban llegado las principales fuerzas polticas del pas despus del azaroso proceso electoral de 2006 y al trmino de una dcada sin reformas electorales de gran calado. El subttulo de aquella obra no era casual: Hacia un nuevo modelo. Los promotores de la obra, los coordinadores de la misma y, como consta en los textos ah contenidos, la enorme mayora de los autores participantes, parecamos coincidir en que la operacin de reforma emprendida y culminada en aquella ocasin implicaba una vuelta de tuerca para apuntalar a las instituciones democrticas. De hecho, se trataba de un reto maysculo para las instituciones electorales (joya de la corona de nuestra azarosa transicin) y, con toda probabilidad, conllevara la implementacin de un nuevo arreglo de normas, prcticas, decisiones y resoluciones que transformaran sensiblemente la manera de operar de nuestras autoridades electorales, su relacin con los partidos polticos y con otros
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actores poderosos (como los medios de comunicacin electrnicos: en particular, radio y televisin). Nadie dudaba de la magnitud del reto y de la complejidad de su ejecucin pero, entre los colaboradores del libro, exista un nimo compartido en torno al tino de la direccin en la que se haba apostado. En ese contexto y queden los textos de aqul volumen como constancia histrica, si bien era previsible que despus de la experiencia que arrojara la eleccin de 2009 podra ser necesario realizar ajustes a las normas para modelar algunos de sus efectos, ninguno de los colaboradores vislumbraba ni auspiciaba una contrarreforma inspirada en el pasado y obsequiosa con los poderosos intereses que la reforma haba afectado. En particular, para decirlo sin ambages, nadie supona una alineacin de las autoridades estatales con los intereses de los concesionarios de radio y televisin. Y, dentro del grupo de autores de aquella obra, conviene reiterarlo, se encontraban (en realidad, se encuentran) funcionarios electorales del ms alto nivel, tanto en el mbito administrativo como en el jurisdiccional. Al momento de escribir estas pginas, lamentablemente, las cosas parecen haber cambiado. Algunas decisiones del Consejo General del Instituto Federal Electoral, de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin e, incluso, de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y de jueces ordinarios, han puesto en jaque aspectos medulares de aquella operacin constitucional y legislativa que prometa un nuevo modelo electoral. A la luz de esas resoluciones no parece exagerado afirmar que la reforma se fue quedando sin garantes y que en el horizonte se anuncia una contrarreforma. Las y los responsables de esta defensa omisa tienen nombre y apellido pero el gran perdedor es el Estado protoconstitucional y democrtico mexicano. La reforma, primero, qued hurfana (es vergonzosa la postura de los representantes y lderes de la enorme mayora de los partidos polticos ante las decisiones que han desmontado al nuevo entramado institucional) y, despus, fue abandonada a su suerte por parte de los consejeros y juzgadores nombrados para vigilar el respeto del ordenamiento jurdico vigente. Vale la pena recordar que, desde su aprobacin, la reforma haba sido combatida por empresarios, concesionarios de medios e, incluso, por algunos intelectuales. La campaa meditica en contra de la operacin legislativa fue inusitada y, salvo contadas excepciones, no tuvo una finalidad informativa. Por el contrario, las ms de las veces, los objetores

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de la reforma recurrieron a descalificaciones autointeresadas y basadas en informacin falsa y/o distorsionada. Destruir la reforma, doblegar al Estado, pareca ser la consigna de algunos de los objetores. En paralelo a la campaa meditica, algunos actores iniciaron una serie de acciones legales en particular un conjunto de amparos en contra de las nuevas normas constitucionales y legales. Obviamente esta opcin por la va legal no supuso el fin de la estrategia de golpeteo: basta con recordar algunas acciones de frontal desacato y desafo a las normas y las autoridades como el ominoso caso de la interrupcin dolosa de la transmisin televisiva para insertar publicidad partidista durante el super tazn. El origen y las razones de estos embates pueden ser mltiples por lo que no viene al caso especular en torno a ellos en esta introduccin. Despus de todo cada quien defiende sus intereses y sus convicciones cmo su tica, sus intereses y su compromiso cvico le dan a entender. Adems, sera apresurado e injusto suponer que todos los crticos de la reforma electoral actuaron motivados por las mismas razones. Que posteriormente todas las crticas bien o mal informadas e intencionadas hayan sido y sigan siendo funcionales a la estrategia de los grandes grupos empresariales y mediticos que no pierden ocasin para utilizarlas, es una cuestin aparte. Cada quien, de nueva cuenta, libremente, sabr en cul terreno decide verter abono. Estas cuestiones, en todo caso, son objeto de otra clase de discusiones filosficas, morales y polticas. Pero lo que no puede dejar de criticarse frontalmente es el comportamiento de las autoridades del Estado mexicano frente a estas acciones. Y esa es la finalidad principal de este volumen. Al disearlo e invitar a los autores que participan en el mismo acadmicos (de la UNAM, el ITAM, el CIDE y el ITESM) y funcionarios pblicos nunca pretendimos realizar un balance de las autoridades que emitieron las decisiones que son analizadas crticamente en el libro. Para evitar confusiones conviene reconocer expresamente que no todas las decisiones de los rganos colegiados que emitieron las resoluciones aqu estudiadas merecen una crtica como la que aqu se hace. Algunos acuerdos del Consejo General del IFE y diversas sentencias del TEPJF y de la SCJN merecen, por el contrario, ser reconocidas y celebradas. Pero no es el caso de los acuerdos y resoluciones que, deliberadamente, fueron escogidos para ser estudiados en este volumen. Lo que nos propusimos fue identificar algunos botones de muestra significativos por su dbil sustento y motivacin y,

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sobre todo, por sus dainas consecuencias para el desenvolvimiento del nuevo modelo electoral. Si bien los temas implicados no siempre encierran la misma relevancia, el sentido de las decisiones, en todos los casos, da muestra de un desempeo deficitario por parte de las autoridades que las adoptaron. Y, por lo mismo, reunidos, ofrecen un fresco jurdica y polticamente desolador. De ah la importancia del conjunto y la justificacin del libro. Hasta aqu el contexto, las causas y el sentido del libro que el lector tiene en sus manos. Pero, cul es su finalidad (al menos la deseada)? Los coordinadores y autores de los textos aqu publicados queremos, con responsabilidad, contribuir en esta ocasin desde la crtica (en algunos casos, incluso, indignada) a robustecer nuestro debate pblico. Esta es, desde nuestra perspectiva, la misin de la academia que decide comprometerse con la democracia. Nuestro instrumento idneo para exigir una cabal rendicin de cuentas a los funcionarios y jueces del pas son los argumentos, las ideas y razones que se esgrimen pblicamente. Y que, desde su publicidad, quedan expuestas a la crtica y constituyen una invitacin al debate (esperemos, inteligente y riguroso). Desde nuestra perspectiva, como coordinadores de esta obra, los miembros del Consejo General del Instituto Federal Electoral, los magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y las otras instancias judiciales que adoptaron las decisiones aqu analizadas se equivocaron al hacerlo. Y, con ello, han faltado a la funcin que les corresponde y han abandonado su (debido) compromiso con el imperio de la ley. Tal vez estemos equivocados. Pero, como creemos en la legalidad democrtica, rechazamos los discursos que golpetean a las instituciones y nos oponemos al reblandecimiento de nuestro debate pblico, hemos decidido convocar a un grupo de especialistas para que al igual que nosotros pusieran sus opiniones razonadas en blanco y negro. Esta es, para nosotros, la nica accin responsable y consecuente con esa conviccin desencantada. En este volumen estn nuestros argumentos (y los de los autores invitados). Ojal exista disposicin para escucharlos (y, si es el caso, para contradecirlos). Lo que sabemos desde ahora es que nadie podr decir que guardamos silencio. Lorenzo Crdova vianello Pedro Salazar Ugarte

PRLOGO Este libro se publica en un momento complicado para el pas. Al grave problema de la inseguridad se suma una recesin econmica an de efectos imprevisibles. Por si no bastara el estado actual de la poltica, de sus protagonistas y de sus instituciones, la convivencia social puede entrar en una fase de descomposicin, aunada a la crisis de la moral pblica en el pas. Al cabo de un proceso de construccin institucional, que acompa y encauz a la transicin democrtica, los mexicanos asistimos a una suma impresionante de problemas, entre los cuales se encuentra la creciente prdida de confianza en las instituciones, incluso de aquellas que, por ser fruto de la democratizacin, parecan inmunes, lo cual, reiteradamente, documentan los ejercicios de medicin de la cultura poltica. Uno de los pocos signos alentadores del ltimo tramo de nuestra historia inmediata fue la aprobacin, con un amplio consenso de las fuerzas polticas, de la reforma electoral de 2007-2008. En aquella operacin se ajust la normatividad electoral despus de ms de una dcada de permanecer sin reformas de gran calado; se atendieron las preocupaciones polticas arrojadas por el proceso electoral de 2006 y, lo ms importante, se reconfigur la deteriorada relacin de la poltica con los grandes medios de comunicacin. El Estado mexicano, despus de mucho tiempo de letargo e impulsado por una histrica sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, recuper su primaca como representante de la sociedad ante los poderosos intereses privados. Por lo anterior se trat de una reforma controvertida como nunca antes en la historia del Mxico democrtico, pero que resultaba necesaria para reivindicar la autonoma de la poltica frente a las presiones que sobre ella venan ejerciendo los grandes grupos de inters econmico, ideolgico y meditico. La complejidad poltica y jurdica del nuevo diseo constitucional y legal, y el hecho de que los legisladores dejaran varias asignaturas pendientes para culminar el nuevo modelo electoral (como la legislacin reglamentaria del derecho de rplica, la Ley de Radio y Televisin veXI

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tada por el Ejecutivo, las leyes de responsabilidades de los servidores pblicos, la ley reglamentaria del artculo 134 constitucional, las normas referentes a los delitos electorales y al diseo de la FEPADE, principalmente), provoc que la actuacin de los rganos electorales, encargados de instrumentar la reforma, el Instituto Federal Electoral (IFE) y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin (TEPJF), cobraran una gran relevancia en el buen destino de la misma. La expedicin de reglamentos y lineamientos por parte del IFE que permitieran el aterrizaje normativo de las nuevas disposiciones constitucionales y legales, los criterios y precedentes que el propio Consejo General fue creando al resolver las quejas y los procedimientos que conoci con motivo de la aplicacin de las reglas y prohibiciones establecidas por la reforma, y la actuacin del Tribunal Electoral en la revisin de la constitucionalidad y legalidad de los actos del IFE y como intrprete jurisdiccional de la reforma, son todos elementos que adquirieron una relevancia sin precedentes, y juegan un papel muy importante en los destinos de la reforma electoral. Ello es as, porque de una interpretacin equivocada ya sea por sobre o por sub interpretacin del significado de las nuevas normas depende que la reforma cumpla con sus objetivos esenciales o bien se desnaturalice irremediablemente. As de grande es la responsabilidad de esos rganos electorales. Tambin la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al haber sido invocada por partidos polticos y varios particulares para juzgar la constitucionalidad del proceso de reforma electoral, tanto constitucional, como legal, ha jugado un papel muy importante en esta historia. Su decisin de haber admitido la procedencia del juicio de amparo como una va jurdica legtima para revisar si el rgano revisor de la Constitucin cumpli con los requisitos de forma aunque tambin se dej abierta la posibilidad para que se juzgue el fondo, es decir, los contenidos, de la reforma, hace de los jueces de distrito que desahogan los amparos interpuestos una pieza clave en la determinacin del futuro de las nuevas normas electorales y, con ello, del sistema democrtico en su conjunto. Este libro no tiene la pretensin de hacer un balance de la actuacin de las autoridades electorales, sino la revisin de algunas de las decisiones ms controvertidas del IFE y del Tribunal Electoral que desvirtuaron el sentido originario de la reforma electoral. Se trata de un libro crtico que busca, sin estridencias y con rigor acadmico, reflexionar sobre esas decisiones y discutir las razones por las

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que ponen en entredicho a las normas electorales. Siempre he pensado que es una responsabilidad de la academia reflexionar y comentar las decisiones de los rganos del Estado, particularmente de aquellos que tienen encomendada la funcin de garantizar los derechos y los principios constitucionales, como una forma de evidenciar defectos y subrayar las decisiones acertadas; es una manera de fortalecer la vida institucional del pas. Los trabajos aqu reunidos cumplen con ese objetivo, y as deben ser vistos. Ms an en un contexto en el cual se vive un complicado proceso de descomposicin de las instituciones pblicas y abundan las voces que alimentan su descrdito y, por ello, inevitable erosin. La crtica que aqu encontrar el lector es severa, pero no tiene por objeto minar a las instituciones sino, al contrario, crearles un contexto de exigencia en el cumplimiento de su delicada funcin. El ensayo de Ciro Murayama reconstruye el significado de la reforma electoral de 2007-2008 y la intencin de sus autores como un marco de referencia para interpretar las decisiones del IFE y del TEPJF que, por excesos o bien por defectos interpretativos, terminaron por desnaturalizar ese sentido originario y por desvirtuar los propsitos de la reforma. En ese sentido reconstruye algunos de los asuntos emblemticos y apunta las consecuencias negativas de esas decisiones. Por su parte, el texto de Pedro Salazar revisa y desmonta los argumentos de una de las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que orden admitir a estudio uno de los muchos amparos que distintas personas fsicas y morales interpusieron en contra de la reforma constitucional del 13 de noviembre de 2007. Tambin se avoca a evidenciar los graves fallos de una de las sentencias recada a uno de esos amparos que determin, con un precario sustento jurdico, la inconstitucionalidad del procedimiento de reforma constitucional y, por ello, concedi el amparo a un grupo empresarial del estado de Morelos. El trabajo de Lorenzo Crdova se ocupa de uno de los fallos ms controvertidos de la Sala Superior del Tribunal Electoral en el que se consider que la compra de tiempos de radio y televisin por conducto de unos legisladores del Partido Verde Ecologista de Mxico para presuntamente informar de sus actividades legislativas era constitucional. Crdova argumenta que el razonamiento del Tribunal Electoral es equivocado y que contraviene abiertamente la intencin de impedir que el dinero constituya la puerta de acceso de la poltica en la televisin.

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Pablo Larraaga reconstruye el caso de la designacin del titular de la Unidad de Fiscalizacin de los Recursos de los Partidos Polticos del IFE en sus diferentes episodios: el nombramiento de dicho funcionario por parte del Consejo General de ese Instituto, la impugnacin que elev el caso al TEPJF, el desistimiento del partido que denunci la designacin, la declaracin de improcedencia del desistimiento y la consecuente revocacin ordenada por el Tribunal Electoral, para terminar con la nueva designacin recada en la misma persona originalmente planteada. El texto cuestiona y pone en evidencia las paradojas de la resolucin y la consecuente tensin que provoc en la relacin institucional entre el IFE y el TEPJF. Jess Cant, quien en su momento fue consejero electoral del IFE y desde ese espacio se enfrent a la complicada tarea de tener que definir las fronteras lcitas de la libertad de expresin en materia electoral, se ocupa del controvertido tema de la sopa de letras con la que el Partido Accin Nacional confront durante la campaa electoral de este ao al Partido Revolucionario Institucional, y que culmin con una sancin al primero por haber denigrado a este ltimo, impuesta por el IFE y ratificada por la Sala Superior del Tribunal Electoral. Finalmente, Kristian Bernal, en su ensayo, analiza otro de los asuntos ms polmicos de la actuacin de los rganos electorales en su tarea de intrpretes e instrumentadores de las normas que se introdujeron en la ltima reforma electoral: el de la regulacin de la prohibicin que establece el artculo 134 de la Constitucin federal al uso poltico de la propaganda gubernamental y a la personalizacin mediante la utilizacin del nombre, la imagen y la voz de los servidores pblicos. Se trata de un tema complejo, debido a que es uno de los mbitos de la reforma en los que el legislador no termin su tarea normativa al no expedir la respectiva ley reglamentaria. Eso provoc que la regulacin quedara en manos del IFE y del Tribunal Electoral. Este es un libro que, insisto, contiene una visin crtica pero respetuosa, busca revisar algunas actuaciones polmicas de las autoridades electorales que han alterado el sentido de la reforma electoral de 20072008. Las preocupaciones y seales de alerta contenidas en este libro y escritas por especialistas en la materia electoral deben hacernos reflexionar a todos, en forma principal a los miembros de los rganos electorales.

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El Tribunal Electoral es el contrapeso jurisdiccional que corrige las resoluciones administrativas; debe hacerlo buscando, en todo momento, el fortalecimiento de las instituciones, nunca su debilitamiento. Si el Tribunal Electoral no comprende que su papel corrector reside en el espacio de lo constitucional y legal, de lo importante, sino, por el contrario, intenta modificar en todos los casos la decisin de la autoridad administrativa, en vez de abonar a la certeza se convierte en fuente de inestabilidad del sistema electoral. Si el Tribunal Electoral aparece como un rgano complaciente a casi cualquier queja de los partidos polticos, stos naturalmente explotarn esta inclinacin para debilitar al rbitro administrativo. Entonces, como las probabilidades de correccin de casi cualquier decisin del IFE seran muy altas, los partidos recurrirn exageradamente al Tribunal hasta volver el proceso electoral en un continuo litigio, lo cual, por desgracia, comienza a ocurrir en este 2009. El antecedente no es sano para los procesos electorales. Hace ms de tres dcadas, en El presidencialismo mexicano, apunt que una de las principales caractersticas autoritarias del sistema poltico resida en las facultades metaconstitucionales del presidente de la Repblica, que lo convertan en el actor central y en el pivote del funcionamiento del antiguo rgimen. En democracia aquellas facultades, desaparecidas como producto de la transicin poltica que oper en el pas a lo largo de los ltimos treinta aos, no pueden sustituirse por la capacidad de los poderes fcticos de contravenir a la Constitucin. La democracia supone un poder acotado de todos los actores sociales, pblicos y privados. Nadie, ni los rganos del Estado, ni los gobernados aun cuando stos sean grandes centros de concentracin de poder econmico, ideolgico o meditico, est por encima de la Constitucin y de la ley. Esta debe ser la premisa bsica, y nunca perderse de vista, de la actuacin de los rganos garantes de la constitucionalidad y de la legalidad. Es ms, lo anterior beneficia incluso a los propios poderes fcticos, en virtud de que la ruptura del Estado de derecho en una democracia no beneficia a nadie, porque entonces no existen reglas del juego, y los propios poderes fcticos pueden quedar al arbitrio discrecional de los rganos del Estado. La historia reciente demuestra, en los ms diversos pases, incluido Mxico, que cuando los poderes fcticos sobrepasan ciertos l-

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PRLOGO

mites y estn en contra de la sociedad, la fuerza del Estado y de la propia sociedad reacciona, y los poderes fcticos no tienen nada que ganar y s mucho que perder. A su vez, los rganos garantes de la constitucionalidad y de la legalidad, en este caso los de carcter electoral, nicamente deben guiarse por la norma jurdica que es su fundamento y su estrella polar. Mxico necesita instituciones fuertes, prestigiadas y confiables. Ello slo se alcanza cuando las instituciones actan de acuerdo y nicamente dentro del marco jurdico que las crea y les otorga sus facultades. Slo as responden a las necesidades de la sociedad a la cual se deben. Jorge Carpizo

Premisas Para el dilogo entre jueces y acadmicos Es un desafo maysculo ser un buen rbitro jurdico de conflictos polticos. Esa es la tarea de los ministros de la Suprema Corte y de los magistrados del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin (TEPJF). El mayor reto de estos juzgadores es poder convencer a las partes, al auditorio jurdico y a la opinin pblica, de que sus sentencias son jurdicamente slidas y, a la vez, justas, razonables y socialmente tiles. Que tales decisiones, adems, no slo son convincentes para la resolucin del caso concreto, sino que tambin sirven para marcar pautas a futuro que permiten prevenir o pacificar potenciales conflictos similares. De esta capacidad analtica y argumentativa de las sentencias depende la fortaleza, legitimidad y aceptacin de los tribunales. Este texto busca establecer algunas premisas bsicas en las que se enmarca el anlisis crtico que llevan a cabo los distintos autores de este libro respecto de algunas decisiones recientes de los tribunales federales. Todas las decisiones analizadas tienen que ver con la interpretacin judicial del sentido y alcance de la reforma constitucional en materia electoral de 2007. Los autores coinciden en un punto central: las sentencias no son convincentes en trminos jurdicos ni adecuadas en trminos pragmticos. El objetivo de las crticas tambin es el mismo: contribuir a la discusin jurdica en torno al significado y alcance de los principios constitucionales que deben regir a nuestra democracia electoral. Analizar algunas de las caractersticas fundamentales de la funcin jurisdiccional que son clave para entender desde dnde o bajo qu premisas se lleva a cabo la retroalimentacin crtica ente jueces y acadmicos. Y, en segundo trmino, me referir a uno de los problemas capitales que subyacen en todas las decisiones analizadas: cul es y cul debera ser el papel de la Suprema Corte y del TEPJF en cuanto intrpretes ltimos del marco constitucional y legal en materia electoral.
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PREFACIO Por qu criticar las decisiones judiciales?

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PREFACIO

I. la funcin jurisdiccional y las elecciones valorativas

de los jueces

En Mxico an es frecuente escuchar que los jueces se defienden ante las crticas de sus decisiones con el argumento de que stas son simple y llanamente actos de aplicacin del derecho preexistente y que, por tanto, si son injustas o poco razonables, el problema es del legislador y no de los tribunales. Esta aseveracin presupone dos cosas: que para todo caso existe solamente una norma aplicable y que el significado de la misma est desprovisto de toda ambigedad. Todos sabemos que ambas premisas son falsas, por lo que no es vlido que los jueces respondan a sus crticos desde esta aproximacin. Hoy nadie discute que la funcin jurisdiccional no corresponde a ningn automatismo. Por el contrario, la norma general no predetermina por completo el acto de aplicacin judicial, sino que ste se produce al amparo de un enunciado normativo que abarca distintas posibilidades. El proceso de aplicacin del derecho, en mayor o menor medida, lleva aparejada una vertiente creativa en la que el juzgador incorpora algn elemento ideolgico y valorativo al elegir el significado de la norma y decidir el caso concreto. Los jueces, para dialogar con la comunidad jurdica y con sus crticos, de lo primero que tienen que hacerse cargo es, precisamente, de estas elecciones interpretativas y de la dimensin axiolgica que subyace a las mismas. Los juristas pragmtico-instrumentales norteamericanos, a principios del siglo pasado, destacaban un aspecto central de la discusin pblica y jurdica en torno a las decisiones judiciales. El juez sealaban estos juristas, al resolver cualquier controversia en la que se debaten cuestiones de derecho (no slo de hecho), parte de la premisa de que existen al menos dos soluciones jurdicas posibles que son antagnicas: el derecho que argumenta la parte demandada es opuesto al que argumenta el demandante y ambos se derivan del mismo sistema normativo.1 Le toca al juez elegir una de esas soluciones o proponer una tercera. Toda eleccin lleva aparejada un juicio de valor. Por qu el juez opta por una u otra solucin? Segn los juristas pragmtico-instrumentales, la eleccin del juez slo se puede entender cabalmente a partir de elementos extranormativos
1 Cohen, F., The Problems of a Functional Jurisprudence, Modern Law Review, vol. 1, 1937, pp. 10 y 11.

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propios de la actividad jurisdiccional, como son, principalmente, las concepciones del juez acerca de su papel y su funcin y los juicios en torno a los valores sociales, ticos y de poltica pblica que subyacen en la solucin propuesta. De ah que Holmes sostuviera que, detrs de la apariencia lgica de las decisiones judiciales subyace un juicio de valor sobre las ventajas e importancia de cada uno de los posibles fundamentos jurdicos de la sentencia, el cual generalmente es un juicio inarticulado e inconsciente, pero constituye la raz misma de todo el procedimiento.2 Ello es clarsimo en todas las sentencias objeto de crtica por parte de los autores este libro. Los autores difieren de la solucin establecida por nuestros tribunales. Las razones que esgrimen son las que parecen ms delicadas para la legitimidad de los rganos jurisdiccionales en cuestin: no queda claro para los autores que tales decisiones sean coherentes con el sistema normativo ni fieles al sentido o espritu de la reforma electoral de 2007; tampoco parecen adecuadas para prevenir o pacificar conflictos similares a futuro. Cules fueron las elecciones valorativas que subyacen en tales decisiones? Es muy problemtico, en trminos de la autoridad de un tribunal, que exista la menor sospecha de que los jueces estn operando sobre la base de criterios simplemente personales, de simpata o de opcin poltica. Cuando las sentencias estn pobremente argumentadas, se abre un espacio para este tipo de cuestionamientos. Ello nos lleva al meollo de la cuestin: si bien pueden existir distintas y hasta opuestas soluciones jurdicas a un mismo conflicto, ello no significa que sea indistinto elegir una u otra solucin. No todas las opciones tienen la misma solidez jurdica ni tampoco son igualmente justas o razonables. Por el contrario, el desafo mayor del juez es poder apreciar en su justa dimensin el valor de cada una de las soluciones propuestas por las partes y tener la claridad para elegir la ms satisfactoria en trminos jurdicos, as como la ms aceptable y razonable para las partes y para la sociedad. La diferencia entre un buen y un mal juez radica, precisamente, en la profundidad de su capacidad analtica para entender la dimensin poltica y social de los problemas y, en funcin de ello, construir la mejor solucin jurdica posible. De ello depende que pueda cumplir con el objetivo central de su funcin: hacer del derecho y de la actividad jurisdiccional
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The Path of Law, Harvard Law Review, vol. 10, 1897, p. 466.

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verdaderos instrumentos de pacificacin y prevencin de conflictos sociales y polticos. La forma de alcanzar este objetivo es a travs del razonamiento de sus sentencias. Como seala Perlman, la lgica judicial se centra en la idea de adhesin y no en la idea de verdad.3 A travs de la argumentacin jurdica de sus sentencias, el juez debe explicar y convencer que sus decisiones no slo estn sustentadas en derecho, sino que adems ese derecho, interpretado y aplicado al caso concreto, es un derecho razonable, justo y socialmente til.4 Las partes en litigio, los profesionales del derecho y la opinin pblica son los tres auditorios que evaluarn, con argumentos y puntos de vista distintos, si es o no convincente, tanto en el plano jurdico como en el pragmtico, la decisin del juez.5 La adhesin de estos tres auditorios es clave para la legitimacin de los tribunales, pues, en ltimo trmino, esta legitimidad se centra en la persuasin argumentativa y no en la imposicin coactiva. Si se entiende que la funcin de los tribunales no slo es decidir sino convencer, entonces es posible darle valor y sentido a las crticas y comentarios que llevan a cabo los juristas y abogados respecto de las decisiones judiciales. Tales crticas, cuando estn bien sustentadas, permiten al juez evaluar otras alternativas de solucin y detectar las debilidades y fortalezas de su propia decisin. Todo ello debe ayudar a que el juez vaya encontrando cada vez mejores argumentos para construir soluciones jurdicas que generen mayor adhesin en el auditorio jurdico y en la opinin pblica. En este sentido, el dilogo de los jueces con sus crticos es el vehculo idneo para que los primeros afiancen su autoridad y legitimidad.

La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de Luis Diez Picazo, Madrid, Cvitas, 1988, p. 229. 4 Al respecto Ch. Perlman seala: Cuando el funcionamiento de la justicia deja de ser puramente formalista y busca la adhesin de las partes y de la opinin pblica, no basta indicar que la decisin se ha tomado bajo la cobertura de la autoridad de una disposicin legal. Hay adems que demostrar que es equitativa, oportuna y socialmente til. Con ello la autoridad y el poder del juez se acrecientan y es normal que el juez justifique mediante una argumentacin adecuada cmo ha usado de su autoridad y su poder (ibidem, p. 207) 5 Ibidem, p. 228.

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II. el PaPel de la suPrema corte y el tribunal electoral como intrPretes ltimos de la constitucin y las leyes en materia electoral en mxico Est claro que cualquier juez, sin importar su rango, est obligado a emitir resoluciones bien argumentadas. Sin embargo, esta exigencia es diferente entre los jueces de primera instancia y los rganos vrtice del Poder Judicial como son la Suprema Corte y el TEPJF. El ejercicio de la jurisdiccin de estos dos tribunales tiene como finalidad algo ms que construir una solucin jurdica convincente para el caso concreto. Los argumentos y razones que dan en sus sentencias tambin tienen como propsito la configuracin de reglas de decisin y criterios de interpretacin que han de seguir el resto de los tribunales en casos iguales o similares que se presentan con posterioridad. Ello hace que el anlisis crtico de sus sentencias adquiera una doble perspectiva: por un lado, la del caso concreto qu tan razonable resulta la solucin jurdica para las partes en conflicto y, por el otro, la perspectiva de su impacto hacia futuro, es decir, hasta qu punto las reglas de decisin y los criterios de interpretacin sirven para prevenir o pacificar potenciales conflictos similares.6 Desde esta doble perspectiva se deben analizar y criticar las decisiones de la Suprema Corte y del TEPJF en cuanto intrpretes ltimos de la Constitucin y las leyes en materia electoral. La funcin de estos dos rganos jurisdiccionales no se limita a la decisin de casos concretos. Por el contrario, su tarea principal es otra: definir el tamao de la cancha del juego y el sentido de las reglas con las que se disputan los procesos electorales en Mxico. As, por un lado, ambos tribunales, a travs del control constitucional de las leyes electorales, fijan los lmites a los que debe estar sujeto el legislador al momento de establecer las reglas del juego electoral. Por otra parte, sobre todo el TEPJF, a partir de la resolucin de casos concretos, va definiendo y diferenciando el mbito de lo prohibido y el de lo permitido jurdicamente en el transcurso del juego democrtico. Ello, evidentemente, hace que las decisiones del TEPJF rebasen las fronteras
6 Sobre la diferencia entre el papel de los jueces de primera instancia y los tribunales con jurisdiccin de apelacin vase mi libro, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, Madrid, McGraw Hill, 2001, pp. 42-48.

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del caso concreto e impacten significativamente en la conducta y en las estrategias de todas las instituciones electorales y todos los actores polticos que participan en la contienda. As, dada la trascendencia que tienen las decisiones de la Corte y del TEPJF en los procesos electorales y, con ello, en la construccin de la legitimidad democrtica de los rganos electos, resulta crucial que estos tribunales gocen de una amplia credibilidad y aceptacin por parte de la comunidad poltica. Como ya seal, dicha credibilidad y aceptacin dependen fundamentalmente de la calidad argumentativa y del impacto a futuro de sus decisiones. Como tambin ya mencion, en el proceso de decisin y de argumentacin judicial subyacen las concepciones de los jueces respecto de lo que estiman que debe ser su papel y su funcin. Esto ltimo es el quid del asunto tratndose de la legitimidad de la Corte y del TEPJF. En algunas sentencias de estos tribunales, como son, al menos, las que analizan los autores de este libro, los ministros y magistrados han errado en la definicin del papel y la funcin que la jurisdiccin constitucionalelectoral est llamada a desempear. Esta funcin tiene una doble vertiente: el control constitucional de las normas electorales, el cual lo desempean tanto la Corte como el TEPJF, y el control constitucional y legal de la actuacin de las autoridades administrativas en materia electoral, dentro de las cuales destaca el IFE. Esta ltima funcin es responsabilidad exclusiva del Tribunal Electoral y, sobre todo, de la Sala Superior. Por lo que toca a la primera funcin el control constitucional de la legislacin electoral el desafo ms importante, tanto para la Corte como para el TEPJF, es lograr que el ejercicio de su jurisdiccin constitucional sea armnico con el pluralismo poltico y el principio democrtico. El ejemplo paradigmtico de que ello no siempre es as es la reciente decisin de la Corte, magistralmente analizada por Pedro Salazar en el ensayo que contiene este libro, con respecto a la posibilidad de cuestionar, a travs del amparo, la constitucionalidad de las reformas constitucionales. Con esta decisin, la Corte abri la posibilidad de que los jueces federales, sin ningn precepto constitucional que los faculte, controlen, ya no al legislador, sino al denominado poder reformador de la Constitucin, quien, como todos sabemos, cuenta con la mayor legitimidad democrtica posible en nuestro orden constitucional.

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La Corte, como lo muestra esta cuestionable decisin, puede errar en cuanto a la definicin de su papel en una democracia constitucional. Para que ello no suceda, es preciso que los ministros y magistrados electorales, al controlar la constitucionalidad de las normas en materia electoral, se hagan cargo de tres problemas bsicos del ejercicio de la jurisdiccin constitucional. En primer trmino, la menor legitimidad democrtica del juez constitucional frente al legislador. En segundo trmino, la rigidez constitucional que imposibilita que el legislador ordinario pueda corregir o modificar los criterios de interpretacin constitucional de la Corte y el TEPJF. Y, finalmente, la controvertibilidad interpretativa del propio texto constitucional.7 Si estas tres cuestiones son seriamente evaluadas por los ministros y los magistrados, tendrn mayor claridad para encontrar el correcto equilibrio entre la jurisdiccin constitucional y la democracia, lo cual, a su vez, contribuir a afianzar su credibilidad y aceptacin. Ahora bien, por lo que toca a la funcin de control constitucional y legal de la actuacin de las autoridades administrativas en materia electoral, la definicin del papel y la funcin del TEPJF tiene que ver principalmente con encontrar una relacin institucional equilibrada con el IFE. La pregunta es: en qu tipo de asuntos los magistrados deberan ser deferentes a lo decidido por el IFE y en cules, en cambio, deberan ejercer un control judicial estricto? Esta disyuntiva parte de la premisa de que el TEPJF no puede pretender ser un mero tribunal ordinario de control de legalidad administrativa, pues el IFE no es un rgano administrativo comn y corriente. El correcto equilibrio entre el TEPJF y el IFE pasa por el reconocimiento de estas diferencias. En mi opinin, el TEPJF est llamado a establecer los lmites normativos dentro de los cules el IFE debera poder elegir el sentido de las normas que aplica. Esto es: el Tribunal no debera intentar fijar la correcta interpretacin de la ley en todos y cada uno de los actos o resoluciones del IFE que le son sometidos a examen. Ms bien, a propsito de la resolucin de casos concretos, el Tribunal se debera concentrar en marcar las fronteras de lo jurdicamente posible, dejando al IFE el poder de actuar libremente dentro del marco previamente definido.8
7 Sobre estos tres problemas de la jurisdiccin constitucional vase Ferreres, Vctor, Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 42-45. 8 Algunas decisiones dan cuenta de un TEPJF dispuesto a intentar tener injerencia en todas y cada una de las decisiones del rgano constitucional autnomo. Un buen

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Desde esta perspectiva, el Tribunal lograra un equilibrio correcto con las funciones y el papel que debe desempear el IFE. Ello ayudara a fortalecer nuestra institucionalidad democrtica. Al mismo tiempo, jugando este papel, el Tribunal mostrara lo que es su competencia ms extraordinaria y la que lo hace ser un rgano singular: ser la institucin que equilibra y armoniza el juego entre las distintas instituciones electorales partidos polticos e IFE principalmente. Con ello, el Tribunal se convertira en una pieza clave para fortalecer la legitimidad del sistema electoral en su conjunto. A modo de conclusin me gustara terminar con un prrafo de Malvin Eisenberg con respecto a la importancia que tiene que los tribunales se mantengan abiertos al dilogo y a la crtica por parte de la academia y la opinin pblica:
Los tribunales no estn obligados a seguir las crticas y opiniones del auditorio jurdico, pero s lo estn a reaccionar y responder a las mismas. Esta obligacin supone que los tribunales deben prestar atencin al discurso de la profesin legal y estar preparados tanto para modificar sus puntos de vista cuando estiman que el discurso es convincente, como para mantener dichos puntos de vista explicando por qu el discurso no es del todo persuasivo. Este principio de respuesta o reaccin de los tribunales es un mecanismo que asegura la retroalimentacin crtica entre los tribunales y la profesin legal y, de esta forma, contribuye a afianzar la legitimidad del Poder Judicial.9

Ana Laura magaloni KerPel

ejemplo de ello es la decisin de la Sala Superior respecto al nombramiento del titular de la Unidad de Fiscalizacin de los Recursos de los Partidos Polticos que llev a cabo el Consejo General del IFE. El esplndido ensayo de Pablo Larraaga contenido en este libro da cuenta de lo desmesurado de la sentencia de la Sala Superior. En primer trmino, a pesar de que el PAN se desiste del recurso de apelacin interpuesto a propsito de dicha decisin del Consejo General, los magistrados rechazan el desistimiento y entran al fondo del asunto. En segundo trmino, declaran invlido el nombramiento en cuestin y establecen una serie de lineamientos para que el Consejo General vuelva a nombrar al funcionario en cuestin. El desenlace final fue que el IFE volvi a nombrar a la misma persona. La sentencia del TEPJF slo sirvi para entorpecer y dificultar las decisiones al interior del IFE. Este no puede ser el papel del TEPJF. 9 The Nature of Common Law, Massachusetts, Harvard University Press, 1988, p. 12.

REFORMA PARA LA CONSOLIDACIN DEMOCRTICA VS. CONTRARREFORMA DESDE EL INTERS PRIVADO Ciro MurayaMa
SuMario: I. La reforma electoral: un cimiento para la reconstruccin poltica. II. Razones y antecedentes de la reforma. III. Poderes mediticos y autonoma del Estado en riesgo. IV. Frente a la reforma legal, contrarreforma de facto.

I. La reforMa eLectoraL:
un ciMiento para La reconStruccin poLtica

La tarde del 12 de septiembre de 2007 tuvo lugar una memorable sesin del Senado de la Repblica. En esa ocasin la Cmara alta aprob una reforma constitucional en la que fueron modificados los artculos que regulan el marco electoral del pas y, en especial, cambi de forma drstica el modelo de acceso de los partidos y candidatos a la radio y la televisin, al tiempo que se fijaron lmites a la publicidad gubernamental en los medios electrnicos y se elev a rango constitucional la prohibicin de que particulares adquirieran anuncios publicitarios con el fin de influir en la voluntad electoral de los ciudadanos. El consenso del Senado para reformar la Constitucin en materia electoral implic remontar severas condiciones adversas. La primera de ellas se refiere al saldo del proceso electoral de 2006, del que surgi la LX Legislatura del Congreso de la Unin y se eligi tambin al presidente de la Repblica. Los comicios presidenciales, que se dirimieron por una diferencia del 0.58% de los votos, fueron impugnados por la fuerza poltica que ocup el segundo lugar, generando un conflicto postelectoral que fue desde la descalificacin a la actuacin de la autoridad encargada de la organizacin de las votaciones, el autnomo Instituto Federal Elec1

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toral (IFE), pasando por la toma de una de las principales avenidas y del Zcalo de la Ciudad de Mxico, hasta el desconocimiento de la decisin del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin (TEPJF) al calificar la eleccin. A pesar de que en su momento e incluso a tres aos de ocurridas las votaciones de 2006 no se hayan presentado las pruebas que demostraran la supuesta alteracin de la voluntad popular depositada en las urnas, Mxico vivi en 2006 un retroceso poltico tras casi dos dcadas de construccin de normas e instituciones que aseguraran la confianza en el procedimiento electoral. As, la LX Legislatura y el sexenio de Felipe Caldern comenzaron en un ambiente de crispacin poltica y recriminacin entre las dos fuerzas polticas de mayor votacin en el pas, el Partido Accin Nacional y el Partido de la Revolucin Democrtica. Por ello, que a un ao de instalada la nueva legislatura, el Senado se hiciera cargo de una reforma electoral que en buena medida atenda y responda a los temas alrededor de los cuales se haba dado la impugnacin a los comicios de 2006, represent un signo ms que alentador de la pertinencia del valor de la poltica, y de la utilidad de los espacios de representacin para resolver diferencias y trazar horizontes de coexistencia para una sociedad poltica denodadamente plural. Con la reforma constitucional, el Senado construa un cimiento hacia la renovacin de la confianza en los procesos electorales y reivindicaba que la poltica democrtica tena un cauce abierto y fortalecido. Pero la decisin del Senado de modificar el acceso de los partidos polticos a la radio y la televisin tambin result encomiable porque se aprob a contracorriente de una campaa de presiones y descalificaciones mediticas en contra del Poder Legislativo desplegadas por los principales medios de comunicacin privados en el pas. Los concesionarios de medios electrnicos, que venan recibiendo ingentes cantidades de recursos pblicos por compra de publicidad electoral, y que a su vez tenan la capacidad de fijar tarifas diferenciadas en la venta de espacios para la propaganda poltica, condicionando de forma discrecional la presencia de partidos y candidatos en las pantallas de la televisin y en las ondas de la radio, trataron de evitar a toda costa la aprobacin de una reforma constitucional que afectara sus intereses. Al no ceder a tales presiones, los legisladores ponan un alto a una relacin impropia de la vida democrtica, en donde el poder meditico condicionaba e incluso sojuzgaba la actuacin del poder pblico legtimo.

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La dificultad que enfrent el Senado para aprobar un nuevo modelo constitucional para el acceso de los partidos a los medios de comunicacin, as como la firmeza que hubo de mantener la Cmara alta para conseguir aprobar la reforma, quedan patentes en las intervenciones de los lderes de las tres principales bancadas parlamentarias en la tribuna de la Cmara aquella tarde del 12 de septiembre de 2007.1 El senador Carlos Navarrete, coordinador del grupo parlamentario del PRD, fue claro al advertir el sentido de la reforma y los intereses que afectaba:
Me quiero referir a la columna vertebral de la reforma... se trata ni ms ni menos de impedir que a partir de 2009 el poder del dinero, el poder del dinero legal por encima del escritorio que el IFE le entrega a los partidos polticos, pero tambin el dinero ilegal que llega por debajo de los escritorios en efectivo a las oficinas de las empresas de radiodifusin y de televisin, el poder del dinero de origen incierto, el poder del dinero, sea expulsado de la lucha por el poder en Mxico... y terminar de tajo con la carrera al despeadero que todos los polticos llevamos varios aos recorriendo, de la bsqueda incesante de dinero a como d lugar, incluso vendiendo el alma al diablo con tal de conseguir el dinero que se nos pide para poder aparecer en la televisin, en la radio y en las campaas electorales... Estamos tocando por la va de la reforma constitucional a intereses fcticos, mediticos, intereses que asumen que porque son concesionarios o permisionarios de un bien pblico que se les olvida con mucha frecuencia eso pueden imponerse al Estado y a sus rganos, y pueden poner de rodillas a partidos, a candidatos, a legisladores y a todos en la sociedad porque controlan el acceso a la televisin y a la radio, y eso no puede seguir ms, eso es lo que estamos parando en seco, eso es lo que estamos impidiendo con la reforma... Y s, estn muy molestos; s, tienen muchas crticas; s, han lanzado sobre el Senado de la Repblica una campaa brutal en las televisoras y en la radio; s, pretenden doblar al Senado; s, han lanzado amenazas pblicas y privadas; s, pero se les olvida una cosa, y hago ma la frase de un colega senador coordinador: los poderes fcticos podrn doblar a un poltico, pero no pueden ni deben doblar un poder, y el Senado de la Repblica tiene responsabilidades mayores a la fortaleza individual de cada uno de nosotros.
1 Para el debate ntegro de la aprobacin de la reforma, consltese el Diario de Debates del Senado de la Repblica correspondiente al 12 de septiembre de 2007. Disponible en www.senado.org.mx.

