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Antinomias jurdicas (pgina 2)

Hlio Capel Filho Ex.: Art. 1, do Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941: "Art. 1 O casamento de colaterais, legtimos ou ilegtimos do terceiro grau, permitido nos termos do presente decreto-lei." Art. 1.521, da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002: "Art. 1.521. No podem casar: ................................................... IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; ..................................................." Aqui, os dois dispositivos so antagnicos, pois um permite que tio e sobrinha se casem, respeitados os pareceres mdicos. O outro, do Cdigo Civil de 2002, probe o casamento entre aqueles. Se fssemos julgar este caso, o que faramos? O Cdigo Civil de 2002 revogou tacitamente o art. 1 do Decreto-Lei n. 3.200/41. Como chegamos a essa concluso? Vejamos mais frente como resolver esse conflito.

REQUISITOS
Para que se admita haver uma antinomia jurdica, deve-se observar a existncia dos seguintes requisitos: que as normas que expressam ordens ao mesmo sujeito emanem de autoridades competentes num mesmo mbito normativvo; as instrues dadas ao comportamento do receptor se contradigam e, para obedec-las, ele deve tambm desobedec-las;

 o sujeito deve ficar numa posio insustentvel, sem nenhuma regra jurdica que aponte uma soluo positivamente vlida para a soluo do conflito. Bobbio5 menciona que a antinomia se configura quando no mesmo ordenamento jurdico, haja duas normas na mesma hierarquia e com o mesmo mbito de abrangncia em confronto. Ulrich Klug, citado por Maria Helena Diniz6 , diz ser uma lacuna de conflito ou coliso. Lourival Vilanova7 destaca que um superior fundamento dentro de um sistema o responsvel pela sua unidade. Quando aprendemos o Direito deforma fragmentada, dividida em ramos diversos, devemos estar cientes de que essa diviso s se justifica no plano didtico, pois inarredvel a unidade do Sistema Jurdico, que formado por normas esculpidas sobre valores que, numa perspectiva propedutica foram se desenvolvendo ou se alterando de acordo com os momentos histricos registrados e que influenciaram suas criaes, mas todas elas, em conjunto, formam uma unidade coerente, que se harmonizam pela existncia de uma norma fundamental, que sustenta toda a hierarquia normativa8 . Assim, s haver antinomia real se, aps a interpretao adequada das duas normas, a incompatibilidade entre elas perdurar. Por isso entendida como a oposio entre duas normas contraditrias, emanadas de autoridades competentes num mesmo mbito normativo, que colocam o sujeito - aplicador do direito - numa posio insustentvel de escolha sem que possa optar por uma delas, sem ferir a outra. A crtica, com todo respeito, no pode se desgarrar jamais dos esforos do cientista. Ora, posio insustentvel se nos parece um ponto difcil de se apontar e definir, especialmente no plano abstrato, haja vista a subjetividade que sombrear esta situao. Quando que o aplicador do direito se ver nessa insustentvel posio? Ter ele, naquele momento, esgotado cabal e indiscutivelmente os meios de interpretao, para afirmar que as normas ali aplicveis so contraditrias? E ser que ambas so aplicveis ao caso concreto? Todos os recursos da hermenutica se exauriram na busca de uma sada? Aos olhos de quem? A soluo no vem com a crtica, a idia proplematizar, provocar a cognio. Mais adiante veremos que a antinomia real no assim to comum de se notar, justamente por ser amplo e diversificado o rol dos remdios extrados da anlise dos critrios e metacritrios disponveis e suas variaes interpretativas. A princpio, o aplicador do direito, com base na idia de unidade do Sistema, como j proposto, deve laborar esforo no sentido de tentar harmonizar os textos sistematicamente, de forma a buscar uma sada interpretativa que afaste a idia de antinomia. Com escoro nas palavras do Dr. Max Gmr e laando de emprstimo a denominao aplicada pelos Estatutos da Universidade de Coimbra, Carlos Maximiliano chamou esse esforo de "Teraputica Jurdica"9 .

