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Revista de Derecho, Vol. XVII, diciembre 2004, pp.

91-111 INVESTIGACIONES

LA CESIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA Y DE UNA CUOTA HEREDITARIA


The transfer of the in rem right on inheritance and of an estate share

Mara de los Angeles Soza Ried * * Abogada, Doctora en Derecho, Profesora de Derecho Romano en la Universidad de los Andes, San Carlos de Apoquindo 2200, Santiago de Chile, angeless@uandes.cl}.

Resumen La primera parte del trabajo es un anlisis dogmtico del llamado derecho real de herencia, en el que se vierte la opinin de la autora respecto de la abstraccin de esta figura y de su escasa utilidad para resolver asuntos prcticos como la peticin de herencia y la cesin de derechos hereditarios. En la segunda parte se estudia, sobre la base de la legislacin vigente relativa a la cesin de derechos hereditarios, la naturaleza de esta institucin, as como la forma de realizar la cesin cuando en ella quedan comprendidos bienes inmuebles. DERECHO REAL DE HERENCIA, CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA, HERENCIA QUE CONTIENE INMUEBLES. Abstract The first part of this paper is a theoretical examination of the so called in rem right on inheritance (derecho real de herencia) in which the author considers this legal construct as abstract and scarcely useful when applied to solving practical matters such as legal claims to receive part of an estate and the assignment or transfer of rights in an estate. In the second part the author examines, by attending to current law on transfer of inheritance rights, the fundamentals of this institution, and also the transfer procedure when real property is part of the estate. IN REM RIGHT ON INHERITANCE, TRANSFER OF INHERITANCE RIGHT, ESTATE CONTAINING REAL PROPERTY.

I. LA HERENCIA: ES VERDADERAMENTE UN DERECHO REAL?


1. La herencia y la universalidad de derecho Muchas de las afirmaciones que se hacen en este trabajo son fruto de interpretaciones de lege lata, aunque, como podr advertirse ya en las conclusiones, son estas mismas reflexiones las que nos llevaron a cuestionarnos la existencia de conceptos tericos fundamentales como es el del llamado derecho real de herencia. El cuestionamiento de la herencia como derecho real surgi, en la mente de la que escribe, a propsito del anlisis de la cesin de la herencia o de derechos hereditarios que se tienen en ella. Sabemos que la consideracin de la herencia como un derecho real constituye una originalidad dentro de los ordenamientos jurdicos occidentales. En efecto, de acuerdo con el anlisis hecho por Ramn Domnguez,1 aunque en varios de estos derechos se concibe la herencia como universalidad en la que se comprenden tanto el activo como el pasivo, solo en nuestro derecho se califica la herencia como un derecho real.2 A su juicio, es una categora creada por Bello a efectos de solucionar de un modo rpido ciertas cuestiones de ndole prctica como es, por ejemplo, la tramitacin de la accin de peticin de herencia. Pero reconoce que la figura presenta diversas dificultades: es un derecho real que no se conecta directamente con los bienes, y que, por otro lado, coexiste con el dominio que le corresponde al heredero en los bienes que ha adquirido por sucesin. De tal modo que, si llevamos este razonamiento hasta las ltimas consecuencias, agrega, podra darse el absurdo de que el heredero pierda singularmente todos los bienes de la herencia pero mantenga el derecho real sobre esta universalidad abstracta.3 En opinin de Lacruz Berdejo,4 en cambio, el heredero no sucede en el patrimonio del causante, ya que este patrimonio se ha extinguido con l; por lo dems, pudo el causante haber dejado prcticamente la totalidad de sus bienes en legados. De otro lado, agrega, la concepcin de la herencia como una universitas, en la que se comprenden tanto los derechos como las obligaciones del causante, no soluciona el tema de la responsabilidad ilimitada del heredero. Ciertamente que el heredero adquiere a la vez los bienes y derechos del causante a modo de conjunto, as como algunas relaciones personales y deudas, pero lo hace porque la ley prev que sea l quien sustituya al causante, y no porque constituyan una universitas. En efecto, y sin necesidad de entrar al fondo del asunto, debe admitirse que los bienes de la herencia, antes de radicarse en el o los herederos, tienen una cierta cohesin, y, en este sentido, puede hablarse de universitas iuris o universalidad de derecho,5 pero que, una vez aceptada la herencia, tanto los crditos como las deudas se dividen entre los herederos, no teniendo, a este respecto, ms conexin entre ellos ni con la supuesta universalidad jurdica. En esto, nuestra legislacin sigue el principio romano que afirma: nomina ipso iure dividuntur,6 siendo los nomina precisamente lo que Gayo llama cosas incorporales: los crditos y las deudas. Y si ya no hay cohesin respecto de los crditos y las deudas, podra pensarse que la hay respecto de las cosas corporales, en el sentido de existir una universalidad de hecho (universitas rerum). Sin embargo, tampoco la hay en el caso del heredero nico,

quien se hace propietario de las cosas heredadas, las cuales se confunden con las suyas propias e ingresan a su patrimonio.7 Y, en caso de ser varios los herederos, es la misma comunidad hereditaria la que da trabazn a esos bienes. Podra aceptarse que esta comunidad s que es una universalidad de hecho, en el sentido de que los bienes tienen una cierta unidad intelectual porque provienen todos de una sucesin hereditaria, pero dicha universalidad, de existir, est destinada a desaparecer prontamente por la adjudicacin. En efecto, en nuestro derecho la apertura de la sucesin no genera inmediatamente el dominio a favor de los herederos. A nuestro modo de ver, con el fallecimiento del causante y consiguiente apertura de la sucesin nace el derecho a la herencia,8 derecho subjetivo a tomar posesin de ella. En otras palabras, la apertura de la herencia no produce ipso iure la adquisicin de todo o parte de la herencia, como s ocurre en otros derechos, siendo necesario el acto de aceptacin.9 De este modo, entre la muerte y la aceptacin de la herencia no hay derecho sobre las cosas de la herencia sino derecho a esas cosas.10 Este es el momento en que puede hablarse de universalidad jurdica como hemos dicho ms arriba, dado que los efectos hereditarios, tanto corporales como incorporales, an se mantienen cohesionados. De este modo, entonces, antes de la aceptacin no hay derecho real de herencia, sino una universalidad que an no tiene titular (herencia yacente), y, desde la aceptacin, hay dominio o condominio de los efectos hereditarios, segn se trate de uno o de varios herederos. En definitiva, pues, y pese a que el Cdigo Civil considera la herencia como un derecho real (arts. 577 y 891), nos parece ms correcto pensar que la herencia, una vez aceptada, constituye al heredero nico en dueo de las cosas de la herencia, o codueo en el caso de que existan varios herederos, los cuales, en el momento de la adjudicacin, pasan a ser dueos absolutos de cada cosa singular.11 Por lo dems, esta afirmacin concuerda plenamente con los arts. 2304 y ss. del Cdigo, donde se reglamenta la comunidad sobre una cosa universal o singular, siendo tpicamente comunidad universal la que se genera con ocasin de la muerte del de cuius. As lo afirma tambin el art. 2306: Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros. Refuerza este razonamiento el hecho de que, en la regulacin de la particin de bienes,12 se trate especialmente de la que se produce para poner fin a una indivisin o comunidad de origen hereditario. De este modo, si consideramos al conjunto de los herederos como comuneros, es decir, como condminos, est de ms considerarlos como titulares de un derecho real cuyo contenido es precisamente el dominio comn sobre esos bienes. 13 Esta duplicidad nos parece excesivamente rebuscada, y por lo dems innecesaria. En efecto, cuando hay bienes en la herencia, que es lo ms comn, el contenido del derecho de herencia no puede ser sino real, esto es, consistente en bienes, de modo que, de aceptarse la existencia del derecho real de herencia, concurriran dos derechos reales cuyo objeto es idntico. Y ms adelante, cuando por efecto de la particin desaparezca la comunidad sobre los bienes hereditarios, en qu podra consistir el derecho real de herencia?, se extingue al desaparecer la comunidad? Pensamos que, al producirse la particin, los herederos ya no son ms condminos sino dueos singulares de cada una de las cosas que componen la herencia, subsistiendo tan solo la calidad de heredero, que le da