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El senador Manlio Fabio Beltrones, coordinador del grupo parlamentario del PRI, se refiri a las deficiencias legales que atendi la reforma pero tambin a las crticas mentiras, les llam que desde los poderes mediticos se lanzaron esos das para frenar el cambio constitucional:
La reforma, en s, permite agregar calidad a nuestra democracia al permitir que sean los votos, slo votos, y no el dinero lo que cuente y se cuente... El modelo anterior que busc equidad en la competencia, debemos de reconocerlo, no poda prever las distorsiones que en el tiempo el dinero podra generar en la contratacin abierta, indiscriminada y abusiva de tiempos en los medios electrnicos de comunicacin, lo cual, a todas luces ha tornado inequitativas las contiendas, y con ello generado ms conflictos e impugnacin en cualquiera de los resultados... En las ltimas horas, y hay que decirlo, hemos escuchado muchas de estas mentiras que en lugar de informar, muestran que estn desinformados. Que quede muy claro, nada hay, nada hay en la reforma electoral que atente contra la libertad de expresin. Los ciudadanos y quienes laboran en los medios, podrn, como debe ser, hacer uso de su voz hoy, maana y siempre para expresar lo que quieren... Un gran consenso entre los partidos polticos, es la restriccin econmica que debemos respetar; queremos solamente los recursos econmicos que estn bajo control absoluto del Instituto Federal Electoral, y acceso a los medios electrnicos de comunicacin slo dentro de los tiempos oficiales. Pero no nos engaamos. Sabemos que en los pases en donde se ha adoptado el modelo de no contratacin directa de tiempos en televisin y radio, ha habido fuertes reacciones de algunos concesionarios de los medios de comunicacin y aun de polticos, que suponen que sus carreras se vern comprometidas... Pero a quienes hacen valer simplemente su fuerza o poder acumulado, recordarles que no se equivoquen. Porque s, podrn doblar a ms de un poltico, pero nunca quebrar al Estado.

Santiago Creel, coordinador del grupo parlamentario del gobernante PAN, en su turno reafirm la voluntad poltica de su partido para disminuir la influencia del dinero en las campaas electorales, a la vez que alert de los obstculos que, ms all de la aprobacin legislativa, habra de afrontar una reforma que afectaba intereses tan poderosos:
La reforma de 2007 tiene dos motivaciones centrales: una es la urgencia de limitar la influencia del dinero en las campaas polticas y en las elecciones; la segunda motivacin tiene que ver con la necesidad de dar un nuevo rumbo a la relacin que existe entre los medios de comunicacin

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concesionados, partidos polticos, candidatos y elecciones. El asunto es claro, no hay que darle vueltas... El cambio que hoy planteamos a consideracin de esta Asamblea, limita la influencia del dinero, porque prohbe que los gobernantes utilicen recursos del pueblo para promocionar su imagen o sus intereses electorales. Esta reforma mejora con creces nuestra democracia, porque termina con las campaas adelantadas, pagadas adems con presupuesto pblico, otra vez con el dinero del pueblo. Tambin este cambio mejora nuestra democracia, porque impide que los partidos polticos y tambin los candidatos compren espacios de radio y de televisin, incluyendo, por cierto de manera muy subrayada, anuncios de publicidad disfrazados de informacin o coberturas noticiosas favorables. Esta reforma limita al dinero en la poltica, porque ninguna persona podr comprar spots o anuncios polticos para romper con la equidad en las contiendas electorales. Tambin limita el dinero porque rompe con la vinculacin entre partidos polticos y organizaciones gremiales, vinculacin muchas veces basada no solamente en intereses polticos, sino en algunos casos tambin en intereses de carcter econmico... En una sociedad como la nuestra, en la que pocos tienen mucho y muchos no tienen casi nada, la fuerza del dinero avasalla, la fuerza del dinero corrompe, y adems pervierte los procesos electorales. Con la reforma, con sta que vamos a votar, el que vota manda y no manda el que paga. Las urnas y los votos, no las tesoreras, no las pagaduras ni tampoco los contratos van a decidir en este pas, en el nuestro, que es de todos, quines son los candidatos y quin va a gobernar Mxico. Tambin hay que decirlo con toda claridad: es el dinero, con todas sus letras, la fuente de inconformidad de los concesionarios de la radio y la televisin. Los intentos por disfrazar esta inconformidad y por llamarla de otro modo son intiles, as la engaen con la misma libertad de expresin... No festejemos porque nos falta mucho camino que recorrer, muchos grupos de inters que reordenar en este pas. Este es el primer paso, solamente el primero, pero el camino que tenemos que recorrer todos nosotros es todava largo, complejo y con enormes desafos.

Tras la aprobacin en el Senado, la reforma fue votada favorablemente en la Cmara de Diputados el 14 de septiembre y, en consecuencia, turnada a los congresos de los estados para culminar el proceso de modificacin constitucional. Al inicio de noviembre de 2007, 30 de los 31 congresos estatales haban aprobado la reforma, que fue publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 13 de noviembre de 2007.

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II. razoneS y antecedenteS de La reforMa Los extractos de las intervenciones de los lderes del Senado que se presentan en el epgrafe previo revelan el tipo y la profundidad de los problemas que la reforma constitucional se plante resolver. Conviene ahora hacer un recuento ms preciso de las dificultades que venan presentando los procesos electorales en los siguientes puntos: 1) el costo creciente de las campaas por el gasto en radio y televisin; 2) los problemas de fiscalizacin de ingresos y egresos de los partidos asociados a la compra de publicidad poltico electoral en los medios electrnicos; 3) la intromisin en las campaas por parte de los gobiernos a travs de sus estrategias de comunicacin social; 4) el uso de recursos pblicos de los gobernantes para promover su imagen con fines electorales, y 5) la compra de publicidad electoral por parte de terceros que afectaba las condiciones de la competencia poltica. 1. Gasto en radio y televisin: la espiral creciente En 1996 Mxico culminaba un ciclo amplio de reformas en materia electoral, iniciado en 1977, que tuvo como objetivo construir un sistema de partidos plural, as como las reglas e instituciones que garantizaran la efectividad del sufragio.2 Un asunto nodal de la reforma de 1996 consisti en crear una genuina competencia electoral, por lo que se dispuso otorgar a los partidos un financiamiento pblico robusto y distribuirlo con criterios que favorecieran la equidad en la contienda. Asimismo, se ampli la presencia de los partidos en los medios electrnicos de comunicacin y se les permiti que, a partir de sus propios recursos, adquirieran por su cuenta espacios y tiempos en radio y televisin para desplegar sus actividades de proselitismo electoral, sin ms taxativa que no superar los topes de gastos establecidos para cada campaa. La reforma de 1996, que cumpli con creces su propsito de incrementar la competencia electoral como evidencian la alternancia en la Presidencia y el fenmeno de los gobiernos divididos de 1997 a la fecha, al permitir el acceso de los partidos y candidatos a la radio y la televisin
2 Becerra, Ricardo; Salazar, Pedro y Woldenberg, Jos, La mecnica del cambio poltico en Mxico. Elecciones, partidos y reformas, Mxico, Cal y Arena, 2000.

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a travs de la compra de anuncios, pronto gener costos crecientes. Como seala el especialista en medios de comunicacin, Ral Trejo Delarbre:
En 1994 solamente el 25.3% de los gastos de los partidos en sus campaas estuvo orientado a la compra de tiempos en esos medios. En 1997 esa proporcin creci al 55%. En 2000 el 54.3% del dinero que recibieron los partidos fue a parar a las chequeras de radiodifusoras y televisoras. En 2003 el 49% de las erogaciones de los partidos tuvieron el mismo destino. Y en las campaas de 2006 el porcentaje del gasto en contratacin de espacios mediticos fue todava mayor.3

As fue, en efecto. Como se refiri en un ensayo previo,4 de acuerdo con los informes del propio Instituto Federal Electoral, en las campaas de 2006 los partidos destinaron el 95% de los dos mil sesenta y ocho millones de pesos de financiamiento pblico que recibieron para gastos de campaa, a la compra de anuncios en radio y televisin. De los datos anteriores es evidente que el grueso del financiamiento pblico en ao de elecciones se converta, por la va de los hechos, en ingresos de los principales grupos de concesionarios de radio y televisin en el pas. El encarecimiento de las campaas se explica por el gasto en medios electrnicos. 2. Gasto en medios y problemas para la fiscalizacin electoral En lo que toca a la fiscalizacin de los recursos de los partidos polticos, si bien Mxico cuenta con una de las legislaciones ms avanzadas del mundo en la materia,5 el proceso electoral federal de 2006 evidenci serios problemas de control sobre la verificacin del gasto en radio y televisin. Para sostener tal afirmacin, valga sealar que en el proceso de fiscalizacin de los ingresos y gastos de los partidos y coaliciones de las elecciones de 2006, los actores polticos no consiguieron explicar la
3 Trejo, Ral, Democracia y medios de comunicacin en la reforma electoral de 2007, mimeo, 2008. 4 Murayama, Ciro, Financiamiento a los partidos polticos: el nuevo modelo mexicano, en Crdova, L. y Salazar, P. (coords.), Estudios sobre la reforma electoral 2007, Mxico, TEPJF, 2008. 5 Vase, por ejemplo, Griner y Zovatto (eds.), Funding of Political Parties and Elections Campaigns in the Americas, San Jos, OEA-IDEA, 2005.

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transmisin del 41% de sus anuncios en radio y el 21% en televisin. Esto es, de 601 689 spots publicitarios de los partidos y coaliciones que se transmitieron en radio y que el IFE detect a travs de sus monitoreos de medios, faltaron por acreditar por parte de los actores polticos casi un cuarto de milln de anuncios (248 159). En televisin, de los 155 883 spots electorales emitidos a favor de los contendientes que el IFE registr, no se acreditaron 32 867. Los datos anteriores sugieren que, al haber 280 000 spots no acreditados en radio y televisin, en las campaas de 2006 el gasto en medios electrnicos fue mayor a los mil novecientos setenta y tres millones de pesos que los partidos informaron al IFE y que la autoridad comprob la suma que represent el 95% del financiamiento pblico para gastos de campaa. Por tanto, el modelo de compra-venta de publicidad electoral en los medios no slo implic un incremento desmesurado del gasto en medios que se cubra con el financiamiento pblico de los partidos, sino que pudo haber erogaciones an mayores de los partidos no informadas a la autoridad electoral, y por tanto contrarias a la ley, o compra de publicidad para favorecer a las distintas fuerzas por parte de terceros extremo tambin prohibido en la legislacin electoral, o bien que se haya tratado de donaciones en especie por parte de los concesionarios lo cual tambin es contrario a la determinacin legal que prohbe a las empresas mercantiles hacer aportaciones, de cualquier ndole, a partidos y candidatos. No es este el espacio para analizar por qu el IFE no sancion en su momento en la revisin de los informes de gasto de campaa de 2006 a los partidos y coaliciones que no alcanzaron a justificar todos y cada uno de los promocionales contratados en radio y televisin, pero valga la informacin para sealar que la fiscalizacin electoral enfrentaba un problema creciente cuando el dinero se destinaba a la adquisicin mercantil de espacios en los medios electrnicos. Una vez que se prohibi la adquisicin de publicidad en radio y televisin, se elimin la necesidad de acreditar la compra de anuncios. El IFE tiene ahora que verificar que las pautas publicitarias de los partidos, que son administradas por el propio Instituto, sean emitidas en tiempo y forma por los concesionarios.

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3. Las campaas gubernamentales en tiempo de elecciones En distintas elecciones, tanto locales como federales, un elemento que fue objeto de polmica lo representaron las campaas de comunicacin social de los gobiernos, mismas que pudieron afectar la equidad en los comicios. Es el caso, por ejemplo, de los procesos electorales federales de 2003 y 2006. En el primero, el Consejo General del IFE envi una carta el 25 de junio al presidente de la Repblica, Vicente Fox, solicitndole pusiera fin a una campaa de promocin del voto que haba emprendido el titular del Ejecutivo Federal hacia la eleccin que se celebrara el 6 de julio de aquel ao; en su misiva, el IFE haca saber que en caso de que esta solicitud no sea obsequiada dentro de las siguientes 36 horas, contadas a partir de la recepcin de la presente, el secretario ejecutivo del Instituto llevar a cabo las medidas conducentes para interponer una controversia constitucional ante la SCJN; el presidente decidi suspender la campaa referida. En el proceso electoral de 2006, la estrategia publicitaria del Ejecutivo Federal en los medios tambin fue objeto de controversia. A grado tal que el propio TEPJF, al calificar la eleccin presidencial de ese ao, calific que los anuncios en radio y televisin del presidente, se constituyeron en un riesgo para la validez de los comicios. En el plano local, ya desde 2000 se tena el antecedente de que el TEPJF haba resuelto anular la eleccin a gobernador en Tabasco por irregularidades que afectaron los principios de los comicios, entre otras, la intervencin del gobierno estatal con apoyo al candidato ganador.6 Con tales antecedentes, en la reforma de 2007, se especific en la Constitucin (artculo 41) que durante las campaas electorales deber suspenderse toda la propaganda gubernamental, de cualquier nivel, en los medios de comunicacin social. 4. Recursos pblicos y promocin personal de los funcionarios Un problema adicional que se present en la vida poltico electoral del pas fue el uso de las campaas de comunicacin social de los gobiernos
6 Alanis, Mara del Carmen, La jurisprudencia del TEPJF: fuente de la reforma electoral 2007-2008, en Crdova, L. y Salazar, P. (coords.), Estudios sobre la reforma electoral 2007, cit.

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para promover la figura de distintos funcionarios pblicos, con frecuencia de mandatarios locales y presidentes municipales, que aspiraban a un nuevo cargo de eleccin popular. Este fenmeno permita que los recursos pblicos fueran utilizados con un sesgo para promover el beneficio privado del mandatario en turno. Fue lo que ocurri en el caso, por ejemplo, del PRI de cara al proceso electoral de 2006. Desde antes de que ese partido poltico convocara a su proceso interno para la designacin de candidato a la Presidencia, es decir, antes de que hubiese precandidatos formales, distintos gobernadores como el del Estado de Mxico, Arturo Montiel; el de Hidalgo, Manuel ngel Nez; el de Tamaulipas, Toms Yrrington; el de Coahuila, Enrique Martnez desplegaron intensas campaas de promocin de sus estados en los canales de televisin de cobertura nacional, pero en donde invariablemente aparecan ellos como smbolo de los logros siempre en su propia versin, claro est de sus administraciones. A la sazn, todos esos polticos buscaran la nominacin del PRI a la Presidencia de la Repblica infructuosamente, por cierto, sin que los montos de los recursos pblicos destinados a la promocin de sus precandidaturas, aunque disfrazadas de promocin de obra de gobierno, se llegaran a conocer. Frente a tales excesos, el Constituyente decidi especificar que toda propaganda gubernamental deber tener carcter institucional y fines informativos, educativos o de orientacin social. En ningn caso esta propaganda incluir nombres, imgenes, voces o smbolos que impliquen promocin personalizada de cualquier servidor pblico (artculo 134 constitucional). El legislador federal, a su vez, introdujo una acotacin al principio recin enunciado, sealando (artculo 228 del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, Cofipe) que no se considerar propaganda los mensajes en los medios donde aparezcan los servidores pblicos durante los cinco das previos y los siete posteriores al rendimiento de su respectivo informe de labores, una vez al ao y siempre y cuando la difusin se limite al mbito geogrfico de responsabilidad del servidor pblico. 5. Compra de publicidad por parte de terceros Si bien desde el Cofipe aprobado en 1996 exista la determinacin de que slo los partidos polticos pudiesen adquirir tiempo en radio y tele-

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visin para tratar de influir en las preferencias de los ciudadanos y, por tanto, esa compra le estaba vetada al resto de los actores,7 en la eleccin de 2006 las campaas se vieron alteradas por la intromisin de anuncios comprados por particulares con fines electorales. Se trat de los spots contratados, por ejemplo, por el llamado Dr. Simi para hacerse de la candidatura presidencial del Partido Alternativa Socialdemcrata pero, sobre todo, de anuncios pagados por el Consejo Coordinador Empresarial en contra de la candidatura de Andrs Manuel Lpez Obrador. En esa ocasin, el IFE fue omiso en aplicar la ley. El consejero presidente del IFE entre 2003 y 2007, lleg a sostener que el Instituto no tena facultades legales para evitar tales conductas (hubo exigencias al IFE para que contuviera la conducta de ciertos actores (por ejemplo, el presidente o los grupos empresariales)... Al no existir facultades claras o sanciones expresas en la ley para prevenir, prohibir o detener tales acontecimientos... se gener inconformidad en algunos actores polticos8). No obstante esa peculiar lectura, el Tribunal Electoral consider, al calificar la eleccin de 2006, ilegal la intromisin empresarial que el IFE dej pasar por alto. Tras esa experiencia y para subrayar la importancia que tiene evitar que grupos particulares puedan alterar las condiciones de la competencia electoral, en la reforma de 2007 se elev a rango constitucional la prohibicin de que terceros realicen compras en radio y televisin para emitir mensajes que pretendan favorecer o afectar a cualquier partido o candidato. Como puede verse en este recorrido de los problemas que gener el modelo previo de acceso a los medios de comunicacin, en 2007 el Constituyente se hizo cargo explcitamente de los temas que, vinculados al uso de la radio y la televisin, venan resultando disruptivos para los procesos electorales. Sin embargo, como se expone en el siguiente epgrafe, la decisin de acabar con la compra de anuncios en los medios electrnicos
El artculo 48 del Cofipe, en su prrafo I asentaba: Es derecho exclusivo de los partidos polticos contratar tiempos en radio y televisin para difundir mensajes orientados a la obtencin del voto durante las campaas electorales, mientras que el prrafo 13 del mismo artculo complementaba con la siguiente disposicin: En ningn caso, se permitir la contratacin de propaganda en radio y televisin en favor o en contra de algn partido poltico o candidato por parte de terceros. 8 Ugalde, L. C., Los dilemas del arbitraje electoral, Nexos, nm. 347, 2006, pp. 46 y 47.
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tuvo alcances que trascienden el mero mbito electoral y tocan un tema ms sensible para la vida democrtica: el de la autonoma del Estado frente a los poderes privados. III. podereS MediticoS y autonoMa deL eStado en rieSgo Las sociedades contemporneas se ven influidas por el papel de los medios de comunicacin masiva. La importancia de los medios es an mayor en los sistemas democrticos, que tienen como precondicin que los ciudadanos estn informados de los asuntos pblicos y participen en las decisiones colectivas. De ah que el derecho a la informacin sea reconocido como un elemento clave para la vida democrtica, como un derecho que hace posible el ejercicio de otros derechos. De manera que puede decirse que cuando el derecho a la informacin est en riesgo, o no puede ser ejercido, es la democracia la que peligra. Ese riesgo puede surgir o bien por la pervivencia de un sistema autoritario, que ejerce el control sobre los medios de comunicacin a travs de la represin o la censura, o bien a travs de una situacin menos evidente pero con consecuencias similares para el sistema democrtico como es la excesiva concentracin econmica en la propiedad de dichos medios. Es la tesis de Luigi Ferrajoli cuando asevera: En materia de prensa y televisin, la privatizacin de la esfera pblica se materializa en la apropiacin de la libertad de informacin. 9 Para el pensador italiano, la libertad de informacin no se satisface ni se salvaguarda con la mera accin del mercado y cabe aadir que sobre todo si se toma en cuenta que el mercado es, per se, un mecanismo que concentra ingresos, es decir, que distribuye de manera inequitativa poder y riqueza, ni con la libertad de competencia. Ms bien al revs:
La ley del mercado es la que condiciona, sin provocar escndalo alguno, toda la actuacin de los medios de informacin: las reglas de la produccin las ganancias por la publicidad, la precaucin de no provocar exigencias de indemnizacin son las que dictan los lmites y las condiciones de la libre manifestacin del pensamiento.10
9 Ferrajoli, L., Libertad de informacin y propiedad privada, Nexos, nm. 316, abril de 2004, p. 36. 10 Ibidem, p. 37.

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Por lo anterior, es indispensable que las distintas naciones democrticas cuenten con legislaciones adecuadas para los medios. Como seala Ral Trejo Delarbre:
Legislar para los medios de comunicacin significa reconocer la enorme e insoslayable importancia que han alcanzado en la vida pblica contempornea. En todo el mundo hay reglas para el desempeo de los medios. Se les considera, en los marcos jurdicos, como industrias con funciones especficas en la economa, como actores de la vida pblica con influencia y responsabilidades peculiares y como espacios en la creacin y difuminacin de consensos polticos. Legislar para los medios con un sentido poltica y culturalmente moderno implica reconocerlos como territorios centrales del espacio pblico contemporneo. No hay agentes de promocin cultural, transmisin de noticias y creacin de acuerdos ms activos e influyentes que los medios de comunicacin de masas. Ese carcter interviene en la concepcin que los ciudadanos construyen acerca del mundo y de s mismos y, desde luego, en las maneras como ejercen sus atribuciones y derechos.11

En Mxico, sin embargo, la legislacin sobre los medios dista de ser actualizada. Por ejemplo, la Ley Federal de Radio y Televisin no ha sufrido adecuaciones sustantivas desde 1960. La elevada concentracin de la propiedad de los medios de comunicacin que ocurre en las industrias de la radio y la televisin en nuestro pas explica las dificultades para modernizar las leyes que regulan la actuacin de stas. Uno de los episodios que de manera ms clara revelan hasta dnde los intereses de los grupos privados de comunicacin electrnica en Mxico pueden someter al poder pblico lo ofrece la aprobacin de la llamada ley Televisa por el lugar desde el que se impuls y por los intereses que salvaguardaba, unos meses antes del inicio del proceso electoral federal de 2006. La aprobacin de esa ley, como reconstruye Javier Esteinou Madrid, se dio de la siguiente forma:
El 1 de diciembre del 2005 se aprob obscuramente en la Cmara de Diputados, por va fast track, un proyecto de reforma a la Ley Federal de Radio y Televisin (LFRyTV) y a la Ley Federal de Telecomunicaciones (LFT), que fue presentada y dictaminada en ocho das, apoyada por la unanimidad
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Trejo, R., Legislar para los medios, Nexos, nm. 327, marzo de 2005, p. 31.

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de 327 diputados, aprobada en siete minutos, sin mociones a favor o en contra, ni abstenciones y sin destacar la trascendencia de la misma... posteriormente el 30 de marzo de 2006 un sector mayoritario de legisladores a favor de la ley Televisa aprobaron descaradamente el mismo proyecto de reforma en el Senado de la Repblica por 81 votos a favor, 40 en contra y 4 abstenciones, sin ninguna modificacin sustancial o ciruga mayor, ni ninguna discusin a las severas intervenciones en contra...12

Como en su momento seal Ricardo Raphael:

Las principales crticas a la ley Televisa se basan en que slo se preocup por garantizar los derechos adquiridos a la televisora ms grande del pas: dispuso que las prerrogativas adquiridas por las frecuencias adicionales, producto de la digitalizacin, quedaran salvaguardadas a nombre de los actuales concesionarios, y dej en estado de indefensin a las permisionarias pblicas y comunitarias. De entre todos los afectados por esta reforma el nico actor que permaneci completamente fuera de la ley Televisa es el ciudadano, que s estaba en otras propuestas. El derecho de rplica se borr de un plumazo, la definicin de la funcin social de los medios permaneci igual de anticuada, la regulacin de los contenidos se dej fuera y el rgano regulador se concibi como una instancia desdentada en materia de sanciones.13

Las crticas a la referida ley, sin embargo, no provenan slo de sectores acadmicos o de periodistas independientes, sino que la propia Comisin Federal de Competencia emiti una opinin sobre el particular en la que, entre otros sealamientos, consign: Las reformas a la LFRT que propone la iniciativa no aseguran la eficacia en la prestacin de los servicios ni evitan fenmenos de concentracin en la asignacin del espectro radioelctrico contrarios al inters pblico en los trminos del artculo 28 constitucional.14 Una vez que fueron aprobadas las modificaciones a las leyes de Radio y Televisin y de Telecomunicaciones, respectivamente, con las carac12 Estenou, J., La ley Televisa ante la Suprema Corte de Justicia, Revista Mexicana de Comunicacin, nm, 105, julio de 2007. 13 Raphael, R., Ley de radio y TV: los puntos del debate, Nexos, nm. 339, marzo de 2006, p. 7. 14 Vase Comisin Federal de Competencia, opinin del 8 de diciembre de 2005, disponible en www.cfc.gob.mx.

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tersticas ya sealadas, un grupo de cuarenta senadores de la Repblica interpuso un recurso de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. El 5 de junio de 2007, tras un amplio proceso de audiencias, nueve ministros declararon inconstitucional el artculo 28 de la Ley Federal de Radio y Televisin al considerar que vulneraba distintos preceptos vinculados a los principios de libertad de expresin, igualdad, rectora econmica del Estado sobre un bien pblico, utilizacin social de los medios de comunicacin y la prohibicin de monopolios.15 De esta forma los argumentos de la Comisin Federal de Competencia, de la tercera parte de los senadores, as como de distintos especialistas en materia de medios de comunicacin en Mxico, que haban sido obviados por la mayora legislativa en vsperas del proceso electoral, fueron retomados por la Corte. Conviene detenerse en el sentido de la decisin del mximo tribunal del pas. Como en su momento seal Jos Woldenberg:
La Corte estableci que eran anticonstitucionales dos artculos de la Ley Federal de Radio y Televisin que permitan la expansin automtica, sin trmite alguno, de los concesionarios hacia las telecomunicaciones sin pago de contraprestacin (artculos 28 y 28-A), el refrendo automtico de concesiones de radio y TV (artculo 16), la subasta como mecanismo para la asignacin de las concesiones (artculo 17), el plazo fijo de 20 aos para las mismas (artculo 16). Y adems seal la necesidad de que la Comisin Federal de Competencia emita una opinin favorable antes de entregar concesiones en radio y televisin (artculo 17). En relacin a la Ley Federal de Telecomunicaciones declar inconstitucional la objecin que los senadores podan hacer de los nombramientos presidenciales en la Comisin Federal de Telecomunicaciones (artculo 9o.) y la exclusin de los excomisionados de la Cofetel para ser ratificados (artculo 2o. transitorio)... Es decir, con sus resoluciones impidi que la inercia siguiera fomentando el proceso concentrador, estableci que toda expansin en esos terrenos debe estar acompaada de un pago al Estado, abri la puerta para que en los procesos de asignacin de concesiones no slo gravite el criterio del mejor postor econmico (dada la naturaleza y la funcin pblica de la radio y la televisin), y posibilita, en principio, una ms eficiente rectora del Estado... Nuestra germinal democracia cre las condiciones y requiere de una Corte constitucional. La SCJN ha empezado a transitar por esa ruta. 16
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Nota de Jess Aranda y Andrea Becerril en La Jornada, 6 de junio de 2007. Woldenberg, J., La Corte en democracia, Reforma, 14 de junio de 2007.

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A ms de dos aos de aquella determinacin de la Corte, que bien puede considerarse como histrica, el Poder Legislativo no ha hecho los cambios normativos correspondientes para tener una Ley Federal de Radio y Televisin y una Ley Federal de Telecomunicaciones que, al tiempo que se actualizan para contemplar los avances tecnolgicos ocurridos en esos campos, puedan preservar el inters pblico y fomentar el desarrollo de la competencia y, por tanto, de las industrias del sector. Esa parlisis legislativa es, en s misma, seal elocuente de la dificultad para legislar en este campo cuando estn en juego relevantes intereses econmicos. La aprobacin de la ley Televisa no fue, sin embargo, un hecho aislado o un caso nico de sometimiento de un poder pblico por los privados. Aos antes, en octubre de 2002, un inesperado decreto presidencial, emitido por el entonces titular del Ejecutivo Federal, Vicente Fox Quesada, haba reducido a una dcima parte las obligaciones fiscales de las empresas de la radio y la televisin. As, del 12.5% del tiempo diario de transmisin que corresponda al Estado, 180 minutos, Fox disminuy a 35 minutos diarios para las estaciones de radio y a 18 minutos para los canales de televisin.17 En ese mismo sexenio, un diferendo empresarial alrededor del canal 40 de televisin, llev a Televisin Azteca a tomar por la fuerza, el 27 de diciembre de 2002, las instalaciones del referido canal y apropiarse de su seal. El gobierno federal tard ms de una semana en hacer valer la legislacin e impedir la transmisin por parte de la empresa invasora que, finalmente, no recibira sancin alguna a pesar de haber usurpado una seal propiedad de la nacin aunque concesionada a un particular.18 Por lo anterior, la decisin de la Suprema Corte marc un antes y un despus en la relacin de los poderes pblicos frente a los concesionarios de la radio y la televisin en la etapa democrtica de Mxico. El mximo tribunal demostr que la autonoma del Estado se construye a travs de su ejercicio. Ese ejemplo servira de base para que los legisladores, unos meses despus, decidieran acotar el poder del dinero y de los medios electrnicos en las contiendas poltico electorales.

Trejo Delarbre, R., Los medios en el gobierno de Fox: el presidente y el comediante, en Snchez Rebolledo, A., Qu pas nos deja Fox? Los claroscuros del gobierno del cambio, Mxico, Norma, 2006, p. 10. 18 Ibidem, pp. 6 y 7.

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Como se expuso en el apartado inicial de este ensayo, el Constituyente Permanente pudo trascender el veto que, de hecho, imponan las empresas mediticas cada vez que el Legislativo se propona cualquier adecuacin legal que afectara los intereses econmicos y polticos de los consorcios de la radio y la televisin. Por ello, la reforma electoral de 2007 fue ms que eso. Pero la autonoma que gan el Estado frente a los poderes de la radio y la televisin, pronto volvi a estar en riesgo. Las acciones de las empresas televisivas, siempre hay que decirlo con la colaboracin de algn actor poltico, para hacer de las nuevas disposiciones electorales en materia de acceso a los medios letra muerta, as como las tibias y en ocasiones condescendientes decisiones de las distintas autoridades electorales, junto con el abandono de los partidos polticos de una defensa estricta de la nueva legalidad electoral, han puesto a Mxico en la antesala de una contrarreforma en el sentido de regresar al esquema previo de mercantilizacin del acceso de partidos y candidatos a la radio y la televisin. El epgrafe siguiente se dedica a la revisin de algunos de los obstculos que se han interpuesto a la aplicacin de la reforma constitucional de 2007. IV. frente a La reforMa LegaL, contrarreforMa de facto Apenas se aprob la reforma, se hizo evidente que las reticencias de los consorcios de la televisin frente al nuevo marco constitucional se mantendran por distintos flancos a travs de legtimos recursos legales o por acciones de facto en pleno desacato de la normatividad electoral federal. Los lances contra la reforma electoral incluso encontraran eco en la actuacin de las autoridades electorales. En las lneas que siguen se hace un breve recuento de algunas de las actuaciones con las que, en los hechos, distintos medios de comunicacin van en contrasentido de las disposiciones constitucionales. 1. Luz verde a la compra de publicidad poltica En el artculo 134 de la carta magna se determin que la propaganda institucional de los poderes pblicos, los rganos autnomos, las dependencias y entidades de la administracin pblica y cualquier otro ente de los tres rdenes de gobierno en ningn caso incluir nombres, imge-

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nes, voces o smbolos que impliquen promocin personalizada de cualquier servidor pblico. El Cofipe aadi en su artculo 228 una acotacin al citado artculo constitucional:
El informe anual de labores o gestin de los servidores pblicos, as como los mensajes que para darlos a conocer se difundan en los medios de comunicacin social, no sern considerados como propaganda, siempre que la difusin se limite a una vez al ao en estaciones y canales con cobertura regional correspondiente al mbito geogrfico de responsabilidad del servidor pblico y no exceda de los siete das anteriores y cinco posteriores a la fecha en que se rinda el informe. En ningn caso la difusin de tales informes podr tener fines electorales, ni realizarse dentro del periodo de campaa electoral.

A pesar de esas disposiciones, distintos diputados del Partido Verde Ecologista de Mxico (PVEM) adquirieron publicidad entre el 18 y 20 de marzo de 2009 en canales de cobertura nacional, tanto de TV Azteca como de Televisa, en donde los legisladores contratantes aparecan hablando sobre las iniciativas presentadas por el PVEM en la Cmara de Diputados, y en los que se inclua con toda claridad el logotipo del partido, justamente la misma imagen del tucn sobre una letra V que es impresa en decenas de millones de boletas electorales y que constituye el emblema de dicho partido en las todas las campaas electorales. El IFE, tras detectar los anuncios, indag ante la Cmara de Diputados si los mismos correspondan a alguna campaa institucional de comunicacin social del rgano legislativo y la respuesta fue negativa. A la vez, en su indagatoria, el IFE constat que se trat de una compra de publicidad hecha por los diputados del PVEM con recursos privados. Ergo, como no se trat de una campaa institucional, como s hubo compra y como apareca con toda nitidez el emblema del partido en cuestin, el IFE determin que la conducta de los diputados contravena las normas e impuso la sancin correspondiente. Sin embargo, en la sentencia emitida el 8 de mayo de 2009, el Tribunal Electoral vio legtimas y legales las acciones del PVEM. Para la mxima autoridad judicial en materia electoral del pas, dado que en los anuncios de los diputados del PVEM no se incluan palabras como votar, elecciones o similares, no se trat de mensajes poltico electorales que causaran algn beneficio al partido. Tambin consider que la conducta

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de los diputados caa dentro de la excepcin del artculo 228 del Cofipe a la Constitucin, esto es, que eran mensajes pertenecientes a campaas de comunicacin social para la difusin de informes. Lo anterior, aunque incluso tales informes no llegaran a ocurrir y aunque el artculo 228 se refiera, obviamente, a los informes de los titulares de poderes ejecutivos que son quienes tienen, por ley, una fecha para rendir cuentas sobre el estado de la administracin a su cargo. El Tribunal tambin deslig las actividades de la fraccin parlamentaria del PVEM de las del partido, como si eso fuera factible ya que no existe una sola fraccin parlamentaria que no est, precisamente, constituida por diputados pertenecientes a un partido en especfico. Tan es as, que en Mxico no existen grupos parlamentarios independientes. Ms all del razonamiento del Tribunal, destacan las consecuencias de su decisin. Legitima que servidores pblicos con dinero privado cuyo origen no se conoce ni se rastrea puedan comprar anuncios en radio y televisin e incorporar en esos mensajes el logotipo de sus respectivos partidos. Hay ms de tres mil diputados, entre locales y federales, en Mxico; cada uno dispondr, siguiendo el criterio del Tribunal, de 12 das al ao para comprar ese tipo de publicidad. Lo mismo ocurre con los varios miles de regidores que hay en la Repblica y que tienen campo abierto para hacer lo mismo. La compra de publicidad poltico electoral disfrazada (el contratante deber de vigilar no usar las palabras votar o elecciones) tiene sustento jurdico merced la decisin del TEPJF. 2. Para todos la ley, para las televisoras convenios Al iniciar las precampaas en el proceso electoral de 2009, el IFE comenz a administrar los 48 minutos que corresponden a los tiempos del Estado en radio y televisin. El fin de semana que abarc el sbado 31 de enero y el domingo 1o. de febrero, los anuncios de los partidos polticos y de la propia autoridad electoral se presentaron, por parte de Televisa y TV Azteca, antecedidos por una cortinilla a iniciativa de las propias televisoras, interrumpiendo eventos deportivos en vez de programarse en los intermedios junto a los espacios destinados a publicidad, y los spots se agruparon en bloques de tres minutos en vez de presentarse aislados como es habitual. La Secretara Ejecutiva del IFE, realiz la investiga-

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cin correspondiente a tales hechos y present ante el Consejo General, el 13 de febrero, un proyecto de resolucin para sancionar a las televisoras por la alteracin de las pautas de transmisin establecidas por el Instituto. En dicha sesin del Consejo General del IFE, una mayora de consejeros electorales integrada por Marco Antonio Baos, Marco Gmez, Francisco Guerrero, Benito Nacif y Arturo Snchez determin sobreseer el procedimiento sancionatorio hacia las dos grandes empresas de la televisin mexicana. El sobreseimiento se dio aun cuando la Secretara Ejecutiva del IFE ofreci y mantuvo su proyecto, sin desistirse, por lo que haba materia. Adicionalmente, hubo consejeros que llegaron a argumentar que, como el mircoles 11 de febrero se haban firmado unas bases de cooperacin con la Cmara de la Industria de Radio y Televisin (CIRT), entonces las violaciones de Televisa y TV Azteca podan quedar en el olvido legal. Ello a pesar de que la CIRT es una razn social distinta a las que cometieron la infraccin y de que no hay, o haba, precedente conocido en el derecho para que una declaracin de intenciones exima de sancin por conductas ilegales previas. Cabe decir que, en el diferendo con las televisoras, la intervencin de la Secretara de Gobernacin rgano poltico por antonomasia del jefe del Estado se enfoc a buscar un disenso menos crispado sobre el nuevo modelo de comunicacin poltica,19 segn declar su titular, como si el IFE y las televisoras fueran dos partes beligerantes de un conflicto poltico y no, como es en realidad, el IFE una autoridad, un rgano de Estado, y las dos empresas unos particulares en desacato de la Constitucin y la ley. Jams hubo, desde el Ejecutivo, siquiera un llamado a respetar las normas para los concesionarios. Tres partidos (PRD, PT y PSD) se inconformaron ante el Tribunal Electoral por la negativa del Consejo General de siquiera entrar a evaluar el proyecto de resolucin de la Secretara Ejecutiva, y el Tribunal dio la razn a los quejosos: los consejeros tenan que entrar al fondo del asunto. As ocurri el 13 de marzo de 2009. En esa ocasin, el Consejo determin que no haba ocurrido violacin legal alguna en la conducta de las televisoras. Segn esa resolucin, avalada por los mismos consejeros salvo Nacif, quien no acudi a la sesin, pero sumando ahora a
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Nota del diario Reforma, 5 de febrero de 2009.

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Macarita Elizondo, era vlido interrumpir programacin televisiva con la informacin del IFE y de los partidos aunque pudiera colocarse en los tiempos destinados a publicidad, se podran engarzar todos los mensajes del Estado uno tras otro y era tambin correcto insertar cortinillas por parte de las televisoras al inicio y final de los mensajes oficiales. Un partido, el PT, de los ocho existentes, se inconform ante el Tribunal por la resolucin del IFE pero, unos das despus, dio marcha atrs. No obstante, el Tribunal adopt una decisin poco usual: el 9 de abril consider que la transmisin de los mensajes oficiales durante los procesos electorales es un asunto de inters pblico, que rebasa la incumbencia directa del partido primero quejoso y luego desistido, por lo cual los magistrados evaluaron la conducta de Televisa. As, en la sesin del mircoles 22, el Tribunal decidi imponer una amonestacin pblica a Televisa por haber introducido cortinillas de alerta a los espectadores sobre los mensajes del IFE. En su resolucin SUP-RAP-0059-2009, el TEPJF estim que las irregularidades de Televisa consistieron en introducir una cortinilla a los promocionales de los partidos polticos, con lo que se manipul esa forma especfica de propaganda electoral de los partidos polticos, al alterar su sentido original, con la insercin de datos inexactos dentro del mensaje de la cortinilla. Estableci que: La responsabilidad de la empresa qued demostrada en relacin con la referida infraccin, a partir de la manipulacin y la finalidad especfica de denigrar al Instituto Federal Electoral. No es un dato menor que esas infracciones a la ley, que afectaron al conjunto de partidos y al IFE, slo hayan incomodado en un primer momento a tres partidos y que, despus, slo a uno, el cual termin por desistirse. El partido en el gobierno, el PAN, el que gobierna la mayor cantidad de entidades de la Repblica, el PRI, as como el PVEM, Convergencia y el Panal, en ningn momento cuestionaron la actitud de las televisoras y dejaron solo al IFE. Sus silencios han sido elocuentes. El PRD y PSD dieron un primer paso pero renunciaron a seguir cuando lleg el momento de cuestionar ante el Tribunal la legalidad de la conducta de las dos principales empresas de televisin. Como se mencion, el PT s quiso ir al fondo pero enseguida dio marcha atrs. El hecho de que los partidos que impulsaron la reforma no sean claros en la defensa del marco jurdico, refleja que los poderes fcticos an siguen condicionando sobre la conducta de los actores polticos que son parte del Estado mexicano.

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3. Derecho sin aritmtica En mayo de 2009, a la embestida contra la reforma electoral se sum el fallo de un juzgado de distrito en beneficio de un grupo empresarial. La jueza Florinda Lpez Hernndez, titular del Sptimo Juzgado de Distrito del Centro Auxiliar de la Segunda Regin en San Andrs Cholula, en Puebla, concedi un amparo definitivo a favor de la Asociacin de Empresarios e Industriales de Morelos, afiliada a la Coparmex, en contra de la reforma al artculo 41 constitucional. El que un juez de distrito pueda declarar inconstitucional nada ms y nada menos que una reforma constitucional, se debe a una resolucin de la Suprema Corte adoptada en octubre de 2008. Con su resolucin, los ministros del mximo tribunal definieron un mecanismo de control constitucional que, en todo caso, debera ser fruto de una decisin del propio Constituyente. La jueza Lpez Hernndez, que atendi un amparo contra nueve artculos constitucionales (6o., 41, 85, 97, 99, 108, 116, 122 y 134), lo otorg porque en su criterio no se respet el proceso fijado en la Constitucin para modificar la propia carta magna. Pero con el detalle de que todos los artculos modificados se cambiaron en el mismo procedimiento y ella slo concedi el amparo en uno, el 41, el que prohbe la contratacin de publicidad electoral en radio y televisin. Como rese Lorenzo Crdova,20 los argumentos de la jueza para determinar la existencia de irregularidades en el proceso legislativo terminan por reflejar que no hubo tales problemas. A la jueza, por ejemplo, le pareci grave no saber a qu hora termin la sesin del Senado cuando se vot la reforma; o no supo si las dos terceras partes de las cmaras del Congreso de la Unin aprobaron la reforma, aunque en su sentencia consta que hubo 110 votos a favor en el Senado de 128 posibles y 361 de 500 de los diputados (la jueza no supo que eso da una razn de 85% y de 72%, respectivamente, superando el 66.6% requerido); asimismo, no le bast con saber que 30 congresos locales aprobaron la reforma de 16 necesarios, sino que objet que en el dictamen de una de las cmaras no se asentara que una legislacin local vot en contra. Como se ve, nada de fondo y en cambio los reparos de la jueza evidencian un inters por conceder el amparo a toda costa.
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Crdova, L., Oprobio electoral, El Universal, 27 de mayo de 2009.