CLASSIFICAO DAS ANTINOMIAS

Podemos classificar as antinomias: 1. Quanto ao critrio de soluo - Hiptese em que se ter: 1.1 Antinomia aparente - so aquelas para as quais o ordenamento encontra forma sistmica de soluo. Os critrios para soluo esto no prprio ordenamento. 1.2 Antinomia real - quando no houver na ordem jurdica qualquer critrio normativo para solucion-la, sendo, ento, imprescindvel sua eliminao a edio de uma nova norma ou extirpao de uma daquelas normas conflitantes.

Citando Trcio Sampaio Ferraz Jr. e Alf Ross, Maria Helena Diniz pondera que essa distino nada elucida na seara da Teoria Geral do Direito, pois no se pode afirmar que os critrios de soluo tenham surgido como normas e no como regras10 . Ferraz Jr. sugere seja esta distino substituda por outra em que antinomia real definida como aquela em que a posio do sujeito insustentvel por falta de critrios para sua soluo, ou porque existe conflito entre critrios; e a aparente em caso contrrio11 . 2. Quanto ao contedo - Ter-se-: 2.1 Antinomia prpria - quando uma conduta aparece ao mesmo tempo e em duas normas conflitantes: prescrita e no prescrita, proibida e no proibida, prescrita e proibida. Ex.: norma do Cdigo Militar que prescreve a obedincia incondicionada s ordens superiores e disposio do CdigoPenal que condena a prtica de certos atos, como matar. Ante a ordem de um Capito que ordena o fuzilamento de um prisioneiro de guerra, o soldado se v s voltas com duas normas conflitantes - a que impe obedincia e a que impe pena por matar um ser humano. Somente uma delas pode ser tida como aplicvel12 . No podem existir duas regras jurdicas que impem dois juzos concretos de dever contraditrios e que sejam ao mesmo tempo vlidas. Essa a denominada antinomia jurdica prpria. Uma regra sendo vlida deve-se fazer o que ela exige. As antinomias prprias caracterizam-se pelo fato de o sujeito no poder atuar segundo uma norma sem violar a outra, devendo optar, e esta sua opo implica a desobedincia a uma das normas em conflito. 2.2 Antinomia imprpria - a que ocorrer em virtude do contedo material das normas. Por exemplo, o conceito de posse em direito civil diverso daquele que lhe dado em direito administrativo. Essas antinomias so imprprias porque no impedem que o sujeito aja conforme as duas normas, cada qual no seu ramo, embora sejam materialmente conflitantes. A doutrina refere-se antinomia jurdica imprpria, quando o conflito alinhado entre normas no conduz concluso de que a escolha de uma delas, em detrimento de outra, implica desobedincia segunda. O conflito se manifesta, h incompatibilidade entre ambas, porm, no resulta em antinomia jurdica prpria, ou seja, a escolha por uma delas, no implicar necessariamente em descumprimento de outra. Maria Helena Diniz13 , citando Karl Engisch, complementa que, entre estas, incluem-se: antinomias de princpios (quando as normas de um ordenamento protegem valores opostos, como liberdade e segurana); antinomias de valorao, (quando, v.g., atribui-se pena mais leve para um delito mais grave); antinomias teleolgicas (quando h incompatibilidade entre os fins propostos por certas normas e os meios propostos por outras para a consecuo daqueles fins). 3. Quanto ao mbito - poder-se- ter: 3.1 Antinomia de direito interno - que ocorre entre normas de um mesmo ramo do direito ou entre aquelas de diferentes ramos jurdicos, num dado ordenamento jurdico. 3.2 Antinomia de direito internacional - a que aparece entre normas de direito internacional, como convenes internacionais, costumes internacionais, princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas, etc. 3.3 Antinomia de direito interno-internacional - que surge entre norma de direito interno de um pas e norma de direito interno de outro pas, tambm ocorrendo entre norma de

