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APONTAMENTOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL

I CONSIDERAES INICIAIS
1.1 Conceito de responsabilidade civil; 1.2 Decomposio do vnculo jurdico: distino entre dever jurdico originrio e sucessivo; 1.3 Evoluo da responsabilidade civil; 1.4 Responsabilidade penal e civil; 1.5 Espcies e pressupostos da responsabilidade civil.

1.1 Conceito de responsabilidade civil O Direito conjuga o humano e o social, porquanto ele existe em razo das pessoas que se interagem na convivncia em sociedade (ubi homo, ibi societas). Sociedade e Direito so realidades conatas e se pressupem: onde est a sociedade, est o Direito (ubi societas, ibi ius), sendo a recproca verdadeira, onde est o Direito, est a sociedade (ubi ius, ibi societas), logo onde o homem est, est o Direito (ubi homo, ibi ius). Consequentemente, toda regra jurdica tem por referncia a convivncia das pessoas na sociedade. Magistral a ensinana de Ihering: Vida humana e vida social significam o mesmo. Isto j os velhos filsofos gregos reconheciam perfeitamente: no h aforismo que exprima de modo mais conciso e cabal a vocao do homem do que a denominao dele como zoon plitikn, ser social.1 O Direito tem o propsito de viabilizar a coexistncia na liberdade de cada um e de todos no interesse do bem comum, motivado pelos valores da ordem e da justia, que devem ser estabelecidos na solidariedade, de modo que, no auxlio mtuo, sejam superadas as desigualdades discriminatrias, consoante os objetivos fundamentais estampados no art. 3, da Constituio Federal. a busca criteriosa e interrupta do consenso sobre o justo e o injusto o justo e o injusto, o lcito e o ilcito, garantindo a segurana nas relaes entre os homens, e ao mesmo tempo permite a cada pessoa encontrar-se e definir-se dentro do seu contexto existencial. Nessa busca incessante cabe Moral fecundar o Direito, para que ele encontre maior grau de adeso e obedincia cvica.

IHERING, Rudolf von. A finalidade do direito. Traduo de Jos Antnio Correa. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1979, vol. I, p. 48.

2 A ordem jurdica, leciona San Tiago Dantas, apresenta duplo sentido: proteger o lcito e reprimir o ilcito. Quer dizer, proteger a atividade do homem que se explica de acordo com o direito; reprimir a atividade do homem que se explica contrariamente ao direito.2 Sendo assim, a noo de Direito vincula-se noo de composio dos conflitos de interesses, tendo por escopo o atendimento dos valores da ordem e da justia, com igualdade e liberdade, essenciais dignidade humana. A regra jurdica, por conseguinte, alm de operar como regra de conduta, tambm opera como dissipadora de conflitos, valendo como paradigma para o comportamento futuro. Particularmente, o Direito Civil objetiva as relaes jurdicas em que pode envolver-se todo cidado, isto , refere-se a todos indistintamente na regulao das atividades intersubjetivas em geral, tanto das pessoas naturais como das pessoas jurdicas. Mota Pinto assegura que o ramo do Direito dirigido tutela da personalidade humana, visando facilitar ou melhorar a convivncia com outras pessoas humanas essa a zona central da vida em sociedade e ela o campo prprio da incidncia do Direito Civil.3 Miguel Reale pondera que, em um Pas, a Constituio e o Cdigo Civil so as duas leis fundamentais. A Constituio estabelece a estrutura e as atribuies do Estado em funo do ser humano e da sociedade civil, enquanto o Cdigo Civil refere-se pessoa humana e sociedade como tais, abrangendo suas atividades essenciais.4 O Direito Civil , pois, o direito comum, incidente nas relaes humanas partilhadas na vida diria, disciplinando os direitos da personalidade, os interesses familiares e os patrimoniais pertinentes propriedade dos bens, s obrigaes e responsabilidade civil. Desponta da, que o modo de composio patrimonial dos conflitos de maneira a reparar o dano (an debeatur) a favor de quem o sofre, pela representao pecuniria equivalente (quantum debeatur), ilustra ao longo do tempo a trajetria da responsabilidade civil, pois ela se assenta no elementar princpio tico de que o dano causado pelo descumprimento de um dever jurdico contratual ou extracontratual deve ser reparado. A regra primum non nocet (em primeiro lugar no fazer o dano); feito o dano, porque ofende o dever jurdico sintetizado no adgio alterum non laedere (no lesar a outrem), cumpre a obrigao de indenizar. Essa uma das facetas mais almejadas da concreo do Direito: a busca perene e renovada do justo e do equnime. Ou por outra, a tendncia humana, cara ao
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DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1979, vol. I, Parte Geral, p. 341. PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do Direito Civil. Coimbra: Coimbra Editora Ltda., 1976, p. 10. 4 REALE, Miguel. O projeto do Cdigo Civil: situao aps a aprovao pelo Senado Federal, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 2 e 3 .

3 jusnaturalismo, sintetizada na arcaica e simplificada regra sustentculo da vida honesta, desde a Jura Praecepta do Direito Romano: honeste vivere, neminem laedere, suum cuinque tribuere (viver honestamente, no lesar a ningum, dar a cada um o que seu). Nesse contexto, mostra-se atual o sintico conceito de Ren Savatier: Responsabilidade civil a obrigao que incumbe uma pessoa de reparar o prejuzo causado a outra, pelo fato prprio, ou pelo fato de pessoa e coisas que dela dependam.5 Detalhando Savatier. a) Dever jurdico que obriga uma pessoa, devedor, a reparar o dano causado outra pessoa, credor; b) Em razo de ato prprio: confundam-se na mesma pessoa quem causa o dano e quem ter a obrigao de repar-lo; c) Pode o dano ter sido causado por uma pessoa e a obrigao de indenizar recair sobre outra pessoa, no caso o seu responsvel; d) Pode ainda o dano ter sido causado por animais ou coisas inanimadas e a indenizao ficar por conta de quem tem a sua guarda ou propriedade. Consiste, destarte, na obrigao de o agente causador de um ato lesivo indenizar a vtima, ajustando-se perfeitamente ao conceito genrico de obrigao, que o direito do credor de exigir certa prestao do devedor. Por conseguinte, o instituto da responsabilidade civil parte integrante do Direito das Obrigaes, aplicando-se a ele o princpio obrigacional de quem deve atender a indenizao o devedor e o seu patrimnio responde pelo dbito, como providencia o Cdigo Civil no artigo 391 (Ttulo IV, do Inadimplemento das Obrigaes, Captulo I, das Disposies Gerais) e o artigo 942 (Ttulo IX, Da Responsabilidade Civil, Capitulo I, Da Obrigao de Indenizar). Seno nota-se: a) fonte de obrigao: do dano nasce a obrigao de indeniz-lo. b) uma obrigao de dar pecuniria: essa indenizao o equivalente do dano em moeda corrente. c) a tutela genrica das obrigaes de dar, fazer ou no fazer: se impossvel restabelecer o stato quo ante pela tutela especfica, resolve-se pela tutela genrica das perdas e danos.

SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile, tome I : Le sources e la responsabilit civile . Paris : Libraire Gnerale de Droit et de Jurisprudence, 1939, Introduction, p. 1 : La reponsabilit civile est lobligation qui peut incomber une personne de rparer le dommage caus autri par son fait, ou par le fait des personnes ou des choses dpendante delle.

4 Assim, a responsabilidade civil o instituto jurdico de fundamental importncia para a resoluo dos conflitos de interesses com trplice funo: a de garantia, a de sano civil e a de preveno. A funo-garantia outorga vtima do dano o direito de se ver ressarcida. A funosano imputa ao agente causador do dano o dever de compor esse ressarcimento. A funopreventiva atua em duas facetas distintas. A uma, opera como coao psicolgica, prevenindo a coletividade de novas violaes que poderiam eventualmente ser realizadas, pelo prprio causador do ilcito, ou por qualquer outra pessoa. A duas, o desafio de aperfeioar o sistema para evitar situaes de perigo, o quanto possvel, pois afast-las de todo impossvel. Nota-se, essa terceira funo decorrncia natural das duas funes precedentes. H de se entender, na vida social a pessoa humana tem liberdade para o exerccio de seu direito, como tem responsabilidade no exercit-lo. Jean Paul Satre pontifica que o ser humano ontologicamente no possui liberdade, ele liberdade em sua essncia; assim, minha liberdade est perpetuamente em questo em meu ser; no se trata de uma qualidade sobreposta ou uma propriedade de minha natureza; precipuamente a textura de meu ser.6 Essa liberdade como atributo caracterizador do ser do homem no pode, por parte da lei, sofrer restries, mas o seu exerccio impe limites, pois sempre coexistem boas e ms intenes, sendo fortes e fracos bondosos e maldosos, por isso que a nobreza do exerccio da liberdade medida pelo do fim a que se destina. Nada mais lcido, portanto, que ao lado da liberdade, como parelha inseparvel, est a responsabilidade. Jos de Aguiar Dias inaugura sua clssica obra, com esta frase: Toda manifestao da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade, para depois em referncia a Marton, completar: A responsabilidade no fenmeno exclusivo da vida jurdica, antes se liga a todos os domnios da vida social.7 Da a pertinente pergunta de Viktor Emil Frankl: Quando se resolvero a levantar na costa ocidental [de Nova Iorque] uma esttua da Responsabilidade, a fazer pendant com a esttua da Liberdade, da costa oriental?8

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SARTRE, Jean Paul. O ser e o nada. DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil, 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 1-2. 8 FRANKL, Viktor Emil. Psicoterapia e sentido de vida. Fundamentos da logoterapia e anlise existencial. Traduo de Alpio Maia de Castro. So Paulo: Quadrante [s.d.], p. 106.

1.2 Decompondo o vnculo jurdico: distino entre dever jurdico originrio e sucessivo A estrutura da obrigao apresenta trs elementos: o subjetivo, o objetivo e o espiritual ou vnculo jurdico. O subjetivo o pessoal, rene no polo passivo o devedor, aquele que obrigado a cumprir a prestao, e no polo ativo o credor, aquele que tem o direito de receber a prestao. O objetivo o componente material, cujo objeto imediato uma prestao de dar, fazer ou no fazer, e o objeto mediato ou objeto da prestao desvendado na resposta seguinte pergunta: dar, fazer ou no fazer o qu? A resposta o bem da vida perseguido pelo credor, ao qual se obriga o devedor. O espiritual o vnculo jurdico, o liame que liga os polos passivo e ativo de uma obrigao, possibilitando a este exigir daquele o adimplemento da prestao. Revela a jurisdicidade da relao obrigacional. Desdobra-se em dois momentos, o dever jurdico originrio e o dever jurdico sucessivo. No a gosto dos unitaristas que resumem os dois momentos em um nico, o Cdigo Civil no art. 389 distingue obrigao e responsabilidade: no cumprida a obrigao, dever jurdico originrio, o devedor responde por perdas e danos, dever jurdico sucessivo. Como clarifica a seguinte passagem: A, advogado, contrata com B, seu cliente, defend-lo em determinada ao. Reside aqui o dbito: A, devedor, cumpre a prestao de servios profissionais na defesa dos direitos de B, credor. Essa obrigao de fazer dever jurdico originrio, primrio. A, entretanto, no cumpre a sua obrigao, viola o dever jurdico que voluntariamente assumiu. Surge, ento, outro dever jurdico, portanto sucessivo, secundrio, qual seja compor o prejuzo experimentado por B, reside aqui a responsabilidade. O dever jurdico sucessivo (responsabilidade) toma o lugar do dever jurdico originrio (dbito). O dever jurdico originrio nasce pela vontade das partes, enquanto o dever jurdico sucessivo de ressarcimento do prejuzo, ao contrrio, independe da vontade das partes, a resposta do ordenamento jurdico ante o inadimplemento de um negcio jurdico bilateral ou unilateral. Essa distino deve-se ao Direito alemo, por intermdio de Alois Brinz, o primeiro a separar esses dois momentos da relao obrigacional. Para ele o dbito, que o chama de schuld, o pagamento espontneo pela realizao da prestao, que depende com exclusividade de uma ao ou omisso do devedor. J a responsabilidade, que a chama de haftung, o direito do credor de investir contra o patrimnio do devedor, e obter a devida indenizao pelos prejuzos ante o

6 inadimplemento voluntrio da obrigao. o pagamento forado com o socorro do Poder Judicirio. Demais disso, os autores alemes demonstram a existncia de dbito sem responsabilidade. o caso das dvidas de jogo proibido, obrigaes prescritas etc. A obrigao imperfeita ou natural, isto , desprovida do momento sucessivo da responsabilidade, assim inexigvel. H devedor e credor, prestao e vnculo jurdico, este, no entanto, apenas no seu primeiro momento: o dbito que o pagamento espontneo; se pagar pagamento com direito de reteno. Falece do momento sucessivo da responsabilidade, ou seja, o credor no pode, via Poder Judicirio, forar o pagamento, a fim de receber seu crdito com o constrangimento do patrimnio do devedor. No apenas. No caso da fiana, h a responsabilidade, mas no o dbito. O fiador no devedor, o garante do devedor. Se este no paga a prestao, s ento surge a responsabilidade daquele. Logo, o fiador tem apenas a responsabilidade e no o dbito. Destarte, a relao obrigacional apresenta dois momentos bem distintos: se o devedor no pagar a prestao espontaneamente, surge, em razo desse inadimplemento, a responsabilidade, quando o credor promove ao sobre os bens do devedor. Aqui se encontra a responsabilidade civil contratual. O mesmo acontece na prtica do ato ilcito, na responsabilidade civil extracontratual, quando no h um contrato celebrado entre devedor e credor. Se algum pratica um ato ilcito, descumprindo uma obrigao legal, abrolha a responsabilidade, que o dever de indenizar o dano causado. 2.1 Figura criada por Marton Sendo assim, antes de se obter o momento da responsabilidade decorre o momento da infrao de um dever jurdico prprio de uma obrigao preexistente, tanto contratual como legal ou extracontratual. Para se saber quem responsvel, indaga-se quem obrigado. o mecanismo da responsabilidade elaborado na figura criada por Marton, na qual o rgo mantenedor da norma interroga do violador: por que faltaste a teu dever, praticando (ou omitindo) tal ato? Se a pergunta for satisfatoriamente respondida, o interrogado estar desobrigado, se insatisfatria ser ele condenado.9

MARTON, G. Les fundaments de la responsabilit civile: rvision de la doctrine essai dun systme unitaire. Paris: Sirey, 1938, p. 263 e 264 : porquais as-tu manqu ton devoir en faisant (ou omittant) tel ou tel acte.

7 Proteo integral da pessoa humana10 Pelo exposto, a responsabilidade civil aambarca a proteo integral da pessoa humana, a qual deve ser entendida na sua mais ampla concepo, como uma unitas multiplex, para usar a expresso to comum em Santo Toms de Aquino. Cai a fiveleta o conceito de Victor Emil Frankl, que apresenta um projeto no qual considera salvaguardada a unidade antropolgica sem minimizar as diferenas ontolgicas corpo, psique e noses que se revelam inevitavelmente na anlise fenomenolgica do ser humano. As dimenses somtica e psquica correspondem esfera da facticidade: impulsos, necessidades biolgicas, instintos; enquanto que a dimenso notica corresponde esfera da existncia: liberdade e responsabilidade. A pessoa humana aparece centrada em torno de uma realidade pessoal, fonte de todas as atividades efetivamente humanas. Nesse ncleo pessoal notico pertencem os fenmenos que lhes so mais exclusivos, como a capacidade de amar, decidir, descobrir e realizar valores, portanto compreende a faculdade de reagrupar os elementos que compem a facticidade. Nessa dimenso a pessoa humana no um ser guiado, impulsionado, mas um ser livre e responsvel, com capacidade e possibilidade de resistir e superar os impulsos tendentes a determinar e condicionar o seu comportamento, a sua conduta no meio social. Educar a pessoa humana, abrir-lhe um horizonte de valores e de sentido, significa, sobretudo, apelar para esse ncleo notico, que aponta para a realizao de si atravs da transcendncia. Essa a teologia prpria do ser humano, adormecida algumas vezes por limitaes de ordem pessoal e, muitas outras vezes, reprimida pela violncia branca que a sociedade liberal manobra explicita ou implicitamente. Pois bem, essa pessoa humana, considerada na sua inteireza, v-se sob a iminncia de risco a todo momento, apenas por viver em uma sociedade de massa. Necessrio, ento, que a responsabilidade civil proteja, indiscriminadamente, os seus interesses e direitos patrimoniais e da personalidade em todas as suas dimenses, aqui compreendido o anseio transcendental, pois a sociedade atual, embora laica, reconhece, constitucionalmente, o direito liberdade de professar credo religioso.

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Muito se fala em proteo pessoa humana, pouco, entretanto, conceitua-se a pessoa humana, o que se procura nessa oportunidade.

8 Nesse desiderato, a Constituio Federal, tida por diligente porque vocacionada a bafejar todos os ramos do Direito com a eficcia de seus valores e princpios, ganha novo vigor com a sua carga axiolgica na defesa da dignidade humana e dos direitos da personalidade, sem desprezar os direitos patrimoniais, pois a pessoa, por tendncia natural, vocacionada a ser proprietrio. Ademais, o patrimnio mnimo da essncia na precauo de uma vida digna. 1.3 Evoluo da responsabilidade civil A evoluo da responsabilidade civil reala ainda mais a proteo integral da pessoa humana. Cuida-se, assim, em breves pinceladas enfocar o seu escoro histrico que, em verdade, acompanha o homem desde os mais priscos tempos. Presta-se tambm para a boa compreenso do fundamento, evoluo, estgio atual e perspectivas futuras desse instituto. 1.3.1 Reparao do mal pelo mal Nos primrdios da civilizao predominava a vindicta, a vingana coletiva, o grupo reagia contra o agressor pela ofensa de um de seus membros. Essa vingana coletiva foi sucedida pela reao privada. a vingana individual, selvagem talvez porque se fazia justia pelas prprias mos. Estava-se sob a gide da Lei de Talio (talio) sistematizada na frmula: olho por olho, dente por dente, feitio de reao espontnea e natural ou a vingana pura e simples. Ao poder pblico somente cabia intervir para coibir os abusos, declarando quando e como a vtima poderia ser recompensada pelo seu direito retaliado, infringindo no ofensor dano idntico ao sofrido, sem arredar a possibilidade de as partes transacionarem. Na Lei das XII Tbuas, 450 a.C., encontram-se vestgios da vingana privada, o critrio inserido na tbua VIII, lei 2: si membrum rupsit, ni cume eo pacit, talio esto (se algum fere outrem, que sofra a pena de talio, salvo se existir acordo). Era a fase da reparao do mal pelo mal, a responsabilidade era objetiva, no se cogitava a culpa como seu fundamento. Responsabilidade penal e civil no se distinguiam.11 1.3.2 Reparao patrimonial

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LIMA, Alvino. Culpa e risco, 2 ed. Revista e atualizada por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: RT, 1998, p. 27. No mesmo sentido: PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 6.

9 O perodo dessa equivalncia da punio do mal pelo mal, esboando a perspectiva de uma composio entre a vtima e o agente causador do dano inserida na soluo transacional, sucedido na conteno da responsabilidade civil responsabilidade patrimonial. Grande a contribuio, nesse entretanto, do Direito Romano. O Senado teria se sensibilizado com os ritos corporais macabros, banindo-os. Deu-se, ento, a separao da responsabilidade civil e penal pela Lex Poetela Papiria, editada 326 a.C. A concepo de pena foi substituda pela ideia de reparao do dano sofrido. Lex Aquilia de Damno, proposta pelo tribuno romano Aquilio em 286 a.C., coube desvendar novos horizontes. Ela esboou a ideia de culpa como fundamento da responsabilidade civil, dessa sorte o causador do dano que tivesse laborado sem culpa seria isento de qualquer responsabilidade. Introduziu tambm a ideia da reparao pecuniria do prejuzo. Essa lei introduziu, ademais, o damnum iniuria datum: o dano causado a bem alheio, empobrecendo a vtima sem enriquecer o ofensor. To grande a evoluo trazida pela Lex Aquilia, que a ela se prende a denominao de aquiliana para a responsabilidade extracontratual em oposio contratual. Na Idade Mdia, plantando suas razes no Direito Romano, seguiu-se a estruturao da ideia de dolo e culpa como a mais importante contribuio. Os canonistas elaboraram, luz da moral crist, o princpio clssico segundo o qual cada um deveria responder pelos seus atos culposos, que produzissem dano injusto a outrem. A culpa ganhou fortes contornos ticos e morais, ligados ideia do livre-arbtrio e de sua indevida utilizao pelos fieis. a noo de pecado como consciente violao a dever de ordem divina. Foi por meio da teoria subjetiva, que a responsabilidade civil ingressou no Direito moderno, tendo como principais elaboradores dois exponenciais civilistas franceses Domat e Pothier e como tenazes defensores Andr Tunc e os irmos Mazeaud. O seu fundamento a culpa efetiva e provada.12 Com a revoluo industrial a sociedade transformou-se rapidamente. O sossego e a tranqilidade transmudaram-se em excitao, a segurana no seu antnimo a insegurana, tanto que Josserand forjou a frase: vivemos mais intensamente (Roosevelt) e mais perigosamente (Nietzsche). A teoria da culpa tornou-se insuficiente para atender os mais variados casos de danos
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O pensamento de Domat, luz do jusnaturalismo, inspirou o art. 1.382, do CC francs: Tout fait quelconque de lhomme qui cause autrui un domange, oblige celui par la faute duquel Il est arriv, la rparer (Qualquer fato humano que cause a outrem um dano, obriga o culpado a repar-lo).

10 produzidos pelas novas atividades perigosas, embora socialmente teis. Passou-se a pensar, terminando por introduzir na legislao, a mxima: ubi emolumentum, ibi onus (onde est o ganho, ai est o encargo), que traz em seu mago a teoria do risco proveito. Mais uma vez, o bero foi a Frana com Saleilles e Josserand. O primeiro, com sua viso proftica, desenvolveu a teoria sobre o acidente do trabalho em que o empregador, independentemente de culpa, responde pelos danos sofridos pelo empregado em consequncia e por ocasio da jornada de trabalho. Do segundo extrai-se a ideia de revoluo a permear a histria da responsabilidade civil, reforando as ideias objetivas. Uma verdadeira revoluo, dissociando completamente a responsabilidade da culpa, erigindo o patro, a comuna ou o explorador da aeronave em seu prprio segurador por motivo dos riscos que criou; a idia de mrito ou de demrito nada tem a ver no caso; a lei impe o princpio justo e salutar a cada um segundo seus atos e segundo suas iniciativas, princpio valioso para uma sociedade laboriosa; princpio protetor dos fracos: a fora, a iniciativa, a ao devem ser por si mesmas geradoras de responsabilidades.13 a responsabilidade civil objetiva que, ainda mais desenvolvida, elegeu o risco criado nas atividades perigosas como motivao determinante do ressarcimento ante o prejuzo de vtimas inocentes, dispensando qualquer considerao a respeito da culpa. Nos dias atuais, em sua tese de livre docente, apresentada na Faculdade de Direito da USP, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka sugere o que chama responsabilidade pressuposta, uma nova evoluo da responsabilidade subjetiva para a responsabilidade objetiva. E Lembra logo no prtico de seu trabalho: H um novo sistema a ser construdo, ou, pelo menos, h um sistema j existente que reclama transformao, pois as solues tericas e jurisprudncias at aqui desenvolvidas, e ao longo de toda a histria da humanidade, encontram-se em crise, exigindo a reviso em prol da mantena do justo.14 A ensinana dessa mestra coloca no cerne das preocupaes contemporneas a pessoa humana, que clama pela reparao dos danos sofridos, para que no fique irressarcvel. Clama mais, que se adote uma poltica preventiva ao dano dentro da teoria da responsabilidade civil. Do
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JOSSERAND, Louis. Revista Forense vol. 86, p. 548. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.

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11 que exemplo, ainda que acanhado, o seguro obrigatrio de veculos, muito tendo que crescer nesse campo dos seguros em geral, como tambm exemplo a doutrina da seguridade social, que imputa a responsabilidade ao Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS) por simples poltica de proteo ao trabalhador. Presente, assim, as palavras de Josserand, mesmo j afastadas no tempo ainda proveitosas: nessa matria [responsabilidade civil] a verdade de ontem no mais a de hoje, que dever, por sua vez, ceder lugar de amanh.15 1.4 A responsabilidade civil na Constituio Federal Com a promulgao Constituio Federal, em 5 de outubro de 1988, foram introduzidas em seu texto importantes temas de responsabilidade civil, ainda mais ressaltando a integral proteo pessoa humana, a saber: a) A reparao do dano material ou moral, por publicao ofensiva a terceiro ou imagem (art. 5, inc. V); b) A previso de indenizao por dano material ou moral pela violao intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5, inc. X); c) Responsabilidade do Estado pela indenizao ao condenado por erro judicial e por ficar preso alm do tempo fixado na sentena (art. 5, inc. LXXV); d) A transmissibilidade aos herdeiros de reparao do dano, at o limite da fora da herana recebida (art. 5, inc. LX); e) Cmulo das indenizaes por acidente do trabalho e de direito comum, mediante conduta culposa ou dolosa do empregador; f) A responsabilidade civil da empresa nos casos de atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular, sem prejuzo da responsabilidade individual de seus dirigentes (art. 173, 5); g) Responsabilidade civil das pessoas naturais e jurdicas, pela reparao de danos causados ao meio ambiente (art. 225, 3). A leitura da responsabilidade civil luz da Constituio Federal no se resume apenas por estas previses legais. Vai-se alm. a mudana do ponto de vista sistemtico, de sorte as normas constitucionais esto na cumeada do ordenamento jurdico, logo os seus princpios e valores repita-se tornam-se
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JOSSERAND, Louis, ibide, p. 548.

12 normas diretivas, ou normas-guia, que devem informar todo o sistema, informando, logicamente, o Direito Privado. Assim , porque esses princpios e valores so retirados, no lcido dizer de Maria Celina Bodin de Moraes, da conscincia social, do ideal tico, da noo de justia presentes na sociedade, so, portanto, os valores atravs dos quais aquela comunidade se organizou e se organiza.16 Destacam-se duas novidades, que no eram contempladas pela legislao ordinria do direito anterior; so elas a previso do dano moral e o empregador responder por simples culpa nos casos de acidente do trabalho. Grande a resistncia na aceitao do dano moral, mormente pelo Supremo Tribunal Federal que arguia a falta de legislao que previsse a sua reparao. Assim, a Carta Magna foi o seu batismo de fogo, pois a partir da sua previso as legislaes infraconstitucionais, obrigatoriamente, passaram a contempl-lo. Sem essa previso no era possvel a proteo integral da pessoa humana. Doutra feita, at o advento da Constituio, na seara da responsabilidade civil o empregador respondia apenas por culpa grave ou dolo. Tanto que o Supremo Tribunal Federal editou a Smula 229, hoje revogada no que se refere culpabilidade: A indenizao acidentria no exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador. Com a regra constitucional a responsabilidade civil do empregador caiu no regime do Cdigo Civil. Qualquer que seja o seu grau de culpa ter que suportar o dever indenizatrio, sem compensar a indenizao paga, por meio de seguro obrigatrio pelo Instituo Nacional da Seguridade Social (INSS). Ou seja, ambas as indenizaes cumulam-se, preservando a primeira parte da Smula. (ver verbas p.) 1.5 Responsabilidade moral, penal e civil A responsabilidade moral uma natura debere, a que se constitui em mero dever de honra e conscincia. So relaes fundadas na pietas, no officium, na fides, no ntimo da pessoa humana para quem nenhuma crena lhe ilumine a alma; ou no seu relacionamento com Deus para quem professa credo religioso. Seu cumprimento questo de princpios, por se tratar de genuna liberalidade, a exemplo de cumprir ato de ltima vontade no expresso em testamento.

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MORAES, Maria Celina Bodin de. O princpio da dignidade humana, in Princpios do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 3.

13 Sob a tica do direito, na considerao do vnculo jurdico que d juridicidade obrigao, essa espcie no tem nem dbito nem responsabilidade. Porm, no permanece alheia de efeitos jurdicos quando do seu espontneo cumprimento. O ordenamento jurdico confere-lhe a soluti retentio (direito de reteno), de sorte quem deposita um bolo diante da mo tremula que se lhe estende, no tem direito a repetitio indebiti (repetio do indbito). Vige o apotegma: cuius per errorem dati retitio est, eius consulto dati danatio, isto , a prestao intencional de um indevido absoluto no pode ser repetida, constituindo uma liberalidade. Quanto responsabilidade penal e a civil separam-nas ntidas dessemelhanas. Se uma conduta, comissiva ou omissiva, ferir norma jurdica de Direito Penal, que de Direito Pblico, tipifica um delito: crime ou contraveno, ensejando a responsabilidade penal, sempre considerando a apotegma do Direito Penal Liberal: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege (no h crime, nem pena sem prvia previso legal). Ao infringir norma de Direito Pblico, o delinqente com a sua conduta perturba a ordem social, provocando, ato contnuo, uma reao do ordenamento jurdico que no se compadece com esse comportamento e a reao representada pela pena. Pouco importa se a vtima do delito experimentou ou no algum prejuzo, o dano de natureza social, o agente da conduta tpica tem que responder por ela, pois o seu ato provoca quebra da paz e da ordem social de maneira indiscriminada, no individualizada. Concluindo, o Direito Penal: a) focaliza a pessoa do delinqente; b) objetiva o resguardo do interesse social; c) movimenta a mquina judiciria, no mais das vezes, independentemente da vontade da vtima. Enquanto no Direito Civil, a norma violada de Direito Privado e essa violao cria um desequilbrio no patrimnio ou em outro interesse da vtima juridicamente protegido, tendo como causa a conduta tambm comissiva ou omissiva do agente. Seu objetivo o restabelecimento do patrimnio ofendido no status quo ante (dano patrimonial), ou recompensar a vtima pelo interesse extrapatrimonial transgredido (dano moral). Em suma, o Direito Civil: a) focaliza o dano causado; b) visa necessidade de ressarcimento do patrimnio depreciado ou do interesse no patrimonial ofendido; c) matria apenas do interesse do prejudicado, que pode ou no movimentar a mquina judiciria, no primeiro caso exigindo a respectiva reparao, na outra hiptese resignando-se com o prejuzo sofrido. Vale pela clareza e objetividade, repetir Clvis Bevilqua:

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O direito penal v, no crime, um elemento perturbador do equilbrio social, e contra ele reage no intuito de restabelecer esse equilbrio necessrio vida do organismo social; o direito civil v, no ato ilcito, no mais um ataque organizao da vida em sociedade, mas uma ofensa ao direito privado, que um interesse do indivduo assegurado pela lei, e, no podendo restaur-lo, procura compens-lo, satisfazendo o dano causado. O direito penal v, por trs do crime, o criminoso, e o considera um ente anti-social, que preciso adaptar-se s condies de vida coletiva ou p-lo em condies de no mais desenvolver a sua energia perversa em detrimento dos fins humanos, que a sociedade se prope realizar; o direito civil v, por trs do ato ilcito, no simplesmente o agente, mas, principalmente, a vtima, e vem em socorro dela, a fim de, tanto quanto lhe for permitido, restaurar o seu direito violado, conseguindo, assim, o que poderamos chamar a eurritmia social refletida no equilbrio dos patrimnios e das relaes pessoais, que se formam no crculo do direito privado.17 Na eleio do pensamento de Peirano Facio, Serpa Lopes discorre que de natureza poltica e no tcnica, a causa determinante da ilicitude incidir na responsabilidade civil ou penal, pois o ilcito, tanto em um como no outro mbito, ontologicamente o mesmo. So razes de ordem poltico-legislativa que conduzem o legislador, em dado momento, a incriminar algumas condutas impondo pena ao delinqente, em outras no regime da simples reparao de dano, e ainda a dispor para umas terceiras a acumulao dos dois efeitos jurdicos.18 No caso de leses corporais ou outra ofensa sade, o ofensor estar sujeito pena expendida no art. 129, do Cdigo Penal, e no campo civil poder ser condenado nas despesas de tratamento e dos lucros cessantes at o fim da convalescena da vtima, alm de pagar a importncia da multa no grau mdio da pena criminal correspondente, como providencia o art. 949, do Cdigo Civil. Importante notar, nesta oportunidade, a regra do art. 935: A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal. a letra do Enunciado 45, aprovado na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal: No caso do art. 935, no mais se poder questionar sobre a existncia do fato ou sobre quem seja o seu autor se estas questes se acharem
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BEVILAQUA, Clvis, ob. cit., p.p. 272-273. SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 4 ed. revista atualizada pelo prof. Jos Serpa Santa Maria, vol. V, p. 161-162.

15 categoricamente decididas no juzo criminal, matria a ser desenvolvida de maneira pormenorizada ao tratar das causas de irresponsabilidade, p. 129. 1.6 Espcies e pressupostos da responsabilidade civil A responsabilidade civil o dever jurdico derivado diretamente da lei (extracontratual) ou da inexecuo de uma obrigao adrede celebrada (contratual), que obriga uma pessoa (devedor), a reparar o dano patrimonial, moral ou esttico causado a outra (credor), em razo de ato prprio (direta), de ato de pessoa por quem responde, pelo fato animal ou de coisa inanimada de sua propriedade ou sob a sua guarda (indireta), seja por culpa (subjetiva), seja por simples imposio legal, ou pela explorao de atividade de risco (objetiva). Assim considerando, apropositada a classificao de Maria Helena Diniz, conforme segue abaixo. a) Quanto ao fato gerador: Responsabilidade civil contratual deriva do inadimplemento de um negcio jurdico bilateral ou unilateral. Responsabilidade civil extracontratual decorre da violao de um dever jurdico geral exposto na lei. b) Quanto ao fundamento: Responsabilidade civil subjetiva implica na conduta lesiva dolosa ou culposa. Responsabilidade civil objetiva a conduta lesiva prescinde de culpa ou dolo, ou porque prevista em lei ou na justificativa da teoria do risco. c) Quanto ao agente: Responsabilidade civil direta oriunda de ato prprio, a pessoa que produz o dano a responsvel pela indenizao. Responsabilidade civil indireta o causador do dano um terceiro vinculado ao responsvel pela indenizao, ou o dano causado por animal ou coisa inanimada sob sua guarda ou de sua propriedade. Por outro lado, a responsabilidade civil apresenta os seus pressupostos: a) A conduta que sempre uma ao ou omisso humana. b) O dano a interesses ou direitos alheios, patrimonial, moral ou esttico. c) O nexo de causa e efeito que a relao entre a conduta como causa e o dano como efeito.

