MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA PENAL: ALGUMAS VARIVEIS

JOS HENRIQUE MOUTA ARAJO, psdoutor (Universidade de Lisboa), doutor e mestre em direito (Universidade Federal do Par), professor titular da UNAMA, CESUPA e FACI. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Procurador do Estado do Par e advogado. www.henriquemouta.com.br.

DEFINIO DO TEMA

No de hoje que vem ocorrendo uma ampliao da utilizao do mandado de segurana como instrumento de controle de ato jurisdicional. claro que o objeto principal deste remdio constitucional discutir e impugnar ato administrativo. Contudo, na prtica forense se observa uma ampliao de sua utilizao em outros contextos, como atos tpicos oriundos do Poder Legislativo e do prprio Poder Judicirio. O seu manejo como sucedneo recursal deve ser visto com alguma reserva. Na medida em que as reformas processuais estimulam a retirada do efeito suspensivo ou mesmo a eliminao de alguns recursos, vem ocorrendo constante aumento das hipteses de cabimento de mandado de segurana. No presente ensaio se pretende enfrentar alguns aspectos ligados ao mandado de segurana em matria criminal, como a natureza jurdica, a competncia para sua apreciao, a contagem dos prazos, a coisa julgada, o cabimento de rescisria e a formao de litisconsorte passivo necessrio. Enfim, vamos aos argumentos:

II. NATUREZA JURDICA DO MANDADO CABIMENTO NO PROCESSO PENAL.

DE

SEGURANA

 fato que, a rigor, o mandamus se refere a instrumento de controle de ato praticado pelo Poder Pblico, em especial, como j mencionado, de ato administrativo1. Contudo, no se pode esquecer que tambm utilizado visando discutir ato legislativo (com efeitos concretos) e ato jurisdicional2. Com efeito, nos dias atuais, ganha especial ateno a discusso do cabimento do MS contra deciso judicial. Assim, deve-se fazer a seguinte indagao: quando impetrado no mbito penal, qual ser a natureza jurdica? A resposta no simples e trar conseqncias em relao a competncia, prazo, cabimento de rescisria, execuo, litisconsrcio, etc. Vamos tentar respond-la, primeiramente, passando por uma hiptese j Sumulada pelo Pretrio Excelso. Diz a Smula 693 do STF: No cabe habeas corpus contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada. In casu, est-se diante de um complexo limite entre a utilizao do HC ou do MS em matria penal. Ora, se o interessado pretende, por exemplo, trancar ao penal no caso previsto no referido Enunciado, ser hiptese de impetrao de mandado de segurana, inclusive pelo fato de que a liberdade de locomoo no est, a priori, ameaada. Vale citar duas importantes decises do STF que, inclusive, atestam a legitimidade do Ministrio Pblico para o seu manejo: 'Habeas corpus'. Mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico para a obteno de efeito suspensivo para apelao. Esta corte tem admitido mandado de segurana contra ato judicial no mbito criminal (RE 85278, RTJ 83/255 e segs.). Por outro lado, sendo o Ministrio Pblico parte na relao jurdica processual, pode ele utilizar-se do mandado de segurana. E a impetrao compete ao promotor de justia quando o ato atacado emana de juiz de primeiro grau de jurisdio. Ausncia de ilegalidade na concesso de mandado de segurana que deu efeito suspensivo a apelao
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No tema, ver meu Mandado de Segurana. 2 edio, Salvador: juspodivm, 2010, pp. 63-72. Desde que no se enquadre nas restries do art. 5, II, da Lei 12.016/2009, e nem nas Smulas 267 e 268 do STF.