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Esta decisin mereci un comunicado pblico de la Asociacin Mexicana de Derecho a la Informacin (Amedi), cuya versin ntegra puede consultarse en www.amedi.org.mx, en donde se considera que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin tiene la obligacin de asumir plenamente su responsabilidad en este asunto y resolver de manera definitiva la ilegalidad de las impugnaciones contra la reforma constitucional en materia de propaganda poltica. 4. Cobertura noticiosa o publicidad disfrazada? Se ha mencionado ya que el artculo 134 constitucional define que en ningn caso la propaganda oficial en radio y televisin incluir nombres, imgenes, voces o smbolos que impliquen promocin personalizada de cualquier servidor pblico. No obstante, desde que se aprob la reforma cualquier telespectador comprueba que hay gobernantes locales que con enorme frecuencia, prcticamente a diario, aparecen en los medios a horario de mxima audiencia sin que la actividad realizada amerite tal cobertura. En su momento, Jos Woldenberg alert:
La Cmara de Senadores da a conocer los resultados de un estudio sobre la cobertura de los noticieros de TV Azteca y Televisa en el lapso que va del 1o. de septiembre al 15 de diciembre de 2007. Enrique Pea, gobernador del Estado de Mxico, tuvo 700 menciones; Marcelo Ebrard, jefe de Gobierno del Distrito Federal, 449, mientras el senador ms nombrado, Manlio Fabio Beltrones, slo sali en 29 notas. En promedio Pea Nieto apareci en ocho notas informativas por da en los noticieros de ambas empresas [y] Ebrard en cinco...21

Y aada Estamos ante una profeca autocumplida? Se est acaso vendiendo el tiempo de los noticieros? Ser sta la nueva frmula para dinamitar el esfuerzo por mantener condiciones de la competencia medianamente equitativas?.22 De forma adicional a esos casos, en los que se requerira la actuacin de la autoridad para documentar el fraude a la ley que implicara la emisin de publicidad arropada como informacin, se han dado otros ejem21 22

Reforma, 28 de febrero de 2008, p. 2. Woldenberg, J., Cuidado! Zona de peligro, Reforma, 6 de marzo de 2008.

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plos de violacin a las normas que no han motivado quejas de los actores polticos ni activado procedimientos de las autoridades y, por tanto, que han permanecido sin sancin. Si bien la ley electoral federal establece una excepcin al texto constitucional en lo que se refiere a la aparicin de los gobernantes en campaas oficiales en los medios durante doce das al ao cinco antes de sus respectivos informes de labores y siete despus de ese evento, el artculo 228 del Cofipe es claro al sealar que esa difusin ser vlida siempre y cuando se limite a aparecer en estaciones y canales con cobertura regional correspondiente al mbito geogrfico de responsabilidad del servidor pblico. El canal 2 en donde el gobierno del Estado de Mxico difundi los spots alusivos al segundo informe del mandatario local, y en donde apareci con el mismo fin el jefe de Gobierno capitalino en 2008, como se sabe, no es de cobertura exclusiva del Estado de Mxico o de la capital del pas, sino que emite para todo el territorio nacional. Al aparecer en esa y otras frecuencias de alcance nacional promocionando sus actos de gobierno, ambos funcionarios pblicos contrariaron la norma; tambin lo hizo el concesionario. Como se dijo, la autoridad no tom cartas en el asunto. Otro ejemplo, entre muchos que pueden documentarse: el jueves 28 de febrero de 2008, durante la transmisin de El Noticiero con Joaqun Lpez Driga en el canal 2 de Televisa, se emiti un anuncio del gobierno de Tamaulipas, donde se mencion al gobernador, Eugenio Hernndez Flores y se pasaron imgenes suyas en un evento del DIF local con personas de la tercera edad, donde la esposa del mandatario, Adriana Gonzlez de Hernndez, fue oradora, por lo que tambin se emiti parte del mensaje de la seora. Al final del anuncio, apareci brevemente en pantalla el escudo de aquella entidad federativa. No se trataba, como permite el Cofipe, de la promocin o glosa del informe de gobierno del mandatario en Tamaulipas (que, por cierto, se celebra al final de noviembre), ni el canal 2 que se transmite a toda la Repblica mexicana desde la capital del pas es un canal local. Se trat de un infomercial, es decir, informacin de un acto pblico vuelta propaganda, que resulta claramente violatoria de la Constitucin al ser un instrumento de promocin personal. En este episodio, como en otros, concurrieron al menos dos actores en la violacin de la Constitucin: el que compra lo que no est permitido y el que vende lo que tiene prohibido vender, publicidad a favor de la persona de un gobernante.

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Otro acto que, incluso en plena campaa electoral de 2009, signific una afrenta adicional a la prohibicin de publicidad electoral en los medios, salvo la que corre con cargo a los tiempos oficiales que administra el IFE, la constituy la aparicin de Demetrio Sodi, candidato del PAN a la delegacin Miguel Hidalgo, hablando de sus propuestas de gobierno durante un minuto y 20 segundos, en la pantalla de Televisa en la semifinal de liga del futbol mexicano el sbado 23 de mayo en un partido entre Pumas y Puebla. El candidato Sodi declar que ni l ni su partido hicieron algn pago a la televisora por tan inusual presencia. No obstante, incluso en ese extremo, el acto implica una violacin a la ley. El artculo 77 del Cofipe, en su prrafo segundo, establece con claridad: No podrn realizar aportaciones o donativos a los partidos polticos ni a los aspirantes, precandidatos o candidatos a cargos de eleccin popular, en dinero o en especie, por s o por interpsita persona y bajo ninguna circunstancia:... Las empresas mexicanas de carcter mercantil. La violacin a esa disposicin legal involucra tanto a quien hace la donacin prohibida como a quien la recibe, en este caso el candidato y su partido. El hecho de que incluso candidatos del partido en el gobierno incurran en estrategias para burlar la ley y as aparecer en espacios publicitarios en los medios electrnicos distintos a los que les corresponden a travs de los tiempos oficiales, evidencia hasta qu punto actores polticos de primera relevancia han, por la va de los hechos, vuelto la espalda a la reforma constitucional de 2007 que se plante acotar el poder del dinero y de los consorcios mediticos sobre los procesos electorales. 5. El que puede (ignorar) lo ms, puede (reparar en) lo menos Al TEPJF, como se coment anteriormente, le pareci legal que varios diputados contraten anuncios en radio y televisin para promover su imagen y la de su partido. Pero en cambio, consider violatorio de la Constitucin que un funcionario pblico, en este caso un alcalde, ponga en su currculum vitae, accesible a travs de Internet, que ha sido militante o candidato de algn partido. Los anuncios de los diputados del PVEM transmitidos en cadena nacional, pagados por sumas que involucran varios millones de pesos, en frecuencias propiedad de la nacin, que llegan a millones de televidentes son, para el Tribunal, legales y no

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tienen ningn fin electoral; en cambio, una lnea en un CV en una pgina electrnica, que no se soporta en espacio propiedad de la nacin, en la que no se ha gastado un cntimo, y a la que quiz accedan unas cuantas docenas de personas, s pone en riesgo el orden legal y puede afectar la intencin de voto. La investigadora del Centro de Investigacin y Docencia Econmica, Ana Laura Magaloni, dio cuenta de cmo el Tribunal tiene una peculiar vara de medir para acercarse a los asuntos regulados por el 134 constitucional:
Despus del conflicto postelectoral del 2006, todas las instituciones electorales quedaron debilitadas. A juzgar por algunas decisiones del Tribunal Electoral, parece que ste ha optado por reconstruir su autoridad y legitimacin marcando y remarcando sus diferencias respecto al IFE. Si lo que digo es verdad, entonces es posible que el aumento de casos del tribunal tenga que ver con que las partidos ven buenas probabilidades de ganar sus asuntos, no por el mrito de los mismos, sino porque perciben la disposicin de los magistrados a llevarles la contra a los consejeros electorales. La reciente sentencia de la Sala Superior del Tribunal Electoral con respecto del presidente municipal de Jalpa de Mndez, Tabasco, es un ejemplo extremo de este patrn de conducta. La historia es la siguiente: el PRI denuncia ante el IFE que dicho presidente municipal est realizando promocin personalizada como servidor pblico por poner en la pgina de Internet del ayuntamiento su currculum. El IFE desecha el asunto. El PRI apela ante el Tribunal Electoral y gana. El Consejo General del IFE tiene que darle entrada al asunto, lo tramita y decide que es infundado. Le vuelve a llegar a la Sala Superior del Tribunal Electoral y sta vuelve a revocar la decisin del IFE. Los argumentos jurdicos de la sentencia son de una fragilidad sin parangn. En resumen, la sentencia transcribe pormenorizadamente la sntesis curricular del presidente municipal, para concluir que, aunque no lo dice expresamente el documento, en este subyace la intencin de sugerir a los ciudadanos que el funcionario ofrece altas posibilidades de un resultado favorable en una futura eleccin. Ello, segn los magistrados, constituye promocin personalizada del funcionario pblico y, por tanto, viola el marco normativo vigente. Cuntos otros miles de funcionarios pblicos tendrn su CV en lnea? Por qu los magistrados quieren incentivar este tipo de litigios absurdos que no tendran que existir? Yo creo que una posible explicacin es simple y llanamente por llevarle la contraria al IFE. Espero estar completamente

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equivocada. Sin embargo, si tan solo tengo un poco de razn, el Tribunal Electoral est siguiendo una estrategia peligrosa para reconstruir su legitimidad y, al mismo tiempo, est poniendo en riesgo la frgil gobernabilidad democrtica del pas.23

Los cinco ejemplos anteriores son slo botones de muestra de cmo, ante normas difanas nadie puede comprar ni vender publicidad con fines poltico electorales en radio y televisin; los concesionarios deben emitir sin alteraciones las pautas de publicidad de los partidos que administra el IFE; los funcionarios pblicos no pueden aprovechar las campaas de comunicacin social de sus gobiernos o de las instituciones a las que pertenecen para hacerse promocin personal las autoridades del Estado mexicano han llegado a vacilar en la aplicacin de la ley, o a aplicarla de forma absurda, cuando son desafiadas por las principales empresas de radio y televisin del pas. A la actuacin de las autoridades, se suma el silencio de los artfices de la reforma, el Poder Legislativo y los partidos polticos. Los mismos actores que en su momento dijeron que los poderes mediticos no doblegaran la voluntad del Estado al aprobar la reforma constitucional en 2007, poco despus fueron condescendientes con las violaciones a la carta magna. La contrarreforma electoral que avanza en los hechos, vuelve a poner en riesgo la autonoma y la autoridad del Estado. Si la reforma electoral fue ms que electoral, la contrarreforma tendr repercusiones tambin ms amplias, pues debilitar al conjunto de las instituciones pblicas frente a los poderes fcticos. Es por ello que desde los espacios de la crtica y la academia, no puede dejar de insistirse en que lo que est en juego, ms all de un modelo electoral en especfico, es la salud de la incipiente democracia mexicana.

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Magaloni, Ana Laura, TEPJF vs. IFE, Reforma, 23 de mayo de 2009.

UNA CORTE, UNA JUEZA Y UN RQUIEM PARA LA REFORMA CONSTITUCIONAL ELECTORAL Pedro Salazar Ugarte Nota iNtrodUctoria En los ltimos aos ha sido ostensible la tendencia de algunos jueces constitucionales mexicanos (ministros de la Suprema Corte, magistrados del Tribunal Electoral y, ahora, incluso, jueces de distrito) por suplantar al legislador democrtico. Con algunas de sus sentencias, los juzgadores, se han ido apropiando de ciertas decisiones polticas fundamentales que, desde una perspectiva democrtica, corresponden al legislador. El caso extremo de esta operacin tuvo lugar cuando el Poder Judicial por mandato de seis ministros de la Suprema Corte y sin fundamento constitucional decidi autofacultarse para controlar las reformas constitucionales. En concreto, los ministros decidieron abrir la puerta para que los jueces federales pudieran dejar sin efectos una reforma electoral aprobada en 2007 por 361 diputados, 110 senadores y por las legislaturas de 30 entidades de la Repblica mexicana. Conviene recordar como un breve apunte para los legos en estas materias que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN) es, a la vez, el mximo tribunal de casacin y, desde la ltima dcada del siglo XX, el tribunal constitucional. Por lo mismo, dentro de sus facultades se encuentran la de atraer para resolver aquellos juicios de amparo que considere relevantes (los dems quedan en manos de las instancias judiciales inferiores: tribunales de circuito y jueces de distrito) y la de resolver las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad.1
1 Tambin cuenta con una facultad para investigar una grave violacin de alguna garanta individual. Esta facultad, contenida en el artculo 97 de la Constitucin, ha sido ejercida en contadas ocasiones con efectos muy negativos para la imagen pblica de la

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Si pensamos en los actores que pueden iniciar estos diferentes recursos y en los alcances de las soluciones judiciales que recaen a los mismos tenemos que, mientras el juicio de amparo es un recurso que puede iniciar cualquier gobernado ante los jueces o tribunales ordinarios y los efectos de las sentencias que recaen a los mismos son particulares (valen solamente para el interesado); las controversias y las acciones de inconstitucionalidad son instrumentos de control que slo pueden ser iniciados por poderes u rganos pblicos (la nica excepcin se presenta en el caso de las leyes electorales que pueden ser combatidas tambin por los partidos polticos) y las sentencias que las siguen tienen efectos generales. Para resolver una accin de inconstitucionalidad (o una controversia) es necesario el voto mayoritario de los ministros pero, para que dicha decisin tenga como efecto declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada (es decir, para expulsarla del ordenamiento), es necesario el voto de 8 de los 11 ministros(as) que integran el Pleno de la Corte. Por otra parte, para ubicar los alcances de una reforma constitucional, conviene recordar que la Constitucin mexicana es formalmente rgida; esto es, para que sea modificada se requiere seguir un procedimiento distinto y agravado respecto del que se exige para las reformas legislativas. En concreto, la operacin de reforma constitucional exige reunir el voto calificado de las dos cmaras del Congreso de la Unin y una votacin aprobatoria de la mayora de las legislaturas estatales. Por lo mismo, hasta ahora, el poder reformador de la Constitucin dado que el Poder Constituyente, en estricta lgica, es un poder ilegal, preconstitucional y revolucionario era considerado la autoridad normativa ltima del Estado mexicano. Esto ltimo era comnmente aceptado, entre otras razones, porque la Constitucin mexicana no contempla clusulas de intangibilidad (es decir que no existen disposiciones que prohban reformar ciertos artculos o apartados del texto constitucional);2 ni otorga explcitamente a los
SCJN. Esto, en parte, se explica por limitaciones propias de la facultad las conclusiones a las que llega la SCJN no tienen efectos vinculatorios y, en parte, por impericia o conservadurismo de los ministros(as). Un caso ejemplar de lo primero fue la investigacin del caso Aguas Blancas y de lo segundo el caso Lydia Cacho. 2 Como s lo hace, por ejemplo, el artculo 79 de la Constitucin alemana: 3. No est permitida ninguna modificacin de la presente ley fundamental que afecte la organizacin de la Federacin en Lnder, o el principio de la participacin de los Lnder en la legislacin, o los principios enunciados en los artculos 1 y 20. El Tribunal Consti-

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jueces constitucionales la facultad de controlar la constitucionalidad de normas constitucionales. De hecho, como se ver ms adelante, el ltimo criterio vigente hasta 2008 de los ministros de la Corte era que dicho control ni siquiera proceda en virtud de que la Constitucin no lo contempla expresamente en contra de vicios en el procedimiento de aprobacin de la reforma constitucional. En este contexto la improcedencia de los controles jurisdiccionales contra reformas constitucionales no depende de una opcin poltica o acadmica sino de una realidad normativa. Sin duda tiene sentido discutir si sera conveniente otorgar a los jueces facultades para llevar a cabo esta clase de controles pero la tesis que sostendr en este trabajo es que dicho otorgamiento, en su caso, debe pasar por una reforma al texto constitucional. Y dicha eventual (y quiz deseable) reforma slo puede ser implementada por el poder de reforma constitucional y nunca por una interpretacin autointeresada de los jueces constitucionales. Este ensayo se divide en tres partes. La primera ofrece una reconstruccin de los hechos que configuran el caso. Por un lado, se ofrece una reconstruccin panormica de la ruta que llev a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin a instruir a los jueces de distrito para que admitieran los amparos presentados en contra de la reforma constitucional electoral. Y, ms adelante, se da cuenta del recorrido que sigui el amparo 139-2009-1 que fue otorgado el 8 de mayo de 2009 por la titular del Sptimo Juzgado de Distrito del Centro Auxiliar de la Segunda Regin, con sede en San Andrs Cholula, a una asociacin empresarial. A lo largo de esta primera parte, deliberadamente, se reconstruyen los hechos sin editorializaciones ni crticas a los mismos. Ello con la finalidad de dejar al lector libertad para formarse una opinin propia sobre lo acontecido. La segunda parte del ensayo est dedicada a reconstruir los argumentos de la mayora de ministros de la Corte que sustentaron la decisin que orden la admisin de los amparos. En este caso, en cambio, se intercalan los argumentos de la mayora de los jueces constitucionales con observaciones crticas a los mismos. Finalmente, la tercera parte est dedicada a
tucional alemn se atribuy la facultad de anular reformas constitucionales cuando stas violaran la coherencia sistmica de la Constitucin. Sin embargo, hasta ahora, no ha sido utilizada. Cfr. Ros, J. y Pozas, A., Puede ser inconstitucional una enmienda constitucional, Nexos, nm. 370, octubre de 2008, p. 91. En el mismo sentido, cfr. artculo 139 de la Constitucin italiana de 1947 y, por lo que hace a la integridad del territorio y la forma republicana de gobierno, el artculo 89 de la Constitucin francesa de 1958.

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la decisin de la jueza Florida Lpez Hernndez que concedi el amparo a la organizacin empresarial.3 En este apartado, al igual que en el anterior, la reconstruccin de las motivaciones mediante las cuales se acept la demanda de amparo y se concedi el juicio de garantas es acompaada por una crtica puntual a las mismas. Primera parte LOS HECHOS I. recoNStrUcciN paNormica del caSo En 2007 se aprob con el amplio respaldo de las principales fuerzas polticas del pas una reforma a la Constitucin mexicana que, entre otras cosas, estableci lo siguiente en el artculo 41:
Los partidos polticos en ningn momento podrn contratar o adquirir, por s o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisin. Ninguna otra persona fsica o moral, sea a ttulo propio o por cuenta de terceros, podr contratar propaganda en radio y televisin dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos polticos o de candidatos a cargos de eleccin popular. Queda prohibida la transmisin en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero.

En contra de este prrafo constitucional un grupo de intelectuales, algunos lderes de opinin, miembros de diversos consejos coordinadores empresariales de la Repblica y, en particular, los grandes grupos empresariales de radio y televisin promovieron diversos amparos ante el Poder Judicial. El principal argumento jurdico de los solicitantes fue que

3 Al momento de escribir estas pginas slo ha sido concedido este amparo contra la reforma constitucional. Es previsible que no sea el nico y, en ese caso, tambin es previsible que los argumentos de posibles amparos futuros sean similares a los de la jueza Lpez Hernndez. De ah que el anlisis de su resolucin tenga un doble valor: a) da cuenta de los efectos potenciales de la decisin de la Suprema Corte; b) ofrece un anlisis de los razonamientos que pueden conducir al fracaso por la va jurisdiccional de la reforma electoral.

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la nueva disposicin violentaba la libertad de expresin y el derecho a la informacin recogidos en otro artculo de la propia Constitucin:4
Artculo 6. La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito, o perturbe el orden publico; el derecho de replica ser ejercido en los trminos dispuestos por la ley. El derecho a la informacin ser garantizado por el Estado...

Los amparos haban sido precedidos por dos acciones de inconstitucionalidad presentadas por dos partidos minoritarios Convergencia y Nueva Alianza que, en un primer momento, fueron desechadas por ser notoriamente improcedentes en virtud de que la Suprema Corte, como hemos adelantado, haba dictado en 2002 cuando se intent interponer una accin similar en contra de la reforma constitucional en materia indgena una jurisprudencia en el siguiente sentido: ProcedimieNtoS de reforma y adicioNeS a la coNStitUciN No eS SUSceptible de coNtrol coNStitUcioNal.5 Sin embargo, ante un recurso de reclamacin interpuesto por los mismos partidos en contra del desechamiento, sorprendentemente, una mayora de seis ministros (contra cinco) orden la admisin de las acciones por no existir una notoria y manifiesta causa de improcedencia. Con esta decisin se anunciaba lo que vendra despus: el cambio de criterio de la mayora de ministros para permitir al Poder Judicial controlar las decisiones del poder de reforma constitucional. Los cinco ministros que quedaron en minora sostuvieron que el control constitucional de reformas constitucionales era improcedente: a) por
4 La finalidad de los solicitantes de los amparos sobre todo de los empresarios era boicotear la reforma electoral. Despus del primer fallo de la Corte (29 de septiembre de 2008) el abogado del Consejo Coordinador Empresarial, Adolfo Arrioja, declar a la prensa lo siguiente: Lo primero que haremos ser plantear la suspensin de los actos reclamados. Porque si obtenemos esa suspensin mientras se resuelven los amparos, va a quedar en suspenso la reforma constitucional y entonces se van a poder contratar espacios en radio y televisin en las elecciones federales de 2009. 5 Cfr. Jurisprudencia P./J. 39/2002. Tambin ver los precedentes contenidos en la sentencia al amparo en Revisin 1334/98 y en la tesis aislada P. LXII/99. Otros pases latinoamericanos, por ejemplo, Colombia, contemplan expresamente las demandas de inconstitucionalidad contra reformas constitucionales pero, tambin en este caso, slo por vicios de procedimiento en su formacin (artculo 241 de la Constitucin).

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no estar contemplado en la Constitucin; b) porque slo podra ser incorporado en la misma por el poder reformador de la Constitucin ya que ste se encuentra por encima de los tres poderes y de cualquier rgano pblico sea federal o local en virtud de que es el nico que puede modificar la Constitucin. Pero otros seis ministros lograron imponer la posicin contraria y decretar la procedencia de las acciones de inconstitucionalidad en contra de la reforma electoral (aunque, posteriormente, por razones que no vienen al caso en este texto, dichas acciones seran sobresedas).6 El desacuerdo al interior del Pleno de la Corte suscitado por la declaratoria de procedencia de las acciones de inconstitucionalidad aument de intensidad en el caso de los amparos. En un primer momento, los jueces de distrito que los recibieron, como era de esperarse, tambin los rechazaron por ser notoriamente improcedentes. Sin embargo, como haban hecho los partidos polticos en el caso de las acciones de inconstitucionalidad, los quejosos interpusieron un recurso de revisin contra dicha decisin y, ante esta accin dada la trascendencia del asunto, la Suprema Corte decidi ejercer su facultad de atraccin. De esta forma, el asunto pas desde los juzgados ordinarios hasta el Pleno de la SCJN. La decisin de los ministros de la Corte terminara determinando si el amparo ya no la accin de inconstitucionalidad poda ser una va idnea para impugnar reformas constitucionales. Y, como anunciaba la primera decisin, de nueva cuenta, una mayora de seis ministros revoc los autos de desechamiento de los amparos y orden a los jueces distritales dictar otro mediante el cual, de no existir diverso motivo manifiesto e indudable de improcedencia... admita la demanda de garantas.7 Esto significa que, en principio, como advirti uno de los ministros de la miEl sobreseimiento de las acciones se decret el 26 de junio de 2008 con el voto de siete ministros. Pero los dos que se sumaron a la anterior minora lo hicieron con argumentos distintos a los que sostenan que deba decretarse la improcedencia por tratarse de una reforma constitucional. As que el tema de fondo no qued resuelto. Reconstruyo el caso a partir del artculo de Fernando Franco, La reforma ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en Crdova, L. y Salazar, P., Estudios sobre la reforma electoral 2007. Hacia un nuevo modelo, Mxico, TEPJF, 2008, pp. 95-121. 7 De esta manera, siguiendo la interpretacin liderada por el ministro J. R. Cosso, se admitieron 27 de los 42 amparos presentados. Como ya sealamos uno de los ministros de la minora en el caso anterior pas a la mayora (Ortiz Mayagoitia, presidente de la Corte) y otro de ellos, M. Azuela, que haba formado parte de la mayora anterior, no estuvo presente el da de la decisin.
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nora, Fernando Franco, los jueces de distrito, podran entrar a revisar forma y fondo8 de la reforma constitucional. II. recoNStrUcciN del caSo coNcreto: el amparo 139/2009-1 El amparo en contra de la reforma electoral que ocupar nuestra atencin fue interpuesto por la Asociacin de Industriales y Empresarios de Morelos, Sindicato Patronal, ADIEM-Coparmex y, en un primer momento, fue recibido por el Juzgado Quinto de Distrito en Morelos cuyo titular como haban hecho los dems jueces de distrito que recibieron amparos similares en las mismas fechas, despus de registrarlo, lo desech por improcedente. Ante ese desechamiento, la ADIEM-Coparmex, present un recurso de revisin que, en el contexto que ya describimos, llev el caso al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Ya sabemos cules fueron las consecuencias de la atraccin del caso a cargo de la Corte: el 2 de octubre de 2008, seis ministros decidieron revocar la decisin original del juez distrital y ordenaron que se admitiera la demanda de garantas. As las cosas, en acatamiento a esa decisin, el 13 de enero de 2009, el mismo juez de Morelos que haba conocido el amparo, admiti a trmite la demanda y comenz el desahogo del asunto. Poco tiempo despus, el 6 de marzo de 2009, por razones que no constan en el texto de la sentencia que otorg el amparo, dicho juez, recibi una instruccin del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal para que remitiera el asunto a la Oficina de Correspondencia Comn del Centro Auxiliar de la Segunda Regin, residente en San Andrs Cholula, Puebla. Es as como la solicitud de amparo lleg a las manos de la jueza Florida Lpez. La oficina de la juzgadora, finalmente, el 12 de marzo de 2009, radic el expediente en el juzgado y registr el recurso con el nmero 139/2009-1. Ahora la decisin estaba en manos de la licenciada Lpez Hernndez quin, en su tarea que culminara con la sentencia del 8 de mayo de 2009 fue asistida, como consta en el texto de la propia resolucin, por su secretaria Ana Rosa Domnguez Cortes. Deshonor a quien deshonor merece.
Cfr. Franco, F., La reforma ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, op. cit., pp. 120 y 121.
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SegUNda parte LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Y LA PROCEDENCIA DE LOS AMPAROS I. loS argUmeNtoS de loS (SeiS) miNiStroS
y la crtica a loS miSmoS

La decisin de la mayora de la Corte, tal como consta en los propios expedientes judiciales y es reproducido en la sentencia de la jueza Lpez Hernndez,9 se bas en el anlisis de cinco dilemas:
1) Existe en la ley de amparo una norma que prohba expresa o implcitamente la procedencia del juicio de amparo en contra de alguna reforma constitucional? 2) Cul es el carcter del Poder Constituyente Permanente, revisor o reformador de la Constitucin? 3) Si el poder reformador de la Constitucin es limitado, esa limitacin implica que existen medios de control constitucional sobre los actos del Poder Constituyente Permanente, revisor o reformador de la Constitucin? 4) Si el poder reformador de la Constitucin no se identifica con el poder constituyente soberano e ilimitado del pueblo, entonces puede ser considerado como una autoridad emisora de actos potencialmente violatorios de garantas individuales? 5) En el caso concreto existe algn planteamiento relativo a la posible vulneracin de garantas individuales relacionadas con el procedimiento de reforma?

A continuacin se ofrece una reconstruccin de la argumentacin de los ministros ante cada uno de estos dilemas y, acto seguido, una crtica a dicho razonamiento. 1.1. Con relacin al primer dilema, el argumento de la mayora de ministros de la Suprema Corte es el siguiente: el sistema de procedencia del amparo en Mxico est compuesto por normas de carcter permisivo y otras de carcter prohibitivo y, dado que ni en la Constitucin ni en
Reconstruyo el razonamiento de la Corte tal como fue reproducido en la sentencia que recay al amparo. De esta manera aprovecho el apartado para reconstruir fielmente los argumentos que sigui la jueza para dictar la procedencia del amparo.
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la Ley de Amparo, existe de manera expresa ninguna permisin ni tampoco una prohibicin con relacin a la procedencia del amparo con respecto a una reforma constitucional (que es un acto de autoridad que podra ser violatorio de garantas individuales), slo mediante un argumento interpretativo puede sostenerse que est prohibida la procedencia del amparo contra una reforma constitucional. Pero he aqu la clave de su razonamiento por esa misma va, cabe tambin la posibilidad interpretativa de que implcitamente est permitida tal procedencia. 1.1.1. Como puede observarse, este primer dilema tiene que ver con el tema de la competencia. Existe una norma que permita a los jueces valorar la constitucionalidad de una reforma a la propia Constitucin? La norma en cuestin, en un Estado constitucional, necesariamente, debe provenir de alguna autoridad estatal facultada para emitirla. Una posibilidad, reconocen los ministros, es que la norma se encuentre en la Constitucin. Es decir, que sea producto del Poder Constituyente originario (el que aprob la Constitucin mexicana en 1917) o creacin del poder reformador de la Constitucin en una fecha posterior. La otra alternativa, si la norma no est en la Constitucin, es que sta tenga un origen jurisdiccional. Es decir, que mediante una interpretacin constitucional sean los propios jueces los que se autofaculten para controlar las reformas constitucionales. En el caso concreto, ante la inexistencia de una norma constitucional, los ministros, optaron por la peor solucin: ofrecer una respuesta ambigua. Y, acto seguido, se aprovecharon de su propia ambigedad para abrir la puerta al control jurisdiccional sobre las reformas constitucionales. Su razonamiento es interesado: dado que no existe una prohibicin expresa, entonces, est abierta la posibilidad para otorgarse la facultad. Sobre esta base procedieron a interpretar el silencio constitucional como una autorizacin para incrementar sus poderes. El problema es que el argumento rompe frontalmente con el principio de legalidad. Dicho principio, derivacin directa de la separacin de los poderes, ordena que los poderes Ejecutivo y Judicial acten dentro de los lmites establecidos en las normas emitidas por los rganos legislativos (constitucionales y ordinarios). En ese sentido, la postura del ministro Fernando Franco, fue contundente y atinada:

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... la Suprema Corte de Justicia efectivamente es la garante de la constitucionalidad, pero... precisamente por ello debe someterse de manera precisa a la competencia que le ha otorgado el Constituyente, no puede por va de interpretacin, prorrogar sus competencias.

Si la Constitucin no otorga facultades a los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin para controlar reformas constitucionales, entonces, no cuentan con ellas. En este caso, para decirlo de alguna manera, el silencio de la ley, no es mudo. Por el contrario, conlleva un mandato neto: ningn poder puede hacer lo que no le est expresamente permitido; mucho menos prorrogar sus propias facultades. Desde esta perspectiva, el argumento de los ministros olvida que el nico poder facultado por la Constitucin para introducir nuevas facultades a los poderes o limitaciones a los mismos en el propio texto constitucional es, precisamente, el poder reformador. Y no el Poder Judicial. Los siguientes dos dilemas el segundo y el tercero sern criticados conjuntamente. Para hacerlo, primero, debemos reconstruir la posicin de los ministros sobre cada uno de ellos. Veamos. 1.2. El segundo dilema es abordado de la siguiente manera por los ministros de la mayora: El poder de reforma (constitucional) es limitado y se corresponde con el principio jurdico de supremaca constitucional, mientras que el poder constituyente es ilimitado y se corresponde con el principio poltico de soberana popular. El primero de estos poderes (el de reforma constitucional) tiene dos tipos de lmites: explcitos (clusulas de intangibilidad)10 e implcitos. Los lmites explcitos en caso de existir, recuerdan los ministros, estn en el propio texto constitucional. Y continan:
Los lmites implcitos, por el contrario, no se encuentran en el texto constitucional, sino que su existencia slo puede ser deducida indirectamente... Estos lmites implcitos se obtienen bsicamente de la aceptacin de dos principios fundamentales: la garanta de los derechos y el establecimiento de la divisin de poderes. A partir de tales principios se entiende que cualquier reforma atentatoria contra alguno de ellos tendra que interpretarse, necesariamente, no como una modificacin del ordenamiento constitucional, sino como una autntica destruccin del mismo.
10 stos lmites, como ya advertimos (y los propios ministros reconocen), no existen en la Constitucin mexicana.

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Estos lmites implcitos segn la argumentacin de los ministros pueden ser formales y derivar del principio de supremaca constitucional y se traducen en las normas que regulan la reforma constitucional (es decir, en los procedimientos de reforma). Pero tambin pueden ser materiales. En estos ltimos lmites implcitos materiales conviene detenernos. Dichos lmites, nos dicen los jueces constitucionales, derivan del principio poltico de soberana popular y su fundamentacin y desarrollo han de ser deducidos, desde la lgica de la legitimidad, como correlato necesario de los valores materiales en los que se basa la idea del moderno Estado constitucional. Por lo mismo rematan, estos lmites implcitos materiales, son ms difciles de identificar (que los formales) en tanto que se corresponden con un nmero ms o menos variable de contenidos que se suponen aceptados como base axiolgica del Estado. A partir de estas premisas, sin ms, los ministros sentencian lo siguiente: La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos no establece lmites explcitos o clusulas de intangibilidad, pero s implcitos. De stos, al menos podemos identificar los formales que se contienen en el artculo 135 constitucional, referido al procedimiento de reforma.... En virtud de estos lmites cualquier reforma que del texto constitucional se intente ha de respetar estrictamente el procedimiento establecido. Y, por lo que hace a los otros, a los lmites implcitos materiales, tambin nos ofrecen una respuesta, en este caso, sorprendente: Los lmites materiales del poder reformador tendran que ser definidos por esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin, y en todo caso estaran relacionados con la garanta de los derechos y con la divisin de poderes. Antes de criticar estos supuestos y sus consecuencias, veamos el tercer dilema analizado por los ministros ya que es una continuacin de la argumentacin que acabamos de reconstruir. Para enfrentar el tercer dilema, los jueces constitucionales, nos recuerdan sus propios precedentes en el tema: 1) el amparo 1334/98 conocido como amparo Camacho, que deriv en una resolucin en la que se sostuvo que no poda impugnarse, mediante un juicio de amparo, el contenido de alguna disposicin constitucional, pero que s era posible dirigir una demanda de garantas en contra del procedimiento reformatorio; 2) la controversia constitucional 82/2002 resuelta con ocho votos por el Pleno de la Corte en el sentido de que la funcin del poder

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reformador de la Constitucin es soberana y que, obviamente, no puede estar sujeta a ningn tipo de control externo. Como puede observarse, el segundo criterio modific al anterior. Ahora, en 2008, cambiaron nuevamente el criterio con los siguientes argumentos: a) en primera instancia, como ya sabemos, nos recuerdan que no se puede identificar el poder reformador con el Poder Constituyente, porque entonces queda en entredicho el principio jurdico de supremaca constitucional, dando prevalencia al principio poltico de soberana popular; b) el Poder Constituyente, de hecho es el soberano, ilimitado del pueblo, (que) no puede quedar encerrado dentro del ordenamiento constitucional... su actuacin no podr explicarse en trminos jurdicos, sino por las vas de hecho, esto es, mediante un proceso revolucionario; c) en cambio, ningn poder constituido (dentro de los cuales se encuentra el poder de reforma) puede extraerse de la rbita en que la Constitucin sita su esfera de competencias; d) de ah que las posibilidades de actuacin del poder reformador de la Constitucin son solamente las que el ordenamiento constitucional le confiere... tiene la competencia para modificar la Constitucin, pero no para destruirla; e) slo de esta manera se garantiza el principio de supremaca constitucional. De todo lo anterior, los ministros concluyen que: Es jurdica y constitucionalmente posible admitir que un Estado constitucional debe prever medios de control sobre aquellos actos reformatorios que se aparten de las reglas constitucionales. Es decir, cabe la posibilidad de ejercer medios de control constitucional en contra de la posible violacin a las normas del procedimiento reformatorio. En Mxico rematan, estos medios son en el caso de los individuos, el juicio de amparo y en el caso de los poderes del Estado, la controversia constitucional. 1.2.1. Para criticar las posiciones de los ministros con relacin a estos dos dilemas conviene rescatar dos puntos que se desprenden de su propio razonamiento: a) la Constitucin mexicana no contiene clusulas de intangibilidad; b) los as llamados por la mayora de ministros lmites implcitos formales son lmites procedimientales contenidos explcitamente en una norma constitucional (artculo 135). As las cosas, digan lo que digan los ministros, en Mxico, los primeros son inexistentes y los segundos no son lmites implcitos.11
11 Segn Daz Revorio, La idea de lmites implcitos surge del concepto poltico (o material-garantista) de Constitucin, en La Constitucin abierta y su interpre-

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En otras palabras, la Constitucin no prohbe expresamente reformas sustantivas a la misma y s establece un procedimiento que debe observarse al implementar modificaciones a su texto. El poder de reforma constitucional, ciertamente, debe observar con escrpulo el procedimiento de reforma constitucional pero no porque ste constituya un lmite formal implcito a su tarea sino porque el principio de legalidad y el imperio de la ley as lo exigen. Si una operacin de modificacin constitucional no se ajusta al procedimiento legislativo correspondiente, simple y llanamente, no producir una norma jurdica vlida.Por eso tiene sentido que existan mecanismos de control sobre los procedimientos de creacin normativa (cualesquiera que estos sean). A travs de los mismos se evita que normas formalmente invlidas produzcan consecuencias jurdicas.12 Hasta este punto podemos seguir el razonamiento de la Corte. Pero no debemos perder de vista que se trata de un control formal, procedimental; no de uno sustantivo o material. Y lo que no vamos a encontrar en ningn artculo de la Constitucin mexicana son los llamados lmites implcitos materiales (relacionados, segn los ministros, con los derechos fundamentales y el principio de la divisin de poderes). Ciertamente la doctrina ha problematizado sobre
tacin, Lima, Palestra Editores, 2004, p. 65. Si miramos a la jurisprudencia comparada encontraremos experiencias contradictorias. Como nos informan Julio Ros y Andrea Pozas: La Suprema Corte de Irlanda sentenci categrica que Ningn rgano del Estado, incluida sta Suprema Corte, es competente para revisar o nulificar una decisin del pueblo en 1995 cuando la XIV reforma constitucional, que garantiza el derecho a recibir e impartir informacin relacionada con servicios abortivos, fue cuestionada argumentando su inconstitucionalidad con base en que otro artculo de la Constitucin irlandesa que garantiza la vida del no-nacido. En cambio, otros tribunales constitucionales han decidido que s tienen la facultad de revisar la constitucionalidad de las reformas. Para ello, necesariamente han tenido que definir los criterios bajo los cuales una reforma es inconstitucional. El criterio establecido por la Suprema Corte de la India que es particularmente activista en este tema pero que, no debemos olvidarlo, opera sobre la base de una Constitucin flexible se basa en el concepto de identidad constitucional. En esta estrategia se debe distinguir de entre todos los artculos y principios constitucionales cules son bsicos o fundamentales, los que dan identidad a la Constitucin. Cfr. Ros, J. y Pozas, A., Puede ser inconstitucional una enmienda constitucional, op. cit., p. 90. 12 En este terreno cobra particular sentido la tesis ferrajoliana y garantista de la distincin entre vigencia y validez de las normas. Cfr., Ferrajoli, L., Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 4a. ed., Madrid, Trotta, 2000; sobre su obra, entre otros, cfr. Carbonell, M. y Salazar, P. (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2006, p. 27.

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este tema y el debate acadmico alrededor del mismo es digno de tomarse en cuenta.13 Pero lo que ahora analizamos es una sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y no un libro de texto. De ah que no podamos ignorar la conclusin a la que llegan los seis ministros en el siguiente sentido: Los lmites materiales del poder reformador tendran que ser definidos por esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Con esta conclusin los ministros pretenden que veamos lo inexistente y que aceptemos que a ellos les toca materializarlo. Mejor que nos digan sin tapujos que quieren apropiarse del contenido de la Constitucin. La interpretacin de los ministros, de hecho, constituye un acto de subversin judicial frente al legislador democrtico. Aunque los jueces constitucionales tengan razn cuando nos dicen que el poder ltimo el Poder Constituyente es un poder poltico, revolucionario e ilimitado; no la tienen cuando niegan que al interior del marco constitucional el poder supremo est en manos del poder de reforma constitucional. La razn es simple: es ste poder y no la Suprema Corte el nico que puede activar el procedimiento de reforma contenido en el artculo 135 y tambin es el poder que detenta al menos en mucho mayor grado que los jueces de la Corte la representacin democrtica. Este ltimo principio el de la legitimidad y representacin que proviene de la voluntad soberana de los ciudadanos, curiosamente, no figura en el anlisis de la mayora de los ministros. En su razonamiento hablan del principio de la soberana que delegan en el Poder Constituyente; del principio de separacin de poderes que colocan bajo su potestad y tutela, y del principio de supremaca constitucional que dicen querer proteger; pero nunca retoman el principio de representacin democrtica que ostentan los legisladores y del que ellos adolecen. Un principio, vale la pena recordarlo, fundamental en cualquier sistema poltico que pretenda ser democrtico.
13 Sobre estos dos tipos de lmites a la reforma constitucional: expresos (como los que existen en Alemania) e implcitos que pueden ser textuales o tcitos (y principios bsicos del constitucionalismo: derechos y separacin de poderes), cfr. Daz Revorio, F. J., La Constitucin abierta y su interpretacin, cit., p. 54. Sobre el mismo tema, cfr., entre otros, los siguientes ttulos citados por ste autor y consultados por quien esto escribe: Aragn, M., Constitucin y democracia, Madrid, Tecnos, 1989; De Vega, P., La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1985; GarcaAtance, M. V., La reforma constitucional y las clusulas de intangibilidad, Revista de Derecho Pblico, nm. 1, 1992, pp. 324 y ss. Tambin se recomienda: De Cabo, C., La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del derecho, Madrid, Trotta, 2003.