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II: DAS ESPCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Responsabilidade gerador; 2.2 contratual; 2.3 extracontratual civil quanto ao fato Responsabilidade civil Responsabilidade civil

2.1 Responsabilidade civil contratual Celebrado o compromisso de compra e venda, o promitente vendedor deixa de entregar o bem objeto mediato da prestao ao promitente comprador, porque se perdeu por sua conduta desidiosa. O art. 389, do Cdigo Civil, preceitua: No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos [...] H o inadimplemento absoluto da obrigao, a prestao no mais possvel ou til ao credor. O dever jurdico originrio convencionado pela vontade das partes, porque inadimplido pelo devedor, convola-se na indenizao das perdas e danos sofridos pelo credor, dever jurdico sucessivo imposto pela lei. No difere quando o inadimplemento relativo, no caso de mora, dado que o art. 395 dispe: Reponde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa [...]. A prestao ainda possvel ou til ao credor, por isso perseguida pela tutela especfica tal qual convencionada, acrescida das perdas e danos e dos consectrios da mora e da sucumbncia: juros, atualizao monetria e honorrios de advogado. Via de consequncia, a responsabilidade civil contratual, fundada na autonomia privada, promana da transgresso de uma obrigao adrede celebrada pelas partes. H o inadimplemento absoluto ou relativo, uma vez que a obrigao deve ser cumprida no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer, conforme providencia a ltima parte do art. 394, do Cdigo Civil. Para que ocorra essa espcie de responsabilidade civil indispensvel que preexista um contrato vlido entre devedor e credor. Vlido porque o contrato no produzir efeitos jurdicos se eivado de nulidade contempornea sua formao. Pelo princpio da obrigatoriedade, as partes vinculam-se ao contexto do contrato de forma irresistvel. A vontade livre at que se obriga, uma vez obrigada gera efeitos jurdicos: a conduta passa a ser pautada pela obrigao contratada, por isso se diz que o contrato lei entre as partes.

17 Compromisso de compra e venda Impossibilidade de transcrio do ttulo no registro imobilirio Cesso do mesmo lote a outra pessoa Direito a indenizao por perdas e danos Valor da indenizao. Se o contrato tornou-se inexeqvel por culpa da promitente vendedora, tem esta de responder pela reparao dos prejuzos do promissrio comprador, cujo montante ser o valor atual do imvel negociado, a ser apurado em liquidao, mais os consectrios comuns da sucumbncia e da mora (TJMJ, ap. 62.028, da Comarca de Belo Horizonte, j. 04.08.83, rel. Des. Humberto Theodoro, in Humberto Theodoro Junior, Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, 3 ed. Rio de Janeiro: Aide Ed., 1993, p. 337). Pode ainda a responsabilidade civil contratual resultar do descumprimento de obrigao gerada por um ato jurdico unilateral, aquele em que h manifestao de vontade de uma s parte em uma nica direo, colimando um determinado objetivo. Verbia gratia, a promessa de recompensa, a gesto de negcios, o pagamento indevido, o enriquecimento sem causa (CC, artigos 854 a 860), podendo acrescentar entre outros o testamento, a renncia, o cheque ao portador. Curioso painel fixado em pontos estratgicos da cidade trazia este anncio: volta Peteleco, e oferecia recompensa para quem encontrasse o co errante. A declarao de vontade obriga o declarante desde o momento em que se torna pblica, visto que ela se destina pessoa indeterminada. A determinao d-se no momento em que se preencherem as condies de exigibilidade da prestao, no caso o encontro e a restituio do animal. Algum que encontrasse o co, restituindo-o, tornar-se-ia credor da recompensa. Se no paga, nasce o direito de reclam-la perante o Poder Judicirio. No diferente a promessa de recompensa mediante sorteio, como bastas vezes anuncia o comrcio varejista em suas propagandas ou publicidades de vendas promocionais. Indenizao. Responsabilidade civil. Inadimplemento de premiao obtida em sorteio. Hiptese de promessa de recompensa, vinculado o promitente. Verba devida. Recurso provido. A oferta de prmios mediante sorteio configura promessa de recompensa, a qual, efetuada publicamente, vincula o promitente (TJSP 2 Cm. de Frias rel. Des. Walter Moraes, j. 20.08.93, in JTJ Lex 150/83). Considerando que essa espcie de responsabilidade diz respeito ao contrato e ao ato jurdico unilateral, Fernando Noronha e Jos Jairo Gomes preferem cham-la responsabilidade

18 civil negocial. A tradio, todavia, consagrou a denominao responsabilidade civil contratual, passando a espcie a nomear o gnero.19 So seus pressupostos: a) a conduta que descumpre um negcio jurdico bilateral ou unilateral (ato ilcito contratual); b) o dano da decorrente; c) o nexo de causa e efeito entre um e outro. 2.2 Jurisprudncia Tratando-se de contrato de locao de cofre, o banco depositrio responsvel pelos danos materiais decorrentes de assalto, devendo as coisas ser restitudas ao stato quo ante, sendo considerada nula a clusula de no indenizar, em obedincia s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor Sm. 297 do STJ Dano moral no demonstrado Juros moratrios da citao, por tratar-se de obrigao contratual Art. 1.536, 2, do CC/1916 [atual art. 405] Sucumbncia recproca mantida Recursos improvidos (1 TACivSP, 12 Cm., j. 1.06.2004, rel. Juiz Paulo Eduardo Razuk, RT 832/239).20 O credor que, no abuso de seu direito, protesta duplicata j paga, responde civilmente pelos danos morais e materiais decorrentes de sua atitude. O dano moral presumido, razo pela qual a ocorrncia do fato, sem que tenha havido culpa concorrente da vtima, faz surgir o dever de indenizar que, todavia, deve ser arbitrado de forma moderada, segundo o princpio do sistema aberto e de acordo com o prudente arbtrio do juiz (1 TACivSP, 7 Cm., j. 29.10.2002, rel. Juiz Ariovaldo Santini Teodoro, RT 813/268).21 O advogado somente ser civilmente responsvel pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusvel, ou de ato ou omisso com culpa, em sentido largo (STF, Tribunal Pleno, j. 06.11.2002, RDA 234/360).22

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NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 432. GOMES, Jos Jairo. Direito civil: introduo e parte geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 496. 20 Sm. 297, STJ: O CDC aplicvel s instituies financeiras. A clusula de no indenizar ser oportunamente dissertada. Por enquanto ficam as observaes: no admitida no CDC, arts. 24, 25 e 51,I, e nos contratos de depsito contraria a essncia do contrato (ver RT 670/73, 616/31). S tem cabimento quando estabelecida com carter de transao (RT 563/146). 21 O acrdo refere-se a credor, logo h contrato celebrado entre as partes. Tambm aborda o abuso de direito, art. 187, do CC. 22 Sobre responsabilidade civil do advogado consultar: RT 787/143, 772/362, 749/267, Repertrio IOB de Jurisprudncia 3/12.892, Boletim da AASP 613, 14 a 20.10.2002, RJTJSP 68/45, 125/176, JTJ-Lex 172/9.

19 A incorreo de tratamento odontolgico, realizada por profissional imperito, enseja a indenizao por dano material. Dessa forma, os valores despendidos no servio inadequado devem ser reembolsados, bem como o novo tratamento prottico que foi realizado por outro dentista especializado (TJSP, 5 Cm. Dir. Privado, j. 05.06.2003, rel. Des. Rodrigues de Carvalho, RT 818/199).23 2.3 Responsabilidade civil extracontratual Determinado estabelecimento comercial passa a promover msica eletrnica e o som estridente escapa do local, perturbando os moradores vicinais com decibis acima da regulamentao permitida. Comete ato ilcito, por abuso de direito, como previsto no art. 187, do Cdigo Civil. Tocar msica em estabelecimento comercial exerccio de direito, porm o som excessivo, que perturba os vizinhos, abuso desse mesmo direito; ato ilcito, pois. o enunciado do art. 1.277, do mesmo diploma: O proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de propriedade vizinha. H o inadimplemento de um dever jurdico legal, derivado da vontade do Estado, porquanto estampado na lei. Da inobservncia do dever legal, abrolha a obrigao indenizatria. Direito de vizinhana Poluio sonora Dano moral Indenizao Verba devida em razo do desassossego e desconforto causados pelas turbaes acsticas. Emenda Oficial: o desassossego e o desconforto causados pelas turbaes acsticas so capazes de gerar prejuzos ensejadores de danos morais (2 TACivSP, 11 Cm., Ap. 836061-0/7, rel. Juiz Egidio Giacoia, j. em 23.08.2004, RT 830/259). Conclui-se, que a responsabilidade civil extracontratual procede da ofensa norma jurdica reguladora da vida das pessoas em sociedade. tambm chamada de aquiliana, uma vez que remonta a Lex Aquilia deDamno. So seus pressupostos: a) a conduta que descumpre um dever legal (ato ilcito extracontratual); b) o dano da decorrente; c) o nexo de causa e efeito entre uma e outra. 2.3 Natureza do dever jurdico violado
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Nos servios prestados por profissionais liberais firma-se um contrato, ainda que seja verbal (contrato de prestao de servio, art. 593 e segtes, do CC). Se com advogado o contrato de mandato (CC, arts. 653 e segtes., do CC).

20 Decorrente do exposto, quanto ao fato gerador a responsabilidade civil ora nasce do contrato, ora do delito (vel ex contractu nascitur vel ex delicto), tomando a roupagem contratual ou extracontratual. Em ambas sempre existe um dever jurdico preexistente, o que as distingue a natureza do dever jurdico transgredido. Na contratual o dever jurdico dimana da vontade das partes negocio jurdico bilateral ou unilateral a declarao de vontade fonte de direito. O dever jurdico positivo, cumprir a palavra empenhada, o seu inadimplemento impe a responsabilidade. Na extracontratual o dever jurdico decorre da vontade do Estado a lei imperativo geral e abstrato relativo conduta humana dirigido a todos indistintamente. O dever jurdico negativo o de no prejudicar (neminem laedere); provada a ofensa norma e o dano evidencia-se a responsabilidade. Na lio de Jos de Aguiar Dias, em uma ou em outra, a conduta qualifica-se pelo descumprimento de um dever jurdico precedente, pois a declarao da vontade e a lei vinculam observncia. No mesmo sentido apregoa Sergio Cavalieri Filho dentre outros.24 Essa a teoria dualista eleita pelo Cdigo Civil, embasada na dicotomia que separa as duas espcies de responsabilidade civil. Os adeptos da teoria monista ou unitria no aceitam a distino. Para eles as duas espcies conduzem para os mesmos efeitos jurdicos e requerem os mesmos pressupostos a comear pela conduta lesiva timbrada pelo ato ilcito: contratual ou extracontratual. De efeito, a responsabilidade civil contratual e a extracontratual confundam-se ontologicamente e nos efeitos, todavia foroso reconhecer que se distinguem especialmente quanto s exigncias probatrias. E aqui sobeja importncia. Na responsabilidade civil contratual, a culpa da parte contratante que no cumpre o negcio jurdico celebrado presumida, est in re ipsa, dimana do prprio inadimplemento. Enquanto que na responsabilidade civil extracontratual, a culpa deve ser provada por aquele que assimilou o

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DIAS, Jos Aguiar. Clusula de no-indenizar: chamada clusula de irresponsabilidade, 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 34: O fato de no existir contrato entre a vtima e o responsvel no estabelece, como aquele ponto de vista faz crer, que a responsabilidade extracontratual se configure na ausncia de obrigao anterior, porque, alm da obrigao contratual, existe, quando no se queira descer a especificaes, a obrigao de no violar a norma jurdica e, afinal, a obrigao ampla de no lesar, neminem laedere. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, 8 ed. So Paulo: Atlas, p. 275: Na responsabilidade civil contratual [...] o dever jurdico violado pelo devedor tem por fonte a prpria vontade dos indivduos. So eles que criam, para si, voluntariamente, certos deveres jurdicos. A responsabilidade extracontratual, por sua vez, importa violao de um dever estabelecido pela lei, ou na ordem jurdica, como, por exemplo, o dever geral de no causar dano a ningum.

21 dano, a vtima; o que no deixa de ser, por vezes, um crucial procedimento. Esta a regra geral, que admite exceo, conforme ser visto no item relativo presuno de culpa. Outra distino quanto mora. Nas obrigaes provenientes do ato ilcito, relata o art. 398, do Cdigo Civil, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou; a denominada mora ex re. Nas obrigaes contratuais nem sempre h termo para o adimplemento, mormente nos deveres acessrios de conduta, ou seja, aqueles deveres secundrios prestao, e a mora somente decorre aps interpelao extrajudicial ou judicial; a chamada mora ex persona, consoante disposio expressa do pargrafo nico do art. 397. A principal consequncia dessa distino, portanto, d-se no momento em que se inicia a fluncia dos juros moratrios. Outras diferenas contingenciais podem ser articuladas, como no caso de prefixao das perdas e danos que pode ocorrer apenas na responsabilidade civil contratual (clusula penal compensatria), assim ainda a eleio do foro para a ao de reparao de dano. 2.4 Uma distino nem sempre fcil No h como negar, por vez ou outra, a dessemelhana entre ambas situa-se em uma zona cinzenta de difcil equao. Toma-se como exemplo o motorista de nibus que ocasiona acidente por transpor sinal vermelho, causando leses nos passageiros. A sua conduta descumpre o dever de parada obrigatria, exposto na lei de trnsito. Nessa hiptese h concurso entre as duas espcies de responsabilidade, a lei foi transgredida (extracontratual) e o contrato no foi cumprido (contratual). Outro exemplo, a do mdico contratado para certa cirurgia, que age negligentemente, porquanto deixa de proceder conforme as normas de assepsia; da o paciente adquire uma infeco. Entendese inadimplido o contrato, pois violada a clusula tcita de proceder no sentido de tomar os cuidados profissionais devidos no desempenho de uma obrigao de fazer, prpria do contrato de prestao de servio, embora a transgresso lei pela conduta negligente. Em tais situaes, na doutrina e na jurisprudncia, prevalece o entendimento de que a responsabilidade civil contratual. 2.5 Tutela externa do crdito Na tutela externa do crdito, expresso forjada por Orlando Gomes, cuida-se atentar tambm para a distino entre as duas espcies de responsabilidade civil.

22 Pelo princpio da relatividade dos efeitos jurdicos (res inter alios acta), o contrato somente produz efeitos jurdicos entre as partes, isto , aqueles que nele manifestaram a sua vontade, vinculando-se ao seu contedo, de modo que no aproveita e nem prejudica terceiros, aqueles que dele no participam. Por lgico raciocnio, se o contrato decorre do acordo de vontade das partes, no pode ter eficcia em relao a terceiros e seu patrimnio. Logo, ningum se submete a uma relao contratual a no ser que a lei o obrigue ou se a prpria pessoa o queira. O atual Cdigo Civil, foroso convir, deixou de considerar o contrato apenas como instrumento de satisfao de interesses pessoais das partes contratantes, considerando-o tambm como de interesse da coletividade, pela introduo de outro princpio: o da funo social do contrato (CC, art. 421). Mais do que antes, o contrato passou a ter a prerrogativa de oponibilidade contra terceiros, dada a importncia que ele desempenha para a coletividade, e os terceiros no podem comportar-se como se ele no existisse. Ho de respeitar o contrato firmado pelas partes, no interferindo de maneira a prejudic-lo, quer incitando uma das partes a descumpri-lo, quer impedindo-a de cumpri-lo, honrando o que ela prometera. No primeiro caso, o inadimplemento d-se em razo da cumplicidade de terceiro. Para aquele que parte a responsabilidade contratual, quanto ao terceiro a responsabilidade extracontratual. Ou seja, em um mesmo fato convivem as duas espcies, incidindo a solidariedade, quando as duas condutas contribuem para o prejuzo da outra parte inocente (CC, art. 942, 2 parte). Eis deciso do Tribunal de Justia do Estado do Paran: [...] A responsabilidade civil extracontratual (delitual ou quase delitual) pode coexistir com a responsabilidade civil contratual, como no caso de cumplicidade na violao do contrato [...] (TJPR, 2 Cm., rel. Des. Eduardo Luz, j. 10.9.1991, RT 680/167). No segundo caso, tem-se a responsabilidade civil extracontratual, porque o contrato no foi executado por fato exclusivo de terceiro, portanto por algum estranho conveno. 2.6 Jurisprudncia Ao ordinria indenizatria. Estacionamento rotativo de carro em logradouro pblico. Subtrao de veculos. Hiptese contrria a Sm. 130 do STJ. No caso do sistema de vaga certa, o pagamento s confere ao usurio a utilizao do local da via pblica, de uso comum do povo, destacado com o fim de ordenar o espao pblico, garantindo a necessria

23 rotatividade nos grandes centros urbanos. Na espcie, no h contrato de depsito, de guarda do bem sob prometida vigilncia e proteo. A regulamentao do poder de polcia nos logradouros pblicos, em estacionamento aberto, no pode acarretar ao ente pblico a ampliao de sua responsabilidade para responder pela guarda e depsito do bem (TJRJ, 12 Cm. j. 14.06.2005, rel. Des. Gamaliel Quinto de Souza, RT 841/333).25 personalssimo o direito imagem e intimidade. Se, com intuito de angariar maior audincia, conhecido programa dominical de televiso utiliza a imagem de consagrado gal de novelas, contratado de emissora concorrente, fazendo alarde de um leilo de roupa ntima que teria sido usada pelo ator em tradicional pea teatral Paixo de Cristo, realizada no estado da Paraba durante a Semana Santa, sem obter previamente a indispensvel autorizao para essa exposio pblica, respondem concorrentemente o apresentador do programa e a emissora pelo efeito lesivo da decorrente. O fato de ser dito que o produto obtido seria destinado a instituio de caridade, no descaracteriza a ofensa ao direito do autor. Sendo um profissional de atividade artstica, consagrado na mdia, sua imagem no pode ser utilizada, sem a sua anuncia, como atrao para aumentar a perfomance de empresa com a qual no mantm vnculo contratual (TJRJ, 9 Cm., j. 04.05.2004, rel. Des. Laerson Mauro, RT 836/301).26 Dano Moral Indenizao Morte de detento que se encontrava sob a guarda da Administrao Pblica Negligncia do Estado em zelar pela integridade do presidirio caracterizada Hiptese em que a verba indenizatria deve ser fixada em termos razoveis, sendo descabido seu pagamento via precatrio em virtude da pequena monta. Ementa Oficial: Havendo morte de presidirio que se encontra sob a guarda da Administrao Pblica, a responsabilidade em indenizar a famlia da vtima do Estado, sendo essa objetiva. A indenizao a ttulo de dano moral deve ser fixada em termos razoveis, sendo impossvel que a reparao venha a constituir-se em enriquecimento indevido, nem em
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A hiptese aparta-se dos estacionamentos ofertados por casas comerciais, supermercados, shopping center, que por usufrurem benefcios, tm responsabilidade civil pelo furto ou avaria nos veculos. Os shopping centers que oferecem estacionamentos gratuitos a seus clientes no se isentam de responsabilidade por furto de veculos colocados sob sua guarda, pois certo que a retribuio pelos servios est devidamente includa no preo do custo das mercadorias. O relacionamento existente entre o cliente usurios do estacionamento e a administrao do shopping no se caracteriza como contrato de depsito tpico, mas como prestao de servio que podem ser definidos como de segurana (TJSP, 7 Cm., j. 02.11.88, rel. Des. Sousa Lima, RT 639/60). De igual teor: RJTJSP 137/388, 135/150. Furto de veculo em estacionamento de supermercado, obrigao deste de indenizar: RT 832/228. 26 O direito imagem, como exceo aos direitos da personalidade, pode ser cedido para explorao econmica, mas sempre com o consentimento da pessoa. A CF, no art. 5, X, garante a inviolabilidade do direito imagem. Potica, nem por isso menos jurdica, a passagem de lvaro Antnio: Minha imagem pertence a todo mundo, tanto ao sol quanto ao regato, mas eu no quero que a profanem, porque ela representa um homem e presente de Deus, in BIANCO, Joo Carlos. A obra fotogrfica, o direito imagem, vida privada e intimidade, Revista Justitia, rgo do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, vol. 189-192, p. 206.

24 valor nfimo. Incabvel o pagamento da obrigao por precatrio quando o seu valor for de pequena monta. (TJRO, Cm. Especial, j. 18.02.2004, rel. Des. Rowilson Teixeira, RT 832/351). Responsabilidade civil. Danos morais e materiais. Inundao em subsolo de hotel. Bueiros e galerias pluviais entupidos. Responsabilidade civil subjetiva. Demonstrao do dano e do nexo causal. Omisso das autoridades do Municpio. Inexistncia de excludentes de responsabilidade. Recurso necessrio conhecido e desprovido (TJRN, 3 Cm. Civ., j. 12.06.2006, rel. Des. Joo Rebouas, RT 852/350).27 O veculo automotor, cada vez mais sofisticado e veloz, quando entregue nas mos de motoristas menos preparados, em face da embriaguez, passa a constituir uma arma perigosa, impondo grande risco s pessoas que se encontram nas vias pblicas. Ora, se no querem o resultado lesivo, assumem pelo menos o risco de produzi-lo (TJSP, 5 Cm. Criminal, j. 15.12.94, rel. Des. Silva Pinto, in Rui Stoco. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, 7 ed. So Paulo: RT, 2007, p. 1.420).28 Para reflexo Em cada jurisprudncia transcrita, qual a espcie da obrigao inadimplida? E qual conduta do agente causador do dano que implica na sua responsabilidade? Quais os casos de negcio jurdico bilateral e unilateral? Quais so os denominados consectrios comuns da sucumbncia e da mora? A partir de quando os juros da mora so contados na obrigao contratual e no ato ilcito? Em que artigos esto previstos? O que abuso de direito? H previso legal no Cdigo Civil? Se positiva a resposta, em que artigo?

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Diferentemente quando fortes chuvas, imprevisveis e inevitveis, atingem a cidade: Evidenciada a fora maior em razo de situao excepcional de fortes chuvas que assolaram a cidade, afasta-se a responsabilidade civil do Municpio em reparar os danos causados a muncipe por enchentes se inexistem provas de que a Administrao municipal tenha agido com culpa, tanto no que ser refere a eventuais entulhos que dificultaram a vazo de guas do rio ou entupiam bocas de lobo, quanto aprovao do loteamento em que foi construda a casa atingida pela inundao (RT 843/240). Ateno: a responsabilidade civil do Estado Unio, Estados Membros, Municpios e suas autarquias etc. objetiva, CF, art. 37, 6, CC, art. 43. As excees quando da prestao de servios, como neste caso. Ver na doutrina: CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 218 e seguintes. 28 Nlson Hungria assinala, ainda antes da metade do sculo passado, que o automvel se transformara num verdadeiro flagelo, a matar mais que a prpria peste branca ou a peste cltica, e Castro Veiga faz a seguinte imagem: surgiu um tipo novo de doena a que se deu o nome de cronopatia, to malfica e nociva quanto a peste que se convencionou chamar de AIDS. Fora do contrato de transporte, o acidente de trnsito responsabilidade civil extracontratual e subjetiva.

25 O que significa a expresso: faz surgir o dever de indenizar que, todavia, deve ser arbitrado de forma moderada, segundo o princpio do sistema aberto e de acordo com o prudente arbtrio do juiz? Advogado e dentista que prestam servios a seus pacientes celebram contrato? Se positiva a resposta, qual a modalidade de obrigao que anima esse contrato? Quais os artigos do CC que prevem a responsabilidade de cada um? justo que se recrimine o vizinho por ouvir msica em som estridente, considerando os usos e costumes atuais, especialmente aps o avano da tecnologia nos aparelhos de reproduo de sons? Qual o conceito jurdico de vizinhana? Pesquise. Ser que essa conduta no est dentro da interferncia tolervel? Se cada um tem o direito de ouvir msica, como direito de cada um fazer cessar as interferncias prejudiciais ao sossego, no se est, portanto, diante da aplicao do princpio da coexistncia dos direitos? O que esse princpio? Como resolver a questo? personalssimo o direito imagem e intimidade. Qual o conceito de um e de outro? Direito personalssimo sinonmia de direito da personalidade de que tratam os artigos 11 a 21, do Cdigo Civil? Por que o Estado responde pela morte de detento? Por que o Municpio responde por enchentes, cujo motivo o entupimento de bueiros e galerias pluviais? Nas duas jurisprudncias acima transcritas, sobre a morte de detento e a inundao em razo da chuva, os acrdos referem-se s mesmas espcies de responsabilidade do Estado e do Municpio? As decises so consentneas ou contraditrias? Distinga a responsabilidade civil contratual da extracontratual. Por que na responsabilidade contratual mais fcil a prova da responsabilidade do agente causador do dano? Formule, valendo-se da sua capacidade inventiva, uma responsabilidade civil contratual e outra extracontratual, tomando por exemplos fatos de sua vida. Alm do contrato escrito, podem existir contratos verbal e tcito? Pesquise. Responsabilidade civil quanto ao fundamento:
2.8 Responsabilidade civil subjetiva; 2.9 Responsabilidade civil objetiva.

26 2.8 Responsabilidade civil subjetiva Um motorista transita pela via tributria, no respeita o sinal de transito de parada obrigatria, invade a pista preferencial e ocasiona acidente com dano a outrem. Trata-se de responsabilidade civil subjetiva, que conforta a sua justificativa na conduta culposa. tambm denominada teoria clssica ou teoria tradicional da culpa.29 No exemplo, o motorista labora com culpa ao contravir o sinal regulamentar de trnsito, embora o seu entendimento tico-jurdico fosse no sentido de portar-se com cuidado objetivo, parando o veculo ante a advertncia de normatizao do trfego e neste sentido devesse ser a sua determinao volitiva, pois assim a circunstncia o exigia. Entretanto, age com imprudncia e o efeito jurdico contrrio sua vontade, deve ressarcir as perdas e danos decorrentes. Responsabilidade civil Acidente de trnsito Inobservncia da placa de Pare, avanando por cruzamento de via preferencial Indenizatria procedente, quer tambm quanto desvalorizao do veculo, admitida a incidncia da correo monetria (1 TACivSP, 8 Cm., j. 21.10.1980, rel. Juiz Negreiros Penteado, JTACSP 70/75).30 Reforando, essa espcie de responsabilidade civil inspira-se no ato ilcito, o qual implica na ideia de conduta culposa. A culpa, por sua vez, pode ser considerada em sentido restrito, quando se manifesta pela negligncia, imprudncia ou impercia, que se ope ao dolo, ou em sentido amplo que aambarca o dolo, a vontade dirigida para o evento. Na culpa, o agente causador do dano quer a conduta, mas no quer o dano; no dolo, quer tanto a conduta como o dano. Estudo mais pormenorizado de culpa ser abordado no pressuposto da conduta, isto porque a culpa considerada isoladamente tem relevncia apenas conceitual, para adquirir relevncia jurdica deve integrar a conduta.31

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Eis a lio de Washington de Barros Monteiro: Teoria da responsabilidade civil subjetiva Esta a teoria clssica e tradicional da culpa, tambm chamada de teoria da responsabilidade civil subjetiva, que pressupe sempre a existncia de culpa (lato sensu), abrangendo o dolo (pleno conhecimento do mal e direta inteno de o praticar) e a culpa (strito sensu), violao de um dever que o agente podia conhecer e acatar, mas que descumpre por negligncia, imprudncia ou impercia. (Curso de direito civil: direito das obrigaes, volume 5: 2 parte, 34 ed. ver. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 449). 30 Atualmente com o avano da mecnica que proporciona a substituio de peas, sem deixar vestgio da coliso, no mais se admite a desvalorizao do veculo. Exceto nos casos em que a evidncia da coliso fica marcante no veculo, pela impossibilidade de sua recuperao total. 31 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 23.

27 Na Parte Geral do Cdigo Civil, a responsabilidade civil subjetiva esteia-se no art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Ato ilcito de que trata este artigo todo ato contrrio as normas de Direito Pblico ou de Direito Privado, sendo que seus elementos estruturais a antijuridicidade, a culpabilidade, o dano e a imputabilidade. A antijuridicidade toda ao ou omisso humana adversa ao ordenamento jurdico, que ofende direitos alheios. Ordenamento jurdico que constitudo por comandos dirigidos s pessoas para que ajam de determinados modos, ou se abstenham de certas aes. H uma contrariedade entre a conduta humana e a norma jurdica, independentemente de qualquer juzo de censura. Compe o aspecto objetivo da ilicitude. J a culpabilidade o estado do culpvel, do que pode ser imputado ao agente causador do dano a ttulo de dolo ou culpa. A pessoa culpada quando poderia e deveria ter agido em consonncia com a prescrio da lei, mas no o faz. S pode ser atribuda pessoa capaz por ter discernimento e vontade, isto , o agente h de ter liberdade para determinar-se. Compe o aspecto subjetivo da ilicitude. O dano, como j assinalado, todo prejuzo sofrido por uma pessoa, em qualquer bem ou interesse juridicamente tutelado, patrimonial, moral ou esttico. o elemento unificador da responsabilidade civil, a partir dele que se justifica a atuao normativa. Sem dano no h responsabilidade. A imputabilidade a atribuio da conduta danosa a determinada pessoa capaz, pois o incapaz inimputvel. Responde indagao sobre a razo pela qual atribudo a algum o dever indenizatrio. A importncia do ato ilcito reside, pois, no fato de ser fonte das obrigaes, dando ao advento uma relao jurdica cujo objetivo o ressarcimento do dano. Na Parte Especial do Cdigo Civil, a responsabilidade civil subjetiva est prevista no artigo 927: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a reparlo. So seus pressupostos: a) uma conduta culposa ou dolosa (culpa lato senso); b) o dano da decorrente;

28 c) o nexo de causa e efeito entre um e outro. No sistema anterior, quando em curso o Cdigo Civil de Bevilaqua, o centro da responsabilidade civil era a culpa, com raras excees teoria objetiva, quando diretamente prevista em lei, assim entendendo, por exemplo, os direitos de vizinhana (CC 16, art. 554), o fato da coisa animada ou inanimada (CC 16, art. 1.527 a 1.529), o contrato de transporte (Lei 2.681, de 7.12.1912), entre outros poucos. 2.10 Jurisprudncia Indenizao Dano moral Envio de mensagem eletrnica Calnia. A violao da honra, em virtude de envio de mensagem eletrnica, imputando falsamente a prtica de fato definido como crime, enseja dano moral (TAMG, 2 Cm. Civ., rel. Juiz Roberto Borges de Oliveira, publ. DJMG 03.03.2004, in RJ 317/139). Indenizao Dano moral Cheque ps-datado Apresentao antecipada Devoluo Inscrio de nome Cadastro de emitentes de cheques sem fundos (...). Sendo o cheque emitido para pagamento em data posterior, sua apresentao antecipada, dando ensejo a sua devoluo por insuficincia de fundos e inscrio do emitente no cadastro de emitentes de cheques sem fundos, implica o dever de reparao por danos morais [...] (TAMG, 2 Cm. Civ. Rel. Juiz Alberto Aluzio Pacheco de Andrade, publ. DAMG 04.03.2004, in RJ 317/139). A responsabilidade civil no transporte puramente gratuito aquiliana e no contratual, respondendo o transportador pelos danos que causar ao carona em razo de culpa grave na conduo do veculo. Inteligncia dos arts. 186 e 927 do CC. (TJMA, 3 Cm. Civ., j. 20.10.2005, rel. Desa. Cleonice Silva Freire, RT 845/327).32 Responsabilidade civil danos a prdio vizinho Indenizao pleiteada pelo locatrio Possibilidade Titular de fundo de comrcio. Tem legitimidade para cobrar o reembolso do que gastou na reforma do imvel danificado por culpa do vizinho o locatrio que, havendo ali instalado seu estabelecimento comercial, o incorporou a essa universidade de bens que seu fundo de comrcio (1 TACivSP, 2 Cm., j. 24.03.83, rel. Juiz Rangel Dinamarco, RT 580/162). Civil e processual civil. Acidente rodovirio. Veculo de transporte pesado que invade pista em sentido contrrio vindo a causar sinistro. Dano moral
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A responsabilidade civil nos transportes onerosos de pessoas e mercadorias contratual e objetiva, como se ver logo em seguida. Alm do transporte gratuito ou de cortesia e o oneroso, existente uma terceira categoria, o transporte aparentemente gratuito ou interessado, ad exemplum, o que o patro oferece ao empregado na ida e volta do trabalho, do corretor que leva cliente ao imvel que est a venda etc. Como regra geral, no acidente de transito a responsabilidade extracontratual e subjetiva. A exceo o contrato de transporte (CC, art. 734).

29 e material. Cabimento. Boletim de ocorrncia. Presuno juris tantum. Ausncia. I Demonstrada a culpa do motorista que, ao invadir a pista de rolamento em sentido contrrio, causou grave acidente de trnsito, impese o dever de indenizar. II O boletim de ocorrncia no goza de presuno juris tantum dos fatos articulados, vez que o policial registra o fato de acordo com o que lhe narrado, no fazendo por isso prova absoluta. III Recurso no provido (TJMA, 2 Cm. Civ., j. 17.10.2006, rel. Des. Antnio Guerreiro Jnior, RT 858/328). 2.11 Responsabilidade civil objetiva Outro caso de responsabilidade civil quanto ao fundamento pode ser reproduzido no contrato de transporte. Algum adquire passagem de uma cidade para outra com determinada empresa. Celebra uma obrigao de fazer, se inadimplida, a empresa transportadora responde pelo prejuzo causado ao passageiro sem indagao do pressuposto subjetivo da culpa. Nessa espcie de contrato vige a denominada clusula de incolumidade, por conter uma obrigao de resultado, na qual o devedor somente cumpre a prestao se alcanar o fim colimado pelo credor. Por isso, tambm chamada de obrigao de fim. Trata-se da responsabilidade civil objetiva, que no cogita da conduta culposa ou dolosa do agente causador do dano, basta a relao de causa e efeito entre o dano experimentado pela vtima e a ao ou omisso do agente. Estabelecida esta causalidade abrolha, de pronto, a obrigao de indenizar. Por isso, tambm denominada responsabilidade civil sem culpa. Responsabilidade civil Indenizao Transporte rodovirio de passageiros Extravio de bagagem Passageira que no indicou o que levava em sua mala Irrelevncia Transportador que assume responsabilidade de resultado atinente chegada ao destino contratado no s do passageiro, mas tambm de seus pertences Verba devida. Ementa da Redao: Tratando-se de extravio de bagagem em transporte ferrovirio, devida indenizao passageira, ainda que no indicado o que levava em sua mala, uma vez que em contrato de transporte, assume o transportador a responsabilidade de resultado atinente chegada no s do passageiro, mas tambm dos seus pertences ao destino contratado (1 TACivSP, 2 Cm., j. 10.11.2004, rel. Juiz Borelli Thomaz, RT 835/250). A responsabilidade civil objetiva, no caso em testilha, prevista na lei. Estampa o art. 734, do Cdigo Civil: O transportador responde pelos danos causados s pessoas transportadas e suas

30 bagagens, salvo motivo de fora maior, sendo nula qualquer clusula excludente de responsabilidade.33 o que dispe a primeira parte do art. 927, pargrafo nico: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos previstos em lei [...]. A excluso da culpa traz maior abrangncia responsabilidade civil, protegendo de forma mais ampla a vtima inocente de dano. No se investiga nem sequer a antijuridicidade do fato danoso; considera-se, sim, se ocorreu o evento e se dele emanou o dano. Equivale afirmar, tambm o ato lcito pode ensejar a responsabilizao do agente que ao pratic-lo ocasione dano. Outra faceta dessa espcie de responsabilidade civil est prevista na parte final do citado pargrafo nico do art. 927: [...] ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. a grande novidade do Cdigo Civil de Reale, elegendo uma previso genrica em clusula geral34. Desde h tempos, Caio Mrio da Silva Pereira pontificava que o Direito moderno j no visava o autor do ato, porm a vtima, acrescendo que juristas e tribunais, manifestando franca tendncia pela doutrina objetiva, reclamavam contra a ausncia de disposio genrica a permitir a sua afirmao no Direito ptrio.35 E modernamente, Carlos Alberto Menezes Direito e Srgio Cavalieri Filho prestam merecida homenagem: de uma coisa no se tem dvida: aqui foi adotada a teoria do risco criado cujo maior defensor o mestre Caio Mrio.36 Duas questes so apresentadas, definir atividade normalmente desenvolvida e risco. A primeira toda atividade organizada, no eventual ou casual, difere do ato avulso, no praticado com assiduidade. No precisa ser uma atividade empresarial, mas que seja habitualmente exercida, assim por meio de uma profisso ou mesmo de uma associao que, como se sabe, no

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Smula 187 STF: A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, no elidida por culpa de terceiro, contra a qual cabe ao regressiva. 34 Clusulas gerais e os conceitos legais indeterminados apresentam conceitos cujos vocbulos empregados pelo legislador tm densidade semntica intencionalmente vagas e abertas, permitindo ao juiz preench-las com valores a serem encontrados no julgamento de cada caso concreto. D mobilidade ao sistema do CC, deixando-o vivo e atualizado. Abrange todo um domnio de casos. Distinguem-se, as clusulas gerais e os conceitos legais indeterminados, porque neste a norma j prev a conseqncia, i. , a soluo a ser dada pelo juiz aquela adrede prevista na norma. As clusulas gerais, no. A norma no prev a conseqncia, dando ao juiz a oportunidade de criar soluo (vide Nery, Nelson e Rosa, CC anotado e legislao extravagante, 2 ed. So Paulo: RT, 2003, p. 141 e seguintes). 35 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1991, pp. 24 e 29. 36 DIREITO, Carlos Alberto Menezes e outro. Comentrios ao novo Cdigo Civil, volume XIII: da responsabilidade civil, das preferncias e privilgios creditrios. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 146.