fundamento jurdico a la adquisicin de esos bienes. Derecho real de herencia, en cambio, nunca existi: si hay nico heredero, no hay comunidad ni tampoco derecho real de herencia: simplemente adquiere el heredero la propiedad de los bienes deferidos y asume las deudas en su calidad de heredero; si hay pluralidad de herederos, se forma una comunidad que dura hasta la particin, de modo que, antes de la particin, no hay derecho real de herencia, sino comunidad entre los herederos y, despus de la particin, hay propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados, no pudiendo hablarse tampoco en este momento de derecho real de herencia. 2. El derecho de herencia y su vida efmera La doctrina chilena, quiz consciente de la dificultad de concebir la herencia como un derecho real, afirma que el derecho de herencia tiene una vida efmera porque termina con la particin, la cual permite a los herederos ejercer el dominio respecto de las cosas singulares que antes formaban parte de la indivisin.14 Sin embargo, esta afirmacin resulta sorprendente ya que, a contrario sensu, significa que, cuando hay nico heredero, caso en que la particin est de ms, no hay derecho real de herencia. En otras palabras, o el derecho real de herencia es efmero en todo caso, esto es, habiendo uno o ms herederos, o es permanente. No parece lgico afirmar que es permanente para el caso de nico heredero, y, en cambio, efmero en el caso de pluralidad de herederos que forman la comunidad hereditaria, en el sentido de que desaparece con la particin. Por otra parte, la referida afirmacin relativa a la transitoriedad del derecho de herencia refuerza implcitamente la idea de que ste se confunde con el de copropiedad que se genera al interior de la comunidad hereditaria, que precisamente desaparece con la particin. Por lo visto, parece necesario afirmar que el derecho real de herencia es efmero, para evitar que se confunda ste con el derecho de dominio exclusivo de los efectos hereditarios, que ostenta cada uno de los herederos desde el momento de la particin. Por ltimo, resulta difcil concebir un derecho real de carcter intrnsecamente efmero, dado que lo que precisamente caracteriza al derecho real frente al personal es su permanencia en el tiempo. 3. La conexin entre el derecho real de herencia y la accin de peticin de herencia Se ha dicho que la creacin del llamado derecho real de herencia habra obedecido a la necesidad de aunar los bienes hereditarios a efectos de intentar la accin de peticin de herencia.15 Sin embargo, creemos que sta puede descansar en otros fundamentos jurdicos, sin que sea menester recurrir a esta compleja construccin. Pero hay, por otra parte, la tendencia a afirmar, sobre la base del dogma de que todo derecho real engendra una accin real, que la accin de peticin de herencia es una accin real porque emana de un derecho real.16 No es necesario, a nuestro juicio, encasillar excesivamente la accin, cuando en la misma descripcin de la accin que hace la ley solo dice el que probare su derecho a una herencia, afirmacin de contenido bastante difuso.17

A nuestro juicio, la accin de peticin de herencia es especfica, no siendo suficiente la accin reivindicatoria o el resto de las acciones singulares del heredero, pero ella, ms que pedir el derecho real de herencia, invoca la condicin o calidad de heredero, que le da derecho a la herencia. Lgicamente que no poda usarse a estos efectos la reivindicatoria (arts. 891 y 1264 del Cdigo Civil), en primer lugar, porque no se invoca el dominio sobre una cosa singular, sino el derecho a una herencia, y, en segundo, porque el fundamento de esa peticin es la condicin de heredero y no la posicin de dominus.18 Tampoco en este caso, a nuestro juicio, se justifica la existencia del derecho real de herencia, ya que, para la reclamacin de dichos bienes que, en estos supuestos, se har normalmente por la va de la accin de peticin de herencia, basta con invocar la condicin de heredero. En efecto, el art. 1264 de nuestro Cdigo, donde queda descrita la accin de peticin de herencia, no exige que se invoque el derecho real de herencia para la reclamacin de los efectos hereditarios: El que probare su derecho a una herenciatendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos. Quin tiene derecho a la herencia, sino el que detenta la condicin de heredero?

II. LA HERENCIA COMO DERECHO REAL EN RELACIN CON LA CESIN DE DERECHOS HEREDITARIOS
1. Consideraciones dogmticas La cesin de los derechos hereditarios es un acto inter vivos que encuentra sus antecedentes en instituciones del Derecho Romano en las que el adquirente de un patrimonio asuma la posicin del heredero, si bien no siempre a todos los efectos (casos del fideicomisario de herencia, el comprador de la herencia venditio hereditatis, entre otros). En nuestro derecho, la institucin tiene unos rasgos particulares que hacen que el adquirente difcilmente pueda quedar colocado en la posicin de heredero, de modo que se tratara, segn se expondr ms adelante, de un acto adquisitivo que no implica la asuncin de la condicin hereditaria en el cesionario. Vemos que la consideracin de la herencia como derecho real acarrea una serie de problemas en torno a la accin de peticin de herencia, pero ms aun los produce en lo que se refiere a la figura de la cesin de derechos hereditarios. En efecto, si consideramos la herencia como derecho real, cuando se efecta la cesin, el cedente se desprende de su derecho real de herencia para entregrselo al cesionario, lo cual va contra las ms elementales reglas de la sucesin hereditaria. En efecto, la adquisicin del derecho real de herencia significara para el cesionario asumir la condicin de heredero, lo cual naturalmente no ocurre, ya que la asuncin de deudas, por ejemplo, que es la caracterstica prototpica de la herencia, no se produce en este mecanismo, sino cuando expresamente se conviene as. En opinin de Domnguez,19 la idea de que por tradicin se adquiere el derecho de herencia no es totalmente justificada: slo se traspasa el activo sucesorio que se encuentre en la herencia, mientras que, tanto la calidad de heredero como las deudas de la herencia, continan en manos del heredero. Por esta razn, nos inclinamos a afirmar que el cesionario no adquiere un derecho real