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Por otra parte, resulta paradjico que los ministros exijan que el poder reformador de la Constitucin, por ser un poder constituido, ajuste su actuacin a la esfera competencial establecida por el texto constitucional pero, tratndose de la Suprema Corte, no mantengan la misma exigencia. Por congruencia elemental deberan reconocer que la Constitucin no les otorga la competencia que pretenden ejercer al exigir al poder reformador de la Constitucin que observe ciertas limitaciones al ejercer su potestad constitucional. Desde esta perspectiva, siguiendo su propia lgica, son los propios jueces constitucionales los que destruyen a la Constitucin cuando modifican su texto en este caso autoconcedindose una delicada facultad a travs de un ejercicio interpretativo. 1.3. El cuarto dilema es un colofn de los anteriores. Los ministros se preguntan si, dado que el poder reformador de la Constitucin no puede identificarse con el Poder Constituyente soberano e ilimitado del pueblo, puede ser considerado como una autoridad emisora de actos potencialmente violatorios de garantas individuales?. Su conclusin pasa por una aseveracin incontrovertible: Es posible que el poder reformador de la Constitucin emita actos apegados al procedimiento constitucional de reforma y tambin es posible que los emita con desapego a tal procedimiento. De ah llegan a la siguiente conclusin: Es posible considerar al poder reformador de la Constitucin como autoridad responsable en el juicio de amparo, siempre que se impugnen presuntas violaciones al procedimiento de reforma constitucional. El problema es que esta bisagra que permitira un control formal al procedimiento de reforma, un poco ms adelante, en el mismo razonamiento de los jueces, se desliza hacia la sustancia: el control es procedente, sobre todo, si existe una relacin entre la violacin al procedimiento de reforma y la vulneracin de las garantas individuales. En un supuesto como ese, concluyen, el Estado... tiene el deber de vigilar, va jurisdiccional, que la referida transformacin, al menos, se haya llevado a cabo con apego a las normas procedimentales. 1.3.1. La respuesta que los ministros ofrecen al cuarto dilema es falaz. Dejado de lado la ambigedad con la que delinean la frontera entre el control sobre el procedimiento y el control sustantivo de las reformas constitucionales y que ya ha ocupado nuestra atencin, tenemos que tampoco es cierta su conclusin principal en este punto. Incluso si concediramos la existencia de lmites formales y materiales a las re-

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formas constitucionales no sera lgicamente necesario que los mismos quedaran a cargo de los jueces. Por razones de coherencia argumentativa no me detendr a explorar posibles alternativas al control jurisdiccional por ejemplo en el llamado reenvo legislativo pero me parece importante advertir que lo que los ministros pretenden hacer pasar como una conclusin evidente no es tal. De hecho, la pertinencia del control jurisdiccional sobre leyes ha sido objeto de importantes objeciones. Esas objeciones democrticas al control de constitucionalidad sobre leyes suelen sortearse a partir de una premisa fundamental:14 los jueces deciden teniendo como parmetro para su resolucin a la propia Constitucin (que slo as es, efectivamente, la norma suprema). Y, dado que la Constitucin es creada y modificada por un poder poltico que representa la voluntad popular, entonces, el control de constitucionalidad sobre leyes constituye una afirmacin de dicha voluntad. No es este el espacio para reproducir el debate que suscita este razonamiento pero lo cierto es que esta respuesta que sirve para enfrentar los argumentos que cuestionan la legitimidad democrtica de los jueces pierde toda su fuerza si lo que se pretende controlar es el contenido de una reforma a la Constitucin. En ese caso la posibilidad real de que los jueces recurran a consideraciones extraconstitucionales una teora jurdica determinada, algunos principios morales, convicciones religiosas, criterios polticos, etctera para decidir los descalifica para realizar esa delicada funcin. Esto, simple y llanamente, porque carecen de legitimidad democrtica para alterar el contenido de la norma suprema del ordenamiento que, en la dimensin poltica, materializa el acuerdo poltico fundamental del Estado. 1.4. Finalmente, en el quinto dilema, los ministros, indagan las particularidades del asunto concreto y, en concreto, se cuestionan si en este caso existe algn planteamiento relativo a la posible vulneracin de garantas individuales relacionadas con el procedimiento de reforma. La respuesta que ellos mismos ofrecen a la interrogante entra en sintona con la demanda presentada por los solicitantes de los amparos: La parte recurrente, entre otros argumentos, seal que en su demanda de amparo combati el hecho de que en el decreto publicado el trece de noviembre de dos mil siete en el Diario Oficial de la Federacin, en su con14 Sobre el tema me permito remitir a mi libro, Salazar, P., La democracia constitucional. Una radiografa terica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica-UNAM, 2006.

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cepto, no se ajust a las prescripciones legales que regulan el proceso de reformas a la Constitucin. 1.4.1. Sobre este punto es suficiente con subrayar, de nueva cuenta, la ambigedad de los ministros en el momento de definir los alcances de la facultad que decidieron autoconcederse: vale slo para cuestiones de procedimiento o tambin para casos de posible vulneracin de garantas individuales? Al parecer ellos mismos no lo tienen claro. II. reflexioNeS coNclUSivaS Sobre la reSolUciN de la SUprema corte Los jueces deben ceir sus decisiones a consideraciones estrictamente jurdicas. Por ello, si los jueces constitucionales se apoderan del contenido de la Constitucin (autofacultndose para redefinir el instrumento normativo supremo que sirve de base para controlar la validez de todos los actos jurdicos inferiores), amenazan a la certeza jurdica y abandonan su misin constitucional. Sobre todo, se convierten en un poder autrquico, desvinculado y, por si no bastara, generan un contexto en el que el enfrentamiento entre los poderes puede desbordar el cauce constitucional.15 Pero el caso concreto implica otras consecuencias todava ms delicadas. Para empezar, la decisin de la mayora de ministros permiti que a travs del amparo cualquier juez, y no slo la Suprema Corte, pudiera conocer esta clase de demandas. Con ello se rompi con la lgica buena o mala que descansa detrs de los mecanismos de control de constitucionalidad (acciones y controversias) en el sentido de que stos
Ante la decisin de la Corte, la reaccin de los dirigentes de los principales partidos en el Senado no se hizo esperar: Beltrones (PRI) advirti que sera un exceso por parte de la Corte tratar de limitar el ejercicio del Poder Constituyente, porque la divisin de poderes sufrira en consecuencia; Creel (PAN) seal que la tensin que origina este fallo es muy fuerte, porque el Constituyente Permanente es un poder que constituye a otros, incluida la Corte; Monreal (PRD) fue ms lejos: la Corte acept solamente los que promovieron los intelectuales y los empresarios. Fjense que grave precedente para el pas, de nueva cuenta la justicia se compra, la justicia es para los poderosos. En respuesta, el abogado de los empresarios arremeti contra los pronunciamientos exaltados y hasta groseros de algunos senadores que no entienden ni respetan el principio constitucional de la divisin de poderes que se expresa en la independencia de nuestro mximo tribunal.... En el fondo merodeaba una pregunta: quin es el soberano?
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slo pueden ser iniciados por instancias legislativas o de la administracin pblica (mientras que los amparos pueden ser promovidos por cualquier persona).16 Lo anterior conlleva una consecuencia ulterior: mientras que las acciones de inconstitucionalidad contra normas secundarias slo pueden ser resueltas declarando la inconstitucionalidad de la norma por una mayora calificada de 8 ministros (sobre 11);17 los amparos pueden ser otorgados por un juez o tribunal ordinarios. Un juez una jueza, como veremos a continuacin puede declarar inconstitucional una reforma constitucional; pero para hacer lo propio con una ley es necesario el voto de ocho ministros de la Suprema Corte: es necesario subrayar el absurdo? Y, por si no bastara, dados los efectos relativos del amparo mexicano, esto provoca potencialmente la fractura del principio de igualdad jurdica en el pas: ahora existe una Constitucin para los amparados y otra para el resto de las personas.18 Gracias a seis ministros de la Corte, sabemos que la llamada clusula Otero poda tener efectos peores a los que ya conocamos y que algunos de los ministros de la mayora haban criticado en otros espacios. Nadie niega que los legisladores en este caso el poder reformador de la Constitucin puedan excederse en su actuacin. De hecho, el protagonismo de los jueces ha sido provocado en cierta medida por la irresponsabilidad y voracidad de los gobernantes y representantes democrticos. Pero, como ha sealado Lorenzo Crdova, la tirana de la mayora es tan peligrosa para la democracia como un control tirnico de

16 Debo esta observacin a Pablo Larraaga. Segn el artculo 105, fraccin II, de la Constitucin slo pueden iniciar acciones de inconstitucionalidad (para diferentes tipos de normas): a) el equivalente al treinta y tres por ciento de los diputados y senadores; b) el procurador general de la Repblica; c) el equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de las legislaturas locales (incluida la del Distrito Federal); d) los partidos polticos (slo contra leyes electorales); e) la Comisin Nacional de los Derechos Humanos y los organismos equivalentes de los estados de la Repblica. 17 Esta mayora tambin es necesaria para que las consideraciones de la decisin tengan un carcter vinculante para el resto de las autoridades jurisdiccionales. 18 Esto tambin sucede, como me advirti Alejandro Madrazo, en un nivel normativo distinto, en virtud de la llamada clusula Otero que limita los alcances de las sentencias de amparo pero, ahora, la desigualdad jurdica no proviene de la invalidez de la ley secundaria sino del contenido de la propia Constitucin. Mi posicin al respecto es que dicha clusula, en todos los casos, debera ser definitivamente superada.

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la constitucionalidad lo es para el constitucionalismo.19 Existen controles democrticos pluralidad, opinin pblica, prensa para frenar las tendencias antigarantistas que puede impulsar la dinmica democrtica. Y, cuando stas se plasman en normas secundarias, tambin existe el control jurisdiccional de constitucionalidad. Lo que no est justificado es que los jueces constitucionales amplen los alcances de ese mecanismo de garanta para colocarse por encima de los representantes democrticamente electos. En lo personal no entiendo por qu la desconfianza a los representantes populares no vale tambin para los miembros del Poder Judicial. Sobre todo en un contexto, como el mexicano, en el que los jueces y magistrados son personajes invisibles por no decir opacos. Nadie los conoce, ni puede exigirles cuentas.20 A los diputados y senadores, por lo menos, los elegimos peridicamente en un contexto de elecciones competidas. Al calor del debate suscitado por la decisin de la Corte, algunas voces incluyendo, obviamente a los promotores de los amparos han sostenido que el control de constitucionalidad sobre reformas constitucionales es necesario para evitar que el poder reformador de la Constitucin apruebe normas que, por ejemplo, permitan la esclavitud o la tortura. A m me parece que, en un contexto en el que reformas de esa naturaleza son verdaderamente posibles que implicara una amplia mayora de representantes populares alineados con una concepcin autoritaria y anticonstitucionalista, no quedara defensa institucional alguna para proteger a la Constitucin. Por lo menos no en el mbito interno (y, de hecho, cualquier intento de defensa en el circuito internacional podra tener un

19 Exposicin oral presentada en el Instituto de Investigaciones Jurdicas, en febrero de 2008. 20 Tengo para m que, ms all de las consideraciones jurdicas expuestas por la mayora de los jueces constitucionales, en el caso concreto, estn en juego intereses muy poderosos. No olvidemos que los promotores de los amparos fueron, en su mayora, grupos empresariales, televisoras e intelectuales que trabajan para las mismas. Desde esta perspectiva, ms all de las objeciones que puedan hacerse a la decisin de los seis ministros y que he intentado delinear en las pginas precedentes, es revelador que lo que se neg de manera tajante cuando se intent impugnar algunas disposiciones constitucionales de la llamada reforma indgena en 2002 (y que, segn algunas organizaciones populares, ponan en riesgo los derechos de los indgenas mexicanos), ahora, cuando estuvieron en juego los intereses de los poderosos, result posible.

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importante valor simblico pero no derivara en decisiones vinculatorias para el Estado mexicano).21 En un caso extremo como los ejemplos citados (introduccin de la esclavitud o de la tortura en la Constitucin), la mutacin constitucional sera tal que lo nico que nos quedara es ejercer el legtimo derecho a la resistencia (que, de hecho, podra incluir el recurso ante instancias internacionales). Para decirlo con Ermanno Vitale, tendramos que convertirnos en conservadores de la Constitucin, en personas que:
En el caso extremo, una vez agotada toda posibilidad de oposicin legal, resisten. (Y lo hacen) teniendo como objetivo la defensa de los principios y de las normas constitucionales porque consideran que los mismos se encuentran seriamente amenazados o, incluso, que han sido subvertidos no slo mediante su abrogacin, sino incluso a travs de mecanismos que los debilitan o vacan su contenido por lo que comprometen sus efectos dentro del ordenamiento jurdico y en la realidad social.22

Pero en ese supuesto la lucha por los derechos adquirira un carcter poltico porque el paradigma democrtico constitucional habra quedado quebrantado. Y ese desfondamiento, como hemos visto, tambin puede provenir de las decisiones de un tribunal constitucional.

21 Quienes sostienen una postura contraria a la que he argumentado en este texto recuerdan el caso Olmedo Bustos y otros vs Chile, conocido como La ltima tentacin de Cristo en el que la Corte Interamericana de Derechos orden al Estado chileno modificar su Constitucin. El caso es un buen ejemplo del valor poltico y simblico que pueden llegar a tener los tribunales internacionales pero, en definitiva, la decisin de la CIDH pudo ser ignorada por el Estado chileno sin que existieran medidas coercitivas para sancionar el eventual desacato. 22 Cfr. Vitale, E., Cambio poltico, Constitucin y derecho de resistencia, ponencia presentada en el Instituto Electoral del Distrito Federal, Mxico, diciembre de 2008. Vitale en su texto reproduce la siguiente reflexin de Rawls en la misma direccin: La teora de la desobediencia civil enriquece una concepcin puramente legalista de la democracia constitucional. sta intenta formular los motivos mediante los cuales es posible disentir de la autoridad democrtica legtima mediante acciones que, a pesar de haber sido declaradas contrarias a la ley, siguen expresando una fidelidad a sta y un llamado a los principios polticos fundamentales de una rgimen democrtico. Por ello es posible agregar a las formas jurdicas del constitucionalismo ciertas modalidades de protesta ilegal que no violan los objetivos de una Constitucin democrtica, a la luz de los principios por los que est guiado el disenso.

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Tercera parte EL AMPARO Y LA DECISIN DE LA JUEZA FLORIDA LPEZ HERNNDEZ I. el amparo y loS alcaNceS de la deciSiN La culpa del desatino jurdico que nos ocupa es, como hemos visto, sobre todo, de seis ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Sin duda. Pero la jueza Florida Lpez Hernndez, titular del Sptimo Juzgado de Distrito del Centro Auxiliar de la Segunda Regin, con sede en San Andrs Cholula, consum el despropsito con una maestra imposible de igualar. La circularidad de sus argumentos, las falacias y los efectos de su decisin sacaron a flote las peores consecuencias posibles de la decisin que, en octubre de 2008, haban adoptado los ministros de nuestro tribunal constitucional. Como ya se adelantaba, la llamada clusula Otero, gracias a nuestros jueces constitucionales, ha potenciado sus efectos perniciosos: hasta ahora era comn que leyes y normas secundarias valieran para unos y no surtieran efectos para otros (para los promoventes de amparos exitosos); ahora, este despropsito se ha llevado al terreno constitucional. En mayo de 2009 la Constitucin mexicana tiene, por lo menos, dos mbitos personales de validez: el que rige para la Asociacin de Industriales y Empresarios de Morelos, Sindicato Patronal, ADIEM-Coparmex, amparada por la jueza Florida Lpez, y el que vale para el resto de las personas que nos encontramos en el territorio nacional. El penltimo prrafo del apartado A del artculo 41 constitucional establece una prohibicin que todos nosotros debemos observar pero que, si la sentencia causa efecto, no aplica para la asociacin de empresarios que logr persuadir a la jueza amparadora. El alcance de la sentencia de la seora juzgadora consta en la ltima pgina de la sentencia: ... procede el amparo y la proteccin de la justicia federal para el efecto de que al quejoso no se le aplique en el presente y para el futuro el artculo reclamado todo ello para restituirlo en la garanta individual violada, conforme al artculo 180 de la Ley de Amparo.

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II. loS argUmeNtoS de la jUeza SometidoS

a UNa crtica iNdigNada

2.1. Los promotores del amparo combatieron toda la reforma constitucional electoral de 2007. En su recurso de amparo solicitaron proteccin en contra de las modificaciones a 9 artculos constitucionales modificados en aquella operacin reformadora: el 6o., 41, 85, 99, 108, 116, 122, 134 y 97. Sin embargo, la jueza, ostentando una sorprendente capacidad para el circunloquio argumentativo, depur la peticin y otorg el amparo a la ADIEM-Coparmex slo por uno de los prrafos constitucionales impugnados. Para llegar a esta conclusin, con argumentos similares, sostuvo que las modificaciones a los artculos 85, 99, 116, 122, 134 no causaban, por su sola aprobacin, un perjuicio inmediato al quejoso o que no haban sido combatidos formulando adecuadamente los presuntos conceptos de violacin. En el caso de la impugnacin de la reforma al artculo 97 que tuvo como finalidad suprimir la facultad que tena la Suprema Corte para investigar un hecho o hechos que constituyan la violacin del voto pblico, la jueza entr al fondo y argument que la misma no causaba afectacin alguna al quejoso. De esta forma sobresey la impugnacin a este artculo y a las dems disposiciones antes mencionadas. Otro de los sobreseimientos tambin respondi a un razonamiento propio: la impugnacin al 6o. constitucional. En este caso los quejosos sostenan que las modificaciones al penltimo prrafo del inciso A del artculo 41 constitucional nico por el que concedi el amparo, entraban en contradiccin con el artculo 6o. en el que se consagra la libertad de expresin. El argumento era equivocado pero interesante y poda haber provocado una reflexin sustantiva a cargo de la jueza. Pero no fue as. El desafo de ponderar esa posible contradiccin result demasiado complicado para la jueza. Ni siquiera se le ocurri advertir que, aunque la contradiccin existiera, sta sera compatible con nuestro marco constitucional porque el artculo 1o. de la misma seala textualmente lo siguiente: En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece....

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En su resolucin, la licenciada Lpez Hernndez, en lugar de intentar la ponderacin que habra implicado incorporar al razonamiento el principio de la equidad electoral o de atajar el argumento indicando que el artculo 1o. de la Constitucin contempla posibles restricciones en el propio texto constitucional a las garantas constitucionales, opt por una salida absurda. En su sentencia fingi que lo que se le peda era valorar si la introduccin, con la reforma, de la figura del derecho de rplica en el texto del artculo 6o. causaba alguna afectacin a la ADIEM-Coparmex peticin, vale la pena insistir, que nadie le formul y, como no era el caso, tambin sobresey la presunta (e inexistente) impugnacin de las modificaciones al artculo 6o. constitucional. Lo interesante es que, aunque despus pretendiera lo contrario, tanto en el anlisis de la procedencia de la impugnacin al artculo 97 como en la del 6o., entr al fondo del asunto y, dicho sea de paso, lo hizo de mala manera. 2.2. La jueza, nicamente dej en pie dos impugnaciones: supuestas violaciones al procedimiento de reforma constitucional establecido por el artculo 135 de la Constitucin y, en conexin con ello, la presunta inconstitucionalidad del prrafo del artculo 41 que ya conocemos pero que conviene recordar:
Ninguna persona fsica o moral, sea a ttulo propio o por cuenta de terceros, podr contratar propaganda en radio y televisin dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor ni en contra de partidos polticos o de candidatos a cargos de eleccin popular.

Lo absurdo es que el amparo fue otorgado al conectar ambas impugnaciones y sostener la existencia de supuestas violaciones en el procedimiento de aprobacin de la reforma. Imagino que el lector ya habr sido golpeado por la perplejidad: si el motivo que la llev a otorgar el amparo fue una presunta violacin en el procedimiento de la aprobacin de la reforma, ms all de los argumentos particulares por los que la jueza Florida Lpez fue sobreseyendo las impugnaciones de los otros artculos cuestionados, cmo es otorg el amparo slo por las modificaciones al penltimo prrafo del inciso A, del artculo 41? Acaso la supuesta irregularidad formal no vala igualmente para todas y cada una de las disposiciones modificadas?

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Como respuesta, en el texto de la sentencia slo puede leerse la siguiente, categrica, afirmacin: ... el proceso de reforma del artculo 41, inciso A, penltimo prrafo constitucional, publicado en el Diario Oficial de la Federacin... adolece de diversas irregularidades.... Por lo que, as, sin ms, como si este precepto hubiese sido producto de un decreto de reforma especfico y exclusivo, la jueza, otorg el amparo slo para esa parte de la impugnacin. La afirmacin, lgicamente, debi valer de igual manera para los dems preceptos cuestionados pero la jueza Lpez, contradictoriamente, sobresey las impugnaciones de cada uno de ellos. Lo cual implica una irregularidad ulterior: si la razn por la que se otorg el amparo era estrictamente formal, cmo se justifica que entrara al fondo a la hora de sobreseer las impugnaciones a las modificaciones de los artculos 97 y 6o. de la Constitucin? 2.3. Dejando de lado todo lo anterior y dado que el argumento que motiv el otorgamiento del amparo fue la existencia de supuestas irregularidades en el procedimiento de reforma, conviene tener presente lo que expresamente seala el artculo 135 constitucional:
La presente Constitucin puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unin, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que estas sean aprobadas por la mayora de las legislaturas de los estados. El Congreso de la Unin o la Comisin Permanente en su caso, harn el cmputo de los votos de las legislaturas y la declaracin de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.

Segn la jueza ese procedimiento, en el caso de la reforma constitucional electoral, como hemos visto, slo por lo que hace al prrafo citado del artculo 41 constitucional, se desahog de manera irregular por las siguientes razones: 2.3.1. A la jueza Florida Lpez, le pareci una irregularidad grave el hecho de que en el Diario de Debates del Senado hubiera una confusin en los horarios en los que tuvo lugar la aprobacin de la reforma el 12 de septiembre de 2009. En dicha acta, de hecho, consta que la sesin inici a las 18:04 horas (auque haba sido convocada para las 12:00) y posteriormente se levanta la sesin a las 12 horas, sin precisarse si era del

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da siguiente (esto es trece de septiembre de 2007). No creo necesario subrayar lo intrascendente de la irregularidad. 2.3.2. Otra supuesta irregularidad que tambin sera irrisoria si no estuviera grvida de las consecuencias que supone el otorgamiento del amparo es la siguiente: para la jueza la reforma fue aprobada irregularmente, tambin, porque no se asent tal como lo establece el artculo 135 constitucional, que las reformas eran aprobadas por las dos terceras partes de los presentes. El hecho de que el nmero de votos con el que finalmente fue aprobada constara en el Diario de Debates de ambas cmaras que ella misma reproduce en la parte conducente en su sentencia, no le pareci suficiente para acreditar satisfactoriamente el requisito constitucional: la reforma fue aprobada por el voto de 361 diputados, 110 senadores y por los legisladores de 30 entidades de la Repblica mexicana.23 2.3.3. La tercera presunta irregularidad es francamente absurda: para la seora juzgadora es motivo para amparar a la ADIEM-Coparmex que, mientras en la declaratoria de aprobacin efectuada por el Senado, al dar cuenta de los 30 congresos estatales que avalaron la reforma tambin se advierte que el Congreso del Estado de Coahuila emiti un voto negativo; en el caso de la Cmara de Diputados slo se d cuenta de lo primero y no de lo segundo. Habr que recodarle a la jueza qu es lo que exige el artculo 135 constitucional: que una mayora de congresos estatales apruebe una reforma constitucional; no que se constate el nmero de congresos opositores a la misma. 2.3.4. La cuarta supuesta irregularidad es una nimiedad: la declaratoria del presidente del Senado (6 de noviembre) advierte que la reforma se remite al presidente de la Repblica para sus efectos constitucionales; pero, en el decreto publicado en el DOF (13 de noviembre) se consigna que fue el Congreso de la Unin el que remiti el decreto de reforma; entonces, para la jueza, se incurri en una irregularidad digna de ser considerada: no consta en la Gaceta Parlamentaria de la Cmara de Diputados de la primera fecha (6 de noviembre) que tambin la presidenta hubiera
Aunque no tenga relevancia jurdica vale la pena recordar un dato poltico: la iniciativa de reforma constitucional hubiera sido presentada el 31 de agosto de 2007 por senadores y diputados de los partidos Revolucionario Institucional, Accin Nacional, de la Revolucin Democrtica y del Trabajo.
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remitido de igual forma al Ejecutivo el mencionado decreto tal como se precis en la parte in fine del Diario Oficial de la Federacin publicado el trece de noviembre de dos mil siete. Esa omisin, irrelevante desde cualquier punto de vista, es uno de los motivos que, segn la seora Lpez Hernndez, justifica el otorgamiento del amparo definitivo. En este caso, a lo insignificante se suma lo incongruente. La jueza, como hemos visto, pretende fundar esta irregularidad en la Gaceta Parlamentaria de la Cmara de Diputados y, sin embargo, inmediatamente despus de describirla ella misma reproduce una tesis de la Primera Sala de la SCJN de 2004 en la que se nos dice que el Diario de los Debates de las cmaras es una fuente imprescindible para determinar la voluntad de los legisladores para efectos oficiales, pero que la Gaceta Parlamentaria no es, por el contrario, un instrumento reconocido en los preceptos legales que disciplinan los trabajos legislativos, por lo que no es correcto tomar su contenido como referencia bsica a la hora de determinar la existencia de irregularidades formales en el proceso legislativo. Si la Gaceta Parlamentaria no es una referencia bsica a la hora de determinar la existencia de irregularidades formales en el proceso legislativo, entonces, dejando de lado la nimiedad de la presunta irregularidad detectada, por razones formales, se desmorona el sustento de esa parte de la motivacin de su sentencia. 3.3.5. Pero la irregularidad presuntamente ms relevante es la siguiente: en el decreto publicado por el titular del Poder Ejecutivo no consta el listado de las entidades federativas cuyos congresos aprobaron la reforma. Para sostener su veredicto, en la sentencia se cita una jurisprudencia que pretende hacer valer al caso mediante un argumento por analoga en la que el Pleno de la SCJN, sostuvo que: Para que (las) reformas y adiciones formen parte de (la Constitucin Poltica del Estado de Sonora) es necesario que la aprobacin por la mayora de los municipios de la entidad conste de manera fehaciente, y no inferirse. La jueza, despus de reproducir esta ltima jurisprudencia, sin ms, concluye que: ... las irregularidades destacadas del proceso legislativo en cuestin, generan incertidumbre jurdica respecto a que las reformas efectuadas al artculo 41 constitucional, en su apartado A penltimo prrafo, se verific conforme a lo previsto en el artculo 135 constitucional. Supongo que debemos entender que, para la seora juzgadora, en feliz sintona con las

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pretensiones de los poderosos impugnadores de la reforma electoral, la consignacin expresa de las legislaturas que aprobaron la reforma en los diarios de los debates de las cmaras del Congreso de la Unin y en las declaratorias correspondientes no ofrece constancia fehaciente de que tuvo lugar lo acaecido. La jueza no parece reparar en el hecho de que, en las transcripciones que ella misma hace en su sentencia de los diarios de debates de las cmaras de Diputados y de Senadores, se asienta expresamente que las respectivas secretaras de ambas cmaras legislativas dieron fe de la aprobacin por parte de 30 congresos de los estados de las modificaciones constitucionales. No slo, en sendos diarios de debates se transcribe textualmente la larga lista de las entidades cuyos congresos emitieron votos aprobatorios: Aguascalientes, Baja California, California Sur, Campeche, Chiapas, Chihuahua, Colima, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn y Zacatecas. Es relevante subrayar el dato: la reproduccin de los prrafos de los diarios de debates en los que consta este elenco se encuentra en la propia sentencia de la jueza Florida Lpez. As como tambin consta que, tal como sucede al publicar cualquier reforma constitucional en este pas, en el decreto publicado por el titular del Ejecutivo en el DOF el 13 de noviembre de 2007, se establece puntualmente que:
el coNgreSo
de loS eStadoS UNidoS mexicaNoS, eN USo de la facUltad qUe le coNfiere el artcUlo 135 de la coNStitUciN geNeral de la repblica y previa aprobacin de la mayora de las honorables legislaturas de los estados, declara reformadoS loS artcUloS... de la coNStitUciN poltica de loS eStadoS UNidoS mexicaNoS.

Por eso es por decir lo menos sorprendente que la ausencia del listado de entidades en el decreto presidencial haya sido la razn principal por la que se concedi el amparo. El argumento de la ADIEM-Coparmex era absurdo: para esta asociacin, segn se argument en su demanda de amparo, el hecho de que no constara en el decreto de reforma el cmputo de los votos mayoritarios de las legislaturas de los estados y tampoco... la correspondiente declaracin de aprobacin por el voto mayoritario de

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dichas legislaturas la dejaba en completo estado de indefensin para conocer si esas enmiendas constitucionales deben acatarse por formar parte de la propia ley suprema o si, por el contrario, carecen de validez legal al no haberse hecho el cmputo y la declaratoria de la aprobacin mayoritaria por parte de las legislaturas de los Estados de la Repblica. Con ello, supuestamente, se vulneraron sus garantas de audiencia, de seguridad jurdica y de legalidad. El absurdo emana en todas direcciones: durante el proceso de aprobacin de la reforma los medios de comunicacin dieron cuenta, uno por uno, de los congresos que la fueron aprobando; en los diarios de debates correspondientes qued constancia de cada aprobacin; los diarios de debates de las cmaras del Congreso recuperaron el dato y en los mismos se dio fe pblica de dichas aprobaciones, etctera. Y, sin embargo, para la jueza, Florida Lpez, a pesar de todo ello, dichos conceptos de violacin son fundados y suficientes para conceder el amparo solicitado. III. reflexioNeS coNclUSivaS eN torNo
de la SeNteNcia de amparo

La responsabilidad acadmica impone el deber de abstenerse de leer intenciones, imaginar motivos ocultos o suponer razones alternativas a las evidentes. Por lo mismo omitir cualquier especulacin en esas direcciones. Me basta con advertir que los razonamientos y motivaciones que sustentan la resolucin de la jueza estn plagados de falencias lgicas y se basan en supuestos intrascendentes. Desde el punto de vista jurdico que es el principal para evaluar la actuacin de los juzgadores, entonces, la sentencia que ha ocupado nuestra atencin en este ltimo apartado del ensayo es profundamente deficiente. La manera de enfrentar institucionalmente esa clase de decisiones puede encontrarse en el propio ordenamiento jurdico mexicano. Bastara con tomarnos en serio y que las instancias responsables aplicaran la siguiente disposicin de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin:
ArtcUlo 131. Sern causas de responsabilidad para los servidores pblicos del Poder Judicial de la Federacin... III. Tener una notoria ineptitud o descuido en el desempeo de las funciones o labores que deban realizar...

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El problema es que las instancias responsables de aplicar esta disposicin se encuentran listadas en el artculo 133 de la misma ley:
Sern competentes para conocer de las responsabilidades de los servidores pblicos del Poder Judicial de la Federacin, as como para aplicar las sanciones a que se refiere el artculo 135 de esta ley: I. La Suprema Corte de Justicia funcionando en Pleno, tratndose de faltas de los ministros y de las faltas graves cometidas por sus servidores pblicos;... III. El Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, tratndose de faltas graves de magistrados de circuito y jueces de distrito, cuando las sanciones aplicables sean las de destitucin o inhabilitacin temporal para desempear empleos, cargos o comisiones en el servicio pblico, y IV. El rgano colegiado que determine el Consejo de la Judicatura Federal, en los casos no comprendidos en la fraccin anterior... El Consejo de la Judicatura Federal podr sealar, mediante acuerdos generales, los casos en que la Contralora del Poder Judicial de la Federacin sea competente para conocer de los procedimientos de responsabilidad comprendidos en la fraccin IV de este artculo.

Como el lector atento ya habra intuido no hay razones para el optimismo. Todo indica que la jueza Florida Lpez Hernndez seguir despachando en su juzgado. Y, por supuesto en caso de que algn distrado haya volado ms alto, que los seores y seoras ministras seguirn sentados en sus asientos del tribunal constitucional mexicano (as, con minsculas).

LA REFORMA TRASTOCADA: EL CASO DE LOS INFORMES DE LABORES DEL PVEM* Lorenzo Crdova vianello
Sumario: I. La columna vertebral de la reforma electoral. II. Qu dice la Constitucin? III. Glosa de la sentencia. IV. Pueden rendir informes los legisladores a la ciudadana a travs de la radio y la televisin? V. Las modalidades que deben tener los mensajes de los legisladores en radio o televisin para la difusin de sus actividades. VI. El anlisis del spot de los legisladores del PVEM. VII. A guisa de conclusin.

I. la Columna vertebral de la reforma eleCtoral La reforma electoral de 2007-2008 supuso una revisin estructural y sistemtica de las normas electorales. En ese sentido, las adecuaciones y novedades alcanzaron prcticamente todos los rincones del entramado institucional y procedimental electoral. Se trat, para decirlo en una palabra, de una reforma compleja, exhaustiva y sistemtica. Sin embargo, la gran innovacin introducida por los cambios constitucionales y legales es, como lo ha sealado Ciro Murayama en su trabajo incluido en el presente volumen, la que se refiere al establecimiento de un modelo de comunicacin poltico-electoral radicalmente distinto al antes existente. Este es el aspecto que, en buena medida, constituye el eje articulador, la columna vertebral de la reforma. Las grandes lneas del nuevo modelo pueden resumirse en los siguientes ejes rectores:
* En este trabajo se retoman algunas de las ideas planteadas en mi artculo Justicia miope publicado en la revista Voz y Voto, nm. 196, junio de 2009, pp. 38-41 59

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a) La prohibicin terminante para partidos, candidatos y particulares para contratar propaganda en radio y televisin que tenga como fin influir en las preferencias electorales (en el caso de los partidos la prohibicin de compra de publicidad es absoluta y vale en todo momento y circunstancia). b) El uso permanente de los tiempos que corresponden al Estado en radio y televisin para que los partidos y las autoridades electorales del pas tengan acceso a esos medios electrnicos en espacios que son administrados por el IFE. Adems, durante los procesos electorales (desde el inicio de las precampaas y hasta el fin de la jornada electoral) la totalidad de esos tiempos del Estado, que ascienden a 48 minutos diarios en cada estacin y canal, son destinados a fines electorales. c) El acceso de los partidos polticos a los tiempos del Estado es administrado por el IFE que distribuye esos tiempos atendiendo a criterios de igualdad (el 30% de los tiempos a disposicin de los partidos se distribuye entre todos ellos de igual manera) y de proporcionalidad (el 70% restante se asigna conforme a su ndice de votacin). d) El IFE es la autoridad encargada de vigilar que todos los sujetos obligados en esta materia (partidos polticos, candidatos, concesionarios y permisionarios, as como funcionarios pblicos y particulares) cumplan con las obligaciones y respeten las prohibiciones establecidas en la Constitucin y en la ley y, en caso contrario, imponer las sanciones correspondientes. e) La propaganda pblica debe tener un carcter institucional y no puede ser personalizada (es decir, beneficiar la promocin personal de un servidor pblico). La nica excepcin a esta regla general es la que permite que siete das antes del informe de labores o de gestin de un servidor pblico y cinco das despus del mismo puedan transmitirse mensajes para dar a conocer dicho informe y no son considerados propaganda siempre y cuando no tenga fines electorales, se acote al mbito geogrfico donde el servidor pblico tiene su responsabilidad, ni se difunda durante los periodos de campaa electoral.

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En sntesis, la reforma electoral tuvo el objeto de resolver el complicado dilema que implica la tensa y disruptiva relacin dinero-medios-poltica que en 2006 haba alcanzado niveles preocupantes y peligrosos, proscribiendo al dinero como va de acceso de la poltica a la radio y la televisin. 1 Una lectura integral y sistemtica de las nuevas reglas que rigen el modelo de comunicacin permite evidenciar de modo claro y obvio esa intencin; pero eso slo puede lograrse si se parte de una perspectiva completa y no parcial de las normas renovadas. Parte de la complejidad de la reforma resulta del hecho de que las nuevas normas permiten interpretaciones por parte de las autoridades electorales que pueden llegar a distorsionar, por exceso o por defecto, el sentido original de la reforma. Lo anterior es ms delicado si se piensa que el legislador federal no termin su tarea al dejar pendiente la modificacin de algunas leyes y la creacin de otras que resultaban necesarias para tener un marco normativo completo. Primordialmente por esa razn la tarea de instrumentacin de la reforma por parte del IFE y del Tribunal Electoral ha sido complicada y no exenta de controversia. En efecto, a lo largo de ms de un ao hemos visto decisiones que en no pocas ocasiones han pecado, en mayor o menor medida, de sobrelectura o de lectura precaria e inconsistente en la aplicacin de las normas a los casos concretos. La pretensin del IFE de regular directamente el contenido del artculo 134 de la Constitucin (que establece las modalidades y prohibiciones de la propaganda gubernamental) o la decisin de no sancionar la interrupcin de programas para transmitir en paquete los spots pautados por el IFE antecedidos por cortinillas por parte de Televisa y TV Azteca, son slo un par de casos que evidencian cmo el sentido de la reforma puede alterarse por una sobre o sub interpretacin de sus normas por parte de los rganos encargados de aplicarlas.
1 Para profundizar en este punto, resultan de lectura obligada varios de los textos compilados en el volumen coordinado por Lorenzo Crdova y Pedro Salazar, Estudios sobre la Reforma Electoral 2007. Hacia un nuevo modelo, Mxico, TEPJF, 2008, en particular, los siguientes: Las razones y el sentido de la reforma electoral de 2007-2008 de Lorenzo Crdova; La reforma constitucional: una apuesta ambiciosa de Pedro Salazar; El nuevo sistema de comunicacin poltica de la reforma electoral de 2007 de Csar Astudillo; La reforma de la democracia de Ricardo Becerra; El sistema de partidos en la reforma de 2007 de Jorge Alcocer, y Financiamiento a los partidos polticos: el nuevo modelo mexicano de Ciro Murayama.

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No es una exageracin decir que la mala o equivocada lectura que tanto el IFE como el Tribunal Electoral hagan de las normas puede terminar por desvirtuar o incluso hacer nugatoria la intencin que inspir a la reforma electoral. De ah lo delicado y trascendente de su actuacin al aplicar las disposiciones legales a los casos concretos que eventualmente conocen. El 8 de mayo la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin vot por unanimidad dos sentencias en las que se resolvieron una serie de recursos de apelacin que haban sido interpuestos por el Partido Verde Ecologista de Mxico y por diputados de su grupo parlamentario en la Cmara de Diputados en contra de dos resoluciones del IFE en las que se confirmaba la violacin de las normas electorales por parte de ese partido y sus legisladores. Los casos se referan a un par de spots televisivos que haban sido contratados directamente por un conjunto de diputados de dicho partido en el que se presentaban presuntos informes de su tarea legislativa, uno de ellos destacando la presentacin de una iniciativa para introducir la pena de muerte para asesinos y secuestradores, y el otro en relacin con una serie de iniciativas y logros respecto de algunos temas ecolgicos. Esos spots, que haban sido transmitidos en el periodo que media entre el final de las precampaas y el inicio de las campaas electorales, fueron hechos pasar ante la autoridad electoral como anuncios en los que los diputados adscritos al grupo parlamentario del PVEM presentaban un informe de labores a los ciudadanos al amparo de la excepcin que establece el artculo 228, prrafo 5, del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (Cofipe).2 El IFE, sin embargo, haba considerado que dichos spots (un total de 208 promocionales emitidos en el caso de la iniciativa en torno a la pena de muerte, y de 242 ocasiones en el caso de los varios temas ecolgicos) violaban la ley electoral porque al ser difundidos sin que mediara contratacin, adquisicin ni orden directa o indirecta de la Cmara de Diputados para transmitirlos y dado que hubo una adquisicin directa por los legisladores no podan ser considerados propaganda gubernamental
2 Dicho precepto establece que los informes de labores o de gestin de los servidores pblicos, as como los mensajes para darlos a conocer, no sern considerados como propaganda siempre y cuando no tengan un contenido electoral, no se realicen dentro del periodo de campaa electoral y que su difusin no exceda de los siete das previos y los cinco das posteriores a la fecha de presentacin del informe.

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respecto de la cual opera la excepcin prevista por el referido artculo 228, prrafo 5, del Cofipe. Adems, a juicio del IFE tanto la identidad de los temas a los que se referan los presuntos informes (pena de muerte y algunos temas ecolgicos) que coincidan con la propaganda del PVEM, as como el uso del logotipo del partido en los spots impugnados, permitan concluir que se trataba de propaganda poltica ya que tenan la clara intencin de influir en las preferencias electorales de los ciudadanos. Sin embargo, la Sala Superior consider fundados los recursos interpuestos por el PVEM y por sus diputados y revoc las resoluciones del IFE, y con ello las multas que se le haban impuesto a dicho partido. Se trat de dos resoluciones sumamente controvertidas por sus efectos que, de facto, vienen a trastocar el sentido de la reforma electoral3 vulnerando uno de sus principios basilares: que el dinero privado no influya en la equidad de la contienda poltica mediante la compra de espacios publicitarios en la radio y la televisin. En este trabajo me enfocar a analizar la sentencia con la que se resuelven las impugnaciones presentadas en relacin con el spot relativo a la iniciativa de la pena de muerte cuyo proyecto fue presentado a la consideracin de la Sala Superior por la magistrada presidenta Mara del Carmen Alans identificada con el nmero de expediente SUP-RAP-75/2009 y SUP-RAP-82/2009 acumulados. Resulta intil detenerse a analizar la otra sentencia (SUP-RAP-87/2009 y acumulado), cuyo proyecto es del magistrado Jos Alejandro Luna Ramos, puesto que se trata de una copia al carbn de la primera (con los ajustes relativos al diferente nmero de expediente, diversos actores y contenidos del caso), lo cual, por cierto, al tratarse de asuntos de enorme trascendencia por sus efectos interpretativos de las normas electorales, habla de un lamentable descuido, falta de atencin y seriedad de la Sala Superior que opt por realizar una simple operacin de cortar y pegar, en vez de desarrollar en sus mritos el razonamiento y la motivacin de cada una de las sentencias.

3 As lo reconoci expresamente el magistrado Salvador O. Nava Gomar en su artculo Razones de una sentencia publicado en el suplemento Enfoque del diario Reforma el 31 de mayo de 2009, tal como lo subraya acertadamente Ciro Murayama en Crtica a las razones de una sentencia, La Crnica de hoy, 5 de julio de 2009.

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II. Qu diCe la ConStituCin? Una revisin puntual de las previsiones constitucionales en materia de radio y televisin nos sirve para contextualizar los razonamientos que realiza el Tribunal Electoral en su sentencia. El artculo 41, base III, apartado A, establece en su inciso g que: Los partidos polticos en ningn momento podrn contratar o adquirir, por s o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisin. Lo anterior supone una previsin general que establece que no puede contratarse, en ningn tiempo, publicidad en radio y televisin por parte de partidos polticos o cualquier otra persona que funja como intermediario (directo o indirecto) entre un partido y algn concesionario o permisionario de radio o televisin. Esta previsin se refiere, obviamente, a la publicidad directa de un partido poltico, es decir, de publicidad en la que se promocionen de alguna manera la imagen de un partido poltico, sus principios, sus valoraciones o posicionamiento respecto de algn problema nacional o internacional, etctera. Ello, en virtud de que para eso se estn utilizando los tiempos del Estado, administrados por el IFE, y puestos a disposicin de manera permanente de los partidos polticos mediante el mecanismo de asignacin que establece el propio artculo 41 constitucional.4 Ms adelante, el citado precepto dispone:
Ninguna otra persona fsica o moral, sea a ttulo propio o por cuenta de terceros, podr contratar propaganda en radio y televisin dirigida a influir
4 De acuerdo con el artculo 41 de la Constitucin a partir del inicio de las precampaas y hasta el da de la jornada electoral quedarn a disposicin del Instituto Federal Electoral cuarenta y ocho minutos diarios, que sern distribuidos en dos y hasta tres minutos por cada hora de transmisin en cada estacin de radio y canal de televisin, en el horario de programacin que va de las seis a las veinticuatro horas. Del tiempo total que corresponde administrar al IFE, los partidos recibirn en conjunto 18 minutos diarios durante el periodo de precampaas, mientras que durante las campaas ese tiempo corresponder al 85% del total de los tiempos que administra el IFE (es decir, 41 minutos diarios). Ese paquete de tiempo, se distribuye entre los partidos con el mismo criterio utilizado para el financiamiento pblico para actividades ordinarias, es decir, el 30% se reparte de manera igualitaria entre los partidos polticos con registro y el 70% restante se le otorga a los partidos con base en el porcentaje de votacin que hubieran obtenido en la ltima eleccin federal de diputados. Los partidos de nuevo registro que, por ende no hubieran participado en esa eleccin, reciben slo el tiempo que les corresponde por la asignacin igualitaria del 30% referido.

