DROIT COMMERCIAL INTRODUCTION

Depuis 2005, on pourrait appeler cette matire droit de la sauvegarde des entreprises en plus des appellations habituelles (droit de la faillite, droit des entreprises en difficult). Lessentiel de ce droit est dorganiser collectivement les consquences des difficults, voire de linsolvabilit dun professionnel, ce qui doit dboucher, en principe, sur le redressement de ce professionnel. Lorganisation collective soppose aux initiatives individuelles (cranciers, salaris et cocontractants de lentreprise), qui sont elles-mmes gouvernes par le principe de la rapidit et dpendent des srets appartenant tel ou tel crancier, soit le prix de la course (chaque crancier va exercer ses droits et faire en sorte dtre pay le plus vite possible). En consquence, les cranciers ne sont pas traits sur un pied dgalit et laddition de ces initiatives individuelles prcipite les difficults et empche tout redressement. Lorganisation collective signifie galement que les partenaires de lentreprise essentiellement les cranciers ne pourront plus agir individuellement et devront se soumettre des rgles communes. Les cranciers vont tre privs de leurs prrogatives au profit dorganes qui vont les reprsenter. Ils sont appels mandataires judiciaires (autrefois reprsentants des cranciers). Linsolvabilit peut tre dfinie de plusieurs manires, mais sidentifie surtout la notion de cessation de paiements (cesser de payer les cranciers dont les crances sont exigibles avec les disponibilits financires). Prenons le contre-exemple dune entreprise dote dun important patrimoine immobilier, mais devant, la fin du mois, faire la paye de ses salaris. Elle na pas cet argent et donc une crance rapidement exigible. Bien quelle ait de nombreux actifs, cette entreprise est en tat de cessation de paiements. En amont mme de linsolvabilit, avant mme que lentreprise soit confronte un incident de paiement, elle peut rencontrer des difficults. Pendant longtemps, seuls les commerants, personnes physiques ou morales, taient concerns par ce droit. Chemin faisant, on y a ajout les artisans, les agriculteurs, les personnes morales de droit priv mme non commerantes et, dsormais, les professions librales. En dehors de ce droit, restent essentiellement les personnes physiques non commerantes pour leur sphre dactivit prive et qui ne sont pas membres dune profession librale. Leurs difficults relvent du droit de la consommation (droit du surendettement). Lobjectif de ce droit est le redressement de lentreprise appel galement sauvegarde ; tout doit donc tre fait pour sauver lentreprise avec un triple objectif affich : - Maintenir lactivit conomique indispensable aux socits industrielles. - Maintenir un maximum demplois. - Permettre le paiement des cranciers. Si lon reprend lexemple donn, deux solutions sont envisageables : - Lui permettre de payer ses salaris sans entrer en liquidation parce quelle a encore un avenir conomique. - Liquider lentreprise en vendant les immeubles pour payer salaris, fournisseurs et banquiers. Cela tant, tout est fait pour redresser, mais cela ne fonctionne pas souvent, ce qui explique que le droit des entreprises en difficult a t rgulirement modifi, sinon amlior.

Les tats de ces rformes successives privilgient le traitement en amont des difficults appel galement prvention. Plusieurs tapes : Deux lois de 1984 : premire loi sur la prvention des difficults des entreprises avec la cration de procdure dalerte et 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaire des entreprises. En 1994, un premier point dtape a t fait et on sest aperu que les deux lois prcdentes devaient tre modifies et ce la a t fait avec la loi du 10 juin 1994. Loi de sauvegarde des entreprises du 16 juillet 2005 entre en vigueur le 01 janvier 2006 : son intitul ne doit pas tromper car lobjectif gnral est de sauvegarder les entreprises do son intitul. Au-del de cela la sauvegarde est lune des procdures mises en place par la loi et son au nombre de quatre ou de cinq. Elle est la fois un objectif gnral est une procdure en particulier. Pourquoi cette loi ? Lexprience a montr que lobjectif est chaque fois le mme et consiste prendre en amont les difficults, de prvenir plutt que de traiter les difficults, de maintenir lactivit, poursuivre lexploitation, sauver des emplois. Malheureusement, cela ne fonctionne pas aussi bien quon pouvait lesprer. Avant lentre en vigueur de la loi de sauvegarde, sur 100 procdures collectives ouvertes, entre 85 et 90 dbouchaient sur une liquidation judiciaire, aveu dun chec. La loi de 2005 est issue de ces expriences : exemple : dans le cas du dossier Alsthom, cette entreprise devait de largent aux banques. Il fallait demander des efforts aux banques pour quelles ne demandent pas leur remboursement et ce immdiatement. Toutes les banques devaient donner leur accord car on tait au dehors de la procdure collective. Le gouvernement sest demand sil tait normal quune petite banque paralyse le plan de sauvetage. Lide sest dessine de faire voter les cranciers la majorit pouvant li la minorit. Au bout de vingt ans on a cre la loi de 2005. Recodification du droit des affaires et tous ces textes ont dsormais leur sige dans le code de commerce : articles L 610 et suivants. Plusieurs procdures : Le mandat ad hoc La conciliation La sauvegarde Le redressement judiciaire La liquidation judiciaire Pendant longtemps, on distinguait les procdures de prvention de difficult des procdures de traitement des difficults. La ligne de partage ctait ltat de cessation de paiement. Il fallait se demander si lentreprise pouvait payer ses dettes courantes et si tel tait le cas elle ntait pas en cessation de paiement. Jusquen 2005, il ny avait que quatre procdures (2+2). La ligne de partage ne se situe plus au mme endroit : Le mandat ad hoc suppose que lentreprise ne soit pas en situation de cessation de paiement. La conciliation (pris le relais de lancien rglement amiable) : elle est ouverte soit aux entreprises qui ne sont pas en cessation de paiement ou pour celles qui le sont mais de moins de 45 jours.

La sauvegarde est ouverte aux entreprises qui ne sont pas en tat de cessation de paiement mais qui envisage de ltre. Le redressement et la liquidation judiciaire supposent que lentreprise soit en tat de cessation de paiement.

Plusieurs innovations : Cration de la procdure de sauvegarde Remplacement de lancien rglement amiable par la nouvelle conciliation. Lextension du domaine de la loi aux professions librales La loi ne fait plus de la cessation de paiement la ligne de partage entre certaines procdures et dautres. Les difficults de lentreprise sont loccasion dune mise lpreuve de la plupart des branches du droit. Le droit des obligations est directement concern puisque les cranciers voient leurs droits paralyss. Le droit des srets na vritablement de sens qu loccasion dune procdure collective ; les salaris ont un privilge sur les autres cranciers. Lorsque lentreprise dpose le bilan ; cet avantage prend tout son sens. Le droit des procdures collectives est le droit des intrts contradictoires. Souvent on oppose les salaris et les cranciers en disant quil faut poursuivre lactivit, maintenir lemploi quitte demander ou imposer des sacrifices aux cranciers. Si on sacrifie trop les cranciers, les banques qui prtent ne pourront plus tre rembourses. Il faut arbitrer entre les intrts catgoriels et les intrts gnraux. Depuis une vingtaine dannes, le lgislateur a compris que le droit des procdures collectives est dabord un droit conomique que de sanction. Dans la majorit des cas, les difficults des entreprises sont dues des facteurs conjoncturels ou structurels mais trs rarement des fautes commises par les dirigeants. La loi distingue lentreprise, ses difficults, son redressement des ventuelles fautes commises par les dirigeants.

1re PARTIE Le mandat ad hoc

Procdure qui permet au chef dentreprise confronter des difficults de solliciter du prsident du tribunal (TGI ou TC) la nomination du mandataire ad hoc qui na pas dautre mission que celle qui est sollicite par le chef dentreprise et accorde par le tribunal. Cette mission cest gnralement une mission dassistance dans la recherche dune solution aux difficults. Cela dpend souvent des difficults financires mais celles-ci sont souvent la consquence de difficults conomiques. Cela peut-tre des difficults dordre gnral ou ponctuel. Tout dpend de ce que demande le chef dentreprise au prsident du tribunal. Cest du cas par cas. Cest une procdure qui est confidentielle : exemple : Eurotunnel : Mr Badinter avait nomm mandataire ad hoc, Marionnaud. La procdure de mandat ad hoc a toujours exist mais a une origine plus concrte dans la crise de limmobilier des annes 1990. Il a t institutionnalis par le tribunal de commerce de Paris lors de cette crise. La loi de 2005 a rglement le mandat quil ne ltait auparavant. Jusquen 1994, le code de commerce ne disait pas un mot sur le mandat ad hoc. En 1994, le code a t modifi pour au dtour dune phrase faire rfrence au pouvoir quavait le prsident du tribunal de dsigner en temps de besoin un mandataire ad hoc. La loi de 2005 a impos trois rglementations : Le mandat ad hoc comme la conciliation est plac sous le sceau de la confidentialit. Toute personne qui concourt une procdure de mandat ad hoc, c'est-dire le mandataire ad hoc lui-mme, le dbiteur (lentreprise qui sollicite le mandat), les partenaires de lentreprise. Trois remarques : Cette confidentialit est indispensable pour permettre, sil y lieu, le bon aboutissement des ngociations. Si la procdure de mandat ad hoc tait porte la connaissance du public, les difficults de lentreprise se trouveraient aggraves puisque les partenaires de lentreprise lui retireraient sa confiance. Il y a parfois des conflits dintrt entre une exigence de confidentialit et de transparence du au march, c'est--dire la bourse lorsque lentreprise est cote. Faut-il informer le march de louverture dune procdure de mandat ad hoc ? Cela nest pas ncessaire et ce serait mme contre productif. En ce qui concerne la procdure suivie pour aboutir la dsignation dun mandataire ad hoc, le chef dentreprise a un monopole cet gard. Cest lui et lui seul qui peut demander la nomination dun mandataire ad hoc. On verra par exemple quen matire de redressement judiciaire, le dbiteur lui-mme peut le demander (dpt de bilan) ; de mme pour un crancier ou le Tribunal de Commerce. Cette demande de dsignation est faite de faon unilatrale et non contradictoire, cest--dire par une requte prsente par le chef dentreprise au Prsident du Tribunal de Commerce ou du Tribunal de Grande Instance. Les difficults de lentreprise et la mission sollicite auprs du Prsident de la part du requrant y figurent. Gnralement, la requte peut donner quelques pistes de solutions aux difficults de lentreprise. Le Prsident convoque alors le dbiteur qui est entendu. Il dispose alors dun dlai dun mois pour dsigner un mandataire ad hoc. Si un mandataire nest pas dsign dans un dlai dun mois, il est rput avoir refus. Dans le cas contraire, une mission est impartie au mandataire ad hoc en 4

plus dun dlai. Dans la mme ordonnance, le Prsident statue galement sur la rmunration qui sera verse au mandataire ad hoc. La notion de cessation de paiement : la requte doit justifie que lentreprise mme si elle a des difficults nest en pas ltat de cessation de paiement Les incompatibilits en remplir une mission de mandataire ad hoc : qui peut tre mandataire ? Nimporte qui. En pratique, sont dsigns comme tel ceux qui font profession dadministrateur judiciaire ou de mandataire judiciaire. Sont parfois nomms mandataire ad hoc des anciens chefs dentreprise ou ceux qui ont une autorit morale. La loi de 2005 est venue limiter ce principe en posant quelques incompatibilits pour moraliser la procdure : Ne peut pas tre nomme une personne qui dans les deux dernires annes a reu une rmunration de lentreprise ou dun crancier de lentreprise ou dun actionnaire important de lentreprise. Un juge au tribunal de commerce en activit ou ayant quitt ses fonctions depuis moins de cinq ans.

En conclusion, on peut dire : quil sagit dune procdure un peu fourre tout et qui permet par sa souplesse tout une srie de mission (de la plus ponctuelle la plus large). La personnalit et limplication du mandataire ad hoc vont tre trs importante car son objectif est de convaincre notamment les cranciers de lentreprise de faire dune manire ou dune autre des efforts comme pour les banques. Le dlai imparti par le prsident peut tre raccourci si aucun accord nest envisageable. Mais ce mme dlai peut tre prorog sil y a des perspectives daccord. Il ny a pas de dlai maximum. Sil y a un accord ; objectif du mandat ad hoc, il est traduit par la signature dun protocole daccord sign par lentreprise et les partenaires y concourrant, sachant que tous les partenaires de lentreprise ne sont pas forcment parties laccord. Certains ont t tenus en dehors de laccord, dautres ont refus. Il ny a aucun pouvoir coercitif de la part du mandataire ad hoc ; ce nest pas oblig de trouver un accord. Un accord peut tre ncessaire mais juger insuffisant. Cet accord conclu sous lgide du mandataire ad hoc sign par lui va tre insuffisant car il ny a pas deffet juridique spcifique attach laccord car nest quun simple acte sign sous seing priv. Souvent lentreprise et les partenaires souhaitent plus formaliser par un cadre juridique quest celui de la conciliation. Lorsquun accord intervient dans le cadre du mandat ad hoc il est le plus souvent conclu sous la condition suspensive pour que cet accord soit ritr dans le cadre dune autre procdure ; celle de la conciliation. Dans ce cadre, si un accord intervient alors il est promis un double destin : Il est constat par le prsident du tribunal Cet accord est homologu par le tribunal lui-mme. Sil ny a pas daccord, il ny a aucun effet automatique. Tout a t essay dans le cadre du mandat ad hoc. Vraisemblablement, lavenir de lentreprise rside dans une procdure plus agressive et plus rigoureuse comme le redressement judiciaire

2nd PARTIE La conciliation

Cette procdure est lhritire de la procdure dite de rglement amiable cre en 1984 et amliore en 1994. Cette procdure se traduisait par la dsignation dun conciliateur. Cette procdure est paradoxale car sous lempire des lois antrieures, la procdure de rglement amiable ntait ouverte quaux entreprises qui ntaient pas en tat de cessation de paiement. La nouvelle procdure de conciliation est ouverte aux entreprises qui ne sont pas en tat de cessation de paiement ou qui y sont depuis moins de 45 jours. Lentreprise a une option : Si elle ntait en tat de cessation de paiement, elle a une triple option : Le mandat ad hoc La conciliation La sauvegarde Si elle est en tat de cessation de paiement, elle a une double option : La conciliation Le dpt de bilan qui dbouchera sur une liquidation ou redressement judiciaire. Le chef dentreprise doit se demander quelle procdure il va emprunter. La grande force du mandat ad hoc est sa souplesse mais sa faiblesse rside dans son absence de pouvoir coercitif. Quand le chef dentreprise dcide daller en conciliation, il entre dans une procdure qui est dj plus organise et il est probable que les difficults se sont faites plus pesantes. La procdure est donc plus rglemente et organise : exemple : elle a une dure maximum 5 mois. Comme en matire de mandat ad hoc, le dbiteur ; le chef dentreprise dispose du monopole de la demande douverture de la conciliation. Personne ne peut ly obliger et lui seul peut la demander. Si un accord a t conclu en mandat ad hoc et quil est conditionn sa ritration en conciliation. Demande unilatrale, non contradictoire qui passe par la voie dune requte qui expose quelle est lentreprise, ses difficults et sollicite la nomination dun conciliateur. Plus encore quen matire de mandat ad hoc, il y a un lment important relatif un ventuel tat de cessation de paiement car ici, il sagit daffirmer ou de dmontrer que lentreprise nest pas en cessation de paiement ou quelle lest mais depuis moins de 45 jours. Et pour ce faire, lexpert comptable, le commissaire au compte ou encore le commissaire financier de lentreprise tablissement une telle dmonstration avec chiffres lappui. Nouveaut de la loi de 2005 : Le plus souvent, le requrant, c'est--dire le chef dentreprise sest pralablement rapproch dun professionnel de ces matires relatives la restructuration des entreprises. Le prsident convoque le requrant et le prsident est libre de dsigner un conciliateur ou de refuser si par exemple les conditions poses par la loi ne sont pas runies. La personne mme du conciliateur : ce sont les mmes rgles que pour le mandat ad hoc. Nimporte qui peut tre conciliateur sous rserve des incompatibilits.

Plusieurs hypothses : Le prsident nomme un conciliateur. Si cest le mme que celui propos par le requrant alors il y a toutes les chances pour quil accepte sa mission et la procdure de conciliation est ouverte. Le prsident nomme un conciliateur qui naccepte pas la mission soit car il na pas le temps soit car il considre quil est en proie une des incompatibilits. Le prsident nomme un conciliateur qui est rcus par le dbiteur qui a 15 jours pour en faire la demande. Pourquoi le ferait-il ? Il considre que le conciliateur est frapp par lune des incompatibilits, quil y a conflit dintrt ou il a des raisons de se mfier du conciliateur. Ce dernier en est inform et il va sincliner en acceptant dtre rcus et le prsident dsignera un nouveau conciliateur. Si le conciliateur naccepte pas sa rcusation, le prsident doit se prononcer : o Soit il accepte la rcusation et dsigne un nouveau conciliateur o Il naccepte pas la rcusation et il maintient le conciliateur. Le dbiteur pourra faire appel. La mission du conciliateur : le conciliateur a pour mission lgale de favoriser la conclusion dun accord entre le dbiteur et les principaux cranciers de manire mettre fin aux difficults qui ont justifies louverture dune procdure de conciliation. Dans le mme cadre, la loi permet au conciliateur de faire des propositions de manire permettre la poursuite de lactivit et la prennit de lentreprise. Le conciliateur dispose dinformations fournies par le chef dentreprise ou par un expert. La dure de la mission : 4 mois plus un mois maximum de prorogation. Et cet lment de temps et important. Les cranciers : ce sont les partenaires conomiques et financiers de lentreprise et la conciliation a pour objet de parvenir un accord avec ceux-ci, au premier rang desquels, bien entendu les banques, mme sil existe dautres cranciers, dits publics. Comme en matire de mandat ad hoc, le conciliateur na pas de pouvoir coercitif, il a pour mission de favoriser la conclusion dun accord. Et quand on est crancier, conclure un accord signifie rduire le montant de sa crance ou de donner davantage de dlai de paiement ou rduire le taux des intrts. Quand on est une banque ou encore, quand on est un fournisseur, cest accept dtre pay la commande mais dans un dlai de 30, 60 ou 90 jours. Le risque cest que pendant la procdure de conciliation, comme dailleurs pendant la procdure du mandat ad hoc, un crancier ne joue pas le jeu : Si un crancier pendant la procdure de conciliation demande le paiement de ce qui lui est du notamment en justice, le dbiteur peut aussitt saisir le prsident du tribunal qui a ouvert la conciliation. Ce dernier peut imposer aux cranciers des dlais de grce (articles 1244 et suivants du code civil et qui ne peuvent excder deux ans). Laccord : Soit il ny a pas daccord et la procdure de conciliation va aller jusqu son terme ou sinterrompra avant. Soit il y a un accord La loi de 2005 a cre un nouveau privilge ; celui du new money . Cest une nouvelle sret donne ceux qui financent une entreprise dans le cadre dune procdure de conciliation. 7

Par dfinition, le banquier qui prte de largent lentreprise qui est en conciliation aura sous certaines conditions des privilges qui vont lui permettre en cas de procdure collective postrieure dtre privilgi par rapport aux autres cranciers. Cet accord devra tre homologu par le tribunal. Ce privilge est consenti de plein droit toute personne qui prte de largent lentreprise dans le cadre de laccord de conciliation. La loi est plus gnrale et il pourrait sagir aussi de fournisseurs qui font du crdit fournisseur, c'est--dire qui acceptent dtre pays avec dlai mais aussi dactionnaires ou associs de lentreprise qui prte de largent celle-ci. Cest ce quon appel des apports en compte courant. Il doit sagir dun nouveau financement et non pas par exemple une reconduction dune prorogation de financement existant. Cest un privilge qui est accord de plein droit par la loi et qui suppose un vritable crdit. Ce qui nest pas la cas lorsque largent est cens lentreprise sous la forme dune augmentation du capital ; ce que lon appel parfois des fonds propres. Comment une entreprise se finance ? Une entreprise peut se financer auprs : De tiers comme les banques ; elles empruntent De ses associs ou actionnaires. Ils ont deux possibilits pour la financer : Comme une banque, ils prtent lentreprise Ils mettent de largent dans lentreprise sous forme daugmentation de capital ; ce sont des fonds propres. La diffrence entre ces techniques de financement : Dans deux cas, lentreprise emprunte et elle devra donc un jour rembourser. Do la question du privilge. Lorsque lentreprise augmente son capital alors elle nemprunte pas et largent lui est dfinitivement acquis et elle naura pas rembourser ses associs ou actionnaires. Tout ceci dure le temps de la conciliation, au maximum 5 mois (4+1) : sur quoi la conciliation peut-elle dboucher ? Il ny a pas daccord : alors cela dbouchera sur une procdure de sauvegarde de redressement ou de liquidation judiciaire. Le tribunal peut ouvrir doffice une procdure de redressement de liquidation judiciaire. Tout va dpendre du fait que lentreprise soit ou non en tat de cessation de paiement. Il y a un accord : personne nest oblig de participer laccord. Celui-ci met fin aux difficults de lentreprise. Si lentreprise tait en tat de cessation de paiement depuis moins de 45 jours, laccord doit mettre fin cet tat. Comment se prsente cet acte ? Cet accord est un acte sous seing priv Conclu entre dun ct le dbiteur et les cranciers qui ont accept de participer Est quasi ou toujours signataire de laccord le conciliateur sous lgide duquel laccord a t conclu. Deux procdures soffrent alors aux parties : La constatation de laccord : va avoir pour principal objet de donner laccord force excutoire. Les parties pourront alors faire vivre laccord. Elle est sollicite sur requte de toutes les parties laccord et prsente au prsident du tribunal, celui-l mme qui a ouvert la conciliation. Avant et constater laccord, il vrifie que lentreprise nest en tat de cessation de paiement ou que cet accord met fin cet tat.