do Ministrio Pblico contra a concesso da sentena, para o cumprimento de pena de recluso, do regime de priso albergue domiciliar. 'Habeas corpus' indeferido (STF HC 66794 1 Turma Rel. Min. Moreira Alves J, 15.12.1988 DJ de 0704.1989, pp. 04909). Direito processual penal. Agravo regimental. Mandado de segurana em matria penal. Questo de fundo j pacificada. Improvimento. 1. Agravo regimental contra deciso que deu provimento a recurso extraordinrio, cassando sentena concessiva de mandado de segurana. 2. O ministrio pblico estadual apontou a violao ao princpio da legalidade e ao disposto no art. 195, iii, da magna carta. 3. Houve violao ao disposto no art. 195, inciso iii, da constituio da repblica, matria especificamente impugnada quando dos embargos de declarao interpostos pelo mpf. No se cuida de ofensa oblqua ou reflexa norma constitucional, mas afronta direta. 4. No cabe acolher a arguio de intempestividade do recurso extraordinrio. No cabe revolver a questo da tempestividade (ou no) dos embargos de declarao, matria decidida pela turma recursal, sem qualquer insurreio por parte do ora agravante. 5. Esta corte j teve oportunidade de apreciar a questo de fundo, concluindo no mesmo sentido da ausncia de possibilidade de explorao de mquinas de "caa-nqueis" (adi 3.060/go, rel. Min. Seplveda pertence, pleno, dj 01.06.2007). 6. Agravo regimental improvido (RE 502271 AgR / RS Rel Min. Ellen Gracie 2 Turma J. em 10/06/2008 - DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 - EMENT VOL-02325-06 PP-01192).

bvio que existem outros casos em que o mandamus impetrado em matria penal3-4. A questo a ser enfrentada : a natureza jurdica depender da rea de conhecimento em que o mandamus for interpretado?

Sobre o cabimento do mandado de segurana em matria penal, ver tambm GRINOVER, Ada Pellegrini. Mandado de segurana contra ato jurisdicional penal. Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Braslia, v.7, n. 2, abri/jun. 1995 e MOSSIN, Herclito Antnio. Mandado de Segurana em matria penal. 2 edio, So Paulo : Atlas, 1996.