31 tem finalidade lucrativa. Qualquer atividade isolada, sem o carter da habitualidade, permanece sob o manto da incidncia da culpa.37 A segunda o risco. Na parafernlia do mundo moderno, cabe indagar o que no causa risco? Em Grande Serto Veredas, registra Guimares Rosa, viver, por si s, j um risco. Podese dizer, contudo, que risco perigo. Traduz-se na circunstncia concreta que prenuncia a ocorrncia de dano. Pioneiramente, o art. 2.050, do Cdigo Civil italiano38, que contm norma anloga, adota o termo perigo, que significa a potencialidade da atividade normalmente desenvolvida produzir dano a outrem, mesmo sendo essa atividade lcita e de utilidade social. A doutrina italiana elege dois critrios para definir atividade perigosa: a) a quantidade de danos habitualmente causados pela atividade em questo; b) a gravidade de tais danos. De destacado valor o primeiro critrio, pois considera o ponto de vista estatstico. o fator quantitativo, que sempre se revela provvel, in concreto, ou seja, so atividades que a experincia tem demonstrado proporcionar elevado nmero de acidente. Para exemplificar toma-se o digitador, apesar de a atividade, aparentemente, no apresentar risco, grande a ocorrncia de dano fsico, a chamada LER/DORT, inerente aos movimentos repetitivos (LER: leso por esforos repetitivos; DORT: Distrbios osteomusculares relacionados ao trabalho). O que no se mostra razovel deixar o conceito de risco ao arbtrio do senso comum, pois no se chegar a critrio aceitvel. No senso comum notam-se dissonncias cognitivas que geram impropriedades. Proveitoso para assim demonstrar o transporte. As pessoas confiam muito mais no transporte rodovirio do que no areo, embora as estatsticas demonstrem ser mais seguro dar a volta ao mundo voando do que fazer uma longa viagem de automvel, mormente nas estradas brasileiras que no se coadunam com as normas de segurana, o que agravado pela constante imprudncia dos motoristas.39
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MORAES, Maria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva, cf. obra coletiva coordenada por Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin, in O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lima. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 871: Uma atividade uma srie contnua e coordenada de atos e no se confunde com um ato nico ou com atos isolados, que permanecem sob o mbito de incidncia da culpa. 38 CC da Itlia, art. 2.050: Aquele que ocasionar prejuzo a outrem no exerccio de uma atividade perigosa pela sua natureza ou pela natureza dos meios adotados, ficar obrigado indenizar se no provar ter adotado todas as medidas idneas para evitar o prejuzo. Norma idntica a do art. 493, do CC portugus: Quem causar danos a outrem no exerccio de actividade, perigosa por sua prpria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, obrigado a repar-los, excepto se mostrar que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de os previnir. 39 TEPEDINO, Gustavo e outros. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, vol. II, p. 809 e MORAES, Maria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva, cf. obra coletiva coordenada por Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin, O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lima. Rio de Janeiro: Renovar,

32 Outro critrio o que considera o fator gravidade, tambm importante porque tcnico. Vale, como exemplo, o mesmo transporte areo, cuja probabilidade de acidente inferior a um em um milho.40 Embora improvvel, o desastre areo assaz danoso, porquanto ocorrendo, de regra, raros so os sobreviventes. Ambos, o fator quantitativo e o fator gravidade, prestam-se responsabilidade objetiva do pargrafo nico, do art. 927, do Cdigo Civil, ante a caracterizao do risco nele previsto. Ademais, a recomendao do direito comparado no sentido de que ao juiz cabe identificar o risco da atividade mediante anlise tpica e na realidade local. Embora no vinculado, o magistrado deve consider tambm a legislao e a jurisprudncia trabalhista e previdenciria, pois nesse mbito o direito tem trabalhado afanosamente determinadas atividades como sendo perigosas para efeitos da concesso do respectivo adicional. Atividades costumeiramente apontadas como de risco relacionam-se ao fornecimento de energia eltrica, com mais nfase energia nuclear, distribuio de combustveis, minerao, ao emprego de raios-x, fabricao de medicamentos, quelas ligadas a gs, veneno, explosivos, armas de fogo, material radioativo, ou pelo emprego de mtodo de alto potencial lesivo, como controle de recursos hdricos, certas construes edilcias, inclusive algumas atividades desportivas como a luta de boxe, a corrida automobilstica etc. Na I Jornada de Direito Civil, os Juzes Federais concluram pelo Enunciado 38 que a responsabilidade fundada no risco da atividade "configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um nus maior do que aos demais membros da coletividade. O enunciado no muito esclarecedor, por repetir o preceito legal sem outro esclarecimento mais amplo, porm no deixa de servir de parmetro no sentido de que o risco precisa ser diferenciado, saliente, no qualquer risco. Enfim, essas atividades sero desvendadas na anlise cada vez mais constante dos casos concretos. uma figura em construo, como soe acontecer com as clusulas gerais e os conceitos legais indeterminados. De grande valia a jurisprudncia que est sendo construda. que cabe aos juzes, mediante seguro conhecimento dos conceitos aplicados realidade decorrente, a prudente tarefa de selecionar os casos de incidncia da teoria do risco. 2.12 Teorias sobre as atividades de risco
2008, p. 873. A 40 Revista Veja, edio 2.120, de 8 de julho de 2009, entrevista pginas amarelas.

33 A construo das atividades de risco encontra suporte nas vrias teorias elaboradas ao longo de tempo. A teoria do risco proveito imputa a responsabilidade a quem tira vantagem da atividade danosa, com fundamento no princpio de que onde est o ganho, a est o encargo (ubi emolumentum, ibi onus). O dano s seria reparado por aquele que colhesse algum proveito do fato lesivo. Abrolham dificuldades. A uma, o que proveito? proveito econmico, lucro, ou qualquer outro? A duas, retorna ao angustiante problema do nus da prova. A vtima teria que provar a obteno de proveito por parte do agente do ato danoso. Acanha a incidncia da teoria do risco. A teoria do risco profissional enfatiza que o dever de indenizar cabe somente quando o fato lesivo decorre da atividade ou profisso da vtima. Desenvolvida especialmente para os casos de acidentes do trabalho ou por ocasio dele. Pela desigualdade econmica, sobreleva a dificuldade do empregado em produzir prova mormente nos casos de acidentes em razo das suas prprias condies fsicas, quer pelo seu estado de exausto, quer pela atividade repetitiva que se torna montona. Essa teoria afasta grande nmero de acidentes do trabalho. Tambm restringir a incidncia da teoria do risco. A teoria do risco administrativo foi concebida para respaldo da responsabilidade civil do Estado, O Estado responde pelo risco criado e inerente sua atividade administrativa, sem qualquer indagao ao pressuposto subjetivo da culpa. Repartem-se os nus e encargos sociais resultantes da atuao estatal na perseguio do interesse da coletividade. Aplica-se o princpio constitucional da solidariedade social. Se a atuao do ente ou agente do Estado para o bem de todos, justo e equnime, coadunando com a tica, que o dano sofrido, por um ou alguns, seja distribudo a todos, indistintamente. O risco e a solidariedade social so os suportes dessa teoria, que por partilhar encargos, conduz a mais perfeita justia distributiva. a previso do art. 37, 6, da Constituio Federal, que o Cdigo Civil repete no art. 43, cuja redao deficiente por no se referir s pessoas de direito privado prestadoras de servios pblicos. Para explicar a teoria do risco criado ningum melhor que o seu paladino Caio Mrio da Silva Pereira que a resume na seguinte frmula: todo prejuzo deve ser atribudo ao seu autor e reparado por quem o causou, e completa: [...] o conceito de risco que melhor se adapta s condies de vida social o que se fixa no fato de que, se algum pe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivduos, independentemente de determinar se em cada

34 caso, isoladamente, o dano devido imprudncia, negligncia, a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco criado.41 A obrigao de reparar o dano surge da atividade normalmente exercida pelo agente; atividade esta que cria risco diferenciado a interesses ou direitos de outrem. No se cogita nessa teoria, se a atividade se organize de forma empresarial, nem que tenha revertido em proveito de qualquer espcie ao agente do dano, o que seria caso do risco proveito. Do mesmo modo no interessa a profisso exercida pela vtima, o que seria o caso do risco profissional. Acrdo proferido pelo 6 Cmara, do extinto Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, pela relatoria do ento Juiz Marciano da Fonseca, julgado em 17 de fevereiro de 2004, bem define o risco criado. Destaca-se de seu corpo: Com a propriedade de sempre, Caio Mrio da Silva Pereira esclarece: Resume, ento, a doutrina do risco, desvestida das restries de ordem tcnica, nesta forma: todo prejuzo deve ser atribudo ao seu autor e reparado por quem o causou. O problema ser, portanto, de causalidade. Todo fato do homem obriga aquele que causou um prejuzo a outrem a repar-lo (Georges Ripert, La Rgle Morale, n. 115). Fica, assim, assentado que o dever de reparao funda-se num fato. Ao invs de a responsabilidade assentar numa relao causal entre a culpa e o dano, simplifica-se nesta outra, entre o fato e o dano (entre le fait et le dommage). Os autores modernos, como Jean Carbonnier, explicam: a responsabilidade objetiva no importa em nenhum julgamento de valor sobre os atos do responsvel. Basta que o dano se relacione materialmente com esses atos, porque todo aquele que exerce uma atividade deve-lhe assumir os riscos (Jean Carbonnier. Droit civil. Obligations, vol. IV, n. 86, p. 292). Fica, pois, assentada no risco criado. Marty et Raynaud (Droit civil, t. II, vol. I) colocam a questo em termos de causalidade material: responsvel aquele que materialmente causou o dano (in RT 826/234-235). H de se considerar tambm, que a doutrina do risco apresenta uma feio extremada, a teoria do risco integral. Justifica-se o dever de indenizar mesmo em certos eventos em que no possvel estabelecer o nexo de causalidade. A obrigao de indenizar faz-se presente apenas em face do dano, afastadas todas as causas de irresponsabilidade, mesmo o fato exclusivo da vtima ou de terceiro, o caso fortuito ou fora maior. No sem razo, alguns autores usam a expresso responsabilidade automtica. Posio extremada que o ordenamento jurdico reserva to-s para casos excepcionais, como os danos nas atividades nucleares. No poucos so os defensores do
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, pp. 24 e 288.

35 risco integral nas atividades relativas ao dano no meio ambiente.42 Ver RT 625/251 e 623/31 Ver responsabilidade civil objetiva pura. frequente encontrar na jurisprudncia referncia a uma e a outra dessas teorias, conforme as peculiaridades do caso em julgamento. 2.13 Fontes objetivas Pois bem, em apertada sntese a responsabilidade civil objetiva contempla duas situaes bem distintas: a) quando tem sua fonte diretamente na lei, a exemplo dos artigos 936 a 940, as relaes de consumo (CDC, arts. 12 e 14), a responsabilidade do Estado e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos (CF, art. 37, 6; CC, art. 43) etc.; b) quando a sua fonte a natureza da atividade habitualmente desenvolvida, que coloca em risco os membros da sociedade. Extrai-se da que os seus pressupostos so: a) a conduta prevista em lei ou que desenvolve habitualmente uma atividade de risco; b) o dano da decorrente; c) o nexo de causa e efeito entre uma e outro. 2.14 Confronto de situaes de risco So desastrosas as estatsticas de acidentes de trnsito. Dirigir automotor situao de risco, incontestavelmente. A par da premente necessidade de melhor capacitao dos motoristas, maior rigor na fiscalizao do trnsito e efetiva melhora nas condies das vias pblicas, essa triste e violenta realidade enseja responsabilidade civil. Nos acidentes envolvendo dois veculos, isto , situaes em que as duas posies causam risco para os direitos de outrem, a soluo que resta a da responsabilidade civil subjetiva, apurando qual dos motoristas laborou eficazmente para a ecloso do fato lesivo com a sua conduta culposa. At porque sob a tica jurdica outra soluo seria inexeqvel no sistema atual da responsabilidade civil. Se os dois motoristas envolvidos em um acidente respondessem objetivamente, ambos seriam condenados indenizao. Pergunta-se: como seria atribudo o dever
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NERY JNIOR, Nelson. Responsabilidade civil por dano ecolgico e a ao civil pblica. In Justitia, revista do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, vol. 126, p. 172. MILAR, Edis. Direito ambiental: doutrina e jurisprudncia glosrio. 3 ed. So Paulo: RT, 2004, p. 764. SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional., 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 313.

36 de cada um indenizar o outro? Se um dirigisse conforme as normas de trnsito e o outro na sua contrariedade ambos responderiam, pois estariam, igualmente, diante de uma atividade habitual de risco? No seria justo, o lcito seria equipado ao ilcito. 2.15 Um sentido de complementaridade Observa-se que a responsabilidade subjetiva convive harmoniosamente com a objetiva, sem que uma afaste a outra. Trata-se menos do declnio da primeira e mais o surgimento de outro mecanismo para atender novas demandas sociais. Se a meta ideal sempre reintegrar no estado anterior o patrimnio alterado pelo evento danoso, somente se atinge a s justia reparadora se a responsabilidade subjetiva for complementada pela responsabilidade objetiva, porque somente dessa maneira todos os casos de dano podero ser indenizados. No se contesta, a culpa subjetiva noo til e dela no se pode prescindir, a sua abolio total daria em um resultado anti-social e amoral, por no distinguir entre o lcito e o ilcito, nem entre a boa e a m conduta. Mas tambm no h como contestar, que ela se revela, a pouco e pouco, insuscetvel de abarcar toda a construo da responsabilidade civil. Decorrente, destarte, que a responsabilidade objetiva veio para complementar a responsabilidade subjetiva. Uma no suplanta e nem derroga a outra, ambas firmam um espao prprio de coexistncia funcional, a fim de atender aquelas demandas em que a exigncia da culpa provada representa pesado nus para quem lesado na sua pessoa ou no seu patrimnio. De um lado, a Moral mantm a teoria da culpa; do outro lado, a Equidade recomenda a teoria do risco. Na verdade, com a previso ampla da objetivao est encerrada a fase do individualismo inerente culpa. Inaugura-se um novo pensamento poltico, social e jurdico, cuja preocupao maior a vtima inocente de dano, no mais o seu autor. a socializao ou humanizao do Direito. As atividades de risco so conquistas da tecnologia, consideradas lcitas porquanto proveitosas vida social, facilitando a todos indistintamente. Sendo assim, tal como na responsabilidade do ente e dos agentes do Estado os riscos devem ser partilhados entre todos, de sorte a todos beneficiam. de justia social, a sempre falada justia distributiva, pela qual se repartam equitativamente os riscos inerentes sociedade, para que se no atribua nus apenas vtima inocente de dano.

37 Cuida-se concluir, a expanso da responsabilidade civil, aliadas a subjetiva e a objetiva, est a exigir de todos e de cada um rigoroso dever de cuidado objetivo na interao que caracteriza a vida em sociedade. O vetusto preceito romano neminem laedere torna-se mais renovado do que antes, clamando verdadeira revoluo de comportamento, pois somente resta espao no meio social para o cidado diligente, probo, consciente, que adota o valor constitucional da solidariedade, que brada por reciprocidade, lembrado o Evangelho de Mateus: Tudo o que quereis que os homens vos faam, fazei-o vs a eles (6,12). 2.16 Jurisprudncia Queda de rvore sobre veculo Responsabilidade civil do Municpio Teoria do risco administrativo Dever de indenizar reconhecido Cabe Municipalidade zelar pela manuteno das rvores existentes em rea pblica, evitando a sua queda. Em ocorrendo acidente deste tipo, o dever de indenizar depender apenas da prova do nexo de causalidade entre ao evento e o dano causado parte. Recurso de ofcio e apelo da r improvidos (TJSP, 27 Cm., j. 07.12.2006, rel. Des. Luiz Antnio Alves Torrano, RT 860/276). Responsabilidade civil Acidente de veculo Coliso com animal em estrada privatizada Procedimento sumrio Validade Legitimao passiva da empresa que administra a rodovia e recebe pedgio Responsabilidade do dono do animal que no afasta a possibilidade do usurio de exigir a indenizao da empresa, cabendo a ela o direito de regresso Proteo vtima e risco da atividade Omisso da vigilncia que exercida (...) (1 TACivSP, 1 Cm., j. 1.12.2003, rel. Juiz Antnio Ribeiro, RT 824/244).43 Responsabilidade civil Indenizao por dano patrimonial Abrupta sobrecarga de energia eltrica, seguida de interrupo do forneciamento de energia Queima de aparelhos eltricos Defeito na prestao do servio Responsabilidade objetiva da concessionria do servio pblico Obrigao de indenizar caracterizada Recurso no provido (1 TACivSP, 1 Cm., j. 20.09.2004, rel. Juiz Reinaldo Miluzzi, RT 836/201).44 A casa de shows deve zelar pela segurana do pblico que recebe, sendo objetiva a sua responsabilidade, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor, se o consumidor agredido injustamente por segurana
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O art. 936 ao prever como causas de irresponsabilidade a culpa da vtima ou a fora maior, hipteses de interrupo do nexo causal, estabelece o dano animal como responsabilidade civil objetiva. 44 O acrdo no seu corpo refere-se ao artigo 14 do CDC, no no artigo 37, 6, da CF, que, s.m.j., mais especfico para a espcie, pois fala da responsabilidade objetiva do Estado e das pessoas jurdicas prestadoras de servio pblico, como o caso da distribuio de energia eltrica.

38 contratado, ainda que no seja funcionrio do estabelecimento comercial. A terceirizao do servio de segurana no exime a casa de shows de indenizar danos sofridos pelo seu cliente, cabendo, lado outro, direito de regresso contra a empresa contratada (TJMG, 10 Cm., j. 09.05.2006, rel. Des. Pereira da Silva, RT 855/370). Caracteriza a responsabilidade civil objetiva do banco por dano moral o fato de ter ocorrido roubo de talonrios quando estes estavam em poder do estabelecimento bancrio, ocasionando prejuzo moral a seus clientes que tiveram desequilbrio em suas contas correntes com a devoluo indevida de cheques, bem como com os constrangimentos e ameaas dos portadores de ttulos. Ademais, incabvel falar em caso fortuito ou fora maior para afastar a responsabilidade, uma vez que se trata de atividade de risco, mormente ser ficou evidenciada a ausncia da necessria segurana no transporte de malote (1 TACivSP, 1 Cm., j. 07.06.2004, rel. Juiz Antnio Ribeiro, RT 830/245). Para reflexo O que honra subjetiva e objetiva? possvel violar a honra alheia sem que a vtima esteja presente? D um exemplo. Qual a consequncia da apresentao de cheque ps-datado antes do seu vencimento? Ao credor assiste o direito de cobrar dvida antes de vencido o prazo estipulado no contrato? Em que dispositivo legal pode ser embasada esta questo? Em termos de responsabilidade civil, qual o valor probatrio do boletim de ocorrncia? Qual a responsabilidade civil no transporte gratuito? E no oneroso? Em que ponto reside a principal diferena da responsabilidade civil quanto ao fundamento? E quanto ao fato gerador? Basta ao motorista, em sede de responsabilidade civil, respeitar os sinais que regulamentam o trnsito? Ou dever tomar outros cuidados? Nos acidentes de trnsito, qual a espcie de responsabilidade civil quanto ao fato gerador? E quanto ao fundamento? Quais as outras denominaes da responsabilidade civil subjetiva? E da objetiva? D um exemplo de cada espcie de responsabilidade civil at aqui estudada. Procure imaginar exemplos prprios, pensando na sua experincia de vida. Distinga antijuridicidade de culpabilidade. Pode atribuir ao incapaz conduta antijurdica? E conduta culposa? Para recordar: quando se adquire a capacidade jurdica para a prtica dos atos da vida civil?

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Espcies de responsabilidade civil

Responsabilidade civil quanto ao agente: 2.17 direta; 2.18 indireta.

2.17 Responsabilidade civil direta Na responsabilidade civil direta, ou por ato prprio, a conduta lesiva e a obrigao de indenizar confundam-se na mesma pessoa. dizer, o ato danoso imputado a quem o pratica, ou simplesmente o agente responde por ato prprio. a regra geral. Se uma pessoa atua na vida social, sem o cuidado objetivo, e por culpa lesione a outrem ou deteriore o seu patrimnio, ele prprio responde por esse ilcito extracontratual. A responsabilidade civil no transporte puramente gratuito aquiliana, e no contratual, respondendo o transportador pelos danos que causar ao carona em razo de culpa grave na conduo do veculo. Inteligncia dos arts. 186 e 927 do CC/2002 (TJMG, 3 Cm., j. 20.10.2005, rela. Desa. Cleonice Silva Freire, RT 845/327). O motorista, que agiu culposamente, autor do dano; responde por ato prprio perante o carona, vtima do dano. Esse exemplo presta-se para outra lio, ressalta a distino entre o transporte oneroso e gratuito. Naquele, como visto, a responsabilidade contratual e objetiva, ao passo que neste extracontratual e subjetiva. Por motivos bvios. Um mediante remunerao, outro ato de liberalidade ou cortesia, sem qualquer contraprestao. O denominado carona assume os riscos da viagem. No contempla a equidade o tratamento paritrio dessas duas espcies de transporte. O art. 230, 2, da Constituio Federal, garante a gratuidade dos transportes coletivos urbanos aos maiores de sessenta e cinco anos de idade, o que no pode ser considerado como transporte gratuito. De efeito, o seu custo est embutido no valor global da tarifa e repassado aos demais usurios do servio.

40 Pode-se acrescentar o transporte interessado, apenas aparentemente gratuito, quando se d algum interesse patrimonial ao transporte, ainda que indireto. Verbia gratia, o transporte que o empregador concede ao empregado para conduzi-lo ao trabalho; de pessoas que trocam conduo em dias alternados, para se dirigirem ao trabalho ou outros afazeres; tambm do corretor que leva o cliente ao imvel que est venda. Casos equiparados ao contrato de transporte, vigendo a clusula de incolumidade.45 Outro exemplo de responsabilidade civil direta extrado de interessante caso: Indenizao. Rompimento de noivado. Danos morais e materiais. Casamento j agendado, com aquisio de mveis, utenslios, expedio de convites e outros preparativos. Ruptura sem motivo justificado. Dever de indenizar o noivo. Cabe indenizao por dano moral e material, pelo rompimento de noivado e desfazimento da cerimnia de casamento j programada, sem qualquer motivo justo (TJSP, 6 Cm., j. 03.02.2000, rel. Des. Testa Marchi, in Scoto, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, 7 ed. So Paulo: RT, 2007, p. 902).46 A promessa de casamento compromisso preliminar, a sua ruptura desmotivada surte como efeito jurdico a obrigao de indenizar, tratando-se de responsabilidade civil direta, pois no caso do acrdo, a conduta da noiva foi a causa do ato lesivo, ela responsvel pela indenizao ao noivo, vtima no episdio. Houve desfalque no patrimnio dele com a aquisio de mveis e utenslios para guarnecerem o futuro lar, alm da evidente situao de constrangimento, com a expedio de convites, a ensejar o dano moral (responsabilidade civil extracontratual, subjetiva e direta). Da mesma maneira, responde o credor que protesta ttulo de crdito, se a dvida nele representada j havia sido paga. O credor que, no abuso de direito, protesta duplicata j paga, responde civilmente pelos danos morais e materiais decorrentes de sua atitude [...]
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 228 e ss. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, 8 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 313. 46 Confira outro julgado RT 567/174, no mesmo sentido: RT 741/255, 779/377. Em sentido contrrio: Stoco, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, 7 ed. So Paulo: RT, 2006, p. 902, referindo-se s JTJLex 180/113, 215/93. Prevalece a tese de que o rompimento em si no gera responsabilidade, somente gera responsabilidade quando ocorrem danos, devidamente comprovados, como o caso de compra de mveis e outros utenslios larrios, a expedio de convites, a contratao para realizao da festa e outras despesas do gnero. Ver neste sentido: Boletim da AASP 2.284/610, de 07 a 13.10.2002. O namoro no compromisso srio para ensejar dano.

41 (1 TACSP, 7 Cm., j. 29.10.2002, rel. Juiz Ariovaldo Santini Teodoro, RT 813/268). Outra passagem pode ser colhida no contrato de locao. Locao Reparao de danos Entrega do imvel sem condies que possibilitem novo contrato locatcio. Responsabilidade do inquilino pelos alugueres durante o tempo necessrio para reparar o imvel. Ementa Oficial: de responsabilidade do inquilino os alugueres que os autores deixaram de perceber desde o dia seguinte desocupao do imvel at o tempo necessrio reparao dos danos (TACSP, 10 Cm., j. 28.4.2004, rel. Juiz Emanuel Oliveira, RT 827/308). contratual porque o dano decorre de um ilcito contratual, uma conduta pautada ainda na vigncia da locao, apesar de o contrato j extinto pela desocupao e entrega do imvel. Em concluso, d-se a responsabilidade civil direta sempre que ao prprio causador do dano cumpre a obrigao de compor a indenizao. 2.18 Responsabilidade civil indireta H situaes em que o agente do dano no responde pela indenizao. a responsabilidade civil indireta, que Serpa Lopes chama de complexa, modernamente denominada de transindividual; promana de ato de terceiro, ou do fato animal, ou da coisa inanimada. Pode acontecer que o agente do dano seja uma pessoa e a obrigao de indenizar recaia sobre quem o seu responsvel por t-la sob sua autoridade e em sua companhia, ou quem desfrute de seu trabalho, tudo conforme a letra do art. 932, do Cdigo Civil, bem ainda pelo fato da coisa animada ou inanimada, assim dispondo os arts. 936 a 938, do mesmo codex. O exerccio do poder familiar um poder-dever, pois ao mesmo tempo em que os filhos so submetidos autoridade dos pais, cabe a estes zelaro e administrar os bens dos filhos, proteglos e educ-los como preconiza o art. 1.634, inc. I, do Cdigo Civil. Em outros termos, encargo dos pais a conduo da criao e da educao dos filhos no s no sustento, como na sua formao, orientando-os nas regras da moral e dos bons costumes, proporcionando-lhes condies favorveis para a formao do carter, da personalidade e do desenvolvimento intelectual, conforme as condies familiares. muito dessa formao familiar que se forja o cidado honesto e til para a convivncia social, com liberdade e responsabilidade. Pode-se afirmar com absoluta

42 exatido: o poder familiar munus publico, uma vez que ao Estado cabe fixar normas para o seu exerccio, sendo de seu interesse o bom desempenho. 47 Bem posta, consequentemente, a regra inserida no art. 932, I, responsabilizando os pais pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. So responsveis os pais pela reparao dos danos causados pelos filhos menores sob sua guarda, por lhes caber precipuamente os deveres de disciplina e vigilncia, de acordo com a sua idade (TJSP, 3 Cm., rel. Des. j. em 14.11.66, RT 389/223). O tutor e o curador so responsveis pelos danos causados pelos seus pupilos e curatelados. No difere aqui a razo ontolgica: incapacidade do ofensor conjugada ao respectivo dever de vigilncia. No se pode descurar que tutor e curador tm maior limitao no seu poder de direo, assim a sua responsabilidade deve ser verificada com mais cuidado e prudncia. O empregador responsvel pelos atos lesivos decorrentes da conduta culposa de seus empregados, durante e em razo da jornada de trabalho. Na gide do Cdigo Civil de Bevilaqua, Carvalho Santos condicionava a responsabilizao na prova da culpa in eligendo e in vigilando do patro: a m escolha do empregado ou a falta de vigilncia quando no desempenho do contrato de trabalho.48 Sempre foi mais adequada a teoria da substituio, segundo a qual o empregador, ao recorrer aos servios do empregado, est prolongando a sua prpria atividade de tal modo que a culpa do empregado recai objetivamente sobre ele. Portanto, o empregado um longa manus do empregador, faz o que competia a este fazer, por sua conta e risco.49 No outra a ratio legis do inciso II, do art. 932: o empregador responsvel por seus empregados no exerccio do trabalho que lhe competir durante a jornada de trabalho. Agora, porm, objetiva.

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GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 363, produz o seguinte textos citando Washington de Barros Monteiro e Slvio Rodrigues: Incumbe aos pais velar no s pelo sustento dos filhos, como pela sua formao, a fim de torn-los teis a si, famlia e sociedade. O encargo envolve, pois, alm do zelo material, para que o filho fisicamente sobreviva, tambm o moral, para que, por meio da educao, forme seu esprito e seu carter. 48 SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo civil brasileiro interpretado, principalmente do ponto de vista prtico, 12 ed. Rio Janeiro: Freitas Bastos, 199, vol. XX, p. 227. 49 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 182: O empregado apenas o instrumento, uma longa manus do patro, algum que o substitui no exerccio das mltiplas funes empresariais, por lhe ser impossvel desincumbir-se pessoalmente delas. Ora, o ato do substituto, no exerccio de suas funes, o ato do prprio substitudo, porque pratica no desempenho da tarefa que a ele interessa e aproveita pelo que a culpa do preposto como conseqncia da culpa do comitente. Alm disso, o patro ou preponente assume a posio de garante da indenizao perante o terceiro lesado, dado que o preposto, em regra, no tem os meios necessrios para indenizar.

43 Aquele que se faz substituir no exerccio das mltiplas funes da empresa responde pelos atos dos que exercem a substituio precisamente porque seu pessoal se considera extenso da pessoa ou rgo principal. Assim, a responsabilidade do patro pelos atos do preposto s pode ser elidida quando o fato danoso por este praticado no guardar relao alguma com sua condio de empregado (1 TACivSP, 2 Cm., rel. Juiz Barreto de Moura, j. 09.05.90, RT 667/107). Tambm, o comitente ou preponente responsvel pelos atos do preposto, pois entre ambos existe uma situao de subordinao e de dependncia, embora mais atenuada que no contrato de trabalho. O fundamento o mesmo do patro. A jurisprudncia tem reconhecido que o mdico que integra o quadro clnico de um hospital e a pessoa fsica ou jurdica que mantm o estabelecimento de sade so respectivamente preposto e preponente, independentemente de vnculo empregatcio (TJSP, 8 Cm., rel. Des. Aldo Magalhes, j. 22.05.96, RT 731/243). Ver RJTJSP 120/178). o sentido do enunciado 191, do Conselho de Estudos Judicirios dos Juzes Federais: A instituio hospitalar privada responde, na forma do art. 932, III, do CC, pelos atos culposos praticados pelos mdicos integrantes de seu corpo clnico. Infere-se que a responsabilidade civil objetiva impura e indireta pelo fato de outrem se funda na ideia de garantia, porquanto visa assegurar vtima de dano injusto a efetivao de seu direito ao ressarcimento, direito que estaria, na maioria dos casos, seriamente comprometido se dependesse unicamente da solvabilidade do agente da conduta lesiva. Cumpre, ainda, a responsabilidade civil objetiva indireta do proprietrio ou guardio da coisa animada ou inanimada. O dono ou guardio do animal responde pelo dano que este der ensejo, art. 936, do Cdigo Civil. Essa responsabilidade, que objetiva, encontra os seus primrdios no Livro do xodo (225): se um homem [...] deixar seus animais pastarem no campo de outro, compensar o dano com o melhor de seu campo e de sua vinha. Assim porque o dono ou guardio do animal somente se livra da responsabilidade se comprovar a culpa da vtima ou a fora maior, segundo a dico do citado artigo. E as duas excludentes referem-se responsabilidade objetiva. O tratamento legal acerca da responsabilidade civil por fato de animal, atualmente, no mais apenas prega a presuno de culpa em desfavor do dano ou detentor do animal. Na verdade o Cdigo Civil de 2002 trouxe em

44 seu bojo o entendimento de que se trata de responsabilidade objetiva, que independe de culpa, restando afastada apenas quando comprovada culpa da vtima ou fora maior (AP. 70022138721, RJTJERS 272/280). O proprietrio ou possuidor de uma coisa inanimada responde pelo dano derivado de seu uso ou utilizao, arts. 937 e 938. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, da emana o seu dever de cuidado para com essa mesma coisa de sua propriedade (CC, art. 1.228), a fim de que o uso e gozo no impliquem em prejuzo alheio. Como no caso animal, que tambm coisa para o direito, impende prestigiar a soluo que j vinha sob a gide do Cdigo revogado, a responsabilidade civil sem culpa, com fundamento no dever de segurana afeito ao dono. Responsabilidade civil pelo fato da coisa Letreiro de propaganda instalado na fachada de prdio Queda sobre transeunte Dever de indenizar do ocupante do prdio. A lei aponta o ocupante do prdio como responsvel pelo dano proveniente de coisas que dele carem ou forem lanadas em lugar indevido. Por se tratar de responsabilidade objetiva, descabe qualquer discusso em torno da culpa e sues efeitos, bastando a prova do fato e o dano dele decorrente (TJRJ, 2 Cm., rel. Des. Sergio Cavalieri, in Programa de responsabilidade civil, 7 ed., 2007, p. 217). Desde o Cdigo Civil de Bevilaqua, a responsabilidade civil com relao coisa inanimada objetiva. Pretende a lei dar segurana aos logradouros pblicos e particulares, responsabilizando aqueles que, mediante conduta censurvel, lanam ou deixam cair coisas que possam causar danos pessoa ou ao patrimnio alheio. a vindicao de que cada qual cuide do que lhe pertence e lhe favorea. Sendo coisas lanadas ou cadas de prdios em condomnio, a jurisprudncia tende a responsabilizar o conjunto, pois o condomnio forma um conjunto indivisvel, pelo que todos respondem indiscriminadamente. Tratando-se de queda de vaso em condomnio edilcio, em que no se pode precisar o apartamento pelo qual o objeto foi lanado, resta caracterizada a responsabilidade subsidiria do condomnio, nos termos do art. 938 do CC/2002, pelos danos causados, no podendo haver exasperao da verba indenizatria por imputar encargos financeiros a pessoas que no concorreram diretamente com o dano, devendo o quantum reparatrio amoldar-se harmoniosamente sua funo educativa e compensatria (TJRJ, 1 Cm. Civ., j. 29.11.2005, rel. Des. Mario Guimares Neto, RT 848/323).