de herencia, sino un conjunto de bienes o una cuota, segn el caso, cuyo titular anterior era el heredero. Lamentablemente en los proyectos de Bello no se recogen las fuentes en las que el legislador se habra inspirado,20 razn por la que no podemos establecer conjeturas, al menos en lo que se refiere a las nicas dos disposiciones del Cdigo Civil que reglamentan la cesin de derechos hereditarios: arts. 1909 y 1910. Si la existencia del derecho real de herencia es difcil de sostener cuando se trata de la cesin que hace el heredero nico, an ms compleja se torna cuando pensamos en la cesin de derechos hereditarios que hace uno o ms de los coherederos. En efecto, si se sostiene que el cedente cede su cuota en el derecho real de herencia, habra que decir que el cesionario adquiere, por un lado, una cuota en la comunidad hereditaria, convirtindose en condmino, y por otro, que se hace titular de una cuota del derecho real de herencia cuyo contenido es el dominio comn sobre los bienes hereditarios. Es decir, adquiere dos derechos de idntico contenido. A nuestro juicio, lo nico que adquiere el cesionario es la calidad de condmino, si bien a un ttulo distinto del hereditario. 2. El objeto de la cesin Segn se ha dicho ms arriba, nos cuesta entender que en nuestro derecho la herencia pueda concebirse como un derecho real, y nos parece ms congruente con la realidad de las cosas y con el conjunto de las disposiciones relativas a esta materia afirmar que el nico heredero o el conjunto de herederos no son titulares de un derecho real de herencia y, en consecuencia, que no se cede en todo o en parte un derecho real de herencia. Veamos, entonces, qu es realmente lo que se transfiere. La doctrina chilena, en general, suele afirmar que lo que se cede es un complejo o universitas, en la que se entienden incorporados tanto los bienes como los derechos e incluso las deudas.21 En otras palabras, las cosas y derechos de la herencia (o de la cuota de la herencia) se ceden a ttulo universal, es decir, no se enajenan en principio cosas determinadas. A nuestro juicio, aunque se ceda el conjunto de bienes y derechos que componen la herencia o cuota de la herencia, no podemos hablar aqu tcnicamente de successio; en virtud de este acto no opera subrogacin alguna, ya que el cesionario no sucede al cedente ni se constituye en heredero. Tan solo asume las consecuencias econmicas de esa herencia o cuota de herencia, en virtud de un ttulo oneroso o gratuito. Y si no hay successio, luego se trata de un negocio inter vivos de carcter obligatorio en el cual ha de procederse a la transferencia de los bienes y derechos contenidos en el acto de cesin. Esta es, a nuestro modo de ver, otra dificultad que tiene la figura analizada. Por la ubicacin que tiene la institucin dentro del Cdigo, debe decirse que es un contrato (se ubica entre el contrato de permuta y el de arrendamiento). Sin embargo, suele decirse ms bien que es la forma de hacer la tradicin del derecho de herencia, ya que el ttulo parece ser cosa aparte, y anterior a la cesin.22 3. La cesin: ttulo o modo?, solemne o informal?

A nuestro juicio, la cesin del derecho de herencia ha de estimarse como un acto obligatorio,23 entre vivos, y como tal, debe regirse por el sistema de adquisicin establecido por nuestro derecho, que gira en torno a las nociones de ttulo y modo. El ttulo de esta cesin, que puede ser oneroso, como en el caso de la compraventa de cuota de herencia (art. 1812 del Cdigo Civil), o gratuito, es un fundamento jurdico de carcter derivativo: no se da en ningn caso la figura sucesoria, ya que el cesionario no se subroga en la calidad o condicin del heredero, sino que adquiere derechos, consistentes generalmente en bienes y crditos. Por otra parte, puede asumir deudas, pero ello se produce en virtud de un acto concreto de asuncin de deudas ajenas, y no como consecuencia de la subrogacin que se produce en la herencia. Se trata de una figura muy similar a la del que compra, por ejemplo, un establecimiento de comercio: pese a comprar un conjunto de bienes que tienen una determinada funcin, en la que pueden incluirse tanto bienes materiales (muebles e inmuebles) como derechos, y a asumir en algn caso deudas, el comprador no se subroga ni sucede al vendedor. Es necesario saber si este acto obligatorio que es la cesin ha de quedar revestido de alguna solemnidad, o es un acto meramente consensual. Siguiendo en esta materia a Olavarra,24 pensamos que el anlisis conjunto de diversos artculos del Cdigo Civil, como es el caso del art. 1801 (que impone la escritura pblica para la venta de una sucesin hereditaria); 1898 (que prescribe que la permuta referida a los derechos en una sucesin hereditaria debe hacerse por escritura pblica); y 1407 (en el cual se establece que las donaciones de una universalidad o cuota deben constar por escritura pblica, adems de exigirse insinuacin e inventario solemne de los bienes), permite sostener que la cesin de derechos hereditarios debe constar por escritura pblica. Pero la exigencia de esta solemnidad, y en esto nos apartamos del autor mencionado, no significa la forma de transferir o entregar las cosas comprendidas en la cesin: no sera ms que la forma del negocio jurdico, siendo necesario que se verifique adems una entrega real o simblica de los bienes cedidos. En efecto, los artculos mencionados claramente se refieren a la solemnidad que debe cubrir al acto jurdico obligatorio referido a una herencia, y no pueden en consecuencia relacionarse con la forma de transferencia de lo cedido. Entonces, si la cesin funciona como acto obligatorio, como contrato, es necesario analizar cmo debe realizarse la transferencia. A nuestro juicio, la forma de entrega est ntimamente vinculada con lo que realmente se quiere transferir: la herencia entera o una cuota en la comunidad hereditaria. En nuestra opinin, debe intentarse un rgimen distinto de transferencia segn se trate de cesin de la herencia que haga el nico heredero, o cesin de derechos hereditarios que haga uno o ms de los coherederos. El nico heredero que decide ceder su derecho de herencia debe hacer la transferencia de todos y cada uno de los efectos hereditarios. Y, al igual que en la venta de un establecimiento de comercio, no es necesario que los bienes muebles se entreguen singularmente, pudiendo a estos efectos realizarse en forma simblica una entrega conjunta de todos los muebles. Los derechos, acciones y crditos, en cambio, deben ser cedidos de acuerdo con las normas especficas que se establecen a tales efectos en nuestro ordenamiento civil y comercial, mientras que los inmuebles deben ser transferidos instrumentalmente, es decir, por medio de la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races.25 As lo dice Somarriva,26 quien, siguiendo en esta parte a Capitant, estima necesario distinguir entre la cesin realizada