Penso que no. A rigor, trata-se de ao constitucional de controle de atos (administrativos, como regra, alm de legislativos e jurisdicionais), cuja natureza de ao civil de procedimento especial sincrtico, previsto em legislao prpria e com aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil. O mandado de segurana, com as modificaes introduzidas pela recente legislao (Lei 12.016/09), possui procedimento com alto grau de efetividade5 e com decises sincrticas visando garantir o direito lquido e certo6. ao civil com procedimento especial, no obstante utilizado em outros ramos do direito (penal, eleitoral, trabalhista, etc.), 7 e com decises de mltiplas classificaes8. Leonardo Greco ensina que: O mandado de segurana ao de conhecimento que se caracteriza pela sumariedade do rito, que no comporta dilao probatria, fundando-se o juzo de certeza do direito do impetrante exclusivamente em prova documental pr-constituda ou produzida no curso do prprio mandado9. Roberto Eurico Schmidt Jnior, a seu turno, entende que o procedimento do mandado de segurana sui generis, seno vejamos: Diz-se que seu rito sui generis por no se identificar com o rito comum nem com os
Jlio Fabrini Mirabeti ensina que: Tendo o mandado de segurana fundamento constitucional, tanto pode ser impetrado contra ato da autoridade civil como criminal desde que implique violao de direito lquido e certo". Processo Penal, 15 Edio, Atlas, So Paulo, 2003, p. 784 5 Inclusive consagrando a necessidade de cumprimento imediato da deciso mandamental, exceto nas hipteses previstas no art. 14, 3, da nova LMS. 6 O art. 13 e 14, 1, da Lei 12.016/09 determina a expedio de ofcio de cumprimento, diretamente autoridade coatora e ao representante da pessoa jurdica, visando o cumprimento da deciso mandamental, mesmo estando sujeito ao reexame necessrio. 7 Trata-se o mandado de segurana de ao civil de rito sumrio especial que se destina a afastar leso a direito subjetivo individual ou coletivo, por meio de ordem corretiva ou preventiva de ilegalidade ou abuso de poder dirigida a autoridade pblica ou a quem fizer suas vezes(LOPES, Mauro Lus Rocha. Mandado de segurana. 2 edio, Niteri RJ : Impetus, 20007, p. 2.). Acerca da sentena no mandado de segurana, escreve Fabrcio Matielo: pode-se afirmar que no vivel apont-lo como sendo pertencente unicamente a uma das modalidades de aes de conhecimento consagradas pela legislao nacional. Isto porque somente o caso concretamente apresentado que oferecer elementos aptos a direcionar a demanda para a classificao adequada, pois ora a sentena trar nuanas constitutivas, ora declaratrias ou mesmo condenatrias, conforme os termos em que foi exarada e de acordo com o pleito formulado pelo impetrante Mandado de segurana. Porto Alegre : Sntese, 1996, pp. 32-33. 9 Execuo de liminar em mandado de segurana. Estudos de Direito Processual. Campos dos Goitacazes : Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005, p.131.
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especiais do Cdigo de Processo Civil. Tem o mandado de segurana um rito muito especial e simplificado, no comportando maiores discusses entre as partes (impetrante e impetrado). Assim, alguns autores o denominam de ao civil de rito sumrio especial10. As aes constitucionais de controle, portanto, tm natureza civil no importando o ramo de conhecimento em que forem utilizadas. O STF tem julgado anterior Constituio Federal de 1988, afirmando que as aes mandamentais so civis, seno vejamos a seguinte passagem: 1) Mandado de segurana ao civil, ainda quando impetrado contra ato do juiz criminal, praticado em processo penal. Aplica-se, em conseqncia, ao recurso extraordinrio interposto da deciso que o julga, o prazo estabelecido no Cdigo de Processo Civil. Tempestividade reconhecida. { ...omissis...} 3) Recurso extraordinrio conhecido e provido, com a conseqente concesso da segurana.(RE n 85.278/SP, in RTJ 83/255). Outrossim, mister aduzir que, quando for impetrado em matria penal, algumas consequncias processuais ocorrero o que ser tratado em captulo prprio. Apesar da existncia de entendimentos em sentido contrrio11, razovel afirmar que no perder sua natureza de ao civil de procedimento especial auto-executivo12-13.
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(SCHMIDT Jr, Roberto Eurico. Mandado de segurana: prtica, processo e jurisprudncia . volume 1, 5 edio, Curitiba : Juru, 1990, p. 15).

No podemos, de forma alguma, em mandado de segurana que vise matria processual penal, com o fim de restringir liberdade pessoal, entender que se trata de ao civil (COGAN, Jos Damio Pinheiro Machado.Mandado de segurana na justia criminal e Ministrio Pblico. So Paulo : Saraiva, 1990, p. 72). 12 Castro Nunes, em obra clssica de 1948, ensinou que: animo-me a dizer que o mandado de segurana sempre executrio. No importa que, fugindo s regras processuais comuns, se execute a sentena que o concede por meios coativos de direito pblico, sanes penais correspondentes ao crime de responsabilidade que a desobedincia do agente do poder pblico ordem ou decreto judicial. Nem de outro modo se executam as sentenas concessivas do habeas-corpus; ou, de modo geral, as sentenas contra a Fazenda Pblica, que no comportam a execuo forada, pela penhora, nos termos do processo comum das execues contra particulares. E, ao final, concluiu: do mesmo modo nos interditos: se concedido contra o Estado, ningum dir que meramente declaratrio o julgamento pelo fato de, desobedecida a ordem judicial, no haver como execut-la manu militari contra o ingrator, de quem dependesse a requisio de fra. Do mandado de segurana e de outros meios de defesa contra atos do poder pblico. 2 edio. Rio de Janeiro : Revista Forense, 1948, p. 60.