Laccord est alors constat par le prsident. Il ny a aucune publicit dorganiser, ni aucun recours possible. Tout reste confidentiel. Lhomologation de laccord : le simple effet de la constatation est de doter laccord de la force excutoire. Or, les banquiers taient attachs plus de scurit et deffet dcoulant de laccord. Cela va passer par lhomologation. Il va avoir un vritable contrle sur la teneur mme de laccord. Ce contrle en vue de lhomologation est excut par le tribunal lissue dune vritable audience. Sous lempire de la loi ancienne, il existait le rglement amiable, procdure supposant que lentreprise ne soit pas en tat de cessation de paiement. Lorsquun accord tait trouv, il pouvait tre galement homologu. Mais la jurisprudence a fait peu de cas de cette homologation allant jusqu dcider que mme sil y en avait eu une si ensuite lentreprise tait soumise une procdure de liquidation ou de redressement judiciaire, les juges pouvaient dcider que lentreprise tait en tat de cessation de paiement avant lhomologation. Trois lments de cette nouvelle homologation : Do lide dune homologation dote de pouvoir plus important. Celle-ci est demande par le dbiteur lui-mme et non pas sur requte conjointe de toutes les parties. Elle est luvre non pas du prsident mais de tout le tribunal. Elle suppose de la part du tribunal, un vritable contrle sur plusieurs points : o Lentreprise ne doit pas tre en tat de cessation de paiement ou laccord doit mettre fin cet tat. o Laccord doit permettre la prennit de lactivit de lentreprise. o Le tribunal doit sassurer que laccord de porte pas atteinte aux cranciers non signataires de laccord. Dun point de vue procdural, cest le dbiteur qui demande lhomologation. La plupart du temps, les cranciers ne participeront laccord qu la condition quil soit homologu ! Le tribunal statue en chambre du conseil ( huit clos) en prsence du dbiteur, des cranciers parties laccord, du conciliateur lui-mme, du Ministre Public et des reprsentants des salaris. Le dbiteur a droit de faire appel du jugement refusant homologation. Le lgislateur a amnag la possibilit quune tierce opposition soit force lencontre du jugement dhomologation. Afin quelle soit possible, le jugement doit tre donc publi. Tout tiers peut alors avoir connaissance du contenu de laccord, sinon de lexistence dune procdure de conciliation. Celui-ci a alors dix jours pour faire tierce opposition. Ce dnouement de la procdure de conciliation ncessite donc un compromis entre confidentialit et scurit. En cas de procdure collective frappant ultrieurement le dbiteur, la date de cessation de paiement du dbiteur ne pourra jamais tre reporte avant la date du jugement dhomologation. Les effets de lhomologation sont donc une double scurit juridique. Depuis la loi nouvelle, les administrations publiques ont le droit dabandonner des crances. Avant celle-ci, elles ne pouvaient donner ou subir que des dlais de paiement. Si laccord nest pleinement pas excut, les cranciers recouvrent la totalit de leurs prrogatives. Si aucune procdure collective nest ouverte, lautre partie peut demander en justice la rsolution de laccord. Deux possibilits :

 Soit laccord nest pas homologu : le dbiteur a alors le droit de faire appel du jugement qui refuse lhomologation. Soit laccord est homologu : laccord nimplique pas ncessairement tous les cranciers de lentreprise. Il y a donc un risque que les droits des cranciers non signataires soient atteints. Do la possibilit quune tierce opposition soit forme lencontre du jugement dhomologation. Pour cela, il faut que lest tiers aient connaissance du jugement. Pour ce faire, il doit tre publi. Cest sur cette publication que sont apparus les problmes. Jusqu prsent, la procdure tait confidentielle mais par le biais de cette publication, tout tiers peut avoir connaissance de lexistence mme dune procdure de conciliation et de lhomologation. Ce tiers 10 jours pour faire tierce opposition, c'est--dire de demander au tribunal de revenir sur lhomologation la lumire des informations quil fournit au tribunal. Celui-ci peut refuser la tierce opposition ou linverse y faire droit. Ce dnouement de la procdure de conciliation doit tre une voie troite entre la scurit et la confidentialit. Pour que la conciliation marche, il faut quelle reste confidentielle. Lhomologation a deux effets importants : Le privilge de new money : il nest confr que si laccord est homologu. En cas ultrieurement de procdure collective, la date de cessation de paiement du dbiteur ne pourra jamais tre reporte en de de la date du jugement dhomologation. Ces effets ont pour but dtre une double scurit juridique. Avant la loi nouvelle, les administrations publiques ont le droit dabandonner des crances. Avant celle-ci, elles ne pouvaient donner ou subir que des dlais de paiement. En cas de survenance dune procdure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, durant la vie de laccord, celui-ci prend fin de plein droit. Les cranciers retrouvent lintgralit de leurs prrogatives, et le prteur profitera de son privilge de new money . Si laccord best pas excut mais quil ny a pas pour autant louverture dune procdure collective, lautre partie peut demander en justice la rsolution de laccord. La loi nouvelle structure les rgimes juridiques les uns par rapport aux autres. Le droit commun est dsormais la procdure de sauvegarde. Une bonne partie des rgles applicables cette procdure vont sappliquer de la mme manire la procdure de redressement judiciaire voire de liquidation. Par consquent, on ne traitera en la matire que des dispositions qui drogent ou qui sajoutent au droit commun de la sauvegarde. Quest ce qui distingue dabs ces conditions la procdure de sauvegarde du redressement judiciaire : Diffrence de fond : dans un cas lentreprise nest pas en tat de cessation de paiement et dans lautre elle y est. La procdure de sauvegarde souvre linitiative exclusive du dbiteur et plusieurs modes possibles douverture de redressement ou de liquidation judiciaire La procdure de sauvegarde ne peut dboucher que sur un, plan de sauvegarde alors que le redressement judiciaire peut dboucher par priorit sur un plan de redressement par voie de continuation mais aussi sur un plan de cession, c'est--dire un plan de reprise par un tiers. 10

La procdure de sauvegarde peut donc tre qualifie danti-raideur ou anti-repreneur. Lentreprise demande elle et elle seule le bnfice dune procdure de sauvegarde. Tout au long de cette procdure il ny a pas lieu de craindre les atteintes ou attaques de volont de reprise de la part dun tiers. Pourquoi ? Pour que les chefs dentreprise ne craignent pas de demander louverture dune sauvegarde par opposition un redressement ou liquidation.

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TROISIEME PARTIE La sauvegarde

La cessation de paiements est une notion trs importante puisquelle discrimine entre les procdures : Redressemen t Cessation de paiements NON Mandat ad hoc Conciliation Sauvegarde Liquidation

PREVENTIO Rpartition des procdures collectives par rapport ltat de cessation de paiements. N Une entreprise qui sollicite louverture dune procdure de sauvegarde ne doit pas tre en cessation de paiements, mais cet tat doit tre en perspective. Cest une notion purement financire, de trsorerie. ce titre, elle se distingue de notions plus comptables telle la notion de situation irrmdiablement compromise ou la notion de surendettement. Techniquement, la cessation de paiements se dfinit comme limpossibilit de payer le passif exigible avec lactif disponible. De cette dfinition ressortent deux composantes : - Lactif disponible, ce sont les actifs qui sont ou qui deviennent trs vite de largent. Il sagit : o Des liquidits en caisse ou en banque. o Des actifs financiers immdiatement convertibles en argent (SICAV ou OPCVM montaires). o Des rserves de crdits. Par contre, ne sont pas des actifs disponibles les immeubles, les stocks, le compte client. - Le passif exigible est constitu des dettes venues chance. Il se distingue du passif terme, cest--dire du passif non encore exigible, mais galement du passif exig. Dans les annes 1990, un arrt despce de la Cour de Cassation a prconis de raisonner plus par rapport ce passif exig qui est exigible, mais dont la date dexigibilit est suivie dune demande de la part du crancier. Le passif exigible ntait ainsi pris en compte pour la dtermination de la cessation de paiement que sil tait exig, ce qui reportait la date de cessation de paiements. Cela tant, du passif exigible peut ne plus ltre : cest le cas du passif moratori. Avant ou aprs lexigibilit, le crancier est daccord pour donner des dlais de paiement au dbiteur. tout moment, on fait donc une comparaison entre les liquidits et les dettes exigibles au jour le jour de la mme entreprise. Une entreprise bien gre est ainsi capable de faire des prvisions de trsorerie. La demande dune procdure de sauvegarde rpond donc un problme de trsorerie. La notion de dure de cet tat de cessation de paiements importe galement. De ce point de vue, la loi nouvelle a chang la donne. Des mesures devaient tre prises dans un dlai de 15 jours compter de la date de cessation de paiements. Aujourdhui, ce dlai est de 45 jours maximum. Que peut-elle faire ? Ou elle demande louverture dune procdure de redressement ou de liquidation judiciaire puisquelle est en tat de cessation de paiements ou elle demande louverture dune procdure de conciliation qui lui reste ouverte dans le dlai cit. En revanche, le mandat ad hoc et la sauvegarde lui sont ferms puisque interdits une entreprise dores et 12

dj en tat de cessation de paiements. Au-del des 45 jours, lentreprise devra dposer le bilan, cest--dire le redressement ou la liquidation judiciaire. Une entreprise ne peut donc bnficier dune sauvegarde qu la condition quelle ne soit pas en tat de cessation de paiements. La loi nouvelle structure les rgimes juridiques les uns par rapport aux autres. Le droit commun est en quelque sorte cette procdure de sauvegarde. Par consquent, une bonne partie des rgles applicables cette mme procdure vont sappliquer de la mme manire la procdure de redressement judiciaire, voire la procdure de liquidation judiciaire. Quest-ce qui distingue la sauvegarde du redressement judiciaire dans ces conditions ? Il y a dabord une diffrence de fond : - Dans un cas, lentreprise nest pas en cessation de paiements. - Dans lautre cas, elle y est. Ensuite, la procdure de sauvegarde souvre linitiative exclusive du dbiteur alors quil y a plusieurs modes possibles douverture dune procdure de redressement ou de liquidation judiciaires. Enfin, cette procdure ne peut dboucher que sur un plan de sauvegarde alors que le redressement judiciaire peut dboucher, par priorit, sur un plan de redressement par voie de continuation, mais aussi ventuellement sur un plan de cession, cest--dire un plan de reprise par un tiers. On peut donc dduire de tout cela que la procdure de sauvegarde a t conue notamment comme une procdure que lon pourrait qualifier d anti-raideur ou d antirepreneur . Tout au long de cette procdure, il ny a pas lieu de craindre les attaques ou les vellits de reprise de la part de tiers pour la raison simple que les chefs dentreprise ne sen mfient pas par opposition un redressement ou une liquidation judiciaires.

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TITRE 1 Les entreprises concernes

Deux catgories dentreprises : Les entreprises isoles Les groupes dentreprise

CHAPITRE 1 Les entreprises isoles

Au sens de la loi de sauvegarde, lentreprise peut tre soit une personne physique ou morale : Personne physique : traditionnellement, au premier rang des personnes physiques il y a: Les commerants dits personnes physiques qui sont en tant que tels immatriculs au R.C.S. Sauf que certaine personne physique qui sont de fait des commerants et qui pour autant ne sont pas immatriculs. Ce sont ceux qui font des actes de commerce. Les procdures collectives sont souvent loccasion de mettre en vidence cette qualit de commerant de fait. De ce point de vue l, labsence dimmatriculation ne fait pas chapper la loi. Les lois antrieures ont assimil dautres personnes physiques des commerants : les artisans pourvus quils soient immatriculs au registre des mtiers, les agriculteurs et avec la loi de sauvegarde les professions librales (quelle soit rglemente ou pas). Ces professions relevaient du droit antrieur dans les dpartements de lEst de la France. La loi exclue donc des personnes physiques qui nont aucune de ces qualits : les salaris, les retraits, les fonctionnaires. Pour ceux-ci ce sont les mcanismes de surendettement qui jouent. Le critre est celui du professionnel et non plus dexercer une profession commerciale ou non. Les personnes morales de droit priv : les socits civiles, commerciales ; coopratives, les Groupement dIntrt Economique, les associations. Ces groupements de droit priv nont la personnalit moralit que sils sont dune manire ou dune autre immatriculs. Ce critre tient lcart des groupement non dots de la personnalit morale (les indivisions ou les socits en participation) ou les personnes morales de droit public (lEtat, les collectivits publiques).

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CHAPITRE 2 Les groupes dentreprise

Le groupe de socit na pas en lui-mme la personnalit juridique et il est compos dautant de socits qui ont-elles la personnalit juridique. Chaque entit du groupe doit solliciter le bnfice dune procdure de sauvegarde : exemple : Eurotunnel. Chaque entit du groupe est considre comme une socit individuelle. Dans une procdure collective, il se peut que certaine socit fasse lobjet dune procdure et dautre soit exclue. La jurisprudence puis la loi sont venues apportes des correctifs ce principe dindpendance dune socit par rapport une ou plusieurs autres socits.On ne peut pas exclure une manire de fraude dans ces matires : exemple : un groupe de socit qui sarrange pour faire porter tous les risques, toutes les dettes sur une socit qui serait alors soumise la loi de sauvegarde, mettant ainsi labri tout le reste du groupe. Deux correctifs ont t apports : En cas de confusion des patrimoines : peut intresser les personnes physiques ou morales : Pour les personnes physiques : lorsquil y a imbrication de leurs biens. Pour les personnes morales : lorsque est constat une identit de dirigeants, dassocis ou dactionnaires, de sige social, de comptabilit. On constate cette occasion des relations financires anormales entre ces socits qui donnent penser quil y a eu entre une ou plusieurs entits une confusion de leur patrimoine. La fictivit dune ou plusieurs socits, personnes morales Dans ces hypothses, il y a une possibilit dextension de la procdure ouverte initialement vers une ou plusieurs autres personnes physiques ou morales dont le patrimoine tait confondu ou lexistence tait fictive. Cette extension est une forme dextension sanction. Ce que lon veut sanctionner est une forme de fraude notamment aux droits des cranciers qui vont faire les frais de lorganisation des patrimoines : exemple : une usine compose dun immeuble qui abrite des machines grce auxquelles est exerce une activit. Plusieurs types dactifs (immobiliers : le terrain, les murs, le btiment et mobiliers corporels : machines, stocks, tables, chaises et actif mobilier incorporel : le fond de commerce). Je peux tout mettre dans une mme socit et pour crer cette activit je vais mendetter. Si a va pas bien cette socit va bnficier de la loi de sauvegarde avec tous les actifs et passifs. En France, il est traditionnel de mettre limmeuble dans une socit et de mettre lactivit ellemme dans une autre socit. Il y aura une socit holding avec deux filiales (immobilire : btiment et industrielle : les machines, stocks, fond de commerce). Il faut organiser le lien juridique entre les deux filiales avec le bail commercial : la filiale immobilire propritaire des actifs immobiliers va donner bail commercial limmeuble la socit industrielle. Qui dit bail commercial dit loyer. Ce qui va tre dterminant cest lexistence dun bail, le montant du loyer car si lactivit ne se porte pas bien quelle socit va demander le bnfice de la loi de sauvegarde ? Cest la socit industrielle cest elle qui exerce lactivit, lexploitation. Pour les cranciers cela peut paratre trop facile et se plaindre de fraude. Ce schma le serra sil y a par exemple des relations financires anormales entre les deux filiales : sil ny a pas de bail et si oui avec quel loyer. La loi parte dextension un peu sous forme de contagion : cest le mme tribunal qui va tre saisie t comptent mme si les autres entits ont leur sige social ailleurs. Cette extension nempche pas quil y ait une seule procdure qui donnera lieu une seule solution : un plan de sauvegarde. 15

La jurisprudence a volu rcemment relaye par la loi : cette extension elle ne le dit pas mais elle est conue comme une extension sanction et elle est manie par les mandataires de justice ou les tribunaux comme une menace de sanction : exemple : telle filiale fait lobjet dune procdure collective et dans le cadre de celle-ci des efforts sont demandes aux actionnaires et dans le cas contraire il pourrait y avoir une extension. La jurisprudence sest montre rigoureuse dans la dtermination des critres dextension : affaires Mtal Europe et Air Lib : dans ces deux cas, les juridictions du fond avaient dcid lextension.Dans ces exemples, la CDC est venue dire que cette extension ntait pas justifie car en lespce il ny avait ni confusion des patrimoines ni fictivit. En effet, il est considr que ce nest pas frauduleux dorganiser un groupe de socit comme tel. De plus, dans le cas de Mtal Europe la socit mre dont il tait demande que la procdure lui soit tendue ntait pas une simple socit holding, qui avait pour seul objet de tenir des participations car elle tait elle aussi oprationnelle, industrielle.

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TITRE 2 Les aspects judiciaires des procdures

Dans les cinq procdures, il y a dans chacune delles un volet judiciaire.

CHAPITRE 1 Le jugement douverture

Ce jugement est rendu par un tribunal Section 1 La comptence 1 La comptence dattribution Deux juridictions sont comptentes en ces matires : Le Tribunal de Commerce lest naturellement pour : Les commerants. Les artisans. Les personnes morales de droit priv commerantes Le Tribunal de Grande Instance lest aussi pour : Les agriculteurs. Les membres dune profession librale. Les personnes morales de droit priv non commerantes. Ces juridictions ont en principe vocation connatre tout ce qui est relatif la procdure, cest-dire : De louverture de la procdure elle-mme. Des dcisions intermdiaires ou dtape. De la solution donne la procdure. De lextension. Des actions civiles engages lencontre des dirigeants. Y chappent les actions pnales et tout ce qui relve de la comptence des Prudhommes ainsi que tous les contentieux relatifs ce qui sest pass antrieurement. 2 La comptence territoriale Cest la comptence du tribunal dans le ressort duquel lactivit a son sige social : En principe pour la personne morale cest le tribunal du sige social rel. Pour la personne physique cest le tribunal du lieu de son activit, lieu qui ne se confond pas toujours avec son domicile. Il existe deux correctifs : Cette matire comme dautres dailleurs, peut donner lieu un dpaysement . Le tribunal comptent verra laffaire lui chapper pour risque de conflit dintrt par exemple. Cest en effet un risque qui existe dans ces matires car les tribunaux de commerce sont composs de pairs. Le correctif tir du rglement europen. Depuis quelques annes sest mis en place au travers de ce rglement un droit europen des faillites, droit qui, a pour vocation de centraliser la ou les procdures au lieu dexercice effectif ou principal de lactivit.