45 Outro exemplo a Smula n 492, do Supremo Tribunal Federal, que fixa a responsabilidade indireta da locadora de veculo por ato do locatrio: A empresa locadora de veculos responde civil e solidariamente com o locatrio, pelos danos por este causados a terceiro no uso do carro locado. 2.19 Jurisprudncia Indenizao pelo direito comum. Direito assegurado a nascituro, em razo de bito do genitor em acidente de trabalho por culpa da empregadora Ao nascituro se asseguram direitos relativos personalidade desde o momento da concepo, desde que venha a nascer com vida nos termos do art. 4 do CC [atual art. 2]. Assiste-lhe, pois, direito a indenizao por danos materiais e morais em decorrncia da perda do genitor, vitimado em acidente do trabalho por culpa da empregadora (2 TACivSP, 10 Cm., j. 29.10.97, rel. Juiz Adail Moreira)50 A mera separao dos pais no isenta o cnjuge, com o qual os filhos no residem, da responsabilidade em relao aos atos praticados pelos menores, pois permanece o dever de criao e orientao, especialmente se o poder familiar exercido conjuntamente (STJ, 4 T. j. 1.10.2009, rel. Min. Luis Felipe, p. DJ 19.10.2009, in CC Theotonio Negro, 29 ed., p. 286). devida indenizao por hospital, por danos material e moral, com base nos arts. 14 da Lei 8.078/90 e 932, III, do CC/2002, em razo de ato de impercia de seu funcionrio que aplicou medicao intramuscular na regio gltea de paciente, atingindo-lhe o nervo citico e causando-lhe incapacidade permanente, com atrofia do membro inferior esquerdo (TJSP, 3 Cm. Dir. Privado, j. 08.11.2005, rel. Des. Doneg Morandini, RT 846/269). Responsabilidade civil. Clube esportivo. Danos causados a aluno em aula de natao. Alegada exonerao de responsabilidade consistente em que o clube cedeu as dependncias aquticas a ttulo de comodato. Inadmissibilidade. Professor, ainda que autnomo, submete-se s regras do clube. Responsabilidade solidria (TJSP, 10 Cm., rel. Des. Ruy Camilo, j. 16.041996, in Rui Stoco, Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, 7 ed. So Paulo: RT, 2007, p. 691). Apelao cvel. Responsabilidade civil do Estado. Aluno menor impbere ferido por colega de escola quando se encontrava do lado de fora da
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Rui Scoto esclarece: O art. 2 do CC dispe que a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Esses direitos so gerais, seja com relao personalidade, sucesso ou reparao por dano material ou moral. Tratado de responsabilidade civil: dotrina e jurisprudncia, 7 ed. So Paulo: RT, 2007, p. 920.

46 escola, junto ao porto de entrada, em horrio anterior ao inicio das aulas. Pedido de indenizao por dano material, moral e esttico. Inexistncia do nexo de causalidade entre o evento e a atuao do Poder Pblico ou de falta ou falha do servio. Sentena mantida. Recurso no provido. O aluno fica sob a guarda e vigilncia do estabelecimento de ensino, pblico ou privado, com direito de ser resguardado em sua incolumidade fsica, enquanto estiver nas dependncias da escola, respondendo os responsveis pela empresa privada ou o Poder Pblico, nos casos de escola pblica, por qualquer leso que o aluno venha a sofrer, seja qual for a sua natureza, ainda que causada por terceiro. Fora das dependncias da escola, em horrio incompatvel, inexiste qualquer possibilidade de se manter essa obrigao de resguardo (TJSP, 3 Cm., Dir. Pblico, rel. Des. Rui Stoco, j. 5.10.1999, in Rui Stoco, Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, 7 ed. So Paulo: RT, 2007, p. 740). Responsabilidade civil. Morte de menor em parque de diverses. Imputao objetiva da responsabilidade com base no Cdigo de Defesa do Consumidor. Caracterizao do acidente de consumo. Dano e nexo de causalidade demonstrado. Descabimento da discusso relativa culpa, alheia disciplina normativa incidente. Reparao por danos morais e materiais at a idade em que a vtima completaria sessenta e cinco anos de idade. Ao procedente. Recurso no provido (TJSP, 2 Cm., Direito Privado, rel. Des. Vasconcelos Pereira, j. 13.5.1997, JTJ- Lex 203/95). Indenizao. Danos materiais e morais. Pedido formulado por empresa metalrgica frente a Sindicato e seus dirigentes. Trabalhadores acampados na empresa. Responsabilidade do Sindicato e de seus representantes por danos derivados de depredao, destruio e apossamento de objetos, em razo de ter comandado o estabelecimento e a realizao da assemblia nas dependncias da empresa, comunicando o malogro da negociao com terceira empresa para que esta voltasse a comprar os produtos da primeira. Ao julgada improcendente. Recurso parcialmente provido para se julgar a ao parcialmente procedente ante a comprovao de responsabilidade do Sindicato e de seus representantes. Indenizao restrita, no entanto, aos danos materiais. Mantida a improcedncia em relao a um dos co-rus, cuja responsabilidade no restou evidenciada. Distribuio proporcional ao nus da sucumbncia. Sindicato responde pelos danos materiais ocasionados por bloqueio que representantes e prepostos seus impuseram a garagem de veculos de transporte coletivo (TJSP, 3 Cm., Direito Privado, rel. Des. Carlos Roberto Gonalves, j. 12.3. 2002, JTJ-Lex 254/150). Para reflexo Analise todas as jurisprudncias at aqui transcritas e as classifique quanto ao fato gerador, ao fundamento e ao agente.

47 A responsabilidade objetiva dos pais, por extenso dos tutores e curadores, deriva da lei ou do desenvolvimento de atividade de risco? Indique os artigos de lei aplicveis em cada caso. A responsabilidade decorrente da coisa, animada ou inanimada, subjetivo ou objetivo? Por que? O entendimento pacifico ou h interpretaes dissonantes? Se ao nascituro assegurado o direito de indenizao, em razo de bito do genitor, tem ele personalidade jurdica? Qual a diferena entre empregado e preposto? Se o direito de greve constitucionalmente assegurado, por que, na jurisprudncia transcrita, o sindicato foi condenado a ressarcir dano decorrente de movimento grevista? Por que o estabelecimento de ensino responsabilizado por leses sofridas por um aluno em razo de agresso de autoria de outro aluno? E se pessoa estranha a escola? De quem a responsabilidade por acidente de trnsito motivado pela invaso de pista de rolamento por animal? Se aparelhos eltricos so danificados, dentro de casa, por sobrecarga de energia eltrica, cabe ao de perdas e danos? Contra quem? Classifique tal responsabilidade, justificando. Pais que perdem filhos em acidente, por exemplo, em um parque infantil municipal, e requerer ao de perdas e danos, defende direito prprio? Todo rompimento de noivado motiva responsabilidade civil? E de namoro? Qual o dever jurdico derivado da propriedade de coisa? E de pessoa sob sua guarda e companhia? Distinga responsabilidade civil direta da indireta.

III De retorno objetividade

Responsabilidade civil objetiva: 3.1. pura; 3.2 impura

J expostas as responsabilidade subjetiva e objetiva, direta e indireta, fica mais fcil a compreenso da proficiente sistematizao de lvaro Villaa Azevedo, distinguindo a responsabilidade civil objetiva em pura e impura.51 3.1 Responsabilidade civil objetiva pura

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AZEVEDO, lvaro Villaa. Responsabilidade civil. Revista Jurdica, ano 55, n 353, maro de 2007, p. 20 e ss.

48 A responsabilidade civil objetiva pura implica indenizao mesmo que inexista culpa de qualquer dos envolvidos no evento danoso. Indeniza-se por mero fato jurdico ou at por ato lcito, porquanto a lei assim o determina. Suponha-se, que em razo de um tremor de terra (fato jurdico em sentido estrito extraordinrio), fendesse oleoduto da Petrobrs, contaminando o mar por vrios quilmetros. Seria grave desastre ao meio ambiente. Essa atividade exercida pela Petrobrs lcita, devidamente autorizada. No entanto, a Petrobrs teria o dever de indenizar, ainda que isenta de qualquer culpa. A Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, regulamentada pelo Decreto 99.274, de 6 de junho de 1990, prev no artigo 14, 1: Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. E conclui: O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.52 Suponha-se ainda, se por motivo absolutamente estranho, ocorresse o vazamento de uma usina nuclear, responder ela pelos danos. De nada lhe aproveita a prova de estar imune de culpa. A Lei 6.453, de 17 de outubro de 1977, que dispe sobre a responsabilidade civil por danos nucleares, estabelece no artigo 4: Ser exclusiva do operador da instalao nuclear, nos termos desta Lei, independentemente da existncia de culpa, a responsabilidade civil pela reparao de dano nuclear causado por acidente nuclear. Em ambos os casos vige a teoria do risco integral. As relaes de consumo tambm caracterizam a responsabilidade civil objetiva pura. O Cdigo de Defesa do Consumidor um microssistema que disciplina a responsabilidade pelo fato do produto e do servio, nos seus arts. 12 a 14. Excetuada a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, que ser apurada mediante a verificao de culpa (CDC, art. 14, 4), todas as demais atividades consumeristas so objetivas. Dispe o art. 12 desse diploma: O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao de danos causados aos consumidores [...]. E pelo art. 13, o comerciante igualmente responsvel, nas hipteses referidas. Tambm assim responde o fornecedor de servios, pela redao do art. 14:
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Ver arts. 1, I, da Lei 6.938, de 24.07.85, da Lei 7.347, que disciplina a ao civil pblica.

49 O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao de servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 3.2 Responsabilidade civil impura A responsabilidade civil impura encontra, invariavelmente, como substrato, a culpa de terceiro, que est vinculado atividade do indenizador. Corresponde responsabilidade civil indireta quando h subjetividade no antecedente e objetividade no conseqente. Toma-se o artigo 932, do Cdigo Civil. No antecedente h um ato culposo, por exemplo, do empregado, para que no consequente o empregador responda pela indenizao na forma objetiva, isto , perquire-se a culpa do empregado, provada esta culpa, o empregador responde objetivamente, no podendo arguir em sua defesa a sua no culpa. Em sntese, a responsabilidade civil indireta prevista no artigo 932, incisos I a IV, extracontratual e objetiva impura, por fora do artigo 933. Analisa-se a seguinte jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais: Acidente de trnsito Aquaplanagem Condutor que, verificando as condies climticas desfavorveis, no reduz a velocidade em asfalto molhado, perde o controle do veculo e invade a pista contrria, abalroando automvel que trafega em sentido contrrio Culpa caracterizada, em razo da previsibilidade do evento. Responsabilidade civil Acidente de trnsito Reparao de danos Proprietrio do veiculo solidariamente responsvel pelo evento dano causado pelo condutor a terceiros. Destaca-se do corpo do acrdo: [...] A jurisprudncia, especialmente desta Corte, tem entendido que a ocorrncia de chuva forte e a existncia de poas de gua em rodovia tornam previsvel a ocorrncia de aquaplanagem, de modo que o motorista, mesmo diante de tais sinais, deixa de parar o carro ou tomar outra medida de segurana, continuando a movimento normalmente o veculo, responsvel por qualquer dano que venha a causa em razo de sua imprudncia [...]. E prossegue, mais adiante: [...] Em matria de acidente automobilstico, o proprietrio do veculo responde objetiva e solidariamente pelos atos culposos de terceiro que o conduz e que provoca o acidente, pouco importando que o motorista seja

50 seu empregado ou preposto, o que o transporte seja gratuito ou oneroso, uma vez que sendo o automvel um veculo perigoso, o seu mau uso cria a responsabilidade pelos danos causados a terceiros. Provada a responsabilidade do condutor, o proprietrio do veculo fica solidariamente responsvel pela reparao do dano, como criador do risco para os seus semelhantes [...] (TJMG, 2 T. Cv., j. 24.6.2008, rela. Desa. Tnia Garcia de Freitas Borges, RT 876/299 e segtes, no mesmo sentido RT 868/214 e 877/313). O condutor do veculo responde por ato prprio culposo. J o proprietrio do veculo responde independentemente de culpa por ato de terceiro; sua responsabilidade objetiva impura. Houve, portanto, condenao pela reparao do dano de ambos solidariamente, pois entendeu o acrdo, que as duas condutas concorreram para o dano. a letra do artigo 942, do Cdigo Civil, in fine: [...] se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. Sergio Cavalieri Filho tem entendimento menos lato, buscando fundamento mais tcnico dentro da sistemtica da responsabilidade civil. Para ele o emprstimo de veculo a parente ou amigo, transfere-lhe juridicamente a guarda e por ele passa a responder, somente se o emprstimo fosse para pessoa no qualificada, como o motorista notoriamente imprudente ou negligente, assim o viciado em bebida, com anotaes comprometedoras no seu pronturio. Isso porque, ningum responde por fato de terceiro, salvo nas hipteses dos incisos I a III, do art. 932, do Cdigo Civil. 53 O que restringe a responsabilidade do dono do carro. Prevalece a tese do colegiado mineiro, pois nesse sentido foi cristalizada a jurisprudncia pelo Superior Tribunal de Justia (RSTJ 127/269-271 ver a revista e refazer resumo da jurisprudncia) 3.3 Direito de regresso: a actio in rem verso Suponha-se agora, a vtima dirige a execuo apenas contra o proprietrio do veculo, que paga integralmente a indenizao. Recorda-se, o credor tem direito a exigir e receber apenas de um devedor solidrio (CC, art. 275). Ter, ento, o proprietrio o direito de regresso em desfavor do condutor. Esse direito regressivo na responsabilidade por fato de terceiro, est normatizado no art. 934: Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houve pago daquele por quem pagou [...]. D-se, pois a actio in rem verso.
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CAVALIERI FILHO, Sergio, op. cit. p. 198.

51 O direito de regresso tem a sua mais clssica forma de exerccio garantida na sub-rogao, prevista nos artigos 346 e seguintes. Incide em outras hipteses, como asseguram os artigos 735 (contrato de transporte), 679 (contrato de mandato), 786 (contrato de seguro de dano), 930 (estado de necessidade), 930, pargrafo nico (legtima defesa), todos do Cdigo Civil. A responsabilidade indireta por fato de outrem que age com culpa, sendo uma inverso da ordem natural das coisas, admitiria o enriquecimento sem causa (CC, art. 884), com ofensa justia e equidade, se no fosse assegurado o direito de regresso, de sorte o agente direto do dano, mesmo agindo com culpa, ficaria margem de qualquer dever ressarcitrio. Bem por isso, o enunciado 44, do Conselho de Estudos Judicirios dos Juzes Federais, na hiportese do art. 934, o empregador e o comitente somente podero agir regressivamente contra o empregado ou preposto se estes tiverem causado dano com dolo ou culpa. Prossegue art. 934, excetuando a regra: [...] salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. A ratio legis dessa exceo inspira-se em valor maior, que a preservao do princpio de ordem moral e econmica que preside as relaes familiares. Ascendentes e descendentes so ligados por estreitos laos de solidariedade, que trazem a ntima aproximao afetiva, o que conduz considerar a famlia que deve ser estvel, afetiva, educativa e produtiva dentre todas as instituies pblicas e privadas, a de maior importncia, representando o ncleo fundamental, a base mais segura em que repousa toda a organizao da sociedade. Eis a oportuna lio de Washington de Barros Monteiro: Ccero apelidou-a [a famlia] de seminarium reipublicae. Efetivamente, onde e quando a famlia se mostrou forte, a floresceu o Estado; onde e quando se revelou frgil, a comeou a decadncia geral. Desse mesmo sentimento se impregna a encclica Casti Connubii, ao afirmar que a salvao do Estado e a prosperidade da vida temporal dos cidados no podem permanecer em segurana onde quer que vacile a base sobre a qual se apiam e de onde procede a sociedade, isto , a famlia.54 Diante de tal concepo seria incongruente o direito de regresso dos ascendentes perante os descendentes incapazes, sem que o relacionamento, que deve uni-los, sofresse grave abalo. Todavia, Pontes de Miranda, citado por Jos de Aguiar Dias, preconiza que o pai, nada podendo reaver do filho, pode, entretanto, ir colao, assim entendendo pela interpretao
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MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, vol. 2,: direito de famlia. 37 ed. ver. e atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva. So Paulo: Saraiva, 2004, pp. 1 e 2. A encclica CastiConnubii, expedida por Pio XI a 30 de dezembro de 1930, objetivou enfocar os erros e atentados contra o casamento, procurando reintegr-lo no plano divino.

52 conjugada dos artigos 1.524 e 1.793, do Cdigo Civil revogado, que equivalem aos artigos 934 e 2.010, do atual Cdigo Civil.55 Ousa-se afirmar que essa lio pode ser recepcionada em termos mais restritos. vlida somente quanto ao menor relativamente incapaz, hiptese em que a vigilncia dos pais amenizada ante o grau de discernimento do filho. Aqui pode incidir a colao, para que os demais concorrentes herana no sejam prejudicados pela conduta de quem sabe distinguir o que pode e o que no pode fazer no respeito aos direitos alheios, tanto aqueles atinentes personalidade quanto ao patrimnio. No dessa forma, no que tange ao menor absolutamente incapaz, quando pela tenra idade o dever jurdico dos pais de guarda e educao mais exigido; se a criana causa algum dano nada lhe pode ser imputado, pois apequenada a sua capacidade de discernimento. Mesmo nesta atualidade cujo arsenal de informaes vai da via escrita e oral televisiva e virtual, trazendo precoce aptido de entender as coisas do cotidiano da vida. Trazer colao a indenizao atendida pelos pais no contempla a tica e a equidade. uma responsabilidade exclusiva dos pais pelo negligente exerccio do poder familiar, em evidente contrariedade justa expectativa de toda sociedade. a pertinente distino de tratamento preconizada no artigo 4, do Cdigo Civil, em que o menor impbere representado e o menor pbere, assistido. Representao e assistncia no se confundem e o legislador assim distinguiu para patentear, de maneira irretorquvel, a dessemelhana entre essas faixas etrias, exatamente na considerao do grau de discernimento, exposto na imaturidade daqueles com idade at 16 anos. Por coerncia, no cabe tratamento semelhante quanto colao. Pelo menos no mais, os tempos so outros de quando ensinou Pontes de Miranda. O direito deve adequar-se a to significativa mudana na vida social. Ver CDC artigo especfico sobre a matria Para reflexo Distinga a responsabilidade civil objetiva pura da impura. Imagine exemplos de uma e de outra, na observao diria da vida, fugindo, pois, dos exemplos do texto.

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DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil., 11 ed., rev. e atual. de acordo com o Cdigo Civil de 2002 e aumentada por Rui Belford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 751.

53 A responsabilidade objetiva impura equivale responsabilidade objetiva indireta, tambm chamada complexa ou transindividual? Diz a jurisprudncia que o proprietrio de um veculo responsvel solidrio com o motorista, para o qual ele emprestou seu carro. Trata-se de exceo regra do artigo 265, do Cdigo Civil, ou h dispositivo expresso nesse sentido no Ttulo IX, Captulo I, do Cdigo Civil? Na responsabilidade indireta impura considera-se a culpa? De quem? E na responsabilidade indireta pura? Na responsabilidade indireta, quem tem direito de regresso contra o causador direto do dano? E quem no tem? Justifique. Classifique as espcies de responsabilidade civil previstas nos artigos 936 a 940 e 949 a 953 do Cdigo Civil, justificando. IV Pressupostos da responsabilidade civil
4.1 conduta; 4.2 dano; 4.3 nexo de causalidade

Os pressupostos expressam as condies ou as exigncias imprescindveis para a configurao de determinada figura jurdica. A responsabilidade civil conjuga trs pressupostos: a conduta, o dano e o nexo de causa e efeito. Constatado o dano, h de se provar a conduta eficiente sua produo e a quem essa conduta pode ser imputada. 4.1 Conduta A modernidade, ao conceber os conceitos abstratos, assentou duas parmias que continuam a fazer fortuna: todo homem pessoa e s o homem pessoa. A conduta inerente pessoa, somente ela capaz de conduzir-se. De efeito, conduzir-se implica possibilidade de escolha, aperfeioamento do modo de ser e agir, algo dirigido para um fim, encerra valor, o que especfico do homem. Educo, quia duco, na explicao desse apotegma Miguel Reale aduz: Educo, porque sou capaz de conduzir-me. Se eu fosse meramente conduzido, sem conscincia dos motivos determinantes de meu agir, no teria ttulo para transferir ou transmitir valores a outrem.56 Apenas por metfora pode-se dizer que outro ser tem conduta. Ao lado do jurista, o escritor Rudolf von Ihering assombrou-se diante da casa do joo-de-barro, um pssaro arquiteto. Mas o
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REALE, Miguel. Filosofia do direito, 10 ed. So Paulo: Saraiva, 1983, p. 378.

54 joo-de-barro apenas repete uma atividade instintiva, inerente sua espcie, no ensina, no transmite como fazer a sua casa. algo causado em seu ser, no escolhido por ele. Sendo assim, sob a tica naturalista, a conduta um comportamento humano que se exterioriza por meio de uma ao ou omisso. Apresenta dois aspectos: o fsico ou material e o psicolgico ou subjetivo. O fsico ou material perceptvel no mundo exterior. ato comissivo dar ou fazer alguma coisa, ou omissivo no fazer. Massimo Punzo pergunta se as flores secam tanto quando o jardineiro no as rega, como quando as rega com uma soluo de sublimado? 5 7 O psicolgico ou subjetivo a vontade que instrui a ao: regar as flores com uma soluo de sublimado; ou a omisso: deixar de reg-las. Portanto, o comportamento comissivo ou omissivo o movimento interior da vontade que produz resultado no mundo exterior. Quaisquer movimentos espontneos produzidos pelo susto, mero tropeo, os atos do sonmbulo, hipnose, ataque epiltico, delrio febril, no so conduta uma vez faltos do elemento anmico. O aspecto fsico no acompanhado do psicolgico. A vontade est ausente. Em outros termos, a conduta exige voluntariedade, que a conscincia daquilo que se est fazendo, mesmo sem conhecimento do que seja lcito ou ilcito. Na seara do direito no suficiente o conceito naturalstico da conduta. A conduta mais do que um comportamento humano que se exterioriza em uma ao ou omisso voluntria, sendo necessrio que produza efeito jurdico. As manifestaes de valores religiosos, artsticos, cientficos ou meramente estticos so indiferentes ao mundo jurdico. O direito apenas torna-os possveis, garantindo-os. Interessa ao mundo jurdico a conduta humana que cria, modifica ou extingue direitos. A aquisio de um bem por meio da compra e venda conduta, produz o efeito jurdico de transmisso da propriedade. Porm, na responsabilidade civil
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PUNZO, Massimo, apud NORONHA, Edgar Magalhes. Direito Penal, 1 volume, 2 edio, So Paulo: Saraiva, 1963, p. 119. No outra a lio de Pontes de Miranda: Tem-se dito que a omisso no pode ser causa de efeito, porque a inao no muda o mundo exterior. Tal raciocnio desatende a que o ordenamento causal do mundo social conta com atos que em determinadas circunstncias tem de ser praticados, razo por que no se precisa de explicao para se admitir que a omisso se tenha, em certos momentos, por ilcita. Quem assistiu ao desabamento da ponte e, estando na estrada, no adverte o automvel, ou outro veculo, ou transeunte que se aproxima, sem poder distinguir o que era e o que o caminho, comente omisso ilcita (Tratado de direito privado. Campinas: Brookseller, 2003, vol. 22, pp. 227 e 228).

55 pouco importa a simples produo de efeito jurdico, deve ir alm. Esse efeito deve ser lesivo personalidade ou ao patrimnio de outrem. Demais disso, essa conduta danosa deve ser acompanhada do nexo de imputao, ou seja, deve ser atribuda a uma determinada pessoa, de modo a se constituir no elemento que indica o responsvel, estabelecendo a sua ligao com o dano. Da conceituar-se a conduta, no mbito da responsabilidade civil, como o comportamento voluntrio, comissivo ou omissivo, imputvel a uma pessoa natural ou jurdica, de per si ou em grupo, que produza dano a outrem. 4.2 A vtima A responsabilidade civil deve inquietar-se com a vtima, que toda pessoa natural ou jurdica que sofre dano. Pessoa natural capaz ou incapaz, includo nesse rol o nascituro. RT 793/280; RSTJ 161/395 A Emenda Constitucional nmero 45, de 8 de dezembro de 2004, acrescentou no art. 5, o 3, que os tratados e convenes internacionais, aps aprovao legislativa, sero equivalentes s emendas constitucionais. O Pacto de So Jos da Costa Rica estipula no seu art. 4: Direito vida. 1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. Embora esse Pacto no se atenha apenas a regular o domnio civil, determina que a personalidade inicia-se com a concepo. Portanto, o art. 2, do Cdigo Civil, foi modificado na parte que preveja o incio da personalidade a partir do nascimento com vida. Nada mais acertado. Apoiado na etimologia do vocbulo, Rubens Limongi Frana conceitua nascituro como a pessoa que est por nascer, j concebida no ventre materno. 5 8 Embora aninhado no claustro da me, o nascituro, biologicamente, no constitui parte de seu corpo, por isso a Biocincia situa o incio da vida na concepo. A nidao, sinete do comeo da gravidez, no mais do que uma fase desse desenvolvimento. Mais ainda. A Psicologia, que percebe no embrio as caractersticas de individualidade e singularidade prprias de cada
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FRANA, Rubens Limongi. Manual de direito civil, 3 ed. So Paulo: RT, 1968, vol. I, p. 126.

56 ser humano, assegura que o desenvolvimento do psiquismo humano tem incio ainda no ambiente intra-uterino. como afirma Botella Llusia, desde a concepo existe um novo ser, distinto do pai e da me, tendo apenas traos de um e de outro. 5 9 Assim, negar personalidade jurdica ao nascituro beira a aberrao, penetra na incoerncia, de sorte, como qualquer outra vida, j tem capacidade de se desenvolver. No outro extremo a morte, que tambm suscita problema quanto vtima na responsabilidade civil, como no caso de vilipndio de cadver. Com a morte extingue-se a personalidade jurdica, por lgico raciocnio o de cujus no possui nenhum direito indenizao. So vitimados os seus sucessores, atuando na defesa de direito prprio. Cabe, pela ofensa de um direito da personalidade, a exigibilidade da reparao do dano moral. Outras situaes podem ser enfrentadas, quando mais de uma pessoa vitimada pelo evento lesivo. Nesse caso, as vtimas podem deduzir sua pretenso em juzo, defendendo seu direito, de forma isolada ou em conjunto por meio de litisconsrcio, como no caso dos interesses coletivos, em que os sujeitos, que integram um grupo, classe ou categoria, so determinveis e ligados entre si por uma relao jurdica base. Cita-se como exemplo o condomnio. As vtimas podem estar ligadas por interesses difusos, aqueles cujos sujeitos so indeterminados e ligados por circunstncias do fato, como as vtimas de publicidade enganosa ou abusiva por meio da imprensa falada, escrita ou televisiva, ou pela colocao no mercado de produtos com alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana dos consumidores. caso de dano coletivo, no sendo as vtimas identificadas, a liquidao e a execuo podero ser promovidas coletivamente, com a destinao da indenizao ao fundo criado pelo art. 13, da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica), conforme tambm dispe o art. 100, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 6 0

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Apud ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 119. No mesmo sentido: MARTINS-COSTA, Judith. Biotica e dignidade da pessoa humana: rumo construo do Biodireito. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, ano 2000, vol. 18, p. 167-168. 60 Fundo regulamentado pelo Decreto 1.306, de 9 de novembro de 1994.

57 4.3 O autor Autor o responsvel pelo evento danoso, tendo que ressarci-lo. Tanto pode ser a pessoa natural como a jurdica. Tal qual a vtima. Se o absoluta ou relativamente incapaz for o autor do dano, responde o seu representante legal (CC, art. 932), independentemente de culpa (CC, art. 933). Entretanto, ao relativamente incapaz pode recair a condio de devedor principal, conforme o teor do enunciado 40, do Conselho dos Juzes Federais, interpretando o art. 116, do Estatuto da Criana e do Adolescente: o incapaz responde pelos prejuzos que causar de maneira subsidiria ou excepcionalmente como devedor principal, na hiptese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais, nos termos do art. 116 do Estatuto da Criana e do Adolescente, no mbito das medidas scio-educativas ali previstas. No afasta, mesmo nesse caso, a responsabilidade solidria de seu representante legal (ver responsabilidade do incapaz). A pessoa jurdica pode ser regular, irregular e de fato. Regular a que tem o seu ato de constituio inscrito no Registro Pblico. Se sociedade o seu contrato social na Junta Comercial, se associao o seu estatuo no Cartrio de Registro de Imveis e Anexos (CC, art. 985). Irregular aquela cujo ato constitutivo no est inscrito no Registro Pblico, ou est de forma inadequada. De fato a que no possui nem mesmo contrato social ou estatuto escrito. As duas, a irregular e a de fato, compem a categoria de sociedade em comum (CC, art. 986). Assim entende o enunciado 209, do Conselho dos Juzes Federais: o art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.1.50, de modo a ser considerada em comum a sociedade que no tenha seu ato constitutivo inscrito no registro prprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150), ressalvadas as hipteses de registros efetuados de boa-f. Todas essas pessoas jurdicas respondem pelos atos danos praticados em prejuzo alheio, dado que as sociedades sem personalidade jurdica, quando demandadas, no podero opor excees quanto irregularidade de sua constituio (CPC, art. 12, 2). Embora excepcional a penetrao no mago da pessoa jurdica, se houver

58 abuso da personalidade jurdica, com a finalidade de leso a bens ou direitos de outrem, pelo inadimplemento contratual ou por ofensa lei, pode ocorrer a desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade (disregard doctrine). Responde, ento, pelo dano os bens particulares de seus administradores ou scios, conforme a letra do art. 50, do Cdigo Civil. Em regra, a autoria imputada diretamente ao agente da conduta responsvel pela ecloso do dano. a responsabilidade civil direta. Nada obstante, pode ser imputada a autoria a pessoa diversa daquela que, com sua conduta, produziu o dano. a responsabilidade civil indireta. Em ambos os casos, em regra, incide a responsabilidade civil solidria. Ademais, a autoria pode ser simples ou plrima. Na primeira hiptese, uma s pessoa responsvel pelo dano. Na outra, d-se o concurso de agentes, quando duas ou mais pessoas so responsveis pelo dano. Aqui a responsabilidade civil pode ser subsidiria ou solidria. Assim, o dano pode ser provocado: a) pela conduta isolada de uma s pessoa; b) pelo concurso das condutas de duas ou mais pessoas todas cooperando entre si no desgnio de produzi-lo; o caso da co-autoria e participao; c) pela conduta de varias pessoas, sem unidade de desgnios; sendo a conduta isolada de cada suficiente para a produo do evento lesivo; d) pela conduta de vrias pessoas, sem unidade de desgnios, mas as suas condutas isoladas no bastariam para a produo do evento lesivo; e) pela conduta de uma nica pessoa, integrante de um grupo, tornando-se impossvel a sua identificao, de sorte qualquer uma delas poderia ser a autora do ato lesivo. Fica claro ante essas hipteses, que nem sempre os casos so de singelo equacionamento sobre quem dever compor o prejuzo, ou seja, a quem cabe imputar a ao ou omisso lesiva, matria que ser detalhada no enfoque do nexo de causa e efeito. 4.4 De retorno subjetividade: conduta culposa

59 A responsabilidade civil subjetiva esteia-se, como visto, no ato ilcito previsto no art. 186, da Parte Geral do Cdigo Civil, que desencadeia a incidncia da cabea do art. 927, da sua Parte Especial, o que implica na conduta culposa do agente causador do dano. Cumpre, ento, completar o seu estudo na apreciao do elemento psicolgico. Na convivncia social, o homem tem de pautar o que se convencionou chamar dever de cuidado objetivo: a conduta deve ser diligente, cautelosa, precavida, de modo a no causar dano a ningum. No se observando esse dever de cuidado objetivo ocorre erro de conduta, que a forma inadequada de atuar, de maneira que o agente incide na denominada conduta culposa. Por sua vez, a conduta culposa bifurca-se em termos subjetivos e objetivos, alm do que exige a imputao. Em termos subjetivos a possibilidade de o agente conhecer previamente o dever jurdico, tendo condio de cumpri-lo. Ante tal situao, o agente pode decidir praticar ou no a conduta que transgride o dever jurdico. A vontade assim considerada adquire relevncia jurdica ao se exteriorizar no mundo fsico por meio de uma ao ou omisso, que infrinja bem jurdico alheio. Em termos objetivos, a culpa a transgresso do dever jurdico preexistente imposto pela lei ou pelo contrato. No basta. Compete ainda estar presente o nexo de imputao. Somente o ato imputvel a algum qualifica o ato ilcito, o que envolve a ideia de capacidade de discernimento, por consequncia a imputabilidade torna-se elemento intrnseco da culpa. Portanto, a expresso conduta culposa designa a culpa em sentido amplo, que a transgresso de um dever jurdico previsto ou previsvel, imputvel a algum em decorrncia de fato intencional ou no intencional; respectivamente doloso ou culposo. De fundamental importncia a distino entre dolo e culpa. Na teoria subjetiva da responsabilidade civil h casos em que s o dolo suscita a obrigao de indenizar, em outros responde por simples culpa. O art. 392, do Cdigo Civil, preceitua que nos contratos benficos, o contratante a quem o contrato aproveita responde por simples culpa, e por dolo aquele a quem no aproveita. Na doao simples, por exemplo, o doador apenas responde por dolo, enquanto que o donatrio por culpa, assim no comodato com relao ao comodante e comodatrio, na prestao de servio gratuito a entidade filantrpica etc. Para reflexo O que conduta?