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III. CONSEQUNCIAS PROCESSUAIS DECORRENTES DA ADMISSO DO MS EM MATRIA PENAL

A) COMPETNCIA CMARA / VARA CIVIL OU CRIMINAL?

A partir do momento em que se admite a utilizao do mandado de segurana no mbito penal, surge o problema ligado competncia para apreciao. De fato, tratando-se de competncia absoluta (em razo da matria), deve ser observado, com parcimnia, qual rgo jurisdicional dever apreciar o writ impetrado contra ato jurisdicional de 1 grau. Nos tribunais em que h diviso da competncia em Cmaras Cveis e Criminais, imprescindvel a anlise de qual delas ser competente para processar e julgar o mandado de segurana. Alguns problemas que devem ser formulados: i) a utilizao desta ao em matria penal gera ampliao da competncia da Cmara Criminal? ii) poder a Cmara Cvel apreciar demanda judicial utilizada visando impugnar ato praticado por uma vara penal? iii) a violao s regras de competncia sujeitar a deciso a uma futura ao rescisria (em matria penal)? A ltima indagao ser enfrentada posteriormente. Contudo, as respostas s duas primeiras passam, necessariamente, pela premissa j apresentada de que, mesmo sendo utilizado visando discutir ato oriundo de Juzo Penal, o mandado de segurana ao constitucional de ndole civil, com aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil e dos Regimentos Internos dos Tribunais. Um entendimento razovel o de que a competncia para apreci-lo ir ser determinada de acordo com a matria discutida e da Cmara com poder de rever o ato. Assim, se a deciso proferida pelo juiz criminal de ndole exclusivamente penal, a competncia para o mandado de segurana de Cmara Penal. Neste sentido, vale citar o precedente do TJRS:

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Tem o mandado de segurana fundamento constitucional, deste modo pode ser aplicado contra ato de autoridade criminal, desde que implique violao de direito lquido e certo ( ZACARIAS, Andr Eduardo de Carvalho. Mandado de segurana criminal. Leme/SP: CL Edijur, 2003, p. 29.

Mandado de segurana. Processo da competncia do Tribunal do Jri. Processual penal. A impetrao de mandado de segurana contra ato judicial s ser juridicamente possvel, em princpio, quando o ato contiver manifesta ilegalidade ou abuso de poder, a ofender direito lquido e certo, isto , apurvel sem necessidade de dilao probatria. Na dico ministerial, a matria poder ser discutida em eventual apelo contra a deciso do Tribunal do Jri, com fundamento na alnea a do inciso III do artigo 593 do Cdigo de Processo Penal. Segurana denegada. Deciso unnime. (Mandado de Segurana N 70011546769, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Antnio Hirt Preiss, J. em 16/06/2005 DJ de 11.07.2005)14 Por outro lado, se no remdio herico se discute matria que, apesar de advir de juiz de competncia penal, tiver natureza cvel (ex. apreenso de mercadoria), mister aduzir que a competncia para apreci-lo de Cmara Cvel, sob pena de se configurar clara violao da competncia absoluta. Se em um determinado caso concreto o writ impetrado visando discutir ato de natureza no penal, a competncia para apreci-lo da Jurisdio Civil. Portanto, a competncia deve ser da Cmara Civil e no da Criminal. Outrossim, nada impede que a ao seja impetrada contra ato praticado por autoridade policial, no curso do inqurito, pelo que surge a pergunta: qual ser a Vara competente para apreci-lo (a Penal ou a Cvel da Fazenda Pblica). Claro que esta hiptese apenas se torna importante nas Comarcas em que existe mais de uma vara. Ademais, j ficou observado que, na grande maioria das vezes, o mandado de segurana impetrado contra ato administrativo praticado por autoridade pblica. Contudo, ser que, na conduo do inqurito policial, a autoridade pratica ato sujeito controle judicial civil ou penal? Existem duas situaes especficas no mbito da autoridade policial: a) ato administrativo tpico (ex. fechamento de um estabelecimento por
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Disponvel em http://www1.tjrs.jus.br/busca/?q=70011546769&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=%28 TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1ti ca%29&requiredfields=&as_q=. Acesso em 22.04.2011.