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Section 2 La saisine du tribunal Il y a une diffrence entre la sauvegarde et le redressement ou liquidation judiciaire : En matire de sauvegarde : cest le dbiteur qui a le monopole. Cest lui et lui seul qui a le droit de demander louverture dune sauvegarde. En matire de redressement ou de liquidation judiciaire : cette comptence est partage entre le dbiteur, le crancier, le ministre public et le tribunal doffice. Jusqu maintenant quand un dbiteur demandait louverture dun redressement ou liquidation judiciaire, on disait quil dposait le bilan . Mais ce vocabulaire nest plus adapt. La demande est faite auprs du greffe du tribunal comptent et cette demande douverture dune procdure de sauvegarde accompagne du dpt dun srie de documents, de pices dinformation qui vont permettre au tribunal de se faire une ide de la situation de lentreprise et, sagissant dune procdure de sauvegarde, de lexistence dune difficult du fait que ces difficults conduisent vraisemblablement un tat de cessation de paiement. Mais galement du fait inverse que lentreprise nest pas encore en tat de cessation de paiement. Et lon apporte cette preuve, chiffre lappui, notamment pat lintermdiaire dun prvisionnel de trsorerie. Deux preuves positives sont requises : Lexistence de difficults. La vraisemblance que celles-ci conduiront ltat de cessation de paiements. Une seule preuve ngative est requise : lentreprise ne doit pas tre en cessation de paiements. Le tribunal saisi, comment dcide-t-il ? Le dbiteur et les autres parties sont convoqus pour une audience devant le tribunal lui-mme runi en Chambre du Conseil ( huit clos). Selon les cas, cette chambre du conseil se tient 24 heures aprs la demande ou plusieurs jours ou plusieurs semaines aprs la demande en fonction de lurgence ou de la politique du tribunal qui peut vouloir sassurer que lentreprise nest pas en tat de cessation de paiements. Qui est prsent en Chambre du Conseil ? Ce sont restrictivement : Le dbiteur. Gnralement un reprsentant des salaris. Un reprsentant de lordre professionnel si le dbiteur exerce une profession rglemente. Le Ministre Public (obligatoirement si lentreprise a fait pralablement lobjet dun mandat ad hoc ou dune conciliation). La demande douverture dune sauvegarde et louverture mme est interdite pour les entreprises qui ont dj fait lobjet dune sauvegarde mais qui nest pas arrive au terme de son plan de sauvegarde. Il faut avoir fini sa premire sauvegarde pour en demander une autre. Aucune sauvegarde nest possible lorsque lentreprise a fait lobjet dun redressement judiciaire qui sest traduit par un plan de continuation qui nest pas all son terme. De mme lorsque lentreprise a fait lobjet dune liquidation judiciaire et que cette procdure na pas t clture. Avant de se prononcer, le tribunal a la possibilit de nommer un expert ou un juge commis qui enqutent pour lclairer avant quil ne prenne sa dcision. Ainsi renseign, le tribunal va se prononcer : Louverture de la procdure de sauvegarde Le rejet de la demande car les conditions ne sont pas remplies car :

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De fait lentreprise est dj en tat de cessation de paiement Car lentreprise finalement na pas tant de difficults que cela et ne dmontre pas quelle a des difficults de nature la conduire tt ou tard un tat de cessation de paiement. Plus rare que le cas de figure prcdent. Ds 2006, certains cranciers ont contest certaines ouvertures de sauvegarde. Les assureurs crdits garantissent les fournisseurs contre la dfaillance de leurs clients. Ces assureurs ont donc du indemniser leurs clients la suite de procdure de sauvegarde qui ont contest que lentreprise puisse bnficier dune telle procdure. Il essayait de dmontrer que lentreprise nallait pas si mal que cela et louverture de sauvegarde tait quasi frauduleuse. Demander un clairage plus important sur la situation de lentreprise et ce titre le tribunal peut nommer un expert ou un juge (parfois les deux) pour quils fassent un rapport sur la vritable situation conomique de lentreprise avant que le tribunal ne se prononce. Le tribunal a ouvert une procdure de sauvegarde. Puis dans le cours de la procdure, il constate quen ralit au moment o il a statu lentreprise tait dj en tat de cessation de paiement. Dans ce cas, le tribunal a le droit de convertir la procdure de sauvegarde en une procdure de redressement ou liquidation judiciaire. Il peut mme le faire doffice ou la demande des organes de la procdure ou du ministre public.

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CHAPITRE 2 Les organes de la procdure

Section 1 Le juge commissaire Cest lhomme orchestre de la procdure, cest un juge du tribunal de grade instance ou de commerce qui est dlgu par le tribunal pour superviser la procdure de sauvegarde. Il y a gnralement un juge commissaire titulaire et un juge commissaire supplant. Ce juge diffrentes missions : Gnrales : surveiller la procdure et tre linterlocuteur du tribunal vis cis du dbiteur et les autres organes de la procdure. Particulires : cest le juge commissaire qui va se prononcer sur les crances antrieures telles quelles sont dclares par les cranciers et va dsigner les contrleurs ainsi quautoriser les licenciements. Il est lui seul un vritable organe de dcision qui se prononce par des dcisions de justice appeles ordonnances. Elles sont parfois sujettes des voies de recours devant le tribunal lui-mme ou devant la Cour dappel. Section 2 Ladministrateur judiciaire Il a cette appellation depuis la loi du 25 janvier 1985. Auparavant, il rpondait la qualification de syndic de faillite.Jusquen 1985, il ny avait quun seul corps au redressement et liquidation dentreprise ; ctait le syndic de faillite qui jouait tous les rles. Ils administraient lentreprise qui tait en faillite, ils reprsentaient les cranciers, ils cherchaient des solutions. Puis on a distingu : Ceux qui surveillent ou qui administrent lentreprise ; ce sont les administrateurs judiciaires qui cherchent promouvoir un plan de redressement. On a cre la profession des reprsentants des cranciers et devenait liquidateur judiciaire lorsque lentreprise basculait dun redressement une liquidation. La loi de 2005 a maintenu cette dualit entre les administrateurs judiciaires et les reprsentants des cranciers qui sont devenus les mandataires judiciaires. Lorsque lentreprise est petite ou moyenne sa nomination nest pas obligatoire. Mais au-del dun certain seuil (chiffre daffaire de 3 millions et 20 salaris) le tribunal doit nommer un voire plusieurs administrateurs judiciaires. Ladministrateur judiciaire a un rle sur lequel on peut sinterroger puisque lon Ils sont choisis sur une liste nationale, ils sont en nombre limit. De fait, quoi quils aient une comptence nationale en thorie, ils exercent en ralit dans le ressort de tel ou tel tribunal ou de telle ou telle cour dappel. Ce sont gnralement eux qui sont nomms, dans un autre cadre, en qualit de mandataire ad hoc ou de conciliateur. Le ministre public peut sopposer la nomination comme administrateur judiciaire pour une personne qui aurait t antrieurement mandataire ad hoc ou administrateur pour la mme entreprise. Pourquoi cette mfiance ? Cela veut dire que la mandat ad hoc ou la conciliation na pas t un succs. Son remplacement est pris par dcision di tribunal ou doffice la demande du juge commissaire ou la demande du ministre public ou la demande du dbiteur associ au juge commissaire. Section 3 Le mandataire judiciaire 20

Les cranciers qui sont les premires victimes dune procdure de sauvegarde ou de redressement ou liquidation judiciaire et de ce fait ils doivent faire entendre leur voix. Ils doivent prouver leur qualit de crancier. Il est la pour vrifier le passif et faire entendre la voix des cranciers lorsque vont se profiler les perspectives de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation. Comme ladministrateur judiciaire il peut tre remplac dans les mmes conditions. Il y a toujours un mandataire judiciaire quelque soit la taille de lentreprise la diffrence de ladministrateur judiciaire. Sections 4 Les reprsentants des salaris Ces modes de reprsentation des salaris issus du code de travail subsistent mais sy ajoute la dsignation dun reprsentant des salaris qui est dautant plus importante dans les petites entreprises qui nont ni CE ni dlgus du personnel. Ou les entreprises ont dj des reprsentants des salaris et ce sont eux qui vont dsigns aux mmes ce nouvel organe. Soit lentreprise na pas de reprsentation et ce sont les salaris qui vont dsigner le reprsentant des salaris et donc le nouvel organe de la procdure. Il va intervenir toutes les tapes de la procdure. Section 5 Le ministre public Le point de dpart de ce rle et de son accroissement est une dfiance des pouvoirs publics lgard des tribunaux de commerce. Le but tait de donner plus de pouvoir au ministre public qui joue aujourdhui un rle important qui se manifeste de trois manires : Le ministre public, toutes les tapes de la procdure doit donner son avis au vue des critres poss par la loi. Il y a des dcisions qui peuvent tre prises qu la demande du ministre public. Sil ne demande pas la dcision ne peut pas tre prise par le tribunal. La priode dobservation dune dure dun an est prolongeable de six mois condition que le ministre public en fasse la demande sans pour autant lier le tribunal. Le droit dexercer des voies de recours : peut de voies de recours. Quand le tribunal va se dterminer aprs avoir recueilli lavis du ministre public qui peut faire appel, ce qui influence forcment sa dcision. Section 6 Les contrleurs Les contrleurs sont des cranciers alors que les mandataires judiciaires les reprsentent. Cela signifie que le lgislateur a estim que, au-del du mandataire judiciaire lui-mme, les cranciers devaient avoir, par lintermdiaire de contrleurs, un certain accs la procdure. Leur nombre est compris entre un et cinq. Sont nomms contrleurs les cranciers qui en font la demande et par le juge-commissaire qui doit faire en sorte que les diffrentes catgories de cranciers accdent aux fonctions du contrleur (chirographaires, privilgis ou titulaires de srets). Nimporte quel crancier ne peut pas tre contrleur. Des incompatibilits sappliquent pour les parents, allis et actionnaires du dbiteur. Il faut ajouter que les fonctions de contrleur sont gratuites, que le contrleur ne rpond que de sa faute lourde et quil peut tre rvoqu la demande du Ministre Public.

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Enfin, qui est contrleur en pratique ? Il sagit des plus gros cranciers commencer par les banques, des cranciers dits systmatiques (organismes sociaux). La pratique montre que certains cranciers demandaient tre contrleurs pour avoir un accs privilgi linformation concernant le dbiteur ou ses clients. Dsormais, le contrleur ne peut plus tre repreneur.

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TITRE 2 La priode dobservation

La priode dobservation est la priode qui se situe entre le jugement douverture et le jugement qui se prononcer sur la solution donne la sauvegarde, cest--dire essentiellement lhomologation ou le rejet du plan de sauvegarde tel quil est prsent par lentreprise. Cette priode est trs importante plusieurs titres : Durant celle-ci, lentreprise va tre sous la surveillance du tribunal et des organes de la procdure. Elle va galement tre mise profit pour llaboration du plan de sauvegarde. Pendant ladite priode, lentreprise poursuit son activit favorise par la suspension des poursuites qui est impose aux cranciers et par linterdiction fate au dbiteur de payer les crances antrieures. Cela signifie quune procdure de sauvegarde est ouverte au profit dune entreprise qui nest pas en tat de cessation de paiements, mais nanmoins en difficult. Lentreprise est mise sous sauvegarde et, du jour au lendemain, elle ne paie plus ses dettes antrieures.

SOUS TITRE 1er La poursuite de lactivit

Le jugement douverture est rendu, mais cela natteint pas la poursuite de lactivit. Encore mieux, cette dernire peut tre stimule par linterdiction de paiement. Certes lentreprise souhaite poursuivre son activit, mais elle nest pas seule dcider (fournisseurs et clients). Du ct des fournisseurs, ils ne peuvent plus tre pays du jour du jugement douverture. Plants par lentreprise, ils ne seront pas trs enclins continuer avec elle. Pourtant, lentreprise a besoin deux. Pour ce qui est des clients, ils ne sont pas forcment au courant. Pour eux, lessentiel est la poursuite de lactivit. Un norme aspect psychologique existe donc dans la sauvegarde vis--vis des fournisseurs, mais aussi des clients dans des proportions moindres. Il faut que lide sinstalle quune procdure de sauvegarde ne signifie pas larrt de lactivit, mais sa poursuite avec plus de moyens (arrt des paiements). La priode dobservation a une dure maximale de dix-huit mois : Le jugement douverture ouvre gnralement une premire priode de six mois. Cette premire priode peut tre renouvele pour la mme dure. titre exceptionnel et seulement sur demande du Ministre Public, elle peut tre ultimement renouvele pour six mois. La dure de la priode dobservation est gre par des procdures dont on espre quelles soient les plus courtes possibles justement pour ne pas inquiter trop longtemps fournisseurs et clients. Inversement, il existe des procdures pour lesquelles il faut jouer la dure. En effet, les cranciers antrieurs ne sont pas pays et la trsorerie se reconstitue pendant ce temps. Cette priode dobservation, qui dure donc entre quelques jours et dix-huit mois, relve de plusieurs aspects.

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CHAPITRE 1er Laspect administratif

Laspect administratif, cest la question de la gestion elle-mme de lentreprise et de celle des contrats en cours. Section 1 Ladministration proprement dite de lentreprise Une srie dorganes interviennent dans une procdure de sauvegarde ainsi que le dbiteur luimme (lentreprise place sous sauvegarde : la personne physique ou les reprsentants de la personne lgale). Il faut retenir que, en matire de sauvegarde, lentreprise continue tre gre par ses dirigeants qui ne sont pas, en principe, dpossds de leurs pouvoirs. Tel nest pas le cas en matire de redressement et, surtout, en matire de liquidation judiciaire. Cela signifie que le dbiteur reste la tte de ses affaires et garde la plnitude de ses pouvoirs avec, cependant, certaines limites : Du ct de ladministrateur judiciaire, il nintervient pas dans la gestion et na quun pouvoir gnral de surveillance, mais, par exception, le tribunal peut lui confrer une mission dassistance ou gnrale ou spciale : Mission dassistance gnrale : lentreprise a deux dirigeants (dirigeant en place et administrateur judiciaire) avec le systme de la double signature. Mission dassistance spciale : la double signature nest impose que pour certains actes quil sefforce de lister (tel ou tel contrat dun montant suprieur ou tel ou tel type de contrat). Cela tant, quelle que soit la mission de ladministrateur judiciaire, il possde des pouvoirs spcifiques qui sont autant de pouvoirs retirs au dbiteur chef dentreprise : Les licenciements ncessaires pendant la priode dobservation sont dcids par ladministrateur judiciaire. De la mme manire, la problmatique de la poursuite des contrats en cours donne des pouvoirs spcifiques ladministrateur judiciaire. Le juge-commissaire et le tribunal sont galement impliqus et des dcisions importantes ne peuvent tre prises quavec leur aval. Par exemple, pendant la priode dobservation, si lentreprise veut faire un acte de disposition important ou si elle veut payer un crancier antrieur parce quelle a besoin de le faire, elle ne peut le faire quavec laccord ou du juge-commissaire ou du tribunal.

linverse, si lentreprise est en redressement judiciaire et a fortiori, en liquidation judiciaire, le dbiteur a de moins en moins de pouvoirs sinon plus du tout. Section 2 La gestion des contrats en cours Une entreprise est forcment situe dans une srie de contrats tout moment de son existence. Lorsquelle fait lobjet dune procdure de sauvegarde, une srie de contrats appels contrats en cours se distinguent des contrats qui nexistent plus. Ces contrats en cours peuvent tre, pour lentreprise, la meilleure comme la pire des choses. Certains contrats sont indispensables pour lentreprise comme le bail commercial. Inversement, des contrats sont devenus inutiles et trop onreux. 24

La loi confirme que louverture dune procdure de sauvegarde nest pas une cause de rsiliation de plein droit dun quelconque contrat. Cest un lment extrmement important en droit franais puisquil sagit dune rgle dordre public international. linverse, la plupart des contrats, surtout dobdience anglo-saxonne, prvoient le contraire. Toutes ces clauses que lon rencontre sont rputes non crites. Il faut faire alors comprend aux Anglo-Saxons que, quoi que le contrat prvoit une telle clause, elle se heurte lordre public franais. En tant que tel, le jugement douverture na donc pas deffet sur la remise en cause des contrats en cours. Il va y avoir choisir entre les contrats maintenus et les contrats qui ne vont pas tre poursuivis. 1 La notion mme de contrat en cours Les contrats qui ont totalement puis leurs effets avant le jugement douverture ne sont pas des contrats en cours. Inversement, les contrats qui seront conclus pendant la priode dobservation ne sont pas non plus des contrats en cours pour des raisons radicalement contraires. Le contrat en cours est le contrat conclu avant le jugement douverture et qui na pas encore puis ses effets au moment dudit jugement. Si lon prend le cas dun contrat de vente, quand at-il puis tous ses effets ? Des garanties psent sur le vendeur et vont durer (garantie des vices cachs). Si ce contrat de vente est conclu et excut quelques jours avant le jugement douverture. Sagit-il dun contrat en cours ? Pour synthtiser, le contrat en cours est le contrat dans lequel le cocontractant du dbiteur na pas encore excut toutes ses obligations principales. Pour un contrat de prt, lobligation principale du prteur (banquier) est de mettre les fonds prts la disposition de lemprunteur (dbiteur) qui a pour obligation principale le remboursement des sommes prtes et des intrts. Si un contrat de prt a t conclu avant le jugement douverture, les fonds prts sont totalement mis disposition du dbiteur qui doit rembourser les chances. Est-ce un contrat en cours ? Dans le langage courant, la rponse est positive. Pour le droit, ce nest pas le cas puisque le cocontractant du dbiteur a excut son obligation principale de manire complte. Ce ne serait pas le cas sil avait encore des fonds mettre la disposition de lemprunteur. Au moment du jugement douverture, le paiement des chances est suspendu, do un effet financier qui dcoule de rgles juridiques. Nest plus un contrat en cours le contrat dont le cocontractant a excut lintgralit de ses obligations. Le contrat de bail est lexemple type de contrat en cours parce que le bailleur doit continuer mettre les lieux disposition du dbiteur jusquau terme dudit contrat. Des procdures collectives sont ouvertes alors que le sort du contrat fait lobjet dun contentieux. Si lon reprend lexemple du contrat de bail, il se peut que lentreprise dbitrice ne paye pas son loyer depuis longtemps. Le bailleur a fait engager une procdure pour voir le contrat rsili. Tant que cette procdure na pas abouti, ce contrat reste un contrat en cours. 2 Le rgime des contrats en cours A Rgime juridique gnral Au jugement douverture rendu, on fait le compte des contrats en cours cette date. Cest dabord le dbiteur lui-mme qui va rendre compte de cet inventaire ladministrateur judiciaire et au juge-commissaire. Une option va donc devoir tre exerce quant la poursuite ou non des contrats en cours. En effet, comme il a t dit plus haut, le jugement douverture nest pas une cause de rsiliation de

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plein droit de ces contrats. Loption appartient ladministrateur judiciaire qui ne va pas se prononcer de manire arbitraire, mais va demander lavis du dbiteur. La loi permet au cocontractant, dans un souci de rapidit, dobliger ladministrateur judiciaire opter parce que : Ou rien ne se passe de part et dautre et les contrats sont poursuivis. Ou ladministrateur judiciaire opte lui-mme de manire spontane pour la poursuite ou la fin du contrat. Ou, enfin, le cocontractant met en demeure ladministrateur opter dans un dlai de trois mois. Sil garde le silence, il est rput avoir opt pour la non poursuite du contrat. cet gard, deux lments vont tre dterminants : Le caractre indispensable du contrat pour lactivit de lentreprise. Laptitude financire de lentreprise excuter le contrat. Pendant la priode dobservation, toutes les dettes nouvelles doivent tre payes et il en est de mme pour les contrats poursuivis, de nouveaux passifs ne pouvant tre crs. Si le contrat nest pas poursuivi, il prend fin, ce qui gnralement gnrateur de dommages et intrts ou de pnalits en faveur du cocontractant du dbiteur. Ces dommages et intrts se manifestant aprs le jugement douverture nen constituent pas moins, selon la loi, une crance antrieure en raison de lantriorit du contrat par rapport au jugement douverture. Inversement, si le contrat est poursuivi, il doit ltre dans toutes ses dispositions. Lentreprise dbitrice doit surtout tre capable dexcuter les obligations qui sont contractuellement sa charge et, notamment, lobligation de payer sa dette au cocontractant. Pour les loyers postrieurs au jugement douverture, ils doivent imprativement tre pays. B Rgimes juridiques spciaux Les contrats de travail sont poursuivis de plein droit. Ce nest quau cours de la priode dobservation quil sera dcid ou non de licenciement. Pour les baux dimmeubles, les loyers postrieurs doivent tre pays. La loi trs favorable au locataire permet des impays de trois mois pendant la priode dobservation. Le propritaire doit en effet attendre trois mois pour demander la rsiliation du contrat de bail poursuivi.

