BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE: CONSEQUNCIAS DO SEU RECONHECIMENTO NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO.

Alberto Ribeiro Mariano Jnior1

Resumo: O presente trabalho discute algumas das consequncias resultantes do bloco de constitucionalidade no Brasil. Inicialmente, aborda a origem e evoluo, e em seqncia as classificaes da Constituio. Aps, destaca-se o sistema constitucional, analisando os princpios, regras e preceitos fundamentais. E por fim, aborda-se a evoluo do bloco de constitucionalidade no Brasil, sua utilidade e princpios que fundamentam sua existncia, e suas conseqncias do seu reconhecimento. Palavras-chave: Bloco de Constitucionalidade, Origem, Evoluo, Utilidade e Consequncias. Abstract: This article discusses some of the consequences resulting from the block of constitutionality in Brazil. Initially, addresses the origin and evolution, and sequence the ratings of the constitution. After, there is the constitutional system, examining the principles, rules and fundamental principles. Finally, discusses the evolution of the block of constitutionality in Brazil, its usefulness and principles that underlie its existence, and its consequences for recognition. Keywords: Block Constitutionality, Origin, Evolution, Utility and Consequences. Sumrio: INTRODUO; 1 Bloco de Constitucionalidade; 1.1 Origem e Evoluo; 4 Evoluo do Bloco de Constitucionalidade no Brasil; 4.1 Utilidade e Princpios que fundamentam a sua existncia; 5 Consequncias do reconhecimento, 5.1 Modificao da classificao constitucional, 5.2 Resoluo do conflito entre normas constitucionais, 5.3 Ampliao da atuao do poder reformador no bloco de constitucionalidade; 6 Consideraes Finais; Referncias. Introduo O presente trabalho aborda o bloco de constitucionalidade e algumas das suas consequncias resultantes do seu reconhecimento no Brasil, no sentido de fazer uma reflexo sobre tal tema, o qual tem grande relevncia na sociedade brasileira. A doutrina majoritria defende que o bloco de constitucionalidade surgiu na Frana a partir da deciso de 16 de julho de 1971 que elevou a liberdade de associao ao patamar de princpios fundamentais. O bloco francs formado pela Constituio de 1958, Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, o Prembulo da constituio de 1946 e os

Advogado. Ps-Graduando em Direito do Estado pela Universidade Federal da Bahia. Turma 2009.2.

Princpios Fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica, sendo as disposies constitucionais, direitos, liberdades publicas e direitos fundamentais expandidos. O bloco de constitucionalidade o conjunto de normas de nvel constitucional que tem o papel de ampliar o paradigma do controle de constitucionalidade. Acontece que, tais normas com nvel constitucional, no necessariamente, precisam est expressa na Constituio, uma vez que a Carta Magna deve ser interpretada em funo da realidade. O sistema constitucional apresenta as normas como gnero e os princpios e regras como espcies. Estes tm o papel de ser o vetor da interpretao constitucional sempre pautado no contexto social, econmico, poltico. J as regras so aplicadas ao caso concreto, de imediato, sendo estas fundamentadas pelos princpios. Com a existncia do bloco de constitucionalidade possibilita o intrprete ampliar a circunferncia das normas constitucionais atravs dos princpios fundamentados em tal bloco, haja vista que no se limita aos enunciados prescritos no ordenamento jurdico. Sendo assim, o tema estudado tem o papel de aumentar a quantidade de normas que so utilizadas como paradigma do controle de constitucionalidade. A alterao na classificao constitucional, compatibilizao do conflito entre normas constitucionais e a atuao do poder reformador so algumas das consequncias do reconhecimento do bloco de constitucionalidade no Brasil. Insta, destacar que, o objetivo deste trabalho no exaurir a discusso acerca das conseqncias nem tampouco do bloco de constitucionalidade, mas sim, dar a oportunidade aos operadores do Direito realizar um estudo aprofundando sobre tal tema.

1 Bloco de Constitucionalidade

Antes de adentrar numa conceituao jurdica do Bloco de Constitucionalidade, interessante buscar no dicionrio o significado de bloco. A palavra bloco2 significa algo duro, slido, compacto, dessa forma fazendo a unio entre bloco com constitucionalidade podemos concluir de forma simplria que Bloco de Constitucionalidade um conjunto de normas constitucionais que faz parte de uma estrutura compacta, nica que serve de ponto de referencia para as inferiores. Pois, no ordenamento jurdico, h normas jurdicas de cunho constitucionais e infraconstitucionais, servindo as superiores como base de julgamento, no querendo dizer

HOUAISS. Dicionrio de Lngua Portuguesa. 2001.