perturbao ao sossego); b) inqurito policial, preparatrio de futura ao penal. No primeiro caso, no h dvida de que a competncia da Vara Cvel da Fazenda, tendo em vista que se trata de ato administrativo tpico. Por outro lado, no caso de inqurito policial, diante de sua natureza preparatria de ao penal, razovel defender que a competncia da vara penal que ir apreciar a prpria legalidade do procedimento e outros incidentes que podem ocorrer durante o andamento do inqurito como, v.g, a priso em flagrante. Enfim, percebe-se que a competncia no mbito do mandado de segurana impetrado nos feitos penais varivel e deve ser interpretada com cautela e ateno.

B) FORMAO DE LITISCONSRCIO NECESSRIO

Outra questo interessante envolvendo o mandado de segurana impetrado contra ato advindo do processo penal refere-se formao de litisconsrcio necessrio. Como j mencionado, o art. 24 da Lei 12.016/09 estabelece que se aplica o Cdigo de Processo Civil ao procedimento do MS. Logo, as regras envolvendo a formao do litisconsrcio so aquelas previstas no CPC. Na verdade, o tema mais complexo e envolve a formao de litisconsrcio nos mandados de segurana contra ato judicial. Ora, a legislao do MS clara ao determinar a necessidade de cincia do feito pessoa jurdica de direito pblico (art. 7, II) para, na condio de parte, atuar. Contudo, ser que tal atuao tem justificativa nos casos envolvendo atuao jurisdicional (civil e penal)? Destarte, imagine hiptese de impetrao de mandado de segurana contra ato judicial penal (art. 5, II, LMS)15. Indaga-se: quem a parte passiva? Qual o papel do adversrio do impetrante na demanda geradora do writ?
Quanto aos pressupostos de admissibilidade do mandado de segurana contra ato jurisdicional, ver FACCI, Lcio Picano. Mandado de segurana contra atos jurisdicionais. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 2004, pp. 125 e seguintes. No direito penal: TUCCI, Rogrio Lauria. Do mandado de segurana contra ato jurisdicional penal. So Paulo : Saraiva, 1978. Hugo de Brito Machado Segundo analisa a Smula 267 do STF e a necessidade de temperamentos sua aplicao sua aplicabilidade em casos especficos (A relevncia do caso concreto para a determinao do contedo da norma (inclusive jurisprudencial): uma hiptese de cabimento de mandado de segurana contra ato jurisdicional. Revista Dialtica de Direito Processual n. 60. So Paulo :Dialtica, maro de 2008, pp. 63-74.
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Imagine o Mandamus impetrado visando emprestar efeito suspensivo a recurso no processo penal. As informaes so apresentadas pela autoridade coatora e a pessoa jurdica de direito pblico indicada no art. 7, II, da LMS (Estado ou Unio) pouco ou nada aduz em relao situao envolvendo a causa geradora do mandado de segurana. Logo, a falta de interesse processual em regra demonstra o esvaziamento da defesa neste mandado de segurana penal. Quanto ao magistrado que proferiu o ato impugnado, ratifica-se que a autoridade coatora que presta as informaes necessrias ao julgamento do writ. Contudo, consoante mencionado em trabalho anterior16, as informaes no tm natureza de defesa, sendo apenas pea informativa ligada ao aspecto probatrio. E o adversrio do impetrante? No resta dvida que deve intervir no feito, na qualidade de litisconsorte passivo necessrio, devendo ser promovida sua citao, sob pena de extino do processo, consoante previso contida na Smula 631 do STF. Algumas concluses podem ser apresentadas: a) a utilizao do MS em processo penal gerar, obrigatoriamente, a formao de litisconsrcio necessrio entre o terceiro beneficiado pela deciso impugnada e a prpria pessoa jurdica de direito pblico; b) o magistrado que prolatou a deciso impugnada prestar as informaes e, a rigor, a defesa ser feita pelo litisconsorte passivo beneficiado pela deciso judicial; c) a pessoa jurdica de direito pblico, por meio de seu representante judicial, na maioria das vezes desconhece a situao concreta e, na maioria das vezes, no possui interesse processual em defender o ato impugnado. A discusso no nova no mbito do MS em matria penal. H, inclusive, a Smula 701 do STF que consagra: No Mandado de Segurana impetrado pelo Ministrio Pblico contra deciso proferida em sede de processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte passivo Percebe-se, portanto, que, diante da peculiaridade da utilizao mandado de segurana em matria penal, h a necessidade de citao terceiro beneficiado, na condio de litisconsorte necessrio, sob pena nulidade processual e extino do processo, nos termos do Enunciado Smula 631 do STF e do art. 47, pargrafo nico, do CPC. do do de da