por el heredero nico, que tiene la obligacin de entregar, y la cesin de cuota parte, en la que dicha obligacin no existe, ya que se trata de una cuota inmaterial.27 El trmite de la insinuacin, y el deber de confeccionar un inventario solemne de los bienes cuando la cesin es gratuita, no dice relacin con la forma de transferencia, sino con la solemnidad que se exige en el acto mismo de la cesin, que vendra siendo el ttulo. Pero, cuando hay pluralidad de herederos, lo que realmente se cede es la cuota en una comunidad hereditaria, debiendo esta cesin regirse por las reglas establecidas para el cuasicontrato de comunidad, sumadas a los dos preceptos especficos que regulan la cesin (arts. 1909 y 1910 del Cdigo Civil). As lo explica Claro Solar,28 quien afirma, a propsito del comentario de un fallo, que la nica comunidad a ttulo universal que se reconoce en nuestra legislacin es la hereditaria, y en ella los herederos se constituyen en condminos de los bienes que la forman. En consecuencia, deben aplicarse a esta materia las reglas relativas a la comunidad. Y, por lo que se refiere al tema concreto que analizamos, aade que la venta de cuota en la comunidad no es la venta de determinados bienes; se vende un derecho: el coasignatario o comunero que vende o cede su derecho hereditario o su cuota en la comunidad de que es partcipe, no transfiere propiedad alguna particular, sino ese derecho proindiviso que tiene en la comunidad, transferencia que le permite al cesionario o adquirente pedir precisamente la particin o liquidacin y divisin de la comunidad a fin de que se le entere la parte que ha adquirido con bienes singulares o con los valores, que podran haber correspondido al cedente o vendedor.29 Tambin lo dice Somarriva:30 La cesin de la cuota parte es la enajenacin que hace el indivisario del derecho que le corresponde en la comunidad. Victorio Pescio,31 por su parte, afirma que puede el copropietario enajenar libremente su cuota sin que necesite la aprobacin de los dems copropietarios, pudiendo cederla a quien le parezca, cualquiera que sea el origen de la comunidad. Lo que se transfiere, entonces, es la cuota que se tiene en la comunidad hereditaria, no cosas singulares, de modo que la entrega, a nuestro juicio, ha de hacerse de una manera simblica, al igual que ocurre respecto de los crditos. En efecto, como la cuota es inmaterial, debe verificarse algn acto por el cual se haga efectiva la adquisicin de la cuota, el cual, a nuestro modo de ver, no es ms que la suscripcin de la escritura de cesin en la que conste que desde ese mismo acto el cedente ya no puede disponer de su cuota, porque ya no le pertenece. Se trata, entonces, de una forma instrumental de realizar la tradicin de la cuota, que no puede operar de otro modo, precisamente por su carcter inmaterial. De otro lado, al adquirir esta cuota en la comunidad hereditaria, el cesionario adquiere los derechos de comunero.32 As lo dice Somarriva, el cesionario reemplaza al heredero en lo tocante al ejercicio de los derechos que a ste le correspondan con respecto a la cuota parte:33 puede pedir la particin de los bienes. En este ltimo sentido se pronuncian tambin Pedro Lira,34 Silva S.,35 Domnguez,36 y, ltimamente, Olavarra.37

Pero la comunidad que se forma entre los herederos no afecta a los crditos y a las deudas, que, aun dependiendo estrictamente de la condicin de heredero, se dividen entre los coherederos de modo automtico por efecto de la delacin. De este modo, al producirse la cesin, la asuncin de deudas y la adquisicin de derechos, crditos y acciones deben regirse, no por la cesin de la cuota en la comunidad hereditaria, sino por las reglas especficas que para estos efectos se establecen en el Cdigo Civil y de Comercio. 4. La cesin de la herencia que contiene inmuebles El debate, que es antiguo, gira en torno a las opiniones vertidas por don Leopoldo Urrutia, en torno a la no exigibilidad de la inscripcin conservatoria de los inmuebles comprendidos en la herencia cedida. En sustancia, el argumento dice que el art. 686 no menciona la necesidad de inscribir el derecho real de herencia, de modo que, por exclusin, habra que decir que debe regirse esta transferencia por el art. 684, es decir, por la entrega de bienes muebles, que es la regla general.38 Esta opinin, pese a contar con muchos seguidores, y con slida jurisprudencia, tambin ha sido objeto de duras crticas. Varias de ellas se relacionan con el perjuicio que ello supondra para la conservacin de la historia de la propiedad raz en Chile, y tambin en relacin con el eventual fraude que se podra producir en la enajenacin de bienes races pertenecientes a personas incapaces. En efecto, segn expone claramente Gonzalo Figueroa,39 de ser as las cosas, los representantes legales de estas personas podran eludir impunemente los resguardos que establece la ley en beneficio de los incapaces. Claro Solar sostiene que si hay inmuebles entre los bienes de la sucesin, no sera necesaria la inscripcin de la escritura pblica de venta o cesin de la cuota hereditaria en el Registro del Conservador de Bienes Races, afirmacin que apoya en diversos fallos.40 Conecta tambin con este tema la afirmacin de Somarriva en el sentido de que la prohibicin de disponer de los inmuebles con anterioridad a la inscripcin de la posesin efectiva, la inscripcin especial de herencia y la inscripcin de la adjudicacin, establecida en el art. 688 del Cdigo Civil, no se aplica a la cesin de derechos hereditarios. Se entiende que est pensando en la cesin de derechos hereditarios consistentes en una cuota. En otras palabras, cuando hay inmuebles en la herencia, perfectamente puede hacerse cesin de derechos antes de las referidas inscripciones. As, por otra parte lo ha sostenido nuestra jurisprudencia.41 En efecto, no se ceden o transfieren inmuebles al efectuarse la cesin de derechos hereditarios, sino que precisamente una cuota en una indivisin, de modo que en ese mismo acto no se produce enajenacin fsica material de ningn bien determinado. Entonces, si en la herencia existen bienes inmuebles, no habra obligacin de hacer la inscripcin porque no se ceden inmuebles, sino una cuota en una copropiedad: lo que hay que inscribir es la enajenacin de inmuebles, y en este momento no se entrega inmueble alguno, sino que se cede la cuota en una indivisin.42 A juicio de Olavarra,43 el problema no debe girar en torno a la necesidad o no de inscribir la cesin cuando hay inmuebles en la sucesin, sino en lo relacionado con la