que, tais normas necessariamente precisam est expressa na Constituio, pois o Tribunal Superior Competente, no caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal pode ter inserido como norma constitucional nos seus julgados. Portanto, acaba sendo um empilhado de princpios que esto num nvel hierrquico superior constitucionalmente que servir de parmetro para as decises que envolvam os temas nele inseridos. As Constituies so dotadas de carga axiolgica superior s demais normas, de modo que, reflete na elaborao das normas inferiores a observncia dos valores constitucionais. Tendo em vista, a necessidade de haver uma compatibilidade das normas, Canotilho defende um parmetro constitucional:
Todos os actos normativos devem estar em conformidade com a Constituio (art. 3/3). Significa isso que os actos legislativos e restantes actos normativos devem estar subordinados, formal, procedimental e substancialmente, ao parmetro constitucional. Mas qual o escalo normativo de acordo com o qual se deve controlar a conformidade dos actos normativos? As respostas a este problema oscilam fundamentalmente entre duas posies: (1) o parmetro equivale constituio escrita ou leis com valor constitucional formal, e da que a conformidade dos actos normativos s possa ser aferida, sob o ponto de vista da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, segundo as normas e princpios escritos na constituio (ou entre as leis formalmente constitucionais); (2) o parmetro constitucional a ordem constitucional global, e, por isso, o juzo de legitimidade constitucional dos actos normativos deve fazer-se no apenas segundo as normas e princpios escritos das leis constitucionais, mas tambm tendo em conta princpios no escritos integrantes da ordem constitucional global. Na perspectiva (1), o parmetro da constitucionalidade (=normas de referncia, bloco de constitucionalidade) reduz-se s normas e princpios da constituio e das leis com valor constitucional; para a posio (2), o parmetro constitucional mais vasto do que as normas e princpios constantes das leis constitucionais escritas, devendo alargar-se, pelo menos, aos princpios reclamados pelo esprito ou pelos valores que informam a ordem constitucional global3.

A ideia de constitucional ou inconstitucional delimitada pelo parmetro de confronto sendo considerada a eficcia subordinante aos elementos referenciais que compe o bloco de constitucionalidade. O mesmo tem a capacidade de extrapolar os limites expressos na Constituio, de modo que, busca valores que circundam a norma constitucional inserida, servindo como paradigma para o controle de constitucionalidade.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 1998. p. 811/812.

O Supremo Tribunal Federal, seguindo tal linha de raciocnio, vem proclamando nos seus julgados, que a Constituio Federal deve ser interpretada em funo da realidade, no sendo apenas o conjunto de normas e princpios positivados. 1.1 ORIGEM E EVOLUO

A expresso Bloco de Constitucionalidade foi construda pelos franceses com a teoria do bloco legal, especialmente utilizada por Maurice Hauriou para aludir atuao do Conselho de Estado no controle dos atos administrativos. Entendia que a Constituio era um conjunto de regras relativas ao governo e a vida da comunidade estatal contendo normas relativas ordem individualista, s liberdades individuais, organizao poltica e ao funcionamento do governo. Segundo a doutrina, acredita-se que a partir da diviso entre normas gerais e especficas surgiu os rumores do bloco de constitucionalidade. As regras com a superlegalidade constitucional regulam as matrias constitucionais por leis especiais, mas que somente em suas formas so chamadas Constituies escritas ou Constituies rgidas. O bloco de constitucionalidade ganhou destaque a partir da deciso sobre a liberdade de associao do Conselho Constitucional Francs em 16 de julho de 1971. Louis Favoreu e Loc Philip entendem que tal deciso teve grande importncia, haja vista consagrar o valor jurdico do Prembulo, alargando a noo de conformidade com Constituio, aplicando os princpios fundamentais reconhecidos pelas Leis da Repblica, afirmando o papel do Conselho como protetor das liberdades fundamentais, fazendo a liberdade de associao uma liberdade constitucional. Em tal deciso, o Conselho Constitucional inovou invocando os princpios fundamentais reconhecidos pelas Leis da Repblica, considerando a liberdade de associao como uma liberdade constitucional devidamente protegida. Diante de tal concepo, o Conselho consagrou o valor jurdico do Prembulo, alargando o paradigma da constitucionalidade das leis assumindo um papel de defensor das liberdades fundamentais e elevando a liberdade de associao ao patamar de princpios fundamentais reconhecidos pela lei da Repblica, passando a compor o Bloco de Constitucionalidade, uma vez que o art. 2 da Lei de 1901 considerava que as associaes de pessoas podero se formar livremente sem autorizao nem declarao prvia. O Conselho Constitucional com a referida deciso permitiu ampliao do rol de disposies e princpios que passaram a fazer parte integrante do Bloco de Constitucionalidade e inseriu na Constituio um conjunto de princpios e regras relativos