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CHAPITRE 2 Aspects patrimoniaux de la priode dobservation

Nous sommes en priode dobservation et lactivit se poursuit et lentreprise essaie toujours davoir des fournisseurs et des clients. Ces derniers continuent-ils faire confiance lentreprise ? Cela est plus technique pour les fournisseurs car ils nont pas t pays pour leurs crances antrieurs et ce sont les mmes auxquels lentreprise demande de la fournir alors quils ont une crance antrieure. Il faut inciter les fournisseurs ou les nouveaux, les banquiers de lentreprise sil y a lieu travailler ou continuer le faire malgr la procdure de sauvegarde. Cela pose la question du financement de la priode dobservation. Section 1 Le financement de la priode dobservation Ce financement a deux sources : Leffet mcanique de linterdiction du paiement des dettes antrieures. Lentreprise na pu le droit de payer ses cranciers antrieures (sous peine pnale) mais a toujours le droit de recouvrer son compte client, c'est--dire de faire payer ses dbiteurs. Le premier financement est leffet mcanique de linterdiction de paiement. Lactivit continue et ce jusqu 18 mois. Une fois que jaurais coul tous les stocks que je nai pas pay (effet mcanique) il faudra reconstituer les stocks. Le commerant devra donc faire appel de nouveau ses fournisseurs : deux options : Les fournisseurs chauder par la procdure de sauvegarde demande tre pay ou la commande ou la livraison mais les fournisseurs naccordent plus de dlai. Sils accordent de nouveaux dlais de paiement ils ont besoin de garanties. Ces fournisseurs qui acceptent de travailler avec lentreprise et donc de faire crdit lentreprise pendant la priode dobservation et le banquier qui accepte de prter de largent lentreprise pendant cette mme priode alors pour tous ces cranciers il faut des garanties. Il existe plusieurs types de garanties : Lentreprise avec lautorisation du commissaire peut donner des garanties sur ses propres biens. Des tiers pourraient garantir lentreprise comme avec le cautionnement du dirigeant. Une garantie lgale, c'est--dire un privilge. Cest le choix qua fait le lgislateur en 1985 reconduit en 2005 en crant de toute pice un nouveau privilge, celui qui garantit le paiement des crances postrieures : article 40 de la loi de 1985, article L 622-17 du code de commerce. Ceux qui continuent travailler avec lentreprise pendant la priode dobservation voient leurs crances scurises par ce privilge : Ces crances nexistent parfois quun instant de temps : exemple : le fournisseur qui accepte de continuer livrer lentreprise et a donc une crance de prime. Ou il en est pay immdiatement. Dans ces conditions le privilge ne sapplique pas car il doit sinscrire dans le temps. Ou le fournisseur accorde des dlais de paiement comme le banquier qui finance lentreprise a intrt ce privilge. Ce nouveau privilge va primer dautre crancier. Les banques qui sont des cranciers antrieurs : exemple : crance cre par hypothque. Voient de nouvelles banques acceptant de financer lentreprise pendant la priode dobservation bnficier du privilge de larticle L 622-17 qui vont primer lhypothque des anciennes banques.

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La priode dobservation ne doit pas ajouter de la dette la dette. Lentreprise a demand le bnfice dune nouvelle protection de sauvegarde parce quelle est endette. Cela signifie que, durant la priode dobservation, il doit y avoir un quilibre en trsorerie : lentreprise ne doit pas dpenser plus que la trsorerie quelle a et quelle engrange. Si cela nest pas le cas, les dettes de la priode dobservation vont sajouter aux dettes antrieures. Cest mme un cas de responsabilit. MANQUE 1 Les conditions de ce privilge Les crances garanties par ce privilge sont : les crances nes rgulirement aprs le jugement douverture. Une crance ne rgulirement tient compte de la rpartition respective des pouvoirs ns du dit jugement. Ne bnficient de ce privilge que les crances postrieures au jugement douverture. Plus complexe pour les crances antrieures car la source de la crance est le contrat conclu antrieurement mais la crance ne nat et devient exigible que postrieurement. Cest pourquoi dans un contrat en court excution successive, les sommes dues aprs le jugement douverture au titre de ce contrat constituent des crances postrieures sauf sil sagit dune indemnit de rsiliation : exemple : le contrat de bail : les loyers postrieurs constituent pour le bailleur des crances postrieures garanties par le privilge de larticle L 622-17. Crances finalises : ce privilge ne peut garantir que des crances ayant un lien avec la poursuite de lactivit de lentreprise. La loi de 2005 est venue se faire plus exigeante quen ce lien. Dsormais ne sont garanties par ce privilge que les crances qui correspondent au besoin du droulement de la procdure ou de la priode dobservation pourvu quil en rsulte une contre partie pour le dbiteur en raison de son activit professionnelle. Par le pass, on imaginait que pendant cette priode, le dbiteur cause un dommage autrui. La victime pouvait peut tre se prvaloir du privilge car il sagissait dune crance postrieure. La loi a voulu restreindre le primtre de cette garantie. 2 Les effets de ce privilge En principe ce privilge na pas vocation jouer car : les cranciers demandent la plupart du temps tre pays comptant le principe dquilibre en trsorerie a pour effet que les cranciers postrieurs nont pas de crainte ne pas tre pays. Un crancier postrieur qui a un titre rgulier va pouvoir un moment ou un autre se prvaloir de ce privilge pour demand tre pay en priorit. Les effets de ce privilge : Nouveauts de la loi de 2005 : ce crancier pour pouvoir bnficier de ce privilge va devoir dclarer sa crance au plus tard avant la fin de la priode dobservation. Quel est le rang de ce privilge ? Le privilge de larticle L 622-17 se situe globalement au troisime rang : 1er rang : le privilge des salaris 2me rang : le privilge de la conciliation de new money . 3me rang : privilge de larticle L 622-17. Entre les cranciers titulaires de ce privilge il y a une hirarchie et le rang dpend de lissue de la procdure.

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Pourquoi ce privilge va jouer ? Car la priode dobservation ne donne pas les rsultats escompts. Il se peut que ce principe dgalit en trsorerie ne soit pas respect et il se peut quen fin de priode on ait fait de larticle L 622-17, c'est--dire quon ait cre de la dette pendant la priode dobservation. Les cranciers impays ont la certitude de ltre grce cet article. Section 2 Les cranciers antrieurs Par dfinition mme, lentreprise a des difficults conomiques, commerciales ou conjoncturelles qui se traduisent par des difficults financires. Elle a des dettes quelle ne peut pas payer pour le moment. Mais un tat de cessation de paiement est prvu pus ou moins court terme. Le passif antrieur est un lment trs important de la procdure de sauvegarde. Le plan de sauvegarde, cest tenter de sortir des difficults en payant le passif. Il faut donc que les cranciers antrieurs se manifestent parce que lentreprise ne connat pas forcment tous ses cranciers et toute ltendue de ses crances. Les cranciers antrieurs doivent se manifester au travers la dclaration des crances. Le deuxime lment est le principe de linterdiction des paiements. Le troisime lment est le corollaire du prcdent et est le principe de larrt des poursuites. Le jugement douverture nest pas une cause de dchance du terme, mais peut tre parfois la cause de larrt des intrts. 1 Ltat du passif antrieur Les procdures collectives constituent dune manire ou dautre lorganisation collective des cranciers. Ces procdures traitent les cranciers ne faon collective en interdisant a contrario les initiatives individuelles ? Pour connatre ltat du passif tous les cranciers vont devoir dclarer leurs crances qui vont ensuite tre vrifies avant dtre admises A La dclaration de la crance Tout commence avec la dclaration de crance antrieure : crance qui est ne antrieurement au jugement douverture. Ce qui importe est la date de naissance de la crance mme si lexigibilit peut se situer postrieurement au jugement douverture. Toutes les crances antrieures doivent tre dclares y compris les crances potentielles sans distinctions entre les crances publiques ou prives, quelles soient civiles ou commerciales, quelles soient exigibles ou terme, chirographaires ou privilgies. Une crance potentielle est une crance qui sera peut tre exigible dans le futur. Si lacheteur ne dclare pas ses droits potentiels au titre de la garantie des vices cachs, in ne pourra sen prvaloir plus tard. La seule exception est la crance salariale. Les salaris en sont en effet dispenss. Si la crance nest pas dclare, elle peut tre rpute teinte. Quest ce qui doit tre dclar ? La crance dans son principe, montant, intrt, dans ses pnalits, dans ce qui est choir Quelles sont les srets garantissant les crances dclares ? Ce sont les srets relles constitues sur le patrimoine de lentreprise (hypothque, nantissement, gage, bordereau Dailly). La scurit commande donc de dclarer le maximum. Les tablissements de crdit sintressent donc quotidiennement au B.O.D.A.C.

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Le dlai pour dclarer est de deux mois compter de la dclaration du jugement douverture dans le dit Bulletin. Le mandataire judiciaire lobligation dinformer ds quil le peut les cranciers de louverture de la procdure de sauvegarde. Il y a une cession de rattrapage organise par la loi ; cest le dlai de forclusion. Le crancier qui naurait pas respect le dlai de deux mois pour dclarer sa crance dispose de quatre mois de plus pour prsenter un relev de forclusion. Qui doit dclarer ? Le crancier par lui-mme ou par mandataire interpos. Une CA a prtendu que lorsque le crancier est une personne morale, la dclaration de crance ne doit maner que de son reprsentant lgal. A qui la dclaration est-elle faite ? Au mandataire judiciaire, le reprsentant des cranciers. Cest une dclaration sur papier accompagne de tous les justificatifs. La date doit tre certaine et elle se fait donc gnralement par lettre recommande avec AR. La vrification : le mandataire judiciaire reoit la dclaration de crance et va la vrifier avec le concours du dbiteur. Il va envoyer une lettre recommande au crancier par laquelle il acceptera, contestera ou rejettera la dclaration de crance en partie ou en totalit. Il devra le faire dans un dlai de Il devra faire part de ses observations au mandataire judiciaire. Au final, soit il y a un accord sur le principe de la crance, ses intrts, soit il ny en a pas. Cet accord ne sera entrin par le juge commissaire qui va arrter le montant de la crance ou le mme juge se prononcera sur la crance en cas de dsaccord. Il rend alors une ordonnance susceptible dappel. Il se peut aussi que la crance ne puisse tre encore dfinitivement tablie dans son principe et dans son montant parce quil y a un contentieux en cours entre le crancier et le dbiteur. Cela dbouche sur un tat dfinitif de crance qui donne la photographie exhaustive et dfinitive du passif antrieur. Cest sur ses bases que le passif sera pay dans le cadre du plan de sauvegarde. 2 Linterdiction des paiements des cranciers antrieurs Faits aux cranciers antrieurs : rgle essentielle du droit des procdures collectives ayant deux justifications : Le principe de lgalit entre les cranciers La perspective dun redressement. Si le jugement douverture navait pas deffet alors aucun redressement ne serait possible. Mais linterdiction des paiements a pour consquence que la trsorerie de lentreprise va se reconstituer et permettre ou une sauvegarde ou un redressement. Cela serait impossible qil fallait continuer payer les cranciers antrieurs. Ce principe constitue une ligne de partage enter ce qui est prvention et traitement des difficults : dans le mandat ad hoc ou la conciliation nouvelle formule, ce principe ne sapplique pas. Les cranciers gardent le droit de mener des procdures permettant leur paiement. A la diffrence de la sauvegarde ou de la conciliation judiciaire. Cest un principe qui est pnalement sanctionn. Le crancier qui recevrait un paiement en dpit de cette interdiction ou le dbiteur qui procderait un tel paiement se verrait sanctionn sans la nullit mme de ce paiement (dun point de vue civil ou commercial). Il connat des exceptions :

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qui sexpliquent par la situation exceptionnelle de certains cranciers qui ont des droits tels que la survie conomique de lentreprise en dpend. On parle du crancier titulaire dun droit de rtention, c'est--dire qui a un bien appartenant au dbiteur qui est ncessaire la poursuite de lactivit. Dans cette hypothse, avec lautorisation du juge commissaire, le crancier antrieur rtenteur peut tre pay car il est de lintrt de lentreprise de rcuprer le bien. Or, la rcupration du bien suppose le paiement du crancier rtenteur. Mme chose sil y a lieu pour le vendeur qui dispose dune rserve de proprit qui conditionne le transfert de proprit au complet paiement du prix. Le risque est que le vendeur impay demande rcuprer le bien qui lui appartient toujours. Or, ce bien qui continue appartenir au vendeur est ncessaire lentreprise. Lexception de compensation qui va permettre un crancier antrieur, par ailleurs dbiteur du dbiteur de compenser ce quil doit avec ce qui lui est d. Au cas contraire ce crancier antrieur serait perdant-perdant . En tant que crancier antrieur, cette personne ne peut plus tre paye. Mais en tant que dbiteur du dbiteur, cette personne doit payer le dbiteur parce que le jugement douverture nempche pas au dbiteur dtre pay ce qui lui est d. Ainsi en jurisprudence et en lgislation sest impose cette exception mais qui nopre pas nimporte quelle condition : On met part la compensation lgale qui serait intervenue avant le jugement douverture : elle intervient de plein droit lorsque les crances croises sont exigibles, liquides et certaines. Lorsquune condition de la compensation lgale, essentiellement lexigibilit, est postrieure ou affecte par le jugement douverture. Lune des deux dettes croises et rciproques nest exigible quaprs le jugement douverture. La compensation na donc pas pu intervenir avant mais surtout elle ne peut plus intervenir depuis car avec louverture la crance du crancier nest plus exigible car paralys. Le principe dinterdiction empche toute compensation. Elle sera possible sil y a connexit entre dettes et crances rciproques : il faut un lien juridique, du moins conomique. Il y aura connexit si elles procdent dun mme contrat ou sil est diffrent mais participant une opration conomique plus globale. Intrts pour le crancier : il va pouvoir invoquer la connexit pour ne pas payer au dbiteur ce quil doit et tre pay de ce qui lui est d concurrence de la plus faible des deux sommes. Cette exception de compensation doit intervenir au jour de la dclaration de la crance parce que cest en dclarant la crance que le crancier antrieur va dclarer sa crance pour la somme de la compensation. 3 Larrt des poursuites individuelles et du cours des inscriptions

Si le crancier antrieur ne peut pas tre pay spontanment par le dbiteur alors il ne peut exercer des actions en paiement contre ce dbiteur. Cest ce que lon appelle larrt des poursuites individuelles : Le crancier ne peut plus agir en paiement dune somme dargent Mais aussi en rsolution dun contrat pour dfaut de paiement de la part du dbiteur. Et il ne peut plus exercer ou pratiquer de voies dexcution. Ce principe dinterdiction ne concerne que les rapports entre le crancier antrieur et le dbiteur. Inversement il peut toujours agir contre des tiers qui seraient engags au ct du

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dbiteur et qui ne voient pas leurs droits et obligations affects par la procdure collective frappant le dbiteur. Ce qui est interdit ce sont des actions en paiement ou des actions conscutives un dfaut de paiement, c'est--dire laction en rsolution. Mais ce qui reste permis sont des actions en justice destines faire tablir un titre de crance ou un montant de crance. Lorsque le montant sera dtermin, alors le crancier antrieur ne pourra pas plus que les autres agir en paiement ou tre pay. Deux situations : Ou une action en justice est encours au jour du jugement douverture et cette action va se poursuivre mais en prsence des organes de la procdure (ladministrateur et le mandataire) Ou laction en justice n pas encore t lance au jour du jugement douverture. Elle pourra ltre aprs pour fixer le montant de la crance sans permettre son paiement. Concerne toutes les mesures ou srets qui doivent tre inscrites et qui ne lont pas t avant le jugement douverture. Elles ne peuvent plus ltre aprs. Ce qui reste permis est de renouveler une inscription aprs le jugement douverture. 4 Intrts et termes des dettes et des crances Les intrts : principe est larrt du cours des intrts, ceux d au crancier antrieur. Lexception est que les intrts continuent courir pour toutes les crances dune dure suprieures ou gale un an. Cela a t admis car le crancier qui fait crdit au dbiteur au-del dun an a intgr le fait quil serait pay plus dun an. Les intrts continuent courir mais ils ne sont pas pays. Le terme : la date laquelle une dette est exigible. Comment le terme est-il affect par le jugement douverture ? IL ne lest pas. Le dbiteur qui ntait tenu qu terme, c'est--dire une certaine chance et qui avance le terme et fait lobjet dune procdure de sauvegarde alors le dbiteur ne va pas voir sa dette devenir exigible par anticipation. In continue tre dbiteur terme. Le jugement douverture nentrane pas dchance du terme ni rsiliation de plein droit dun contrat.. 5 Les revendications Il sagit du droit pour le propritaire dun bien qui est entre les mains du dbiteur de le revendiquer, voire de le faire tablir, mais surtout de rcuprer physiquement ce bien. Ces biens qui sont entre les mains du dbiteur contribuent sa solvabilit apparente puisque pour un tiers ces biens appartiennent vraisemblablement au dbiteur qui semblent constituer un lment dactif. Or, pour la transparence il est bien que chacun sache ce qui appartient au dbiteur et des tiers. A Rgles gnrales Toute personne qui se prtend propritaire de meubles entre les mains du dbiteur peut revendiquer. Cela vise essentiellement le cas du vendeur avec une clause de rserve de 32

proprit, mais galement le cas du loueur qui donne en location, du dposant qui met en dpt et du crdit bailleur. Toutes ces personnes sont propritaires de biens meubles leur appartenant, mais se trouvant entre les mains du dbiteur. La proprit dun immeuble est beaucoup moins contestable que celle dun meuble. Elle est de plus publie au registre des hypothques. La revendication concerne les meubles corporels mais pourquoi pas incorporels ? Le dlai est de trois ans compter de la publication du jugement douverture au B.O.D.A.C.C.. Or, il se peut que le revendiquant soit par ailleurs le crancier. Il en rsulte pour lui une double action mener : Dclarer sa crance dans les deux mois entre les mains du mandataire judiciaire Revendiquer lgard du dbiteur et de ladministrateur judiciaire par le moyen dune lettre AR Si le dbiteur soppose la revendication, laffaire est porte devant le juge commissaire. Dans la plupart des cas, le dbiteur a entre les mains le bien meuble en application dun contrat. La premire question quil se pose est le devenir de ce contrat. Sil se poursuit, le bien va rester entre les mains du dbiteur. Sil nest pas poursuivit, on comprend mieux la revendication faite par le propritaire. Trois actions entreprendre : La poursuite des contrats encours et la mise en demeure de ladministrateur de se prononcer La problmatique de la dclaration de crance La revendication elle-mme qui est laffirmation de la proprit ou la revendication, restitution du bien en nature. B Les rgles spciales applicables au vendeur avec rserve de proprit Clause qui fait conserver qu vendeur la proprit de la chose vendue tant que le prix nest pas intgralement pay par lacheteur. Gnralement, en dpit de cette clause, la chose a t transmise par le vendeur lacheteur. Ce dernier a donc physiquement la chose entre les mains supposer quil ne lait pas transform ou vendu. Ce vendeur reste crancier et propritaire. Mais quest ce qui fait lobjet dune rserve de proprit de la part du vendeur ? Toutes les marchandises qui approvisionnent lentreprise qui sont destines tre incorpores, transformes ou revendues par lentreprise. Il y a donc une problmatique conomique. La chose achete est destine lactivit de lentreprise ; son exploitation et donc tre revendue modifie ou pas. Plusieurs consquences : Si tout sarrte cest la liquidation judiciaire immdiate. Comme la chose est destine tre revendue, elle va trs rapidement tre convertie en argent. Ainsi, le vendeur ayant une clause mme sil laisse la chose aux mains de lacheteur, il sait quil y aura une contre partie pcuniaire. La revendication peut don concerner ou la chose elle-mme ou par une sorte de subrogation relle concerner le prix auquel la chose sera revendue.