inscripcin del derecho de herencia. En su opinin, es claro que nuestro derecho ordena expresamente la inscripcin del derecho de herencia en el art. 882 del Cdigo de Procedimiento Civil, que ordena la inscripcin de la posesin efectiva, la cual tiene no solo el objetivo de conservar la historia de la propiedad raz,44 sino que cumple ms bien la finalidad de legitimar y probar el derecho de heredar. Se trata, en definitiva, de un trmite que tiene importancia ms bien desde el punto de vista procesal. A nuestro juicio, para el anlisis de esta cuestin, hay que distinguir entre la cesin que hace uno de los consignatarios de cuota y la que hace el nico heredero de la herencia entera. Y, en caso de la cesin de cuota, nuevamente hay que distinguir si la cesin se hace antes o despus de solicitarse la posesin efectiva.45 En primer lugar, debe decirse que no parece haber inconveniente para que el heredero ceda su cuota antes de pedir la posesin efectiva, ya que el art. 1230 dice claramente: Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido o el derecho de suceder en l, se entiende que por el mismo hecho acepta. Dicho de otro modo, no se exige al cedente, para efectuar una cesin de derechos hereditarios, que primero acepte de un modo expreso como sera si se le exigiera la peticin previa de la posesin efectiva.46 Pero tampoco debe exigirse al cesionario que solicite la posesin efectiva ni que sta se inscriba a su nombre, ya que, aunque el heredero cedente no figura como tal en la posesin efectiva, al disponer de su cuota ha hecho un acto tcito de aceptacin. En efecto, la posesin efectiva no es un trmite que se exija al cesionario ya que l, en rigor, no es heredero, sino adquirente inter vivos.47 Pero, en caso de haber inmuebles, debern stos inscribirse a nombre del cesionario,48 pero estas inscripciones no significan transferencia alguna, sino slo requisito necesario para que los herederos (y cesionarios) puedan disponer de consuno de los inmuebles comprendidos en la sucesin, segn lo exige el art. 688, N 2. Y si la cesin se produce despus de haberse pedido la posesin efectiva y de haberse inscrito a nombre del heredero cedente, sucede algo similar. Estrictamente hablando, no debe exigirse al cesionario que la posesin efectiva est inscrita a su nombre, ya que el cesionario puede probar su calidad de comunero invocando la escritura pblica de cesin, que, segn dijimos ms arriba, poda estimarse como un requisito obligatorio. Y, pudiendo aducir su condicin de comunero, quedar habilitado para las gestiones relativas a su condicin de tal. Podr, en consecuencia, pedir la cuota en la comunidad hereditaria,49 as como solicitar y participar en la particin de los bienes. Con respecto a este ltimo punto, creemos que este derecho a pedir la particin que tiene cualquier comunero se desprende del art. 1320 del Cdigo Civil: Si un consignatario vende o cede su cuota a un extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente a pedir la particin e intervenir en ella. Dicho de otro modo, para participar en la particin no es necesario que se inscriba la posesin efectiva a nombre del cesionario, ya que su sola condicin de comunero le habilita para participar en las gestiones relativas a la herencia al igual que el resto de los componentes de la comunidad hereditaria.

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Pero debern hacerse las inscripciones especiales de herencia a nombre de cada uno de los comuneros (es decir, los herederos y cesionario/os), requisito que parece indispensable para disponer de consuno de los inmuebles de la herencia, segn se establece en el art. 688 N 2. Pero para hacer estas inscripciones no parece necesario que figure en la posesin efectiva el cesionario.50 De todos modos, puede el heredero cedente hacer constar en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races o en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas,51 segn el caso, que ha cedido sus derechos hereditarios a un tercero. En definitiva, puede decirse que cuando hay inmuebles en la sucesin, las inscripciones que se hagan a nombre del cesionario de cuota slo tienen por finalidad habilitarle para disponer junto con el resto de los comuneros de los inmuebles de la sucesin, y, en ningn caso, significan tradicin.52 En caso de haber un solo heredero, nos parece que ste, para ceder la herencia, debe primero pedir la posesin efectiva e inscribirla a su nombre.53 En efecto, se trata, como ya hemos dicho, de un acto inter vivos en el que se transfiere el contenido econmico de la herencia y no el ttulo de heredero, de modo que no cabe que el cesionario obtenga el certificado de heredero54 en que consiste la posesin efectiva sin que realmente lo sea. Slo una vez que haya realizado este trmite podr enajenar los efectos hereditarios. De todos modos, el cedente, al transferir la herencia al cesionario, deber entregar los objetos de la herencia de acuerdo con la naturaleza de stos, segn hemos visto ms arriba. Y si hay inmuebles, debe entregarlos de un modo instrumental, esto es, debe hacer la transferencia por medio de la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races. De este modo, el cesionario adquiere el inmueble como quien adquiere una cosa singular. En otras palabras, no adquiere la universalidad, que ya no existe, sino un inmueble que perteneca al heredero por causa de herencia. Nos parece que esta solucin, de un lado, respeta la naturaleza de la cesin de derechos hereditarios, y, de otro, permite sustraerse al intrincado problema de definir si el derecho de herencia o los derechos hereditarios que se ceden son muebles o inmuebles, que parece del todo innecesario en un asunto de conveniencia prctica como el que analizamos. Por otra parte, y para terminar, esta solucin evita el anlisis de los discutidos temas de la comunicabilidad o no de la cuota a los distintos bienes.55

III. CONCLUSIONES
A) De lege ferenda: las siguientes conclusiones se refieren a aspectos de fondo relativos a la naturaleza de estas instituciones tal como deben ser entendidas en s mismas, as como una aspiracin a un cambio de la terminologa legal, que haga ms sencillo el funcionamiento prctico de las mismas. 1. Nos parece que el llamado derecho real de herencia es una abstraccin innecesaria en nuestra legislacin civil. Ciertamente, antes de la aceptacin de la herencia, existe una universalidad jurdica, pero despus de ella, la herencia pierde cohesin. Podra perfectamente entenderse la herencia sin el recurso a la nocin de derecho real.

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2. No es necesario vincular la existencia del llamado derecho real de herencia a la necesidad de aunar idealmente la sucesin a efectos de intentar la accin de peticin de herencia. Ella se fundamenta en la misma condicin de heredero del que pide: en su derecho a una herencia. 3. La consideracin de la herencia como derecho real produce una duplicidad innecesaria en el rgimen de la herencia ya adquirida, que se manifiesta tanto en el caso del heredero nico como en el de la pluralidad de herederos. Tal duplicidad produce dificultades no slo en el orden terico sino tambin en el prctico, como ocurre en el caso de la cesin de derechos hereditarios. B) De lege lata: las conclusiones que se consignan a continuacin son producto de interpretaciones hechas a los textos legales relativos a la materia. Si bien dependen en gran parte de la concepcin que tenemos de la herencia, ellas son concordes con el tenor de los textos, y pretenden ser una forma prctica de resolver ciertas dificultades que hasta el momento no han encontrado fcil salida. 1. El objeto de la cesin es el contenido econmico de la herencia toda o de una cuota de ella, de modo que la cesin no constituye sucesin, ni hace heredero al cesionario. 2. La cesin en nuestro derecho debe ser calificada como ttulo y no como modo de efectuar la tradicin de lo cedido. De esta forma, debe hacerse entrega de la herencia o de la cuota cedida. 3. La forma de entrega o tradicin de lo cedido depende de si se cede la herencia o la cuota hereditaria. En el primer caso, deben cederse las cosas de acuerdo con la naturaleza de las mismas; en caso de cederse una cuota, la entrega es meramente simblica. 4. En caso de que la herencia contenga inmuebles, habr que hacer la misma distincin que se hace a propsito de la forma de entrega. Si se cede una cuota, la inscripcin de la cesin no es necesaria como modo de efectuar la tradicin, ya que no se enajena bien alguno. Las inscripciones especiales de herencia, que se exigen tambin al cesionario, slo se establecen para disponer de consuno de los inmuebles contenidos en la sucesin. Si se cede la herencia entera, en cambio, deber entregarse el inmueble contenido en la cesin a travs de la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races.