aos direitos e liberdades fundamentais ocasionando a alterao da prpria natureza da Constituio. O bloco de constitucionalidade tem a capacidade de expandir as disposies com cunho constitucional, direitos, liberdades pblicas, resultando na ampliao e sedimentando os direitos fundamentais do homem. Os primeiros rumores de criao do bloco de constitucionalidade surgiram na Frana, contudo tendo em vista as particularidades de cada ordenamento jurdico dos pases, no podemos afirmar que o bloco de constitucionalidade nasceu na Frana. Sendo assim, iremos analisar brevemente, a evoluo do bloco de constitucionalidade na Frana e Espanha, e, em captulo posterior, a evoluo do bloco no Brasil. Como j dito linhas acima, o bloco de constitucionalidade, na Frana, iniciou-se a partir da importante deciso de 16 de julho de 1971 a respeito da liberdade de associao. O bloco de constitucionalidade francs formado pela Constituio de 1958, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, o Prembulo da Constituio de 1946, e os Princpios Fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica. As previses estabelecidas na Constituio de 1958 tem grande importncia nas decises do Conselho Constitucional, de maneira que, representa quantidade significativa do contedo do bloco de constitucionalidade francs, apresentando sempre uma igualdade entre as normas, no havendo uma hierarquizao normativa. Tais disposies, na maioria, tratavam-se da regulamentao dos poderes pblicos, contudo algumas se referiam aos direitos e liberdades fundamentais como: o artigo 2 refere liberdade religiosa, liberdade de conscincia, a no discriminao por razo de origem; o artigo 3, aos direitos cvicos; o artigo 4, partidos polticos; o artigo 64, independncia da magistratura; e o artigo 66 que trata da liberdade individual e da proteo pela autoridade individual. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, a partir da deciso de 1971, teve reconhecido o seu valor constitucional sedimentado, de maneira que, no h dvida hoje acerca do seu carter normativo. Pontua-se ainda que, serviu como parmetro de controle em 27 de dezembro de 1973, quando o Conselho fundamentou uma deciso a respeito da declarao de inconstitucionalidade de uma lei de finanas, tendo em vista violar expressamente o seu art. 6. Ademais, o Conselho Constitucional salientou a importncia de tal Declarao declarando a sua fora normativa equivalente pelo menos reconhecida no Prembulo da Constituio de 1946 que era uma declarao de direitos econmicos e sociais

que completava a Declarao de Direitos de primeira gerao de 1789, tendo sua primeira aplicao numa deciso de 15 de janeiro de 1975. Os princpios fundamentais da Repblica vm sendo reconhecido progressivamente aplicando-os como norma constitucional os seguintes princpios: liberdade de associao; direito de defesa; liberdade individual; liberdade de ctedra; liberdade de conscincia; competncia exclusiva da jurisdio administrativa em matria de anulao de atos de autoridade pblica; autoridade judicial como guardi da propriedade privada. Sendo assim, os princpios fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica compem o bloco de constitucionalidade, haja vista o Prembulo da Constituio de 1958, mesmo no mencionando expressamente, faz referncia ao Prembulo da Constituio de 1946, que os reafirma solenemente, atribuindo-lhes um valor equivalente ao dos direitos e liberdades consagrados na Declarao de 1789. O bloco de constitucionalidade, na Espanha, no se apresenta com tanta clareza quanto na Frana. Formado por normas materialmente e formalmente constitucionais, sendo estas as previstas no ttulo VIII da Constituio (normas constitucionais primrias) e as que compem o corpo central do bloco, as normas que delimitam a competncia prevista no Estatuto de Autonomia (normas constitucionais secundrias) contm uma variedade de normas com cunho subconstitucional, uma vez que possuem normas expressas na Constituio, outras esto previstas em alguns Estatutos de Autonomia e outras podem ser habilitadas pelo legislador. Tal bloco a essncia da Constituio Total do Estado Espanhol. Logo, a Constituio Total seria formada por um conjunto de normas positivas de valor superior que distribui territorialmente o poder entre as instncias centrais e outras instncias territoriais, bem como por todas aquelas normas que impem limites ao legislador central ou territorial, isto , sobre todas as normas que consagram direitos fundamentais. Em conseqncia, o ncleo essencial est necessariamente integrado pelas normas de delimitao das competncias.

2 Evoluo do Bloco de Constitucionalidade no Brasil

O Bloco de Constitucionalidade surgiu, no Brasil, com a promulgao da Constituio Federal em 05 de outubro de 1988, aps o Brasil sair de um perodo de ditadura, na qual inmeros direitos e garantias foram restringidos e cassados.

Sendo assim, a CF/1988, para dar uma resposta ao perodo da ditadura militar, promulgou uma Constituio analtica, detalhista, apesar de ter normas de eficcia limitada, no sentido de ratificar certos direitos e garantias a todos os brasileiros e aqueles nele presente. Diante da inovao, na seara Constitucional, trazendo novos temas e ampliao de tutelas, a Constituio tornou-se paradigma do controle de constitucionalidade, haja vista a Constituio Federal/1988 ter introduzido diversas alteraes. O segundo perodo da evoluo do Bloco de Constitucionalidade dar-se com a possibilidade de existncia de normas de emendas constitucionais no incorporadas ao texto principal da CF/1988. A partir da Emenda Constitucional de n 02/1992, no seu nico artigo, regulou que o plebiscito referido no artigo 2 do ADCT seria realizado em 21/04/1993, essa matria, apesar de ter estatura constitucional no se incorporou ao texto da CF/1988 nem da ADCT. Esse entendimento continuou nas EC 19, 20, 32, 41, 45, 55 e 62, sendo algumas emendas mera inovao do texto e outras normas autnomas no incorporadas ao texto principal, compondo assim o bloco de constitucionalidade. O STF reconhece a validade e a aplicao destes dispositivos contidos diretamente nas emendas:
Agravo de instrumento de deciso que negou seguimento a RE, a, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que julgou improcedente o recurso do ora agravante, sob o fundamento de que a Medida Provisria n2.102-27, ainda est em vigor, apesar das modificaes trazidas ao artigo 62 da Constituio pela Emenda Constitucional 32/01, entre as quais a vedao de edio de medidas provisrias sobre processo civil. Alega o RE violao do art. 62, 1, b, na redao da EC 32 de 11.09.2001: aduz que o referido dispositivo constitucional teria revogado a Medida Provisoria ora em discusso, uma vez que vedou a edio de medidas provisrias sobre matria processual civil. Decido. invivel o RE. O fundamento do agravante de total impertinncia, uma vez que no tem sentido afirmar que a EC 32/01 teria revogado a MP 2.102-27/2001, se o art. 2 da referida emenda resguardou a vigncia das medidas provisrias anteriormente editadas. Nego provimento ao agravo4.