60 Qual a conduta que interessa responsabilidade civil? Todo indivduo tem conduta? Explique. Quem pode ser vtima na responsabilidade civil? E autor do dano? Quando inicia a personalidade jurdica? Faa uma leitura do art. 2, do Cdigo Civil, em confronto com a Conveno de So Jos da Costa Rica. Ente sem personalidade jurdica pode ser titular de direito? 4.4.1 O dolo Dolo a vontade livre e consciente de transgredir direito, tendo por consecuo o ato ilcito. J os romanistas chamavam-no de dolus malus. O Cdigo Civil no o conceituou, o fez Cdigo Penal no art. 18: Diz-se o crime: I doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Conceito recepcionado no mbito civil. H no dolo a conscincia da conduta e do resultado, ambos so queridos. Se algum toma de uma pedra e atira contra a vidraa, quer a conduta e quer o dano. o chamado dolo direto, primeira parte do artigo em questo: o evento danoso corresponde vontade do agente. A segunda parte do artigo refere-se conduta de quem assume o risco de produzir o resultado, o dolo indireto que possui duas formas: dolo eventual e alternativo. Diz eventual quando o agente preveja o resultado e admite o risco de produzi-lo, embora no seja este o motivo de sua conduta. O Superior Tribunal de Justia ensina: No se pode generalizar a excluso do dolo eventual em delitos praticados no trnsito. Na hiptese de racha, em se tratando de pronncia, a desclassificao da modalidade dolosa de homicdio para culposa deve ser calcada em prova por demais slida. No iudicium accusationis, inclusive, a eventual dvida no favorece os acusados, incidindo, a, a regra exposta na velha parmia in dubio pro societate. O dolo eventual, na pratica, no extrado da mente do autor, mas das circunstncias. Nele, no se exige que o resultado seja aceito como tal, o que seria adequado do dolo direto, mas, isto sim, que a aceitao se mostre no plano do possvel, provvel (RT 795/567). De efeito, quem se dispe a essa direo perigosa na disputa de um racha, no quer o dano, pretende vivenciar a emoo do evento. Todavia, prev a possibilidade de produzi-lo, antev pelas circunstncias que pode ocorrer acidente grave, mesmo assim no se detm, o que significa

61 dizer que tolera a ocorrncia do dano. a frmula de Frank: seja como for, d no que der, em qualquer caso no deixo de agir.61 Extremam-se o dolo direto e o eventual, dizendo-se que no primeiro a vontade por causa do resultado, no segundo a vontade apesar do resultado. O dolo alternativo d-se quando a vontade do agente dirige-se a um ou outro resultado, que pode advir de sua conduta. Algum que atira contra o desafeto para ferir ou matar. 4.4. 2 A culpa em sentido estrito Na culpa a pessoa pauta conduta equivocada, conquanto desacompanhada da inteno de lesar, de violar direito, mas lhe cumpria ter agido diversamente, de sorte o seu erro inescusvel, sem justificativa plausvel. Quer a conduta, mas no o resultado danoso. Afirma-se com razo, que na culpa a atuao do agente merece reprovao, pois em face das circunstancias concretas podia e devia ter agido de outro modo. o conceito dado pelo Cdigo Penal, acolhido na seara civil: Artigo 18: Diz-se o crime: [...] II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Implica na previso ou previsibilidade do evento lesivo. Desde o Direito Romano afirmase: culpa est non praevidere quod facile potest evenire ( culpa no prever o que facilmente pode acontecer). Esclarece Sergio Cavalieri Filho: Nesse ponto cabe uma indagao: se o resultado foi previsto, por que o agente no o evitou? Se era pelo menos previsvel, por que o agente no o previu e, consequentemente, o evitou? A resposta simples: porque faltou com a cautela devida; violou aquele dever de cuidado que a prpria essncia da culpa. Por isso, vamos sempre encontrar a falta de cautela, ateno, diligncia ou cuidado como razo ou substrato final da culpa. Sem isso no se pode imputar o fato ao agente a ttulo de culpa, sob pena de se consagrar a responsabilidade objetiva.62 Logo, na culpa o resultado no querido pode ser previsto ou previsvel. Previsto o resultado representado, mentalmente antecipado. Previsvel o resultado que pode ser previsto, antecipado e, assim, evitado. previsvel aquilo que tem certo grau de possibilidade, segundo as regras da experincia. Alm da previsibilidade no h culpa, penetra-se no mbito do caso fortuito ou fora maior que ser estudado no momento oportuno.
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Apud, NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1963, 1 vol., p. 172. CARAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 36.

62 No se trata a toda evidncia da previsibilidade genrica: quem nasce h de morrer. Tratase da previsibilidade especfica, considerada no momento da conduta, por exemplo, no reduzir a velocidade do veculo nas proximidades de escola, em horrio de encerramento das aulas. Responsabilidade civil. Morte. Atropelamento de menor de oito anos de idade, que se encontrava prximo escola, em horrio de trmino das aulas, juntamente com outras crianas. A imprevisibilidade do comportamento de uma criana gera a previsibilidade do acidente. Obrigatoriedade de reduo da velocidade. Hiptese em que restou comprovada a velocidade incompatvel para o local, por laudo oficial [...]. O corpo do acrdo ensina: No obstante, a culpa do motorista da apelada est de fato caracterizada. que, conforme orientao pacfica jurisprudencial, como a reao das crianas imprevisvel, nasce para o motorista a previsibilidade de possvel acidente. Assim, ao avist-la, ainda que brincando na calada, deve redobrar a sua ateno e diligncia, reduzindo a velocidade ou at parando o seu veculo (TJSP, 18 Cm., j. 8.9.2005, rel. Des. Rubens Cury, RT 848/225-226). coerente concluir, a ausncia de previso ou de previsibilidade do resultado lesivo denuncia falta de zelo no agir, revelando insensibilidade social. O agente indiferente sorte alheia, hiptese que ofende o desgnio da solidariedade (CF, art. 3, inc. I, ltima figura), que um dos valores condicionantes do Estado Democrtico de Direito. Para aferio da previsibilidade dois so os critrios: o objetivo ou culpa em abstrato e o subjetivo ou culpa em concreto. O critrio objetivo toma por modelo o bonus pater familias, o idealizado homem mdio, aquele que rene as virtudes da probidade e da retido, da prudncia e da diligncia. Para Orlando Gomes a imagem da perfeio domestica projetada na sociedade civil. Corresponde ao reasonable man da common law. Esse critrio iguala todos os homens. O erudito, o menos letrado e mesmo o marginalizado que nunca teve acesso aos bancos escolares. Todos so tratados paritariamente: o que se exige de um, exige-se do outro. Considera-se como agiria em tais condies o homem razovel. No so levadas em considerao as condies subjetivas das pessoas. chamada culpa em abstrato. Ren Savatier ope-se ao padro do bonus pater familias, pontificando que os homens diligentes e avisados, frequente e involuntariamente, transgridem um dever legal, contratual e

63 moral, sem que dissimulem, porque probos. J o patife pode ser bastante prudente em esquivar-se voluntariamente de uma obrigao. O canalha, exemplifica ele, que seduz uma moa, o homem de finanas que promove negcio duvidoso, o comerciante que deslealmente desvia a clientela do concorrente, so pessoas hbeis e precavidas. A culpa deles reside em dirigir essa habilidade vontade de violao de um dever.63 J o critrio subjetivo, ou a chamada culpa em concreto, analisa o coeficiente pessoal. A pessoa considerada consoante as suas aptides, as suas potencialidades, o seu grau de cultura, o seu sexo, a sua idade e at o ambiente em que convive. Lcida a lio de Orlando Gomes: Se algum somente pode ser considerado responsvel quando o ato que praticou lhe pode ser moralmente imputvel, preciso levar em conta, sobretudo seu complexo individual. Ora, o ato que para determinada pessoa pode ser culposo, no ter este carter para outrem, em virtude das diferenas pessoais. No possvel ignor-las. Da a necessidade de, em boa lgica, apreciar a culpa in concreto.64 De fato, sopesar a culpa apenas no aspecto subjetivo um critrio manco. O juiz na apreciao da conduta culposa, de modo geral, prestigia os dois critrios. Considera o fato em si, as suas circunstncias, qual seria o cuidado ordinrio a exigir do homem mdio. Em seguida, necessariamente, considera o coeficiente pessoal do agente causador do dano, objetivando afastar as diferenas que inferiorizam e as equiparaes que descaracterizam. No se indaga, nesse passo, o que o homem mdio deveria fazer naquele momento, mas, isto sim, o que era exigvel do agente nas circunstncias em que se viu envolvido. Em resumo, na culpa em sentido estrito so conjugados os seguintes elementos: a) uma conduta voluntria que leva a um resultado involuntrio; b) embora involuntrio, o resultado previsto ou previsvel; c) h uma falta de cuidado objetivo no dever de agir d) essa falta de cuidado analisada tanto no sentido abstrato como no concreto. 4.4.3 Manifestaes da culpa em sentido estrito A falta de cuidado objetivo, que leva ao erro de conduta, suscita trs formas de manifestao da culpa: a negligncia, a imprudncia e a impercia.
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SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile en droit franais. Paris : LGDJ, t. 1, p. 7, 1951 : Car des hommes diligents et aviss manquent trop souvent un devoir lgal, contractuel ou moral. Un coquin peut tre trs prudent. Et lon se croit parfois trs habile dluder volontairemente une obligation. Le rou qui sduit une fille, le financer qui lance une affaire douteuse, le commerant qui dtourne dloyalement la clientle dun autre, sont gnralement habiles et diligents. Leur faute est davoir consacr cette habilit violer un devoir. 64 GOMES, Orlando. A crise do direito. So Paulo: Max Limonad, 1955, p. 182.

64 A negligncia tem forma negativa (in omittendo); a inanio, a inrcia, a passividade. No se usam os poderes da atividade, por isso comete ato ilcito. O agente deveria agir, mas deixa de agir. a omisso indevida. A conduta de quem se omite no socorro devido a outrem quando poderia faz-lo sem risco sua pessoa, um exemplo. Extrai-se da jurisprudncia: Caracteriza erro mdico, passvel de indenizao, a conduta do profissional que, diante da gravidade da leso, no encaminha o paciente para um especialista nem a um outro hospital para tratamento adequado, o que traz como conseqncia, em razo do negligente atendimento que dispensou, a amputao do dedo da vtima. Do corpo do acrdo seleciona-se o seguinte trecho: O raciocnio desenvolvido pela r. sentena quanto negligncia do mdico, consistente no no encaminhamento do paciente a outro hospital com mais recurso diante da gravidade da leso, perfeito. O menor foi atendido com corte profundo e de gravidade no discutida. Havia grande possibilidade de terem sido atingidas artrias importantes. A conduta correta teria sido encaminh-lo a um especialista, tal como se fez somente no terceiro dia, quando a prpria colorao do dedo j indicava a necrose e a necessidade de amputao. Se tivesse sido atendido pelo vascular j no primeiro momento as conseqncias poderiam no ter sido to drsticas (TJSP, 2 Cm. de Dir. Privado, ap. 123.990-4/9, rel. Des. Maia da Cunha, in RT 807/235-236). Nota-se, o acrdo no disserta sobre falta de assistncia mdico-hospitalar. Todavia, censura a omisso de no encaminhar o paciente para o tratamento especializado por mdico vascular em hospital com mais recurso. Ai reside a culpa na manifestao da negligncia. Deixou de fazer o que deveria ter feito. Caso tpico de negligncia e a abertura de conta bancria por estelionatrio, usando documento de terceiro inocente. devida a indenizao por danos morais decorrente da negligncia atribuda a instituio bancria que procede a abertura de conta corrente realizada por estelionatrio, por meio de uso de documentos falsos, sem tomar as mnimas precaues a fim de verificar a autenticidade da documentao entregue (extinto 1 TACivSP, 5 Cm., j. 6.3.2002, rel. Juiz Torres Jnior, in RT 807/263). Nada impede que um mesmo fato conjugue a negligncia de duas pessoas.

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Se as complicaes ps-parto sofridas por parturiente decorreram da falta de limpeza uterina para remover possveis fragmentos de placenta existentes aps o parto, resta caracterizada a negligncia do hospital e do mdico responsveis pelo procedimento obsttrico, ensejadora de reparao dos danos morais sofridos em decorrncia da falta de atendimento mdico correto (TJSP, 4 Cm., j. 29.1.2004, rel. Des. Jos Geraldo de Jacobina Rabello, RT 824/203). Outros exemplos frequentes de negligncia: no sinalizar buracos ou obstculos nas ruas e estradas; transbordamento reiterado de riacho na zona urbana, demonstrando a desacautela do Municpio em ampliar a capacidade de vazo e em promover a contento a captao das guas pluviais, falta de limpeza de terreno baldio por inrcia do proprietrio; Municipalidade que permite construes em rea de risco segurana dos moradores etc. A imprudncia tem forma positiva (in comittendo), trata-se de um agir sem o zelo recomendado pelas circunstncias do fato. o movimento corpreo positivo, a ao inadequada ou desacompanhada das cautelas necessrias. Fartos so os exemplos no cotidiano do trnsito: pedestre que desrespeita a faixa de segurana; falar ao telefone celular; o som muito alto que impea o motorista ouvir os sinais sonoros de trnsito como o apito do agente pblico, ou a buzina de alerta de outro veculo que reparte o trfego; avanar sinal vermelho; no respeitar via preferencial. [] Age com manifesta imprudncia o motorista que, sem cercar-se das cautelas devidas, efetua a transposio de pista asfltica e acaba por obstruir a trajetria de motocicleta, ocasionando a coliso. Eventual excesso de velocidade empreendida pelo condutor desta ltima irrelevante em face da preponderncia da culpa decorrente da manobra imprudente [] (TJPB, 1 Cm. Cv., j. 6.9.2007, rel. Desa. Maria das Neves do Egito de A. D. Ferreira, RT 868/323). A ateno no trnsito vale tambm em outros procedimentos mais simples, no entanto realizados sem a devida cautela de momento. Responsabilidade civil Ao de indenizao por danos causados em abalroamento de veculos Abertura de porta quando se aproximava um nibus Culpa do motorista do automvel. Ao passageiro que desce do automvel parado cabe a cautela de verificar se pode abrir a porta sem perigo de coliso com outro veculo que a sue lato transite (1 TACivSP, 7 Cm., j. 11.12.84, rel. Juiz Regis de Oliveira, RT 595/142).

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Nada obsta, que a negligncia e a imprudncia concorram em um mesmo evento danoso. A conduta negligente e imprudente de policial militar condutor de veculo pblico gera a obrigao de indenizao em danos ao Estado, quando caracteriza conduta irregular nos termos do Cdigo Nacional de Trnsito, segundo o qual os veculos oficiais em estado de emergncia, possuem direito de preferncia, situao que, entretanto, no exclui o dever de cautela e segurana em prol da coletividade, cujo direito no autoriza comportamento negligente, tampouco se constitui em permissivo de irresponsabilidade civil (TJRO, 2 Cm. Especial, j. 24.4.2007, rel. Des. Rowilson Teixeira, RT 864/376, no mesmo sentido RT 871/216).65 Movimentar no trnsito veculo em precrio estado de conservao negligncia, por no consert-lo (conduta negativa); dirigi-lo nessa condio imprudncia (conduta positiva) Imprudente se mostra o motorista que, no desconhecendo a precariedade do veculo, se prope com ele a trafegar, porque perfeitamente previsvel, na situao, a possibilidade de acidente (Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, 5 Cm., j. 18.2.74, rel. Juiz Camargo Sampaio). Igualmente, no fato de o agente deixar arma ao alcance de uma criana, no se pode dizer que no agiu. Da a incensurvel observao do penalista Basileu Garcia, acatada por Damsio Evangelista de Jesus, de que a rigor a palavra negligncia seria suficiente para ministrar todo o substrato da culpa, incluindo a imprudncia e a impercia.66 A impercia pressupe arte ou ofcio; nada mais do que a inaptido, a falta de conhecimento ou habilidade para o exerccio de determinada profisso, ofcio ou emprego. Um eletricista imperito, se pe a reparar a rede eltrica de determinado prdio e provoca um curto circuito, por falta de conhecimento tcnico-profissional. Outra pessoa, no eletricista, se assim procede imprudente. Portanto, a impercia manifesta-se na falta de capacidade para no exerccio de uma determinada atividade profissional, para a qual o agente encontra-se formalmente habilitado. Cuida-se observar, que o art. 186, do atual Cdigo Civil, como o correspondente art. 159, do Cdigo revogado, no consigna a impercia. Contudo, esse agir culposo nitidamente distinguido e descrito em todos os seus contornos tanto pela doutrina como pela jurisprudncia.

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Vide CTB, art. 29, inc. VII, letra d.

67 Alm disso, basta lanar mo da analogia, pois o Cdigo Penal no seu artigo 18, inciso II, a ela faz referncia. devida indenizao por hospital, por danos material e moral, com base nos arts. 14 da Lei 8.078/79 e 932, III, do CC/02, em razo de ato de impercia de seu funcionrio que aplicou medicao intramuscular na regio gltea de paciente, atingindo-lhe o nervo citico e causando-lhe incapacidade permanente, com atrofia do membro inferior esquerdo (TJSP, 3 Cm. Dir. Privado, j. 08.11.2005, rel. Des. Doneg Morandini, in RT 846/269). STJ, REsp. 228.199-RJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 28. 5.2002, publ. 8.2002 Algum pode ser perito, reunir as condies para determinado ofcio, profisso ou arte, deixando de aplic-las no caso concreto, quando o agente labora com negligncia. Renomado cirurgio que, no ps-operatrio, por negligncia deixa gaze no abdome do paciente. Ou sem embargo de possuir a devida percia, procede temerariamente, com imprudncia, o cirurgio que abandona o mtodo tradicional e eficiente para certa cirurgia e faz experimento de nova tcnica ainda no comprovada. 4.4.4 Presuno de culpa RT 564/217

A presuno de culpa constitui uma atenuao a teoria clssica da culpa. Em determinados casos a vtima fica em posio desconfortvel ante a dificuldade de provar a culpa do agente causador do dano, quedando-se privada da possibilidade de ressarcir-se em face de um dano injusto. Diante dessa censurvel situao, surgiram ideias apregoando a necessidade de se adotar a responsabilidade sem culpa. Em reao, os autores clssicos elaboraram a teoria da presuno de culpa, tendo em vista melhorar a posio da vtima, alargando o domnio de incidncia da responsabilidade subjetiva. Pode decorrer da prpria lei. O artigo 389, do Cdigo Civil, diz que no cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, regra repetida pelo artigo 475, do mesmo codex; trata-se de responsabilidade civil contratual subjetiva com presuno de culpa, pois na sistemtica do Cdigo no ilcito contratual a culpa est in re ipsa, dimana do prprio fato. , pois, presumida, sendo que na responsabilidade aquiliana, como regra geral, a culpa deve ser provada pela vtima, como ficou exposto.

68 Excetuando a regra geral, porm, a responsabilidade aquiliana tambm admite a presuno da culpa, isto acontece somente quando o dano resulta de conduta anormal que, por si s, faz presumir o ato ilcito. Cesare Massimo Bianca afirma que o dano normalmente evitado por uma conduta diligente comporta a presuno da culpa67, por conseguinte a experincia que demonstra as hipteses em que cabe essa teoria atenuante da prova da culpa. No difere a jurisprudncia. [...] A culpa do agente no precisa ser cumpridamente demonstrada, quando o dano resulta de conduta anormal, que, por si s, faz presumir a censurabilidade do procedimento. Sendo virtual a falta do causador do dano, a ele que incumbe o nus da prova da culpa da vtima, para eximirse do dever de indenizar (TJMG, apelao n 19.876, da Comarca de Belo Horizonte, rel. Des. Umberto Theodoro, in THEODORO JUNIOR, Humberto. Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, 3 ed. Rio de Janeiro: Aide Ed., 1993, p. 85). No se trata, a toda evidencia, de desarrimar o pressuposto da culpa, mas propiciar vtima uma posio de vantagem, o que significa dizer, a presuno de culpa matria de prova. O Cdigo de Processo Civil dispe no art. 333 que o nus da prova incube ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito (actori incumbit probatio). Pela presuno de culpa inverte-se o nus. Ao devedor incumbe a prova de que no laborou com culpa no descumprimento do avenado. A presuno relativa (juris tantum), admite prova em contrrio, at porque se fosse absoluta (juri et de juris), no admitindo prova em contrrio, seria mero jogo de palavras; dar-se-ia a responsabilidade civil objetiva. Tal expediente tcnico-probatrio reflete no deslinde da questo, a vtima sai em sensvel vantagem, porquanto a prova da culpa mostra-se crucial em no raras circunstncias, tanto que alguns autores chegam a cham-la de probatio diabolica. De efeito, a exigncia de que a vtima demonstre a culpa, impe ao juiz tarefa extremamente rdua, verdadeira apreciao psicolgica que chega a extravasar o alcance das atividades judiciais, o que levou na literatura francesa Tourneau e Cadiet a forjarem as seguintes perguntas: que juiz poderia sondar os rins e os coraes? Seria isto verdadeiramente justia? Por seu turno, Josserand assim questiona:

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BIANCA, Cesare Massimo. Danno inguisto: a proposito del risarcimento da lesione di interessi. Rivista de Diretto Civile, v. 5, 2000, p. 581: Il danno normalmente evitato da una condotta diligente comporta quindi la presunzione di colpa.

69 Como um operrio que se feriu durante o seu trabalho, pode demonstrar a culpa do patro? Como o pedestre, colhido por um automvel, num lugar solitrio, noite, na ausncia de testemunhas, pode provar supondo-se que tenha sobrevivido ao acidente que o carro no estava iluminado ou que corria a uma velocidade excessiva? Como o viajante que, no curso de um trajeto efetuado em estrada de ferro, cai sobre a via, pode provar que os empregados tinham negligenciado no fechamento da porta, logo depois da partida da ltima estao? 68 Para melhor entendimento do que segue adiante imperioso esclarecer que na gide do Cdigo Civil revogado (art. 1.521), os casos elencados no art. 932, do atual Cdigo Civil, eram resolvidos pela presuno de culpa, portanto harmonizados na responsabilidade civil subjetiva, com inverso do nus probante. Hoje os mesmos casos so considerados responsabilidade civil objetiva. a denominada responsabilidade objetiva impura na sistematizao de lvaro Villaa Azevedo. Apegados a discusso travada desde o Cdigo de Bevilaqua, renomados civilistas entendem que a presuno de culpa uma responsabilidade civil objetiva, por dispensar a vtima da prova da culpa, cumprindo-lhe provar apenas a conduta e o dano. No a melhor exegese. Refora-se, a teoria de presuno de culpa foi esculpida, em Franca, pelos subjetivistas na elaborao de argumentos contrrios s ideias nascentes da responsabilidade civil objetiva. Especificamente, para rebater as ideias objetivas de Saileilles e Josserand na interpretao do art. 1.384, do Cdigo Civil de Napoleo, pontificou Leon Mazeaud: A jurisprudncia, ao contrrio, no v no art. 1.384, 1, seno uma consagrao da idia de culpa. Se o guarda responsvel pelo dano causado por sua coisa, porque se presume a sua culpa, ou mais exatamente, porque culpado de ter deixado esta coisa escapar-se de sua guarda e cometer um dano. Culpa ou presuno de culpa, tal continua a ser o fundamento da responsabilidade do fato das coisas, como o fundamento de toda a responsabilidade civil. Assim, permanecendo-se inteiramente fiel regra tradicional da culpa, pode-se dar satisfao s vtimas do maquinismo moderno, dispensando-se de provar a culpa da guarda da coisa. O resultado procurado foi atingido sem tocar nos princpios.69
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TOURNEAU, Philippe le. CADIET, Loc. Droit de la responsabilit. Paris: Dalloz, 1998, p. 754: Quel juge pourrait sonder les reins et les coerus? Serait-ce vraiment justice? JOSSERAND, Lois. Evoluo da responsabilidade civil, in RF 86/551. 69 MAZEAUD, Leon. Henri Capitant e a elaborao da teoria francesa da responsabilidade civil. Revista Forense, junho de 1940, vol. LXXXIII, p. 398 e segtes. Conferncia proferida em 21 de dezembro de 1937, na Faculdade de Direito da Universidade Imperial de Tquio, em homenagem memria de Henri Capitant.

70 No mesmo diapaso o proficiente ensino de Almino Lima: tratando-se, contudo, de presunes juris tantum, no nos afastamos do conceito de culpa da teoria clssica, mas apenas derrogamos um princpio dominante em matria de prova.70 Lapidrio Caio Mrio da Silva Pereira ao lembrar que a teoria da presuno de culpa uma espcie de soluo transacional ou escala intermediria, em que se considera no perder a culpa a condio de suporte da responsabilidade civil, embora j se deparem indcios de sua degradao como elemento etiolgico fundamental da reparao. Mais adiante detalha: [...] na tese da presuno de culpa subsiste o conceito genrico de culpa como fundamento da responsabilidade civil. Onde se distancia da concepo subjetiva tradicional no que se concerne ao nus da prova. Dentro da teoria clssica da culpa, a vitima tem de demonstrar a existncia dos elementos fundamentais de sua pretenso, sobressaindo o comportamento culposo do demandado. Ao se encaminhar para a especializao da culpa presumida, ocorre uma inverso do onus probandi. Em certas circunstncias, presume-se o comportamento culposo do causador do dano, cabendo-lhe demonstrar a ausncia de culpa, para se eximir do dever de indenizar. Foi um modo de afirmar a responsabilidade civil, sem a necessidade de provar o lesado a conduta culposa do agente, mas sem repelir o pressuposto subjetivo da doutrina tradicional.71 Na mesma linha segue Sergio Cavalieri Filho: A culpa presumida foi um dos estgios na longa evoluo do sistema da responsabilidade subjetiva ao da responsabilidade objetiva. Em face da dificuldade de se provar a culpa em determinadas situaes e da resistncia dos autores subjetivistas em aceitar a responsabilidade objetiva, a culpa presumida foi o mecanismo encontrado para favorecer a posio da vtima. O fundamento da responsabilidade civil, entretanto, continuou o mesmo a culpa; a diferena reside num aspecto meramente processual de distribuio do nus da prova. Enquanto no sistema clssico (da culpa provada) cabe vtima provar a culpa do causador do dano, no de inverso do nus da probatrio atribui-se ao demandado o nus de provar que no agiu com culpa.72

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LIMA, Almino. Culpa e risco. 2 ed. So Paulo: RT, 1998, p. 72. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, pp. 280, 281 e 283. 72 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, 8 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 39.
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71 A distino feita com propriedade por Roberto Senise Lisboa, ao destaca os sistemas de responsabilidade analisados sob o prisma da culpa: responsabilidade subjetiva, responsabilidade subjetiva com presuno de culpa e responsabilidade sem culpa (objetiva.).73 Dentro dessa tica, a presuno de culpa prpria da responsabilidade subjetiva, uma vez que o agente no responsvel se provar a sua no culpa. Discute-se, pois, a culpa do agente causador do dano. Ora, a responsabilidade objetiva no admite tal discusso, justamente por abstrair da culpa para imputar o an debeatur. Eis a questo chave: na responsabilidade objetiva o agente que provar ausncia de culpa elide a sua responsabilidade? A resposta no, categoricamente. Essa modalidade de responsabilidade civil prescinde da culpa, por completo. Nada favorece ao agente a prova de que no atuou com dolo ou culpa. No entanto, essa prova elide a presuno de culpa. VER RT 597/136 Retomam-se os dois sistemas, o passado do Cdigo de Bevilaqua e o presente do Cdigo de Reale. Um empregado, ao dirigir o veculo do empregador durante e em razo a jornada de trabalho, ocasiona acidente de trnsito. A responsabilidade do empregador era fundada na culpa presumida, conforme disposio do art. 1.521, inc. III, do Cdigo Civil de 1916. Se o empregador provasse que havia adotado toda prudncia e zelo para com a atividade de seu empregado, eximiase da reparao. Agora, porque a sua responsabilidade promana da lei como objetiva, art. 932, inc. III, do Cdigo Civil de 2002, afastada est a eximente; em nada lhe aproveita a prova de sua diligncia e zelo. verdade dizer, a presuno de culpa demonstra uma tendncia objetivao, mas no menos verdade redizer, na responsabilidade objetiva o que se presume a prpria responsabilidade, no a culpa. 4.4.5 Culpa contra a legalidade Foi esculpida pela doutrina a teoria da culpa contra a legalidade, assim entendida se o dever transgredido resulta de texto expresso de lei, de regulamento ou mesmo de determinadas regras tcnicas do trabalho, ofcio ou profisso. Nesse caso, a responsabilidade civil dimana da mera infrao da norma, criando para o agente uma presuno relativa de culpa, que lhe imputa o rduo nus da prova em contrrio.
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LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, 4 ed., volume 2: obrigaes e responsabilidade civil, So Paulo: Saraiva, 2009, p. 225.

72 Martinho Garcez Neto resume que essa modalidade de culpa opera-se quando a simples infrao de norma regulamentar fato determinante da responsabilidade civil.74 Na expresso de Wilson Melo da Silva o s fato da transgresso de uma norma regulamentar materializa, assim, uma culpa, tout court. E aduz: a teoria da culpa contra a legalidade tem tido sua mais constante aplicao exatamente no campo da responsabilidade civil automobilstica. D, em seguida, o exemplo de o motorista abusar da velocidade alm dos limites estabelecidos em determinados locais, ocasionando acidente. S pelo fato dessa transgresso normativa incide em culpa, levando-o a indenizar pelo eventus damni, da decorrente. Oportuna a severa advertncia desse civilista das Alterosas: Quem tem s mos um volante, que no se tranqilize por se saber um profundo conhecedor das normas de trnsito. Que se acautele sempre. Que no se descure jamais de sua ateno, e de sua prudncia, ainda mesmo que esteja a trafegar na sua devida mo e com o seu carro em perfeitas condies tcnicas. O menor descuido, a mnima desateno, poderia acarretar, face imprudncia alheia, um acidente pelo qual teria concorrido, pelo menos em parte, aquele que, abroquelado numa preferncia que lhe sabia assegurada pelo Cdigo de Trnsito, afrouxou sua cautela ou se deixou engolfar em pensamentos ou recordaes que determinaram nele, naquele instante, uma diminuio da ateno ou de vigilncia quando ao que lhe ia em redor.75 A estatstica tem demonstrado, que os acidentes de trnsito crescem de modo assustador. J a principal causa da morte dos jovens at 25 anos de idade. Por isso, quem dirige de conformidade com o Cdigo de Trnsito e o seu regulamento, mesmo assim, continua responsvel pelos danos que poderiam prever e evitar, pois essa conduta indispensvel no exclui as regras de direito comum modeladoras no dever de no lesar (neminen laedere). H aqui uma complementao. O direito de ultrapassagem, por exemplo, no exime o motorista de pautar cautelas suplementares, atuando com toda diligncia a ponto de prever e evitar a imprudncia alheia. nibus escolar estacionado em parada de embarque e desembarque de alunos exige do motorista que o ultrapassa o exerccio da previso: um aluno, mormente se criana

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GARCEZ NETO, Martinho. Pratica de responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Jurdica Universitria, 1970, p. 58 e 125. 75 SILVA, Wilson Melo da. Da responsabilidade civil automobilstica, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 48, 49 e 53. No uma posio isolada. Nesse sentido Jorge Peirano Facio: no es suficiente que una persona acte con toda la diligencia de su parte para evitar la culpa; es necesario, adems, que su conducta prevea y evite la imprudncia y el descuido de los dems (Responsabilidad extracontractual. Montevidu: Ed. B. y Ramos S.A., 1954, p. 341.

73 poder, imprudentemente, invadir o leito carrovel, conforme jurisprudncia transcrita. o que modernamente chama-se direo defensiva. Outro campo frtil teoria da culpa contra a legalidade situa-se nos acidentes do trabalho: Culpa contra a legalidade. No obstante, a culpa contra a legalidade deve ser recepciona com reservas. Nem sempre a infrao de disposio regulamentar mostra-se como causa eficiente do dano. Pode algum dirigir sem habilitao legal, contudo no dar ensejo ao acidente: Acidente de trnsito Invaso de via preferencial pelo veculo do ru. Culpa configurada. Filho do autor que dirigia sem estar habilitado para tal. Irrelevncia. Infrao administrativa que no se confunde com a culpa civil. Procedncia. [...] A causa preponderante do acidente foi a invaso da via preferencial pelo veculo do apelante, da a sua culpa pelo evento e sua obrigao de reparar o dano, sem qualquer considerao a respeito da teoria da culpa contra a legalidade aqui no aplicvel (TAPA, 4 Cm. Cvel, j. 9.5.1975, rel. Juiz Ulysses Lopes Mendes Silva, in Wilson Bussada, Danos e indenizaes interpretados pelos tribunais, vol. V. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1996, p. 3.962, item 1.546). Ainda assim o fato de dirigir com a carteira de habilitao vencida: No possvel reconhecer a existncia de culpa concorrente da vtima pelo simples fato de que esta dirigia com a carteira de habilitao vencida. Muito embora tal fato seja, por si, um ilcito, no h como presumir a participao culposa da vtima no evento apenas com base em tal assertiva (STJ RDPR 30/334). No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: Indenizao Responsabilidade civil Acidente de trnsito Culpa No a configura o estacionamento em local proibido, a justificar apenas a aplicao de penalidade administrativa (RJTJSP 44/89). Antnio Lindbergh C. Montenegro e Carlos Roberto Gonalves76 criticam essa teoria, tmna como inclusa na culpa presumida. De efeito, as duas teorias entendem que a culpa est in re ipsa, isto , est estampada no prprio fato, sem que se torne necessrio a sua demonstrao, a sua prova.
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MONTENEGRO, Antnio Lindbergh. Responsabilidade civil. Anaconda Cultural, 1985, p. 135. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudncia, 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 825.

74 A rigor, todavia, uma dessemelha da outra. A presuno de culpa mais ampla, aambarca situaes gerais, como no inadimplemento relativo ou absoluto do contrato, no se limita como a culpa contra a legalidade s hipteses de contravir a lei, o regulamento ou dever de obedincia a determinadas regras tcnicas do trabalho, ofcio ou profisso, gnero, sendo, pois, a culpa contra a legalidade espcie, por ser mais restrita. 4.4.6 Culpa in eligendo, in vigilando e in custodiendo, in contraendo A culpa diz-se tambm in eligendo se resulta da m escolha de representante ou preposto; in vigilando se decorre da ausncia de fiscalizao de pessoas sob a guarda e responsabilidade; in custodiendo pela falha no guardar a coisa inanimada ou o animal com o cuidado objetivo. Essas espcies, entretanto, perderam significado com o atual Cdigo Civil, que preveja a responsabilidade objetiva dos empregadores, comitentes, pais e proprietrios ou possuidores de coisas animadas e inanimadas (CC. Arts. 932 a 934 e 936 a 938). Francisco Amaral destaca a importncia de outra forma de manifestao de culpa, a in contraendo, que se verifica no processo de formao de um contrato, quando uma das partes, injustificadamente, no o conclui, causando prejuzo outra.77 o caso da responsabilidade civil pr-contratual, a ser vista oportunamente. 4.4.7 Graus da culpa: grave, leve e levssima A graduao da culpa em grave, leve e levssima deve ser procurada na comparao da conduta do causador do dano com aquela que teria revelado, em idnticas condies, a pessoa de inteligncia e prudncia normais, o j mencionado homem mdio. A culpa grave a atuao informada pela inescusvel falta de cautela, fruto da incria, da irreflexo injustificvel pessoa normal, por isso chamada culpa consciente, vicinal ao dolo eventual, desde que amplamente previsvel o resultado. quando, sem inteno, o agente comete a ao ou omisso causadora do dano, como se tivesse pretendido o resultado. Dessa forma, a culpa grave sinetada pela negligncia rematada, pela impercia grassa ou pela imprudncia grosseira, demonstrando adentrada insensibilidade social, indo, assim, frontalmente contra o valor constitucional da solidariedade. o clssico exemplo do caador, que se depara com a caa perto de seu companheiro. Percebe que atirando no animal, pode atingir a

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Direito civil: introduo, 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 553.