NOTAS
1 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio, tomo I, 2 edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998, p. 149ss. 2 Pensamos encontrar algn antecedente de la calificacin de la herencia como derecho real, por ejemplo, en Pothier. Sin embargo, no lo hallamos en sus Oeuvres annotes et mises en corrlation avec le Code Civil et la lgislation actuelle par M. Bugnet, 10 edicin, Cosse et Marchal, Pars, 1861. El tomo VIII: Trait des successions, comienza con una breve descripcin de lo que es la sucesin: est la transmission des droits actifs et passifs d'un defunt en la personne de son hritier. Un hritier est celui qui succde tous ces droits, par le mort de celui en la personne

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duquel ils comptaient. L'universalit des droits actifs et passifs considere indpendamment de la transmission qui s'en fair en la personne de l'hritier, s'appelle aussi succession. De esta sencilla afirmacin no puede deducirse que la considere como derecho real. 3 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo 1, p. 155. 4 Lacruz, J.L. y otros, Derecho de Sucesiones, Elementos de Derecho Civil, tomo V, 5 edicin, Editorial Jos Mara Bosch, Barcelona, 1993, p. 19ss. 5 En el derecho comn se distingua entre universitas rerum (conjunto de cosas agregadas) y universitas iuris (que comprende cosas incorporales o derechos). Para muchos autores, el concepto de universitas iuris no proviene del Derecho Romano clsico sino de los juristas bizantinos. La doctrina comparada est dividida en cuanto a la existencia de una universitas para explicar el fenmeno de los derechos que se trasmiten al heredero. Para conocer los fundamentos de las distintas corrientes en torno a la materia, puede verse Sancho R., F., Estudios de Derecho Civil, tomo I, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1978, p. 629ss. 6 Vid. Guzmn B., A., Derecho Privado Romano, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 555. 7 En otras palabras, las cosas heredadas no forman una universalidad o patrimonio separado dentro del patrimonio del heredero. 8 No se tratara entonces del derecho real de herencia, sino que, en terminologa de acuacin medieval, de un ius ad rem (vid. el origen de esta expresin, as como la de ius in re en Hofmann, F. Die Lehre vom Titulus und Modus adquirendi und von der iusta causa traditionis, Verlag der B.J. Manz'lchen Buchhandlung, Viena, 1873, p.5). En el derecho argentino, en el que no existe el derecho real de herencia, se ha ideado el concepto de vocacin hereditaria que queda descrito en Zanoni, E., Manual de derecho de las sucesiones, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 23, de la siguiente forma: Producido el fallecimiento de una persona la ley o el testamento atribuyen a ciertas personas la titularidad de la vocacin hereditaria o titularidad del llamamiento a suceder, lo cual los coloca, ipso iure, en condiciones de aceptarlo o repudiarlo (.) Durante el perodo de herencia no aceptada no existe estrictamente titular de la herencia aunque se lo pretenda indeterminado, como lo seala la doctrina en general, sino titular de la vocacin hereditaria. La titularidad de la herencia recin se adquiere, aunque con efecto retroactivo, con la aceptacin y por efecto de la vocacin. Pero, a nuestro juicio, la vocacin hereditaria o llamamiento arranca su fuerza ya sea del testamento, ya sea de la ley, de modo que no podra pensarse tampoco que la referida vocacin constituya el fundamento del derecho real de herencia. Nos parece que la expresin vocacin hereditaria no es ms que una forma de aludir a la misma condicin de heredero, que fundamenta el derecho a entrar en los bienes del causante. Vid. sobre este tema Bianca, M., Diritto Civile, tomo II, la famiglia, le successioni, 2 edicin actualizada, Dott. A. Giuffr Editore, Miln, 1989, 282, Il problema dell'oggetto della successione ereditaria. La teoria della qualit di erede, p. 477 ss. 9 Se trata del mal llamado sistema romano, en palabras de Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio chileno, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004, p. 57, en el sentido

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de que el Derecho Romano contemplaba tambin la adquisicin de pleno derecho cuando se trataba de herederos necesarios. 10 Aunque escapa ya de la materia que se analiza en este trabajo, hay aqu otro tema sumamente interesante: el de la consideracin de la herencia como modo de adquirir el dominio en el derecho chileno. En realidad, al momento de la apertura de la sucesin no se produce adquisicin dominical. 11 Esta opinin ya ha sido defendida en el derecho ecuatoriano, en el que, por influencia del Cdigo Civil chileno, tambin existe un derecho real de herencia. As por ejemplo, Prez G., A., La sucesin por causa de muerte, tomo I, Editorial Universitaria, Quito, 1956, pg. 39: Si el heredero tiene el dominio de las cosas hereditarias, ya en su individualidad, ya en su conjunto, no parece necesario que haya un dominio ms al que se lo califica de derecho de herencia. Tanto ms cuanto que en el sistema del Cdigo hay una especie de dominio sobre las cosas incorporales, sin excepcin. 12 Arts. 1317 ss. del Cdigo Civil. 13 Sobre la condicin de comuneros de los herederos, puede verse Somarriva U., M., Indivisin y particin, 5 edicin actualizada en colaboracin con la Fundacin Fernando Fueyo Laneri, y realizada por Gonzalo Figueroa, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, p. 17 y p. 33 ss. Sostiene que Bello en estas prescripciones se habra inspirado en Pothier, quien construy sus opiniones relativas a la comunidad teniendo en mente el cuasicontrato de comunidad de origen hereditario. Y as, agrega (p. 34) Bello reglamenta la comunidad en la materia de cuasicontratos, a diferencia de otras legislaciones que, siguiendo el esquema romano de comunidad, regulan la comunidad a continuacin del derecho de propiedad. Pothier, Oeuvres cit., tomo VIII, afirma la calidad de comuneros de los herederos en el cap. IV. 14 Vid. por todos, Somarriva U., M., Derecho Sucesorio, tomo I, 5 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 49. 15 Se trata fundamentalmente de la opinin de Domnguez, enunciada ms arriba, que intenta explicar lo que motiv al legislador a crear el derecho real de herencia. 16 Vid., entre otros, a Somarriva U., M., Derecho Sucesorio, tomo I, cit., p. 47ss.; Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 176. 17 En la doctrina comparada, el tema es bastante debatido. En resumen, quienes consideran la herencia como una universitas, afirman que la peticin de herencia es una accin real; para los que apoyan la peticin de herencia en la cualidad personal de heredero, la accin es personal; mientras que otros, siguiendo la concepcin justinianea de la accin, la califican de accin mixta. (Para hacerse una idea del contenido de esta discusin en el Derecho Romano, puede verse, por ejemplo, De la Rosa, P., Hereditatis petitio, en Estudios en homenaje al prof. Juan Iglesias, tomo III, Artes Grficas Benzal, Madrid, 1988, p. 1257). En opinin de Sancho R., F., Estudios de Derecho Civil cit., tomo I, p. 645 y s., la peticin de herencia es universal y absoluta por su fundamento, pero este fundamento no puede calificar la naturaleza de la accin. Por su objeto, no se distingue de cualquier accin de condena, de modo que algunas veces ser real, otras, personal, segn lo que concretamente necesite