O terceiro perodo da evoluo dar-se com o reconhecimento jurisprudencial de princpios implcitos em nvel de direitos fundamentais sendo concebido atravs dos doutrinadores, bem como de decises reiteradas. No ano de 2000, o STF reconheceu a presena dos princpios implcitos servindo como parmetro para o controle de constitucionalidade de atos:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n 534307/SP, rel. Min. Seplveda Pertenece, DJU de 27/04/2006, p. 61.
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Nem com um grande empenho, envolvido interesse prprio, dado assentar a infringncia Constituio Federal. Ao contrrio, o que decidido pela Corte de origem presta homenagem ao Diploma Maior. Coaduna-se com a razoabilidade a glosa da exigncia de esforo fsico em concurso voltado a preencher cargo de medico. A atuao deste, embora fsica, no se faz no campo da fora bruta, mas a partir de tcnica especifica. Alem dos princpios explcitos, a Carta da Republica abrange tambm os implcitos, entre os quais esto o da razoabilidade, o da proporcionalidade, aplicveis ao caso concreto. 3. Por tais razoes, conheo deste agravo, mas desacolho o pedido nele formulado, mantendo integra a deciso que resultou na negativa de transito extraordinrio5.

A partir de 2002, o STF comeou a utilizar dos princpios no escritos nas suas decises tornando-se pacifico a sua incidncia e incluso consequente no bloco de constitucionalidade:
[...] Cabe ressaltar, de outro lado, que, no julgamento plenrio do RE 201.465-MG, esta Corte considerados os termos do debate suscitado no contexto da Lei n 8.200/91 afirmou no assistir, s empresas contribuintes, direito indexao real fundado em bases constitucionais, reconhececendo-se, em consequncia, ao legislador, a possibilidade de determinar a atualizao de valores segundo elementos, critrios e fatores definidos em sede meramente legal, desde que respeitado, no processo de produo normativa, tratando-se, ou no, de matria tributaria, o necessrio coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Publico devem ajustar-se clausula que consagra, em sua dimenso material, o principio do substantive due processo of law (CF, art. 5, LIV), eis que, no tema em questo, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material dos atos estatais (RTJ 160/140-145 ADI 1.063 DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), consoante tem proclamado a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: O Estado no pode legislar abusivamente. A atividade legislativa est necessariamente sujeita rgida observncia de diretriz fundamental, que, encontrando suporte terico no principio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescries irrazoveis do Poder Publico. O principio da proporcionalidade que extrai a sua justificao dogmtica de diversas clausulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due processo f law acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Publico no exerccio de suas funes, qualificando-se como parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que no veicula qualquer contedo de irrazoabilidade, presta obsequio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se clusula que consagra, em sua dimenso material, o principio do substantive due process of law (CF, art. 5, LIV). Essa clausula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noo de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuio jurdica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrao instaurao normativa possa repousar em
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n 278127/MA, rel. Min. Marco Aurelio. DJU de 26/09/2000, p. 56.
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juzo meramente politico ou discricionrio do legislador. (RTJ 176/578580, Rel. Min. CELSO DE MELO, Pleno)6