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en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos polticos o de candidatos a cargos de eleccin popular. Queda prohibida la transmisin en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero.

Lo anterior, que ratifica y actualiza la prohibicin que haba sido establecida en la ley electoral desde 1996, y que implica el impedimento absoluto para que cualquier particular, sin excepcin alguna, pueda contratar publicidad poltica que suponga una injerencia en las preferencias electorales de los ciudadanos. Lo anterior no supone esa es la clara intencin del legislador constitucional que la compra de publicidad poltica est impedida, sino slo aquella que tiene el propsito de incidir en sentido positivo o negativo respecto de algn partido o candidato de cara a la emisin del voto. Aun cuando no sea explcito el texto constitucional respecto de un periodo temporal (es decir, no se dice expresamente que esa prohibicin aplica durante los procesos electorales, o durante las campaas, o en algn otro tiempo) es evidente que debe darse en un contexto poltico particular: aqul en que el ciudadano tiene que decidir su preferencia electoral respecto de un partido o candidato determinado, y si bien los partidos polticos tienen una existencia permanente, el status de candidato puede existir slo en un contexto electoral determinado.
Apartado C Durante el tiempo que comprendan las campaas electorales federales y locales y hasta la conclusin de la respectiva jornada comicial, deber suspenderse la difusin en los medios de comunicacin social de toda propaganda gubernamental, tanto de los poderes federales y estatales, como de los municipios, rganos de gobierno del Distrito Federal, sus delegaciones y cualquier otro ente pblico. Las nicas excepciones a lo anterior sern las campaas de informacin de las autoridades electorales, las relativas a servicios educativos y de salud, o las necesarias para la proteccin civil en casos de emergencia.

La intencin de esa disposicin es evidente: garantizar el principio de equidad en la competencia electoral que puede distorsionarse a partir del empleo poltico de la publicidad gubernamental para favorecer a algn partido o candidato, de ah que la suspensin de dicha propaganda se circunscriba al periodo de campaa electoral.

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Finalmente, las disposiciones anteriores se complementan con la prohibicin del uso de la propaganda gubernamental para promover la figura de un servidor pblico mediante la personalizacin de la misma.
Artculo 134... La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicacin social, que difundan como tales, los poderes pblicos, los rganos autnomos, las dependencias y entidades de la administracin pblica y cualquier otro ente de los tres rdenes de gobierno, deber tener carcter institucional y fines informativos, educativos o de orientacin social. En ningn caso esta propaganda incluir nombres, imgenes, voces o smbolos que impliquen promocin personalizada de cualquier servidor pblico.

Esta ltima disposicin constitucional, como anticipbamos, encuentra una excepcin en el artculo 228, prrafo 5, del Cofipe que permite que en el contexto de un informe de labores se excepte esa prohibicin durante siete das previos y cinco posteriores a la celebracin del mismo. III. GloSa de la SentenCia La sentencia del Tribunal Electoral parte de una premisa que predetermina el entero sentido de la resolucin y difiere radicalmente de la lgica que haba inspirado la resolucin del IFE con base en la cual ese rgano consider que los diputados del grupo parlamentario del Partido Verde Ecologista de Mxico y por ende dicho partido en cuanto tal haba violado la legislacin electoral y se haban hecho merecedores de una sancin. Esa premisa distinta consiste en la apreciacin de que la publicidad contratada por los legisladores del PVEM no puede ser considerada como propaganda electoral. El Tribunal, desde las primeras pginas de su valoracin en su sentencia no deja lugar a dudas:
Los razonamientos expuestos por la responsable en la resolucin reclamada, en concepto de esta Sala Superior resultan contrarios a derecho, dado que opuestamente a lo sostenido en la resolucin impugnada, los promocionales contratados por los legisladores, no constituyen propaganda poltico electoral.5
5 Sentencia recada a los recursos de apelacin SUP-RAP-75/2009 y SUP-RAP82/2009 acumulados, aprobada por unanimidad de votos el 8 de mayo de 2009, p. 23.

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En primera instancia, llama la atencin el extrao mtodo argumentativo seguido por el Tribunal, pues al afirmar lo anterior antes de cualquier tipo de justificacin, anticipa su conclusin al razonamiento que la debera sostener, convirtindola en una declaracin a priori y no como el resultado de una operacin racional previamente explicada. Pero, evidentemente, el problema no es la falta de mtodo que evidencia el Tribunal, sino la precariedad del razonamiento expuesto posteriormente a la cita mencionada como veremos en seguida. Para entender los argumentos que utiliza el Tribunal para llegar a la conclusin anticipada que mencionbamos debemos distinguir tres tipos de razonamientos. El primero tiene que ver con la posibilidad de que los legisladores rindan informes a la ciudadana y si ello es posible a travs de la contratacin de publicidad en la radio y la televisin; el segundo se refiere a las modalidades que se deben cumplir en la contratacin de la publicidad en radio y televisin para difundir esos informes, y el tercero es que especficamente tiene que ver con los spots contratados por legisladores del PVEM que originaron la resolucin sancionatoria del IFE que revoca la sentencia del Tribunal. IV. Pueden rendir informeS loS leGiSladoreS a la Ciudadana a travS de la radio y la televiSin? Como lo seala en su resolucin, para el Tribunal Electoral el informar a la ciudadana de las actividades y resultados obtenidos por los representantes populares en el desempeo de sus actividades es algo inherente a los cargos electivos, y de manera particular de los cargos legislativos. Es ms, el Tribunal considera que dicha comunicacin entre los elegidos y sus electores es consustancial a la lgica de funcionamiento del sistema democrtico. As lo dice expresamente la Sala Superior en su sentencia:
Ahora bien, dentro de los elementos inherentes de la funcin parlamentaria, se encuentra el de comunicar a la ciudadana que los eligi, respecto de las actividades y resultados que en el seno de la legislatura se obtuvieron, dado que con eso se cumple uno de los objetivos esenciales de la funcin representativa de los funcionarios electos. En efecto, las funciones parlamentarias representativas, como lo es la comunicacin a la ciudadana de las actividades desarrolladas en el ejercicio del encargo, tienden de manera permanente a representar de manera

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autntica al electorado que se conforma por las distintas fuerzas sociales y econmicas de la Nacin, quienes en todo momento tienen el derecho de evaluar el desempeo de sus representantes.6

No obstante, a diferencia de lo que ocurre con otros cargos de eleccin popular, en los que la propia ley seala los mecanismos y modalidades para que se realice esa comunicacin con los ciudadanos (como es el caso de los informes que los titulares de los poderes ejecutivos deben rendir pblicamente ante los congresos), el Tribunal Electoral reconoce que en el caso de los legisladores ni la Constitucin federal, ni la legislacin ordinaria establece algn mecanismo en el que ese ejercicio comunicativo pueda hacerse.7 De lo anterior podra desprenderse que, si se asume que los legisladores son servidores pblicos, y que uno de los principios de la democracia constitucional es el principio de legalidad entendido en el sentido de que las autoridades pueden hacer slo aquello que les est expresamente permitido, una conclusin posible y casi natural de ese hecho habra sido que los legisladores no tienen la posibilidad formal de rendir informes a la ciudadana y que, en todo caso el principio democrtico de rendicin de cuentas de la funcin parlamentaria opera mediante la obtencin de informacin que sobre las actividades parlamentarias de los legisladores pueden hacer los ciudadanos a travs de los mecanismos de transparencia y de su derecho a la informacin. Sin embargo, la conclusin del Tribunal Electoral sobre este punto es radicalmente distinta. En efecto, para los magistrados, el que las normas no prevean expresamente algn mecanismo para que los legisladores comuniquen a los ciudadanos de sus actividades, supone que:
En ese contexto, la difusin de la actividad legislativa, se puede llevar a cabo mediante diversas formas, entre otras, mediante la colocacin en los medios electrnicos de promocionales que destaquen las funciones desempeadas en el encargo legislativo a favor de la ciudadana.8

6 7 8

SUP-RAP-75/2009 y SUP-RAP-82/2009 acumulados, pp. 29 y 30. SUP-RAP-75/2009 y SUP-RAP-82/2009 acumulados, p. 30. Idem.

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Es decir, el Tribunal supone que, ante la falta de mecanismos para que los legisladores informen de su labor, se puede contratar publicidad en la radio y la televisin (como lo puede hacer cualquier particular). Con todo, hasta aqu no parecera haber mayor problema: aun cuando no existan mecanismos legalmente establecidos para que los legisladores informen de sus actividades a la ciudadana, podra suponerse que los principios democrticos que implican un nexo entre representantes populares y electores ampararan que encuentren canales informales para que los primeros informen a los segundos. Sin embargo, lo anterior trae consigo un problema no menor, y es que los legisladores fueron elegidos a travs de un partido poltico y se organizan en el Congreso a travs de grupos parlamentarios que se articulan en razn de partidos polticos. Adems, como lo reconoce el mismo Tribunal:
... los legisladores, al haber sido postulados como candidatos a un cargo de eleccin popular por un partido poltico, es indudable que en su labor legislativa realizan las acciones parlamentarias para que los contenidos del programa de accin y plataforma electoral propuesta por el partido poltico se cumplan, por tanto, su actividad legislativa coincide, en principio, con las propuestas y postulados del partido, aunque tambin al ser representantes de la Nacin deben buscar el bien de sta.9

De esa manera, los magistrados ya anticipan desde ese tramo de su sentencia que la coincidencia material entre la publicidad que pueda contratar un legislador o un grupo parlamentario con los postulados del partido al que pertenecen o que sirve de base para integrar ese grupo parlamentario es algo normal, razonable y consecuentemente lcito. Lo anterior, no obstante la prohibicin expresa, antes mencionada, que hace la Constitucin en el artculo 41, base III, inciso g, en el sentido de que: a) nadie puede contratar a nombre de un partido poltico espacios en radio y televisin, y b) nadie puede contratar publicidad en esos medios electrnicos de comunicacin para influir en las preferencias electorales de los ciudadanos. No se trata de un asunto menor porque el mismo Tribunal Electoral literalmente reconoce en los prrafos de su sentencia que antes citamos que puede haber coincidencia entre los actos parlamentarios realizados por algunos legisladores y la plataforma electoral (que tiene una finali9

SUP-RAP-75/2009 y SUP-RAP-82/2009 acumulados, pp. 30 y 31.

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dad expresa de presentar a la ciudadana las propuestas de un partido de cara a una eleccin) del partido al que pertenecen o alrededor del cual se articula un grupo parlamentario. Que un legislador o un grupo parlamentario plantee una iniciativa (como la de introducir la pena de muerte, como es el caso) en el ejercicio de sus funciones y que el contenido de esa iniciativa coincida con una propuesta de campaa electoral de un partido evidentemente no puede ser considerado en cuanto tal como un acto de proselitismo de ese (o esos) legislador(es). Sera absurdo. Eso implicara que las iniciativas que proponen los legisladores no podran coincidir con lo que los partidos postulan durante las campaas electorales, o que la actividad parlamentaria debera suspenderse durante los procesos electorales, lo que es un sinsentido a todas luces. Al contrario, lgicamente uno supondra y es natural que as ocurra que un legislador har en el parlamento lo que su partido (e incluso l mismo) ha planteado durante el proceso electoral del que result electo. Es obvio. Lo que ya no es obvio ni natural, a diferencia de lo que concluy el Tribunal Electoral, es que para hacer del conocimiento de los ciudadanos que se ha presentado alguna iniciativa se utilice publicidad contratada no por el rgano legislativo al que pertenecen (en el caso concreto la Cmara de Diputados), sino directamente por esos legisladores con recursos propios. Si se acepta, como hizo el Tribunal, que existe (y es vlido, insisto, que ello ocurra) un nexo y una continuidad entre lo que hacen los legisladores en ejercicio de sus funciones parlamentarias y los postulados de su partido y en particular con las propuestas que stos y sus candidatos enarbolan durante un proceso electoral para obtener votos, entonces la conclusin no puede ser que en la difusin de su tarea parlamentaria puedan contratar publicidad en radio y televisin, porque en ese momento estaramos claramente dentro de una de las hiptesis prohibidas por el artculo 41 de la Constitucin. En efecto, al darse por bueno el punto, estamos trastocando el que fue, como indicamos, uno de los ejes vertebrales de la reforma electoral de 2007, es decir, prohibir terminantemente la compra de publicidad electoral por parte de cualquier persona fsica o moral, con independencia de su carcter pblico o privado. De lo anterior, se evidencia una inconsistencia en el razonamiento del Tribunal Electoral respecto de su planteamiento inicial del que depen-

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de toda la lgica de su resolucin. En efecto, por un lado se afirma que los spots contratados por los legisladores del PVEM en televisin no son propaganda electoral, pero por otra parte, como acabamos de ver, se acepta que las propuestas e iniciativas de los legisladores coinciden, en principio, con los postulados electorales de sus partidos y que para dar a conocer sus actividades a la ciudadana (incluidas esas propuestas e iniciativas) pueden contratar publicidad en radio y televisin. Ante ese hecho, resulta inevitable preguntarse si lo que hizo el Tribunal no fue abrir la puerta para que por la va de presuntos informes legislativos, se burle la prohibicin constitucional de contratar propaganda con fines electorales por parte de los particulares, en un claro y evidente fraude a la ley. Por otra parte, si se acepta el nexo estructural que tienen los legisladores asociados a un grupo parlamentario, mismo que encuentra la razn de su existencia en virtud de la existencia de un partido poltico (los grupos como reconoce el Tribunal Electoral se articulan al amparo de un partido), resulta inevitable cuestionarse si la compra de publicidad para informar las actividades parlamentarias (ntimamente vinculadas con los principios y la plataforma electoral de un partido) no termina por ser una compra de publicidad del partido poltico a travs de terceras personas, situacin que, como vimos, tambin est expresamente prohibida por la Constitucin. Est claro que para el Tribunal Electoral ello no es as y que a pesar del nexo reconocido y evidenciado en su propia sentencia entre los legisladores, el grupo parlamentario al que pertenecen y las propuestas e iniciativas que presentan en ejercicio de sus funciones parlamentarias, por un lado, y su partido, principios y plataforma electoral, por el otro, inexplicablemente la compra de espacios de publicidad en radio y televisin por parte de los primeros no implica ningn tipo de vnculo con su partido. Y es que, a diferencia de lo que sostuvo el IFE en la resolucin impugnada en el sentido de que existan suficientes elementos de conexidad entre el spot de los legisladores articulados en el grupo parlamentario del PVEM y dicho partido, empezando por el uso del logotipo del partido, la Sala Superior argumenta la falta de vnculo a partir de la autonoma que implica para los legisladores el haber sido electos a un cargo de representacin popular. El Tribunal descubre el agua tibia al sostener que a pesar

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de haber sido electos a partir de las siglas de un partido poltico, los actos de los diputados federales, en virtud de ser representantes populares, no pueden atribuirse en automtico al partido al que pertenecen; o bien que, a pesar de las coincidencias que puede tener su actuacin legislativa con los principios y programas de su partido no suple su carcter de ... ser representantes de la Nacin [que] deben buscar el bien de sta10 y que por lo tanto los grupos parlamentarios no suponen una extensin del partido poltico en el Congreso de la Unin. Tres siglos de teora de la representacin respaldan esa obviedad. Pero otra cosa es que la autonoma tanto funcional como estructural que mantienen los legisladores y los grupos parlamentarios frente a sus partidos se traduzca en que sus actos no puedan ser vinculados a stos e incluso generen responsabilidad para dichos partidos.11 Ms an, esa autonoma e independencia no puede servir de pretexto para burlar las disposiciones constitucionales que prohben la compra de publicidad poltica en un franco fraude a la ley, como ocurre en el caso que nos ocupa. En ese sentido, se pronunci Salvador O. Nava Gomar, magistrado de la Sala Superior, al defender las razones de la sentencia en comento;12 segn l:
No hay miopa ni inocencia en la resolucin, claro que hay poltica en todo lo dicho por los legisladores del Verde: una de las funciones parlamentarias es la de comunicar, y desde luego que ello tiene un alto contenido poltico, pero objeto del derecho parlamentario, no electoral, pues si bien los partidos y sus candidatos son sujetos del derecho electoral (competenSUP-RAP-75/2009 y SUP-RAP-82/2009 acumulados, p. 28. Pinsese, por ejemplo, en la reciente sentencia del Tribunal Electoral en la que confirm la cuantiosa sancin a que se hizo acreedor el PRD por la toma de tribunas realizada por sus legisladores en el Congreso de la Unin. 12 Segn Nava: El Tribunal revoc las resoluciones y las multas impuestas al partido bsicamente por: a) la posibilidad de que los legisladores pueden agruparse, segn su afiliacin de partido, en grupos parlamentarios para el ejercicio de sus funciones representativas y a efecto de garantizar la libre expresin de las corrientes ideolgicas representadas; b) la libertad de pensamiento, expresin y actuacin de los legisladores puede estar legtimamente orientada e identificada con la ideologa de los partidos que los postularon; de hecho, con su labor parlamentaria contribuyen a que el programa de accin y la plataforma electoral propuesta por el partido se cumplan, y c) al ser representantes de la nacin, los legisladores deben ejercer responsablemente su funcin legislativa, a travs de la expresin libre de su pensamiento, la cual se ve revestida con la garanta constitucional de inviolabilidad (Nava Gomar, S. O., Razones de una sentencia, cit.).
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cia del Tribunal), una vez que estos resultan electos para integrar alguna Cmara son regulados por el derecho parlamentario.

Se trata de una manera fcil y reduccionista de resolver el problema, pues lo que el magistrado Nava omite considerar es que hay muchos precedentes de casos en los que el Tribunal ha conocido de asuntos que, en primera instancia, corresponderan al derecho parlamentario y no al electoral. As ocurre cuando el TEPJF conoce de las impugnaciones a los nombramientos de los titulares de los rganos electorales que son competencia de los diputados de los congresos estatales (y bajo su lgica, materia de derecho parlamentario), o bien cuando el mismo Tribunal (por cierto, ya durante la actual integracin) ha conocido de impugnaciones relativas precisamente relativas a la integracin de los grupos parlamentarios, bajo el argumento que se trataba de una de las derivaciones o consecuencias del derecho de ser votado. Por otra parte, un problema adicional del que el Tribunal Electoral no se hizo cargo en esta resolucin tiene que ver con el dinero con el que los legisladores pagaron los spots que motivaron el procedimiento a cargo del IFE, ya que atendiendo a la lgica de la resolucin de la Sala Superior, si actan como particulares, entonces, no existe ningn tipo de control sobre el origen del dinero que utilizan en la compra de esa publicidad. Las consecuencias que se suscitan del fallo son particularmente graves, porque una vez abierta esa puerta el problema puede extenderse a cualquier funcionario pblico electo que quiera informar de su actuacin a los ciudadanos, sin importar el nivel de gobierno ni el poder al que pertenece. V. laS modalidadeS Que deben tener loS menSajeS
de loS leGiSladoreS en radio o televiSin Para la difuSin de SuS aCtividadeS

Un dato curioso es que en toda su sentencia, el Tribunal Electoral no hace mencin alguna al artculo 134 de la Constitucin en correlacin con el artculo 228, prrafo 5, del Cofipe, aun cuando esa fue una de las lneas argumentativas de la defensa del PVEM y de sus legisladores. Seguramente ello es as porque el artculo 134 y la relativa excepcin del artculo 228, prrafo 5, del cdigo electoral se refieren a la propagan-

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da gubernamental que, en cuanto tal, corre a cargo del erario pblico y no del dinero propio de los servidores pblicos; una distincin no menor que con los argumentos del Tribunal Electoral antes mencionados se diluye por completo, permitindose desde ahora, en consecuencia, que actos relativos al desempeo pblico de un funcionario del Estado puedan promocionarse con dinero de origen privado. En su sentencia el Tribunal Electoral construy un razonamiento en el que se establecen las pautas para considerar como lcita la contratacin de publicidad por parte de los diputados para difundir sus actividades pblicas como representantes populares, que se concreta en la siguiente formulacin:
... los mensajes que los legisladores contraten en radio y televisin para dar a conocer su actividad legislativa, no constituyen propaganda poltico electoral y en consecuencia su difusin es apegada a derecho, siempre que cumplan con lo siguiente: 1. SujetoS. La contratacin de los promocionales se debe hacer exclusivamente por conducto de los legisladores, su grupo parlamentario o la Cmara de Diputados. 2. Contenido informativo. Su contenido se debe encaminar a dar a conocer a la ciudadana el desempeo de la actividad legislativa del o los legisladores o el grupo parlamentario al que pertenecen. 3. temPoralidad. No se debe realizar dentro del periodo de precampaa o campaa electoral. 4. finalidad. En ningn caso la difusin se realizar con contenido electoral.13

Ese razonamiento de la Sala Superior adolece de varios problemas y crea otros ms. En primer lugar, al aceptar que funcionarios pblicos como son los diputados puedan contratar promocionales como cualquier otro particular para difundir el desempeo de su actividad legislativa implica, para decirlo en trminos coloquiales, confundir la gimnasia con la magnesia. Los diputados (y en general cualquier servidor del Estado) en ejercicio de sus funciones pblicas, como lo son, por ejemplo, las actividades legislativas, no pueden y no deben equipararse a cualquier particular. Que un individuo privado pueda contratar publicidad para promocionar su imagen es una cosa (y tambin est limitada, por cierto, por
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SUP-RAP-75/2009 y SUP-RAP-82/2009 acumulados, pp. 35 y 36.

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las normas electorales que regulan y prohben los actos de proselitismo y los actos anticipados de campaa) y que un servidor del pblico pueda hacerlo es otra. En todo caso ambos son equiparables en circunstancias, cuando el servidor pblico acta en su esfera privada, pero de ninguna manera puede hacerse esa equivalencia cuando ste acta en su esfera de responsabilidad pblica. Esa es justamente la razn por la que los funcionarios y no los particulares estn sujetos a las leyes de responsabilidades de los servidores pblicos. Al permitir, como lo hizo el Tribunal Electoral, que un servidor pblico realice funciones que son connaturales a su encargo pblico, como en el caso de estudio, que un legislador le informe a sus electores lo que ha hecho en el desempeo de su encargo representativo con recursos privados se est desnaturalizando y corrompiendo el carcter pblico de ese acto, de esa funcin. Es ms, tratndose de la compra de publicidad en radio y televisin que supone la contratacin de un bien particularmente caro (como lo es el tiempo aire), legitimar que ello ocurra con dinero privado abre la posibilidad de que intereses particulares (de quien proporciona los recursos para que ello ocurra) graviten sobre la poltica. Precisamente, por cierto lo que las recientes reformas electorales procuraron evitar mediante el otorgamiento a los partidos polticos (que con todo y la diferencia y autonoma respecto de sus legisladores y grupos parlamentarios antes explicada, guardan una relacin muy estrecha) de financiamiento pblico generoso y distribuido de manera equitativa, mediante el establecimiento de topes en las aportaciones que los particulares pueden hacer legtimamente a los partidos, mediante la prohibicin para que algunas personas puedan hacer aportaciones en dinero y en especie, etctera. Peor an, la lgica de la sentencia del Tribunal va en contra de uno de los objetivos primarios de la reforma electoral de 2007: romper el sojuzgamiento de la poltica, de los partidos polticos y de los legisladores frente a los intereses de los grandes grupos mediticos que haban venido imponiendo descaradamente sus intereses sobre la clase poltica y gobernante del pas.14

Sobre el punto vase mi ensayo Las razones y el sentido de la reforma electoral de 2007-2008, en Crdova, L. y Salazar, P. (coords.), Estudios sobre la Reforma Electoral 2007. Hacia un nuevo modelo, cit.,

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Adicionalmente, por lo que hace a la temporalidad, es decir, que los promocionales que pueden adquirir los legisladores tienen como restriccin la de no poder ser transmitidos durante las precampaas ni durante las campaas electorales, surgen varias dudas. La primera de ellas, incluso aceptando la errnea interpretacin que hace de todo el caso la Sala Superior, fue planteada en el cuerpo de la sentencia por la reserva planteada por el magistrado Flavio Galvn Rivera, en el sentido de que la nica restriccin temporal que puede desprenderse de la Constitucin y del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales es respecto de las campaas y no de las precampaas. En toda la sentencia no se desprende ningn argumento vlido respecto de por qu durante las precampaas y las campaas un diputado no podra contratar publicidad en radio y televisin para informar a los ciudadanos de sus actividades. El nico viso de justificacin reside en considerar que durante las precampaas los precandidatos realizan actos de proselitismo al interior de los partidos polticos para contender por una candidatura a un cargo de eleccin popular, pero, en todo caso, eso no constituye razn suficiente como lo argumenta el magistrado Galvn para suponer que en ese periodo pudiera haber alguna incidencia del tipo de publicidad que nos ocupa en los electores. En todo caso, como veremos ms adelante, el Tribunal no se ocupa de un hecho fundamental. Los legisladores, a diferencia de lo que ocurre con los funcionarios pblicos que ocupan cargos ejecutivos, no estn obligados por ley a presentar informes de labores o de gestin, y mucho menos tienen fechas y periodos para que ello ocurra. En tal virtud la sentencia del Tribunal termina por permitir que cualquier legislador que tenga la capacidad econmica propia o subsidiada por algn particular para publicitar su gestin en radio y televisin, pueda hacerlo de manera permanente. vi. el anliSiS del spot de loS leGiSladoreS del Pvem Los elementos anteriores sirven al Tribunal Electoral para analizar el contenido especfico del spot del Partido Verde objeto de la controversia para determinar su licitud. El promocional en cuestin, tal como fue descrito por el IFE en su momento es el siguiente:

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Voz Mujer: Bueno (imagen mujer contesta el telfono) Voz Hombre: O consigues la lana o ya sabes que le espera a tu hija (imagen hombre con un cigarro) Voz Mujer: Por no le hagan nada (imagen hombre cierra telfono celular) Voz Mujer: Ten hija (imagen mujer entregando dinero a otra mujer) Voz Hombre: Diles que ya saben lo que tienen que hacer con la chava (imagen hombre hablando por telfono celular) Qu le habrn hecho a mi hija? En dnde estar? (imagen de dos mujeres junto a un telfono) Voz Mujer: Tenemos que darle al pas las armas necesarias para acabar con esta plaga por eso diputadas y diputados del Partido Verde presentamos una iniciativa de ley que castiga con pena de muerte a secuestradores y asesinos (imagen mujer de pie dos hombres sentados a la izquierda y a la derecha, al fondo bandera nacional). Texto en pantalla: En la parte inferior a la ltima imagen descrita, aparece la siguiente leyenda: Diputada Gloria Lavara Informe de labores Diputados plurinominales del Partido Verde. Segundos despus, en la parte superior a la misma imagen, aparece un cintillo con diversos nombres identificados de Diputados del Partido Verde Ecologista de Mxico.

La Sala Superior concluy en su sentencia la legalidad del mencionado spot a la luz del criterio antes mencionado de la siguiente manera:
... este rgano jurisdiccional considera que, en el caso, se cumple con lo precisado con antelacin para considerar que los legisladores contrataron los promocionales para comunicar a la ciudadana su actividad legislativa, como se ver a continuacin. 1. SujetoS. Las personas fsicas que realizaron las conductas son identificadas y se ostentaron con la calidad de diputados del Congreso de la Unin, pertenecientes al grupo parlamentario del Partido Verde Ecologista de Mxico y en el contexto del mensaje, se identifican a cada uno de los legisladores contratantes.

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2. Contenido informativo. Del anlisis del contenido del promocional denunciado y el contexto en el que se presenta a la ciudadana, es dable concluir que los legisladores contrataron la difusin de los promocinales denunciados para hacer del conocimiento de los habitantes del pas, una determinada posicin poltica que fue llevada al seno de la legislatura mediante una iniciativa, respecto de la denominada pena de muerte, lo que constituye un acto estrictamente vinculado con las funciones legislativas que tienen encomendadas. En efecto, en el promocional denunciado, expresamente se alude a que las diputadas y diputados del Partido Verde presentaron una iniciativa de ley que castiga con pena de muerte a secuestradores y asesinos, lo que hace evidente que el contenido guarda relacin con su actividad legislativa. En ese contexto, lo considerado por el Consejo General del Instituto Federal Electoral en el sentido de que el mensaje transmitido se hizo con el fin de influir en los ciudadanos, para que stos adoptaran una determinada conducta sobre un tema de inters social, como lo es el tema de la pena de muerte, no constituye una infraccin a la normativa electoral, sino por el contrario, su difusin contribuye a la formacin de una opinin pblica bien informada y presenta resultados a la ciudadana de las gestiones que una determinada corriente poltica lleva a cabo en el seno del Congreso de la Unin. 3. temPoralidad. En el caso, la difusin de los promocionales ocurri del dieciocho al veinticinco de marzo del ao que transcurre, esto es, fuera del periodo de precampaas o campaas electorales. 4. finalidad. En su contexto, este rgano jurisdiccional no advierte la existencia de algn elemento que permita concluir que el promocional difundido por los legisladores tuviera contenido electoral. En efecto, de ninguna de las aseveraciones contenidas en el promocional, ni del contexto visual que se presenta, se advierte que los legisladores inciten de manera directa o indirecta a la obtencin del voto a favor del Partido Verde Ecologista de Mxico o en contra de cualquier otra opcin poltica. Lo anterior, con independencia de que en la transmisin del promocional denunciado se utilice el emblema del Partido Verde Ecologista de Mxico, pues como se anticip, ello tiene su explicacin en que el elemento en comn que identifica a los integrantes del grupo parlamentario es el partido poltico que los propuso para ejercer el encargo, el cual slo es identificable mediante su denominacin y el emblema o logotipo que lo caracteriza.15

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SUP-RAP-75/2009 y SUP-RAP-82/2009 acumulados, pp. 38-40.

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Vale la pena hacer algunas observaciones puntuales a la valoracin que hace el Tribunal: 1) La sentencia reconoce y valida la posibilidad de compra de publicidad para difundir la gestin de legisladores del PVEM, obviando todos los problemas que hemos sealado anteriormente y los peligros que conlleva para la autonoma de la poltica frente a los intereses privados la posibilidad de esa compra. 2) La mayor incongruencia de la sentencia del Tribunal es la que tiene que ver con la valoracin del contenido del spot del PVEM y a partir de la cual concluye que no existe ningn contenido poltico electoral ni la intencin de influir en las preferencias electorales de los ciudadanos. En efecto, el TEPJF da por bueno el planteamiento de que lo que pretenden los legisladores es informar de su gestin a la ciudadana sin tomar en cuenta una serie de circunstancias sin las cuales el caso concreto no puede explicarse, a saber: a) Nunca se haba presentado un caso de informes de la actividad legislativa mediante la compra de publicidad en televisin. b) De hecho, por la propia naturaleza del cargo legislativo, la idea misma del informe es indita o, al menos inusitada, ms en un contexto como el nuestro en donde est prohibida la reeleccin legislativa inmediata. c) Que resulta una casualidad demasiado forzada el que los legisladores informen sobre una iniciativa que han presentado en torno al establecimiento de la pena de muerte pero que, por azares del destino, constituye el eje central de la plataforma electoral con la que el PVEM compite electoralmente en la eleccin de diputados federales de 2009. d) Que otra casualidad forzada y menospreciada por el anlisis del Tribunal es que desde meses antes de que se transmitieran los promocionales aludidos el PVEM (de hecho desde mucho tiempo atrs respecto del inicio de las precampaas) despleg una agresiva e invasiva campaa publicitaria plantendose como el partido que abandera la propuesta de aplicar la pena capital a asesinos y secuestradores a travs de anuncios espectaculares en todo el pas

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con la evidente quien no lo vea es simplemente porque no quiere verlo intencin de posicionarse ante la ciudadana en trminos de identidad con esa propuesta. Esa campaa, sobra decirlo, coincidi en tiempos con la difusin de los promocionales comprados por los legisladores y hoy constituye el eje vertebral de la campaa electoral de ese partido. No slo no se tom en cuenta esa casualidad, sino que en la sentencia se seala a ese propsito que:
Tampoco resulta trascendente que el promocional denunciado est vinculado a una campaa de anuncios espectaculares que el Partido Verde Ecologista de Mxico ha desplegado, dado que precisamente la identidad ideolgica con el partido, los conduce a que, en congruencia, sus acciones como representantes populares sean coincidentes con los postulados del partido que los propuso. Luego entonces, lo determinado por la responsable en el sentido de que la difusin de los promocionales en cuestin constitua propaganda electoral ilegal, resulta contrario a derecho, dado que omite considerar la totalidad de las circunstancias del caso y, de manera trascendente, que los sujetos denunciados son legisladores que, para cumplir con su derecho y obligacin de comunicar a la ciudadana las actividades en el desempeo del encargo contrataron promocionales en televisin.16

Como puede verse, la del Tribunal es una visin completamente parcial y circunscrita del asunto que no toma en cuenta una valoracin de conjunto, es decir omnicomprensiva y contextualizadora, del caso, y es sabido que en el mbito del derecho sancionatorio electoral, para decirlo con Dieter Nohlen, el contexto hace la diferencia. e) Que los legisladores del PVEM hayan presentado una iniciativa para establecer la pena de muerte en efecto ocurri, pero eso no es lo que est en discusin, el punto, se insiste, es que unos legisladores compraron publicidad para hacer del conocimiento de la ciudadana ese hecho de manera paralela a un despliegue publicitario importantsimo del PVEM que hace de la pena de muerte el elemento distintivo ms obvio de ese partido. Ignorar el hecho, es simplemente abusivo.

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SUP-RAP-75/2009 y SUP-RAP-82/2009 acumulados, pp. 41-42.

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Lo peor es que el Tribunal Electoral no slo pasa por alto ese hecho evidente e incuestionable, sino que adems, elogia la vocacin democrtica de los legisladores del Partido Verde Ecologista de Mxico de informar a la ciudadana, contribuyendo as a la formacin de una opinin pblica bien informada. O sea que adems, para decirlo de otro modo, la democracia mexicana les debe el favor! 3) Por lo que hace al anlisis de la temporalidad, el Tribunal Electoral peca una vez ms de una descontextualizacin inadmisible. Ms all de la crtica antes hecha de sacarse de la manga sin explicacin alguna que durante las precampaas no pueden realizarse informes de legisladores al igual que en el caso de las campaas, el caso es que en el periodo que media entre el final de las precampaas y el inicio de las campaas, s se puede. El razonamiento que sugiere el Tribunal es que durante un periodo (las precampaas) s puede haber una incidencia indebida de esos informes en las intenciones electorales de quienes estn convocados a designar a sus candidatos al interior de los partidos polticos, al igual que como ocurre ms adelante (durante las campaas) en la que a los ciudadanos se le presentan las distintas ofertas polticas de partidos y candidatos, pero en el periodo que media entre ellas, el Tribunal supone que la poltica entra en un impasse en el que los electores se olvidan que estn en medio proceso electoral, que se avecina la eleccin y que las maquinarias partidistas estn aceitando sus mecanismos de proselitismo. En esa pausa, nos sugiere el Tribunal, nadie se acuerda que el PVEM existe aterrizando el razonamiento al caso concreto ni que desde meses atrs ese partido vena planteando como elemento distintivo de identidad (por no decir incluso que lo convirti en su fetiche) la propuesta de hacer realidad la pena de muerte. Pero hay otro elemento que el Tribunal omiti considerar o que deliberadamente dej de lado: dando por bueno el argumento de la sentencia en el sentido de que l vlido que los legisladores informen de su actuacin a los ciudadanos a travs de la compra de espacios en radio y televisin, y visto que ni la Constitucin ni la Ley Orgnica del Congreso establecen la obligacin ni los tiempos para que esos informes se presenten, por qu los integrantes del grupo

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parlamentario del PVEM no presentaron sus informes al final de su mandato que concluye el 31 de agosto y luego de la eleccin que se verificara el 5 de julio para evitar cualquier suspicacia de que sus informes son en realidad compra de publicidad electoral para favorecer a su partido poltico de cara a las elecciones? La respuesta es tan obvia que merecera no ser ni siquiera planteada: porque los legisladores del PVEM cometieron un fraude a la ley, buscaron torcer el sentido de las prohibiciones constitucionales en la materia y, eso es lo peor, lo lograron no slo con el aval, sino con los plcemes y las felicitaciones de todos los integrantes de la Sala Superior del TEPJF. El razonamiento del Tribunal abre la puerta a un absurdo adicional: dado que las campaas electorales deben terminar tres das antes de la jornada electoral, abriendo la puerta a lo que se conoce como el periodo de silencio o de reflexin del voto, en el que no puede haber ningn tipo de proselitismo electoral para permitir a los ciudadanos un ltimo espacio de reflexin sobre el sentido de su sufragio, es legtimo, sin embargo segn lo resuelto por el TEPJF que los funcionarios pblicos puedan inundar la radio y la televisin con publicidad pagada con recursos propios en los que informen sus actividades, aun cuando entre ellas y las propuestas de campaa de los partidos a los que pertenecen no exista ninguna diferencia sustancial. 4) Por ltimo, visto lo anterior, no queda mucho que decir respecto de la finalidad de los informes. A mi juicio, al contrario de lo que supone el Tribunal Electoral, existe una clara infraccin a la Constitucin, como lo estableci en su momento el IFE, que ameritaba una sancin ejemplar, pues la transgresin no era menor y no era respecto de una norma secundaria, sino de la norma fundamental. vii. a GuiSa de ConCluSin Los insostenibles razonamientos que hizo la Sala Superior llevaron a revocar la sancin impuesta por el IFE. Como hemos visto, la sentencia del Tribunal adolece de una miopa, de una falta de consistencia jurdica y de una cuasi nula motivacin que son dignas de subrayarse. Es una sentencia que mira, para decirlo con

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una metfora, a los rboles y no al bosque, que interpreta a las normas en un limitado y arcaico sentido literal sin preocuparse por entender de manera sistemtica, congruente y armnica el sentido que subyace a las normas que regulan el nuevo modelo de comunicacin poltica al que hemos hecho referencia antes y que no se preocupa por justificar (motivar) adecuadamente su fallo. En primer lugar, es grave que a pesar del reconocimiento de la identidad temtica entre lo informado por los legisladores y la que es el eje programtico de las campaas electorales del PVEM, los magistrados consideraron sin mayor argumentacin que en la publicidad en cuestin no era posible identificar una intencin de influir en el voto de los ciudadanos. Eso es simplemente no querer ver que desde haca meses casualmente previos a la eleccin ese partido haba pretendido posicionarse entre los ciudadanos como impulsor de la pena de muerte, haba tapizado las ciudades con espectaculares que la promovan, prcticamente no haba promocional de ese partido que no pusiera el tema en la pantalla y, por si fuera poco, en su plataforma electoral el punto ocupaba un lugar privilegiado. No ver eso es de una miopa imperdonable. En segundo lugar, el Tribunal jams ponder el hecho de que, de repente, en un periodo en el que estaba prohibida la propaganda electoral (pues constitua actos anticipados de campaa) y que va entre el final de las precampaas y el inicio de las campaas, casualmente, y por primera vez en la historia, un grupo de legisladores decidi insisto, a unos meses de la eleccin informar a los ciudadanos de su actuacin, como si no fuera obvio que desde el arranque de las precampaas el pas naturalmente vive una efervescencia electoral y que el momento usado para presentar esos informes tena el propsito de posicionar favorablemente a su partido en ese contexto. En tercer lugar, el Tribunal le dio mucho peso al hecho de que en su promocional los legisladores no llamen al voto, como si eso slo pudiera hacerse de manera explcita y como si el contexto no importara para entender que con su promocional, los legisladores estaban colocando en la televisin un tema que constitua la bandera distintiva de un partido en plena competencia electoral. Tal vez hay que recordar algo elemental: para buscar influir en la intencin del voto no es necesario invocar explcitamente el llamado al voto y las vas de la mercadotecnia poltica son muchas y muy diversas.

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Por ltimo, el Tribunal abri la puerta por la que ahora es posible burlar uno de los objetivos principales que tena la reforma electoral de 2007: que el dinero no pudiera usarse para influir polticamente a travs de la compra de publicidad en radio y televisin. Hoy, de cara a 2012 ya sabemos que se pueden gastar recursos ilimitados para contratar publicidad en medios electrnicos, siempre y cuando sean privados (cosa tericamente prohibida por la reforma), no se ejerzan durante las precampaas y campaas (pero antes y, extraamente, en el nter s), no se llame expresamente al voto y, por supuesto, se tenga la finalidad de informar a la ciudadana de la gestin de un funcionario pblico. Ello es as porque eso que en otra ocasin podra haberse considerado como un vil fraude a la ley, ahora a juicio del Tribunal Electoral debe considerarse como un muy democrtico y responsable servicio a la ciudadana y, por ende, a la Nacin.

MESURA, RAZONABILIDAD Y RACIONALIDAD EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Reflexiones sobRe un desvaRo del TePJf Pablo laRRaaga
Desvaro. (De desvariar). 1. m. Dicho o hecho fuera de concierto.1 sumaRio: I. Introduccin. II. Contexto. III. Antecedentes. IV. Reflexiones.