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reclamar el actor. En otras palabras, es el fundamento el que la diferencia, en el sentido de que se discute la adquisicin a ttulo universal de los bienes del causante. 18 Sin perjuicio de lo cual, puede claramente intentar la accin reivindicatoria contra los terceros, segn establece el art. 1268 del Cdigo Civil. 19 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo I, p. 158. 20 En el Proyecto Indito de Cdigo Civil estas disposiciones correspondan a los arts. 2086 y 2087, mientras que en el Proyecto de 1853 a los arts. 2086, 2087 y 2088. Vid. Bello, A., Obras Completas, Pedro G. Ramrez, vol. XII, Santiago, 1888; vol. XIII, Proyecto Indito, Santiago, 1890. En Pothier, al menos por lo que se refiere a la venta de derechos hereditarios, el tema est tratado en el cap. III De la vente des droits successifs, entre autres droits attachs la personne du vendeur del tomo III de sus Oeuvres cit., p. 205 y ss. El autor seala que el objeto de la venta de la herencia no es el ttulo ni la cualidad de heredero, sino el activo de la herencia, de modo tal que el heredero contina obligado a las cargas que asumi al aceptar la herencia. 21 Sobre las dudas que nos merece la consideracin de la herencia como universalidad jurdica, despus de producirse el acto de aceptacin, vid. supra, especialmente p. 2ss. De todos modos, al menos desde el punto de vista terico, es comprensible que se califique la herencia como universalidad ya que en el lenguaje del Cdigo se le llama derecho real de herencia, pareciendo insistir en su cualidad de cosa universal. 22 En el Derecho Romano, de donde nace directamente la figura, la in iure cessio hereditatis era la forma en que se efectuaba la entrega de una cosa incorporal como la herencia. Gayo, 2,28 dice: Es evidente que las cosas incorporales no pueden recibirse por tradicin, y, a continuacin, regula una serie de derechos que pueden cederse ante el magistrado (in iure cessio), entre los cuales se encuentra la herencia: vid. Gayo 2, 35-37 (Hemos usado la versin de Samper, F., Instituciones jurdicas de Gayo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000). Slo ms adelante, ya en el derecho de la poca clsica alta, se habra permitido la venta consensual de la herencia, que recibe el nombre de venditio hereditatis (vid. D. 18, 4): en este estado de cosas, la venta de la herencia, que se perfeccionaba con el mero consentimiento, requera de una transferencia real, fsica, de cada uno de los efectos hereditarios, que deba hacerse de acuerdo con la naturaleza de las cosas que se entregaban. Vid., a este respecto, Guzmn B., A., Derecho Privado Romano cit., tomo II, p. 509. 23 No concordamos con Somarriva U., M., Indivisin cit., p. 96ss., quien afirma que la cesin de derechos hereditarios constituye la tradicin de los mismos. La cesin est regulada como contrato, y creemos que es un negocio obligatorio: una vez hecha la cesin, que puede ser onerosa o gratuita, el cedente queda obligado a transferir los bienes cedidos de acuerdo con las formas que se describen en esta parte del trabajo. El hecho de usar Bello la palabra cesin, no tiene otra funcin que la de permitir que este negocio tenga la suficiente abstraccin como para fundamentar una transferencia que se base en distintos tipos de ttulos, y la de ahorrarse, por otra parte, la tarea de regular esta figura varias veces: en la compraventa, en la donacin, la permuta, etc. En otras palabras, la cesin en s misma es el ttulo o negocio obligatorio abstracto, en realidad mera forma negocial, susceptible de acoger, en concepto de causa, mltiples contenidos jurdicos.

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24 Olavarra O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 198ss. 25 Art. 686 del Cdigo Civil. 26 Somarriva U., M., Indivisin cit., p. 128. 27 De todos modos, precisa el autor que la obligacin de entregar se aplica excepcionalmente a la cesin de cuota, en el caso del inciso primero del art. 1910 del Cdigo Civil, que se impone al heredero la obligacin de reembolsar al cesionario el valor de los frutos aprovechados o de los crditos percibidos, as como de los efectos hereditarios vendidos. En otras palabras, la obligacin de entregar se concretara en la de reembolsar los mencionados valores. A nuestro juicio, ese inciso no puede referirse a la cesin de cuota sino a la cesin de la herencia que hace el nico heredero. En efecto, no corresponde al cesionario de cuota, por ejemplo, el valor de la totalidad de un bien enajenado, ya que lo que adquiere es una cuota inmaterial o abstracta del conjunto hereditario y no bienes concretos. Menor dificultad presenta el valor de los frutos, ya que es susceptible de dividirse en cuotas o el de los crditos percibidos, pero la adquisicin de stos, en ltimo trmino, se sujeta a las reglas de la cesin de crditos, es decir, no quedan comprendidos automticamente en la cesin de cuota. En definitiva, a nuestro modo de ver, tanto el inciso primero como el segundo de dicho artculo se refieren ms bien a la cesin de la herencia que hace el nico heredero, no as el inciso tercero, que explcitamente se refiere a la cesin de cuota parte. 28 Claro S., L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, tomo XVII (tomo V de sucesin), Establecimiento Poligrfico Roma, Santiago, 1944, p. 12. 29 Claro S., L., Explicaciones de Derecho Civil cit., tomo XVII (tomo V de sucesin), p. 21. 30 Somarriva U., M., Indivisin cit., p. 92ss. 31 Pescio, V., Manual de Derecho Civil, tomo IV, de la copropiedad-de la propiedad horizontal y de la posesin, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1978, p. 50. 32 La doctrina mayoritaria sostiene que el cesionario est legitimado para pedir la herencia o la cuota en la herencia, vid. por todos, Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 176. Sin embargo, y, de acuerdo con lo que hemos venido diciendo, no nos parece lgico que el cesionario intente la accin de peticin de herencia, dado que no es heredero y por tanto mal puede probar su derecho a una herencia. En la doctrina nacional puede verse, en este sentido, la obra de Daz, L., De la peticin de herencia y de otras acciones del heredero, memoria de prueba Universidad de Chile, Soc. Imp. y Lit. Universo, Santiago, 1933, p. 77. Seala el autor que, al no ser enajenable la calidad de heredero y, al discutirse precisamente esta calidad en el referido juicio, no podra el cesionario intentarla. En la doctrina extranjera, lo afirma Sancho R., F., Estudios de Derecho Civil cit., tomo I, p. 653. A su juicio, no podra intentar la accin de peticin de herencia, pero s podra intentar una semejante en el caso de que el demandado se oponga negando no su ttulo singular, sino la calidad de heredero del que le cedi los derechos hereditarios. Y as, el cesionario deber probar