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CHAPITRE 3 Les aspects sociaux de la priode dobservation

Les salaris sont des cranciers, co-contractants, des partenaires de lentreprise. Enfin, cest souvent le premier poste de charge de lentreprise. Progressivement, le lgislateur a donn de plus en plus de droit aux salaris. Section 1 Le sort des crances salariales Lentreprise en priode de sauvegarde nest pas en tat de cessation de paiement. Lentreprise est donc jour des salaires. En revanche, lorsque le jugement qui ouvre la sauvegarde est prononce, lentreprise est dbitrice des ses salaris au titre du pass, mais pour des dettes qui ne seront exigibles que plus tard (congs pays ou treizime mois). Pour autant, ils nont pas dclarer leur crance. Inversement, quand une entreprise dpose le bilan cest quelle est en tat de cessation de paiement et quelle na pas pay certaines de ses dettes exigibles. Dans les mois qui prcdent le dpt de bilan, lentreprise doit jongler avec sa trsorerie. Qui doit-elle payer en priorit ? Elle a plutt intrt payer ses fournisseurs et non ses salaris. Elle choisit le meilleur moment pour dposer le bilan afin que le maximum de salaire soit pris en charge par lassurance. Elle a intrt de le faire en fin de mois voire au dbut du mois suivant. Cette assurance ne joue pas en cas de sauvegarde car lentreprise nest pas en tat de cessation de paiement. Quand elle bnficie dune procdure de sauvegarde, lentreprise doit tre capable de payer les salaires en cours. Les salaris ne sont donc pas a priori affect par leffet dune procdure de sauvegarde. Si lentreprise narrive pas faire la paie cest quelle tait en tat de cessation de paiement et aurait du tre prononce une procdure de redressement et non pas de sauvegarde. Si on droule le cours de la priode dobservation, il se peut quon fasse rapidement le constat que le plan de sauvegarde suppose un plan social. On peut sapercevoir que des licenciements sont inluctables. Lassurance de garantie des salaires pourra ventuellement financer ce plan social, c'est--dire les indemnits de licenciement.

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TITRE 2 La recherche de solutions

La priode dobservation a pour seul objectif de permettre llaboration dun plan de sauvegarde. Ce plan nest possible quaprs la ralisation dun bilan conomique, social et environnemental qui dbouche alors sur le rapport de ladministrateur judiciaire. Il est rdig ou par le dbiteur sil ny a pas dadministrateur judiciaire ou par ce dernier si le tribunal en a dsign un. Llaboration de ce plan se fait souvent grce au recours des experts nomms par le tribunal qui aident donc soit le dbiteur ou ladministrateur. Ladministration doit avoir le plus large accs aux sources dinformation notamment auprs de la banque de France, des banques, des organismes sociaux, de lentreprise elle-mme et ses diffrents services, du chef dentreprise ou du mandataire judiciaire, des reprsentants du personnel, etc. Ladministrateur se livre une srie dentretien ou dinvestigations qui permettent donc la confection du bilan. Les origines des difficults De nature structurel Dorigine conjoncturelle De nature financire : exemple : une entreprise De fautes de gestion commises par les dirigeants. Le bilan va aussi faire le point sur le nombre de salaris, la masse salariale et ladquation des salaris lactivit de lentreprise. La loi de sauvegarde a mis au jour laspect environnemental du bilan pour au moins deux raisons : Politiquement Le cot de la mise aux normes environnementales. Ce bilan va dboucher sur le rapport de ladministrateur judiciaire qui va tenir compte des donnes du bilan mais aussi du travail fait par lentreprise elle-mme pendant la priode dobservation dans la perspective dun plan de sauvegarde. Cest en cela que la sauvegarde se distingue du redressement judiciaire. Cest une procdure que lon qualifie danti-raideur. Il ny a a priori pas dautres options que le plan de sauvegarde. Tandis quen cas de redressement judiciaire, il y a le plan de lentreprise, appel plan de continuation, qui peut tre en concurrence avec dautres plan, eux prsents par des tiers que lon appelle plan de cession ou de reprise. En cas de sauvegarde, il ny a quun seul plan qui est celui de lentreprise et le rapport de ladministrateur judiciaire donne lavis de cet organe de la procdure sur le plan de sauvegarde.

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TITRE 3 Le plan de sauvegarde

La procdure tend llaboration, la prsentation et lhomologation dun plan de sauvegarde. Lentreprise par dfinition des difficults et lorsquelle a fait la demande de sauvegarde, elle ntait pas en tat de cessation de paiement mais sapprtait ltre. Le plan a pour objectif de trouver des solutions aux difficults de lentreprise. Il se peut quaprs louverture de la sauvegarde, le tribunal saperoive que finalement au moment o il a statu lentreprise tait dj en tat de cessation de paiement. Ainsi, elle naurait pas du bnficier de cette procdure. Que doit faire le tribunal ? IL doit convertir la sauvegarde en un redressement judiciaire. Il ny a donc plus de place pour une ventuelle conciliation. Est-ce la mme procdure qui se poursuit en changeant de nom ou est-ce deux procdures distinctes qui se succdent ? Pendant la priode dobservation, tout moment, une conversion est possible si pendant la priode dobservation, lentreprise devient en tat de cessation de paiement. Ainsi, lquilibre financier de la priode dobservation nest pas possible alors mme quil y a gle du passif antrieur. Lentreprise na pas suffisamment de ressources pour payer ses charges dexploitation. Elle est donc en tat de cessation de paiement. Dans cette seconde hypothse, le tribunal convertit la sauvegarde selon les cas en redressement ou en liquidation judiciaire. Sagit-il de la mme procdure ? Cest la mme procdure qui se poursuit avec un nom et systme juridique diffrent. Pour la dure dobservation, on tient compte de la dure qui a dj courue. La disparition des difficults de lentreprise : exemple : les difficults conjoncturelles. Le dbiteur peut demander au tribunal de mettre fin la procdure de sauvegarde sans mme llaboration dun plan de sauvegarde. Ainsi, lentreprise dbitrice sort de toute procdure collective. Le gle du passif antrieur prend fin et est capable de payer immdiatement les dettes quelle avait interdiction de payer cause du jugement douverture. Il y a deux conditions pour sortir de la procdure collective : les difficults doivent avoir disparues et lentreprise doit tre en mesure de payer le passif antrieur. Il y a donc peu dentreprisse qui vont demander au tribunal de sortir de la procdure de sauvegarde. Ce qui est plus vraisemblable est que la priode dobservation durera peu et que le plan de sauvegarde sera vite soumis lhomologation du tribunal.

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CHAPITRE 1 Les rgles gnrales

En sauvegarde, en principe, il ny a pas de concurrent au plan de sauvegarde. Contrairement ce qui se passe en redressement ou liquidation judiciaire o il peut y avoir concurrence entre les plans. La sauvegarde peut passer par une cessation partielle dactivit, cession partielle dactivit mais qui ? A des tiers. On ne peut donc pas totalement exclure lintervention de tiers. Ils seront inviter dans le cadre de la procdure de sauvegarde. Section 1 Lapurement du passif Lentreprise qui est en sauvegarde qui est toujours une personne morale va continuer exister juridiquement. La personne morale va se perptuer et elle est donc u patrimoine. Ce sont des actifs et des dettes. Ds lors, la personne morale va devoir payer ses dettes. Le plan de sauvegarde est donc un plan dapurement du passif. Alors que quand je suis un repreneur, ce qui mintresse ce sont ses actifs et non ses dettes et ce plan ne tend qua ces actifs et lexclusion dune quelconque dette. Comment lentreprise va-t-elle pouvoir payer ses dettes alors quelle ni parvenait pas et quelle tait aux bords de la cessation de paiement ? Plusieurs techniques : Les cranciers doivent dclarer leurs crances ce qui est loccasion de circonscrire ltat du passif antrieur. Le passif est contest, vrifi et finalement dfini et cest l encore une faon de vrifier le montant prcis de ce passif Il y a eu suspension du cours des intrts, donc le passif na pas augment avec le jugement douverture parce que les intrts nont pas couru Lentreprise na pas paye ses dettes antrieures et si lactivit se poursuit, lentreprise a accumul des trsoreries. Tout ceci va aider trouver des solutions aux difficults, mais deux autres techniques encore plus radicales existent : imposer des dlais de paiement aux cranciers, demander ou impose aux cranciers des remises c'est--dire des abandons de crances. Lhomologation du plan de sauvegarde peut galement tre : loccasion de sadosser un nouvel actionnaire qui va apporter des fonds propres permettant le paiement du passif. De mme, lhomologation du plan de sauvegarde peut tre loccasion pour les actionnaires eux-mmes, de renforcer les fonds propres de lentreprise. Ne sont pas exclues non plus des cessions dactivit ou des cessations dactivit dficitaires. Comment sont payer les cranciers dans ce cas gnral, c'est--dire lorsquil ny a pas de comits de cranciers ? Il y a une et une seule catgorie de cranciers antrieurs, tous traits de la mme manire au nom du principe dgalit des cranciers. Ce sont ceux qui ont dclar leur crance, ou qui a t admise ou ceux dont la crance est en cours de vrification. Les cranciers antrieurs ne peuvent pas se voir imposer un abandon de crance mais ils doivent y consentir Ils peuvent en revanche se voir imposer des dlais de paiement jusqu dix ans.

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Le mandataire judiciaire va envoyer aux cranciers une lettre circulaire qui gnralement se prsente sous la forme de lalternative suivante : Ou le crancier accepte un abandon de crance qui est quantifi en pourcentage et gnralement ils vont tre pays assez vite. Cet abandon suppose en amont une validation conomique et financire. Ou le crancier naccepte pas et on ne peut pas lui imposer cet abandon. Il sera pay en totalit mais sur la dure qui ne peut excder dix ans. Mais il ne le sera pas ncessairement 10% par an pendant dix ans et cela peut commencer 5% par an. Cest apparemment 100% sur dix ans concurrence de temps par an ainsi cette option suppose que le crancier croit dans la viabilit du plan. Si au bout de quelque temps, lentreprise narrive plus respecter lchancier du paiement alors lentreprise va tomber en redressement judiciaire et le crancier aura peut tre tout perdu. Quand un crancier a une crance et quil a des doutes sur le recouvrement de la crance, il passe une provision. Il anticipe dans ses comptes une perte ventuelle. Il est donc enclin choisir la premire option. La dure impose au crancier ne peut pas tre suprieure la dure du plan qui lui-mme ne peut pas avoir une dure suprieure dix ans. Ils ne peuvent donc pas se voir imposer des dlais suprieurs dix ans. Chaque annuit ne peut pas avoir un montant infrieur 5% Le premier paiement doit intervenir dans lanne qui suit lhomologation du plan Les petits cranciers dont la crance nest pas suprieure 300 sont pays en totalit et en une seule fois dans le dlai dun an. Dans le cadre de labandon de crance : si tous les cranciers lacceptent, lentreprise devra payer un quart de ses dettes lors de la premire anne. Mais sa trsorerie va-t-elle le permettre ? Cest pour cela que le plan est un pari pour les cranciers et lentreprise. Loption 2 : paiement de 100% sur dix ans : sil y a 9 annuits de 5% alors 45% et la dernire pourrait tre de 45%. Cela ne pose pas de problme mais ce plan ne sera srement pas homologu par le tribunal. Il y a dautres possibilits : les cranciers la rception de la lettre circulaire ont un mois pour rpondre. Certains dentre eux ne vont pas le faire. La circularisation peut prvoir que le crancier qui ne rpond pas aurait choisi de faon implicite loption un et non la deuxime. Le mandataire judiciaire fait la synthse des rponses et laudience au cours de lhomologation, il fait un rapport de synthse sur la teneur des rponses la circularisation qui aura t faite. Mais cela peut tre plus compliqu : certains biens de lentreprise peuvent tre vendus ou loccasion du plan de sauvegarde ou dans le cours de ce dernier. Ces biens sont soient : Grevs dhypothques, de nantissement, de gage et le prix de vente va revenir au crancier inscrit Ou ces biens sont libres de toute inscription et le prix de vente est encaiss par le dbiteur lui-mme. Les paiements faits au crancier sont souvent annuels, la date danniversaire du jugement dhomologation du plan. Le dbiteur verse le dividende (somme annuelle d au crancier) entre les mains du commissaire lexcution du plan. Cest ensuite lui qui paie chacun des cranciers proportion de ces droits respectifs et ce anne aprs anne.

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Il peut y avoir une inquitude sur laptitude de lentreprise faire anne aprs anne ces paiements. Cest pour quoi, le tribunal demande au dbiteur de faire mois aprs mois des versements mensuels entre les mains du commissaire au plan (1/12me par mois). Une question se pose : le caractre absolu du principe de lgalit des cranciers ? Ce caractre est mis mal quand il y a des comits de crancier car cela veut dire que lon veut traiter diffremment tel ou tel crancier. Le principe dgalit ne fonctionne pas en pratique de manire absolue car il nest pas exclu quil y ait des accords particuliers avec certain crancier. Il se peut que certain accepte des sacrifices plus durs que dautre et inversement. Section 2 Les autres lments du plan La structure du capital et le management de lentreprise. Il se peut que le ministre public et le tribunal considre que le plan de sauvegarde suppose un remplacement des dirigeants. Il existe alors la possibilit pour le premier de demander au second une rvocation de ces mmes dirigeants. Ou le dirigeant est un simple manageur qui nest pas au capital ou il est aussi propritaire, dans ces situations il peut y avoir de la dfiance vis--vis deux. Mais cest lactionnaire qui dcide de leur nomination. Cette viction des dirigeants nest pas dans lesprit dun plan de sauvegarde mais plus dans un redressement. Composante sociale parce que lentreprise a trop de charge et la premire est la charge salariale et une manire de garder lentreprise est de faire un plan social. Qui finance le plan social ? Est-ce que cest lentreprise sur sa trsorerie ou est ce que ce sont des systmes collectifs ? Les assurances des garanties des salaires (AGS) peuvent financer. Les indemnits de licenciement et ventuellement le pravis si les salaris sont dispenss de pravis dans la limite dun certain plafond. Celui-ci se dfinit par le plafond de la scurit sociale. Ce plafond baisse rgulirement grce la loi : exemple : affaire Air Libert. Sauf que lAGS fiance ou pr fiance : elle est subroge dans les droits des salaris et ils ont un privilge et parfois un super privilge selon la nature des sommes qui leur sont dues. LAGS est en effet subroge mais elle ne lest pas exactement dans le mme rang que les salaris et en pratique elle accepte des dlais de remboursement. Alors quen droit elle aurait du tre rembourse immdiatement. Ces dlais se situent au allant tour de deux ans. Dans lapurement du passif, il y a le rgime gnral qui sapplique pour tous les cranciers sauf lAGS et il y a un rgime spcial qui nest gouvern que par laccord entre les parties sui prvoient un remboursement de lAGS sur une dure de deux ans. Composante qui intresse les dirigeants de lentreprise qui fait lobjet dune procdure ou dun plan de sauvegarde. Depuis 1985 et ritr en 2005, il est possible au tribunal la demande du ministre public de subordonner ladoption du plan au remplacement dun ou plusieurs dirigeants. Mesure exceptionnelle. La loi ne dit pas quils doivent tre fautifs ou incomptents pour quils soient remplacs. Cest une mesure exceptionnelle. Ce remplacement peut saccompagner de leur expropriation de leur participation au capital de la socit. On vise le cas des actionnaires dirigeants. Si cette expropriation intervient, elle le fait dire dexperts Mais expropriation au profit de qui ? Il faut quil y ait un acheteur et qui peut ltre ? Hypothse dun plan de sauvegarde dune entreprise ayant un actionnaire majoritaire. Le seul moyen pour que cette entreprise se redresse

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cest que lactionnaire majoritaire dtienne tous les pouvoirs entre ses mains. Ainsi, il y aurait une expropriation des actionnaires minoritaires. La reconstitution des fonds propres : remettre de largent dans la socit. Le plan de sauvegarde est loccasion pour les actionnaires daugmenter le capital de la socit. Mais ce plan peut tre aussi loccasion pour dautres actionnaires invits par les actionnaires actuels de souscrire une augmentation du capital au profit de la socit. La question de lopposabilit du plan aux personnes qui sont garantes de la socit : ce sont les cautions : hypothse selon laquelle la socit avant la procdure de sauvegarde avait des dettes comme des dettes bancaires et les actionnaires doivent se porter cautions. La banque est un crancier antrieur et son dbiteur (lentreprise) est en sauvegarde et ne peut donc pas payer. La banque pour tre paye va la demander aux cautions sauf que la loi dit que pendant la priode dobservation les cautions ne peuvent pas tre appeles. Pour quelles le soient il faut attendre la solution aux difficults, c'est--dire le plan de sauvegarde. Il se traduit par des remises ou par des dlais. Mais ceux-ci sont-ils invocables par la caution ? La rponse est oui et les personnes garantes des cranciers antrieures peuvent elles aussi bnficier de leffet du plan de sauvegarde (si ces garants sont des personnes physiques). Question de linalinabilit des actifs ? Lentreprise bnficie dun plan de sauvegarde et prend lengagement de payer ses cranciers mais en mme temps elle ne peut pas se dpossder de tous ses actifs qui sont le gage des cranciers. Cest pourquoi le tribunal prononce linalinabilit des actifs pendant la dure du temps (sauf pour les stocks car actifs circulants). Le rgime gnral connat une importante exception avec la cration des comits de cranciers.

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CHAPITRE 2 Les rgles propres au comit des cranciers

Les comits de crancier sont la nouveaut de la loi de 2005 et sont inspirs du droit amricain. Lide est de dire que le redressement dune entreprise, sa sauvegarde ne peut pas dpendre dans certains cas de laccord de chacun des cranciers quelque soit le montant de sa crance. Pour les moyennes entreprises, il faut regrouper les cranciers par masse, qualit et il faut faire dlibrer chacun de ces groupes la majorit. La majorit de tel groupe de crancier doit pouvoir dfinir ce qui est bon pour lentreprise. Comment peut-on les regrouper par catgories ? Deux catgories : Les cranciers banquiers : Les cranciers fournisseurs : Pour les entreprises qui ont plus de 150 salaris ou chiffre daffaires suprieurs 20 millions deuros dont les comptes sont arrts par un comptable ou certifis par un CAC alors ces entreprises voient leur plan de sauvegarde labor au travers les comits de crancier. Il existe diffrents comits de cranciers : Le comit des tablissements de crdit : sont membres de ce comit, tous les tablissements de crdit cranciers de lentreprise : les banques elles mmes, les socits daffacturage, les organismes de crdit bail. Le comit des principaux fournisseurs : ne sont membres de ce comit que les fournisseurs qui ont une crance correspondant au moins 5% du passif fournisseur. Ladministrateur judiciaire a la possibilit de demander des plus petits fournisseurs de participer au comit. Ils sont libres daccepter ou de refuser. Quand et comment va-t-on valuer le montant des crances : Pour les banquiers : ils sont tous membres du comit et il faut donc connatre leur crance pour savoir avec quel nombre de voix ils vont voter Pour les fournisseurs : il faut connatre leur crance pour savoir sils ont au moins 5% du passif et donc sils font partis du comit. Ces comits doivent dlibrer trs vite et ils vont donc se runir et dlibrer alors que le mandataire judicaire na pas arrt le montant exact de leu crance. Le tribunal a prfr la ralit plutt que le dlai li la vrification et ladmission des crances. Cest pour cela que la loi dit que les crances sont apprcies la date du montant du jugement douverture. Cest ce jour, que lon va savoir qui est membre ou non du comit des cranciers. En effet, le comit doit tre constitu dans les 30 jours. Puis dans les deux suivants, le plan va leur tre propos et ils auront un mois pour se prononcer. Le comit se prononce donc dans un dlai de 4 mois. Il y a un march de la dette : les banques crancires dune entreprise lorsquelle est en difficult cherchent vendre leurs crances et elles trouvent des fonds qui rachtent cette crance mais de faon dcot. Ces fonds qui achtent de la dette bancaire ne sont pas euxmmes des banques. Ainsi, ils ont entre les mains une dette dorigine bancaire sans tre une banque. Sont-ils membres de plein droit du comit des banquiers ? Dans le dossier euro tunnel ctait une question dterminante du plan de sauvegarde car une grande partie des banques avaient vendu leur crance de cette faon :

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Ou ses fonds taient membres et sils taient majoritaires, ils faisaient la loi ou si minoritaires, ils subissaient la loi. Ou ils ntaient pas membres et ils taient dits cranciers hors comit et ils auraient t traits comme un crancier dans le rgime normal lorsquil ny a pas de comit. Dans ce cas, ils avaient le droit dtre pay 100% sur une dure maximum de 10 ans.