O quarto perodo dar-se com a possibilidade dos tratados internacionais, que tratam de direitos humanos tornar-se uma norma, no Brasil, com dimenso constitucional. Inicialmente, com a promulgao da Carta Magna de 1988, o legislador permitiu a possibilidade da abertura material da Constituio a novos direitos fundamentais derivados de tratados subscritos pelo Brasil, na forma do Art. 5, pargrafo segundo. Acontece que, apesar do legislador constituinte permitir a ampliao dos direitos e garantias fundamentais, o Supremo Tribunal Federal entendia que qualquer tratado, seja de direitos humanos ou no, apenas ingressaria no ordenamento jurdico em nvel de norma infraconstitucional. Veja:
Prevalncia da Constituio, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenes internacionais, includas as de proteo aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicao da norma do Pacto de So Jos: motivao. II. A Constituio do Brasil e as convenes internacionais de proteo aos direitos humanos: prevalncia da Constituio que afasta a aplicabilidade das clusulas convencionais antinmicas. 1. Quando a questo - no estgio ainda primitivo de centralizao e efetividade da ordem jurdica internacional - de se r resolvida sob a perspectiva do juiz nacional - que, rgo do Estado, deriva da Constituio sua prpria autoridade jurisdicional - no pode ele buscar, seno nessa Constituio mesma, o critrio da soluo de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que bastante a firmar a supremacia sobre as ltimas da Constituio, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a prevalncia no conflito: mesmo nessa hiptese, a primazia derivar da Constituio e no de uma apriorstica fora intrnseca da conveno internacional. 2. Assim como no o afirma em relao s leis, a Constituio no precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia est nsita em preceitos inequvocos seus, como os que submetem a aprovao e a promulgao das convenes ao processo legislativo ditado pela Constituio e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqncia, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, no implica assumir compromisso de logo com o entendimento - majoritrio em recente deciso do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relao s convenes internacionais de proteo de direitos fundamentais, preserva a jurisprudncia que a todos equipara hierarquicamente s leis ordinrias. 4. Em relao ao ordenamento ptrio, de qualquer sorte, para dar a eficcia pretendida clusula do Pacto de So Jos, de garantia do duplo grau de jurisdio, no bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituio, acrescentando-lhe limitao oponvel lei como a tendncia do relator: mais que isso, seria necessrio emprestar norma convencional fora ab-rogante da Constituio mesma,
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 265.780/PE. rel. Min. Celso de Mello, DJU de 07/ 08/2002, p. 65.
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quando no dinamitadoras do seu sistema, o que no de admitir. (STF, RHC 79.785, Rel. Min. Sepulveda Pertence, julgamento em 29-3-00, DJ de 22-11-02).

A Emenda Constitucional de n 45/2004 incluiu o 3 no Art. 5 com a seguinte redao: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Diante da nova previso constitucional, os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos e sejam aprovados com os devidos quruns passam a gozar de dimenso constitucional. J os demais tratados, podem ser ratificados pelo Brasil com nvel infraconstitucional, por bvio, no pode derrogar quaisquer preceitos constitucionais. Com a inovao trazida pela Emenda Constitucional n 45/2004 surge um problema: os tratados anteriores que versem sobre direitos humanos anteriores a tal emenda sero normas infraconstitucionais ou tero dimenso constitucional? O Supremo Tribunal Federal seguindo orientao do Ministro Gilmar Mendes reconheceu que os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos possuem dimenso supralegal que um estgio intermedirio entre a Constituio Federal e as normas legais, de maneira que, revoga materialmente e hierarquicamente as normas. Veja deciso seguindo tal linha de raciocnio:
PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988. POSIO HIERRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO. Desde a adeso do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ambos no ano de 1992, no h mais base legal para priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Cdigo Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n 911/69, assim como em relao ao art. 652 do Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002). ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N 911/69. EQUIPAO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITRIO. PRISO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. A priso civil do devedor-fiduciante no mbito do contrato de alienao fiduciria em garantia

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viola o princpio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurdico prev outros meios processuais-executrios postos disposio do credorfiducirio para a garantia do crdito, de forma que a priso civil, como medida extrema de coero do devedor inadimplente, no passa no exame da proporcionalidade como proibio de excesso, em sua trplice configurao: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n 911/69, ao instituir uma fico jurdica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositrio, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atpica de depsito, transbordando os limites do contedo semntico da expresso "depositrio infiel" insculpida no art. 5, inciso LXVII, da Constituio e, dessa forma, desfigurando o instituto do depsito em sua conformao constitucional, o que perfaz a violao ao princpio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E NO PROVIDO. (STF, RE n 349703/RS, Pleno, rel. Min. Carlos Brito, DJe 104, publicado em 05/06/2009)

Diante do exposto, conclumos que o Supremo Tribunal Federal reconhece a dimenso constitucional dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, respeitando sempre os princpios da proporcionalidade, razoabilidade e a relatividade dos direitos fundamentais.

2.1 Utilidade e Princpios que fundamentam a sua existncia

O sistema constitucional brasileiro permite o intrprete ampliar o horizonte das normas constitucionais por meios dos princpios fundamentados na existncia do bloco de constitucionalidade, uma vez que no se limita aos enunciados prescritos no ordenamento jurdico. Como j estudado nas linhas acima, os princpios tm o papel vetorial do sistema constitucional, tendo a capacidade de influenciar as demais normas, bem como at materializar-se como uma norma jurdica. O ilustre Canotilho afirma que a Constituio no deve ter apenas regras positivadas, ou seja, confirma a funo e existncia dos princpios no sistema constitucional, de maneira que, um elemento essencial para todo ordenamento jurdico. At porque, ainda que alguns princpios no estejam prescritos expressamente, estes podem influenciar, conduzir, servir de paradigma para o controle de constitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal, em suas decises, vem reconhecendo a importncia e funcionalidade dos princpios constitucionais para com o sistema constitucional, de modo que, utiliza-os como paradigma para o controle de constitucionalidade. Nesse nterim, seguem abaixo, deciso do Supremo Tribunal Federal reconhecendo os princpios como paradigma:

