Casamento: nem direitos nem deveres, s afeto

Maria Berenice Dias www.mbdias.com.br www.mariaberenice.com.br www.direitohomoafetivo.com.br

Vnculos afetivos no so uma prerrogativa da espcie humana. O acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, seja em decorrncia do instinto de perpetuao da espcie, seja pela verdadeira averso solido. Tanto que se tem por natural a idia de que a felicidade s pode ser encontrada a dois, como se existisse um setor da felicidade ao qual o sujeito sozinho no tem acesso.1 Alerta Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka que no importa a posio que o indivduo ocupe na famlia ou qual a espcie de grupamento familiar a que ele pertence, o que importa pertencer ao seu mago, estar naquele idealizado lugar onde possvel integrar sentimentos, esperanas, valores, e se sentir, por isso, a caminho da realizao de seu projeto de felicidade.2 Mesmo sendo a vida aos pares um fato natural, em que os indivduos se unem por uma relao biolgica, a famlia muito mais um grupo cultural. Existe antes e acima do Direito. Dispe de uma estruturao psquica em que cada um ocupa um lugar, possui uma funo. Lugar do pai, lugar da me, lugar dos filhos, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente,3 segundo Rodrigo da Cunha Pereira, que alerta ser essa estrutura familiar que interessa investigar e trazer para o Direito. Tanto o Estado como a Igreja acabaram se apropriando desse fenmeno, visando, cada uma dessas instituies, a atender a seus prprios interesses. A Igreja fez do casamento um sacramento. Pela mxima crescei-vos e multiplicai-vos, atribuiu famlia a funo reprodutiva, para o fim de povoar o mundo de cristos. O Estado viu a famlia como uma verdadeira instituio. Essa viso institucional da famlia acompanha a prpria formao do Estado, que tem o dever de promover o bem de todos, conforme proclama o inciso IV do art. 3 da Constituio Federal, acabando por pontificar seu art. 226: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. A organizao da sociedade d-se em torno da estrutura familiar, e no em torno de grupos outros ou dos indivduos em si mesmos.4 O Estado delega famlia
1 2

TURKENICZ, Abraham. A aventura do casal. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1995. p. 6. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e Casamento em Evoluo in Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese. 1999. v. 1, p.8. 3 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia: uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: Del Rey. 2 ed., 1999, p. 36. 4 BRUNO, Denise Duarte. Mulher e famlia no processo constituinte de 1988. Tese de mestrado em Sociologia da UFRGS. p. 82.

2 a formao dos seus cidados, tarefa que acaba quase sempre onerando exclusivamente a mulher. H um certo descomprometimento tanto do homem como das entidades pblicas e entes governamentais em assumir o encargo de formar e educar crianas e jovens, nico meio de assegurar o futuro da sociedade. Ainda que no haja uma definio na lei do que seja casamento, ele sempre foi tido como fundamento da sociedade, base da moralidade pblica e privada, conforme Laurent.5 O casamento gera o estado matrimonial, em que os nubentes ingressam pela vontade, mas sua forma nasce da lei, que estabelece suas normas e seus efeitos. Segundo Salvat, as pessoas tm a liberdade de realiz-lo, mas, uma vez que se decidem, a vontade delas se alheia e s a lei impera na regulamentao de suas relaes.6 O interesse estatal na manuteno do casamento levou, em um primeiro momento, consagrao de sua indissolubilidade, obrigatria identificao da famlia pelo nome do varo e, por consequncia, relativizao da capacidade da mulher. Reproduziu o legislador civil o perfil da famlia do incio do sculo, uma instituio matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, patrimonializada e heterossexual. Mesmo aps a Lei do Divrcio, que consagrou a possibilidade de rompimento do vnculo matrimonial, permaneceram inalterados os direitos e deveres recprocos, bem como os nus atribudos distintamente a cada um dos cnjuges. Apesar do extenso rol, a doutrina reconhece que a lei no cogita de todos os deveres inerentes a ambos os consortes, prev os mais importantes, isto , aqueles reclamados pela ordem pblica e pelo interesse social.7 Essa assertiva, por si s, mostra que a tnica o interesse de ordem pblica, sem dar a mnima ateno ao interesse dos prprios cnjuges, que, por certo, deveriam ser prevalentes. Os mtuos direitos e deveres esto postos no art. 1.566 do Cdigo Civil. O primeiro deles o de fidelidade recproca, que representa a natural expresso da monogamia, no constituindo to-somente um dever moral, mas exigido pelo direito em nome dos superiores interesses da sociedade.8 Porm, se eventualmente um ou ambos os cnjuges no cumprem dito dever, tal em nada afeta a existncia, a validade ou a eficcia do vnculo matrimonial. Mas no s. Cabe figurar a hiptese de no ser consagrado dito dever em norma legal. Seria de admitir-se que deixou de existir a fidelidade, deixou de se poder exigir quem sabe o mais sagrado compromisso entre os cnjuges? No mais haveria a possibilidade de buscar a separao pelo fato de no estar estabelecido em lei esse direito-dever ou deverdireito dos consortes?