75 pessoa, contudo confia em sua pontaria. Ou seja, a imprudncia to grave, que coloca em serio risco o bem maior. Momentoso homicdio concentrou a ateno dos estudiosos do direito. Quatro jovens, tidos de boa famlia, no interior de um automvel passeavam pelas avenidas de Braslia. Por volta das 3,00 horas da madrugada, ajustaram fazer uma brincadeira, ao avistarem suposto mendigo que dormia no banco que guarnecia determinado ponto de nibus. Dirigiram-se a um posto de combustveis, compraram dois litros de lcool acondicionados em vasilhames plsticos, mas no executaram o fato de imediato. Continuaram o passeio. s de 5,00 horas da manh, retornaram ao fatdico lugar. Esconderam o veculo que ocupavam, atravessaram a rua e derramaram o lquido em Galdino Jesus dos Santos, ndio Patax. Ato contnuo, riscaram fsforos e incendiaram o desprotegido homem, produzindo-lhe a morte. Polmico debate foi travado no julgamento da causa. Debalde fundamentado parecer do penalista Damsio Evangelista de Jesus no sentido da conduta dolosa78, o Tribunal H de se ver, que a culpa consciente e o dolo eventual tanto se avizinham, que no mais das vezes difcil distingui-los, da estimulou a parmia: Culpa lata dolus equiparatur. Nesse entretanto, cumpre lembrar a oposio de Jos de Aguiar Dias, que no aceita a equiparao do dolo culpa grave. Para ele, confundir atos praticados de boa f com os realizados de m f fere a equidade, relegando um dos critrios mais justos da ao humana, a inteno que a preside. Por isso conclui, peremptoriamente, que culpa culpa e dolo dolo, no se confundem.79 O tema, porm, fica mais complexo na bem posta lio do lusitano Fernando Pessoa Jorge: [...] pode este actuar com dolo e o juzo de reprovao ser menos severo do que se actuasse com mera culpa. mais grave a negligncia daquele que no apagou a fogueira que ascendeu na floresta, do que o dolo de quem causou propositadamente um dano ligeiro em bem alheio; como mais censurvel a atitude do mdico que se esqueceu de visitar um doente grave, do que aquele que conscientemente faltou visita prometida, quando sabia que o estado do enfermo no reclamava a sua presena.80

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VARELLA, Luiz Salem e outra. Prtica das aes de indenizatrias: justia civil, criminal e do trabalho. So Paulo: Editora CD, 2001, p. 295 e segtes, encontra-se a ntegra do parecer citado, com interessante enfoque sobre a diferenciao da culpa consciente e do dolo eventual. 79 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil, 11 ed. rev. e atual. por Rui Belford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 112-115. 80 JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 1999, p. 359.

76 A culpa leve a ausncia de diligncia mdia comum a qualquer pessoa, portanto a falta que pode ser evitada com a ateno ordinria, prpria do homem mdio. 1. Em se tratando de cruzamento com rotatria (ou balo), a preferncia do veculo que por ela estiver circulando (art. 29, III, b, do Cdigo de Trnsito Brasileiro). 2. Age com culpa o motorista que, sem tomar as devidas cautelas, ingressa em rotatria sem atentar para o direito de preferncia, vinda a interceptar a trajetria de veculo que por ela trafegava, ofertando-se coliso em sua lateral esquerda traseira (TJDF, 2 T. Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, j. 23.10.2007, rel. Des. Jessuno Rissato, RT 869/276). E a culpa levssima, desprezada pelo Direito Penal, a falta evitvel s por uma ateno muito diligente ou especial habilidade e conhecimento singular, porquanto inerente ao cuidado meticuloso. Para o lusitano Fernando Pessoa Jorge o devedor no responde por culpa levssima na responsabilidade civil contratual, apenas na extracontratual,81 dai adgio lex aquilia et levissima culpa venit, forjado pelos juristas medievais na interpretao da Lex Aquilia de Damno, pois os textos romanos aludem, apenas, culpa lata e culpa leuis.82 O fato de o fogo ateado pelos rus em parte do pasto de sua propriedade ter sido propagado a propriedade vizinha causando danos a ela implica responsabilidade civil deles, no importando que tenham sido absolvidos no mbito criminal com base no art. 386, VI, do CPP, uma vez que a esfera penal no vincula a esfera cvel, em que o juzo de reprovao menos rigoroso e at mesmo a culpa levssima enseja a obrigao de indenizar ( extintoTAPR, 10 Cm., j. 9.10.2003, rel. Juiz Guido Dbeli, RT 822/379). Nota-se, a culpa leve e a culpa levssima implicam em um erro de conduta no qual qualquer pessoa est sujeita a comet-lo, por ser uma falta de ateno ou insuficiente reflexo comum no cotidiano da vida. Na vigncia do Cdigo Civil de Bevilaqua era de somenos importncia a intensidade da culpa, pois, diversamente do Direito Penal, aquele Cdigo, de regra, equiparava a culpa ao dolo para fins de reparao do dano e nada se importava com os graus da culpa. dizer, a gravidade da culpa no exercia qualquer influncia na reparao do dano, fixava-se a sua reparao pela sua
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JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 1999, p. 357.
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ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 2003, vol. II, p. 37.

77 extenso e no pelo grau da culpa, o que levou Lomonaco a afirmar que a distino em culpa grave, leve e levssima mais engenhosa que til na prtica.83 No acontece no atual Cdigo Civil, em face do disposto no artigo 944, pargrafo nico, que criou a indenizao por equidade na considerao dos graus da culpa, o que ser visto oportunamente. 5 Dano O dano (damnum) o tero que gera a responsabilidade civil, ou como assegura Caio Mrio: o dano elemento ou requisito essencial na etiologia da responsabilidade civil.84 Na lucidez de Pontes de Miranda no se identifiquem o delito (ato ilcito) e a reparabilidade. Pode haver delito, ou melhor, ato ilcito, sem dano, e pois sem que se possa reclamar a reparao. 85 Na sempre repetida lio de Jos de Aguiar Dias: verdadeiro trusmo sustentar o princpio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigao de ressarcir, logicamente no pode concretizar-se onde nada h que reparar.86 Dessa forma, est superado o princpio da ideologia liberal, que sentenciava nenhuma responsabilidade sem culpa; a assertiva outra nenhuma responsabilidade sem dano. Um motorista, que dirige veculo em alta velocidade pelas ruas da cidade, responde na rea penal por colocar em risco a incolumidade pblica, e no mbito administrativo por violar as normas regulamentares de trnsito, mas nada responde na rea civil pela ausncia de dano. No basta o ato ilcito, porquanto responsabilidade civil sem dano enriquecimento sem causa para quem recebe a indevida reparao, e o direito brasileiro, desde sempre, foi munificente na sua averso a essa figura que reverbera o injustificado empobrecimento de algum. Da decorrente, dano a consequncia da conduta humana capaz de produzir leso a direitos ou a interesses alheios juridicamente protegidos. 5.1 Modalidades de reparao

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LOMONACO, Giovani. Instituizioni di diritto civile italiano, vol. 5,. Napoli: Presso Nicola Jovene & C LibraiEditori, 1895, p. 179: La tripartizioni delle cope, chiamata dal Bigot-Prameneu, piu ingegnosa che utili nella pratica, trovasi abbandonata dal Codice francese e dall italiano. 84 PERREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, 2 ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 43. 85 MIRANDA, Pontes. Tratado de direito privado, vol. 53, p. 85. 86 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11 ed. revista e atualizada de acordo com o CC de 2002, e aumentada por Rui Belford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 969.

78 Constatado o dano, o ordenamento jurdico dota a vtima do direito de pedir a sua reparao frente ao agente causador. So trs as modalidades de reparao: pela conveno das partes, pela tutela especfica e pela tutela genrica. A reparao pela conveno das partes sempre provvel, pois em se tratando de direito disponvel as partes podem acordar o que lhe seja mais conveniente, mesmo sem qualquer interveno de terceiro, como no caso da dao em pagamento (CC, arts. 356 a 359). Ou pela utilizao da mediao e da arbitragem. Para tanto, deveria ser mais difundida a jurisdio privada, o que infelizmente no Brasil ainda se mostra de maneira tmida, apesar da boa legislao sobre a matria, a Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, chamada de Lei Marco Maciel. Pela tutela especfica em que o credor persegue a prestao tal qual convencionada, quando ainda lhe til e possvel o seu cumprimento. So exemplos, na obrigao de dar pela busca e apreenso de bens mveis, na obrigao de fazer conforme o art. 249, e na obrigao de no fazer na forma do art. 251, ambos do Cdigo Civil. Pela tutela genrica das perdas e danos, que a reparao em dinheiro e por equivalente, quando a prestao no oferece mais utilidade ao credor, motivo do presente estudo. 5.2 Dano indenizvel O dano indenizvel deve ser o certo ou efetivo, aquele fundado em um fato preciso e no sobre simples hiptese. O dano atual o contemporneo realizao do ato lesivo, assim os estragos na lataria de um carro por ocasio do acidente. futuro se suscetvel de constatao por colocar-se na sequncia normal de um fato atual, sendo indeterminado quanto sua quantificao. Toma-se a leso causada a uma pessoa, ainda no consolidada, que lhe poder produzir incapacidade laboral s verificvel por meio de futura percia, que quantificar o grau se parcial ou total, ainda se temporria ou permanente. Posto nestes termos, a distino a fazer uma s: se o dano ou no certo. De fato, no se compadece com o dever de indenizar o dano hipottico ou conjetural, que consiste num prejuzo temido, meramente eventual porquanto incerto. Lucros cessantes Pretenso que deve ser fundada em bases plausveis ou verossmeis de modo no compreender os proventos hipotticos, imaginrios ou fantsticos (1 TACivSP, RT 682/119).

79 Persevera nesse entendimento o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. excludo de reparao o dano meramente hipottico, eventual ou conjuntural, isto , aquele que pode no vir a concretizar-se (TJSP, 3 Cm. Dir. Privado, j. 11.06.96, rel. Des. nio Zuliani, JTJ Lex 182/79). 5.3 A perda de uma chance A perda de uma chance relativiza a assertiva de que somente o dano certo indenizvel. Indeniza-se pela supresso de uma situao favorvel que poderia verificar-se. D-se quando a realizao da chance perdida nunca seja certa, porm a perda da chance, esta sim, certa. Um dos exemplos mais citados a negligncia do advogado que deixa de impetrar o recurso cabvel, privando o seu constituinte do julgamento pelo superior grau de jurisdio, que poderia acolher a sua pretenso. Outros exemplos, o caso do jquei que deveria montar o cavalo de corrida que lhe foi entregue pelo proprietrio, mas por sua exclusiva culpa no chega a tempo de participar do preo. Ou ainda, o pintor que envia seu quadro para participar de uma exposio com premiao e o correio, negligentemente, no o entrega em tempo hbil. Nas trs situaes h uma incerteza: o recurso poderia ou no ser provido, o cavalo poderia ou no vencer o preo, a pintura poderia ou no ser premiada, certa a pert dune chance que cada um deles inexoravelmente se viu privado. Chance possibilidade real e sria. No qualquer chance, mormente aquelas que se apresentam distantes, que no se colocam na sequncia ordinria dos fatos. Pelo critrio da seriedade e da realidade da chance perdida que se distingue o dano conjectural ou hipottico, cuja reparao cabe arredar pela sua eventualidade. Portanto, a chance perdida no mera expectativa da vtima, simples casualidade, mas aquela que se esteia em uma possibilidade fidedigna de algum obter lucro ou evitar prejuzo diante de situao concreta, no alcanada por fato exclusivo de outrem.87 Ensina a respeito Judith Martins-Costa: Embora a realizao da chance nunca seja certa, a perda da chance pode ser certa. Por estes motivos no vemos bice aplicao, criteriosa, da Teoria. O que o art. 403 afasta o dano meramente hipottico, mas se a vtima provar a adequao do nexo causal entre a ao culposa e ilcita do

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SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma anlise do direito comparado e brasileiro. So Paulo: Atlas, 2007, p. 203.

80 lesante e o dano sofrido (a perda da possibilidade sria e real), configurados estaro os pressupostos do dever de indenizar.88 Agostinho Alvim, em sua clssica obra, aborda a hiptese de algum que concorrer a um certame, onde apresentar um animal havido como raridade, de modo a candidatar-se a um grande prmio. Entretanto, a pessoa a quem a sua custodia foi transferida, em um acidente evitvel, deixa o animal perecer. O mestre refuta a possibilidade de o dono demandar o prejuzo do prmio. Aceita, contudo, que o animal, diante da probabilidade real e sria de vencer, tinha o seu valor acrescido, podendo ser negociado por preo maior. Essa valorizao entra no patrimnio do proprietrio, de modo que esse mais, no o prmio, distancia-se do mero dano hipottico e penetra na seara do dano efetivo. dizer, o que deve ser objeto de indenizao a perda de uma chance, cujo valor pode ser apurado por percia, no o grande prmio oferecido no certame. 89 Considera-se ainda, que quanto mais real e sria a chance perdida, maior a indenizao. O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, pela relatoria do Desembargador Maldonado de Carvalho lucidamente sintetiza a questo na parte final do acrdo: [...] Na pert dune chance, o fato ilcito e culposo deve contribuir, de forma direta, para que outrem perca uma chance de conseguir um lucro ou obter uma vantagem ou de evitar um prejuzo. Contudo necessrio que a chance perdue seja real e sria, tendo-se em conta, tambm, na avaliao dos danos, a lea susceptvel de comprometer tal chance. Deve ter em conta, assim, no apenas a existncia do fator lea, mas tambm o grau dessa lea, ou seja, leva-se em considerao, quanto prova, o carter atual ou iminente da chance de que o autor alega ter sido privado.90 Outro interessante julgado vem do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Uma estudante ficou em recuperao por no ter obtido nota suficiente para aprovao direta em portugus. A escola ministrou de maneira deficiente o processo de recuperao, o que teria retirado a chance de a aluna ser aprovada, perdendo, em consequncia, um ano de sua vida escolar: Responsabilidade civil Ensino particular Dano moral e material Reprovao de aluna. Comprovada a irregularidade na reprovao da aluna, qual no foi oportunizada adequada recuperao teraputica, com perda de chance de ser aprovada e rompimento de seu equilbrio
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MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil, volume V, tomo II: do inadimplemento das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 362. 89 ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, 3 ed. Rio de Janeiro So Paulo: Ed. Jurdica e Universitria Ltda., 1965, p. 190-191. Ver: SEVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. So Paulo: Atlas, 2006, p. 40-41. 90 TJRJ, 6 Cm., j. 17.9.2003, rel. Des. Maldonado de Carvalho.

81 psicolgico, impe-se seja indenizado o dano moral sofrido. A frustrao dos pais, porm, no constitui dor passvel de reparao, nas circunstncias. Dano material afastado. Apelo provido em parte (TJRS, 5 Cm. Cvel, j. 27.11.2003, rel. Des. Leo Lima). A escola foi condenada a pagar trinta salrios mnimos a ttulo de dano moral.

5.4 Dano direto, reflexo ou por ricochete e indireto Primordialmente, a prpria vtima quem sofre o prejuzo. o dano direto. Toma-se o art. 949, do Cdigo Civil, em que ocorrendo leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido integralmente de todas as despesas at ao fim de sua convalescena. Assim tambm se ocorrer o perecimento ou deteriorao de um bem, o agente do ato lesivo ficar obrigado a indenizar o proprietrio. Ainda ocorrendo ofensa moral, o ofensor obrigar-se- a ressarcir o ofendido etc. Ademais, os efeitos jurdicos do dano alm de atingir diretamente a vtima podem repercutir na esfera de interesses de outras pessoas, trazendo consequncias prticas que devem ser consideradas. o chamado dano por ricochete ou reflexo. Em outras palavras, aquele em que a vtima sofre os efeitos do dano causado diretamente a outrem. Petio inicial. Indeferimento. Extino do processo. Direito prprio. Responsabilidade civil. A genitora titular de direito prprio e no alheio, ao postular, em ao de indenizao, danos morais e materiais sofridos pela filha, no interior de coletivo. Afastado os efeitos da r. sentena que extinguiu o processo. Apelo provido. Do corpo do acrdo extrai-se: Depreende-se da inicial que a apelante no est pleiteando direito prprio da filha, conforme sustentou a r. sentena, mas o direito prprio que se originou de sofrimento personalssimo, ou seja, dano moral, com as leses e danos sofridos pela filha (1 TACivSP, 3 Cm., j. 02.03.2004, rel. Juiz Salles Vieira, RT 827/267). A filha foi a vtima direta do dano ao se envolver em acidente de trnsito, quando transportada por nibus, o que originou sofrimento me, autora da ao, por assim dizer, o prejuzo que atinge terceiro, a me, que no a vtima direta da conduta danosa, a filha.

82 a lio de Sourdat ao afirmar que o marido legitimado a impetrar ao em seu prprio nome, considerando a ofensa feita sua mulher, por atingi-lo diretamente em razo dos laos ntimos que os unem.91 No caso de alimentos outros exemplos podem ser suscitados. No se contesta o direito do alimentando pela morte do alimentante, uma vez que sofre dano certo e atual pela perda de credito alimentar que recebia. Quanto aos parentes legitimados a receber alimentos, mas que ainda no os recebem, a primeira cogitao a fazer a da perda de uma chance. o caso de o filho menor, no reconhecido, perde uma probabilidade real e sria de acolhimento de sua pretenso alimentar, que seria certa em face da vtima morta. Reconhecida a paternidade, o ato lesivo retira-lhe a possibilidade idnea de obter uma situao futura mais confortvel pela penso que passaria a lhe ser devida. Na mesma situao encontra-se o nascituro. O direito subjetivo de pedir alimentos resulta da relao de parentesco, abrangendo os descendentes, ascendentes e colaterais, tanto pelo vnculo natural da consanginidade como pelo vnculo civil da adoo, abrange tambm cnjuges e companheiros. Todos eles so legitimados proposio da ao ressarcitria, com o nus da prova decorrente da equao binmia prevista no 1, do art. 1.694: necessidade do alimentando e possibilidade econmica do alimentante. E h de se demonstrar o pressuposto da dependncia econmica, de sorte somente se deferem os alimentos queles a quem o de cujus os devia, pois a privao dos alimentos consequncia do dano por afetar a pessoa cuja subsistncia ficou prejudicada. A relao de dependncia econmica entre os familiares essencial para a fixao da penso. No havendo demonstrao de contriburem as vtimas para o sustento de seus pais, moradores em Estados diferentes, no pode ser presumida a relao de dependncia. Contudo, quanto penso da filha de uma das vtimas absolutamente incapaz, perdura a presuno de dependncia econmica, sendo devida a verba (1 TACivSP, 2 Cm., j. 18.02.2004, rel. Juiz Ribeiro Souza, RT 826/236).92 Da mesma forma, no tem direito o herdeiro universal, se no provada a dependncia econmica. O sobrinho do falecido, institudo herdeiro universal por testamento, no tem legitimidade para pleitear penso por morte decorrente de acidente
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Apud PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 50. A redao da ementa e pode trazer interpretao equivocada. Absolutamente incapaz a filha, no uma das vtimas.

83 com base no art. 1.537, II, do CC [atual art. 948, II] (a indenizao no caso de homicdio consiste na prestao de alimentos s pessoas a quem o defunto os devia), vez que o simples vnculo sangneo com a vtima, insuficiente para justificar o pedido indenizatrio. Para tanto, indispensvel o pressuposto da econmica dependncia daquele que reclama prestao de alimentos de terceiro (RT 675/134). Outro exemplo, dentre tantos, de dano reflexo ou por ricochete o que se relaciona ao vilipndio da imagem de pessoa morta. A fotografia de pessoa morta, em tentativa de assalto a empresa de nibus, apresentada no noticirio de jornal que a apontou como perigoso marginal, gera o dever de indenizar por danos morais os familiares. Tal reportagem atingiu a imagem do falecido ao apont-lo como perigoso marginal, quando, na realidade, se encontrava no local para se candidatar a emprego oferecido, se tratando, apenas, da vtima do evento (TJRJ, 18 Cm. Cvel, j. 1.10.2002, rel. Des. Nascimento Povoas Vaz, RT 814/321). A nica previso legal de dano reflexo ou por ricochete encontra-se no caso de homicdio. O art. 948, do Cdigo Civil, prev indenizao pelo pagamento de despesas com o tratamento da vtima, funeral e luto da famlia, mais a prestao alimentcia s pessoas a quem o morto os devia, sem prejuzo de outras reparaes, pois o rol meramente exemplificativo, no excluindo a compensao por dano moral. Responsabilidade civil. Dano moral. Pais da vtima. Os pais da vtima sofrem o dano moral resultante da morte do filho e tem direito prprio indenizao, no podendo ser acolhida a tese de que a indenizao pelo dano moral somente pode ser deferida vtima do acidente. Recurso no provido. Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar (STJ, 4 T., REsp. 1561226MG, j. 05.02.1998, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, RT 827/268, corpo do acrdo). O dano indireto a possibilidade de advir sucessivos danos, um decorrente do outro, sendo o primeiro a causa do segundo, este do terceiro e assim sucessivamente. De um evento inicial abrolha uma cadeia de danos, sendo a razo central estabelecer o liame entre o primeiro como causa dos demais. Implica no nexo de causa e efeito. o exemplo do fazendeiro que compra um trator de determinado comerciante. A mquina no lhe entregue por culpa do vendedor. O fazendeiro, por essa causa, deixa de cultivar as suas terras e, no auferindo renda, no paga seu credor que, por sua vez, vende bens a preo vil. A conduta ilcita do comerciante no pode ser causa do no cultivo das terras e nem da venda de bens a preo vil.

84 Poderia o fazendeiro arar suas terras com trator alugado, ou mesmo arrend-las para outro produtor. O comerciante responde pelo inadimplemento contratual, mas sua conduta muito distante para ser causa dos demais prejuzos: no arar as terras e a venda de bens por preo vil. Outro exemplo de limitao do dano indireto, que exclui os danos considerados remotos, ofertado por Mrio Jlio de Almeida Costa: A, pianista famoso, compromete-se para com B, empresrio, a dar um concerto, no dia X, em determinada casa de espetculos; na hiptese de A sofrer uma agresso de C, resultando impossibilitado de cumprir o contrato, nem por isso este fica obrigado a indenizar o empresrio B, mas apenas A.93 Mais uma vez, recorre-se a Agostinho Alvim para analise de outro exemplo: Suponha-se que certo doente no tenha sido operado com observncia das regras de assepsia, complicando o seu estado de sade. Suponha-se mais que, chamado outro mdico, o tratamento indicado como corretivo, seja contraproducente, e o doente venha a falecer.94 No h como excluir nenhum e nem o outro, os dois mdicos respondem. H um liame entre as suas condutas. A imprudncia do primeiro e a impercia do segundo contriburam de forma eficiente para o evento morte. No se argumente que a segunda conduta inadequada eliminou o nexo causal com relao primeira, que passou a ser causa remota. A morte, no caso, pressupe pluralidade de causas. 5.5 Dano material: dano emergente e lucro cessante Dano material ou patrimonial atinge o patrimnio da pessoa, acarretando sua depreciao.95 o prejuzo de feitio econmico, causado pela violao a bens materiais corpreos ou a direitos incorpreos que compem o acervo de uma pessoa. Por vezes, a ofensa a determinado direito da personalidade pode acarretar dano patrimonial. Um profissional liberal difamado, injuriado ou caluniado perde clientes, o dano moral por ele sofrido tem consequncia tambm patrimonial. Pode-se chamar de dano misto.
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COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direitos das obrigaes, 7 ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 528. ALVIM, Agosrtinho. Inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, 3 ed. Rio de Janeiro So Paulo: Jurdica e Universitria Ltda., 1965, p. 329. 95 No sentido jurdico, seja civil, comercial ou no Direito Pblico, patrimnio o complexo das relaes jurdicas de uma pessoa natural ou jurdica, que tenha valor econmico. Entendem-se os bens, direitos e obrigaes redutveis em dinheiro, constituindo uma universalidade. Nele no se incluem os direitos da personalidade de modo geral, os pessoais entre cnjuges, os direitos do poder familiar e os polticos. Assas vezes, o vocbulo patrimnio empregado em sentido no consentneo com o conceito jurdico, p.ex., patrimnio moral.

85 O dano material quando atinge o patrimnio presente enseja o dano emergente (damnum emergens) e se o patrimnio futuro enseja o lucro cessante (lucrum cessans). a letra do artigo 402: [...] as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Dano emergente o que a vtima efetivamente perdeu; trata-se de uma diminuio patente de seu patrimnio. Refere-se situao presente. Ao passo que o lucro cessante o que a vtima razoavelmente deixou de ganhar; trata-se da diminuio potencial de seu patrimnio. Refere-se situao futuro. Sinteticamente, Mrio Jlio de Almeida Costa ensina que o dano emergente compreende a perda ou diminuio de valores j existentes no patrimnio do lesado e o lucro cessante diz respeito aos benefcios que ele deixou de obter em consequncia da leso, ou seja, o acrscimo patrimonial frustrado.96 Suponha-se um dentista lesionado na mo por ato ilcito de outrem, o dano emergente representado pelas despesas de tratamento (o que efetivamente perdeu), e o lucro cessante, pelos dias em que, recuperando-se, deixou de trabalhar (o que razoavelmente deixou de lucrar). Vige o princpio da restitutio in integrum, de modo a no se dar menos do que o efetivo prejuzo sofrido e tambm no se dar mais do que se deve reparar. a regra do artigo 944: A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pontifica Caio Mrio da Silva Pereira: [...] o montante da indenizao no pode ser inferior ao prejuzo, em ateno ao princpio segundo o qual a reparao h de ser integral. H de atentar para a gravidade da falta e as suas conseqncias, bem como para a natureza do dano. Por outro lado, tendo a indenizao por objeto reparar o dano, o montante da indenizao no pode ser superior ao prejuzo, pois se o for, as perdas e danos convertem-se em fonte de enriquecimento (de lucro capiendo), o que afronta o princpio da equivalncia, rompendo o binmio dano-indenizao.97 5.5.1 Critrio para fixao do dano emergente A mensurao do dano emergente mais simples, por ser um desfalque no patrimnio presente do credor. a teoria da diferena: confronta-se a situao em que o patrimnio foi posto pela conduta lesiva (situao real), com a situao em que se encontraria se a mesma conduta no houvesse ocorrido (situao hipottica), referindo-se os dois valores ao momento em que se apura a diferena. Sobre essa diferena expressa em dinheiro incidir a atualizao monetria at o
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Op. cit., p. 518. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 332.

86 efetivo pagamento por tratar-se de dvida de valor, alm dos juros moratrios e honorrios de advogado (CC, art. 389). 5.5.2 Critrio para fixao do lucro cessante J o lucro cessante enseja maiores dificuldades, de sorte se relaciona a um dano futuro, espervel. Para que ocorra o lucro cessante, a ttulo de perdas e danos, deve-se comprovar haver, com certeza, algo a ganhar, dado que apenas se perde o que se deixa de ganhar. Sem a prova precisa de ganho, no h de se falar em lucro cessante. Cada caso concreto deve ser analisado nos seus contornos, pois um mesmo fato, dependendo das circunstncias, poder surtir efeitos danosos diferentes. Se um agricultor esbulhado no inverno quando a terra descansa, o lucro cessante quase nenhum. Se, entretanto, na primavera quando a terra preparada para receber a semeadura, o lucro cessante pode significar a colheita de todo o ano agrcola. Isto , as circunstncias de cada caso concreto devem ser consideradas no estabelecimento do quantum debeatur em tema de lucro cessante, rejeitando-se um critrio invarivel. Lus Pascual Estevill professora com clareza: Se intu que o dano emergente tem uma base firme e o lucro cessante participa de todas as variedades e incertezas dos conceitos imaginrios; o que reclama para sua apurao, por parte daqueles que o exige, uma prova razovel acerca do que poderia ser o verdadeiro lucro desejado de perceber, frente o que seriam meros sonhos e ganncias.98 5.6 Restitutio in integrum Pelo exposto, a indenizao o que se deve prestar para repor a vtima na mesma situao patrimonial em que estaria se no se houvesse produzido o dano. Portanto, a indenizao mede-se pela extenso do dano. Nem mais, nem menos, para que no haja enriquecimento ou empobrecimento indevido. Entretanto, existem nuanas a serem consideradas. o esclio de Pontes de Miranda:
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ESTEVILL, Luis Pascual. Derecho de daos: principios generales, responsabilidad contractual, extracontractual y responsabilidad precontractual, segunda edicin.Barcelona: Bosch Casa Editorial, tomo II, p. 975-976: Si intuye que el dao emergens tiene una base firme y el lucro cesante participa de todas las vaguedades y incertidumbres de los conceptos imaginarios; lo que reclama, para su apreciacin, por parte del que los exige, de una prueba razonable acerca de lo que podria ser el verdadero lucro dejado de percibir, frente a lo que slo serian meros sueos de ganancias.

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A indenizao no segundo o valor comum, mas pelo valor que em verdade tem para ao lesado o bem que se destruiu, ou a perda que sofreu. Por isso mesmo, quando se manda avaliar o dano causado ao que colecionava livros de determinada matria, ou telas de determinada poca, no se avalia s o que foi destrudo, mas o que valia o livro ou a tela na coleo. O que se indeniza o que sofreu a pessoa ou seu patrimnio, o pretium singulare, que pode ser acima do comum, salvo se possvel a prestao na mesma coisa, adquirvel no mercado ou com facilidade. Se, por exemplo, o que foi prejudicado j havia vendido a coisa a preo acima do comum, o pretium singulare que se h de prestar, e no o pretium commune.99 Aqui assim, uma particularidade. A perda de um livro integrante de uma coleo deprecia a coleo como um todo, se outro no pode ser reposto em seu lugar. A perda do mesmo livro, sendo que a vtima no possua os demais volumes da coleo, a depreciao de seu patrimnio equivale ao valor do livro, no mais. A indenizao h de ser balizada pelo efetivo prejuzo, do contrrio no integral. 5.7 Verbas compensveis O Superior Tribunal de Justia na diuturnidade de seus arestos afirma que o seguro obrigatrio de veculos, pago vtima ou sua famlia, deve ser deduzido da reparao do dano a eles devida. Tanto que estabeleceu a smula 246: O valor do seguro obrigatrio deve ser deduzido da indenizao judicialmente fixada. Por lgico raciocnio, tambm o seguro facultativo em favor da vtima ou de seus sucessores, quando vingar contrato neste sentido entre o agente do dano e a seguradora. O art. 45, 1, do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei 9.714, de 25 de novembro de 1998, dispe sobre prestao pecuniria vtima ou aos seus sucessores; o Cdigo de Trnsito art. 297, 3, repete a norma. Os dois estatutos demonstram oportuna preocupao com a vtima do dano injusto. Essa indenizao tambm merece abatimento; a letra da lei. o que se denomina compensatio lucri cum damno. 5.8 Verba no compensvel

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MIRANDA, Pontes. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2003, tomo 22, p. 215.

88 A penso previdenciria tem causa diversa da reparao do dano. No compensvel, pois. Recente deciso do Superior Tribunal de Justia reafirma posio anterior, de modo definitivo: possvel a cumulao de penso mensal em razo de ato ilcito com o benefcio pago pelo instituto previdencirio (penso por morte do segurado). Aplicao da Smula 229/STF. (STJ, 1 T., j. 14.11.2006, rel. Min. Denise Arruda, DJ 4.12.2006. No mesmo sentido REsp. 416.846, 3 T., j. 5.11.2002, rel. Min. Castro Filho, DJ 7.4.2003; RT 559/81; RJTJSP 44/140). Depois de alertar que na compensatio lucri cum damno cumpre que haja um nexo causal, Serpa Lopes d a seguinte explicao: Se para que se d a compensatio lucri cum damno se torna necessrio que o lucro e o prejuzo decorram ambos do ato ilcito, no h como escapar desse requisito, abrindo-se uma exceo, no caso de ter a vtima ou seus herdeiros uma penso de aposentadoria. A idia de que a vtima ir lucrar com essa cumulao se esboroa ante esta: transferir o lucro de um lado para coloc-lo a servio do causador do dano.100 5.9 Dano agravado pela vtima A reiterada jurisprudncia dos tribunais no sentido que o dano agravado pela conduta da vtima no indenizvel. 5.10 Critrio geral Como expendido, as perdas efetivamente sofridas e os lucros razoavelmente no auferidos estabelecem a regra geral da cabea do art. 944: a quantificao do valor indenizatrio pelo dano patrimonial a extenso desse mesmo dano (restitutio in integrum). Para mais desse critrio geral, o Cdigo Civil prev indenizao especfica para os casos de homicdio (art. 948), de leso ou outra ofensa sade (art. 949), de ofensa capacidade de trabalho (art. 950), com relao aos profissionais da sade (art. 951), pela usurpao ou esbulho da coisa (art. 952), para o ofendido que no puder provar prejuzo material sofrido (art. 953, pargrafo nico), e finalmente a indenizao por ofensa liberdade pessoal (art. 954). 2.11 Excees ao critrio geral Duas excees so previstas regra geral da restitutio in integrum.

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LOPES, Miguel Maria de Serpa. Obrigaes em geral, 6 ed. rev. e atual. por Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, vol. II, p. 403.

89 Slvio Rodrigues, em edio passada de sua obra, fala sobre a transferncia da runa de um para outro: A indenizao pode ser imensa, a despeito do grau insignificante da culpa. De modo que, para se remediar a situao de um, corre-se o risco de arruinar outro. Para se obter a indenizao integral da vtima, possvel que se venha arruinar o agente causador do dano. A muitos pode parecer injusta tal soluo, em virtude de sua extrema severidade.101 Ilustra, em edio atualizada de sua obra, com a hiptese de algum, no vigsimo andar de um edifcio, distraidamente encostar-se vidraa, que se desprende e mata um pai de famlia que transitava pela rua. Uma inadvertncia mnima culpa levssima pode trazer a runa do ofensor, medindo-se a indenizao pela extenso do dano. Assim, apenas transmitir-se- a desgraa das vtimas reflexamente atingidas com o falecimento.102 Desproporo da gravidade da culpa e o dano Bem por isso, o Cdigo Civil de Reale introduz substancial modificao. Na cabea do art. 944 pe a regra geral: A indenizao mede-se pela extenso do dano. O pargrafo nico tempera: Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. Abre-se a possibilidade de se utilizar da eqidade para reduzir a reparao quando houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano. A culpa passa a ter influncia, como no Direito Penal, na dosagem da reprimenda legal. Mais especfico o Cdigo Civil de Portugal, que oferece parmetros no seu art. 494, dispondo que entre outras circunstncias devem ser levados em conta o grau de culpabilidade do agente, a situao econmica das partes envolvidas no dano. Ante o preceito ptrio utilizar-se do verbo poder surge questo prtica: pode ou deve o juiz aplicar a regra do pargrafo nico? mera discricionariedade ou norma cogente? A resposta est diretamente vinculada a um dos princpios fundantes expresso forjada por Miguel Reale do Cdigo Civil de 2002. O princpio da eticidade, elemento axiolgico muito precioso ao Cdigo. No caso da responsabilidade civil, visa corrigir situaes em que a culpa mnima possa acarretar indenizao acerbada. o abandono a ideia do formalismo tcnicojurdico, prprio do individualismo da metade do sculo XIX, no mais acreditando na plenitude hermtica do direito positivo, que entende que tudo deve ser resolvido tcnica e cientificamente
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RODRIGUES, Slvio. Direito Civil, 12 ed., vol. 4: Responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 1981-1982, p. 2. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil, 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, vol. IV, p. 188.