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Ementa: agravo de instrumento - concurso pblico - exame psicotcnico exigncia de rigor cientfico - necessidade de um grau mnimo de objetividade - direito do candidato de conhecer os critrios norteadores da elaborao e das concluses resultantes dos testes psicolgicos que lhe tenham sido desfavorveis - possibilidade de impugnao judicial de tais resultados - princpio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional dos atos da administrao pblica - recurso improvido. - O exame psicotcnico, especialmente quando possuir natureza eliminatria, deve revestir-se de rigor cientfico, submetendo-se, em sua realizao, observncia de critrios tcnicos que propiciem base objetiva destinada a viabilizar o controle jurisdicional da legalidade, da correo e da razoabilidade dos parmetros norteadores da formulao e das concluses resultantes dos testes psicolgicos, sob pena de frustrar-se, de modo ilegtimo, o exerccio, pelo candidato, da garantia de acesso ao Poder Judicirio, na hiptese de leso a direito. Precedentes. (STF, AI-AgR 625617/DF, Rel. Min. Celso de Mello, publicado no DJ 03/08/07).

Com a utilizao dos princpios constitucionais nos julgamentos demonstra a sua capacidade detentora de uma legitimidade material, seja automtica ou atravs do Supremo Tribunal Federal, de normas jurdicas com carter materialmente constitucionais, o que basta para a admisso do bloco de constitucionalidade no ordenamento jurdico brasileiro. O bloco de constitucionalidade tem condo prtico de aumentar a quantidade de normas que sejam utilizadas como paradigma para fins de controle de constitucionalidade. Ou seja, so grupos de normas que servem de parmetro para as demais normas do sistema inferiores a tais. Em suma, pontua-se que, diretamente proporcional a ampliao da delimitao dos limites de paradigma das normas constitucionais com o controle de constitucionalidade das normas infraconstitucionais. Tendo em vista que, havendo um maior alargamento das normas constitucionais ocorrer uma maior vinculao dos administrados, administradores e julgadores Constituio.

3 Consequncias do reconhecimento

O presente trabalho no tem o escopo de esgotar a matria sobre as consequncias do reconhecimento do bloco de constitucionalidade, sendo assim, enumeramos trs consequncias: modificao da classificao constitucional, resoluo do conflito entre normas constitucionais e a atuao do poder reformador no bloco de constitucionalidade.

3.1 Modificao da classificao constitucional

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Conforme j analisado em captulos anteriores, a doutrina brasileira classifica a Constituio quanto ao contedo constitucional, em sentido formal e material. Sendo, em sentido material da Constituio, as normas que tratam dos direitos fundamentais e estruturais do Estado como: a organizao dos seus rgos, os direitos e garantias fundamentais. O sentido formal so normas que criam o processo de formao de tais, no tendo a capacidade de legislar sobre o contedo das mesmas, pois apesar de ser criadas atravs de um processo solene, especial, constitucional apenas por est inserida na Constituio. Tendo em vista essa classificao, a Constituio Federal/1988 era classificada como uma constituio 7formal, pois no seu bojo contm normas que no tem o carter constitucional. Acontece que, com a Emenda Constitucional 45/2004, com a insero do 3 no art. 5 da Constituio Federal tal distino merece destaque em relao aos tratados internacionais de direitos humanos, haja vista que os mesmos so normas de carter materialmente constitucionais, afinal enunciam normas que instituem de direitos e garantias, contudo, a partir do momento que atenderem as formalidades formalmente constitucionais passa a ter um sentido misto, tendo em vista que foi inserida na Constituio atravs de um rito solene, especial. Nesse sentido, Pedro Lenza salienta que:
Cabe observar (...) que, com a introduo do art. 5, 3, pela EC n. 45/04, passamos a ter uma espcie de conceito misto j que a nova regra s confere a natureza de emenda constitucional (norma formalmente constitucional) aos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos (matria), desde que observadas as formalidades de aprovao (forma)8.

O ilustre doutrinador Pinto Ferreira entende que a Constituio pode ser classificada como reduzida ou variada sob o critrio da sistemtica. Quanto reduzida so aquelas normas existentes, sistematizada em um nico texto, em apenas um cdigo. Enquanto que, a Constituio variada contm normas espalhadas em diversos diplomas legais9. At o advento da Emenda Constitucional n 45/2004, os doutrinadores que defendia este critrio sustentavam que a presente Constituio apresentava-se como reduzida, ou seja, suas normas encontravam-se em um nico texto. Todavia, a partir da incluso do 3 no art. 5, a Constituio Federal passou a ser classificada como variada, haja vista que as normas
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DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2006. LENZA, Pedro. Direito Constitucional. 12. ed., 2008. p. 62. 9 FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 1999.

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podem ser encontradas em diversos diplomas legais ampliando o paradigma do bloco de constitucionalidade. Como j dito captulos anteriores, o sistema constitucional brasileiro aberto tendo as respostas dos problemas supervenientes serem obtidas em outros ordenamentos jurdicos, considerando sempre os costumes, valores, realidade social, poltica, economia, afinal o sistema jurdico precisa ser coordenado, coeso e harmnico.