direito interno e norma de direito internacional. Resume-se no problema das relaes entre dois ordenamentos, na prevalncia de um sobre o outro. Em geral, se o juzo que vai decidir internacional, a jurisprudncia consagra a superioridade de norma internacional sobre a interna. Se o juzo interno, temos diferentes solues. A Primeira reconhece a autoridade relativa do tratado e de outras fontes na ordem interna, entendendo que o legislador no quer ou no quis violar o tratado, salvo os casos em que o faa claramente, caso em que a lei interna prevalecer. A segunda reconhece a superioridade do tratado sobre a lei mais recente em data. A terceira tambm reconhece essa superioridade, mas liga-se a um controle jurisdicional da constitucionalidade da lei14 . 4. extenso da contradio - teremos: 4.1 Antinomia total-total - se uma das normas no puder ser aplicada em nenhuma circunstncia sem conflitar com a outra em todos os seus termos. Ocorre entre normas com mbitos de validade idnticos, caso em que a aplicao de qualquer das duas necessariamente elimina inteiramente a aplicao da outra. 4.2 Antinomia total-parcial - se uma das normas no puder ser aplicada, em nenhuma hiptese, sem entrar em conflito com a outra, que tem um campo de aplicao conflitante com a anterior apenas em parte. O mbito de validade das normas coincidente, porm o de uma delas mais restrito, sendo que, quanto a esta ltima, a aplicao da norma antinmica exclui totalmente a sua eficcia, o que no ocorre com a norma mais abrangente quando o dispositivo contrrio aplicado, j que continua a reger sua rea prpria. A primeira norma no pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a segunda; a segunda, por sua vez, tem uma esfera de aplicao em que no entra em conflito com a primeira. 4.3 Antinomia parcial-parcial - quando as duas normas tiverem um campo de aplicao que, em parte, entra em conflito com o da outra e em parte no. O conflito permanece apenas em parte do mbito de validade das normas, havendo ainda espaos de regulao exclusiva para ambas fora desta rea cinzenta. Cada uma das normas tem um campo de aplicao em conflito com a outra, e um campo de aplicao no qual o conflito no existe.

CRITRIOS TRADICIONAIS PARA SOLUO DAS ANTINOMIAS

Para haver conflito normativo, as duas normas devem ser vlidas, pois se uma delas no o for, no haver qualquer coliso. O aplicador do direito ficar num dilema, j que ter de escolher e sua opo por uma das normas conflitantes implicaria a violao da outra. A cincia jurdica aponta, tradicionalmente, os seguintes critrios a que o aplicador dever recorrer para sair dessa situao anormal: I - O hierrquico - baseado na superioridade de uma fonte de produo jurdica sobre a outra, embora, s vezes, possa haver incerteza para decidir qual das duas normas antinmicas a superior. O critrio hierrquico, por meio do brocardo lex superior derogat legi inferiori (norma superior revoga inferior), de forma a sempre prevalecer a lei superior no conflito. II - O cronolgico - que remonta ao tempo em que as normas comearam a ter vigncia. O critrio cronolgico, por intermdio do brocardo lex posterior derogat legi priori (norma posterior revoga anterior), conforme expressamente prev o art. 2. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. III - O de especialidade - que visa a considerao da matria normada. A superioridade da norma especial sobre a geral constitui expresso da exigncia de um caminho da justia, da

legalidade igualdade. O critrio da especialidade, por meio do postulado lex specialis derogat legi generali (norma especial revoga a geral), visto que o legislador, ao tratar de maneira especfica de um determinado tema faz isso, presumidamente, com maior preciso. Tradicionalmente, desses critrios, o mais slido o hierrquico, mas nem sempre por ser o mais potente, pode ser tido como o mais justo, caucado em princpio superior. Ora, mas se esses critrios so aplicveis na soluo dos conflitos de normas, valeria dizer que o sujeito no estaria frente a uma situao insustentvel, pois teria uma sada para solucionar a antinomia. Por essa razo, Bobbio entende tratar-se de antinomia aparente, se a soluo for possvel atravs dos referidos critrios. Para este doutrinador, s se configura a antinomia real se houver conflito entre os critrios15 . Caso no seja possvel a remoo do conflito normativo, ante a impossibilidade de se verificar qual a norma mais forte, surgir a antinomia real ou lacuna de coliso. Deve-se valer dos metacritirios, ou seguir a mais justa ou a mais favorvel, procurando salvaguardar a ordem pblica ou social.