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la calidad de heredero del cedente, as como el ttulo singular por el que adquiri la herencia o cuota de herencia. 33 Somarriva U., M., Indivisin cit., p. 105. 34 Lira, P., La particin de bienes, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1948, p. 38s. Fundamenta su afirmacin en la posicin de copropietario en la que se coloca el cesionario de cuota. 35 Silva S., M., La particin de bienes, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1948, p. 46. 36 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo III, p. 1208. 37 Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 212. Tambin tendra el cesionario derecho a pedir la posesin efectiva de la herencia. Sobre esta cuestin, vid. infra. 38 En el mismo sentido, puede verse, por ejemplo, la opinin de Somarriva U., M., Derecho Sucesorio, tomo I, cit., p. 80ss. Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo I, p. 155 piensa que el derecho real de herencia no puede ser calificado dentro de la categora de bien inmueble, cuyo estatuto es excepcional; en consecuencia, debe ser considerada como una cosa mueble. Contra, Guzmn B., A., Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1995, p. 96s. y 188. A su juicio, la cesin del derecho real de herencia debe ser considerada una cosa inmueble, ya que es ostensible que no puede trasladarse de un lugar a otro, pese a escapar la construccin de la herencia de las categoras de movilidad de las cosas. Segn esta idea, entonces, la cesin del derecho real de herencia exige siempre inscripcin, independientemente de que se contengan bienes races en la masa hereditaria. A contrario sensu, aunque no lo afirma explcitamente el autor, cuando no existen bienes races en el haber hereditario, tambin habra que hacer la referida inscripcin, lo cual nos parece innecesario. 39 Figueroa, G., El patrimonio, 2 edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 664ss. 40 Casacin de fondo, 23 de sept. 1905, Rev. de Derecho y Jurisprudencia, t. 3, seg. parte, sec. prim., p. 130; casacin de fondo, 9 de enero de 1904, Rev. de Derecho y Jurisprudencia, t. 12, seg. parte, sec. prim., p. 248; casacin de fondo, 14 de enero de 1914, t. 12, seg. parte, sec. prim., p. 212. Citados por Claro S., L., Explicaciones de Derecho Civil cit., tomo 17 (tomo 5 de sucesin), p. 18. 41 Somarriva U., M., Indivisin cit., p. 100s. Vid. Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 14, sec. prim., p. 296, y t. 19, sec. prim., p. 241, citados por el autor. 42 Hay autores, vid, entre otros, Silva S., M., La particin cit., p. 47, que vinculan excesivamente esta cuestin al problema de la comunicabilidad o no de la cuota a los bienes singulares que componen el conjunto hereditario. A su juicio, el heredero no tiene un derecho proporcional a su cuota hereditaria en cada objeto de la herencia, sino un derecho cuotativo en la universalidad, y haciendo aplicacin del art. 580 del

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Cdigo Civil llega a la conclusin de que, al ser los bienes de la universalidad cambiables o sustituibles unos por otros, pudiendo o no serle adjudicados al cedente, el derecho que ste cede es mueble. El argumento no nos convence ya que hay, a nuestro juicio, suficientes argumentos normativos como para sostener que nuestro Cdigo habra adoptado el concepto tpicamente romano de cuota parte, que se comunica a todos y cada uno de los bienes que forman parte de la copropiedad. As lo afirma claramente Peailillo, D., Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, 2 edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1990, p. 96. Vid. tambin n. 55. En cualquier caso, no radica en este punto la esencia de la discusin: la forma de transferencia de la cuota cedida se vincula de modo mucho ms claro a su carcter inmaterial. 43 Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 203 ss. 44 De todos modos, este aspecto del trmite puede ser discutible desde la modificacin introducida por la ley 19.903. Vid. infra, n. 51. 45 En el anlisis que haremos a continuacin seguimos en gran parte las distinciones que hace Olavarra, segn que la cesin se efecte antes o despus de pedirse la posesin efectiva. 46 Arts. 1241 y 1242 del Cdigo Civil: la aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de heredero, como, por ejemplo, cuando lo hace en escritura pblica o privada o en un acto de tramitacin judicial. 47 Naturalmente que el cedente puede ceder su cuota a uno de los herederos, pero la adquisicin de la cuota por parte de este ltimo no es por causa hereditaria, sino por acto entre vivos. 48 No parece haber conexin directa entre la inscripcin de la posesin efectiva y las inscripciones especiales de herencia, que pueden perfectamente ser practicadas por quien acredita su calidad de comunero hereditario. 49 Pero lo hace en su condicin de comunero, no en la posicin de heredero. Vid. a este respecto nuestra opinin respecto de la legitimacin activa del cesionario en la peticin de herencia en n. 32. 50 En resumen, pensamos que la norma del art. 688 N 2 se refiere a la forma mancomunada en que los comuneros hereditarios han de enajenar los bienes, no siendo relevante a estos efectos que se trate de herederos o de cesionarios. Se trata de una aplicacin de las normas bsicas de la comunidad al supuesto de enajenacin de un inmueble que pertenece a la comunidad hereditaria. Por otro lado, la prescripcin solo tiene relevancia a efectos de la historia de la propiedad raz. 51 Debe recordarse que, en virtud de la modificacin que se introduce en el rgimen de la posesin efectiva, en virtud de la ley 19.903 (10 de octubre de 2003), las posesiones efectivas de herencias intestadas son tramitadas en el Registro Civil e Identificacin. Por otra parte, se modifica el art. 688 del Cdigo Civil, en el sentido de que se ordena inscribir la resolucin administrativa que conceda la posesin efectiva en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.

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52 Recordemos que la tradicin de la cuota de hizo con anterioridad de un modo simblico en la escritura misma de la cesin. 53 En efecto, de no ser as, esto es, si el cesionario de la herencia entera pidiera la posesin efectiva a su nombre, resulta que figurara como heredero alguien que, segn el testamento o segn la ley, no tiene derecho a heredar. 54 En Alemania no existe el decreto de posesin efectiva, pero este certificado de heredero tiene la misma funcin, al decir de Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 230. 55 Este problema deriva de aceptar la existencia de un derecho real de herencia concomitante con el de la comunidad hereditaria, que complica excesivamente el anlisis de esta materia. El concepto de cuota ideal o intelectual no es incompatible con el de la comunicabilidad de ella a los distintos bienes que forman parte de la comunidad, sino ms bien lo refuerza. Efectivamente, cada uno de los coherederos (se incluyen aqu el o los cesionarios) es dueo de todo en parte; de cada uno de los bienes pero en proporcin a su cuota. Recordemos que ste era el concepto romano de cuota ideal, que poda aplicarse tanto a la comunidad sobre un bien singular como a la de origen hereditario. En este ltimo caso, segn dice Guzmn B., A., Derecho Privado Romano cit., tomo I, p. 459, si el testador asignaba respectivamente una mitad, un cuarto y un cuarto de la herencia, dichas cuotas de un medio, un cuarto y un cuarto recaen sobre la totalidad del caudal hereditario. En opinin de Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 134, as se explica, por ejemplo, la inscripcin especial del art. 687 del Cdigo Civil, en la que cada uno de los inmuebles queda inscrito a nombre de cada uno de los herederos (o cesionario/os).

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