5 6

Apud MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva. p. 13. Ibid, p. 16. 7 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva. p. 112. 8 BEVILAQUA, Clovis. Cdigo Civil, .... v. 2. p. 110.

3 A monogamia que s monogamia para a mulher, conforme alerta Engels9 no foi instituda como um fruto do amor sexual individual, mas mera conveno decorrente do triunfo da propriedade privada sobre o condomnio espontneo primitivo. A constituio da famlia pelo casamento tem por finalidade a procriao de filhos, que necessitam ser filhos do patriarca, pois esto destinados a se tornar os herdeiros da sua fortuna. Conclui Engels10 que ainda assim a monogamia foi um grande progresso histrico, pois o nico meio em que o amor sexual pode se desenvolver. A fidelidade, enquanto dever de um e direito do outro, vige durante o casamento, mas no permite buscar o seu adimplemento durante a constncia do vnculo matrimonial. A culpa pelo descumprimento do dever de fidelidade s invocada quando do fim do casamento. A infidelidade serve de fundamento para o cnjuge enganado buscar a separao. Porm, mesmo sendo uma obrigao imposta por lei, no h como exigir em juzo o seu adimplemento. Ao menos, no se tem notcia de algum cnjuge trado haver proposto, na constncia do casamento, demanda pleiteando o cumprimento do dever de fidelidade. Tratar-se-ia de execuo de obrigao de no-fazer? E, em caso de procedncia, de que forma poderia ser executada a sentena que impusesse a abstinncia sexual extramatrimonial ao demandado? Vincular a separao ao rgido pressuposto da identificao de um responsvel justificava-se no sistema originrio do Cdigo Civil pretrito, que consagrava a insolubilidade do vnculo matrimonial. Sequer o desquite que s era admitido ante a comprovao de causas taxativamente previstas na lei desfazia o casamento. Aps a consagrao do divrcio, imperioso reconhecer a absoluta dispensabilidade do reconhecimento da culpa pelo rompimento do vnculo afetivo. Tanto que cada vez mais vm a doutrina e a jurisprudncia atenta realidade social e muito frente da esttica legislao desprezando a perquirio da culpa para chancelar o pedido de separao. J tive a oportunidade de sustentar em sede doutrinria e em vrios julgamentos. Essa postura acabou prevalecendo ao menos no Tribunal gacho, que abandonou a v tentativa de punir algum, passando a considerar dispensvel a perquirio da culpa. Como assevera Luiz Edson Fachin: No tem mais sentido averiguar a culpa como motivao de ordem ntima, psquica. Objetivamente possvel inferir certas condutas, no raro atribudas, de modo preconceituoso, mais mulher que ao homem. A conduta, porm, pode ser apenas sintoma do fim.11 Basta a simples manifestao de vontade de um consorte para dar ensejo ao trmino do casamento, no havendo qualquer necessidade de imputar ao outro a responsabilidade pelo fim do amor. Nem mesmo para fins alimentares se mantm a necessidade de perquirio da culpa. No pressuposto para sua concesso a inocncia do par, bastando comprovar a necessidade de um de perceber e a
9

in CANEVACCI, Massimo. Dialtica da Famlia Moderna. 4. ed. So Paulo: Brasiliense, 1985, p. 75. ob. cit., p. 84. 11 Elementos Crticos de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Renovar. 1999, p. 179.
10