90 por meio de normas expressas, sem apelo a princpios considerados metajurdicos. Assume-se um sentido mais aberto na previso de clusulas gerais e princpios legais indeterminados, que conferem ao juiz o poder de suprir lacunas e tambm solucionar, onde e quando previsto, de conformidade com os valores ticos, se a norma jurdica evidenciar-se deficiente ou inajustvel especificao do caso concreto. Propender-se, assim, para a busca do que mais justo e equitativo. Nesse sentido considerando, embora ao juiz devam ser conferidos amplos poderes para definio da forma e da extenso da reparao, certos parmetros legais obrigam-no e deles no pode afastar-se. o caso da norma em comento que, dessa maneira, deve ser tida como cogente.103 Atualmente agita controvrsia a sua possvel aplicao na responsabilidade objetiva, por prescindir da culpa. Na I Jornada de Direito Civil promovida Conselho de Juzes Federais, foi aprovado o Enunciado 46: Art. 944: a possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de culpa do agente, estabelecida no pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano, no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva. A partir de ento, a doutrina propendeu acatar essa interpretao enunciativa. Claudio Luiz Bueno de Godoy preconiza nesse sentido e, exatamente, com fulcro nos termos do enunciado.104 Todavia, na IV Jornada introduziu modificao: Enunciado 380 Atribui-se nova redao ao Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, com a supresso da parte final: no se aplicando s hipteses de responsabilidade civil objetiva. Abrem-se as portas para a incidncia da reparao equitativa na responsabilidade objetiva, caindo a fiveleta a pergunta de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho: Como explicar que, para o reconhecimento da responsabilidade seja dispensada a indagao da culpa, e para a fixao do valor indenizatrio ela seja invocada para beneficiar o ru?105 Observe-se, o Cdigo de Processo Civil, no artigo 127, estampa a permisso de o juiz decidir por equidade, quando autorizado por lei. Aqui um caso de expressa autorizao legal para o

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Para Slvio de Salvo Venosa simples discricionariedade concedida ao juiz, que no est obrigado a reduo da indenizao. Cdigo civil interpretado. So Paulo: Atlas, 2010, p. 897. 104 Cdigo Civil Comentado. Cezar Peluzo (coord.). Barueri, SP: Manole, 2007, p. 790. No mesmo sentido: VENOSA, Slvio de Salvo, Cdigo civil interpretado. So Paulo: Atlas, 2010, p. 897.
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GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: volume III: responsabilidade civil, 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 143.

91 julgamento por equidade. Cumpre aguardar a tendncia dos tribunais nessa que mais uma das tantas questes controvertidas em sede de responsabilidade civil. De logo cumpre reconhecer, nada impede essa aplicao. O juiz est devidamente autorizado. Resta aguardar como faz-la, tarefa no pouco emaranhada. De efeito, se na responsabilidade objetiva prescinde-se da culpa, ser de ingente dificuldade conciliar a sua aplicao, pois levar em considerao o grau da culpa do agente causador do dano o que, a rigor, no perquirido para reconhecimento do an debeatur. De outro lado, no poucos entendem que essa mitigao incide apenas na culpa leve e levssima, afastada as hipteses em que o causador do dano milita com culpa grave e dolo. Preconiza, com muita felicidade, Fernando Pessoa Jorge: [...] pode este actuar com dolo e o juzo de reprovao ser menos severo do que se actuasse com mera culpa. mais grave a negligncia daquele que no apagou a fogueira que ascendeu na floresta, do que o dolo de quem causou propositadamente um dano ligeiro em bem alheio; como mais censurvel a atitude do mdico que se esqueceu de visitar um doente grave, do que aquele que conscientemente faltou visita prometida, quando sabia que o estado do enfermo no reclamava a sua presena.106 De fato, o caso concreto que preconizar se cabe ou no a incidncia do pargrafo nico o art. 944, critrio prvio de seleo excludente poder mostrar-se inadequado em determinadas circunstncias. A equidade no tem outro nome, seno o de justia no caso concreto. Responsabilidade do incapaz A outra exceo est prevista no artigo 928, do Cdigo Civil, ao tratar da responsabilidade do incapaz, dispondo que ele responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem a obrigao de faz-lo, ou no dispuserem de meios suficientes. E o pargrafo nico assegura que a indenizao dever ser equitativa, no podendo privar o incapaz, ou as pessoas dele dependentes, do necessrio para uma subsistncia digna. uma responsabilidade subsidiria. Subsidiria, porque o incapaz somente ser compelido a reparar o dano no caso de seus responsveis no estarem obrigados a faz-lo. Raros os casos, supe-se, no entanto, um incapaz exposto com curadoria especial para localizao de seus

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JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 1999, p. 359.

92 parentes. Esse curador especial no obrigado a ressarcir prejuzo causado pelo incapaz. Assemelha-se, por analogia, quela estampada no artigo 1.692, do Cdigo Civil. A outra hiptese de o filho, tutelado ou curatelado, possuir patrimnio e o seu respectivo responsvel no. Ad exemplum: incapaz rico que causasse dano a um pai de famlia pobre, levando-o misria. No atual estgio da responsabilidade civil, cuja proteo volta-se vtima inocente de dano injusto, seria inaceitvel no indenizar. Entretanto essa indenizao, ainda por fora do pargrafo nico do artigo em comento, mitigada, isto , tambm deve ser equitativa, no integral. Equidade que permite ao julgador considerar o que se apresenta como justo no caso singular, preservando o incapaz e seus dependentes, caso os tenha, do necessrio subsistncia digna. Para tanto, o julgador lanar mo de um critrio fundado na moderao e equilbrio para a fixao da obrigao indenizatria, como na hiptese antecedente.107 A indenizao equitativa traduz, na verdade, adeso ao princpio constitucional da proteo dignidade da pessoa humana. Deflui da, que os pais, tutores e curadores so tambm beneficiados por esse limite humanitrio, de modo que a passagem ao patrimnio do incapaz se dar no quando esgotados todos os recursos do responsvel, mas se reduzidos estes ao montante necessrio manuteno de sua dignidade (Enunciado 39, da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, de 11 a 13 de setembro, em Braslia). O Cdigo Civil portugus tem disposio equivalente: Artigo 489: Indemnizao por pessoa no imputvel 1. Se o acto causador dos danos tiver sido praticado por pessoa no imputvel, pode esta, por motivo de equidade, ser condenada a repar-los, total ou parcialmente, desde que no seja possvel obter a devida reparao das pessoas a quem incumbe a sua vigilncia. 2. A indemnizao ser, todavia, calculada por forma a no privar a pessoa no imputvel dos alimentos necessrios, conforme o seu estado e condio, nem dos meios indispensveis para cumprir os seus deveres legais de alimentos. O lusitano Antunes Varela, no comento a este artigo do Cdigo Civil de seu pas, apresenta os seguintes requisitos: a) que haja um facto ilcito; b) que esse facto tenha causado danos a algum; c) que o facto tenha sido praticado em condies de ser considerado culposo, reprovvel, se nas mesmas condies tivesse sido praticado por pessoa imputvel; d) que haja entre o facto e o dano o
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A eqidade conjuga princpios imutveis de justia, que autorizam o julgador a se valer de um critrio de moderao e equilbrio na fixao de um dever, at com certo afastamento do direito objetivo.

93 necessrio nexo de causalidade; e) que a reparao do dano no possa ser obtida dos vigilantes do inimputvel; f) que a equidade justifique a responsabilidade total ou parcial do autor, em face das circunstncias concretas do caso.108 Nessa esteira conclui-se, que no se trata de responsabilidade nem objetiva e nem subjetiva. No objetiva, porque o Cdigo Civil estabelece a culpa como regra geral da responsabilidade civil e se assim o fosse as causas de irresponsabilidade que eximem o plenamente capaz pelo afastamento da culpa, como a legtima defesa e o estado de necessidade, no alcanariam o incapaz, que seria tratado com maior rigor, o que no se concebe. No subjetiva, porque ao incapaz no se lhe pode imputar culpa. Outro jurista portugus, Mrio Jlio Almeida Costa, assegura que a responsabilidade civil do incapaz funda e mede em um plano de direito equitativo.109 Sergio Cavalieri Filho pensa diferente, para ele o fundamento dessa responsabilidade encontrado nos princpios de garantia e assistncia social.110 Melhor fundamento que, no estgio atual da responsabilidade civil, o que se procura a maior proteo da vtima de dano injusto. 6 Dano Moral A jurisprudncia foi lenta na aceitao do dano moral. Em um primeiro momento os julgados apegavam-se tese da sua impossibilidade, arguindo que a dor, o sofrimento, a honorabilidade de uma pessoa so inestimveis economicamente. Da a reiterada orientao do Supremo Tribunal Federal nesse sentido (RF 45/521). O ento Ministro Nlson Hungria sempre se alinhou entre aqueles que negavam formalmente a reparao do dano moral. E conclua mordaz: Trata-se de um cidado que deixa abandonado o tmulo de sua esposa e, anos depois, porque a Municipalidade andou tocando na sepultura, embora depois a recompusesse, achou de se declarar moralmente ferido, exigindo dinheiro para o seu consolo. Como se o dinheiro fosse blsamo ou anestsico de aplicaes da alma. Chega a ter laivos de irrisrio a pretenso do embargado (Arquivo do Judicirio 111/1954, p. 283 e 284). a corrente dos negativistas fundamentados no pensamento de Savigny, ardoroso adversrio da responsabilidade por dano moral, pois se insurgia contra a existncia de direitos
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ANTUNES VARELA, Joo de Matos. Das obrigaes em geral, 10 ed. volume I Coimbra: Livraria Almedina, 2000, p. 566. 109 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das Obrigaes, 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 548. 110 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 27.

94 originrios ao considerar falso o princpio de um direito do homem sobre sua pessoa, de sorte conduziria, entre outras consequncias, a legitimar o suicdio. Os bens sobre a honra, a vida, a liberdade em suas vrias manifestaes no estariam no mbito jurdico da ordem privada, no podendo ser indenizveis. O passo seguinte foi dado pelos intermedirios, na expresso de Wilson Melo da Silva, propugnando pela aceitao do dano moral apenas quando repercutisse no patrimnio do lesado. Para eles era inadmissvel que os sofrimentos morais dessem lugar reparao pecuniria, se deles no decorresse qualquer dano material (RT 660/116). Essa plida aceitao sinalizou uma evoluo no esprito dos negativistas, prpria dos misonestas. Na verdade, o que se indenizava era o dano patrimonial, originrio de dano moral. De dano moral somente o nome. uma fase de transio entre a oposio e a aceitao, no tocante doutrina.111 J comeava, entretanto, a admitir a ressarcibilidade do dano moral, sem que o cumulasse com o dano patrimonial: Responsabilidade civil. Dano Moral. O dano moral no de ser indenizado quando o foi, de forma ampla e pelo mesmo fato, o dano material (STF, 2 Turma, j. 26.06.84, rel. Min. Dcio Miranda, RT 599/263). Constituio Federal coube desmoronar a resistncia sua indenizao sob o argumento da ausncia de um princpio geral, ao dispor no artigo 5, inciso V: assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm de indenizao por dano material, moral e imagem, e no inciso X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Assim agindo, o legislador constitucional nada mais fez do que reconhecer o que vm de anosas eras. De efeito, o dano moral deita origem em documentos dos mais antigos. Est na Bblia, especialmente no Deuteronmio, um cdigo de leis civis e religiosas enquadrado num grande discurso do Profeta Moiss, quando trata dos atentados reputao de uma jovem e dos casos de adultrio e fornicao (22, 13-19 e 28-29). Tambm na Odissia de Homero, ao descrever uma assemblia de deuses, julgando caso de indenizao motivado por um adultrio, na oitava rapsdia (versos 266-267).

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SILVA, Wilson de Melo da. O dano moral e sua reparao, 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 398.

95 Conforme o estgio atual admite-se a sua cumulao com o dano material nos termos da Smula 37 do Superior Tribunal de Justia: So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. 6.1 Dano moral: conceito No unvoco o conceito de dano moral, embora afanosamente trabalhado. Vrias correntes disputam a melhor forma de conceitu-lo. Artur Oscar de Oliveira Deda considera os efeitos da leso jurdica. Para ele dano moral a dor resultante da violao de direitos estranhos ao patrimnio, sem repercusso patrimonial. Seja a dor fsica (dor-sensao), seja a dor moral (dor-sentimento) de causa imaterial. Reconhece, todavia, que essa compreenso no a predominante na doutrina e na jurisprudncia.112 Para Orlando Gomes leva-se em considerao a natureza dos direitos subjetivos violados: , portanto, o constrangimento que algum experimenta em conseqncia de leso de direito personalssimo, ilicitamente produzida por outrem.113 De efeito, os direitos da personalidade oferecem um leque de oportunidades definidas no sistema jurdico cuja leso faz incorrer a pretenso de dano moral de modo objetivo, sem nenhuma necessidade de recurso existncia da dor ou do prejuzo. A responsabilidade opera-se unicamente pelo fato violador: o damnum in re ispsa. Conjugados a leso a qualquer direito da personalidade e o nexo de causalidade com o dano moral o quanto basta para surgir o direito reparao. Ambos, direitos da personalidade e dano moral, ostentam a mesma natureza extrapatrimonial, ambos tm por objeto bens interiores da pessoa, o que lhe inato. to ntima a interao entre eles, que se chega a indagar da possibilidade do dano moral fora do mbito dos direitos da personalidade, tanto que a Constituio Federal tratou-os em conjunto no art. 5, incs. V e X, como visto. Pesquisador da matria, Paulo Luiz Netto Lbo observa: No h outras hipteses de danos morais alm das violaes aos direitos da personalidade. Nos ltimos anos, no programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Pernambuco, tenho trabalhado esse tema, no campo mais amplo do direito civil constitucional, e estimulando investigaes de mestrandos e doutorandos, que fortalecem a tese.
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DEDA, Artur Oscar de Oliveira. A reparao dos danos morais: (doutrina e jurisprudncia). So Paulo: Saraiva, 2000, p. 3 a 8. 113 GOMES, Orlando. Direito das obrigaes, 12 ed. rev. e atual. por Humberto Theodoro Jnior. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 271.

96 A rica casustica que tem desembocado nos tribunais permite o reenvio de todos os casos de danos morais aos tipos de direitos da personalidade. Nenhum dos casos deixa de enquadrar-se em um ou mais de um tipo... A referncia freqente dor moral ou psicolgica no adequada e deixa o julgador sem parmetros seguros de verificao da ocorrncia de dano moral. A dor uma conseqncia, no o direito violado. O que concerne esfera psquica ou intima da pessoa, seus sentimentos, sua conscincia, suas afeies, sua dor, correspondem dos aspectos essenciais da honra, da reputao, da integridade psquica ou outros direitos da personalidade. O dano moral remete violao do dever de absteno a direitos absolutos de natureza no-patrimonial. Direito absoluto significa aquele que oponvel a todos, gerando pretenso obrigao passiva universal. E direitos absolutos de natureza no-patrimonial, no mbito civil, para fins dos danos morais, so exclusivamente os direitos da personalidade. Fora dos direitos da personalidade so apenas cogitveis os danos materiais.114 Sergio Cavalieri Filho caminha nessa direo. Afirma que a Constituio Federal erigiu, no artigo 1, inciso III, a dignidade humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, podendo falar hoje em direito subjetivo constitucional, que d uma nova feio ao dano moral e maior dimenso dignidade humana, a qual passa a ser a base de todos os valores morais, a essncia de todos os direitos da personalidade. Desse ponto de partida, conceitua o dano moral, em sentido estrito, como a violao do direito da dignidade. Prossegue, constatando que os direitos da personalidade aambarcam outros aspectos da pessoa humana, no diretamente vinculados dignidade. Enumera a imagem, o bom nome, a reputao, sentimentos, relaes afetivas, aspiraes, hbitos, gostos, convices polticas, religiosas, filosficas, direitos autorais, o que ele denomina de novos direitos da personalidade. Acrescenta que os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimenses, como tambm violados em diferentes nveis. Da conceitua o dano moral, em sentido amplo, como aquele que envolve esses graus de violao dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas pessoa, considerada esta em suas dimenses individual e social, ainda que sua dignidade no seja arranhada. E completa a sua lio: Nessa perspectiva, o dano moral no est necessariamente vinculado a alguma reao psquica da vtima. Pode haver ofensa dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violao da dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhao podem ser conseqncias, e no causas. Assim como a febre
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LBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade. Revista Jurdica, jan. 2001, n 284, p. 16 e 17.

97 o efeito de uma agresso orgnica, a reao psquica da vtima s pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agresso sua dignidade.115 Maria Helena Diniz, referenciada em Wilson Melo da Silva, oferece o seguinte conceito: o dano moral vem a ser a leso de interesses no patrimoniais de pessoa fsica ou jurdica (CC, art. 52; Smula 277 do STJ), provocada pelo fato lesivo. Para essa professora da PUC-SP, o critrio de distino entre o dano patrimonial e o moral no poder ater-se natureza do direito subjetivo atingido, mas ao interesse, que pressuposto desse direito ou ao efeito da leso jurdica, ou seja, ao carter de sua repercusso sobre o ofendido. Dessa forma, explica o prejuzo causado a um interesse patrimonial que resulte tambm em dano moral, ou a ofensa a um interesse moral que reflita em dano material. Assim fica explicito, Maria Helena Diniz distingue dano moral direto e dano moral indireto: O dano moral direto consiste na leso a um interesse que visa a satisfao ou gozo de um bem extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal e psquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a prpria imagem), ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de famlia). Abrange, ainda, a leso dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1, III). O dano moral indireto consiste na leso a um interesse tendente satisfao ou gozo de bens jurdicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, aquele que provoca prejuzo a qualquer interesse no patrimonial, devido a uma leso de um bem patrimonial da vtima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial. P. ex.: a perda de coisa de valor afetivo, ou seja, de um anel de noivado. Joeirando a jurisprudncia encontram-se exemplos dessas duas espcies de dano moral: A remoo de restos mortais de sepultura perptua para ossurio geral do cemitrio por parte da Administrao Pblica sem cincia e consentimento da famlia constitui ato inexplicvel e absurdo, a ensejar obrigao de indenizar por dano moral, ainda que ausentes o dolo ou a inteno de causar prejuzo (RT 639/155). Apesar de os direitos da personalidade terminar com a morte, tal no ocorre com o direito ao corpo, sobre o qual subsistem os chamados direitos post mortem. Esses direitos so transmitidos por sucesso mortis causa, cabendo aos herdeiros ou ao cnjuge, ou a ambos, a promoo de sua
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CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 76 e 77.

98 defesa contra terceiros, agindo, dessa forma, por direito prprio. Trata-se de dano por ricochete, como j explicitado. A famlia sofreu, no caso, sria leso nos direitos da personalidade, afetados que foram os seus sentimentos afetivos. Inarredvel o dano moral direto. Retira-se outro exemplo de interessante episdio, que buliu com a emoo do povo brasileiro. Em 1990, a Seleo Brasileira disputou e venceu a Copa do Mundo disputada no Mxico. O povo foi despertado no seu sentimento de nacionalidade. As Mercearias Nacionais S/A, organizao mercantil que explora o negcio de supermercados, contratou a locao dos servios da empresa HAPP Haroldo de Andrade Publicidades e Promoes, para fins publicitrios e de propaganda, com envio, por meio da televiso, de mensagem congratulatria ao povo brasileiro pela conquista definitiva da Coupe Jules Rimet. Entre os jogadores distinguia-se o capito da equipe Carlos Alberto Torres, que teve a honra de levantar o precioso trofu. E foi exatamente esse gesto o escolhido na mensagem televisiva. Entendeu o Tribunal que no houve apenas o intuito de solidarizar-se com o povo brasileiro, mas tambm a explorao comercial com finalidade lucrativa, pois o contrato acertado entre as duas empresas continha clusula para fins publicitrios e de propaganda, mediante trabalhos e anncios. Eis a ementa do acrdo: A ningum dado, sem autorizao, televisar imagem alheia em propaganda lucrativa. Fazendo-o, o devido ressarcimento ser a conseqncia de direito (RT 464/226 e 227). No mesmo sentido: A reproduo de fotografia no autorizada pelo modelo no ofende apenas o direito do autor da obra fotogrfica, mas o direito imagem que decorre dos direitos essenciais da personalidade. Se a imagem reproduzida sem autorizao do retratado, h locupletamento ilcito, que impe a reparao do dano. Embora no se cuide de publicidade estritamente comercial, no caso vertente, para promoo de revista com a qual no contratou, constitui ilcito indenizvel (STF, RTJ 125/1.338). Os crimes contra honra so campo frtil em que vicejam violaes aos direitos da personalidade, configurando o dano moral direto: Responsabilidade civil. Calnia na divulgao de fatos pela imprensa. Absolvio criminal, fundada em retratao posterior, que no elide a responsabilidade do jornal pela publicao de notcia colhida sem cautelas e que atinge a incolumidade moral de uma pessoa. Obrigao

99 de reparao dos danos morais (art. 49,I, da Lei 5.250/67). Sentena mantida (RJTSP 32/141). Caracterizada a injria, em face de ofensas dirigidas a pessoa em programa radiofnico, no afasta a responsabilidade indenizatria do ofendido por alcunha ou apelido, se perfeitamente identificada a pessoa visado (RT 748/323). O dano moral indireto, pela ofensa a bem patrimonial, tambm encontrado na jurisprudncia: Responsabilidade civil Penhor de jias Caixa Econmica Federal Desaparecimento Indenizao Dano moral Cabimento 1. O desaparecimento de jias de famlia empenhadas Caixa Econmica Federal d ensejo caracterizao do dano moral indenizvel. 2. A existncia, entre os bens empenhados, de alianas de ouro amassadas e sem qualquer adorno faz presumir terem eles valor sentimental para a parte autora, uma vez que tais jias normalmente se destinam a retratar um vnculo afetivo (p. ex.: casamento, noivado, etc.). 3. Embargos infringentes improvidos (TRF, 1 Regio, 3 Seo, j. 02.09.2005, rel. Des. Fagundes de Deus, Revisa Jurdica 335/138). a perda de um bem patrimonial de valor afetivo, ou seja, as alianas, que enseja a reparabilidade do dano moral indireto. devida pela seguradora indenizao por danos morais, por ter deixado honrar o contrato que inclua servio de guincho, e que, quando solicitada deixou o cliente desamparado, em local ermo e noite, causando-lhe grande aflio e pavor (1 TACSP 8 Cm., ap. 1.051.308-1, j. 17.04.2002, rel. Juiz Luiz Burza, RT 807/278 e 279). Ora, no caso o dano moral deriva dos efeitos jurdicos grande aflio e pavor ocasionados pelo inadimplemento de clusula contratual que respalda um interesse econmico. Enfim, uma obrigao de fazer que a seguradora deixou de fazer. Faz jus indenizao por danos morais, o consumidor que teve seu veculo novo, recm adquirido, incendiado em decorrncia de autocombusto do motor, pois se trata de responsabilidade civil objetiva da empresa fabricante, pelo fato do produto, nos termos do art. 12, 1 e 3 do CDC, que no conseguiu demonstrar a inexistncia do defeito causador do sinistro ou que ouve culpa exclusiva da vtima. Do corpo do acrdo consta:

100 A experincia dolorosa do sinistro, nas circunstncias em que se verificou, certamente incutiu fundado temor e verdadeira perplexidade na pessoa do autor. O episdio no foi um fato corriqueiro da sua vida de relao, mas algo excepcional, objeto de comentrios jocosos at no seu ambiente social. As circunstncias do fato indicam que o autor experimentou um verdadeiro constrangimento, advindo do fato naturais dissabores e contratempos. No se est diante de mero ou corriqueiro fato indesejvel do cotidiano. Receios e temores certamente acometeram o autor e seus familiares, a partir da experincia traumtica do incndio do veculo por autocombusto. So considerados os efeitos derivados do fato: fundado temor, verdadeira perplexidade, verdadeiro constrangimento, dissabores, contratempos decorrentes da deteriorao de um bem patrimonial. VER REVISTA JURDICA SNTESE, VOLUME 257/74, CC, ART. 231/1.566 6.2 Configurao do dano moral No sem motivo denuncia-se a indstria do dano moral. que muitas vezes no se assume o prprio erro, prefere-se transmiti-lo a outras pessoas, circunstncias ou fatos. Outras vezes procura-se prevalecer de uma situao, mesmo que isso no seja tico e, at mesmo, erigir meros transtornos da vida cotidiana em ofensas aos direitos da personalidade. Analisando a ndole dos direitos violados na configurao do dano moral, nota-se que essa espcie de dano reservada para eventos que inspiram seriedade, porquanto malferem direitos existenciais, com repercusses na sade psicolgica e, por vezes, fsica da vtima. A auto-estima, a respeitabilidade da pessoa, o conceito familiar e social so contrariados de forma ilcita, trazendo consequncias de difcil e at impossvel superao. Lcida sntese da pena de Yussef Said Cahali: Na realidade, multifacetrio o ser anmico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que est integrado, qualifica-se, em linha de princpio, como dano moral; no h como enumer-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angstia, no sofrimento, na tristeza pela ausncia de um ente querido falecido; no desprestgio, na desconsiderao social, no descrdito reputao, na humilhao pblica, no devassamento da privacidade; no desequilbrio da normalidade psquica, nos traumatismos emocionais, na

101 depresso ou no desgaste psicolgico, nas situaes de constrangimento moral.116 Nota-se, pois, a inexistncia de critrios objetivos, o que, no raro, diante de determinados eventos o julgador coloca-se numa situao de hesitao, de perplexidade. De plano, conveniente perceber que o dano moral ofensa a interesses relacionados dignidade humana ou aos direitos da personalidade, portanto violados esses direitos o dano moral configura-se. Outro parmetro est na assertiva de Cahali: multifacetrio o ser anmico, dizer, cada pessoa humana distinta pelos predicados que lhe so inerentes. No se pode tomar como referncia nem o alfenim, no sentido da pessoa de aguada sensibilidade que a tudo se ofende, nem o estico, o homem impassvel perante as adversidades porque falto de sentimento. Cai, novamente, como luvas nas mos a construo engenhosa dos romanos, o homo medius, representado pelo bonus pater familias. Aquela pessoa comum, de sensibilidade mediana, nem muito sensvel nem aptico s ofensas. Dessa maneira, os percalos e os aborrecimentos, as contrariedades e as desiluses, as irritaes e os dissabores provocados pelo ordinrio da vida apartam-se do dano moral. No bastam para interceder de modo intenso a ponto de provocar o desequilbrio psicolgico daquele que levemente ofendido. A multa de trnsito aplicada equivocadamente deve ser considerada nula. No entanto, no gera indenizao por danos morais, uma vez que o simples aborrecimento experimentado insuficiente para abalar o psiquismo da pessoa natural (1 TACiv., 7 Cm., j. 30.07.2002, rel. Juiz Nelson Fonseca, RT 809/265) Outro interessante caso decidiu o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: H no consenso feminino um aguado instinto de autodefesa para conter investidas dos cortejadores elegantes e ou descorts, sendo que o aborrecimento em fase de uma cantada bisonha termina consumido pelo natural ridculo da cena repudiada, uma realidade social que faz suprflua a indenizao por dano moral, para compensao de ofensa ao direito da personalidade (TJSP, 3 Cm. de Direito Privado, j. 27.05.2003, rel. Des. nio Santarelli Zuliani, RT 818/195).

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CAHALI, Yussef Said. Dano moral, 3 ed. Sao Paulo: RT, 2005, p.

102 De outro lado, a ofensa honra deve ser dirigida contra pessoa certa e determinada, devendo ser pessoal e direta, permitindo-se identificao do destinatrio. Ofensas genricas e impessoais so afastadas do dano moral. Para que se efetive a ofensa honra, esta dever ser direta e pessoal. Desse modo, no existe dano moral quando as expresses tidas como injuriosas, proferidas em assemblias, no nominaram o apelante, referindo-se apenas existncia de uma gangue (TJDF, 4 T., j. 14.10.2002, rel. Des. Lecir Manoel da Luz, RT 816/310). Tambm no constitui dano moral a notitia criminis levada de boa-f autoridade policial para a apurao de fato tpico diante da ocorrncia de evidncias, mesmo se nomeada pessoa certa e determinada, por tratar-se de exerccio regular de direito. Levar ao conhecimento da autoridade policial a ocorrncia de fato tipificado como crime direito de qualquer cidado. A notitia criminis, se destituda de m-f, no gera leso ao patrimnio moral da pessoa que foi convidada a prestar esclarecimentos sobre os fatos, na unidade policial (TJAC, Cm. Cvel, j. 12.05.2003, rel. Des. Samoel Evangelista). No corpo deste acrdo vrias outras decises so citadas, destacando-se esta do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, 2 Cmara, Ap. 0254507, tendo como relator o ento Juiz Caetano Levi Lopes: Indenizao Notitia criminis Dano moral M-f direito de qualquer cidado levar ao conhecimento da autoridade policial a ocorrncia de um fato tipificado como crime. A notitia criminis, se destituda de m-f, no gera leso no patrimnio moral da pessoa indicada. Em conseqncia, inexiste, por parte do noticiador do fato, obrigao de indenizar dano moral (RT 818/273). Em outras palavras, somente tipifica denunciao caluniosa quando o denunciante tem a certeza moral da inocncia do denunciado. Responsabilidade civil Ao ordinria de reparao por danos morais. I A representao criminal fundada na alegao de crime de ameaa, quando intentada com temeridade, dolo ou m-f, assim como desprovida de pressupostos legais e fticos, ao constranger o representado a responder por inqurito policial, posteriormente arquivado por sentena, afigura-se como lesiva ao patrimnio moral e jurdico do representado. II Ocorrncia, na hiptese, de evento danoso, culpa e nexo de causalidade entre a conduta do agente e a ofensa esfera jurdica e moral da pessoa

103 representada, a ensejar, por conseguinte, o dever de indenizar [...] (TJCE, 2 Cm. Cvel, j. 10.11.1999, rel. Des. Jos Mauri Moura Rocha, Revista Jurdica 268/116). No caso em apreo d-se a emulao, que o ato praticado com o firme propsito de causar dano a outrem. 6.3 A prova do dano moral Evidente que danos to distintos como o patrimonial e o moral no podem exigir o mesmo tratamento probatrio. Enquanto o primeiro deixa vestgios evidentes que podem seguir os meios tradicionais de prova; o segundo, no. Seria um plus inaceitvel impor vtima o nus de comprovar o seu sentimento, algo que passa no seu ntimo: a dor, o vexame, a humilhao etc., por meio de testemunhos, documentos ou percias. Bem por isso, o dano moral existe in re ipsa, de modo que, provada a ofensa, est demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural, presuno hominis ou facti, que decorre das normas da experincia comum.117 A perda de qualquer parente prximo implica inexoravelmente em sofrimento, a chamada dor-sentimento. O fato assim o demonstra. E o sofrimento reside no prprio acontecimento funesto, dispensada qualquer prova. Da mesma forma, se a vtima teve sua imagem, seu nome ou seu conceito social afrontados, tambm nada lhe ser exigido provar nem sequer eventual prejuzo, o dano moral decorre diretamente da gravidade da afronta. Provado o fato, provado est o dano moral. A concepo atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilizao do agente causador do dano moral opera-se por fora do simples fato violador (damnum in re ipsa). Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparao, no havendo que se cogitar da prova do prejuzo, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa) (RSTJ 98/270 e RT 746/183). Casos tpicos exemplificam: Os bancos, como prestadores de servios aos seus clientes consumidores finais esto submetidos s disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, respondendo objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, prescindindo da anlise da culpa, a teor do exposto no art. 14 do
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CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, 7 ed., So Paulo: Atlas, 2007, p. 83.

104 referido diploma legal. Nesse passo, a ordem de apreenso do carto de dbito da cliente, privando-a de efetuar suas compras, quando comprovadamente existente proviso de fundos em conta corrente, configura o dano moral, independentemente de prova objetiva do prejuzo sofrido (TJRN, 2 Cm., j. 14.02.2003, rela. Desa. Clia Smith, RT 817/360). A conduta da prestadora de servios telefnicos caracterizada pela veiculao no autorizada e equivocada de anncio comercial na seo de servios de massagem viola a intimidade da pessoa humana ao publicar telefone e endereo residenciais. No sistema jurdico atual, no se cogita da prova acerca da existncia de dano decorrente da violao aos direitos da personalidade, dentre eles a intimidade, imagem, honra e reputao, j que, na espcie, o dano presumido pela simples violao ao bem jurdico tutelado (STJ, 4 T., j. 16.09.2003, rel. Min. Fernando Gonalves, RT 824/180, neste mesmo sentido 817/360 e 807/278). Diferente a posio adotada por Fbio Ulhoa Coelho, para quem nus da vtima a comprovao da dor-sentimento derivada da ao ou omisso danosa: Os juzes devem ser muito prudentes ao decidir pelo cabimento da indenizao, para que no se deixem enganar pela simulao da dor. Quanto menos doloroso tiver sido o evento danoso para a vtima, mais fcil ser fingir o sofrimento. No cabem presunes. Afirmar, por exemplo, que a dor da me ou do pai pela perda do filho independe de prova, por ser evidente, uma ingenuidade imperdovel do magistrado.118 No arremate do trecho esse nomeado autor assegura que a nica funo do dano moral compensar a pungente dor que algumas vtimas sofrem. Essa posio isolada encontra pouco espao na ordem jurdica; pode ser aceita apenas como exceo em casos muito especiais. Francisco Vieira Lima Neto responde: Discordamos de Coelho, pois nos parece ultrapassada a doutrina que identifica o dano moral ao preo da dor (pretium dolis), pois uma criana de l ano sofre dano moral quando perde seu pai em virtude de ato ilcito de algum, embora com essa idade nem consiga perceber o verdadeiro sentido da morte. Da mesma forma, pessoa em coma pode ter seu nome difamado e sua imagem indevidamente utilizada e nunca chegar a ter conscincia dessa situao; ainda assim haver dano moral.119
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COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, volume 2, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 417. LIMA NETO, Francisco Vieira. Ato antijurdico e responsabilidade civil aquiliana crtica luz do novo cdigo civil, in Introduo crtica ao Cdigo Civil, Lucas Abreu Barroso (organizador). Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 247.