Le plan euro tunnel ne pouvait pass que si les fond taient membres du comit des banquiers et il tait minoritaire. Sils avaient t hors comit, il aurait fallu les payer en totalit et le plan ne passait pas car il y aurait eu trop de dettes. Contentieux linitiative des fonds qui ont contest tre membres de plein droit du comit des banquiers. Les administrateurs judicaires deuro tunnel avaient considrs quayant en main des dettes bancaires mme si pas banques eux-mmes, les fonds devaient tre membres du comit. La procdure de sauvegarde dbouch sur un plan de sauvegarde. Mais que se passera t-il si la CA dit que ces fonds ne devaient pas tre membres ? Les comits sont donc saisis du projet de plan mais ce dernier peut distinguer selon les catgories de crancier : il y a gnralement trois composantes au plan : Le traitement des banquiers Le traitement des fournisseurs Le traitement des cranciers hors comit Les comits ne peuvent dlibrer qu la majorit de leurs membres et elle se double dune majorit des deux tiers des crances (double majorit pour les cranciers hors comits et majorit simple pour les comits). Les comits ne sont pas limits la dure de 10 ans et la limite des 5% par an. Ainsi, le comit des banquiers pourrait dcider un abandon de crance de 80% pourvu que la double majorit soit constitue et elle va imposer sa loi la minorit. Est-ce que les membres des comits peuvent mieux sauto traiter que les cranciers hors comit ? La loi ne le dit pas et elle semble dire quils sont plus mal traits car pendant plus de 10 ans et en de de 5%. Ce qui est vital pour lentreprise ce sont ses fournisseurs et souvent les comits des fournisseurs se traitent bien sur proposition de lentreprise. Ce qui nest pas toujours le cas pour les cranciers. Procdure : Ou les comits approuvent le projet de plan : ce projet sera soumis au tribunal qui vrifie que le membres des comits ne se sont pas trop bien traits eux-mmes. Ou le plan nest pas approuv par lun des deux comits et il sera dissout. Ces membres seront alors traits comme des cranciers hors comit. Mais le plan pourra tre retir et ce sera le plan de redressement ou liquidation judiciaire. Au final, le plan fait lobjet dune audience et le tribunal dcide finalement dadopter ou de rejeter le plan. Mais le tribunal na pas le droit de toucher au plan.

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CHAPITRE 3 La suite du plan de sauvegarde

Dans lhypothse o le tribunal a homologu le plan de sauvegarde qui donne lieu un jugement qui arrte le plan en dsignant un ou plusieurs commissaires lexcution du plan. Ils sont pris parmi les administrateurs judiciaires ou mandataires judiciaires. Dans lhypothse o le tribunal nhomologue pas alors il converti le plan en un redressement ou liquidation judiciaire. Sil ne le fait pas alors toutes les dettes antrieures de lentreprise deviendraient exigibles. Il y a donc forcment conversion. Section 1 Lexcution du plan Il est excut dans toutes ses dispositions surtout sagissant du paiement du passif et au terme de ce plan, le commissaire saisit le tribunal qui constate la bonne excution et rend un jugement qui clture le plan et fait sortir lentreprise de la procdure de sauvegarde. Elle redevient alors une entreprise comme les autres. Si elle a de nouvelles difficults, elle pourra demander louverture dune conciliation ; ce quelle ne peut pas faire lors dune procdure de plan de sauvegarde. Pendant le cours de plan de sauvegarde lentreprises est redevenue in bonis mais sil y a un incident en cours de plan alors risque de rsolution judiciaire. Section 2 La modification du plan Il y a deux types de modifications : Celles non pcuniaires : exemple : sur le terrain social : je conserverais tous les salaris mais il faut licencier. Il faut donc une modification du plan avec demande de laccord au tribunal. De nature pcuniaires : lentreprise narrive pas honorer lchance de remboursement des cranciers. Entre deux chances, voyant venir lchance prochaine, lentreprise va saisir le tribunal pour demander une modification du plan. Gnralement, cela signifie un nouvel chancier de remboursement. Elle parle de modification substantielle dans les moyens du plan. Une question se pose : il faut de nouveau consulter les cranciers et donc nouveau runir les comits de crancier. A ce moment, comme lors de llaboration du plan, le dbiteur ne peut rien imposer aux cranciers Section 3 Linexcution du plan Cela veut dire ne pas payer ses cranciers antrieurs comme le prvoyait le plan. Dans un premier temps, le commissaire au plan tente de faire payer le dbiteur. Sil ny arrive pas, le tribunal est saisit par un crancier, par le commissaire, le ministre public. Constatant linexcution du plan, le tribunal prononce alors sa rsolution. Ainsi, on revient sur tout ce qui a t fait et notamment sur les abandons de crance auxquels ont consenti les cranciers. Ceux-ci ne remboursent pas ce quils ont dj reu. Dans la plupart des cas, cette excution est caractristique dun tat de cessation de paiement et la loi prvoit que si pendant lexcution de son plan de sauvegarde, une entreprise est en tat de cessation de paiement alors elle devra tre mise en liquidation judiciaire. Quand le dbiteur nexcute pas le plan de sauvegarde sauf ce quil en ait 43

demand la modification alors le plan sera rsolu et le dbiteur tombera en liquidation judiciaire.

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4me PARTIE Le redressement judiciaire

Il a pris une autre configuration avec la loi de 2005 car il est devenu une forme dexception notamment par rapport la sauvegarde en tout cas sagissant du rgime juridique applicable. En effet, il sagissait auparavant dun principe. La plupart des rgles applicables la sauvegarde le sont aussi pour le redressement judiciaire. A linverse la liquidation judiciaire, est gouvern par certaines rgles qui sappliquent ventuellement en cas de redressement judiciaire. Son rgime juridique empreinte pour une large part la sauvegarder et une autre part plus rduite la liquidation judiciaire. Le fait gnrateur du redressement judiciaire tout comme pour la liquidation est ltat de cessation de paiement. Cest ce qui constitue le clivage entre la sauvegarde et le redressement. Pour le reste, la sauvegarde dbouche sur un plan de sauvegarde et le redressement judiciaire va dboucher sur un plan de redressement (appel plan de continuation) mais il ny a pas beaucoup sinon aucune diffrence entre les deux. La diffrence se situe dans ce qui relve dun monopole du ct du plan de sauvegarde et ce qui relve dune concurrence du ct du redressement judiciaire. En effet, la sauvegarde est une procdure anti-raideur, anti-concurrent alors quen redressement judiciaire, lentreprise doit prsenter et prparer un plan de continuation. Cependant, des tiers ont toujours le droit de prsenter des offres de reprise et le plan de redressement peut donc tre en concurrence avec des plans de cession. Un plan de cession est une reprise par un tiers des actifs alors quun plan de continuation est une poursuite de lactivit de lentreprise, de la personne morale et il suppose le paiement des dettes de lentreprise. A linverse, la cession des actifs se fait pour un certain prix, pay par le repreneur et il va servir dsintresser les cranciers. Le dsintressement des cranciers qui est une composante essentielle du plan de continuation est totalement indiffrent pour le repreneur. Pour lessentiel le redressement judiciaire est gouvern par les mmes rgles que celles de la sauvegarde.

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CHAPITRE 1 Louverture du redressement judiciaire

Section 1 La cessation des paiements Il ny a pas de redressement judiciaire sans tat de cessation de paiement. Pour lentreprise dbitrice il y a une option durant les 45 premiers jours suivants ltat de cessation : Demander louverture dun plan de redressement judiciaire en dposant le bilan Demander louverture dune conciliation Au-del de 45 jours le dbiteur na plus cette option et ne peut plus bnficier dune conciliation et na plus comme solution que de dposer le bilan et ce mme sil le fait en retard. Section 2 Linitiative de louverture Pour le mandat ad hoc, la conciliation t la sauvegarde cest le chef dentreprise qui a le monopole de linitiative. Mais pour le redressement judiciaire, cela est diffrent et il peut tre demand par diffrentes personnes : Dabord par le dbiteur lui-mme : cest ce que lon appelle dposer le bilan. Cette initiative doit intervenir dans les 45 jours au plus de la date de cessation de paiement. Cela ne veut pas dire que cest interdit ensuite mais le dbiteur pourra tre sanctionn sil a tard dposer le bilan. Pourquoi ce dlai ? On veut viter que le dbiteur tarde dposer le bilan car cela entrane deux consquences : Sil tarde alors la priode qui suit ltat de cessation de paiement, le dbiteur peut tre tent de faire nimporte quoi. Plus le dbiteur tarde, moins lentreprise sera susceptible dtre redresse. Cest tout lintrt de la sauvegarde car lexprience montre que les dbiteurs tardaient dposer le bilan, voire ne le dposait pas et la procdure tait alors ouverte par une autre voie. Il tardait car cest laveu dun chec et car le tribunal fait peur au dbiteur . Il peut tre ouvert doffice par le tribunal notamment lorsque lentreprise tait auparavant en conciliation et que celle-ci a choue. Mme en dehors de toute procdure de conciliation, le tribunal peut doffice ouvrir un plan de redressement judiciaire. Le tribunal est au courant soit par les salaris, par les commissaires aux comptes, par les indicateurs enregistrs aux greffes du tribunal notamment lorsque les cranciers commencent inscrire leurs privilges ou leurs nantissements. Par le procureur de la rpublique Par un crancier : par hypothse, il a entre les mains une crance certaines, liquide et exigible et qui ne peut pas sen faire payer : Ou il a attend que lentreprise puisse finalement payer ou dpose le bilan Ou il prend linitiative de demander louverture dun redressement judiciaire pour que les choses soient figes pour viter que dautres cranciers lui soit prfr ou que sa crance perde de la valeur. Le crancier va assigner le dbiteur en redressement judiciaire mais il lui est interdit de se livrer un chantage et sa demande ne peut pas tre alternative. Quelle preuve doit rapporter le crancier dans cette circonstance ? Il doit rapporter la preuve que son

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dbiteur est bien en tat de cessation de paiement mais cela est difficile. En effet, le crancier peut dmontrer que sa propre crance nest pas paye. Quels sont les cranciers qui demandent une ouverture dun redressement judiciaire ? Le crancier privilgi ou chirographaire ? Pour le crancier privilgi, il ny a pas forcment durgence et il y a peu dintrt pour le crancier chirographaire.

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CHAPITRE 2 La procdure de redressement judiciaire

Tout commence comme une sauvegarde quelque soit linitiative car le tribunal va rendre un jugement douverture de redressement aprs audience tenue en chambre du conseil. On rentre ensuite dans une priode dobservation qui est identique celle en cas de sauvegarde. Section 1 La dmission de ladministrateur judiciaire Le principe en cas de sauvegarde est que le dbiteur reste la tte de ses affaires et continue garder la signature sur les comptes et les chques et ladministrateur ne fait quobserver. En matire de redressement judiciaire, lentreprise est en tat de cessation de paiement et il y a donc un vrai problme de trsorerie. Il peut y avoir un contentieux latent ouvert surtout si ce nest pas le dbiteur qui a pris linitiative. Le tribunal a le choix entre trois missions pour ladministrateur judiciaire : Une mission de surveillance Une mission dassistance : la plus courante : cest ce que lon appelle la double signature et les dcisions sont prises en commun entre le chef dentreprise et ladministrateur. Une mission de reprsentation Section 2 La dure et le financement de la priode dobservation On retrouve la mme problmatique que pour la sauvegarde : lentreprise doit pouvoir financer elle-mme son exploitation durant la priode dobservation sachant que lentreprise ne paie pas ses dettes antrieures. Ainsi, son exploitation courante durant cette priode doit tre assure : elle doit payer ses charges dexploitations avec ses recettes. Cela est diffrent de la procdure de sauvegarde car on est en redressement judiciaire et ce pour deux raisons principales : Ainsi, lentreprise en amont avait davantage de difficults puisquelle tait en tat cessation de paiement la diffrence de la procdure de sauvegarde Leffet du redressement sur les fournisseurs est beaucoup plus ngatif et il nest donc pas sur que lentreprise puisse continuer payer ses charges par ses recettes. Dans les deux mois suivants le jugement douverture, le tribunal fait un point sur le bon droulement de la priode dobservation et notamment sur le niveau dactivit et sur le financement, la trsorerie de la priode dobservation. Si les indicateurs ne sont pas bons cette date, le tribunal va convertir le redressement en liquidation, comme dailleurs il pourra le faire tout moment de la priode dobservation pour les mmes raisons : insuffisance dactivit et de trsorerie pendant cette priode. La loi dispose que pendant la mme priode dobservation, si les difficults ont disparu et que les dettes sont apures alors il est mis fin au redressement judiciaire.

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CHAPITRE 3 Les consquences de ltat de cessation de paiement

Cest la veille du jugement douverture et par dfinition, lentreprise ne peut plus payer ses dettes exigibles. Elle est donc place en redressement judiciaire. Lurgence est de savoir qui va payer les salaris car lentreprise est assche en trsorerie. La problmatique est quentre la date de cessation de paiement et le jugement douverture il peut stre droul plusieurs semaines, voire plusieurs mois. Lentreprise a pu donc continuer fonctionner mais ce sans argent mais si le chef dentreprise n pas respect le dlai de 45 jours et a continu faire fonctionner sa socit mais en bidouillant et la dure a pu tre plus longue que prvu. La priode qui se situe entre la date de cessation de paiement et la date du jugement douverture est appele la priode suspecte. Ces deux questions ne se retrouvent pas en matire de sauvegarde car lentreprise nest pas en tat de cessation de paiement. Section 1 Le paiement des salaires en cours A chance au maximum dun mois aprs le jugement douverture, lentreprise va devoir faire la paye mensuelle. Ce nest pas par hypothse une liquidation. Qui va faire la paye ? Il nest pas question de traiter les cranciers comme des cranciers antrieurs et il va tre fait recours aux AGS, systme de garantie des salaires d aux salaris dune entreprise en procdure collective. Les AGS peuvent payer les cots du plan social intervenant ou dans la priode dobservation ou lors de la mise en place du plan de sauvegarde. En matire de redressement judiciaire, les AGS vont intervenir pour payer le cot des licenciements durant la priode dobservation. Mais en amont de cela,, puisque lentreprise est en tat de cessation de paiement, les AGS vont payer galement ce qui est d aux salaris au jour du jugement douverture. Quest ce qui est d ? Le salaire du mois en cours Tous les droits accumuls par les salaris au cours des droits antrieurs comme le droit aux congs pays. Gnralement, le chef dentreprise dpose le bilan en fin de mois voire au dbut de mois pour que le maximum de salaire soit pris en charge. Section 2 La priode suspecte Cest la priode qui se situe entre la date de la cessation de paiement et la date du jugement douverture (on la connat). Quant la date de la cessation de paiement : lorsque le tribunal ouvre un redressement judiciaire, il se prononce titre conservatoire sur la date de la cessation. Si la loi est respecte par le dbiteur, la priode suspecte dure au maximum deux mois. Si le dbiteur dpose le bilan 44 jours aprs la cessation de paiement et quil faut 15 jours pour les formalits alors la priode dure deux mois. En ralit, la priode suspecte peut avoir une dure plus longue car les dbiteurs tardent dposer le bilan. Et en pratique, la priode peut donc tre plus longue et le lgislateur envisage que la priode suspecte puisse durer 18 mois. Evidement, plus elle dure, plus cette priode est suspecte. Le lgislateur dcide que certains actes accomplis pendant la priode suspecte sont susceptibles dtre remis en cause car ils ont nuit au dbiteur et donc ses cranciers ou quils ont indment profit un tiers ou un crancier. Cest ce que lon appelle les nullits de la priode suspecte. Ces nullits peuvent tre diffrentes : 49

Nullits de plein droit Nullits facultatives 1 Les nullits de plein droit

Ce qui vont tre annuls sont des actes faits par le dbiteur, des paiements faits par le dbiteur, des mesures prises par des cranciers. Tout a au nom dune sorte de morale des affaires mais aussi et surtout dune ncessit de reconstituer lactif du dbiteur qui est le gage des cranciers et ncessaire la poursuite de lactivit de lexploitation (actes titre gratuits). Les contrats commutatifs dsquilibrs : ce sont des actes titre onreux sauf que ces actes sont dsquilibrs en dfaveur du dbiteur : exemple : vendu pas cher un bien ou achet trs cher un bien. Le paiement de dettes non chues : le crancier qui veut tre vite pay de dettes non encore exigibles. Cela est frapp de nullits de plein droit lorsquil intervient pendant la priode suspecte et ceci peu importe le mode de paiement. Le paiement de dettes chues mais par un moyen anormal : le crancier ne se fait pas payer par anticipation mais bonne date sauf quil ne va pas tre pay selon un moyen normal : Un mode normal est un paiement en espce, par chque, virement Un mode anormal est par exemple une dation en paiement (pathologique) Modes sur lesquels on va sinterroger : paiement par dlgation, cession de crance, compensation. la loi dit que le paiement va tre normal ou anormal par rapport au secteur des affaires dans lequel on se situe. Ainsi, pour le paiement par dlgation on va examiner au cas par cas sil sagit ou non dun mode de paiement normal ou anormal. La compensation lgale entre deux dettes certaines, liquides et exigibles est un mode normal de paiement mais cela est diffrent pour la compensation conventionnelle qui peut tre selon les cas un mode normal ou anormal de paiement. Les dpts et les consignations faits par le dbiteur en dehors dune dcision de justice. La constitution ou la prise de srets pour des dettes antrieures : cest un cas frquent en pratique : cest un crancier qui a une crance qui est ne depuis un certain temps et qui tait ou non garantie par une sret et il voit la situation de son dbiteur saggraver. Il se dit alors quil va essayer de scuriser sa crance ou il peut prendre unilatralement une sret comme une hypothque judiciaire ou il va demander au dbiteur de lui consentir une sret. Au nom du principe de lgalit des cranciers et de la reconstitution de lactif des dbiteurs cela est une nullit de plein droit Nullit de plein droit des mesures conservatoires intervenues elles aussi en priode suspecte.

2 Les nullits facultatives

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 Lorsque le dbiteur a procd un paiement dune dette chue par un moyen normal mais lorsque le crancier qui a donc reu le paiement connaissait ltat de cessation du dbiteur. Elment de preuve a rapporter : celle que le crancier connaissait ltat. Comment rapporter cette preuve et qui sont les cranciers qui connaissent la situation mieux que dautres ? Les fournisseurs et les banquiers sont les mieux mme de connatre la situation du dbiteur. 3 Qui peut agir en nullit ? Cette nullit doit tre demande en justice et elle lest par les organes de la procdure : administrateurs judiciaires, mandataires, liquidateur, commissaires au plan. Le dlai pour agir en nullit nest pas fix par la loi et il faut revenir au droit commun des nullits relatives et absolues : le dlai serait au maximum de 5 ans car on se place plus sur la base des nullits relatives. La dure de la priode suspecte : normalement elle doit durer au maximum 2 mois mais le lgislateur encadre cette priode et cette priode ne peut pas avoir en principe une dure maximum de 18 mois. Le juge ne peut pas remonter en de de 18 mois compter du jugement douverture. Ce dlai est port 24 mois pour les libralits, c'est--dire que celles qui sont intervenues dans les deux annes prcdent le jugement douverture sont frappes dune nullit de plein droit si cette priode est une priode suspecte. Comment cette date de cessation de paiement va tre identifi ? Dans le jugement douverture, le tribunal fixe une date provisoire et gnralement il la fixe par rapport aux indications qui lui sont donnes par le dbiteur lui-mme. En dposant le bilan, le dbiteur doit dire quel date selon son point de vue il tait en tat de cessation de paiement : le tribunal a deux options : Ou le tribunal confirme la date provisoire de ltat de cessation de paiement Ou le tribunal la demande des organes de la procdure (souvent administrateur judiciaire) va sinterroger sur une remonte ventuelle de la date de cessation de paiement. Ce sera aux organes de procdure de prouver que la cessation de paiement est intervenue tel ou tel moment. Comment vont-ils pouvoir rapporter cette preuve ? Souvent il y a expertise et le juge sen rapporte aux conclusions dun expert pour savoir la date de la cessation de paiement. Si la nullit est prononce quelles sont les consquences ? Cest une vritable nullit et non pas seulement une inopposabilit. Cette nullit tente de reconstituer lactif du dbiteur. Si cest un paiement alors le crancier qui la reu doit le rendre, si cest une libralit le crancier doit rendre lobjet de la libralit qui a t faite. Pour le dbiteur, la procdure collective cest une bonne chose car cela reconstitue lactif mais ce nest pas le cas pour le crancier car il doit rendre ce quil a reu sans recevoir ce quil a donn.