4 possibilidade do outro de alcanar-lhe alimentos, como forma de preservao da dignidade da pessoa humana, mesmo que esta pessoa no tenha sido digna na sua relao interpessoal(...).12 Como a fidelidade no um direito exequvel e a infidelidade no mais serve como fundamento para a separao, despicienda a permanncia da previso legislativa desse dever legal. Ningum fiel porque assim determina a lei ou deixar de s-lo por falta de uma ordem consagrada em lei. Os outros recprocos direitos e deveres igualmente no resistem a uma anlise acerca de sua efetividade. Impe o inciso II do art. 1.566 do Cdigo Civil a obrigao de vida em comum no domiclio conjugal. Cabe lembrar que, na expresso vida em comum, constante desse mesmo dispositivo legal, no est inserido o nominado debitum conjugale, infeliz locuo que nada mais significa do que a exigncia de uma vida sexual ativa. No ocorre qualquer desdobramento temporal na solenizao do matrimnio. O casamento constitui-se no momento do sim, perante o Juiz de Paz, e no depois, no leito nupcial. No d mais para continuar repetindo o que popularmente se afirma: que o casamento se consuma quando do exerccio da sexualidade. Essa possibilidade admitida pelo Direito Cannico, mas o Brasil um pas laico. O casamento consuma-se e aperfeioa-se no ato de sua celebrao, somente podendo ser desfeito se verificado algum dos vcios que ensejam a desconstituio dos atos jurdicos em geral ou se houver infringncia aos incs. I a IV do art. 1.571 do Cdigo Civil. A ausncia da virgindade no mais enseja a anulao do casamento desde a consagrao constitucional do princpio da isonomia entre homens e mulheres. Igualmente a capacidade procriativa no condio para a validade do casamento. A falta de filhos no compromete a higidez do consrcio matrimonial. A ter-se como existente a exigncia de fertilidade, a ausncia de prole ou o advento da menopausa deveria autorizar a anulao ou dissoluo do casamento. Tal obrigaria, inclusive, a desconhecer a possibilidade de ocorrncia do casamento in extremis. No a imposio legal de normas de conduta que consolida a estrutura conjugal. So simplesmente a sinceridade de sentimentos e a conscincia dos papis desempenhados pelos seus membros que garantem a sobrevivncia do relacionamento, como sede de desenvolvimento e realizao pessoal. No atual estgio das relaes afetivas, o fundamental a absoluta lealdade recproca, vis que deve pautar todos os vnculos amorosos, principalmente quando existente um projeto de comunho de vidas, uma identidade de propsitos. A cumplicidade a razo mesma de seu surgimento e o motivo de sua permanncia. Despontam novos modelos de famlia, mais igualitrias nas relaes de sexo e idades, mais flexveis

12

AURVALLE, Luis Alberto DAzevedo. Alimentos e culpa na Unio Estvel. in COAD. Edio especial. out/nov. 96, p. 53.

5 em suas temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas regra e mais ao desejo.13 Quem sabe est na hora de abandonar a expresso cnjuge, que tem origem na palavra jugum, nome dado pelos romanos canga que prendia as bestas carruagem. Da o verbo conjugere designar a unio de duas pessoas sob o mesmo jugo, a mesma canga. Talvez seja o caso de se resgatar a palavra amante, que significa tanto a pessoa que ama como quem o objeto do amor de algum, expresso que melhor identifica a razo de as pessoas ficarem juntas: porque se amam. Quem sabe de se apropriar do conceito de Savatier unio livre, at porque a liberdade enseja a forma mais pura para a mantena de um relacionamento afetivo, no qual no h fidelidade, obedincia, assistncia obrigatria. Tudo isso, dado por amor, no deve durar seno enquanto puder durar esse amor. Os amantes nenhum compromisso assumem para o futuro; a independncia de ambos sagrada. Nas pginas de sua vida nada se escreve com tinta indelvel.14 Em lugar de direitos e deveres previstos inocuamente na lei, melhor se o casamento nada mais fosse do que um ninho, em que se estabelecem laos e ns de afeto, servindo de refgio, proteo e abrigo. Como diz Michele Perrot, o que se gostaria de conservar da famlia, no terceiro milnio, so seus aspectos positivos: a solidariedade, a fraternidade, a ajuda mtua, os laos de afeto e de amor. Belo sonho.15

13 14

PERROT, Michelle. O n e o ninho, in Reflexes para o futuro. So Paulo: abril. 1993, p. 81. Apud MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva. p. 27. 15 O n e o ninho, in Reflexes para o futuro. So Paulo: abril. 1993, p. 81.