I. inTRoduccin Probablemente el rasgo de identidad ms significativo de la transicin poltica mexicana consiste en la paulatina introduccin del pluralismo social y poltico mediante la consolidacin de las condiciones de legitimidad de los procesos electorales. La clave del xito de este proceso ha residido, sin duda, en la decisin colectiva de ordenar el proceso poltico mediante la conformacin de un ordenamiento jurdico especfico pero, sobre todo, mediante la vigorizacin de sus instituciones fundamentales: los partidos polticos, los institutos electorales y los tribunales electorales. Dada la trascendencia de sus decisiones, el quehacer de Instituto Federal Electoral (IFE), en sus funciones administrativas, y del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin (TEPJF), en sus funciones jurisdiccionales, ha tenido una importancia destacada en el desarrollo del sistema normativo-institucional electoral mexicano: con sus aciertos y desaciertos no slo han gestionado el conflicto poltico-electoral en
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momentos crticos, sino que, mediante su actividad cotidiana han establecido las bases y, tambin, los horizontes efectivos del juego de la democracia en Mxico. Por este motivo, es un deber cvico ocuparse de la relacin entre estas instituciones fundamentales de la vida poltica del pas, y resulta inquietante cuando de la mirada se colige que sta no resulta lo armoniosa que sera deseable, sino que ms bien anda por la senda del desconcierto. Motivado por semejante preocupacin, en las prximas pginas quiero presentar una serie breve de reflexiones en torno a la relacin institucional entre el IFE y el TEPJF. Formular mis comentarios a la luz del anlisis de una sentencia que, quiz por su carcter cotidiano meramente operativo e, incluso, aparentemente trivial dado su desenlace final, no suscit la controversia de los partidos polticos ni, consecuentemente, convoc la atencin de los medios de comunicacin y de la ciudadana, pero que, precisamente por su carcter interno a la relacin institucional entre el IFE y el TEPJF, puede resultar iluminadora del estado de la cuestin. En adelante, proseguir de la siguiente manera. En primer lugar, con el propsito de configurar el contexto que, en mi opinin, permite apreciar la relevancia del asunto, presentar algunos trazos elementales del trasfondo de la cuestin sustantiva objeto del acto impugnado: la designacin del titular de la Unidad de Fiscalizacin de los Recursos de los Partidos Polticos. En segundo lugar, con el propsito de establecer con justedad los hechos que me parecen relevantes, har una descripcin de los elementos del proceso jurisdiccional, poniendo nfasis, naturalmente, en la parte resolutiva de la sentencia. Por ltimo, en tercer lugar, formular tres reflexiones particulares, en las que tratar de mostrar por qu distintos aspectos de la sentencia resultan, en mi opinin, desmesurados, irrazonables e, incluso, irracionales. II. conTexTo El contexto del asunto que nos ocupa se puede esbozar, de manera suficiente para los propsitos que aqu persigo, dando cuenta sucintamente de tres hechos ntimamente relacionados entre s: el sentido de la reforma constitucional y legal tras las elecciones de 2007-2008; la creacin, mediante la reforma del artculo 41 constitucional, de la Unidad de Fis-

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calizacin de los Recursos de los Partidos Polticos y la atribucin de la facultad para la designacin del titular de este rgano tcnico al Consejo General del IFE. El primer punto, que dota de sentido a los otros dos, ha sido expresado por Lorenzo Crdova con claridad meridiana:
A mi entender, existen tres razones que inspiraron esta reforma: la primera tiene que ver con la necesidad de adecuar el marco normativo e institucional electoral a una realidad poltica sumamente diferente de la que haba inspirado los cambios una dcada atrs. La segunda responde a las exigencias derivadas del proceso electoral de 2006 el cual coloc a las normas, a los procedimientos y a las instituciones electorales en una situacin lmite sumamente compleja, disruptiva e incluso peligrosa. La tercera se refiere al papel que los medios electrnicos de comunicacin entendidos como poderes de facto llegaron a jugar en su relacin tensa y conflictiva con la poltica y el Estado.2

Es en este contexto que la reforma constitucional del 13 de noviembre de 2007 introdujo dentro de la estructura del Consejo General del IFE una institucin sin precedentes en el sistema institucional electoral: la Unidad de Fiscalizacin de los Recursos de los Partidos Polticos. Al respecto, Leonardo Valds escribe:
Con la creacin de la Unidad de Fiscalizacin no slo se profesionaliza y especializa la funcin fiscalizadora atribuida a la autoridad electoral, sino se refuerzan los principios de trasparencia y rendicin de cuentas en cuanto a la vigilancia de los recursos, tanto pblicos como privados, que son utilizados por los partidos y agrupaciones polticas nacionales, para el desarrollo de sus actividades... La Unidad de Fiscalizacin tiene como atribucin genrica la revisin y vigilancia de las finanzas de los partidos y las agrupaciones polticas nacionales, as como la sustanciacin de los procedimientos en materia de quejas sobre el funcionamiento y gasto de los partidos polticos... En el futuro la fiscalizacin, adems de representar la piedra angular para el fortalecimiento de la autonoma del IFE y del sistema de partidos en Mxico, representar el instrumento ms importante que tendr la auto2 Crdova, L., Las razones y el sentido de la reforma electoral de 2007-2008, en Crdova, L. y Salazar, P. (coords.), Estudios sobre la reforma electoral 2007. Hacia un nuevo modelo, Mxico, TEPJF, 2008, p. 49.

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ridad electoral federal para mantener una relacin ms clara y transparente entre la poltica y el dinero.3

As pues, siguiendo la lgica de la reforma, en desarrollo del mandato constitucional el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (Cofipe) regula en su libro segundo, ttulo tercero, captulo tercero De la fiscalizacin de los recursos de los partidos polticos nacionales (artculos 79 a 86), la conformacin y las facultades de la Unidad de Fiscalizacin. A propsito de este tema, Marco Antonio Zavala, seala que:
Segn se razona en la iniciativa de reformas, con el establecimiento de un rgano tcnico dotado de autonoma, y la consecuente desaparicin de la Comisin de Fiscalizacin de los Recursos de los Partidos y Agrupaciones Polticas, se pretende lograr una profesionalizacin e imparcialidad en la funcin fiscalizadora, pues a juicio de los autores de la iniciativa, el diseo legal precedente ocasionaba distorsiones innecesarias en el trato de los consejeros integrantes de la Comisin de Fiscalizacin y los representantes de los partidos polticos en el propio consejo, adems de continuas fallas en el ejercicio de la atribucin. En cierta forma, con la solicitud adoptada por el poder reformador de la Constitucin, se retoma una recomendacin formulada para los entonces consejeros ciudadanos del IFE en 1994, quienes advirtieron de la necesidad de una contralora electoral dependiente del CGIFE, que vigilara y auditara los ingresos y egresos de los partidos de forma permanente.4

Hasta aqu el breve esbozo del teln de fondo, veamos ahora esquemticamente los elementos del caso. III. anTecedenTes Con el propsito de resaltar la forma en la que tuvo lugar el dilogo jurdico entre las instituciones participantes, los partidos polticos, el IFE y el TEPJF, esta presentacin de los que son, en mi opinin, los ele3 Valds, L., Las autoridades electorales: estructura y atribuciones, en Crdova, L. y Salazar. P. (coords.), op. cit., pp. 358 y ss. 4 Zavala, Marco Antonio, La fiscalizacin de los recursos, en Crdova, L. y Salazar, P. (coords.), op. cit., pp. 295 y ss.

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mentos relevantes del asunto, seguir el recorrido de las etapas del proceso sin detenerse en consideraciones formales ni procesales. 1. El nombramiento Con motivo de la creacin de la Unidad de Fiscalizacin, el 25 de febrero de 2009, la Direccin Jurdica del IFE emiti un dictamen favorable a la propuesta del C. P. Alfredo Cristalinas para ocupar la titularidad de dicha Unidad. Con base en este dictamen, en sesin ordinaria del 27 de febrero del mismo ao, el Consejo General del IFE, a propuesta del consejero presidente, design al C. P. Cristalinas titular de la Unidad de Fiscalizacin. Es importante sealar que adems de las intervenciones de los consejeros, en esta sesin intervienen pblicamente los representantes del PRI, PAN y Nueva Alianza, mostrando su disgusto porque, en palabras del representante del PAN, Roberto Gil, este tipo de nombramientos se procesan con los partidos polticos, como un mero gesto de cortesa poltica(p. 1164), pero sin objetar ninguno de ellos la propuesta del consejero presidente. 2. El recurso de apelacin El 3 de marzo de 2009, el representante del PAN presenta ante el TEPJF un recurso de apelacin con el propsito de impugnar el nombramiento. Este recuso se apoya sobre la base de que, mediante la regulacin en el Cofipe de los requisitos para ocupar el cargo (artculo 80), se busca asegurar una expertis (sic) en el desempeo del cargo, que permita asegurar, en todo momento, la obligacin de vigilar que los recursos otorgados a los partidos polticos nacionales tenga un origen lcito y se aplique estricta e invariablemente a las actividades sealadas. As pues, en criterio del PAN, la designacin de Alfredo Cristalinas Kaulitz, como director de la Unidad de Fiscalizacin no satisface el ideal regulativo de referencia (p. 7). En trminos ms especficos, el recurso de apelacin del PAN se basa en dos supuestos agravios: 1) que la experiencia de cinco aos en materia de fiscalizacin como requisito de idoneidad para ocupar el cargo se refiere a experiencia de fiscalizacin en materia electoral, y 2) que el nombramiento era ilegal, en tanto que en el nombramiento no se comprob la experiencia de cinco aos en tareas de fiscalizacin.

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3. Desistimiento del recurso El 7 de abril, el PAN present por escrito, ante la Sala Superior del TEPJF, el desistimiento del recurso de apelacin, que fue ratificado ante notario pblico al da siguiente. 4. La resolucin del TEPJF El 22 de abril de 2009, la Sala Superior del Tribunal Electoral, dentro del expediente SUP-RAP-046/2009, resolvi los tres puntos siguientes: A. La improcedencia del desistimiento presentado por el apoderado del PAN En el considerando segundo de la sentencia contenida en el expediente referido, el Tribunal sostiene lo siguiente:
... para que el desistimiento pueda surtir sus efectos, es menester la existencia de una disponibilidad de la accin o derecho respecto del cual el actor se desiste, lo que no sucede cuando se hacen valer acciones colectivas o de grupo, porque, en esos casos, no son objeto de litigio los intereses individuales del demandante, sino que trasciende este mbito jurdico, para afectar el inters de un determinado grupo social o de toda una comunidad inclusive, como lo es la vigencia irrestricta del principio de legalidad, caracterstico de la funcin estatal electoral, que se debe cumplir, invariablemente, en toda actuacin del Instituto Federal Electoral... Al respecto, se considera que la accin intentada por el Partido Accin Nacional, a cuyo ejercicio pretende ahora renunciar, por virtud de su desistimiento, es una accin colectiva que responde a los intereses de la ciudadana en general, es decir es una accin de grupo, que no slo obedece a su inters como gobernado para instar al cuerpo judicial a emitir una decisin en el caso concreto, sino que atiende a la facultad tuitiva que en calidad de entidad de inters pblico le concede la Constitucin federal, para garantizar la constitucionalidad y legalidad de los actos que se involucren con el proceso electoral. ... se advierte que la designacin del titular del rgano tcnico encargado de la fiscalizacin de los recursos de los partidos polticos nacionales constituye un acto que trasciende a los intereses de la comunidad en general, pues es voluntad de la ciudadana que las autoridades electorales sean

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designadas con estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en la normatividad aplicable... La accin tuitiva que deduce en el presente recurso el Partido Accin Nacional, emana de que la ley no confiere a los ciudadanos ninguna accin propia para la defensa de ese inters, ni en forma individual ni en conjunto con otros ciudadanos, por lo que los partidos polticos se convierten en los entes jurdicos legitimados para deducir las acciones colectivas descritas, porque tal actividad encuadra perfectamente dentro de los fines constitucionales de stos, en cuanto entidades de inters pblico... Todo lo expuesto conduce a considerar que en el momento que un partido ejercita una accin tuitiva de intereses difusos o de grupo, subordina su inters individual o particular al de esa colectividad cuya defensa asume, mediante la manifestacin de ilegitimidad del acto atentatorio de ese inters, y renuncia al derecho de impedir por virtud de su desistimiento, la consecucin del procedimiento, dado que dicha subordinacin se consuma desde el momento preciso en que presenta su demanda y da inicio al trmite procesal respectivo (pp. 12 y ss.).

B. La revocacin del nombramiento La sentencia en estudio considera infundado el primer agravio alegado en el recurso de apelacin, relativo a que la experiencia exigida se refiera exclusivamente a la materia electoral (p. 39). Sin embargo, el Tribunal consider fundado el agravio segundo, relativo a la acreditacin de cinco aos de experiencia profesional en tareas de direccin de fiscalizacin. En consecuencia, su resolucin segunda revoca la designacin del C. P. Alfredo Cristalinas como director general de la Unidad de Fiscalizacin, en los siguientes trminos:
Si la aprobacin de la designacin materia de litis, se sustent en un medio de prueba insuficiente, entonces lo procedente es revocar esa designacin, mxime que omiti emitir el dictamen correspondiente en el cual determinara el cumplimiento de los requisitos para ocupar el cargo (p. 85).

Hay que sealar que, para declarar fundado este segundo agravio, el Tribunal suple su deficiencia con fundamento en el artculo 23, apartado 1, de la Ley General de Medios de Impugnacin en Materia Electoral, en el que se establece:

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1. Al resolver los medios de impugnacin establecidos en esta ley, la Sala competente del Tribunal Electoral deber suplir las deficiencias u omisiones en los agravios cuando los mismos puedan ser deducidos claramente de los hechos expuestos.

C. Lineamientos para el nombramiento El considerando quinto, en el que se fundan los resolutivos tercero y cuarto es extenso 64 pginas, por lo que sera excesivo para mis propsitos hacer aqu una sntesis exhaustiva de su contenido. Sin embargo, el ncleo del argumento del TEPJF consiste, como ya se ha apuntado, en que la autoridad responsable i. e. el Consejo General del IFE:
Omiti acreditar o verificar, tal y como exige la ley, que Alfredo Cristalinas Kaulitz cumple con el requisito consistente en contar con la experiencia en tareas de direccin de fiscalizacin, con al menos cinco aos de antigedad (p. 87).

En consecuencia, el resolutivo tercero de la sentencia establece lo siguiente:

En el nombramiento que a la brevedad se realice del director general de la Unidad de Fiscalizacin de los Recursos de los Partidos Polticos, el Consejo General del referido instituto deber atender los lineamientos establecidos en el considerando Quinto de la presente resolucin (p. 95).

Y en el resolutivo cuarto, se ordena que: La responsable deber informar a esta Sala Superior sobre el cumplimiento que d a la presente sentencia, dentro de las veinticuatro horas siguientes (p. 95). Lo anterior, sobre la base de un considerando quinto, extraordinariamente minucioso y sorprendentemente imperativo, dado que no se trata de la parte resolutiva de la sentencia:
Se ordena que, en plenitud de atribuciones y a la brevedad, el Consejo General del Instituto Federal Electoral debe emitir un dictamen en el que acredite, en forma clara y pormenorizada, que la persona designada cumpla con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artculo 80 del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos, en especial, el relativo en tareas de direccin en materia de fiscalizacin, respecto de lo

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cual se requiere, tratndose de cargos de servicio pblico, del anlisis de las funciones y atribuciones establecidas en la reglamentacin aplicable y, en el caso, de trabajos desempeados en la iniciativa privada, se debe exigir la aportacin de toda aquella documentacin en la cual se advierta que la persona en cuestin ha dirigido la realizacin de auditorias, o bien, ha sido responsable en la conduccin de cualquier otra actividad relacionada directamente con tareas de fiscalizacin. A dicho dictamen, la responsable deber agregar todas las constancias o documentos en la que se sustente el nombramiento correspondiente (pp. 93 y ss.).

D. Dictamen de designacin, en cumplimiento de la sentencia El 29 de abril de 2009, en cumplimiento de la sentencia, el secretario del Consejo General del IFE remiti a la magistrada Mara del Carmen Alanis una copia certificada del dictamen aprobado por el Consejo General ese mismo da. Baste sealar que dicho documento de 105 pginas de extensin concluye lo siguiente:
Despus de haber valorado las documentales exhibidas, as como las que obran en el expediente personal del contador pblico certificado Alfredo Cristalinas Kaulitz, se arriba a la conviccin de que s cumple con los requisitos establecidos en el artculo 112, prrafo 1 del cdigo comicial federal, as como con la exigencia de contar con al menos 5 aos de experiencia y antigedad en tareas de direccin de fiscalizacin, fijado por el numeral 80 del mismo cuerpo normativo, pues de la documentacin citada se desprende que cumple con al menos 10 aos de experiencia en tareas de fiscalizacin, y ms de 5 en tareas de direccin, lo que da como resultado que el contador pblico certificado Alfredo Cristalinas Kaulitz, cumpla con la exigencia normativa de al menos 5 aos de experiencia en tareas de direccin de fiscalizacin. En razn de lo anterior y con fundamento en los artculos 41, base V, prrafos primero y segundo de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 119, prrafo 1, inciso e) del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales; as como 69, prrafo 3, del Reglamento Interior del Instituto Federal Electoral, el consejero presidente del Consejo General propone a ese mximo rgano de direccin, la designacin del contador pblico certificado Alfredo Cristalinas Kaulitz, como titular de la Direccin General de la Unidad de Fiscalizacin de los Recursos de los Partidos Polticos de dicho Instituto, en cumplimiento de la ejecutoria

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recada al expediente SUP-RAP-46/2009 dictada por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, con todas las facultades y atribuciones inherentes a dicho encargo (pp. 104 y ss.).

Hasta aqu lo sucedido, veamos ahora algunas consideraciones a propsito de sus consecuencias. IV. Reflexiones En el tenor de la inquietud que motiva estas pginas a la que me refera en la introduccin, los tres comentarios siguientes se limitarn a considerar el contenido de la sentencia en comento a la luz del contexto de la reforma electoral delineado en el segundo inciso. 1. Establecer la improcedencia de un desistimiento respecto de la impugnacin de una decisin poltico-administrativa: una decisin desmesurada En mi opinin, la decisin de considerar improcedente el desistimiento respecto del recurso de impugnacin contiene tres dficits que, al traslucir una inadecuada comprensin del sentido de la reforma electoral y de sus consecuencias en relacin con la reconfiguracin del sistema electoral mexicano, permiten calificarla de desmesurada. A. Dficit debido a una apreciacin inadecuada del contexto En primer lugar, la decisin de considerar el desistimiento por parte de un partido poltico respecto de la impugnacin del nombramiento de un responsable de un rgano tcnico del Consejo General del IFE, parece no tener en cuenta que, en su conjunto, la reforma electoral de 2007-2008 supuso el reconocimiento de una paulatina transformacin de este Instituto, desde un rgano eminentemente ciudadano hacia un rgano poltico-administrativo. En este sentido, en la lnea apuntada por Crdova, fundamentalmente mediante la reforma del artculo 41 constitucional, pero tambin mediante su desarrollo legal, se dio carta constitucional a lo que ya constitua, de hecho, un rasgo del sistema electoral mexica-

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no: la intervencin de los partidos polticos en la administracin de los procesos electorales. Esta reconfiguracin del sistema se compadece no slo con posibilidad de que los partidos polticos intervengan en las sesiones ordinarias del Consejo General para hacer valer, en sede poltico-administrativa, lo que a sus intereses convenga, sino con la existencia de la facultad de stos para impugnar las decisiones del Consejo en sede judicial. Por ello, no parece que en ningn sentido la reforma electoral, que claramente se diriga a profundizar la penetracin ordenada de los partidos polticos en la operacin del sistema electoral, tuviera el propsito de modificar la posicin del TEPJF dentro de este sistema de instituciones, asignndole funciones de garanta ms all de sus funciones jurisdiccionales respecto a la resolucin de conflictos entre las otras instituciones relevantes: los partidos polticos y el IFE. B. Dficit debido la falta de una interpretacin correcta del sistema de competencias En mi opinin, el argumento respecto del carcter desmesurado de la decisin del TEPJF se hace ms robusto conforme gana en concrecin. Por ello, en segundo lugar, lo que en una primera instancia podra calificarse como un dficit de perspectiva poltica, al ponerlo en relacin con los objetivos y la naturaleza orgnica de la Unidad de Fiscalizacin, se transforma en un dficit de interpretacin sistmica de las competencias institucionales de los partidos, del IFE y del propio Tribunal, en virtud de las funciones concretas asignadas al rgano tcnico en cuestin. En esta lnea de ideas, a cualquier observador del devenir poltico-electoral del pas y, en particular, a cualquier analista de las circunstancias que rodearon los comicios de julio de 2006, le resultar evidente que la creacin de la Unidad de Fiscalizacin de los Recursos de los Partidos Polticos como rgano tcnico del Consejo General del IFE fue una decisin encaminada a gestionar los conflictos en el seno del Instituto, mediante la separacin de las funciones de organizacin de los procesos electorales y la funciones de vigilancia del uso de los recursos econmicos de los partidos. Ahora bien, esta medida dirigida al fortalecimiento institucional del IFE a travs, por un lado, de la reduccin de las condiciones para las

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conocidas y previsibles tensiones entre el Instituto y los partidos polticos a raz del ejercicio de las funciones de fiscalizacin y, por otro, del impuso de la capacidades tcnicas del Instituto para llevar a cabo esta compleja y controvertida actividad, no tendra sentido si, como consecuencia de ello, tuviera lugar el debilitamiento de su autonoma institucional entendida sta, como veamos, no slo en virtud de su estatuto constitucional y legal, sino tambin a la luz de su re-configuracin como institucin poltico-administrativa. En este orden de ideas, no slo parece lgica la creacin de la Unidad de Fiscalizacin como rgano tcnico del Consejo General del IFE y que el nombramiento de su titular competa a ste por propuesta de su presidente, sino que, tratndose de un asunto de la mayor importancia para los objetivos de los partidos polticos concurrir a los procesos electorales en condiciones de igualdad, stos tengan la posibilidad de inconformarse en sede poltico-administrativa y en sede jurisdiccional respecto del nombramiento de su titular. Lo que resulta difcil de ajustar dentro de esta lgica es que los partidos polticos no puedan desistirse de los actos de impugnacin respecto de este tipo de nombramientos. Esta imposibilidad no slo es contraria a la lgica de los medios con los que cuentan los partidos polticos para, en el sentido de la reforma, introducir ordenadamente sus intereses dentro de los procesos de organizacin de los comicios, sino, lo que es an ms grave, vulnera la autonoma del IFE. Para la operacin de los procesos electorales, es importante que los partidos polticos cuenten con un rgano de fiscalizacin que, por su neutralidad y profesionalismo, resulte confiable y, naturalmente, que en caso de inconformidad en la conformacin de este rgano cuenten con los medios procesales para desahogar lo que a sus intereses convenga. Pero, teniendo en cuenta los lmites intrnsecos al carcter de autoridad del IFE, es an ms importante que esta institucin se encuentre debidamente facultada para tomar las decisiones necesarias para su organizacin interna. En mi opinin, la regulacin del procedimiento de nombramiento del titular de la Unidad de Fiscalizacin equilibra correctamente estos objetivos, por ello, considero que la injerencia del TEPJF a travs de una interpretacin restrictiva de los derechos de los partidos polticos, dirigida a forzar su injerencia en los asuntos internos del IFE, no slo va ms all de lo que en buena lgica cabra esperar de las funciones que le han sido asignadas en el sistema electoral la resolucin de conflictos, sino que tiene efectos disruptivos en el equilibro entre polticos y

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administrativos que componen al IFE y entre este Instituto y el Tribunal Electoral. C. Dficit debido a la artificialidad del argumento En mi opinin, la desmesura del TEPJF en el tratamiento de este asunto se hace an ms patente cuando se considera la artificialidad del argumento en que sustenta el rechazo al desistimiento: que los partidos polticos no pueden desistirse del recurso de apelacin por tratarse de una accin colectiva o de grupo. Es decir, llanamente y en el contexto: que cuando un partido poltico presenta un recurso respecto del nombramiento por parte del Consejo General del IFE en el que, por cierto, se encuentra representado del titular de la Unidad de Fiscalizacin de los Recursos de los Partidos Polticos, aduciendo que dicho nombramiento es irregular en virtud de lo dispuesto en el libro segundo, ttulo tercero, captulo tercero De la fiscalizacin de los recursos de los partidos polticos nacionales del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (Cofipe), lo que realmente est haciendo es ejercer una accin colectiva de la comunidad en general. Ms adelante tratar de formular alguna explicacin de esta hiprbole en la argumentacin del Tribunal, por el momento slo tratar de evidenciar sus dimensiones, por medio de dos consideraciones muy elementales pero que, en mi opinin, en tanto develan las consecuencias de la lgica del Tribunal, resultan excepcionalmente importantes. Por un lado, el argumento del Tribunal parece implicar la negacin del carcter de los partidos polticos como organizaciones que hacen posible el acceso de los ciudadanos al poder pblico en el sentido establecido en la base primera del artculo 41 constitucional: si la accin de los partidos polticos es una accin colectiva y no la accin de una entidad de inters pblico por definicin, distinta de otras entidades: sus miembros, sus simpatizantes, la ciudadana y la comunidad en general, entonces este tipo de organizaciones es un mero espejismo que no tienen razn de existir. De aqu que la argumentacin del Tribunal conduzca, por un lado, a la conclusin absurda dentro de cualquier concepcin poltica de la democracia moderna de que los partidos polticos son entidades superfluas y, por otro, a la conclusin absurda dentro de cualquier ordenacin jurdica de un sistema de gobierno democrtico, de que la

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conformacin de su personalidad jurdica, de derechos polticos y del patrimonio de los partidos polticos tiene, acaso, un carcter meramente simblico que representa el inters difuso de la sociedad, y de aqu, por tanto, que tales derechos pueden ser limitados, alterados o anulados ante cualquier interpretacin posible de tal inters fundamental o primigenio interpretacin, por cierto, que no slo podra hacer el Tribunal Electoral pues, en ltima instancia, esta institucin tampoco tendra ninguna razn de ser.5 Por otro lado, desde luego que el razonamiento anterior puede ser contrarrestado diciendo que no se trata de que exista una identidad entre las acciones de los partidos polticos y los de la comunidad. Que se trata, naturalmente, de entidades distintas con intereses distintos, pero que, en este caso, dado que los ciudadanos no tienen ningn recurso procesal a su disposicin, los partidos polticos hacen suyo, mediante una accin tuitiva o de defensa, el inters de la comunidad en general o, ms bien, que la autoridad interpreta la accin de los partidos polticos como si se tratara de una accin de defensa de los intereses de la comunidad. Pese a la matizacin, este razonamiento resulta, sin embargo, an ms esclarecedor de la artificialidad de la argumentacin del Tribunal, pues falla tanto en el plano general como en el particular. En primer lugar, como se recordar, el razonamiento se fundamenta en que
la designacin del titular del rgano tcnico encargado de la fiscalizacin de los recursos de los partidos polticos nacionales constituye un acto que trasciende a los intereses de la comunidad en general, pues es voluntad de la ciudadana que las autoridades electorales sean designadas con estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en la normatividad aplicable.

5 Para mayor abundamiento, propongo que se consideren los efectos del razonamiento del Tribunal en la interpretacin del prrafo III de la base I y del prrafo I, de la base II, del artculo 41 constitucional: ... las autoridades electorales solamente podrn intervenir en los asuntos internos de los partidos polticos en los trminos que sealen esta Constitucin y la ley. II. La ley garantizar que los partidos polticos nacionales cuenten de manera equitativa con los elementos para llevar a cabo sus actividades y sealar las reglas a que se sujetar el financiamiento de los propios partidos y sus campaas electorales, debiendo garantizar que los recursos pblicos prevalezcan sobre los de origen privado.

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En el sentido en que interpreta el Tribunal la voluntad de la ciudadana, sta no slo tiene inters en que las autoridades electorales se designen en estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en la normatividad aplicable, sino en que cualquier actuacin de la autoridad electoral se lleve a cabo en estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en la normatividad aplicable; es ms, que cualquier designacin de cualquier autoridad se realice en estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en la normatividad aplicable y que cualquier actuacin de cualquier autoridad se lleve a cabo en estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en la normatividad aplicable. En sntesis, existe un inters de la ciudadana y no slo de la ciudadana, sino de cualquier gobernado en el gobierno de las leyes, no de los hombres: es decir, un inters general en la existencia de un Estado de derecho. Ahora bien, por una parte, si no se tienen en cuenta las condiciones para la existencia de un Estado de derecho, la constatacin de este inters es una trivialidad o conduce al absurdo y, por otra parte, si se tienen en cuenta tales condiciones, me temo que el argumento del Tribunal resulta contraproducente respecto de su intencin de justificar una accin de defensa por parte de los partidos polticos respecto de los intereses de los ciudadanos. Respecto del primer punto, la constatacin del inters resulta trivial si no se est dispuesto a reconocerlo con todas sus consecuencias, pero resulta absurdo si se consideran sus consecuencias: si en concordancia con la voluntad de los gobernados de que la autoridad acte en estricto apego a la normatividad, se traduce el inters general en la existencia de un Estado de derecho en un derecho de accin en contra de tales actos, esto implicara el reconocimiento de un derecho universal y absoluto de cualquier gobernado de impugnar cualquier acto de autoridad. No resulta plausible, por supuesto, que sta sea la posicin del Tribunal Electoral. Respecto del segundo punto, resulta relevante recordar que la existencia de un Estado de derecho no slo depende de la posibilidad de la proteccin jurisdiccional de derechos subjetivos o de los intereses individuales o colectivos, en virtud del principio de legalidad, sino que uno de los grandes inventos del constitucionalismo reside en la posibilidad de la proteccin del Estado de derecho y, por ende, del principio de legalidad, mediante mecanismos institucionales de control y contrapeso que tienen como resultado la contencin sistmica de los excesos en el ejer-

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cicio del poder pblico i. e. ese mismo poder pblico al que, como establece la base primera del artculo 41 de la Constitucin, los partido polticos hacen posible el acceso de los ciudadanos. Se trata del conocido principio sintetizado por Madison cuando, en El Federalista, seala que al establecer las condiciones para un orden constitucional efectivo, primero se tiene que capacitar al gobierno para controlar a los gobernados y, despus, obligarlo a que se controle a s mismo. Ahora bien, la clave para que este sistema de mecanismos de control y contrapesos funcione, reside en el escrupuloso respeto a la divisin de funciones y de competencias entre las autoridades, misma que debe ser interpretada sistemticamente en relacin con el conjunto de atribuciones de las autoridades para el caso, el IFE y el conjunto de derechos de los gobernados para el caso, los partidos polticos. En este sentido, un activismo judicial que, con el propsito de proteger el principio de legalidad, desvirte las consecuencias procesales del ejercicio de un derecho de un gobernado, puede estar actuando perfectamente en contra del inters general. La implicacin anterior de que la decisin de rechazar el desistimiento respecto de la impugnacin consisti en un acto de activismo judicial contraproducente, puede ser contrarrestada, por supuesto, por un argumento igualmente sistemtico o sistmico, aunque no, como el anterior, relativo a los mecanismos de control y contrapeso inter-institucional, sino apoyado directamente a las frmulas de control intra-institucional. Me refiero, claro est, a la funcin que cumple la jurisprudencia respecto del principio de certeza. En este orden de ideas, a propsito de la justificacin de la accin tuitiva o de defensa en el recurso del PAN, en la pgina 16 de la sentencia en comento, la argumentacin del Tribunal se apoya en la tesis de jurisprudencia S3ELJ 10/2005, con rubro: acciones TuiTivas de inTeReses difusos. elemenTos PaRa que los PaRTidos PolTicos Puedan deduciR, a la que no cita directamente, pero a la que vale la pena referirse para dilucidar el papel de los criterios jurisprudenciales en la resolucin de este caso. La tesis referida dice:
Conforme a la interpretacin sistemtica de los artculos 41, prrafo segundo, fraccin I, y 9, prrafo cuarto, fraccin IV de la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos, as como de los artculos 10, apartado 1, inciso b); y 86, apartado 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia Electoral, los elementos necesarios para de-

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ducir las acciones tuitivas de intereses difusos por los partidos polticos son: 1) Existencia de disposiciones o principios jurdicos que impliquen la proteccin de intereses comunes a todos los miembros de una comunidad amorfa, carente de organizacin, de representacin comn y de unidad en sus acciones, sin que esos intereses se puedan individualizar, para integrarlos al acervo jurdico particular de cada uno...

El criterio jurisprudencial es claro, pero no alcanzo a ver de ninguna manera por qu el Tribunal califica los elementos del caso concreto por el criterio jurisprudencial; es decir, no acabo de entender por qu, cuando un partido poltico presenta un recurso respecto del nombramiento por parte del Consejo General del IFE en el que, por cierto, se encuentra representado del titular de la Unidad de Fiscalizacin de los Recursos de los Partidos Polticos, aduciendo que dicho nombramiento es irregular en virtud de lo dispuesto en el libro segundo, ttulo tercero, captulo tercero De la fiscalizacin de los recursos de los partidos polticos nacionales del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (Cofipe), lo que realmente est haciendo es ejercer una accin colectiva de la comunidad en general sobre la base de la existencia de disposiciones o principios jurdicos que impliquen la proteccin de intereses comunes a todos los miembros de una comunidad amorfa, carente de organizacin, de representacin comn y de unidad en sus acciones. Me temo que pueda tratarse de un ejemplo, frecuente en el activismo judicial al uso, en el que la justificacin simplemente no se compadece con la decisin, ni viceversa. Hasta aqu las reflexiones respecto del carcter desmesurado de la sentencia que nos ocupa. En los prximos dos puntos, me referir a lo que considero su carcter irrazonable e irracional. Mis consideraciones sern mucho ms breves que las anteriores debido, fundamentalmente, a que considero que unas caractersticas dependen de las otras, por lo que un tratamiento exhaustivo de cada una sera inevitablemente reiterativo. 2. Ordenar, en el ejercicio desmesurado de funciones jurisdiccionales, el cumplimiento de los requisitos para un nombramiento tcnicoadministrativo: una decisin irrazonable Una vez que, por las razones que fueran, se desech el desistimiento respecto del recurso de apelacin, qued abierto el camino para que el

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Tribunal Electoral entrara al fondo del asunto o, dicho en otros trminos, la materia de la litis: la validez del nombramiento. Y aqu, como he apuntado, la decisin del Tribunal fue:
Si la aprobacin de la designacin materia de litis, se sustent en un medio de prueba insuficiente, entonces lo procedente es revocar esa designacin, mxime que omiti emitir el dictamen correspondiente en el cual determinar el cumplimiento de los requisitos para ocupar el cargo (p. 85).

Hasta aqu, el contenido de la sentencia que nos ocupa se enmarca perfectamente dentro del ejercicio razonable de una tpica funcin de control de legalidad por va jurisdiccional. Pero lo que es mucho ms difcil de entender es la decisin del Tribunal de establecer, en el considerando quinto, un conjunto de lineamientos para el nombramiento del titular de la Unidad de Fiscalizacin y, an ms, el resolutivo tercero de la sentencia que, como se recordar, establece que:
En el nombramiento que a la brevedad se realice del director general de la Unidad de Fiscalizacin de los Recursos de los Partidos Polticos, el Consejo General del referido instituto deber atender a los lineamientos establecidos en el considerando quinto de la presente resolucin (p. 95).

Y, por supuesto, esta perplejidad se extiende al resolutivo cuarto, que ordena: La responsable deber informar a esta Sala Superior sobre el cumplimiento que d a la presente sentencia, dentro de las veinticuatro horas siguientes (p. 95). Estas son las decisiones que me llevan a considerar la sentencia como irrazonable. Para abreviar, en mi justificacin de este calificativo las tratar conjuntamente. Las razones fundamentales para considerar irrazonable la sentencia en comento son dos: una de coherencia interna de la sentencia y otra de coherencia del papel del Tribunal Electoral en el sistema electoral y, en particular, vis vis las funciones y el estatus del IFE dentro del mismo. Si, como seala el Tribunal, el nombramiento es invlido por no cumplir con los requisitos establecidos en la ley, por qu emitir, entonces, unos lineamientos para el nombramiento? Y, sobre todo, por qu y para qu ordenar su cumplimiento? Quin establece los criterios de validez del nombramiento? La ley o el Tribunal? Si la respuesta es la ley, enton-

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ces los lineamientos son superfluos. Si la respuesta es el tribunal, entonces la obligatoriedad de estos criterios no tiene ningn fundamento. En sntesis: el Tribunal entr a determinar un asunto que no le competa. El ejercicio razonable de sus funciones y competencias se limitaba a establecer la validez del nombramiento, nada ms. Por otra parte, en qu se fundamenta la autoridad del TEPJF para ordenar al IFE que en el nombramiento del titular de un rgano tcnico cumpla con los lineamientos establecidos en una sentencia y, an ms, que realice tal nombramiento a la brevedad y le informe del cumplimiento de la sentencia dentro de las veinticuatro horas siguientes? No es acaso el de legalidad un principio rector del IFE, segn lo establecido en la base V del artculo 41 constitucional? No es caso la autoridad en la materia, independiente en sus decisiones y funcionamiento y profesional en su desempeo, segn lo establecido en la misma disposicin constitucional? Si la respuesta a las preguntas anteriores es afirmativa cosa que no puede ser de otra manera a la luz de una lectura literal de las disposiciones constitucionales, entonces, qu hace el Tribunal Electoral ordenando al IFE que realice el nombramiento de sus rganos tcnicos en cumplimiento de las condiciones establecidas en el artculo 80 del Cofipe? En mi opinin, de nuevo, entrar irrazonablemente en un tema que no le compete. Bien entendido, el control jurisdiccional de legalidad consiste en establecer las consecuencias de la calificacin de un acto de autoridad (anulacin del nombramiento del titular de la Unidad de Fiscalizacin) a la luz de la interpretacin de una norma (artculo 80 del Cofipe). Hasta ah llegara, en todo caso, la competencia del TEPJF en este asunto. Una vez ejercida, corresponde al IFE (la autoridad en la materia) realizar de manera autnoma los actos, en las condiciones necesarias, para asegurar un nombramiento regular del titular del rgano en cuestin. 3. Debilitar el equilibrio institucional del sistema electoral mediante una decisin desmesurada e irrazonable: una decisin irracional A la luz del desenlace del asunto la reiteracin del nombramiento del C. P. Cristalinas en el tiempo y la forma ordenados por la sentencia, ste podra calificarse, en una primera instancia, como irracional en un sentido muy elemental: para esto se utilizan los recursos limitados

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del sistema electoral mexicano? Para esto, una sentencia de 94 pginas y un dictamen de 104? Mucho ruido y pocas nueces Pero hay un sentido an ms preocupante en el que esta sentencia me parece irracional: desvirta el sentido y rompe el equilibrio institucional del sistema electoral mexicano. Desde luego, se trata, como sealaba al principio, de un asunto menor, cotidiano, que con toda seguridad no est llamado a generar ningn movimiento telrico, pero apunta tendencias y, sobre todo, evidencia una forma de hacer las cosas que poco abona en el sentido de una mayor y mejor institucionalidad del sistema poltico. El conjunto de decisiones contenidas en la sentencia SUP-RAP46/2009, slo puede ser entendido de manera integral y presuponiendo, como no puede ser de otro modo, la racionalidad del Tribunal sobre el presupuesto de que el tribunal quera entrar en el asunto; quera establecer los criterios para el nombramiento, y quera ordenar al IFE que se atuviera a los mismos. Realmente, por lo que he expuesto, el Tribunal no tena buenas razones para ello y, en un sentido estricto, en buena medida tampoco tena el poder normativo para hacer lo que quera. Pero, como el IFE hizo, efectivamente, lo que el Tribunal quera, podra pensarse que hasta ah llegaron las cosas. Sin embargo, en mi opinin, la importancia del desvaro del Tribunal va mucho ms all de la resolucin de un caso, apuntando una tendencia que, ms temprano que tarde, daar profundamente al sistema poltico mexicano. Siguiendo la lgica constitucional, el sistema electoral est construido sobre la base de la posibilidad del control recproco entre sus principales agentes institucionales. Y si bien, en el mecanismo interno del sistema electoral, el poder ms dbil corresponde al Tribunal por no contar, parafraseando libremente a Madison, ni con el poder de la bolsa ni con el de los votos, no por ello su papel es menos fundamental: mantener el equilibrio entre los otros dos elementos y, sobre todo, legitimar al sistema en su conjunto. Cuando, por cuenta propia o por ventajas a corto plazo, se judicializa la poltica o la administracin, se asignan tareas a una institucin que, por su propia naturaleza, est abocada a realizarlas mal; pues, como no puede ser de otro modo, los jueces son malos polticos y malos administradores.6
6 Lo mismo ocurre, por cierto, cuando el IFE asumen funciones de intrprete de los derechos de los partidos polticos, como ha quedado de manifiesto en sus recientes resoluciones respecto de los lmites a la libertad de expresin de stos en los procesos de campaa.

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Pero, adems, la judicializacin de los procesos polticos y administrativos no slo tiene este efecto de irracionalidad funcional, sino tambin un efecto paralizante del conjunto del sistema poltico, como consecuencia de no hacer crebles ni las acciones polticas ni las decisiones administrativas, bajo la consideracin de que siempre podrn ser modificadas en sede judicial. Esta es una tendencia peligrosa de la transicin poltica mexicana que, como es sabido no slo involucra la actividad del Tribunal Electoral, sino de los otros integrantes del Poder Judicial de la Federacin y, en particular, a la Suprema Corte.7 El riesgo de parlisis o, incluso, de regresin, slo puede ser contenido con una reflexin seria y profunda sobre el sentido de la institucionalizacin del sistema electoral y, en definitiva, de las implicaciones de la construccin de un rgimen democrtico. Pero, me temo, esa es una reflexin de mayor alcance que habr que dejar para otro momento.8

7 Al respecto, vase, por ejemplo, el libro coordinado por Csar Astudillo y Lorenzo Crdova sobre los resultados del Seminario Reforma y control de la Constitucin: implicaciones y lmites, de prxima publicacin. 8 He realizado algunas reflexiones complementarias a las que aqu presento en mi trabajo El control de constitucionalidad desde una perspectiva funcional y operativa de la Constitucin que ser publicado en el trabajo mencionado en la nota anterior.

EL TRIBUNAL CANCELA LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN LA PROPAGANDA ELECTORAL Jess Cant La reforma constitucional de noviembre de 2007 elev a rango constitucional la prohibicin a los partidos polticos de incluir en su propaganda poltica o electoral expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas. Una disposicin similar se encontraba en el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (Cofipe) a partir de la reforma de noviembre de 1996, sin embargo, en trminos ms limitativos para la libertad de expresin pues prohiba las expresiones que implicaran diatriba, calumnia, infamia, injuria, difamacin o denigracin para instituciones, partidos y candidatos. Esta disposicin estuvo en el centro de la discusin durante la eleccin presidencial de 2006 y debido a esa experiencia el Constituyente Permanente decidi elevarla a rango constitucional, pero con una redaccin ms precisa para evitar ambigedades. En el mbito de las personas no hay discusin, pues nicamente infringe la Constitucin y la ley la difusin de falsedades, pues al establecer que lo prohibido es calumniar1 esa es la nica limitacin: difundir una acusacin falsa. Sin embargo, en el mbito de las instituciones y los partidos polticos, a pesar de que se eliminaron los trminos diatriba, infamia, injuria y
De acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola: Calumnia: 1. f. Acusacin falsa, hecha maliciosamente para causar dao. 2. f. Der. Imputacin de un delito hecha a sabiendas de su falsedad De acuerdo a la definicin que asumi el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin en su resolucin SUP-RAP-81/2009 y acumulados, del seis de mayo de 2009: Atribuir falsa y maliciosamente a alguien palabras, actos o intenciones deshonrosas. 107
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difamacin, que eran todava ms ambiguos2 que denigrar, la definicin del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin era clave, pues los alcances del trmino s son interpretables. Y el Tribunal encontr la definicin ms general del trmino y la interpretacin ms restrictiva de la disposicin constitucional. As el legislador estableci lmites a la libertad de expresin en el mbito de la propaganda poltica y poltica-electoral; pero el Tribunal cancel dicho derecho fundamental, precisamente en el terreno en el que todos coinciden que los lmites a la crtica son ms amplios, por el relevante papel que este derecho fundamental desempea en los Estados democrticos. Definieron denigrar de acuerdo a su acepcin genrica:3
Hablar mal de una persona, ente o institucin destruyendo su fama u opinin, as cualquier expresin crtica (falsa o verdadera) cabe dentro de esa definicin. Despus hicieron tabla rasa entre opinin e informacin y, finalmente, sealan que la veracidad de los dichos no justifican la legalidad de su propaganda.4

Pero adems contradicen muchos de los argumentos que esgrimieron para defender el derecho de los partidos polticos a difundir en su propaganda poltica los logros de los gobiernos emanados de sus filas, pues reiteradamente sealan en la misma que:
El legislador privilegi la posibilidad de integrar al debate pblico el anlisis, as sea crtico, de las polticas de gobierno, ya que precisamente en eso radica una democracia deliberativa, esto es, en la posibilidad de incluir en la deliberacin pblica todos los temas que ataen a la comunidad, como son las obras y el trabajo de gobierno, ya sea para apreciarlos positivamente o lo contrario.5

De acuerdo al mismo diccionario: Ambiguo: 1. Adj. Dicho especialmente del lenguaje: Que puede entenderse de varios modos o admitir distintas interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas, incertidumbre y confusin. 3 Pgina 107 de la resolucin SUP-RAP-81/2009 y acumulados 4 Ibidem, pp. 116 y 117. 5 SUP-RAP-15/2009 y SUP-RAP-16/2009 acumulados, 25 de febrero de 2009, p. 183.