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CHAPITRE 4 Le plan de redressement judiciaire

La sauvegarde ne peut dboucher que su un plan de sauvegarde et cest un plan dapurement ou de rduction du passif. Le redressement judiciaire doit dboucher en principe sur un plan de redressement que lon appelle un plan de continuation. Cest la mme chose quun plan de sauvegarde sauf que dans le cadre de la procdure de sauvegarde il ny a pas de comptiteur possible et cest lentreprise qui prpare le plan sans concurrence possible. En revanche, cela est possible ne redressement judiciaire ; le dbiteur prpare un plan sauf que la loi dit que des offres sont toujours possibles de la part de tiers. Ces offres sont susceptibles dtre en concurrence directe avec le plan du dbiteur. Le tribunal devra choisir la meilleure solution pour sauver lentreprise. Quels sont les critres du choix ? La poursuite de lactivit, le maintien de lemploi et le paiement des cranciers. De deux choses lune : Ou il y a un plan de redressement qui est prsent sans plan de cession concurrent. Le tribunal a le choix entre retenir ce plan de redressement et liquider lentreprise. Il y a un plan de redressement qui est en concurrence avec une ou plusieurs offres de cession et le tribunal devra choisir entre ce plan de redressement par voie de continuation et ces offres de cession. Ou lentreprise continuera appartenir au dbiteur et ce sera le plan de continuation ou elle appartiendra un tiers et ce sera le plan de cession qui sera choisi par le tribunal. Quest ce quune continuation ? Cest la poursuite par la mme personne juridique (physique ou morale) de lactivit de lentreprise. Cette personne a un actif, des dettes et le plan de continuation suppose le paiement du passif. Le mme dbiteur continue exister et il doit payer ses dettes, apurer le passif. Le plan de cession, de reprise par un tiers ? Si le tiers doit reprendre les dettes, il ny a pas de raison quil fasse mieux que le dbiteur initial et o est la valeur ajoute du tiers ? Le plan de cession est un plan de reprise de lactivit du dbiteur, c'est--dire de ses actifs et non pas de ses dettes. Le tiers rachte les actifs et non pas les dettes. Si on se place du ct du crancier, sil sagit dun plan de cession ils vont tre pays mais comment vont-ils tre pays en cas de reprise par un tiers ? Le tiers rachte les actifs et en paie le prix qui va servir payer les cranciers. Le tribunal peut avoir le choix entre un mauvais plan de continuation (paiement des dettes) et un bon plan de reprise (achet dactif et non des dettes). Jusquen 2005 il y avait deux techniques de redressement : Le redressement par voie de continuation : le dbiteur continue Le redressement par voie de cession : plan de cession propos par un tiers A ct du redressement il y avait la liquidation judiciaire et il y avait la aussi deux techniques de liquidation : La liquidation proprement dite : tous les actifs de lentreprise taient vendus aux enchres, de gr gr. Grce au prix quon tirait de la liquidation on payait les cranciers. La liquidation qui tentait de sauver ce quon pouvait sauver ; cest la cession des units de production : on tait en liquidation et donc plus dactivit mais il y avait des groupes dactifs qui constituaient des units de production : exemples : usines,

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btiment, terrain, des stocks, des machines. Fallait-il les vendre actifs aprs actifs ou en bloc quelquun qui pourra faire redmarrer lentreprise ? Du ct du redressement, le redressement par voie de cession tait une vente. Mais la liquidation par dfinition est aussi une vente. En 2005, le lgislateur a clarifi cela : de deux choses lune : Ou cest lentreprise qui continue elle-mme son activit et qui va payer ses dettes : on est donc dans le cadre dun redressement et lentreprise propose alors un plan de continuation et uniquement cela. A contrario tout ce qui est vente (plan de cession, liquidation,) doit saccomplir dans le cadre dune liquidation. Entre les deux votes lAssemble en 2005, le lgislateur sest dit que le plan de cession naturellement sa place en liquidation mais il a continu de permettre quun plan de cession soit compris dans un plan de redressement. Dsormais le plan de cession peut intervenir : Ou dans le cadre dun redressement Ou dans le cadre dun plan de liquidation judiciaire On constate depuis lentre en vigueur de la loi que lorsquune personne dpose un bilan on lui demande si elle compte dposer un plan de continuation. Lentreprise est alors mise en liquidation judiciaire et dans ce cas alors on pense que cela est termin et on ne va pas aller vers un plan de cession. Dans un plan de cession le repreneur fait son march : il vient spontanment car personne nest oblig dtre repreneur, il reprend ce quil a envie de reprendre (il choisit les actifs), il choisit le nombre de salaris et les postes quil veut reprendre, il peut choisir les contrats quil veut reprendre, il propose le prix quil veut. Section 1 Les conditions de la cession 1 Les conditions de fond A Qui est lauteur de loffre de cession ? Lauteur se doit tre un tiers, c'est--dire quelquun qui est tiers par rapport au dbiteur : Si ce dernier est une personne physique alors il ne peut pas prsenter lui-mme une offre de cession. Si le dbiteur est une personne morale, les dirigeants de la personne morale ne peuvent pas prsenter un plan de cession. Toute offre faite par personne interpose ou par des parents ou allis est interdite. Pourquoi ? Par soucis de moralisation de la vie des affaires. Dans le plan de continuation, cest le dbiteur qui propose car cest lui qui paie les dettes. Le lgislateur de 2005 a dit que par exception et sur autorisation du procureur loffre de cession pourrait tre faite par le dirigeant.

B Lobjet de la cession 53

 Elle peut tre totale : toute lactivit de lentreprise, tous ses actifs qui font lobjet de loffre. Elle peut tre partielle Le tribunal peut soit : Accepter une offre totale Accepter des offres partielles mais complmentaires Accepter une offre partielle et ce qui nest pas repris sera alors liquid Le premier actif que lon met dans le plan est le fonds de commerce. Est ce quun immeuble peut faire lobjet dun plan de cession ? Non car ce nest pas une activit ou si cela est possible il faudra reprendre lactivit, les salaires, les emplois. En revanche dans un cadre liquidatif, je pourrais revendre limmeuble. Certes la cession est une vente, mais ce nen est pas une comme les autres. Cest une vente de lentreprise (conue comme une unit de production) en tout ou partie. La cession a divers objectifs : La cession a pour objectif le maintient de lactivit qui doit tre susceptible dune exploitation autonome elle suppose le maintient de tout ou partie des emplois. Et elle a pour dernier objectif le paiement des cranciers grce au prix de cession pay par le repreneur, grce sil y a lieu la trsorerie accumule pendant la priode dobservation, grce au prix de vente des actifs non compris dans le plan de cession si elle nest pas totale. Les organes de la procdure vont donc payer les cranciers dans lordre de leurs srets et privilges. 2 Conditions de procdure Tout commence par une ou plusieurs offres de cession. Cest une offre dachat qui doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires prcisment parce que ce nest pas un achat comme un autre mais cest un achat dentreprise, finalis et qui doit maner dun tiers. Plusieurs tapes loffre : Qui prsente loffre et en quoi cet offrant est un tiers ? IL doit y avoir une dclaration sur lhonneur de loffrant de sa qualit de tiers. Gnralement, loffrant est une personne morale et au sein des groupes de socits on range les activits dans des socits diffrentes. Quand une socit fait une offre, elle la fait en son nom mais loffre prvoit que si elle est retenue par le tribunal, ce nest pas la socit qui a fait loffre qui achtera les actifs mais ce sera une filiale constitue cet effet. Cest ce que lon appelle la substitution de cessionnaires ou doffrant qui est possible pourvu quelle ait t prvue dans loffre, quelle ait t autorise par le tribunal et que celui qui a fait loffre soit garant solidaire de celui qui acqurra finalement les actifs. Dtermination de lacheteur. Dtermination de lobjet de loffre : quel sont les actifs que lentrepreneur se propose dacqurir ? dtermination de la chose Le prix et modalits de rglement. Dtermination du prix.

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Quest ce qui doit figurer dans loffre de cession ? Il faut indiquer dans loffre les prvisions dactivits et notamment les prvisions de financement de lentreprise, les prvisions dactifs dans les deux ans, les garanties offertes par le repreneur. Le repreneur doit expliquer dans son offre pourquoi lentreprise en est arrive cette situation. Quelle est son analyse des difficults de lentreprise. Est-ce que les difficults sont conjoncturelles, financires ? Le repreneur doit aussi expliquer quel est son projet et pourquoi cette entreprise va grce lui se redresser. Plusieurs techniques pour redresser une entreprise : Lexprience du repreneur : aspect humain, comptence. Aspect financier : quest ce qui va favoriser la reprise ? Le repreneur ne reprend pas les dettes et cela est plus facile pour redresser lentreprise. De quel argent lentreprise aura besoin pour se redresser ? Il y a deux-trois flux financiers : Le prix que paie le repreneur aux organes de la procdure Combien dargent il faut mettre dans lentreprise Quels sont les investissements quil faut faire Ce projet doit tre expos dans loffre de reprise pour convaincre le tribunal que loffre est la meilleure. Le dpt de loffre va tre la fois librement fait par son auteur mais qui en mme temps va lengager. Le repreneur ne pourra pas retirer son offre jusqu temps que le tribunal ait statu. Au vue de cette offre et du projet de continuation sil y a lieu, dpos par le dbiteur et au vue des autres offres de cession, les organes de la procdure vont faire un rapport au tribunal dans lequel il rsume les offres (forces et faiblesses de chacune des offres) : quest ce quils vont comparer ? Le primtre des offres : quest ce que les repreneurs vont reprendre ? Le primtre social : combien de salaris sont repris par chacun des offrants ? Le primtre financier : qui paie le meilleur prix ? Tout ceci va tt ou tard venir devant le tribunal qui va entendre les repreneurs et les reprsentants des salaris. Il va finalement se prononcer sur la meilleure offre. De ce processus, il y a des grands absents ; les cranciers. Dans le plan de sauvegarde et par consquent dans le plan de continuation, les cranciers sont interrogs sur les propositions dapurement du passif par le dbiteur ou individuel ou au travers les comits de crancier. En cas doffre de cessions et sil ny a que des offres de cession et non de continuation, les cranciers ne sont pas individuellement interrogs mais au travers dautres : Les mandataires judiciaires Les contrleurs Section 2 La ralisation de la cession Une cession est une vente et le principal effet de la cession va tre le transfert de proprit qui est accompagn dautres obligations pesant sur les parties. 1 Le transfert de proprit des actifs cds

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Gnralement, le repreneur choisit par le tribunal va la plupart du temps immdiatement exploiter lentreprise alors mme quil nen est pas encore le propritaire. Pour cela, le repreneur devra tre locataire grant de lentreprise. Cette location grance a deux raisons dtre : Ne pas laisser lentreprise en dsrance jusqu la conclusion proprement dite des actes de cession. Le repreneur est le mieux qualifi pour reprendre lentreprise et le plus tt sera le mieux. Cette location ne peut pas excder deux ans et elle dure en gnral quelques semaines ou mois. Le repreneur, qui est temporairement locataire grant, a lobligation dacheter les actifs. Cette location grance peut faire lobjet dun contrat enter les organes de la procdure et le repreneur. Finalement, les actes de cession vont tre conclus et sont gnralement plusieurs : Lacte de cession du fonds de commerce de lentreprise qui est le principal Et qui peut saccompagner dacte de cession dimmeubles sil y en a. Du ct du vendeur : il y a moins de volont. Qui est le vendeur ? Cest lentreprise qui est en redressement judiciaire et qui va tre reprsente par ses dirigeants qui seront accompagns des administrateurs judiciaire. Quelle est la nature de la vente ? Droit commun ou judiciaire. Le rgime emprunte aux deux. Le repreneur naura aucune garantie comme contre les vices cachs, le dol, la violence, la lsion. A compter de cette spulture, le repreneur est pleinement propritaire. 2 les autres obligations du repreneur La problmatique de la transmission des srets ? Une offre de cession est une offre dachat dactifs sans reprise des dettes. Le plan de continuation est un plan dapurement du passif tout comme la sauvegarde. Lorsque le repreneur paie le prix qui a t propos et accept par le tribunal, alors ce prix va servir dsintresser le crancier. Le paiement du prix par le repreneur va emporter purge des srets : exemple : dans les biens achets par le repreneur il y a un immeuble mais hypothqu, il y a un fonds de commerce mais il est nanti, tout comme les stocks. Pour tout cela, le repreneur propose un prix comme 100 000. Le repreneur paie finalement le prix entre les mains des organes de la procdure. La consquence du paiement est la purge des srets. Limmeuble est acquis mais sans hypothque tout comme le fonds de commerce et les stocks. Mais cette procdure a chang en 1994 et essentiellement sur la pression des banques. En effet, a t dcid que certaines srets relles ntaient pas purges par le paiement du prix de cession et que ces srets continuaient grever les biens acquis par le repreneur tant que le crancier titulaire de ces srets navait pas t pay de ce qui lui tait d : article L 642-12 du code de commerce. La consquence est que le repreneur va devoir prendre sa charge une partie des dettes de lentreprise, celles l mme qui sont garanties par les srets. Cest une exception ventuellement importante au principe qui veut que le plan de cession ne soit quun plan de reprise dactif. Ainsi, dans certain cas et certaines conditions, la reprise dactifs saccompagne dune reprise des dettes. Cela veut dire, que cela va majorer pour le repreneur la reprise car il y

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a un nouveau flux financier ventuel. Le repreneur va devoir payer une partie du passif au crancier inscrit pour finalement obtenir la main leve des srets. Mais cela doit rpondre certaines conditions ? Il faut que la sret qui grve un bien ait t inscrite en garantie du crdit qui a financ lacquisition du bien. Deux exemples : Je suis un banquier et je prte de largent pour lachat dun immeuble. Oui, mais lacheteur doit donner une hypothque sur limmeuble que je finance. La sret grve limmeuble pour lacheter. Un client dit au banquier quil a besoin dargent pour financer ou dvelopper lactivit. Mais quest ce qui donne comme sret ? Il a un immeuble. La sret grve mais par garantie dun autre crdit. Lexception ne sapplique que dans le premier cas ; il y a maintient des srets si et seulement si la sret garantie un crdit qui a servi financer lachat du bien grev. Pendant combien de temps, le repreneur va payer le banquier ? Dans quelles conditions ? Le repreneur va prendre la place du dbiteur dans le solde des obligations lgard du banquier. Le contrat de prt entre le dbiteur et le banquier doit toujours tre en vigueur malgr la faillite et il sera pour lavenir (aprs le jugement) excut par le repreneur. Cette exception ne sapplique que si le contrat est encore en cours. Il doit avoir des chances postrieures.

Depuis 1994, les banquiers confronts des impays de la part de leurs emprunteurs ne prononcent pas la dchance du terme et continuent accumuler les impays jusqu un ventuel dpt de bilan. Ainsi, le repreneur sera tenu du contrat de prt la place de lemprunteur. Avant de faire son offre, le repreneur va faire un audit des biens de srets. Le paiement de certain crancier tait dordre public et simposait au repreneur mme sil navait pas connaissance de son application et que son offre nen avait pas parl. A partir de l, il y a une srie de questions. Comment le prix de cession va-t-il tre partag ? Largent va tre ventil une partie sur limmeuble, une partie sur le fonds de commerce et une partie sur les stocks par exemple. Les cranciers titulaires de srets vont recevoir les sommes. Le crancier hypothcaire va recevoir une partie du prix de cession et il va tre directement pay par le repreneur au tire des chances du contrat de prt. Rgle complique mettre en uvre car le repreneur doit savoir sil aura ou non des dettes prendre en charge ce titre. Le repreneur doit interroger les organes de la procdure voire auditer lentreprise dont il souhaite reprendre les actifs. Mais linformation nest pas toujours disponible. Cette reprise des dettes est pour la jurisprudence dordre public et si le repreneur ne savait quil aurait des dettes reprendre, il nen est pas moins tenu. En dfinitive, le repreneur va raisonner en terme de cot global de la reprise. Quels sont les cots que doit assumer un repreneur ? a cote combien ? Il y a le prix de cession lui-mme. Ce prix ne peut pas tre augment par quiconque notamment par un tribunal. Plus gnralement, le tribunal ne peut imposer aucunes obligations au repreneur autres que celles quil aurait volontairement souscrites. Ce prix est fix librement et unilatralement par le repreneur. Eventuelle prise en charge de certaines dettes et ce en plus du prix. Cela veut dire que le repreneur lorsquil apprend quil aura prendre des dettes, il vient minorer le prix des actifs quil souhaite reprendre. 57

Les investissements faire sil y a lieu dans lentreprise. La dotation en fonds de roulement. Combien le repreneur doit mettre dargent dans lentreprise pour quelle puisse fonctionner ?