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No tema, ver meu Mandado de segurana. 2 edio: Juspodivm, 2010.

C) CONTAGEM DOS RESCISRIA

PRAZOS

CABIMENTO

DE

AO

Outros dois aspectos interessantes decorrem da utilizao do mandamus em matria penal, que so a contagem dos prazos e o cabimento ou no de ao rescisria contra a deciso de mrito que o aprecia. No se deve esquecer que sua origem constitucional ao constitucional de controle mesmo quando utilizado visando discutir ato judicial penal, civil, trabalhista, eleitoral, etc. A prpria Lei 12016/09 (art. 24) expressamente prev a aplicao do Cdigo de Processo Civil ao procedimento do mandado de segurana. H, portanto, clara aplicao subsidiria da legislao processual, o que gerar reflexos em relao contagem dos prazos e ao cabimento de ao rescisria. Em ltima anlise: mesmo quando utilizado na esfera penal, aplicvel o CPC. Logo, os prazos recursais da fazenda pblica, por exemplo, so contados de acordo com o art. 188, do CPC, bem como aqueles em que h litisconsortes com procuradores diferentes (art. 191, do CPC). Nesta linha de ideias, o mandado de segurana impetrado no mbito penal no est sujeito, quanto ao processamento e julgamento, s normas do Cdigo de Processo Penal e sim s do Cdigo de Processo Civil. O MS, portanto, no deixa de ser tratado como uma ao constitucional com processamento civil. No tema, vale citar deciso do STJ ao apreciar o prazo dos embargos declaratrios opostos contra deciso em MS contra ato de juiz penal:

Processual penal. Recurso especial. Mandado de segurana. Embargos de declarao. Tempestividade. I - O mandado de segurana no perde a natureza de ao civil, ainda que impetrado no mbito do processo penal (precedentes do STF e STJ). II - Devem ser considerados tempestivos os embargos de declarao opostos contra julgamento em mandado de segurana no prazo previsto no artigo 537 do cdigo de processo

civil. recurso provido. (RESP 299684 / SC Rel. Min. Felix Fischer - DJ de 19/11/2001 PG:00308) Este mesmo raciocnio deve ser feito em relao ao cabimento ou no de rescisria. Ora, fato que o processo penal no consagra a rescisria, mas sim a reviso criminal, nos casos de ru condenado (art. 621 e seguintes, do CPP). Contudo, se, em decorrncia do julgamento meritrio do mandamus impetrado no mbito penal, houver alguma violao ao art. 485 do CPC, ser cabvel ao rescisria? A resposta negativa poderia gerar risco de criao de deciso judicial sem qualquer controle posterior por ao desconstitutiva. Assim, foroso reconhecer o cabimento de ao rescisria, prevista no CPC, para os casos de mandados de segurana impetrados na esfera penal.