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Pero con la resolucin SUP-RAP-81/2009, del seis de mayo, cancelan la posibilidad de apreciarlos negativamente, pues automticamente incurrira en la trasgresin constitucional y legal, al convertirse en una denigracin a las instituciones y/o partidos polticos. As es dable aprovechar los logros y xitos de un gobierno para conseguir votos y adeptos, pero no es posible utilizar sus errores para restarle sufragios. El derecho a la libertad de expresin es vital para el mantenimiento y consolidacin de las instituciones democrticas y, por lo mismo, diversos tribunales internacionales le atribuyen un lugar preferente por sobre los otros derechos fundamentales. A pesar de ello es comn discutir sobre los alcances de dicho derecho, donde una de las posiciones
sostendra que el derecho a la libertad de expresin es prcticamente un derecho absoluto o ilimitado en el mbito poltico-electoral, particularmente durante las campaas electorales y en la propaganda poltica que se utilice en las mismas, y la otra conforme con la cual la libertad de expresin debe subordinarse al objetivo de promover una discusin poltica en la que el discurso poltico responda a un cierto estndar de calidad o correccin poltica, decantado de expresiones custicas, vehementes o crticas intensas o duras.6

Esta discusin la resolvi el legislador al establecer los lmites a la propaganda poltica y poltica-electoral en el artculo 41 de la Constitucin y regularla en el Cofipe. Sin embargo, el mismo legislador estableci en la legislacin secundaria que dicha normatividad deba aplicarse observando lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 6o. constitucional,7 con lo cual reconoca que a pesar de los lmites establecidos en el artculo 41 de la misma Constitucin, en la aplicacin especfica se tena que resolver la colisin entre el derecho a la libertad de expresin y, en este caso, el derecho a la imagen de los partidos, sin embargo, para el Tribunal ni siquiera existe este conflicto, pues en la citada resolucin seala: ... no se esta (sic) en presencia de una colisin concreta de derechos fundamentales, en la

6 Voto particular del magistrado Jos de Jess Orozco Henrquez, respecto de la sentencia dictada en el recurso de apelacin SUP-RAP-34/2006 y acumulado, p. 111 7 Artculos 38, prrafo 1, inciso p, y 233, prrafo 1, del Cofipe.

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medida en que el propio constituyente estableci una regla prohibitiva constitucional y no un principio....8 En las siguientes pginas se analizarn a detalle algunos de los argumentos vertidos por el Tribunal al resolver el recurso de apelacin interpuesto por los partidos Revolucionario Institucional y Accin Nacional, en contra de la decisin del Consejo General del Instituto Federal Electoral, de sancionar la propaganda electoral conocida popularmente como sopa de letras, difundida por el PAN en diversos medios impresos e Internet, en el expediente: SUP-RAP-81/2009 y acumulado. El PAN interpuso el recurso en contra de la sancin que le aplic el IFE por considerar que dicha propaganda s denigraba al PRI y, por lo tanto, violaba disposiciones constitucionales y legales, y el PRI, porque el IFE no sancion la realizacin de lo que l consideraba actos anticipados de campaa. El Tribunal resolvi que existan las dos violaciones y que se deba sancionar al partido por ambas. Ms all del sentido de la resolucin, con la cual coincido conforme a los trminos de la actual legislacin,9 lo preocupante son los argumentos utilizados por el TribuPgina 116. Vale la pena aclarar la posicin personal del autor sobre este delicado tema: s apoyo que la libertad de expresin debe tener lmites y, desde luego, sancionar los excesos a travs de las responsabilidades ulteriores, por la va civil, es decir, me opongo a la penalizacin de los delitos contra el honor y tambin a incluirlos en la legislacin electoral, pues considero que es precisamente en este mbito donde ms amplios deben ser estos lmites, por tratarse de aspirantes a un puesto de eleccin popular que deben estar sujetos al ms severo escrutinio pblico, incluyendo desde luego el de los propios partidos polticos. Por lo tanto, en el caso de que se afecte la honra de los candidatos, stos deben recurrir a los tribunales civiles ordinarios para lograr el resarcimiento de dicho dao. Si bien no favorezco las campaas negativas, creo que toda campaa electoral en un rgimen democrtico tiene dos grandes vertientes: una de crtica, de tratar de restar votos al oponente, y una de proposicin, tratar de sumar votos a la propia causa. Y, justo dentro de la primera vertiente, creo que no debe haber lmites preestablecidos y en todo caso sancionar los excesos. El impacto de las llamadas campaas negativas en el resultado electoral, es muy diverso; en algunos casos, ha mostrado resultados favorables para el emisor y en otros totalmente adversos, el mejor ejemplo de esto ltimo es la campaa panista de 1997, en la contienda por la jefatura de gobierno del Distrito Federal: cada mensaje contra el candidato perredista a dicho puesto, Cuauhtmoc Crdenas, que emita el candidato panista, Carlos Castillo Peraza, se traduca inmediatamente en un incremento de las preferencias electorales para el primero. Pero de lo que s estoy seguro es que las campaas negativas tambin aportan informacin importante para la emisin de un voto informado; a veces aportan ms del receptor de los mensajes, pero en otras del propio emisor.
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nal para motivarla y, en funcin de que fue la primera sobre dicho tema, establece un precedente que cancela la libertad de expresin. El TEPJF seala que la prohibicin contenida en el artculo 41, prrafo segundo, fraccin III, apartado C10 es expresa y limitativa y enfatiza: El propsito del constituyente consisti en limitar la denigracin y calumnia, entre otros medios, en la propaganda de los partidos polticos y coaliciones, al considerar que este medio debe reservarse para ejercer una poltica de autntico debate ideal de opiniones.11 Para fundar su interpretacin el Tribunal desecha las referencias a otra resolucin de la Corte que pretende hacer valer el PAN, por ser anteriores a la reforma constitucional de 2007. Las citas del PAN provienen de la accin de inconstitucionalidad 45/2006 y su acumulada 46/2006, en los que la Corte resuelve los recursos promovidos por los partidos Accin Nacional y Convergencia contra la reforma electoral de Zacatecas y concretamente contra la disposicin contenida en el artculo 55 de dicha ley, que estableca la facultad al Consejo General del rgano electoral de dicha entidad para que supervisar antes de difundirse los mensajes de los partidos polticos, es decir, abra la puerta a la censura previa.
Por otra parte, los estudiosos del impacto en la participacin electoral (abstencionismo) tambin muestran resultados muy diversos, dependiendo del mtodo de investigacin y, desde luego, la eleccin. Hay quienes sostienen que afecta negativamente, pero tambin quienes afirman exactamente lo contrario, es decir, que estas campaas propician la pasin y el entusiasmo electoral y, por lo tanto, incentivan la participacin. Reconozco que en Mxico la legislacin civil en la materia de los delitos contra el honor es muy deficiente y ms lo es su aplicacin, por lo mismo, pienso que stas fueron las razones que llevaron, primero al legislador ordinario, y despus, al Constituyente Permanente a abordar el tema desde la legislacin electoral. Durante mi gestin como consejero electoral en el Consejo General del Instituto Federal Electoral (1996-2003), en todas las ocasiones en que se present una queja sobre la materia vot en contra de sancionar, apegado a una interpretacin basada en los artculos 6o. y 7o. de la Constitucin y los tratados internacionales, sin embargo, reconozco que al elevarse la prohibicin a rango constitucional, la interpretacin es distinta y en este sentido, comparto en el caso especfico que nos ocupa la resolucin del Tribunal, tanto en lo que respecta a la denigracin, como de los actos anticipados de campaa. Sin embargo, como expondr a lo largo del texto, obviamente no slo no comparto, sino que me preocupan sobremanera los argumentos que utilizan para fundar y motivar la sancin, pues cancelan la libertad de expresin en la propaganda electoral. 10 En la propaganda poltica o electoral que difundan los partidos debern abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas. 11 Pgina 103.

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Y, en cambio, hace referencia a otro

... pronunciamiento efectuado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al resolver la Accin de Inconstitucionalidad 61/2008 y sus acumulados, en la que sostuvo: En lo concerniente al trmino propaganda utilizado en la norma constitucional aplicable [es decir, el artculo 41, prrafo segundo, fraccin III, Apartado A, inciso g), prrafo tercero, de la Constitucin federal] debe tenerse presente que el artculo 41, fraccin III, Apartado C, de la Constitucin federal establece que en la propaganda poltica o electoral que difundan los partidos debern abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos o que calumnien a las personas. Con ello, el Poder Constituyente Permanente, si bien no ha definido el trmino propaganda, establece lineamientos con respecto a la propaganda poltica o electoral que difundan los partidos polticos. Este Tribunal Pleno entiende que la norma constitucional invocada, en segundo trmino, en el prrafo precedente (es decir, el artculo 41, fraccin III, apartado C, de la Constitucin federal) constituye un lmite establecido directamente por el propio Poder Constituyente Permanente para proteger los derechos de tercero, en particular el respeto a la vida privada, e incluso, en ciertos casos, a la paz pblica, en trminos de lo dispuesto en los artculos 6o. y 7o. de la Constitucin federal. Siendo las porciones normativas analizadas en prrafos precedentes (es decir, artculo 41, prrafo segundo, fraccin III, prrafo tercero, y apartado C, constitucional) restricciones o lmites establecidos en la Constitucin federal respecto de derechos fundamentales tambin reconocidos por ella misma, deben interpretarse, como ya se dijo, de manera estricta y resguardando al mximo los derechos fundamentales.12

Dicha resolucin se refiere a la accin de inconstitucionalidad interpuesta por los partidos polticos nacionales Convergencia, del Trabajo, Nueva Alianza, Alternativa Socialdemcrata y Campesina, y Verde Ecologista de Mxico, en contra de la reforma electoral de 2007 y 2008, y nunca cuestionaron las disposiciones a las que se refiere el expediente del Tribunal. De hecho la cita se toma de las consideraciones que hace la Corte para refutar el recurso del Partido Nueva Alianza en contra del prrafo 3 del artculo 49 del Cofipe que prohbe a los partidos polticos, precandidatos
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Pginas 102 y 103

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y candidatos a cargos de eleccin popular, contratar o adquirir, por s o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisin. As cuando el Pleno de la Corte concluye, de acuerdo a la cita del Tribunal, que las restricciones o lmites establecidos en la Constitucin federal respecto de derechos fundamentales tambin reconocidos por ella misma, deben interpretarse, como ya se dijo, de manera estricta, se refiere a estas prohibiciones, que la misma sentencia considera como restricciones a la libertad de comercio establecidas en el artculo 5o. constitucional y no a los lmites de la propaganda poltica electoral, establecidos en el artculo 41. De hecho en uno de los apartados analiza la libertad de expresin y la democracia representativa y entre otros argumentos seala:
El discurso poltico est ms directamente relacionado que otros por ejemplo, el discurso de la publicidad comercial, o el que es propio de la industria del entretenimiento con la funcin pblica e institucional de la libertad de expresin. Por lo tanto, garantizar su plena y libre difusin resulta especialmente relevante para que la libertad de expresin cumpla cabalmente con su posicin estratgica en el proceso por el que la opinin pblica se forma en el marco funcional de la democracia representativa. La posicin casi de primus inter pares que se le otorga a la libertad de expresin entre los derechos consagrados por las Constituciones de las democracias actuales es la responsable, como veremos, de que los lmites que quieran imponerse a la misma en aras de la proteccin de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos en especial cuando se trata de contenidos y debates polticos estn sometidos a unas condiciones muy exigentes.13

Y ms adelante todava ms especficamente:

En el caso de los partidos polticos, la expresin y difusin de ideas con el nimo no ya de informar, sino de convencer, a los ciudadanos, con el objeto no slo de cambiar sus ideas sino incluso sus acciones, es parte de sus prerrogativas como personas jurdicas y se relaciona con las razones que justifican su existencia misma.14
13 Accin de inconstitucionalidad 61/2008 y sus acumuladas 62/2008, 63/2008, 64/2008 y 65/2008, p. 1154. 14 Ibidem, p. 1156

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De dicho anlisis resulta evidente que tomaron una cita que les acomodaba para fundar y motivar su interpretacin limitativa, al margen de que el asunto en cuestin se refiriese a ese o a otro tema. Ya en el desarrollo de su interpretacin, el Tribunal argumenta:
Como ya se indic, tratndose de la propaganda poltica o electoral de los partidos polticos existe un nfasis a la restriccin constitucional a la libertad de expresin. El nfasis consiste en prohibir en forma absoluta que, de manera directa o indirecta, as sea en la modalidad de opinin o informacin, se empleen expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos o que calumnien a las personas...15

Unas pginas antes, en la 109, deca que esta proscripcin enfatiza una de las limitantes generales de la libertad de expresin prevista en el artculo 6o. constitucional, que son los derechos de un tercero. Y unas pginas despus reitera que la Constitucin no distingue, pero adems introduce el elemento del canon de veracidad:
... porque si bien es cierto este tribunal ha sostenido que las opiniones no estn sujetas al canon de veracidad y que solamente el genero (sic) informativo requiere de la demostracin o justificacin de las expresiones empleadas por los informantes, tambin lo es que, como ya se dijo, esta distincin no es aplicable al caso de la propaganda poltica y electoral de los partidos polticos, en tanto el artculo 41, fraccin III, apartado C, constitucional no distingue entre el gnero de opinin y el de informacin... 16

Al utilizar estos argumentos el Tribunal no distingue entre tres derechos fundamentales: el derecho a informar, que s est sujeto al canon de veracidad, y el de libertad de expresin y participacin poltica, que puede incluir opiniones, juicios valorativos y apreciaciones, que obviamente no estn sujetos a dicho canon. Y, que en el caso particular de la propaganda electoral, dadas las limitaciones impuestas en la misma Constitucin al referirse a otro partido poltico deben analizarse en funcin del contexto en el que son emitidas, es decir, si abordan cuestiones de inters pblico, si cuestionan polticas pblicas implementadas por
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SUP-RAP-81/2009 y acumulado, p. 111 SUP-RAP-81/2009 y acumulado, p. 115

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los gobernantes emanados de un partido poltico, si colocan en la agenda pblica temas previstos en las plataformas electorales de los distintos actores polticos (sea el emisor o el receptor), si forman parte integral de la propaganda electoral y, por lo mismo, sern acompaadas en algn momento de propuestas concretas. El Tribunal defini ex ante que todas las expresiones que denigren a las instituciones o a los propios partidos son violatorias de la norma constitucional y, como ha admitido el propio Tribunal en resoluciones anteriores toda crtica negativa conlleva un cierto grado de descrdito, por lo tanto, cancela la posibilidad de cualquier crtica negativa a las instituciones y los partidos polticos. Como seal el magistrado Jos de Jess Orozco, en el voto particular que emiti al resolver el juicio de apelacin en relacin a los spots emitidos por el PAN en contra del candidato presidencial de la Coalicin por el Bien de Todos, Andrs Manuel Lpez Obrador:
Las libertades pblicas en un Estado constitucional democrtico de derecho abren el ms amplio mbito a la discrepancia, disidencia y crtica, incluso al grado de permitir expresiones particularmente negativas, molestas o impactantes para una mayora, a condicin de que no rebasen los lmites constitucionales, tales como las imputaciones de hechos determinados delictuosos, las ofensas o insultos y, en general, el denominado lenguaje ofensivo, esto es, las expresiones o habla en la que se emplean palabras que comnmente se entiende que expresan un odio o un desprecio...17

Consecuentemente se violar la disposicin contenida en el artculo 41 constitucional cuando las expresiones utilizadas en el mensaje impliquen el uso de calificativos intrnsecamente vejatorios, deshonrosos u oprobiosos, apreciados en su significado usual y no aporten nada a la formacin de una opinin pblica libre. Por ms severa que sea la crtica contra un adversario poltico no puede considerarse como violatoria de la disposicin constitucional s se refiere al desempeo como gobernantes de los candidatos postulados por un partido poltico; criticar las propuestas o la misma aplicacin de las polticas pblicas del partido poltico o los gobernantes emanados de sus filas; o incluso restar votos a un adversario poltico a travs de la crtica
Voto particular que emite el magistrado Jos de Jess Orozco Henrquez, respecto de la sentencia dictada en el recurso de apelacin SUP-RAP-34/2006, p. 121
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franca y abierta, si no conlleva el uso de expresiones intrnsecamente denigratorias, e inclusive stas habra que valorarlas en el contexto en que fueron emitidas. Retomando lo expresado por el mismo Tribunal al resolver un recurso de apelacin del PRI en 2004, contra una publicidad del PRD que revesta una crtica aguda a dos sucesos histricos, vinculados con gobernantes emanados del PRI y el PAN:
... la experiencia ensea que la crtica, bien entendida, es en muchas ocasiones el vehculo necesario para la discusin y superacin de las ideas, dado que en la medida que posturas opuestas o al menos diferentes se contraponen y se someten a un examen dialctico entre s, se est en mejores condiciones de obtener su desarrollo y fortalecimiento, obtenindose as un producto o resultado intelectivo mucho ms acabado y perfeccionado. Pues bien, el fundamento jurdico invocado alude precisamente a esos propsitos cuando establece que debe propiciarse el desarrollo y discusin de los programas y acciones partidistas, habida cuenta que el legislador ha estimado que estas actividades racionales redundarn en la emisin de sufragios plenamente libres y consientes.18

Adems de estas consecuencias, los argumentos del Tribunal llevan implcito otro riesgo: el que el Tribunal s exija el canon de veracidad a las opiniones, juicios de valor o apreciaciones en el caso de la propaganda electoral que se emita en contra de las personas o candidatos, caso en el que lo nico aplicable es la difamacin. Es decir, cuando el Tribunal afirma que la disposicin constitucional no distingue entre opiniones o informacin ni en lo referente a la denigracin de las instituciones ni en el de difamacin de las personas, implica que tambin aceptar revisar la emisin de opiniones en contra de los candidatos. As, eventualmente, considerar que con la emisin de una opinin se puede difamar, aunque sta no pueda estar sujeta al canon de veracidad. Uno de los avances indiscutibles de la reforma era que en el caso de las personas la limitacin a la propaganda electoral se limitaba a la difamacin, es decir a la emisin de acusaciones falsas con afn de causar dao; pero con el antecedente del Tribunal esto se viene abajo, pues ahora tambin estarn sujetas a revisin la emisin de opiniones.

18

SUP-RAP-009/2004, p. 55

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Y quiz por esa confusin el mismo Tribunal extendi la proteccin a los candidatos al sealar:
Con base en este presupuesto, es dable exigirles a los partidos polticos que al difundir propaganda acten en forma adecuada, respetando la integridad de los candidatos, su reputacin y vida privada, as como los derechos de imagen de los dems institutos polticos y coaliciones, que tambin son valores sustanciales de un sistema democrtico, y que estn plasmados, adems, en el artculo 6o. constitucional. En otras palabras, el constituyente permanente prohibi que en la difusin de propaganda poltica y electoral, se denigre a otros partidos polticos, coaliciones o candidatos o se calumnie a las personas, pues ese tipo de prcticas no son idneas para lograr sus fines.19

As, de acuerdo a dicha resolucin tambin est prohibido denigrar a los candidatos, cuando en las normas es nicamente para las instituciones y partidos polticos, y protegi su vida privada, que si bien est salvaguardada de las acusaciones falsas, no lo est de las verdaderas. La disposicin constitucional que establece los lmites a la propaganda electoral determina la prohibicin de no denigrar a las instituciones y a los propios partidos y en el caso del Cofipe sucede exactamente lo mismo con los artculos 38, prrafo 1, inciso p; 233, prrafo 2, y 342, prrafo 1, inciso j. Mientras tanto en el caso de las personas, entre las cuales se incluye a los candidatos, la restriccin nunca habla de respetar la vida privada, nicamente seala la prohibicin de las calumnias. En este caso si un partido poltico difunde propaganda relativa a la vida privada de un candidato, siempre que sea verdadera, lo puede hacer. Esto es importante, porque en el caso de los servidores pblicos el espacio de vida privada se restringe mucho e, incluso aspectos relacionados con la vida privada que impacten su vida pblica, deben ser motivo de difusin, pues nuevamente son parte de la informacin que el ciudadano requiere para emitir un voto libre e informado. Nuevamente recurriendo a la ya citada resolucin del Tribunal en 2004, uno de los criterios all establecidos para ponderar la transgresin a las normas, en ese entonces todava en el Cofipe, sealan lo siguiente:
19

SUP-RAP- 81/2009, p. 98, nfasis del autor.

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... el relativo al carcter pblico o privado del individuo, agrupacin o colectividad sobre el que se emite la crtica u opinin, as como su posicin institucional en el aparato estatal, en concreto, si se trata o no del titular de un cargo pblico o de una entidad que, fcticamente o por las encomiendas que le atribuya la ley, desarrolla tareas socialmente relevantes y con impacto en la vida social, econmica o poltica, como seran, por ejemplo, los sindicatos, las instituciones de asistencia privada, los colectivos gremiales de profesionales o empresariales, los medios de comunicacin, etctera. Estas circunstancias resultan relevantes en el juicio de ponderacin que debe realizarse, as como elemento de modulacin del criterio precedente, dado que la condicin pblica reiterada u ordinaria o la posicin institucional relevante del implicado en el mensaje, los hace partcipes del inters general con mayor intensidad que aquellos sujetos que son ajenos a estos mbitos o que, incluso, circunstancialmente se ven involucrados en asuntos de trascendencia pblica, respecto de los cuales, se reducen los lmites permisibles de la crtica, pues, a diferencia de aqullos, no existe justificacin para que sus manifestaciones y actividades estn expuestas a un riguroso control por parte de la opinin pblica, pues en poco o nada se contribuye a su existencia, guardando preponderancia, en estos casos y por regla general, el mbito de proteccin correspondiente a la esfera individual, tambin tutelado en sede constitucional y en diversos instrumentos internacionales suscritos y ratificados por Mxico. 20

Esto mismo es vlido para el mbito de la vida privada de un candidato, especialmente cuando tiene algn impacto sobre la funcin pblica o aporta informacin que puede ayudar al elector a definir su voto. Celebre fue la frustrada precampaa presidencial del senador por Colorado, Gary Warren Hart, que en la primavera de 1987 tuvo que renunciar a sus aspiraciones presidenciales tras revelarse en los medios masivos de comunicacin sus relaciones extramaritales con una joven modelo de 29 aos, a pesar de que en ese entonces Hart superaba al resto de los precandidatos demcratas por ms de 20 puntos porcentuales. Hart cometi el error de retar a los reporteros a encontrar evidencias de dichas afirmaciones y ante la publicacin de unas fotografas en un yate con su amante sentada en su regazo, se desat una campaa periodstica que lo oblig a abandonar la carrera.
20

SUP-RAP-009/2004, p. 38.

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En ese caso, como en el del ex presidente norteamericano Bill Clinton y su relacin con la becaria Monica Lewinsky, el problema no eran las relaciones en s mismas, que obviamente se encontraban dentro de su mbito privado, sino en la mentira y deshonestidad, que s revela un rasgo de la personalidad y, en el caso del ex presidente, incluso de perjurio por haber mentido bajo juramento. Y este tipo de casos, a pesar de formar parte de la vida privada de los candidatos, no est protegido de la propaganda poltica-electoral, dado que no constituiran una calumnia, ya que seran acusaciones verdaderas. As el Tribunal, en ambos casos incluir a los candidatos entre los sujetos protegidos de la denigracin y salvaguardar la vida privada de los candidatos se excedi en sus argumentos. Aunque este caso se relaciona con la denigracin de las instituciones, los argumentos del Tribunal sientan precedentes, como ya se ha comentado, para la resolucin de asuntos vinculados a los candidatos, en los cuales la prohibicin se refiere a la calumnia. En estos casos, los principios internacionales establecen que en el caso de los asuntos pblicos se aplica la doctrina de la real malicia, que establece que en estos casos el accionante tiene que probar la falsedad de la informacin difundida y adems demostrar que la misma se hizo con la intencin de perjudicarlo. sta segunda bsicamente se basa en que el emisor conoca la falsedad de la informacin o bien la difundi con temeraria despreocupacin por la verdad, es decir, tena conocimiento sobre la alta probabilidad de su falsedad o bien a pesar de sus dudas no busc ninguna forma de verificarla y la difundi con la intencin de perjudicar al afectado. Este mismo principio se recoge en la Ley de responsabilidad civil para la proteccin del derecho a la vida privada, el honor y la propia imagen en el Distrito Federal, donde el captulo III precisamente se aboca a desarrollar los trminos y condiciones de la misma, que se aplica a los casos en los que el demandante es un servidor pblico. En el artculo 29 se prohbe la reparacin del dao a los servidores pblicos... a no ser que prueben que el ilcito se realiz con malicia efectiva. Y el artculo 30, seala que en estos casos debe demostrar: I. Que la informacin fue difundida a sabiendas de su falsedad; II. Que la informacin fue difundida con total despreocupacin sobre si era falsa o no; y III. Que se hizo con el nico propsito de daar.

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As en el caso de los candidatos a puestos de eleccin popular debiese aplicarse esta doctrina y, por lo mismo, al menos la responsabilidad de demostrar la falsedad de la informacin difundida debe recaer sobre los accionantes, no sobre los emisores de los mensajes. El partido que presente una queja es quien debe demostrar que la propaganda electoral es falsa y no el partido demandado el que tenga que demostrar la veracidad de la informacin difundida, pero el asunto se complica cuando el Tribunal ya estableci que tambin las opiniones, juicios de valor o apreciaciones podrn estar sujetas a este tipo de controles. Y todava ms cuando en las pginas 116 y 117 de la resolucin bajo anlisis, al rechazar las pruebas ofrecidas por el PAN, seala:
Finalmente debe sealarse que los libros y videos ofrecidos por el apelante en juicio como elementos de prueba, aun cuando pudiera considerarse que apoyan los calificativos empleados en su propaganda, no excluyen la tipicidad constitucional y legal en que incurri, pues como ya se dijo, la Constitucin prohbe a los partidos polticos y coaliciones el empleo de cualquier expresin que denigre, aun cuando sea a propsito de una opinin o informacin y a pesar de que los calificativos pudieran encontrar apoyo en la literatura, la ciencia o la historia,21 de tal manera que la existencia de las referencias sealadas por la actora no justifican la legalidad de su propaganda.

As el Tribunal establece que aun en el caso de informacin probadamente veraz, respaldada por la ciencia o la historia, si la misma denigra22 a las instituciones o partidos polticos se considera ilegal. Si este mismo criterio se aplica en el caso de las calumnias y se coloca la carga de la prueba en el lado de los emisores, stos difcilmente encontrarn la forma de probar su veracidad. Los lmites a la libertad de expresin todava se estrechan ms cuando el Tribunal define propaganda y establece los criterios para determinar estos tipos administrativos. En relacin a la definicin de propaganda se limita a transcribir la del artculo 228 del Cofipe, que seala que la propaganda electoral es: El conjunto de escritos, publicaciones, imgenes,
nfasis del autor De acuerdo a la definicin del mismo Tribunal significa hablar mal de una institucin destruyendo su fama u opinin. O retomando la definicin del Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, que tambin citan en la resolucin: Deslustrar, ofender la opinin o fama de alguien e injuriar.
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grabaciones, proyecciones y expresiones que durante la campaa electoral producen y difunden los partidos polticos, los candidatos registrados y sus simpatizantes, con el propsito de presentar ante la ciudadana las candidaturas registradas. Y para definir los criterios recurre a la resolucin SUP-RAP-59/2009 y seala en la pgina 108:
Al respecto, se ha considerado que la conducta prohibida por esa clase de tipos administrativos es el empleo de expresiones que denosten o demeriten a las instituciones, o sea cuando la accin de denigrar afecta los derechos de las instituciones como tercero.

En este ltimo precedente, se sostuvo que los elementos del tipo administrativo en cuestin son: a) La existencia de una propaganda poltica o poltico electoral. b) Que esa propaganda sea transmitida o difundida. c) Que la propaganda emplee expresiones que, en s mismas o en su contexto, puedan ser denigrantes, porque las palabras per se pueden ser ofensivas, degradantes o difamantes, o bien, por serlo al vincularse con otras palabras o determinadas imgenes, es decir, en su contexto. d) Que, como consecuencia de dicha propaganda, se denigre a alguna institucin en su imagen, como bien jurdico protegido por la norma. En suma, la limitacin genrica de la libertad de expresin establecida por el artculo 6o. constitucional, cuando afecta los derechos de un tercero, se especifica tratndose de propaganda electoral al proteger particularmente los derechos de la personalidad y el derecho a la imagen o el honor, de las instituciones y de las personas. As nuevamente se vuelven a confundir las instituciones y las personas, pero adems se vuelven tan amplios y ambiguos los trminos que prcticamente todo cabe dentro de la propaganda electoral y, por lo mismo, es impugnable casi cualquier referencia crtica a un partido o candidato opositor. Los argumentos vertidos en esta resolucin adicionalmente son muy contrastantes con los utilizados al resolver los recursos de apelacin SUP-RAP-15/2009 y SUP-RAP-16/2009 acumulados que interpusieron

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los partidos de la Revolucin Democrtica y Revolucionario Institucional, en contra de la resolucin del Consejo General del IFE, que autoriz la utilizacin de los programas gubernamentales en la propaganda del Partido Accin Nacional. En la misma reconocen tcitamente la existencia de conflictos entre derechos fundamentales y la diferencia entre opiniones e informacin. Al respecto en la pgina 190 sealan:
Se ha considerado que la libertad de expresin tiene una posicin preferente respecto de otros derechos fundamentales, en la medida en que permite el libre flujo de informacin y opiniones, favorables al debate pblico. Respecto del principio de libertad de expresin, es importante tomar en consideracin que esta Sala Superior ya ha considerado que en lo atinente al debate poltico, se ensancha el margen de tolerancia frente a juicios valorativos, apreciaciones o aseveraciones vertidas en esas confrontaciones, cuando se actualice en el entorno de temas de inters pblico en una sociedad democrtica.

Y ms adelante, en la pgina 192 afirman que en el mbito poltico se debe privilegiar dicho derecho aun a costa de mayores riesgos de afectacin a otros derechos:
En consecuencia, se estim que el derecho de libertad de expresin merece la ms vigorosa proteccin constitucional, aun ms cuando tiene lugar o recae sobre entidades de inters pblico, como lo son los partidos polticos, que, dados sus fines constitucionalmente encomendados, al tener semejante status constitucional (a diferencia de lo que ocurre cuando la libertad de expresin se refiere a conductas privadas carentes de inters pblico), han de soportar un mayor riesgo en la afectacin de algunos de sus derechos (por ejemplo, el derecho a la intimidad) que las personas privadas. Pero ello no implica, en modo alguno, la supresin o el sacrificio ilimitado de los derechos de las personas pblicas.

Al defender el derecho de los partidos polticos a utilizar los programas de gobierno implementados por los funcionarios que fueron promovidos por dichos institutos polticos para llegar a los puestos pblicos, seala:

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En razn de lo anterior, no tiene nada de extrao y de antijurdico, considerar que un partido que logr su objetivo final, no pueda presumir de ello y tenga que excluir de su discurso general los logros obtenidos, siendo que para esa finalidad estn constituidos. Sera ilgico que los partidos polticos tuvieran por finalidad legal proponer soluciones polticas y que una vez adoptadas tuviera que acallarlas o no valerse de ello para conseguir adeptos. Lo anterior se traducira en un contrasentido, pues primero les impone obligaciones y derechos y cuando los ejerce se les impone prohibiciones, en la medida en que la Constitucin y la ley impone a los partidos polticos la encomienda de permitir a los ciudadanos acceder a los cargos de eleccin popular y les obliga a proponer soluciones gubernamentales, siendo que, cuando logra esos cometidos, en ejercicio de sus deberes y derechos, se les prohbe divulgar o adjudicarse esos logros.23

Sin embargo, no reconoce el derecho a la crtica de los programas de gobierno de parte de los partidos opositores o, al menos, la posibilidad de confrontarlos crticamente contra sus propuestas, pues como se vio en las pginas anteriores la difusin de cualquier expresin crtica o negativa est prcticamente cancelada en funcin de la resolucin del Tribunal en relacin a la difusin de la sopa de letras por parte del PAN. Las primeras aplicaciones de una nueva normatividad siempre son fundamentales para definir sus alcances y consecuencias; normalmente sirven para establecer los criterios que servirn de referencia en casos futuros y, en ocasiones, como sucedi particularmente tras la reforma de 1996, cuyos lmites se ensancharon obviamente dentro de los parmetros establecidos en la Constitucin y la ley a partir de decisiones administrativas y resoluciones jurisdiccionales. Precisamente por esta va se salv, en primera instancia, el obstculo que representaba el secreto bancario para la fiscalizacin del origen y destino de los recursos de los partidos polticos, as como el establecimiento de normas mnimas para los procedimientos de seleccin interna de los candidatos de los partidos polticos, hoy conocidas como precampaas, o el destino de los bienes de los partidos que pierden su registro, entre otras.

23

SUP-RAP-15/2009 y SUP-RAP-16/2009 acumulados, pp. 199 y 200

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Y esto era precisamente lo que se esperaba en esta ocasin, con la aplicacin inicial de las reformas de 2007 y 2008, pero en esta ocasin el rumbo es inverso, al menos por lo visto en las primeras resoluciones. En el caso de la analizada en el presente trabajo el Tribunal busc reducir al mnimo, si no cancelar, la libertad de expresin, a partir de la interpretacin ms limitativa y restrictiva posible. El legislador estableci los lmites y el Tribunal con su interpretacin la cancel.

LA REFORMA AL ARTCULO 134 CONSTITUCIONAL Y SU INTERPRETACIN DURANTE EL PROCESO ELECTORAL 2009 Jorge Kristian Bernal Moreno
Toda reforma constitucional requiere de un consenso y una voluntad poltica que la vuelva primero deseable, luego posible y finalmente efectiva. SuMario: I. Un encomiable propsito. II. Reforma inacabada. III. Breve anlisis normativo. IV. Sentencias relevantes del Tribunal Electoral. V. Una reflexin final. VI. Anexo.

I. un encoMiaBle propSito Como consecuencia de la crisis que suscit la eleccin presidencial de 2006, el Poder Legislativo se avoc durante el siguiente ao a revisar el marco que rige la competencia electoral en nuestro pas. El panorama era crtico, la sociedad mexicana se encontraba dividida. Justo cuando se haban alcanzado niveles aceptables de credibilidad en las instituciones electorales de nuestro pas se sembraron nuevas dudas. La reforma electoral de 2007, lejos de ser perfecta, se hizo cargo de muchos de los problemas que se fueron acumulando durante el tiempo que dur en vigor la acreditada reforma de 1996.1
En el siglo XX, nuestro pas busc con ahnco una reforma electoral definitiva como sinnimo de estabilidad, previsibilidad, certeza jurdica y poltica. Pero el derecho no es esttico, no debe serlo. El dinamismo de la poltica y de la actividad humana en general requiere de una gran actividad de produccin y reproduccin normativa para solucionar, ordenar y resolver asuntos novedosos y diferentes cada vez. El verdadero 125
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En parte se trat de una reforma reactiva,2 sin embargo, es notable la profundidad y ambicin de este esfuerzo legislativo, como notables tambin son las mejoras que produjo. Una de las modificaciones que arranc el aplauso unnime de la opinin pblica fue la adicin de los siguientes tres prrafos al artculo 134 constitucional:
Los servidores pblicos de la Federacin, los estados y los municipios, as como del Distrito Federal y sus Delegaciones, tienen en todo tiempo la obligacin de aplicar con imparcialidad los recurso pblicos que estn bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos polticos. La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicacin social, que difundan como tales, los poderes pblicos, los rganos autnomos, las dependencias y entidades de la Administracin Pblica y cualquier otro ente de los tres rdenes de gobierno, deber tener carcter institucional y fines informativos, educativos o de orientacin social. En ningn caso esta propaganda incluir nombres, imgenes, voces o smbolos que impliquen promocin personalizada de cualquier servidor pblico. Las leyes, en sus respectivos mbitos de aplicacin, garantizarn el estricto cumplimiento de lo previsto en los dos prrafos anteriores, incluyendo el rgimen de sanciones a que haya lugar.

Entre las razones que motivaron la creacin de este nuevo rgimen de responsabilidad de los servidores pblicos podemos enumerar las siguientes:

legado del siglo pasado no est en sus normas o instituciones, sino en el mtodo que los origin: un largo, intenso y profundo debate entre partidos y ciudadana que tom forma hasta que los acuerdos fueron tan atractivos que permitieron tolerar los disensos. (Bernal, Kristian y Orellana, Alfredo, 50 puntos para la reforma electoral inminente, en Molina Pieiro, Luis et al., Perspectivas de la democracia en Mxico, Mxico, Porra 2007, p. 335). 2 La actual reforma no pretende tener un carcter fundacional sino correctivo de las carencias y distorsiones implcitas en las reglas existentes, as como hacerse cargo del efecto disruptivo que particularmente algunos nuevos fenmenos han venido planteando a lo largo de los aos recientes y que durante los comicios presidenciales del ao pasado sometieron a una dura prueba la viabilidad de los procedimientos e instituciones electorales (Crdova, Lorenzo, La nueva reforma electoral, Nexos, nm. 358, octubre de 2007, p. 6).

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i) La falta de regulacin propiciaba el desperdicio de recursos pblicos en la promocin personal de funcionarios. ii) La concurrencia de servidores pblicos en la vida poltica electoral sin reglas, distorsionaba la equidad de la competencia. iii) La permanente confusin entre funcionarios-candidatos alteraba el trabajo de los gobiernos y de la propia funcin pblica. iv) En la calificacin presidencial de 2006, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin consider que la injerencia de algunos servidores pblicos puso en riesgo la eleccin. La iniciativa con proyecto de decreto que aprob el Senado de la Repblica lo expres de esta manera:3
El tercer objetivo que se persigue con la reforma constitucional propuesta es de importancia destacada: impedir que actores ajenos al proceso electoral incidan en las campaas electorales y sus resultados a travs de los medios de comunicacin; as como elevar a rango de norma constitucional las regulaciones a que debe sujetarse la propaganda gubernamental, de todo tipo, tanto durante las campaas electorales como en periodos no electorales. Quienes suscribimos la presente iniciativa nos hemos comprometido a disear y poner en prctica un nuevo modelo de comunicacin entre sociedad y partidos, que atienda las dos caras del problema: en una est el derecho privado, en la otra el inters pblico. En Mxico es urgente armonizar, con un nuevo esquema, las relaciones entre poltica y medios de comunicacin; para lograrlo, es necesario que los poderes pblicos, en todos los rdenes, observen en todo tiempo una conducta de imparcialidad respecto a la competencia electoral.
3 En el marco de la Ley para la Reforma del Estado, el 31 de agosto de 2007, algunos grupos parlamentarios presentaron a la Comisin Permanente del Congreso de la Unin una iniciativa de reforma a diversos artculos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en materia electoral. El 12 de septiembre de ese ao, el Senado aprob el dictamen de esta iniciativa y, a su vez, el 14 de septiembre de 2007, la Cmara de Diputados aprob la correspondiente minuta siendo remitida a los congresos de las entidades federativas para su ratificacin. La Cmara de Diputados y el Senado, el 31 de octubre y el 6 de noviembre respectivamente, declararon aprobado el Decreto que reforma los artculos 6, 41, 85, 99, 108, 116 y 122, adiciona el artculo 134 y deroga un prrafo al artculo 97 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. La reforma fue promulgada y publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 13 de noviembre de 2007.

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Las garantas individuales que nuestra Constitucin reconoce y consagra son para las personas, no para las autoridades; stas no pueden invocar como justificacin o defensa de sus actos tales principios. La libertad de expresin es una garanta individual ante el Estado; los poderes pblicos no estn protegidos por la constitucin; son las personas, los ciudadanos, a los que la Constitucin protege frente a eventuales abusos de poder pblico. Es por ello que proponemos llevar al texto de nuestra carta magna las normas que impidan el uso del poder pblico a favor o en contra de cualquier partido poltico o candidato a cargo de eleccin popular, y tambin el uso del mismo poder para promover ambiciones personales de ndole poltica. La tercera generacin de reformas electorales debe dar respuesta a los dos grandes problemas que enfrenta la democracia mexicana: el dinero, y el uso y abuso de los medios de comunicacin. Para enfrentar esos retos es necesario fortalecer las instituciones electorales, propsito que inicia por impulsar todo lo que est al alcance del H. Congreso de la Unin para recuperar la confianza de la mayora de los ciudadanos en ellas. En suma, esta iniciativa postula tres propsitos: Por una parte, se establece la obligacin de todo servidor pblico de aplicar con imparcialidad los recursos que estn bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos polticos. La norma permitir establecer en la ley ms y mejores controles para tal propsito, as como las sanciones aplicables a quienes la violen. Por otra parte, el segundo prrafo tiene como propsito poner fin a la indebida prctica de que servidores pblicos utilicen la propaganda oficial, cualquiera que sea el medio para su difusin, pagada con recursos pblicos o utilizando los tiempos de que el Estado dispone en radio y televisin, para la promocin personal. Para ello, se establece que esa propaganda no podr incluir nombres, imgenes voces o smbolos que impliquen promocin personalizada de cualquier servidor pblico. En el tercer prrafo se establece la base para la determinacin de las sanciones a quienes infrinjan las normas sealadas. Estas Comisiones Unidas comparten plenamente el sentido y propsitos de la Colegisladora, por lo que respaldan las adiciones al artculo 134 en comento. La imparcialidad de todos los servidores pblicos respecto a los partidos polticos y de sus campaas electorales debe tener el slido fundamento de nuestra Constitucin a fin de que el Congreso de la Unin determine en las leyes sanciones a que estarn sujetos los infractores de estas normas [el nfasis es del autor].