Quand une personne veut reprendre lentreprise, elle dtermine combien elle est disposer mettre cet effet. Le prix est pay entre les mains des organes de la procdure, la prise en charge des dettes se traduit par le paiement fait directement au crancier hypothcaire ou nanti. Pour les deux derniers postes cest dans lentreprise elle-mme que largent est vers (investissements et datation en fonds de roulement). Il y a dautres dettes qui sont prises en charge par le repreneur ; cest celles qui sont attaches aux contrats de travail qui vont tre repris. 3 La reprise de certain contrat AUne entreprise pour fonctionner a besoin dtre lie par une srie de contrat et il y a deux groupes de contrat : Les contrats amont : ce sont les contrats avec les fournisseurs qui permettent lentreprise de fonctionner. Ce sont les fournisseurs de biens (exemple : matire premire), de services (le bailleur dimmeubles car le bail est indispensable pour la poursuite de lactivit de lentreprise). Les contrats aval : ce sont les contrats avec les clients. Selon les types dactivit, il y en a ou pas : exemple : boulangerie : il y a peu de contrats de longue dure qui sont conclus mais linverse il peut y avoir des contrats de long court comme pour un garagiste. Quand je reprends les actifs de lentreprise dans le cadre dun plan de cession, quen est-il des contrats ? Les co-contractants de lentreprise (fournisseurs ou clients) navaient quun seul cocontractant (lentreprise) et de leur point de vue, il nest pas question que celui-ci soit remplac par un autre. Cela veut dire quen principe, il ne serait tre question dimposer au co-contractant un changement de partenaire. Sauf que ces contrats ou du moins une partie dentre eux sont ncessaires la poursuite de lactivit : exemple : le contrat de bail : boulanger qui exerce une activit dans un lieu lou mais il fait faillite. Si le repreneur ne peut pas reprendre le bail, o vat-il exercer lactivit de boulanger ? Ainsi, en 1985 la loi a prvu que le repreneur pouvait demander la poursuite son bnfice de certain contrat. Et ceci si le faut contre la volont du co-contractant ; cest la reprise des contrats. Quels contrats ? Il doit sagir de contrats en cours et qui sont donc toujours en vigueur. Ne sont concerns par cette reprise que les contrats amont, c'est--dire ceux avec les fournisseurs et non pas ceux avec les clients. En effet, le lgislateur a estim que lon ne pouvait pas imposer un nouveau fournisseur un client. Celui qui est essentiellement concern par cette disposition est le contrat de bail. Sil est toujours en cours, ce contrat pourra tre transmis au repreneur sil en fait la demande et ceci mme contre la volont du bailleur. Il y a une reprise obligatoire. Dans son offre de reprise, le repreneur numre les contrats dont il souhaite la poursuite son bnfice : exemple : contrats de bail, de fourniture. Les co-contractants concerns sont convoqus en chambre du 58

conseil et sont conduits donner leurs avis. Ce nest quun tribunal qui ne lie pas le tribunal. Le co-contractant va se voir imposer un nouveau locataire qui va hriter du contrat dans toutes ses dispositions. Cest donc une cession force du contrat. Il se peut que ce contrat ait donn lieu des impays par lentreprise qui a dpos le bilan. Ce contrat a donc pu gnrer des dettes mais qui ne sont pas reprises par le repreneur. Il nhrite du contrat que pour lavenir. Quant un candidat est candidat la reprise, il doit dterminer quels contrats il entend reprendre. Les contrats aval ne sont pas susceptibles dtre repris de la sorte. On ne peut pas imposer un client de changer de fournisseur. Il appartiendra au repreneur qui a donc repris le fonds de commerce (potentialit de clientle) de convaincre les clients de continuer travailler avec lui. Cela nempche pas que dans la perspective de cette reprise, le repreneur aille voir certains clients pour connatre leur intention et pourquoi pas conclure de nouveaux contrats. B Les contrats de travaux Ce qui est repris par le repreneur est une activit, fonds de commerce et ce qui va avec ce sont des actifs. Pour faire fonctionner lactivit, il faut des salaris. Gnralement une reprise dans le cadre dun plan de cession saccompagne de tout ou partie de la reprise des salaris. Si le repreneur ne disait rien cet gard, il devrait reprendre tous les salaris (article L 122-12 du code du travail : en cas de cession, tous les salaris sont repris par le cessionnaire). Sil reprend tous les salaris il ny aura pas de problme linverse de sil ne reprend quune partie des salaris. Cest le repreneur qui va dire de combien de salaris il a besoin et quels sont les postes quil reprend. Pendant longtemps, le repreneur pouvait choisir les salaris et dsormais il ne le peut plus puisquil doit indiquer les postes quil reprend. Sil y a plusieurs personnes pour un mme poste in appliquera les critres du code du travail et pourquoi pas de la convention collective. Par hypothse, tous les salaris ne sont pas repris et ils vont devoir tre licencis. Le plan de cession va saccompagner dun plan social mis en uvre par les organes de la procdure. Il y aura des indemnits de licenciement qui sont payes par les AGF. Les salaris repris, ce sont leurs contrats de travail qui sont repris et avec leur anciennet. Si un salari repris doit ensuite tre licenci, il touchera une indemnit de licenciement qui sera pay par le repreneur qui prendra compte de lanciennet dans lentreprise du repreneur mais aussi dans celle de lentreprise qui a dpos le bilan. Comme dans les contrats en cours, le repreneur ne commencera payer lui-mme les salaris et leur donner des droits que du jour o il aura repris. Pour le pass, tous les impays ne sont pas repris en charge par le repreneur mais il y a une dette potentielle. Section 3 La remise en cause du plan de cession 1 La modification du plan de cession Interrogation sur la notion mme de la modification ? Un plan de cession est une vente et cest donc une chose et un prix. Gnralement, le prix est payable en une seule fois au comptant. Mme si ce nest pas le cas, son paiement serait assorti de garantie qui aurait t rclame par les organes de la procdure. Dans ces conditions, on a du mal imaginer la modification du plan de cession.

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A linverse la modification dun plan de sauvegarde ou de continuation qui sinscrit dans la dure est possible sinon probable. Pourquoi parle t-on de modification dun plan de cession ? Le prix ne peut pas tre modifi, il est intangible. Sil a t pay, le repreneur ne peut pas demander le remboursement dune partie ou sil na pas t encore pay, le repreneur ne peut pas demand tre dispens de toute ou partie du prix. Il reste une modification substantielle dans les objectifs et moyens (humains) du prix. Cela est prvu pour envisager lhypothse dun licenciement. Le repreneur a repris un certain nombre de salari et sil les a repris ce nest pas pour les licencier tout de suite. Mais il se peut que et ce rapidement que lactivit ne soit pas au rendez vous et quil y ait un besoin plus ou moins rapide pour le repreneur de licencier. Cela est contraire au plan et sous couvert de cette modification cela veut dire quavant de procder des licenciements, le repreneur va demander lautorisation au tribunal. Il ne peut pas la refuser car si cest le cas cest le repreneur lui-mme qui dposera le bilan. Il peut y avoir aussi une cession dactifs. Ceux-ci sont frapps dinalinabilit par le tribunal pour que le repreneur nachte pas pour les revendre le lendemain. Il se peut que tt ou tard, le repreneur ait besoin de cder certains actifs. Cest une modification qui doit tre accorde par le tribunal. 2 Inexcution du plan de cession On a du mal concevoir cela car le plan de cession est une vente et si le prix est pay au comptant une seule fois, on ne voit pas de quelles inexcutions le repreneur pourrait se rendre coupable. Diffrentes situations : Celle qui dcoule du paiement du prix temprament sans garantie de paiement donne par un tiers. En dfinitive, le repreneur nassume pas la totalit du paiement du prix. Hypothse dans laquelle le repreneur ds le jugement qui le choisit prend sa charge lexploitation de lentreprise au travers dune location grance qui a une dure maximum de 2 ans. Elle permet une exploitation immdiate par le repreneur et le temps ncessaire la rdaction et conclusion des actes de cession. Le repreneur a lobligation dacqurir lissue de la location grance (dcoule de son offre et du jugement). Mais il se pourrait qu lissue de cette location grance, le repreneur ne veuille ou ne puisse acqurir : soit car il na pas largent ncessaire soit car lactivit ne se rvle pas bnficiaire ou plus complique de prvue. Dans ce cas, le repreneur-locataire grant temporaire nexcute pas son obligation dacqurir. Dans ces situations, il y a inexcution du plan de cession qui peut dboucher sur une rsolution de ce plan prononce par le tribunal ou doffice ou la demande du parquet, du liquidateur ou de tout intress. Que veut dire rsolution du plan de cession ? Cest une notion complexe : la rsolution du plan de cession peut saccompagner de la rsolution des actes passs en excution du plan (sous entendu les actes de cession). La partie du prix rgle par le repreneur reste acquise la procdure collective et ne lui est pas restitue et il poutrait y avoir des dommages et intrts la charge du repreneur qui nexcute pas ses engagements. Tout cela est thorique car le plan de cession est une vente avec un prix gnralement pay au comptant dune seule fois ou il y a eu demande de garanties de tiers. Il ny a donc pas de risque que le prix ne soit pas pay et ce mme si le repreneur a pris une 60

location grance. A suppos quune telle inexcution dbouche sur une rsolution : si des actes de cession ont t conclus alors les actifs de lentreprise ont t cdes au repreneur, de mme que le personnel a t transfr. Ainsi, les actifs doivent faire retour lentreprise et mme chose pour les salaris. Si un plan de cession choue alors chec financier et conomique du repreneur et il devra son tour dposer le bilan.

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5me PARTIE La liquidation judiciaire

Condition positive : lentreprise doit tre en cessation de paiement : en principe de moins de 45 jours. Si ce dlai est dpass ; cela nempche pas que lentreprise puisse tre mise en liquidation judiciaire. Condition ngative : aucun redressement ne doit apparatre possible. Cette condition prjuge la fois de la situation de lentreprise et de son devenir. Il y a un paradoxe depuis la loi nouvelle : Le droit antrieur : redressement avec deux techniques : la continuation et la cession. Et dfaut de redressement, la liquidation. Depuis la loi nouvelle : redressement nest que la continuation et la liquidation cest dsormais ou la cession ou la vente des actifs. La cession cest la reprise de lactivit en vue de sa poursuite. Comment pet-on envisager une cession dans le cadre dune liquidation alors que par hypothse tout redressement parait impossible. Le lgislateur a tout de mme permis que la cession puisse intervenir dans le cadre dun redressement. La maladie de la liquidation : avant 2005 ctait sa dure car pouvait durer des annes jusqu ce que la liquidation soit clture. Pour une personne physique commerante, tous ses biens vont tre apprhends pour payer ses dettes professionnelles. Tant que la liquidation nest pas clture, cette personne ne peut rien faire. Imagin quelle retravaille, tout ce quelle va gagner va servir dsintresser ses cranciers antrieurs. Il fallait donc acclrer la clture de la liquidation. Cest ce qua fait la loi nouvelle en assurant la promotion du liquidation judiciaire simplifie et en instaurant des dlais butoirs dans lesquels la liquidation doit tre clture. Il faut diffrencier la LJ dune personne physique et celle dune personne morale. La personne morale voit son patrimoine entirement ddi au paiement de ses dettes ; cest la mme chose pour la personne morale, sauf que ce nest que le patrimoine de la personne morale qui a cette dsignation. En effet le patrimoine des membres ou des dirigeants de la personne morale restent lgard de ce processus. Les Organes de la procdure. Il y a un organe avec un rle cl : le liquidateur judiciaire. Il va avoir deux fonctions : - entant que liquidateur judiciaire, il va liquider les actifs du dbiteur pour payer les cranciers. Cette liquidation en vue du paiement passe par loctroi au liquidateur judiciaire des pleins pouvoirs et donc corrlativement elle passe par un dessaisissement du dbiteur. - dans le mme temps, le liquidateur joue le rle de reprsentant des cranciers. Il va centraliser les dclarations de crances, les accepter, les contester, faire des recours. Les autres organes : tribunal, juge commissaire, reprsentant des salaris, contrleurs Dans cette configuration y a t-il de la place pour un administrateur judiciaire ? Ce dernier intervient en sauvegarde ou en redressement. En principe, il na donc pas sa place dans cette procdure. Mais, la liquidation judiciaire peut prendre le relais dun redressement ou dune sauvegarde ce qui suppose en amont, la prsence dun administrateur judiciaire. De plus, la liquidation judiciaire, qui signifie en principe arrt immdiat de lactivit, peut par exception saccompagner dune poursuite temporaire dactivit.

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La liquidation judiciaire se dcompose en deu grandes options : 1- Selon la taille de lentreprise, il nfaut distinguer entre le rgime normal et le rgime simplifi. Il y a matire rgime simplifi, lorsque le dbiteur ne possde pas dimmeuble, quil na pas plus de 5 salaris et quil ne fait pas plus de 750 000 de chiffre daffaires. 2- Cette option touche la philosophie de la liquidation judiciaire. Il y a dun ct la liquidation judiciaire proprement dite (vendre au mieux, au plu vite pour payer les dettes) et de lautre ct, la cession dentreprise, le plan de cession qui constituent galement une vente des actifs mais ces actifs sont regroups sous ltiquette entreprise. Le plan de cession qui tait avant une technique de redressement est devenue une technique de liquidation alors quelle a pour objectif la poursuite de lactivit, voir son redressement. Dans le cadre dune liquidation, en principe, lactivit de lentreprise cesse immdiatement. Gnralement elle a mme cess avant le jugement douverture. Ds que le liquidateur est nomm, il envoie une lettre au dbiteur, en lui demandant de tout arrter. Si lactivit sarrt, il ny a pas de plan de cession possible. Cest pourquoi par exception, la liquidation peut saccompagner dune poursuite dactivit dune dure maximum de trois mois renouvelable une fois la demande du ministre public. Pendant ces trois six mois, lactivit se poursuit ou sous lautorit du liquidateur ou sous lautorit dun administrateur judiciaire. Pendant cette priode, les organes de la procdure recherchent un repreneur susceptible de prsenter un plan de cession. La liquidation judiciaire est la ralisation des actifs pour permettre ensuite le paiement du passif. Chapitre 1 La ralisation de lactif Par hypothse, nous ne sommes dans le cadre dune plan de cession. Les actif du dbiteur vont tre vendus les uns aprs les autres, un par un. Lide est de le vendre au mieux, le plus vite possible. Les immeubles du dbiteur : Ils sont vendus en principe dans les formes de la saisie immobilire i.e aux enchres publiques devant le TGI. Cette vente a lavantage que par dfinition, elle permet datteindre le meilleur prix. Par exception, le juge commissaire peut autoriser ou une vente de gr gr ou une vente par voie dadjudication amiable. Les biens meubles : ils sont vendus aux enchres publiques par le ministre dun commissaire priseur. Par exception, le juge-commissaire peut autoriser une vente de gr gr. Si lentreprise a fait lobjet dun plan de cession il se peut que tous les biens ne soient pas compris dans le plan de cession. Ces biens sont vendus dans les mmes formes selon quils sont immeubles ou meubles. Une entreprise mme en liquidation, elle a de lactif circulant. Il sagit de son compte client : crances quelle a sur ses clients. Cest le liquidateur qui va se charger de recouvrer le compte client. Tout cela dgage un prix, un montant consolid qui va tre ddi au paiement du passif

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Chapitre 2 Le paiement du passif Il suffit dappliquer les srets, les rangs et les privilges. Le liquidateur fait la photographie des srets, rentes, privilges appartenant au crancier soit directement, soit par le biais dune subrogation. Ensuite, il va rpartir le produit de la vente des actifs entre les cranciers. Cela suppose pour tre possible, que toutes les dettes de lentreprise soient chues. Lentreprise peut avoir des dettes terme. En cas de liquidation, tout sarrte et pour pouvoir prendre la mesure de ce qui est d qui, il faut que toutes les dettes de lentreprise deviennent toutes exigibles. En ralit, il faut faire la part de chacune des srets, de chacun des privilges, de chacun des rangs. Il faut respecter le privilge de la conciliation (new money), le privilge des cranciers postrieurs de la priode dobservation, il faut distinguer selon que les srets donnent ou non lieu un droit de rtention. Sil y a eu une priode suspecte, il faut attendre que les nullits de la priode suspecte aient t prononces. Tout cela prend du temps. Le liquidateur tarde souvent payer les cranciers car ils ne peuvent le faire que quand toutes les crances sont admises Le lgislateur de 2005 a essay de limiter cette dure. Le liquidateur peut procder des paiements provisionnels quand par exemple il a la certitude quil aura assez dargent pour payer un crancier privilgi. Les cranciers nont pas daction individuelle directe ; tout passe par lintermdiaire du liquidateur judiciaire. Les cranciers titulaires de srets notamment relles, ont des droits plus forts que ceux des cranciers chirographaires. Ils auront donc droit la plus grande part des biens grevs. Ces cranciers si le liquidateur nengage aucune action dans les trois mois de la liquidation, ont le droit dengager eux-mmes la procdure de vente du bien grev pour contourner linertie du liquidateur. Le crancier na aucun droit direct contre le dbiteur car nous sommes dans une procdure collective. Quand la liquidation est clture et que le crancier nest pas intgralement pay, le crancier prend dfinitivement sa perte. Dans certaines circonstances, le crancier retrouve un droit de poursuite individuel contre le dbiteur notamment dans le cas de fraude ses droits. On peut se demander quelle est lutilit de ce droit de poursuite individuel. Quand le dbiteur est une personne morale, ce droit na pas dutilit. Mais quand le dbiteur est une personne physique, le droit de poursuite individuel permet au crancier de se payer sur les nouveaux biens que le dbiteur pourrait acqurir aprs la liquidation.

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Chapitre 3 La clture de la liquidation Le jugement douverture de la liquidation doit fixer le dlai dans lequel e liquidateur doit accomplir sa mission. La loi nouvelle fixe deux dates butoirs : un an dans le cadre de la liquidation judiciaire et deux ans dans le cadre du rgime normal. A lintrieur de ce dlai, les cranciers doivent tre pays. A la fin de ce dlai, on constate soit une insuffisance dactifs ou une extinction du passif ce qui veut dire que tous les cranciers ont t intgralement pays. Ce second cas dcoule de la notion de cessation de paiement. Lentreprise ne peut pas payer ses dettes exigibles mais a ne veut pas dire que lentreprise est insolvable. a ne veut pas dire quelle a plus de passif que dactif. Il se peut quune entreprise soit en tat de cessation de paiement et que le produit de la vente de tous les actifs soit suprieur au total du passif. Dans ce cas il y a un boni de liquidation qui va tre dvolu aux associs ou aux actionnaires mais cela est rare. La liquidation va tre clture ; cest la fin dfinitive de la personne morale qui va juridiquement cess dexister . Mais pour la personne physique, cest le dbut dun nouveau dpart.

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Partie VI Les responsabilits et les sanctions Longtemps, le droit des procdures collectives a t un droit de la sanction. La premire sanction tait la procdure collective elle-mme mais elle nexcluait pas des sanctions personnelles frappant le dbiteur personne physique ou le dirigeant dune personne morale dbitrice. Ce droit est devenu de moins en moins un droit sanction et de plus en plus un droit conomique. Trois approches de sanctions : Il y a lapproch conomique de la sanction ; le redressement et la liquidation se traduisent par des pertes essuyes par les cranciers. Il y a en dfinitive des victimes que sont les cranciers impays. Ont-elles droit une rparation ? Y a t-il en face lauteur dune faute ? Cest toute la problmatique de la responsabilit civile. Il y a lapproche professionnelle ou disciplinaire. Sans tre malhonnte, le dbiteur ou le dirigeant du dbiteur peut tre incomptent et cest peut tre cela qui a conduit lentreprise une procdure collective. Est ce que ce dbiteur ou ce dirigeant peut continuer svir ? La troisime approche est lapproche rpressive pnale. Il se peut que la procdure collective trouve sa source dans des malversations ou soit loccasion de malversations (exemple : banqueroute frauduleuse). Titre 1 La responsabilit civile Il faut distinguer selon que le dbiteur est une personne physique ou morale. La responsabilit civile a pour objet dindemniser les victimes dun prjudice. Les victimes premires sont les cranciers qui ne sont pas intgralement pays de ce qui est leur est d. Il y a personne qui est potentiellement fautive. Si le dbiteur est une personne physique, il ny a pas matire responsabilit civile parce que mme si le dbiteur personne physique a t fautif et a commis des fautes de gestion, la procdure collective lui a tout pris jusqu sa clture. Il a dj tout donn en raison du principe dunit du patrimoine. En revanche, quand le dbiteur est une personne morale, on lui a tous prix, les actifs ont t vendus mais les cranciers ne sont pas intgralement rembourss. Sauf que derrire la personne morale, il peut y a voir des associs solifairement et indfiniment non responsables ou et surtout des dirigeans. On peut identifier les auteurs du dommage qui sont des personnes distinctes de la personne morale : ses dirigeants. Dans ce cadre, la responsabilit civile en matire d eprocdure collective,ne concerne que les dirigeants des personnes morales dbitrices. Deux cas de responsabilit civile : responsabilit pour insuffisance dactif et celle pour obligation aux dettes sociales. La loi de 2005 a t loccasion de linsertion dans le code commerce de L650-1 qui est le premier article du titre 5 consacr aux responsabilits et aux sanctions : il pose le principe de la non responsabilit des cranciers (banques) pour soutien abusif. Il y a des mandataires de justice qui poursuivaient les banques pour soutien abusif do un lobbying intensif des banques pour ladoption de cet article. Tous les cranciers sont concerns (pas seulement les banques) : cranciers sui sont dsormais irresponsables au titre des concours quils ont consentis. Essentiellement ce sont les banquiers qui octroient des concours. Quentend on par concours ?

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Un apport en compte courant est ce un concours ? Est ce qu un fournisseur qui fait du crdit fournisseur noctroie pas ce faisant, un concours au dbiteur ? Cet article L650-1 est inclus dans le code de commerce dans le livre consacr aux entreprises en difficult. Mais il semble quil peut sappliquer en toute circonstance mme quand le dbiteur est encore in bonis. Vis vis de qui le banquier est il dsormais irresponsable ? Srement vis vis du dbiteur et des organes de la procdure collective. Mais le banquier est-il irresponsable envers les tiers (autres cranciers) ? Ce nest pas certain. Ce principe dirresponsabilit connat il des exceptions ? Oui, la loi rserve le cas de fraude, le cas de limmixtion caractrise dans la gestion du dbiteur et la loi rserve enfin le cas de la disproportion entre les srets prises par le banquier crancier et les concours octroys.

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