3.2 Resoluo do conflito entre normas constitucionais

O bloco de constitucionalidade dar-se atravs do conjunto de regras e princpios constitucionais tendo a capacidade de ordenar o sistema normativo. Tendo em vista, o bloco de constitucionalidade ser formado por normas constitucionais implcita ou expressa, em vrios ou nico documento legal, podendo enunciar dispositivos conflitantes entre si, acaba resultando no fenmeno jurdico denominado Antinomia jurdica. A antinomia jurdica pode ser classificada em reais ou aparentes, sendo aparente aquela em que a soluo dos conflitos encontra-se no prprio ordenamento jurdico, enquanto que a antinomia real exige a edio de outras normas para solucionar o conflito. Dentro do ordenamento jurdico, utiliza-se como critrio da soluo de antinomias o carter hierrquico, lei superior derroga lei inferior; o cronolgico, lei posterior derroga lei anterior; e o da especialidade, lei especial derroga lei geral A incompatibilidade das normas se dar com algumas caractersticas como, ambas as normas serem jurdicas; vigentes e pertencentes a um mesmo ordenamento; devem emanar de autoridades competentes num mesmo mbito normativo, prescrevendo ordens ao mesmo sujeito; devem ter operadores opostos e os seus contedos devem ser a negao interna um do outro; o sujeito, a quem se dirigem as normas conflitantes deve ficar numa posio insustentvel. Quando as normas jurdicas conflitantes tenham o mesmo status, nvel hierrquico, determinados princpios devido a sua fundamentalidade permite se apresentar como superiores. Alguns doutrinadores entendem que havendo conflito entre princpios e regras constitucionais, tal norma constitucional prevalecer em detrimento dos princpios quando da necessidade no momento da aplicao dos princpios sejam verificadas as possibilidades fticas e jurdicas existentes.

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Humberto vila considera:

os princpios as normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao de correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo[...]se houver um conflito real entre um princpio e uma regra de mesmo nvel hierrquico, dever prevalecer a regra e, no, o princpio, dada a funo decisiva que qualifica a primeira10.

Apesar de ter sido constatado linhas acima que, a diferena entre regras e princpios tem como caracterizadores o grau de abstrao, no se pode concluir que as regras so superiores ou fundamentais aos princpios por este motivo. Humberto vila utiliza-se da argumentao jurdica como vetor de influncia na tomada de deciso de um conflito entre as normas constitucionais, apresentando a atividade interpretativa diviso de argumentao institucional ou argumentao no-institucional. Sendo a argumentao institucional aquela materializada apenas sobre argumentos positivados juridicamente e a argumentao no-institucional aquela que se utiliza de argumentos de natureza prtica, na qual depende de uma reflexo do intrprete sob a realidade social, econmica, poltica. Para Alexandre Santos de Arago, o conflito entre regras e princpios constitucionais deve ser resolvido atravs da atuao do prprio legislador ou com o constituinte, veja:
Em um conflito entre regras e princpios da mesma hierarquia normativa, deve prevalecer aquela, que tem a natureza de uma prvia ponderao dos valores envolvidos feita pelo poder poltico a priori legitimado para tanto, o prprio Constituinte ou o Legislador. Apenas a ausncia de regra constitucional e legal especfica pode abrir ao Poder Judicirio ou Administrao a possibilidade de efetuar a sua ponderao dos valores envolvidos11.

Canotilho, Celso Antnio e Paulo Bonavides defendem a supremacia dos princpios constitucionais, tendo em vista o grau de fundamentalidade, importncia e superioridade arraigada nos princpios. O ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Graus compartilha desse entendimento sedimentando que:

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VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2005. p. 70-83. DE ARAGO, Alexandre Santos. A Supremacia do Interesse Pblico no Advento do Estado de Direito e na Hermenutica de Direito Pblico Contemporneo. p. 11.

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logo, como observei em uma outra oportunidade, no se manifesta jamais antinomia jurdica entre princpios e regras jurdicas. Estas operam como concreo daquelas. Em conseqncia, quando em confronto dois princpios, um prevalecendo sobre o outro, as regras que do concreo ao que foi desprezado so afastadas: no se d a sua aplicao a determinada hiptese, ainda que permaneam integradas, validamente no ordenamento jurdico12.

Celso Antnio Bandeira de Mello defende que a violao de um principio muito mais grave e prejudicial do que a transgresso de uma regra, essa violao implica numa subverso dos valores fundamentais do sistema jurdico. Para o autor, os princpios so:
Mandamentos nucleares de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico13.

Seguindo em defesa de que os princpios so vetores de conduo do sistema sendo atribuda identidade e estrutura ao sistema jurdico, seus efeitos se irradiam por todo o crculo de sua atuao. No resta dvida que, os princpios se sobrepem as regras em caso de choque entre essas normas com mesmo nvel hierrquico, tendo em vista a incorporao de valores fundamentais nos princpios originados pelo bloco de constitucionalidade, que resulta numa unidade constitucional harmoniosa e coesa.