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Previo a estas adiciones el artculo en cuestin ya tutelaba la administracin eficiente, eficaz y honesta de los recursos pblicos. Con la inclusin de los prrafos 7, 8 y 9, adems se trat de evitar: i) Que los servidores pblicos atenten contra la equidad de la contienda electoral. ii) Que la comunicacin del gobierno se convierta en propaganda poltica o electoral. iii) Que los funcionarios pblicos promuevan su imagen con el dinero de todos. En resumen, fue loable el esfuerzo del constituyente por garantizar la imparcialidad y la equidad durante los comicios de 2009, pero faltaban las previsiones que hicieran eficaz la reforma, as como la atinente interpretacin y aplicacin de parte de las autoridades electorales, temas de los que en adelante nos ocuparemos. II. reforMa inacaBada Como claramente se puede apreciar en el texto constitucional, las normas contenidas en el artculo 134 surten sus efectos en todos los niveles de gobierno (federal, estatal y municipal). Del mismo modo que una infraccin a estas pautas puede dar lugar a diferentes tipos de responsabilidad (poltica, administrativa, penal, y/o electoral). Esta condicin exige la creacin de reglas claras que distingan a detalle los distintos mbitos de competencia, el tipo de autoridades que concurran a su aplicacin y las sanciones que correspondan a cada conducta. Contrario a esta aspiracin, el legislador dej inconclusa su tarea reglamentaria, toda vez que no expidi una serie de disposiciones para hacer efectiva la reforma constitucional. Se hablaba de la adecuacin de por lo menos 15 leyes secundarias, el hecho es que hasta ahora el nico ordenamiento relacionado con el artculo 134 de la carta magna que el Congreso de la Unin expidi es el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales; ni el Cdigo Penal ni la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos fueron modificados; tampoco se blind el gasto pblico en la Ley de Desarrollo Social.

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Bajo estas circunstancias, el Instituto Federal Electoral se erigi como la nica autoridad de este nivel de gobierno, con posibilidad de aplicar las normas relacionadas con la propaganda gubernamental, pese a que, como cualquier otro rgano del Estado, su actuacin est limitada por las funciones que la propia Constitucin le da:
Artculo 41. Fraccin V.- La organizacin de las elecciones federales es una funcin estatal que se realiza a travs de un organismo pblico autnomo denominado Instituto Federal Electoral... El Instituto Federal Electoral asumir mediante convenio con las autoridades competentes de las entidades federativas que as lo soliciten, la organizacin de los procesos electorales locales, en los trminos que disponga la legislacin aplicable. Fraccin III.... Apartado A.- El Instituto Federal Electoral ser autoridad nica para la administracin del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisin destinado a sus propios fines y al ejercicio del derecho de los partidos polticos nacionales...

De entrada estas disposiciones nos permiten establecer que el Instituto Federal Electoral slo es competente para conocer de las infracciones al artculo 134 constitucional que puedan tener incidencia o repercusin en elecciones federales, con dos excepciones: a) Cuando la propaganda sea difundida a travs de radio o televisin. b) Cuando el IFE celebre convenios con las autoridades locales para organizar las elecciones de los estados o del Distrito Federal. Lo anterior es relevante porque cualquier propaganda gubernamental que no tenga carcter institucional o que promueva la imagen de los servidores pblicos es ilegal, pero no en todos los casos es competencia del IFE. En algunas ocasiones es competencia de las autoridades electorales de las entidades federativas y en otras, la infraccin ni siquiera pertenece al mbito electoral. Pongamos el siguiente ejemplo: Un alcalde, fuera de proceso electoral, difunde propaganda en donde con su voz e imagen, promueve los sitios tursticos del municipio que gobierna. Esta conduc-

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ta en abstracto viola lo establecido en el prrafo octavo del artculo 134 constitucional, pero difcilmente se puede relacionar con un proceso de renovacin de autoridades, y mucho menos debe ser competencia del IFE. En todo caso se trata de una infraccin administrativa que le corresponde conocer y sancionar a los rganos de control de los distintos entes de gobierno. El problema viene a cuenta, porque como se ver ms adelante, en la normatividad federal y local, los recursos para sancionar e inhibir este tipo de conductas son muy escasos. Lo anterior tiene una implicacin prctica en el sentido de que vuelve a la norma ineficaz, porque al tratarse de valores o principios de configuracin legal (establecidos en la Constitucin pero que deben ser desarrollados en la ley) requieren que se establezcan consecuencias que los puedan realizar, de lo contrario, estos criterios se mantienen en la rbita de lo programtico y se alejan de lo fctico. Para advertir las lagunas que denunciamos, vale la pena echarle un vistazo a la manera de cmo se regul la propaganda gubernamental en el Cofipe, aspecto que a partir de ahora abordaremos con mayor profundidad. En primer trmino, el cdigo comicial federal reprodujo con exactitud lo dispuesto en el apartado C de la base III del artculo 41 de la carta magna, en lo relativo a la prohibicin de difundir propaganda gubernamental durante las campaas electorales:
Artculo 2.... 2. Durante el tiempo que comprendan las campaas electorales federales y hasta la conclusin de la jornada comicial, deber suspenderse la difusin en los medios de comunicacin social de toda propaganda gubernamental, tanto de los poderes federales y estatales, como de los municipios, rganos de gobierno del Distrito Federal, sus delegaciones y cualquier otro ente pblico. Las nicas excepciones a lo anterior sern las campaas de informacin de las autoridades electorales, las relativas a servicios educativos y de salud, o las necesarias para la proteccin civil en casos de emergencia.

En otro apartado estableci un catlogo de infracciones exclusivo de los servidores pblicos:

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Artculo 347.1. Constituyen infracciones al presente Cdigo de las autoridades o los servidores pblicos, segn sea el caso, de cualquiera de los Poderes de la Unin; de los poderes locales; rganos de gobierno municipales; rganos de gobierno del Distrito Federal; rganos autnomos, y cualquier otro ente pblico: a) La omisin o el incumplimiento de la obligacin de prestar colaboracin y auxilio o de proporcionar, en tiempo y forma, la informacin que les sea solicitada por los rganos del Instituto Federal Electoral; b) La difusin, por cualquier medio, de propaganda gubernamental dentro del periodo que comprende desde el inicio de las campaas electorales hasta el da de la jornada electoral inclusive, con excepcin de la informacin relativa a servicios educativos y de salud, o la necesaria para la proteccin civil en casos de emergencia; c) El incumplimiento del principio de imparcialidad establecido por el artculo 134 de la Constitucin, cuando tal conducta afecte la equidad de la competencia entre los partidos polticos, entre los aspirantes, precandidatos o candidatos durante los procesos electorales; d) Durante los procesos electorales, la difusin de propaganda, en cualquier medio de comunicacin social, que contravenga lo dispuesto por el sptimo prrafo del artculo 134 de la Constitucin;4 e) La utilizacin de programas sociales y de sus recursos, del mbito federal, estatal, municipal, o del Distrito Federal, con la finalidad de inducir o coaccionar a los ciudadanos para votar a favor o en contra de cualquier partido poltico o candidato; y f) El incumplimiento de cualquiera de las disposiciones contenidas en este Cdigo [nfasis del autor].

Relacionado con lo anterior, seala las atribuciones de los distintos rganos del IFE para conocer de los procedimientos de sancin en cada caso:
Artculo 118.1. El Consejo General tiene las siguientes atribuciones:... w) Conocer de las infracciones y, en su caso, imponer las sanciones que correspondan, en los trminos previstos en este Cdigo;
El 7 de mayo de 2008, cuatro meses despus de que se public el Cofipe, se adicion un segundo prrafo al artculo 134 constitucional con lo que se recorrieron los dems. Por esta razn el Cdigo se sigue refiriendo a los prrafos sexto, sptimo y octavo, cuando en realidad son el sptimo, octavo y noveno, respectivamente.
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Artculo 356.1. Son rganos competentes para la tramitacin y resolucin del procedimiento sancionador [ordinario]: a) El Consejo General b) La Comisin de Denuncias y Quejas, y c) La Secretara del Consejo General. 2. Los consejos y las juntas ejecutivas, locales y distritales, en sus respectivos mbitos de competencia, fungirn como rganos auxiliares, para la tramitacin de los procedimientos sancionadores, salvo lo establecido en el artculo 371 de este Cdigo... Artculo 367.1. Dentro de los procesos electorales, la Secretara del Consejo General instruir el procedimiento especial establecido por el presente captulo, cuando se denuncie la comisin de conductas que: a) Violen lo establecido en la Base III del artculo 41 o en el sptimo prrafo del artculo 134 de la Constitucin; ... Artculo 371.1. Cuando las denuncias a que se refiere este captulo tengan como motivo la comisin de conductas referidas a la ubicacin fsica o al contenido de propaganda poltica o electoral impresa, de aquella pintada en bardas, o de cualquier otra diferente a la transmitida por radio o televisin, as como cuando se refieran a actos anticipados de precampaa o campaa en que la conducta infractora est relacionada con ese tipo de propaganda se estar a lo siguiente: a) La denuncia ser presentada ante el vocal ejecutivo de la Junta Distrital del Instituto que corresponda a la demarcacin territorial en donde haya ocurrido la conducta denunciada; b) El vocal ejecutivo ejercer, en lo conducente, las facultades sealadas en el artculo anterior para el Secretario del Consejo General del Instituto, conforme al procedimiento y dentro de los plazos sealados por el mismo artculo; c) En su caso, el proyecto de resolucin ser presentado para su conocimiento y votacin ante el Consejo Distrital respectivo; d) Fuera de los procesos electorales federales, la resolucin ser presentada ante la Junta Ejecutiva del distrito electoral de que se trate; y e) Las resoluciones que aprueben los consejos o juntas distritales del Instituto podrn ser impugnadas ante los correspondientes consejos o juntas locales, cuyas resoluciones sern definitivas. 2. En los supuestos establecidos en el prrafo 1 del presente artculo, si la conducta denunciada constituye una infraccin generalizada o revis-

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te gravedad, la Secretara del Consejo General del Instituto podrn [sic] atraer el asunto.

Una interpretacin sistemtica y funcional de estas disposiciones nos lleva a concluir lo siguiente: i) Que las normas contenidas en el artculo 134 constitucional no son exclusivas del mbito electoral. ii) Que la autoridad electoral es competente para conocer de infracciones al prrafo constitucional que regula la propaganda gubernamental, nicamente durante los meses que comprenden los procesos electorales. iii) Que la obligacin de los servidores pblicos de aplicar con imparcialidad los recursos a su cargo es permanente. iv) Que la obligacin de que la propaganda oficial tenga carcter institucional, fines informativos, educativos o de orientacin social, tambin es permanente. Mencin aparte merecen dos aspectos cuyo dficit de regulacin es mucho ms evidente: a) La excepcin que permite, bajo ciertas condiciones, que se difunda propaganda con la imagen de los servidores pblicos. b) Lo relativo a las sanciones de los servidores pblicos que violen lo establecido en la Constitucin o en el Cofipe. Por cuanto hace al primer punto el Cdigo establece lo siguiente:
Artculo 228.... 5. Para los efectos de lo dispuesto por el prrafo sptimo del artculo 134 de la Constitucin, el informe anual de labores o gestin de los servidores pblicos, as como los mensajes que para darlos a conocer se difundan en los medios de comunicacin social, no sern considerados como propaganda, siempre que la difusin se limite a una vez al ao en estaciones y canales con cobertura regional correspondiente al mbito geogrfico de responsabilidad del servidor pblico y no exceda de los siete das anteriores y cinco posteriores a la fecha en que se rinda el informe.

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En ningn caso la difusin de tales informes podr tener fines electorales, ni realizarse dentro del periodo de campaa electoral.

Como se ver en el captulo respectivo, la interpretacin de este prrafo dio lugar a una controvertida sentencia que se dict a propsito de la difusin de cientos de spots en televisin en donde legisladores del Partido Verde Ecologista de Mxico presuman los logros de su mandato, justo antes del inicio formal de las campaas. En lo relativo al segundo aspecto el Cdigo seala:
Artculo 355.1. Cuando las autoridades federales, estatales o municipales incumplan los mandatos de la autoridad electoral, no proporcionen en tiempo y forma la informacin que les sea solicitada, o no presten el auxilio y colaboracin que les sea requerida por los rganos del Instituto Federal Electoral, se estar a lo siguiente: a) Conocida la infraccin, la Secretara Ejecutiva integrar un expediente que ser remitido al superior jerrquico de la autoridad infractora, para que ste proceda en los trminos de ley; b) El superior jerrquico a que se refiere el prrafo anterior deber comunicar al Instituto las medidas que haya adoptado en el caso; y c) Si la autoridad infractora no tuviese superior jerrquico, el requerimiento ser turnado a la Auditora Superior de la Federacin, o su equivalente en la entidad federativa de que se trate, a fin de que se proceda en los trminos de las leyes aplicables. ...

Como claramente se puede apreciar, el legislador no estableci consecuencias para los servidores pblicos que en lo sustantivo violen el Cdigo, ni le atribuy al IFE facultades para sancionar. La autoridad electoral se limita a remitir el expediente al superior jerrquico del funcionario que se niegue a colaborar, para que en este nico caso, otra autoridad sea la encargada de sancionar. Esto es sin duda un olvido de la reforma que no pudo darle al IFE todos los instrumentos necesarios para ejercer de mejor manera su funcin de rbitro. Aunque en justicia hay que decir que dicho rgano s puede retirar la propaganda ilegal y con ello salvaguardar la equidad de la contienda.

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A la postre, el Consejo General del IFE en un acuerdo que tampoco estuvo exento de polmica, expidi el Reglamento del Instituto Federal Electoral en Materia de Propaganda Institucional y Poltico-Electoral de Servidores Pblicos. En esa ocasin la discusin se centr primero en determinar si el Instituto poda regular de manera directa un precepto de la ley fundamental, problema que se zanj al establecer en el artculo 1o. de dicho ordenamiento que se estaban reglamentando artculos del Cofipe y no de la carta magna. En segundo lugar se present un disenso respecto del artculo 2o. de dicho reglamento que acota la propaganda ilegal a aquella contratada con recursos pblicos, circunstancia que el Tribunal Electoral resolvi tiempo despus. Bajo estas circunstancias, con reglas poco claras, dio inicio el proceso electoral de 2009. El nmero de quejas se multiplic y la interpretacin de este artculo sigui sus cauces, en ocasiones muy distintos a los que su origen vaticin. III. Breve anliSiS norMativo Antes de avocarnos al estudio de las resoluciones del Tribunal Electoral, debemos tratar de suministrar un significado comn a la base constitucional de la que partimos rumbo a la discusin de cada caso en particular. Empezaremos diciendo que por virtud de la reforma quedaron establecidas en el artculo 134 constitucional cuatro operaciones denticas: un principio, una obligacin, una prohibicin y un mandato: a) El principio de imparcialidad de los servidores pblicos para que los recursos a su cargo se apliquen con responsabilidad y sin influir en la contienda electoral. b) La obligacin de que la propaganda que difundan los entes pblicos de cualquier nivel de gobierno, por cualquier medio de comunicacin social, sea de carcter institucional, tenga fines informativos, educativos o de orientacin social. c) La prohibicin de que dicha propaganda incluya nombres, imgenes, voces o smbolos que promuevan la imagen de los servidores pblicos.

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d) El mandato para que las leyes, en el mbito federal y local, garanticen el estricto cumplimiento de todo lo anterior, e incluyan un rgimen sancionador que lo asegure. Con ello se incorporaron a esta norma en particular dos bienes jurdicos propios de los sistemas democrticos: la imparcialidad de los servidores pblicos y la equidad en la contienda electoral. As, los servidores pblicos que adquieren dicho estatus por voluntad propia, vieron disminuido su derecho de expresin poltica en razn de que su posicin privilegiada puede afectar la equidad de la contienda electoral. Al establecer la obligacin de que la propaganda gubernamental tenga un carcter institucional, fines informativos, educativos o de orientacin social, lo que se busc fue que la comunicacin del gobierno persiga un inters general y no poltico-partidista. Por su parte, la frase bajo cualquier modalidad de comunicacin social debe entenderse en dos sentidos: i) el instrumental (que se refiere a los mecanismos utilizados para socializar la informacin), y ii) el material (los tipos, o la modalidad de los mensajes utilizados). Respecto del instrumental se deben de considerar dentro de los medios de comunicacin social no slo a la radio y la televisin como lo hace el artculo 41 constitucional sino tambin a los medios impresos, los anuncios espectaculares y en algunos casos la Internet. En cuanto al sentido material de la frase, sta debe entenderse como la prohibicin de utilizar cualquier esquema de comunicacin que implique la promocin personal, lo que por supuesto incluye a los spots, pero tambin deben considerarse las entrevistas en medios de comunicacin y las noticias pagadas por los servidores pblicos. Slo se excluye de este sentido a los informes anuales de actividades que no tengan contenido poltico-electoral. Ahora bien, en razn de que el artculo 134 constitucional regula diversas responsabilidades de los servidores pblicos y slo algunas tienen un componente electoral, debemos considerar que nicamente la propaganda con la calidad de poltica-electoral es susceptible de control y vigilancia por parte del IFE. La Sala Superior ha establecido en diversas sentencias lo que debe de considerarse como propaganda gubernamental contraria a la ley, es decir, la contratada con recursos pblicos, difundida por cualquier institucin o poder de los tres ordenes de gobierno o sus servidores pblicos, que con-

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tenga expresiones que puedan vincularse con las distintas etapas del proceso electoral; que contenga mensajes tendientes a la obtencin del voto o cualquier otro dirigido a promover la imagen personal de algn servidor pblico, o influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, as como que pueda afectar la equidad en la contienda.5 Al respecto vale la pena destacar el tema de los recursos pblicos como presupuesto para configurar una infraccin al artculo 134 constitucional. Frente a las posturas que sostienen que no se debe hacer distincin respecto del origen de los recursos, debemos recordar que los sistemas jurdicos estn integrados por normas que tienen un fin propio con el que contribuyen a los del sistema. En el caso que nos ocupa, claramente se puede distinguir, tanto en la exposicin de motivos, como en la ubicacin del texto constitucional, que la finalidad de este mandato es salvaguardar el correcto destino de los recursos pblicos frente a la equidad de la contienda electoral. Lo que no obsta para que, en su caso, la conducta de un servidor pblico que encuadre en los supuestos de la norma, pero en uso de recursos privados, pueda ser sancionada por violaciones a disposiciones diferentes a las referidas, por ejemplo, las que prohben los actos anticipados de campaa o la compra de tiempo en radio y televisin. Teniendo como punto de partida las reflexiones hasta ahora expuestas, podemos afirmar que al Instituto Federal Electoral le corresponde conocer de la propaganda que difundan por cualquier medio de comunicacin social los servidores pblicos con el objeto de promover su imagen con fines poltico-electorales, siempre que repercuta en procesos electorales federales (salvo que la propaganda se transmita en radio y televisin o que el IFE organice el proceso electoral local). La propaganda as realizada, que adems vulnere la equidad de la contienda, puede traducirse en una infraccin a lo dispuesto en el artculo 134 constitucional siempre que haya sido adquirida con recursos pblicos, y como ya se dijo, puede configurar una infraccin a otra disposicin, independientemente del origen de los recursos. Por cuanto hace al mbito temporal de validez de la actuacin del IFE, tanto el Reglamento de Quejas y Denuncias como el de propaganda Institucional y Poltico-Electoral de Servidores Pblicos, atribuyen
5 SUP-RAP-173/2008; SUP-RAP-197/2008; SUP-RAP-213/2008 y SUP-RAP25/2009.

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competencia a dicho rgano para conocer en todo tiempo de propaganda contraria a lo dispuesto en el prrafo 8o. del multicitado precepto constitucional, lo que a nuestro juicio contraviene lo dispuesto en el inciso d del artculo 347 del Cofipe, que restringe esa posibilidad a la duracin de los procesos electorales. El Tribunal convalid la interpretacin de los reglamentos del IFE, primero de manera tcita al aceptar recursos de apelacin en contra de resoluciones de procedimientos ordinarios iniciados antes del arranque formal del proceso electoral, y luego sosteniendo un criterio en el sentido de que como es permanente la posibilidad de que se cometan violaciones a las normas que regulan la propaganda, sta es susceptible de revisin en cualquier momento.6 Ms all de que la afirmacin anterior sea correcta, para nosotros no existe duda acerca de que el legislador previ que este tipo de faltas cuando fueran cometidas fuera del proceso electoral, estuvieran bajo la jurisdiccin de autoridades distintas a las que organizan los comicios. IV. SentenciaS relevanteS del triBunal electoral De acuerdo con la informacin del propio Instituto Federal Electoral, de manera contundente se puede afirmar que la mayor parte de las quejas que se han presentado en lo que va del proceso, estn relacionadas con el artculo 134 constitucional.7 A travs del recurso de apelacin muchos de estos procedimientos han ido a parar al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. La importancia de las resoluciones de este rgano radica en que las mismas son definitivas e inatacables, adems de que en su calidad de mximo intrprete de la Constitucin en esta materia, le da contenido y alcance a las disposiciones de la ley fundamental. Para ilustrar los cauces interpretativos que en su corta existencia ha recorrido el artculo 134 constitucional, seleccionamos tres sentencias que a nuestro juicio demuestran la incierta y a veces contradictoria glosa de estas disposiciones. En ellas, desafortunadamente han naufragado los propsitos originales del legislador, y por lo menos hasta ahora no hay un ejemplo histrico de aplicacin de la reforma.
6 7

SUP-RAP-173/2008; SUP-RAP-197/2008 y SUP-RAP-213/2008. Estas lneas se terminaron de escribir en la segunda semana de junio de 2009.

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1. La jurisprudencia 20/2008 Entre los meses de noviembre de 2007 y octubre de 2008, previo al inicio del proceso electoral de 2009, el IFE dio entrada a casi doscientas denuncias por promocin personal de diversos servidores pblicos de todos los niveles de gobierno. Una buena cantidad de estas quejas se iniciaron de manera oficiosa, producto de las verificaciones que se les orden realizar a los vocales de los 300 distritos y de las 32 juntas locales del IFE, otras tantas fueron promovidas por diversos actores sociales. Algunas de las conductas que se denunciaron estaban relacionadas con las casas de gestin de los legisladores, su posicionamiento sobre temas de la agenda poltica del pas a travs de pintas en bardas de inmuebles privados, anuncios espectaculares con la imagen de los funcionarios o sus clones, entre otros ejemplos. Varios de estos asuntos llegaron al Tribunal Electoral va recurso de apelacin. La Sala Superior resolvi tres en un mismo sentido: revocando el acuerdo de admisin del secretario ejecutivo del IFE por falta de fundamentacin y motivacin. Ello dio pie a la creacin de la jurisprudencia 20/2008 que a continuacin se reproduce en su integridad:
ProcediMiento
Sancionador ordinario. requiSitoS para Su inicio y eMplazaMiento tratndoSe de propaganda poltica o electoral que iMplique la proMocin de un Servidor pBlico. De la in-

terpretacin del artculo 134, prrafo sptimo y octavo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en relacin con el numeral 7, inciso a), del Reglamento del Instituto Federal Electoral en materia de Propaganda Institucional y Poltico Electoral de Servidores Pblicos, la autoridad administrativa electoral, previo al inicio y emplazamiento al procedimiento sancionador ordinario por conductas que pudieran constituir infracciones a la norma constitucional referida, deber atender, entre otros, los siguientes requisitos: a) Estar en presencia de propaganda poltica o electoral; b) Analizar si la propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicacin social, difundida por el servidor pblico implic su promocin personal; c) Advertir la posible vulneracin a lo establecido en el precepto constitucional citado y la probable responsabilidad del servidor pblico; d) Establecer si el servidor pblico fue parcial al aplicar los recursos pblicos que se encuentran bajo su responsabilidad, y e) Examinar la calidad del presunto infractor para determinar la existencia de alguna circunstancia que material o jurdicamente haga inviable la instauracin

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del procedimiento sancionador ordinario, por ejemplo, cuando la conducta atribuida se encuentre protegida por alguna prerrogativa constitucional en el ejercicio de un cargo de eleccin popular. En ese contexto, el Instituto Federal Electoral debe efectuar las diligencias de investigacin necesarias, al efecto de contar con elementos que permitan determinar si la conducta atribuida configura falta a la normatividad constitucional o legal cometida por un servidor pblico, para con ello iniciar y tramitar el mencionado procedimiento e imponer, en su caso, las sanciones correspondientes [el nfasis es propio]. Recurso de apelacin. SUP-RAP-147/2008.-Actor: Gerardo Villanueva Albarrn.-Autoridad responsable: Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral.-18 de septiembre del 2008.-Unanimidad de votos.-Ponente Manuel Gonzlez Oropeza.-Secretarios: Francisco Bello Corona y Martn Jurez Mora. Recurso de apelacin. SUP-RAP-173/2008.-Actor: Gerardo Villanueva Albarrn.-Autoridad responsable: Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral.-8 de octubre del 2008.-Unanimidad de seis votos.-Ponente Mara del Carmen Alans Figueroa.-Secretarios: Jorge Snchez Cordero Grossmann y Ral Zeuz vila Snchez. Recurso de apelacin. SUP-RAP-197/2008.-Actor: Dinisio Herrera Duque.-Autoridad responsable: Secretario del Consejo General del Instituto Federal Electoral.-23 de octubre del 2008.-Unanimidad de seis votos.Ponente Manuel Gonzlez Oropeza.-Secretarios: Valeriano Prez Maldonado y David Cienfuegos Salgado

En esta jurisprudencia, el Tribunal Electoral determin que previo al emplazamiento de un servidor pblico a un procedimiento sancionador, el secretario ejecutivo del Instituto Federal Electoral tiene que verificar por sus propios medios, que se colmen cuando menos los siguientes requisitos: a) Que se est en presencia de propaganda poltico-electoral, es decir, la destinada a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos. b) Que la propaganda haya sido difundida por un ente pblico de cualquiera de los tres niveles de gobierno o por sus servidores, bajo cualquier modalidad de comunicacin social. c) Que la propaganda implique la promocin personal del funcionario. d) Que se vulnere lo establecido en el prrafo octavo del multicitado precepto constitucional.

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e) Que se establezca la probable responsabilidad del servidor pblico. f) Que se determine si el funcionario fue imparcial al aplicar los recursos pblicos que estn bajo su responsabilidad, y adems g) Que se examine la calidad del presunto infractor para determinar si la conducta atribuida no se encuentra protegida por alguna prerrogativa constitucional. Son de resaltar las exigencias del Tribunal Electoral para que la autoridad administrativa, prima facie, se pronuncie sobre aspectos que slo se pueden resolver durante la tramitacin de un procedimiento seguido en presencia del inculpado. Cuestiones como la vulneracin de un precepto constitucional o la parcialidad de un servidor pblico, nicamente se pueden esclarecer con los elementos que el propio involucrado aporte, lo que en ningn caso vulnera su garanta de audiencia si se siguen las formalidades esenciales del procedimiento. Los emplazamientos que la autoridad jurisdiccional revoc, exigen que se funde y motive debidamente la causa de sujecin al procedimiento, lo cual no implica que en ellos se resuelva de fondo la acusacin. La actuacin del Tribunal en estos casos contrasta con muchos otros en los que ordena a la autoridad instructora se abstenga de valorar las denuncias previo a acordar su desechamiento. Por el contrario, le pide que inicie los procedimientos sin mayor trmite y que la valoracin subjetiva la vierta en el proyecto de resolucin que presente ante el Consejo General del IFE, instancia a la que le corresponde pronunciarse sobre el fondo del asunto. En sntesis, a travs de estas sentencias la autoridad jurisdiccional estableci un trato diferenciado para los servidores pblicos respecto del que reciben el resto de los sujetos regulados, con lo que a nuestro parecer se acotaron de manera contundente los alcances de este artculo. Una consecuencia de lo anterior, fue que en la sesin pblica del 22 de diciembre de 2008, el Consejo General del IFE, fundndose en esta jurisprudencia, desech 117 quejas relacionadas con presuntas violaciones en materia de propaganda personalizada de los servidores pblicos, lo que desde luego fue duramente cuestionado en los medios de comunicacin por distintos actores polticos.

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2. Jalpa de Mndez El asunto que se expondr a continuacin, tard casi cinco meses en resolverse. Luego de un larga cadena impugnativa que involucr a un consejo distrital, al Consejo Local del IFE en Tabasco, a la Sala Regional Jalapa, al Consejo General de ese Instituto y a la Sala Superior del Tribunal Electoral (stos dos ltimos en un par de ocasiones), se resolvi condenar al presidente municipal de Jalpa de Mndez Tabasco, porque algunas expresiones de su currculum vite fueron consideradas por la autoridad jurisdiccional como propaganda poltico-electoral. Lo paradjico es que la queja se tramit a travs de un procedimiento especial sancionador, dispositivo que la reforma electoral cre para que en un plazo de cinco das se resuelva sobre el retiro de la propaganda y la sancin a los culpables. El 27 de noviembre de 2008, el representante del PRI en el Consejo Local de Tabasco present una denuncia en contra del edil de filiacin perredista, por considerar que algunas afirmaciones sobre su trayectoria, ubicadas en la pgina oficial del municipio, podran considerarse de naturaleza poltico-electoral y por lo tanto violar lo dispuesto en el octavo prrafo del artculo 134 constitucional. De acuerdo a las pruebas aportadas por el denunciante, dentro de la sntesis curricular del alcalde de Jalpa de Mndez se podan leer expresiones como las siguientes:
Este trabajo [regidor] le permiti ganarse la confianza del pueblo jalpaneco y decidi participar en las elecciones internas para conquistar la candidatura a la diputacin local, eleccin que gan con un arrollador 89% y que desde luego le permiti ganar la diputacin local de su distrito... siendo el diputado ms joven en la historia del estado. En esta lucha se enfrent a las autoridades de Pemex y desde luego del gobierno del estado quien asumi una postura sumisa... sin embargo antes del inicio de las acciones de protesta se logr tejer en coordinacin con otra diputada y lderes naturales que en cada municipio apoyaron a Selvn para la organizacin de las familias y que con esta fortaleza organizativa y de conciencia que mova a las ms de cien mil familias se logr sacar un acuerdo en el que PEMEX tuvo que erogar 620 millones de pesos que fueron distribuidos de cinco mil pesos entre 124 familias.

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Esta lucha concluy sus tres fases a mediados del ao 2005 y le permiti a Jess Selvn Garca tener una presencia muy consolidada no slo en su municipio sino en los 14 de los 17 municipios de Tabasco. Al trmino de esta lucha, decidi buscar la candidatura del PRD a la presidencia municipal, la cual conquist con ms del 90% de los votos y que desde luego gan la eleccin presidencial con el 56 % de los votos, registrando la votacin ms alta en la historia del municipio con ms de 19 mil votos. Es importante hacer mencin que en las elecciones en las que ha participado (en ninguna ha perdido) el coordina su propia campaa y la garanta de triunfo ha sido presencia positiva basada en la lucha social y organizacin poltico electoral.

El ocho de abril de 2009, la Sala Superior del Tribunal Electoral revoc una decisin del IFE que declaraba infundado el procedimiento sancionador seguido en contra de este presidente municipal, en el mismo acto le orden emitir otra resolucin que considerara fundados los agravios hechos valer por el denunciante. Algunos de los argumentos de la sentencia que por unanimidad avalaron los magistrados sealan:
[que tales afirmaciones] involucran indiscutiblemente la promocin personal del servidor pblico, adems de que pueden eventualmente afectar el principio de imparcialidad para aspirar a cargos de eleccin popular... Se afirma lo anterior porque del contexto de la sntesis curricular precitada, se aprecia que est redactada de forma tal, que promueve la idea de que los logros o acciones desplegadas por el servidor pblico en su carrera electoral y administrativa (desempendose ya sea como activista poltico y representante electoral y como servidor pblico, legislador y alcalde) y mediante tal promocin, se asegura[sic], el citado servidor pblico goza de grandes aspiraciones para alcanzar logros electorales. Finalmente, que el trabajo administrativo que ha realizado le ha permitido posicionarse polticamente, pues al conquistar la candidatura para ocupar el cargo que ahora detenta lo hizo con el 90% de los votos, lo que le ha llevado a ganar todas las elecciones en las que ha intervenido, as como que coordina su propia campaa. Todos los aspectos reseados, permiten advertir que en el contexto integral del documento curricular subyace la intencin de evidenciar que Jess Selvn Garca representa sin lugar a dudas garanta de triunfo en razn de su presencia positiva basada en la lucha social y organizacin poltica-electoral.

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Es de destacar que para cuando se resolvi de manera definitiva el asunto de referencia, el currculum del alcalde llevaba meses sin estar disponible en el portal del ayuntamiento, lo que hizo ineficaz cualquier medida para ordenar su retiro. Adems de que resulta evidente el sobredimensionamiento de los hechos, la sentencia adolece de graves deficiencias como las que se sealan a continuacin: a) Con argumentos muy dbiles, equipara el contenido de una sntesis de vida a propaganda electoral, lo que materialmente es muy dificil de lograr. b) Nada dice sobre lo limitado del mecanismo de difusin de la supuesta propaganda. En efecto, el portal de Internet del municipio as como la ubicacin de la sntesis dentro del mismo, evidencian que se trata de un medio pasivo de comunicacin que requiere que el receptor del mensaje lo busque o vaya tras de l; lo cual restringe de manera importante sus alcances. c) En ningn momento se acredita que la conducta puesta a consideracin de la autoridad jurisdiccional irrumpa en el proceso electoral en perjuicio de la equidad de la contienda, ni a nivel local, mucho menos a nivel federal. Lo desafortunado del precedente, es que se trat del primer asunto relacionado con el artculo 134 constitucional que se declar fundado, y que hasta ahora no existe otro ejemplo significativo de la aplicacin de la reforma. 3. Spots del Partido Verde Como se adelant en el segundo captulo del presente artculo, el asunto que se analizar a continuacin constituye la resolucin ms polmica de cuantas se han presentado en lo que va del presente proceso electoral. Los hechos que dieron lugar a la misma se pueden resumir de la siguiente manera: Durante el periodo conocido como de inter-campaas, es decir, el que transcurre entre las precampaas y las campaas electorales, el monitoreo institucional del IFE detect la transmisin de un promocional en las

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dos principales cadenas de televisin del pas, durante varios das y en horarios preferenciales, firmado con el nombre y emblema del Partido Verde Ecologista de Mxico. En la primera versin de dicho promocional, la coordinadora de la fraccin parlamentaria del Partido Verde en la Cmara de Diputados traa a cuenta una iniciativa presentada por sus legisladores a favor de la pena de muerte. Das despus apareci otro mensaje. En esa ocasin la actriz Mayte Perroni discurra en un pasillo con otro diputado mientras le expresaba que: el Partido Verde s est preocupado y s est haciendo cosas. Los spots en sus diferentes versiones se trasmitieron casi quinientas veces. Esto dio pie a que, con excepcin del PRI y el PAN, todos los partidos polticos presentaran en conjunto una queja ante la Secretara del Consejo General del IFE. En la indagatoria que ese Instituto realiz, consta que los primeros promocionales se adquirieron con recursos de los propios legisladores, mientras que los de la segunda tanda fueron pagados con dinero de la fraccin parlamentaria de dicho partido. Del mismo modo, se pudo verificar que los spots no fueron ordenados por la Cmara de Diputados ni formaban parte de la poltica de comunicacin social de ese rgano del Estado mexicano. Lo anterior, a juicio de la mayora de los consejeros del IFE, constituy una violacin al artculo 41 de la Constitucin, que prohbe a los partidos polticos contratar o adquirir por s o por terceras personas tiempo en radio y televisin. Esto ltimo, en razn de que result imposible cuadrar la excepcin prevista en el artculo 228, prrafo 5, del Cofipe que permite a los servidores pblicos difundir con su imagen, una vez al ao, su informe de labores, sin fines electorales. Por estos hechos se impusieron dos multas a ese instituto poltico que en conjunto alcanzaron un monto de casi 20 millones de pesos. Al desahogar los recursos de apelacin, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin revoc la resolucin del IFE y aval por unanimidad la campaa de los diputados del PVEM. Las razones expuestas en la sentencia y resumidas por el magistrado Salvador Nava Gomar se fundan en los siguientes argumentos:8
8 Las razones de una sentencia, suplemento Enfoque, peridico Reforma, 31 de mayo de 2009.

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a) La posibilidad de que los legisladores puedan agruparse, segn su filiacin de partido, en grupos parlamentarios para el ejercicio de sus funciones representativas y a efecto de garantizar la libre expresin de las corrientes ideolgicas representadas en el Congreso. b) La libertad de pensamiento, expresin y actuacin de los legisladores puede estar legtimamente orientada e identificada con la ideologa de los partidos que los postularon; de hecho, con su labor parlamentaria contribuyen a que el programa de accin y la plataforma electoral propuesta por el partido se cumplan, y c) Al ser representantes de la nacin, los legisladores deben ejercer responsablemente su funcin legislativa, a travs de la expresin libre de su pensamiento, la cual se ve revestida con la garanta constitucional de inviolabilidad. En realidad este fallo ataca la estructura de uno de los pilares que sostienen la reforma electoral de 2007-2008: la prohibicin mercantil de comprar o vender tiempo en radio y televisin con fines poltico-electorales. Al mismo tiempo, trastoca el espritu de las normas que regulan la propaganda de las instituciones con el objeto de evitar el dispendio del gasto pblico en promocin personal. En el caso que nos ocupa, la propaganda no puede encuadrarse en los supuestos que obligan a los funcionarios a informar y rendir cuentas a los ciudadanos por varias razones: 1) No fue ordenada por la Cmara de Diputados ni forma parte de la estrategia de comunicacin social de ese rgano. 2) Los promocionales fueron adquiridos por los legisladores con recursos privados, cuando la propia Sala Superior ha considerado que el 134 constitucional y por lo tanto sus excepciones, slo hacen sentido con dinero pblico. 3) Para millones de mexicanos result evidente que la finalidad de dicho partido fue exponer su plataforma con mayor insistencia que el resto de las fuerzas polticas para influir en las preferencias del electorado. La sentencia adems convierte a todos los funcionarios pblicos del pas en un vehculo para la contratacin de spots polticos que disfrazados

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de informes de labores tengan la finalidad de posicionar a sus partidos, esto es lo que el propio magistrado Nava reconoce cuando se niega a censurar a casi 2000 legisladores, 2441 alcaldes y 32 gobernadores. Lo positivo es que se trata de una primera sentencia que no obliga al IFE en tanto no se convierta en jurisprudencia. As, cuando sobrevenga la ola de informes polticos el Tribunal Electoral tendr la oportunidad de rectificar su criterio. V. una reflexin final La reforma constitucional de 2007 tuvo el firme propsito de desterrar de nuestro sistema poltico ciertas prcticas tan histricas como nocivas con las que los servidores pblicos trataban de incidir en la contienda al tiempo que construan sus propias candidaturas. En los hechos est la intencin, y no se ha podido concretar, en parte porque el Congreso dej huecos en la ley tan evidentes que generan dudas razonables sobre su labor. Con independencia de lo anterior, en la prctica administrativa y judicial tampoco ha sido posible aplicar con todo rigor estos principios a causa de interpretaciones de la autoridad electoral, o muy laxas o muy rgidas, pero siempre contradictorias. Entristece saber que de la gran cantidad de denuncias promovidas, el primer acto de aplicacin de la reforma al 134 constitucional condena la conducta de un alcalde que ni de manera tangencial puede incidir en el proceso electoral en marcha. Peor an, que esa sentencia al da de hoy constituya el paradigma de la propaganda gubernamental contraria a la ley. An ms que lo anterior, preocupa el trato generoso del Tribunal Electoral hacia ciertos servidores pblicos, que valindose de todos los recursos a su alcance y en tiempos vedados al proselitismo electoral, han posicionado a su partido utilizando una herramienta cuya regulacin constituy el corazn de la reforma. La emisin de la regulacin faltante y una pulcra interpretacin de estos preceptos, le habrn de deparar un mejor destino a estas reglas constitucionales que llegaron para quedarse.

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VI. anexo SENTENCIAS 1. Jurisprudencia 20/2008 Recurso de apelacin. SUP-RAP-147/2008.-Actor: Gerardo Villanueva Albarrn.-Autoridad responsable: Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral.-18 de septiembre del 2008.-Unanimidad de votos.-Ponente Manuel Gonzlez Oropeza.-Secretarios: Francisco Bello Corona y Martn Jurez Mora. Recurso de apelacin. SUP-RAP-173/2008.-Actor: Gerardo Villanueva Albarrn.-Autoridad responsable: Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral.-8 de octubre del 2008.-Unanimidad de seis votos.Ponente Mara del Carmen Alans Figueroa.-Secretarios: Jorge Snchez Cordero Grosssmann y Ral Zeuz vila Snchez. Recurso de apelacin. SUP-RAP-197/2008.-Actor: Dinisio Herrera Duque.-Autoridad responsable: Secretario del Consejo General del Instituto Federal Electoral.-23 de octubre del 2008.-Unanimidad de seis votos.-Ponente Manuel Gonzlez Oropeza.-Secretarios: Valeriano Prez Maldonado y David Cienfuegos Salgado. 2. Jalpa de Mndez Recurso de apelacin. SUP-RAP-43/2009.-Actor: Partido de la Revolucin Democrtica.-Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.-8 de abril de 2009.-Unanimidad de votos.-Ponente: Constancio Carrasco Daza.-Secretario: Jos Luis Ceballos Daza. 3. Spots del Partido Verde Recurso de apelacin. SUP-RAP-87/2009 y SUP-RAP-89/2009, acumulado.-Actor: Partido Verde Ecologista de Mxico y otra.-Tercero Interesado: Partido de la Revolucin Democrtica.-Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.-8 de abril de 2009.-Unanimidad de votos, con reserva de voto del Magistrado Flavio Galvn Rivera.Ponente: Jos Alejandro Luna Ramos.- Secretario: David Jaime Gonzlez, Rubn Lara Patrn, Enrique Martell y Juan Carlos Lpez Penagos.

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4. Otras sentencias Recurso de apelacin. SUP-RAP-213/2008.-Actor: Francisco Domnguez Servien.-Autoridad responsable: Secretario Ejecutivo del Consejo General del Instituto Federal Electoral.-26 de noviembre de 2008.-Unanimidad de votos.-Ponente: Jos Alejandro Luna Ramos.-Secretario: Rafael Elizondo Gaspern. Recurso de apelacin. SUP-RAP-25/2009.-Actor: Fernando Moreno Flores.-Autoridad responsable: Secretario Ejecutivo en su carcter de Secretario del Consejo General del Instituto Federal Electoral.-25 de marzo de 2009.-Unanimidad de votos.-Ponente: Constancio Carrasco Daza.-Secretario: Antonio Rico Ibarra y Armando Ambriz Hernndez.

ACERCA DE LOS AUTORES Jorge Kristian Bernal Moreno. Profesor en la Facultad de Derecho de la UNAM y en el Colegio de Mxico. Jess Cant. Profesor-investigador en el Instituto Tecnolgico y de Estudios Superiores de Monterrey. Fue consejero electoral en el Consejo General del IFE. Jorge CarPizo. Investigador emrito en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Lorenzo Crdova vianello. Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Pablo larraaga. Profesor-investigador en el ITAM Ana Laura Magaloni KerPel. Profesora-investigadora en el Centro de Investigacin y Docencia Econmicas. Ciro MurayaMa. Profesor en la Facultad de Economa de la UNAM. Coautor del libro Elecciones, dinero y corrupcin, Mxico, Cal y Arena, 2006. Pedro Salazar ugarte. Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

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