ANTINOMIAS DE SEGUNDO GRAU E OS METACRITRIOS PARA SUA RESOLUO

Haver situaes em que surgem antinomias entre os prprios critrios, quando a um conflito de normas seriam aplicveis dois critrios. Por exemplo, num conflito entre uma norma constitucional anterior e uma norma ordinria posterior, qual haver se ser aplicada? Se considerarmos o critrio hierrquico, aplicaremos a norma constitucional; se aplicarmos o critrio cronolgico, haver preferncia da norma ordinria. Igual problema teramos ao deparar com o conflito entre uma norma anterior-especial e uma posterior-geral, onde seria a primeira preferida pelo critrio da especialidade e a segunda pelo critrio cronolgico. Poder ocorrer, tambm, de haver uma norma superior-geral, antinmica a uma inferiorespecial, ocasio em que o critrio hierrquico indicar a aplicao da primeira, e o da especialidade, a segunda. Realmente, os critrios de soluo de conflitos no so consistentes, da a necessidade de a doutrina apresentar metacritrios para resolver antinomias entre critrios, tambm chamadas antinomias de segundo grau. Assim, na hiptese de haver conflito entre o critrio hierrquico e o cronolgico, prevalecer o primeiro, por ser mais forte e soberano que o segundo, posto que a competncia se apresenta mais slida de que a sucesso no tempo. Em caso de antinomia entre o critrio da especialidade e o cronolgico, no haver regra definida, pois, conforme o caso, haver supremacia, ora de um, ora de outro critrio. No conflito entre o critrio hierrquico e o de especialidade, se dever optar, teoricamente, pelo hierrquico, em especial em se tratando de norma constitucional-geral em confronto com norma ordinria-especial. Em caso extremo de falta de um critrio que possa resolver a antinomia de segundo grau, o critrio dos critrios para solucionar o conflito normativo seria o do princpio supremo da justia: entre duas normas incompatveis dever-se- escolher a mais justa. Nesses casos, o aplicador do direito est autorizado a recorrer aos princpios gerais do direito, para proporcionar a garantia necessria segurana da comunidade. O juiz dever,

portanto, optar pela norma mais justa ao solucionar o caso concreto, servindo-se de critrio metanormativo, agastando a aplicao de uma das normas em benefcio do fim social e do bem comum. Em qualquer dos casos, de grande importncia que se destaque: no campo infraconstitucional, quando resolvido o conflito de normas, uma delas ser sempre considerada invlida, eis que a coliso de regras assim se resolve. No significa dizer que a norma desconsiderada ser extirpada do ordenamento, mas ser considerada inaplicvel para aquele caso concreto. Na dimenso da validade, poderamos de forma ldica intitular Efeito Highlander - no fim, s pode restar um! de se observar que muitos autores no admitem a existncia de antinomia jurdica entre princpios do direito, pois a aplicao de um, no significaria o afastamento do outro. O julgador dever valorar a aplicao ao caso concreto, sem contudo afastar definitivamente a aplicao do princpio ali desprezado. Em casos futuros, quando em confronto dois princpios, um prevalecer sobre o outro, no caso concreto, segundo a melhor aplicao do julgador em busca da justia.

ABORDAGEM AXIOLGICA E A HIERARQUIZAO DE VALORES, PRINCPIOS E

REGRAS Agora analisemos as normas no plano constitucional. Como vimos, as normas constitucionais tem, em regra, um mesmo marco inicial de validade, com a promulgao da Constituio; no se pode aceitar como regra, tambm, a idia de hierarquia entre as mesmas; e, por fim, no se pode afirmar que elas tm grau de especialidade umas sobre as outras. Por vias diferenciadas, as antinomias constitucionais tambm podem ser resolvidas. Ao contrrio do que ocorre no plano infraconstitucional, aqui a composio do confronto de normas no se dar na dimenso da validade, ou seja, a deciso que acatar uma norma em detrimento de outra, no far com que a desprezada seja considerada invlida, mesmo para o caso em anlise. No plano constitucional, a antinomia no se resolver pelos critrios e metacritrios tradicionais. No que eles sejam insuficientes, mas focados para uma concepo de sistema focado na dimenso deontolgica, ou seja, num plano normativo somente. Quando se fala em unidade do sistema do direito, o primeiro reflexo conclusivo de que fala-se unicamente de uma pirmide de normas, de regras jurdicas, hierarquicamente arranjadas e dispostas, tendo como Lei maior a Constituio Federal e, sustentando toda essa estrutura, a Norma Fundamental de Hans Kelsen. Contudo, o sistema do Direito possui duas dimense bem definidas, que se complementam numa seqncia muito bem definida pela Teoria Tridimensional de Miguel Reale - fato, valor e norma - onde valor e norma compe o sistema do Direito. Os valores fazem parte da dimenso axiolgica do sistema. Conforme Robert Alexy, citado na obra de Borges16 , eles, os valores, tm natureza de normognese, pois formam o peso e a medida que, aplicada sobre os fatos, definiro os parmetros da criao da norma. Na dimenso deontolgica residem os princpios e as regras. a face normativa do sistema. Os critrios de soluo das antinomias, conforme estudado at agora, procuram resolver os conflitos normativos exclusivamente na tica e no plano deontolgico, vale dizer, dentro do plano normativo.