3.3 Ampliao da atuao do poder reformador no bloco de constitucionalidade

O poder constituinte derivado reformador consiste na possibilidade de alterar o texto da Constituio, sendo tais alteraes pontuais (Emendas Constitucionais) ou globais (Reviso Constitucional). As mudanas podem ser dar atravs da reforma constitucional (processo formal) ou mutao constitucional (processo informal). Sendo o processo formal alteraes no texto formal da Lei Maior respeitando determinadas formalidades e a mutao constitucional alteraes que ocorre no sentido e alcance das normas constitucionais, contudo no tem a capacidade de alterar o texto formal. Com o advento da Emenda Constitucional de n 45 de 2004 que inseriu o 3 no Art. 5 na Constituio Federal de 1988, o poder reformador ganhou um importante papel na
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GRAUS, Eros Roberto. Despesas pblicas conflito entre princpios e eficcia das regras jurdicas. p. 142 DE MELLO, Celso Antnio Bandeira. Op. cit. 17 ed. 2004. p. 842.

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Constituio do bloco de constitucionalidade, haja vista que passou a atuar como fonte reprodutora das normas dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos e sejam aprovados com o qurum adequado ter um status constitucional. O poder reformador tem a funo de enunciar as normas contidas na Constituio Federal, alm de consagrar os tratados internacionais de direitos humanos como normas formalmente constitucionais, conforme procedimento previsto no pargrafo aludido. Sendo assim, as competncias do poder reformador aumentaram possibilitando a construo do bloco de constitucionalidade atravs do 3, do art. 5, da Constituio Federal que prescreve, os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas Constituio. O poder reformador, juntamente com o Supremo Tribunal Federal, vem implementando a ampliao do paradigma do controle de constitucionalidade no sistema constitucional brasileiro. Uma vez que, com edies de novas leis com carter constitucional pelo poder reformador haver mais normas com tal supremacia que permite consequentemente a ampliao do paradigma do controle de constitucionalidade. Uma vez que, as normas inferiores devem estar em consonncia com tais, afinal o sistema jurdico no permite que uma norma infraconstitucional diverge de uma norma com carter constitucional.

4 Consideraes Finais

O instituto jurdico denominado bloco de constitucionalidade tem a capacidade de reconhecer a existncia de normas com carter constitucional no contida expressamente na Constituio, de maneira que, tem o papel de alargar o paradigma do controle de constitucionalidade. A doutrina majoritria afirma que o bloco de constitucionalidade surgiu, na Frana, a partir da deciso do Conselho Constitucional Francs, proferida em 16 de julho de 1971, sobre a liberdade de associao. Nesta deciso, o Conselho Constitucional Francs considerou o carter constitucional das normas prescritas na Constituio de 1958, na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, no Prembulo da Constituio de 1946, e nos Princpios Fundamentais reconhecidos pelas Leis da Repblica. O sistema constitucional brasileiro um conjunto normativo aberto de regras e princpios que formam uma unidade coordenada, harmoniosa e coesa, pautando sempre numa

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supremacia das normas constitucionais. Apesar do sistema jurdico possibilitar a sua apresentao de forma aberta, permitindo assim, uma ampliao do paradigma do controle de constitucionalidade, uma vez que as respostas dos problemas surgidos podem ser obtidos em normas constitucionais dispersas do ordenamento jurdico. O bloco de constitucionalidade brasileiro teve seu nascedouro com a promulgao da Constituio de 1988, haja vista ter trazido em seu bojo ampliao das tutelas, novos direitos e garantias constitucionais. Desde o ano de 2000, o Supremo Tribunal Federal reconhece a presena dos princpios implcitos em nvel de direitos fundamentais, de maneira que, tornouse pacifico a sua incidncia e incluso consequente no bloco de constitucionalidade servindo ento como parmetro para o controle de constitucionalidade. Com a edio da Emenda Constitucional n 45, incluindo o 3 no art. 5 da Constituio Federal, pacifica o status constitucional do mbito de validade das normas constitucionais. Est tambm a implementar uma Constituio formada por elementos que impulsionam o campo de atuao das normas constitucionais, ou seja, no entendida apenas como um documento nico, mas dotada de um conjunto de normas constitucionais que compe o sistema constitucional. O sistema constitucional brasileiro constri o seu bloco de constitucionalidade por meio da reunio da Constituio de 1988, dos direitos fundamentais sediados nos tratados internacionais, bem como dos direitos fundamentais implcitos que so extrados dos prprios direitos fundamentais e dos direitos decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio. Vale dizer, como a materialidade constitucional fator determinante da dignidade da Magna Carta, o sistema constitucional brasileiro acaba por exigir a reunio das suas normas para efetivar a tima concretizao de sua vontade, construindo, assim, o bloco de constitucionalidade brasileiro. O bloco de constitucionalidade est em constante evoluo sendo a doutrina e jurisprudncia propulsora de novos valores a serem cristalizados e construdos. Sendo assim, as reflexes sobre o presente tema permanente e, sobretudo, um acompanhamento nas decises da corte suprema, pois esta que define os parmetros utilizados para o controle de constitucionalidade.

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