Alexandre Walmott Borges sugere seja analisado o problema das antinomias jurdicas, nesses casos, considerando tambm outro plano do sistema do Direito, formada pelos valores, a dimenso axiolgica que, juntamente com a deontolgica, se complementaro para formar um plano harmnico para esta finalidade17 . O emrito Professor pondera que, pela hierarquizao axiolgica, sempre haver a possibilidade de soluo dos conflitos de normas, sejam eles de primeiro ou de segundo grau. Assim, o que difere os critrios tradicionais do critrio proposto a abordagem axiolgica, substituindo, e ao mesmo tempo complementando, a disposio formal com uma hierarquizao de valores, princpios e regras18 . Havendo confronto entre princpios, pelo critrio proposto hever a sobreposio de um princpio a outro, na ponderao acerca de qual deles axiologicamente mais justo para o caso concreto, ou seja, os valores, nesses casos, tero peso decisrio na deciso de qual deles ser utilizado e qual deles ser despresado na aplicao do direito ao caso concreto. NOTAS DE RODAP CONVERTIDAS 1 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 3 ed., So Paulo: Atlas, 2001. p.203 2 AQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio acadmico de direito. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2003. 3 FERRAZ JNIOR, Op.Cit., p.203 4 Ibid., p. 204. 5 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: Editora UNB, 1994. p.88. 6 DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 2 ed., So Paulo: Saraiva,1996. p.19. 7 VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. Recife: Max Limonad, 1997. p. 180. 8 Ibid., p. 166. 9 "Sempre que se descobre uma contradio, deve o hermeneuta desconfiar de si; presumir que no compreendeu bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer inconciliveis, sobretudo se ambos se acham no mesmo repositrio. Incumbe-lhe preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos; a este esforo ou arte os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, denominavam Teraputica Jurdica." 10 DINIZ, Op. Cit. p. 25. 11 FERRAZ JNIOR, Op. Cit. p. 208. O autor cita o exemplo de duas normas constitucionais, "(mesmo nvel), igualmente gerais, (mesma extenso), promulgadas ao mesmo tempo (simultneas) configurariam caso de antinomia real. Na verdade, essa distino implica que estejamos chamando de antinomia real o caso de lacuna de regras de soluo de aninomia. Note, neste sentido, que o reconhecimento dessa lacuna no exclui a possibilidade de soluo efetiva, quer por meios ab-rogatrios (edita-se nova norma que opta por uma das normas antinmicas), quer por meio de interpretao eqitativa, recurso ao costume, doutrina, a princpios gerais de direito, etc. (...) O reconhecimento de que h antinomias reais indica, por fim, que o direito no tem o carter de sistema lgicomatemtico, pois sistema pressupe consistncia, o que a presena da antinomia real exclui." 12 (omissis) 13 DINIZ, Op. Cit. p. 27. 14 FERRAZ JNIOR, Op. Cit., p. 210 e 211 15 FERRAZ JNIOR, Op. Cit., p. 207. 16 ALEXY, Robert. apud. BORGES, Alexandre Walmott. Prembulo da Constituio & a ordem econmica. Curitiba: Juru, 2003. p. 93

17 BORGES, Op. Cit. p. 142. 18Ibid., p. 145.

BIBLIOGRAFIA
AQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio acadmico de direito. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2003. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: Editora UNB, 1994. BORGES, Alexandre Walmott. Prembulo da Constituio & a ordem econmica. Curitiba: Juru, 2003. DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 2 ed., So Paulo: Saraiva,1996. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 3 ed., So Paulo: Atlas, 2001. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 16 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996. VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. Recife: Max Limonad, 1997. Autor: Hlio Capel Filho