105 Das posies colocadas resta a certeza de que a regra geral damnum in re ipsa no pode ser levada ao extremo. Excees existem. Eis um caso paradigmtico: uma senhora procurou a Promotoria de Justia, relatando que seu companheiro havia sido atropelado e morto por volta de 18,00 horas de uma sexta-feira, no percurso de retorno do trabalho. O inqurito policial colheu prova irrefutvel de que o sepultamento deu-se no sbado por volta de 13,00 horas e ela foi ao baile de forr na mesma noite, sendo que na quarta-feira seguinte o leito conjugal j era aquecido por novo ocupante. Evidente a ausncia de dor-sofrimento pela perda do companheiro. Conceder dano moral nessa hiptese atenta contra a equidade e a justa causa. Vilipendia o binmio Direito e Moral, cuja raiz comum a tica. Assim, o acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio, quando o debate da matria ensejou divergncia: Responsabilidade civil Indenizao Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor Saques Fraudulentos Danos Materiais e Morais Cabimento 1. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 3, 2, inclui expressamente a atividade bancria no conceito de servio, pelo se conclui que a responsabilidade da instituio bancria objetiva, como assim dispe o seu artigo 14 (Smula 297 do STJ). 2. dever da CEF prestar o servio aos seus clientes dentro de condies normais de segurana. Reconhecida a possibilidade de violao do sistema eletrnico e, tratando-se de sistema prprio das instituies financeiras, ocorrendo saques na conta poupana do cliente, comprovadamente feitas por pessoa que lhe estranha, impe-se o reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecimento do servio, somente passvel de ser ilidida nas hipteses do 3 do art. 14 do CDC. O dano moral no presumvel do s fato da ocorrncia de saque indevido de valores em conta de titularidade do autor, pelo que, no tendo o autor comprovado que em virtude da falta do numerrio sofreu algum dano moral relevante, no resta configurado o direito indenizao. Vencido, no ponto o relator. Compete ao juiz, observando o princpio da razoabilidade, quantificar a indenizao, fixando-a com moderao, de modo que represente reparao ao ofendido pelo dano, sem, contudo, caracterizar enriquecimento sem causa da vtima. 5. Apelao da CEF improvida. Recurso adesivo do autor improvido (RJ 357/164, grifo nosso). No caso em que o dano moral recai sobre pessoa jurdica, o entendimento tem sido no sentido da comprovao da ofensa. Para que a pessoa jurdica faa jus a indenizao por dano material ou por dano moral, pelo protesto indevido de ttulo de crdito, necessria se torna

106 a demonstrao do efetivo prejuzo econmico sofrido (RT 731/286, no mesmo sentido 754/423). Responsabilidade civil Danos morais Pessoa jurdica Interrupo dos servios telefnicos Prova dos prejuzos Acrdo Nulidade Inexistncia. Os embargos de declarao visam integrao e correo do julgado, objetivos que no se descortinam no caso. O to-s fato da interrupo dos servios telefnicos no o bastante para automaticamente inferir-se a ocorrncia do alegado dano moral pessoa jurdica. Necessidade de prova especfica a respeito (STJ, 4 Turma, REsp. 299282/RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, rel. p/ acrdo Min. Barros Monteiro, DJ de 05.08.2002, p. 347). Dano moral. A prova do fato que gerou leso reputao da pessoa jurdica suficiente para a indenizao do dano moral, nada importando que da tenha resultado, ou no, prejuzo patrimonial (REsp 169.030/RJ, 3 Turma do STJ, rel. Min. Ari Pargendler, DJ 5.8.2002, p. 347). Protesto indevido de duplicatas. Dano moral. Cabimento. Prova. Precedentes. 1. Ressalvado o convencimento do Relator, a jurisprudncia est consolidada no sentido de admitir o dano moral pessoa jurdica. 2. Est assentado na jurisprudncia da Corte que no h falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos ntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impe-se a condenao, sob pena de violao ao artigo 344 do Cdigo de Processo Civil. 3. Recurso especial conhecido e provido (REsp. 204786/SP, STJ, 3 Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, in DJ 12.02.2001, p. 112). 6.4 Critrios de fixao Tormentoso o critrio para fixao do dano moral na falta de disposies legais expressas. O tema apresenta controvrsia na doutrina e na jurisprudncia. A equidade no permite se constitua motivo de enriquecimento sem causa, nem que seja compensado com quantia vil. A palavra ajustada compensao ou satisfao, haja vista que a noo de indenizao est intimamente relacionada a ressarcimento de prejuzo causado a uma pessoa por outra ao inadimplir obrigao contratual (CC, art. 389), ou praticar ato ilcito (CC, art. 186). No significa a eliminao de um prejuzo, o que impossvel no dano moral, pois o chamado preo da dor, ou mesmo do

107 sangue, no existe. uma imoralidade. A reparao nesses casos reside no pagamento de uma soma em dinheiro, arbitrada judicialmente, que no desempenha funo de equivalncia. que os interesses, cuja leso desencadeia um dano moral, so infungveis. Porque infungveis so impossveis de reposio in natura, e tambm no podem ser reintegrados por equivalente, sendo possvel, em certa medida, compens-los. A toda evidncia, trata-se, sim, de proporcionar uma satisfao em virtude da aptido do dinheiro para propiciar a realizao de vasta sucesso de interesses, na qual se podem incluir interesses de refinada ordem ideal. Yussef Said Cahali ensina: Diversamente, a sano do dano moral no se resolve numa indenizao propriamente dita, j que indenizao significa eliminao do prejuzo e das suas conseqncias, o que no possvel quando se trata de dano extrapatrimonial; a sua reparao se faz atravs de uma compensao, e no de um ressarcimento; impondo ao ofensor a obrigao de pagamento de uma certa quantia de dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que agrava o patrimnio daquele, proporciona a este uma reparao satisfativa. 1 2 0 Na mesma sintonia a lio do Direito portugus. Rabindranath Capelo de Souza preleciona: Dado que a personalidade humana do lesado no integra propriamente o seu patrimnio, acontece que da violao de sua personalidade emergem directa e principalmente danos no patrimoniais ou morais, isto , prejuzos de interesses de ordem biolgica, espiritual, ideal ou moral, no patrimonial, que, sendo insusceptveis de avaliao pecuniria, apenas podem ser compensados, que no exactamente indemnizados, com a obrigao pecuniria imposta ao agente. 1 2 1 Dentro desta tica de pensamento, ganhou espao na doutrina e na jurisprudncia a eleio de um critrio ecltico, em que na fixao do quantum
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Op. cit., p. 42. Apud NANI, GIOVANNI ETTORE. Enriquecimento sem causa. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 344.

108 debeatur so considerados dois aspectos distintos: primeiro, uma recompensa vtima; segundo, uma punio ao agente do ato lesivo, conforme leciona outro civilista portugus Antunes Varela: A indemnizao reveste, no caso dos danos no patrimoniais, uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa reparar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, no lhe estranha a idia de reprovar ou castigar, no plano civilstico e com os meios prprios do direito privado, a conduta do agente. 1 2 2 Joo Casillo entende que a funo primordial satisfazer a vtima pelo dano sofrido, mas a idia de sano, embora secundria, funciona como intimidatria para evitar repetio da conduta ilcita do agente produtor do dano. 1 2 3 Esse valor de desestmulo na reparao do dano moral tambm preconizado por Carlos Alberto Bittar: Em consonncia com essa diretriz, a indenizao por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertncia ao lesante e sociedade de que no se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importncia compatvel com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expressivo, no patrimnio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurdica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Fundamenta-se este autor no exemplo da jurisprudncia dos pases da common law, que adotam o esprito da punitive ou exemplary damages, e argumenta, em seguida: Ora, em momento em que crises de valores e de perspectivas assolam a humanidade, fazendo recrudescer as diferentes formas de violncia, esse posicionamento constitui slida barreira jurdica a atitudes ou a condutas incondizentes com os padres ticos mdios da sociedade. De fato, a exacerbao da sano pecuniria formula que atende s
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VARELA, op. cit., v. I, p. 608. CASILLO, op cit., p. 83, eis o texto: O importante, entretanto, sublinhar que a funo primordial satisfazer a vtima pelo dano que lhe foi infligido. A idia de sano secundria, funcionando mais com carter intimidatrio para evitar o dano, porm, tambm com intuito de fazer com que o causador sinta uma verdadeira pena, depois que tenha cometido o ato ilcito.

109 graves conseqncias que de atentados moralidade individual ou social podem advir. Mister se faz que imperem o respeito humano e considerao social, como elementos necessrios para a vida em comunidade. 1 2 4 Nesse trote segue Srgio Severo, para quem a dupla natureza da satisfao do dano moral arrima-se numa tendncia de feedback entre a responsabilidade civil e a penal, observada na atualidade como posio dominante na doutrina nacional. E cita o seguinte texto de Srgio Jos Porto: A condenao a perdas e danos exemplares (exemplary damages) , ao que parece, uma caracterstica dos direitos da famlia na Common law. Trata-se, como o seu prprio nome indica, de uma indenizao to elevada que possa servir de exemplo aos outros membros da sociedade, no sentido de que o comportamento do autor do dano a tal ponto condenvel que ele merece uma sano complementar Eis porque as perdas e danos exemplares (exemplary damages) so tambm denominados punitve damages. Encontra-se aqui, fora de dvida, a idia de dissuaso (teory of deterrence) muito freqente no Direito ingls da responsabilidade civil. A responsabilidade civil e a responsabilidade penal encontram-se de alguma forma confundidas graas a este paralelismo de funes. A distino entre a funo reparadora da responsabilidade civil e preventiva da responsabilidade penal no , no Direito ingls, to clara quanto nos Direitos romanistas. Finalmente Srgio Severo conclui: No Brasil tem prevalecido a teoria da dupla natureza reparatriapreventiva, da responsabilidade civil. Uma forte influncia deve ser tributada a Aguiar Dias, para quem: Em presena dos danos extrapatrimoniais, ocorre a mesma discriminao, quando possvel a restituio das coisas ao status quo, isto , em face da possibilidade da reparao natural, como nos exemplos da leso corporal curvel, ou das conseqncias exteriores da injria o da calnia etc. Mas se a reparao se tem de fazer em dinheiro, avultam os pontos de contato entre a indenizao e a pena, porque tambm esta pode empregar-se na satisfao do prejudicado, proporcionando-lhe o solatium, apaziguamento, e conseguindo alterao do sentimento e da vontade. Essa funo oferece satisfao conscincia de justia e personalidade do lesado, e a
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Ibide, p. 220 e 221.

110 indenizao pode desempenhar um papel mltiplo, de pena, de satisfao e de equivalncia.125 O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo decidiu: Hoje em dia, a boa doutrina inclina-se no sentido de conferir indenizao do dano moral carter dplice, tanto punitivo do agente, quanto compensatrio, em relao vtima (cf. PEREIRA, 1998. p. 67). Assim, a vtima de leso a direitos de natureza no patrimonial (CR, art. 5, incs. V e X) deve receber uma soma que lhe compense a dor e a humilhao sofridas, e arbitrada segundo as circunstncias. No deve ser fonte de enriquecimento, nem ser inexpressiva (RJTJESP, v. 137, p. 186-187, g.n.). A expresso segundo as circunstncias foi interpretada pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por meio de sua 8 Cmara, tendo como relator o Desembargador Paulo Pinto: No arbitramento do valor do dano moral preciso ter em conta o grau em que o prejuzo causado ter infludo no nimo, no sentimento daquele que pleiteia a reparao. A intensidade da culpa, a violncia, as circunstncias em que ocorreu o evento danoso podero informar o critrio a ser adotado em tal arbitramento, rduo e delicado, porque entranhado de subjetividade (TJRJ 8 C. Ap. 36.062, rel. Des. Paulo Pinto, in RT 602/180). Na esteira desta jurisprudncia, Paulo Roberto Ribeiro Nalin dispensa especial nfase ao grau de culpa do agente produtor do dano moral e argumenta: A base eqitativa para que o prejuzo extra-patrimonial no seja compensado com montante vil, est na inovao dos Tribunais quanto ao grau de culpa do agressor. Na ausncia de critrio objetivo de liquidao do dano, cabe ao juiz investigar a intensidade da culpa, socorrendo-se da teoria j evoluda do Direito Penal acerca do tema para, ento, arbitrar o quantum. A unio dos dois elementos propostos: rompimento com a cultura no punitiva dos danos extrapatrimoniais e apreciao do grau de culpa do ofensor, por certo, criar ambiente favorvel para indenizaes mais
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Os danos extrapatimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 186-189 (grifo do texto transcrito).

111 justas, ao nvel do prejuzo suportado. 1 2 6 Na verdade, essa orientao prpria da doutrina italiana. Di Majo ressalta este carter duplo: de satisfao ao ofendido e sano ao ofensor, acrescentando a considerao ao grau de culpa do causador do ato ilcito.1 2 7 Cuida-se ressaltar, no obstante, que o enfoque de pena privada na fixao do dano moral merece reservas. No se pode olvidar a lio do prprio Jos de Aguiar Dias, na mesma obra citada por Srgio Severo, logo acima do texto por este transcrito: Devemos e podemos concluir, no obstante a magistral defesa de Stark, que a pena privada, como assegura Shering, sofre a sorte fatal da prpria pena. Sua histria a histria do seu progressivo desaparecimento. No terreno patrimonial esses conceitos se extremam em face das seguintes observaes: a) a pena tem em vista a culpa do delinqente, enquanto a indenizao atende preocupao de reparar o dano. A primeira no se preocupa com a existncia do prejuzo, isto , no se aplica por fora do dano, pois cogita de impor o mal ao causador do mal. A segunda no se compreende sem o dano, porque se mede em funo dele; b) a pena sempre uma conseqncia do delito, ao passo que a indenizao tem no ato ilcito apenas uma das diversas causas de que pode surgir; c) a pena , mas a indenizao no , inseparvel da pessoa do delinqente; d) se tivesse carter penal, a indenizao no seria transmissvel aos herdeiros do lesado; e) o irresponsvel no est sujeito a pena, mas est sujeito a indenizao; f) a pena pode ser convertida em outro castigo, se o delinqente no a pode satisfazer; a obrigao de indenizar subsiste, embora inexeqvel. E finaliza o texto: Assim (...) o pagamento de uma soma a ttulo de satisfao ocupa um lugar intermedirio entre a indenizao e a pena. Com a primeira,
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NALIN, Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade civil: descumprimento do contrato e dano extrapatrimonial. Curitiba: Juru, 1996. p. 63. FABRCIO ZAMPROGNA MATIELO comunga da mesma opinio: Tem entre ns, hoje, portanto, duas finalidades a reparao dos danos morais: 1) indenizar pecuniariamente o ofendido, alcanando-lhe a oportunidade de obter meios de amenizar a dor experimentada em funo da agresso moral, em um misto de compensao e satisfao; 2) punir o causador do dano moral, inibindo novos episdios lesivos, nefastos ao convcio social. (MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Dano moral, dano material e reparao. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 1997. p. 559). 127 DI MAJO, Adolfo. La tutela civile di diritti. Milano: Giuffr, 1993, vol. 3, p. 236: E stato cosi osservato che, in tale caso, la riparzioni del danno non patrimoniale ha una funzione compsita. Con essa, da un lato, si tende ad offrire una qualche forma di soddisfazione e/o di gratificazione alla vittima vittima dellillecito, nel senso di assicurare ad essa un beneficio economico - dacch innegalileche il danaro possa anche servire a tale scopo - e, dallaltro lato, anche a sanzionare il comportamento del responsabile della violazione. Com a questultimo aspectto si dovr tenere conto della gravit della colpa, dellautore dellilectio nonch delle modalit di questo.

112 compartilha o fim essencial de representar uma prestao imposta a favor e em considerao do lesado; com esta tem de comum o implicar em mal para o indenizante.128 Ora, para Jos Aguiar Dias a satisfao do dano moral no deve ser pena. Esse o entendimento de outro destacado clssico, Wilson Melo da Silva: Que a indenizao mandada pagar, pelo juiz, na reparao dos danos morais no seja, verdadeiramente, uma pena privada, cremos no se pode duvidar. A questo, quando encarada pela primeira vez, ns o reconhecemos, pode oferecer uma relativa confuso, donde estar certo Fischer ao afirmar que da indenizao pena via seno um passo. Consideradas, no entanto, bem as coisas, do contrario se capacitar forosamente. Com efeito: Para que haja pena, mister se torna, em cada caso, um texto legal expresso que a comine e um delito que a justifique. Nulla poena sine lege; nullum crimen sine lege. Para a existncia do dano, porm, basta a simples infringncia da ampla regra do neminem laedere. O delito, no dano, apenas o seu fato gerador, a circunstncia determinante dele. E o que, no juzo cvel, se busca ressarcir apenas a conseqncia, patrimonial ou no-patrimonial, do delito e no o delito mesmo.129 Opinio acompanhada por outro clssico, Arruda Alvim: Quanto natureza do dano moral, alguns chegam a falar em pena, em castigo, e que, por isso mesmo, deve ser uma indenizao alta, ou seja, exacerbada, de tal maneira a que se contenha em seu bojo uma punio, com o fito de desestimular a prtica de tais ilcitos. Tal linha de pensamento carregaria consigo uma misso didtica, com esquecimento, todavia, de que estaria albergando tambm enriquecimentos indevidos130

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Op. cit., p. 736. O dano moral e sua reparao. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 572-574: O delito sempre pressupe a culpa do agente. O dano, no. Para que, no cvel, se tenha a obrigao de reparar, nem sempre se torna necessria a culpa do agente ou da pessoa por ele responsvel. Mira-se, na responsabilidade civil, a pessoa do ofendido e no a do ofensor; a extenso do prejuzo, para graduao do quantum reparador, e no a culpa do autor. E se certo que, para imposio da pena, basta s vezes, a simples tentativa, para que se determine a obrigao de reparar, necessrio se faz que o dano se tenha tornado efetivo. A pena no passa jamais da pessoa do delinqente; o nus, porm, da reparao do dano, patrimonial ou extrapatrimonial, se transmite aos herdeiros do ofensor. A multa penal, em tese, admite converso. A simples indenizao, no. E se o volume da pena varia, para mais ou para menos, de conformidade com a culpa do agente, o quantum da reparao apenas sofre essa variao de conformidade com a maior ou menor extenso do dano. 130 Direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 2, 2002, p. 92. Vide mesmo autor: Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 3 ed. Rio de Janeiro So Paulo: Editora Jurdica Universitria, 1965, p. 181.

113 Sem dvida, caso se acate a faceta punitiva, a indenizao revestir-se- de um plus, de uma soma que ultrapassa o que representou de agravo para o ofendido, da decorrer fatalmente o enriquecimento sem causa. E decorrer o enriquecimento indevido porque tal sano no prevista em lei. Logo, alm de violar o princpio da legalidade, indenizar-se- o ofendido mais do que lhe cumpriria receber. Esse locupletamento indevido, por ser princpio norteador do direito obrigacional e moderador dessa prtica ilegal, no assimilado pela ordem jurdica.131 Basta o cotejo da seguinte situao hipottica: uma mesma pessoa que sofresse dano moral, da mesma natureza, sendo lesante em uma oportunidade um rico, e em outra um pobre. Evidente, que a pena no poderia ser idntica. Importncia considervel seria inatendida pelo pobre, mas funcionaria como pena para o rico. Uma importncia pequena seria atendida pelo pobre, mas no seria pena para o rico. Essa dupla face na fixao do dano moral, por vezes, seria inconcilivel. Demais disso, preciosa a lio de Carlos Roberto Gonalves: No se justifica, pois, como pretendem alguns, que o julgador, depois de arbitrar o montante suficiente para compensar o dano moral sofrido pela vtima (e que, indireta e automaticamente, atuar como fator de desestmulo ao ofensor), adicione-lhe um plus a ttulo de pena civil, inspirando-se nas punitive demages do direito norte-americano. preciso considerar as diferenas decorrentes das condies econmicas, razes histricas e de costume, bem como o contedo e os limites dos poderes de que se acham investidos os seus juzes e ainda o sistema de seguros dos Estados Unidos da Amrica do Norte. Diversamente do direito norteamericano, inspira-se o nosso sistema jurdico na supremacia do direito legislado, expressa no preceito constitucional de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei. E aduz, mais adiante: sabido que o quantum indenizatrio no pode ir alm da extenso do dano. Esse critrio aplica-se tambm no arbitramento do dano moral. Se este moderado, a indenizao no pode ser elevada apenas para punir o lesante. A crtica que se tem feito aplicao, entre ns, das punitive damages do critrio norte-americano, que elas podem conduzir ao
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NANNI, Giovani Ettore. Enriquecimento sem causa. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 353. No mesmo sentido GOMES, Luiz Rodo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 101. GONALVES, Carlos Roberto. Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial: direito das obrigaes, vol. 11 (arts. 927 a 965). So Paulo: Saraiva, 2003, p. 365: Ademais, pode fazer com que a reparao do dano moral tenha valor superior ao prprio dano. Sendo assim, revertendo a indenizao em proveito do lesado, este acabar experimentando um enriquecimento ilcito, com o qual no se compadece o nosso ordenamento.

114 arbitramento de indenizaes milionrias, alm de no encontrar amparo no sistema jurdico-constitucional da legalidade das penas, j mencionado. Ademais, pode fazer com que a reparao do dano moral tenha valor superior ao prprio dano. Sendo assim, revertendo a indenizao em proveito do lesado, este acabar experimentando um enriquecimento ilcito, com o qual no se compadece o nosso ordenamento. Se a vtima j estar compensada com determinado valor, o que receber a mais, para que o ofensor seja punido, representar, sem dvida, um enriquecimento ilcito.132 De efeito, a lei material civil prev formas tpicas de pena privada pecuniria, como a clusula penal em caso de inexecuo completa da obrigao ou de alguma clusula especial ou simplesmente em razo da mora (art. 409); seja ainda pelo credor que demanda o devedor antes de vencida a obrigao (art. 939), seja tambm aquele que demandar por dvida j paga (art. 940); ou no caso dos sonegados em sede de inventrio (art. 1.992); do mesmo modo o direito processual civil no caso das astreintes do direito francs, a multa diria do direito ptrio (arts. 621 e 645); as sanes pecunirias ao litigante de m-f, as quais podero ser impostas a requerimento da outra parte ou mesmo de ofcio pelo juiz ou tribunal (art. 18). Dessa maneira, as penalidades civis esto, expressamente, previstas na legislao, a exemplo das penas penais, da no h motivo para sustentar a legitimidade de uma pena sem prvia previso legal, pois tal viola o princpio constitucional da legalidade, estabelecido no art. 5, inc. XXXIX, da Lei Magna: No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Outro argumento de grande peso e calado que, na responsabilidade civil, nem sempre o responsvel pela indenizao o culpado pelo dano, logo, nem sempre o culpado ser punido. o caso do empregador que paga a indenizao por ato ilcito do empregado. Embora seu direito de regresso, este pode no ocorrer, se o empregado no tem patrimnio para responder. Melhor exemplo, no entanto, o caso do culpado ser coberto por aplice de seguro. VER REVISTA STJ 77 ou 78/99, REL. HERCULANO NAMORA Por esta razo cumpre esclarecer em alto e bom tom, na fixao do dano moral o que deve nortear o julgador uma satisfao, uma compensao ao lesado, jamais a aplicao de uma pena
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Comentrios, cit. p. 363-365.

115 ao lesante. No dano, em geral, o delito o seu fato gerador, e no juzo civil busca-se ressarcir os efeitos patrimoniais ou extrapatrimoniais do delito, no punir o delito em si. Ou seja, o juzo civil de reparao, no de punio. Este o sistema brasileiro; diverso, destarte, do sistema ingls e norte-americano que no poder servir-lhe de modelo. Nessa toada, o IX Encontro de Tribunais de Alada do Brasil, realizado em So Paulo nos dias 29 e 30 de agosto de 1997, chegou a seguinte concluso: indenizao por danos morais deve dar-se carter exclusivamente compensatrio. Todavia, h casos tipificados de gravidade, que a conscincia social quer que lhe atribua carter de exemplaridade, impondo-lhe dano punitivo. No h como negar. So aquelas condutas especialmente afrontosas, aviltantes, em relao sociedade de um modo geral. Ou ainda, aquelas condutas teimosamente reiteradas que reflitam leso ao bem comum. Nessas hipteses, que se estabelea um valor maior ao da indenizao, um valor a ttulo de punio, o qual dever, necessariamente, ser atribudo em beneficio de fundos especificados, sendo destinado a contemplar o nmero maior de pessoas. Assim como na Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ao civil pblica, ao dispor no seu art. 13: Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. Para tanto com a palavra os legisladores, a fim de se observar o milenar preceito da anterioridade da lei ao estabelecer pena. Outro critrio surgiu em acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que no pode passar despercebido pelo quanto inovador.133 O caso foi motivado pela entrevista concedida revista Playboy, por conhecido escritor, jornalista Carlos Heitor Cony, que faz o seguinte comentrio sobre a famosa socialite Carmen Mayrink Veiga, na edio de julho de 1997: Playboy Em mais de uma ocasio voc se definiu como um alienado. Cony Gosto muito de me considerar alienado. S no sou alienado quanto condio humana, a no. H pouco tempo fiz um artigo elogiando Camen Mayrink Veiga. chato elogiar a Camen Mayrink Veiga, mas elogiei. Estive na casa dela. uma tristeza, um luxo de um mau gosto desgraado. Uma perua. Mostrou os lbuns de fotografia, e todos os amigos esto na cadeia. Esse deu desfalque na Sua, o
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TJRJ, 3 C., Ap. Civil 9.800.114.922, de 9.3.1999, Rel. Des. Nagib Slaib Filho.

116 coitadinho. Esse deu desfalque (rindo) na Inglaterra, est preso, todo dia rezo para ele sair da cadeia... O mundo de Carmen Mayrink Veiga terrvel! E todo mundo est chutando esse cachorro atropelado. Ela est doente, tem um problema chato na perna, sente dores, vive base de cortisona, est enorme, monstruosa de feia. Mas, na hora de fotografia, bota todo aquele sorriso e ainda uma perua. Arrivista social, alpinista social tudo o que voc quiser voc joga em cima dela. Mas no momento em que Carmen Mayrink Veiga est na desgraa, virou saco de pancada, eu me recuso a linchar. Nunca linchei um Judas. Agora ela conseguiu dar a volta por cima? A vou em cima dela, entendeu? Talvez eu tenha herdado isso do meu pai: adoro causas perdidas...

Pelo desencontro que ainda causa as aes de dano moral, o juiz de primeira instncia julgou improcedente o pedido de reparao, argumentando que a notoriedade da autora (Camen Mayrink Veiga), enseja a possibilidade de padecer crticas menos favorveis sua pessoa. Assim sustentou: A liberdade de expresso sobreleva em dias atuais categoria de preceito constitucional, implica a possibilidade de pessoas manifestarem-se livremente sem a vigilncia ditatorial recm abolida. certo que existem limitaes obtemperando tal iderio, mas no chegam a delinear os contornos do embate em tela. Os elogios fervorosos proferidos pelo entrevistado em dado momento, acatados na ntegra pela autora, conferem a ele, na verdade, autoridade bastante de suplant-los, desconsider-los ou, sabe-se l, reafirm-los em futuro prximo. Assim, ao brindar a autora com a narrativa de sua apario na sociedade, demonstrava o entrevistado conhecimento de sua histria, para o bem ou para o mal. Quanto s preocupaes da autora em relao s suas atividades de consultora de moda, vale ressaltar, trata-se de ofcio extremamente vinculado s intempries da aceitao geral. Dano nenhum credibilidade da autora foi provocado pelas opinies do jornalista entrevistado, e nem poderia, porquanto ele mesmo no detm o poder de estabelecer a ordem do bom gosto. Na elaborao de seu voto, o Desembargador Nagib Slaib Filho contraria a fundamentao desta sentena, no que se refere interpretao dos acontecimentos: fato pblico e notrio, a dispensar a produo de prova (CPC, art. 334,I), o domnio lingstico exercido por Carlos Heitor Cony, que se destaca na nacionalidade como autor e jornalista, circunstncia, alis, que no s conduziu publicao da entrevista com chamada de capa da revista pela expresso Na entrevista Carlos Heitor Cony: fui preso cinco vezes e nunca encontrei um comunista na cadeia como tambm agravou o ataque honra pessoal da autora que, por sua vez, pessoa

117 conhecida em mbito nacional, merecedora at mesmo de capa de revista de circulao nacional. Neste contexto, e conduzida pela notoriedade das pessoas envolvidas, a publicao do malsinado trecho da reportagem pela recorrida teve evidente inteno de destacar situao da autora que, naquela perspectiva, representaria contradio de seu passado, a indicar quadro de degradao social e pessoal. facilmente perceptvel ao leitor, que compe o pblico-alvo da revista, como at mesmo queles que no se destacam pelo grau de intelectualidade, a intensa carga injuriosa de expresses que, em seu conjunto, intentam evidenciar a referida degradao. Ainda que se colha separadamente o significado das expresses utilizadas na entrevista e o domnio lingstico exercido pelo entrevistado, e o desejado grau de percepo do editor de revista de tal porte, excluem a utilizao culposa v-se a carga intensa de vulnerao da honra subjetiva da autora: (...) estive na casa dela. uma tristeza, um luxo de um mau gosto desgraado (...) (...) uma perua (...) (...) mostrou os lbuns de fotografia, e todos os amigos esto na cadeia (...) (...) o mundo de Carmen Mayrink Veiga terrvel! (...) (...) est enorme, monstruosa de feia (...) (...) nas, na hora da fotografia, bota aquele sorriso e ainda uma perua (...) (...) arrivista social, alpinista social tudo o que voc quiser voc joga em cima dela (...) No pode esperar a editora que elogios anteriores do entrevistado demandante pudessem constituir bill of indenity para assaques posteriores, mesmo porque a honra valor indisponvel nas sociedades de fundo liberal. Rejeita-se, tambm, o argumento da recorrida de que nenhum dano apelante foi provocado pelas opinies do entrevistado pela alegada incoincidncia entre o pblico-alvo da revista com o pblico da autora em sua atividade no mundo da moda. Impossvel dissociar a pessoa humana de seus papis na sociedade quando a ela se faz referncia a qualidades negativas que no se resumem ao seu mundo profissional, mas a sua personalidade. Tanto assim que a revista publicou o malsinado trecho da entrevista, a despeito de agora alegar que seu pblico diferente... Segue o acrdo a expor os fundamentos jurdicos, apoiados na Constituio Federal, de modo especial na tutela da dignidade da pessoa humana: Contudo, ao tratar da comunicao social, o art. 220 da Constituio ressalva os valores pela Carta Magna tambm protegidos, conduzindo o julgador a sopesar os valores em conflito para que nenhum deles reste abandonado.

118 No conflito entre os valores constitucionais de proteo ao direito de informao da imprensa e ao direito honra, alternativa no resta seno a este dar maior relevncia, posto que a Constituio da Repblica erige o valor da dignidade humana como princpio fundamental do Estado Democrtico de Direito (art. 1). Exorbita do poder de informao da imprensa o ataque honra subjetiva por apontada degradao pessoal e social de quem quer que seja pessoa pblica ou no pois todo ser humano tem impostergvel direito dignidade, bastando lembrar, por adequada, a clebre afirmao de Molire de que colomniez, colomniez, quil en reste toujours quelque chose. A ordem jurdica protege a honra no como concesso que o Direito faz pessoa, mas como reconhecimento da individualidade do ser humano, sujeito do universo da Histria. Guardando grande mrito, o julgado discrimina cada parcela que compe a verba indenizatria: Partindo-se da verba de cem salrios mnimos que o paradigma para a reparao do dano moral decorrente da injusta anotao do nome do consumidor nos cadastros de inadimplentes , a mesma majorada em face dos seguintes elementos colhidos nos autos: - mais cem salrios mnimos pela relevncia de ser o entrevistado pessoa de reconhecido destaque social como Carlos Heitor Cony; - outros cem salrios mnimos, porque a pessoa atingida pessoa de notoriedade pblica, no caso, Carmen Mayrink Veiga; outros cem salrios mnimos pela utilizao de expresses como perua, feia e monstruosa, de maior densidade de dano quando dirigida a pessoa do sexo feminino e da faixa etria da ofendida; e outros cem salrios mnimos pela importncia que tem a revista Playboy, editada pela recorrida, no contexto atual da comunicao social do Pas. Acolheu-se, ainda, o pedido de publicao de notcia desta condenao, cujo texto no exceda a extenso do trecho da entrevista em comento, a ser apreciado em liquidao do julgado pelo Juzo originrio, que tambm arbitrar o veculo e o modo da divulgao, bem como a cominao pelo eventual descumprimento da obrigao de fazer.134 Percebe-se, o prprio Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro no mais seguiu as circunstncias acima mencionadas no acrdo proferido pela 8 Cmara, pois aqui o desembargador relator no se referiu idia de punio, ou de compensao, nem considerou as
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Maria Celina Boldin de Moraes, op. cit., p. 312-317.

119 condies econmicas das partes envolvidas; tambm no abordou o grau em que o prejuzo causado teria infludo o nimo da vtima; e ainda no levou em conta a intensidade da culpa ou a violncia. Apenas considerou a gravidade do dano e as condies especiais da vtima. Nada mais. Concorda-se, ou no, com estes parmetros, o certo que o mrito de explicitao das verbas, que compem o quantum debeatur, item por item, constitui-se em base racional, conhecida por todos, a partir das quais ser possvel edificar os princpios da reparao do dano moral, dentro de critrios apropriados para uma unificao que traga mais segurana e uniformidade s decises. Relevante, outrossim, que o Cdigo Civil assenta-se no princpio fundante da eticidade. Ensina este mestre que a eticidade o abandono ao esprito dogmtico-formalista sinete da legislao revogada, para conferir ao juiz no s suprir lacunas, mas ainda resolver de acordo com valores ticos, quando assim previsto, ou se a regra jurdica for deficiente ou inajustvel especificidade do caso concreto.135 a busca da justa causa, a aproximao do Direito tica, aproximao que torna o Direito mais aceito perante a conscincia mdia da comunidade em geral e dessa forma mais forte e justo. O princpio da eticidade deve ser o norte da conduta de todas as pessoas, natural e jurdica, submetidas a alguma matria disciplinada pelo Cdigo Civil. Mas se direciona igualmente ao aplicador da lei. Este princpio desdobra-se em trs vertentes: protetor do princpio da confiana, indicador da equidade e do dever de proporcionalidade e razoabilidade. Na ltima vertente deve o juiz fundamentar-se no estabelecer o quantum debeatur do dano moral. Ser razovel agir conforme a razo, com moderao e cometimento, ponderao e sensatez. 6.5 Dano moral pessoa jurdica De incio, o dano moral pessoa jurdica era refutado. A honra era entendida como bem personalssimo, reservada somente pessoa natural. A pessoa jurdica no pode ser sujeito passivo de dano moral. O elemento caracterstico do dano moral e a dor em sentido mais amplo, abrangendo todos os sofrimentos fsicos ou morais, s possvel de ser verificado nas pessoas fsicas. O ataque injusto ao conceito da pessoa
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REALE, Mikguel. O projeto do cdigo civil, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 8.

120 jurdica s de ser reparado na medida em que ocasiona prejuzo de ordem patrimonial (RT 716/258). Em seguida, houve uma fase intermediria, que apenas admitia-se o dano moral pessoa jurdica caso houvesse efetivo prejuzo patrimonial. Para que a pessoa jurdica faa jus a indenizao por dano material ou por dano moral, pelo protesto indevido de ttulo de crdito, necessria se torna a demonstrao do efetivo prejuzo econmico sofrido (RT 731/286). Convenha-se, na ordenamento jurdico ao lado da pessoa humana coexiste a pessoa jurdica com capacidade para o exerccio de direitos. No tem existncia fsica e nem vontade, mas pela vontade de seus rgos diretivos atua no mundo do direito, com existncia distinta das pessoas naturais que a compem. Essa pessoa ideal ou moral evidentemente que no tem os mesmos direitos da personalidade da pessoa natural, verbia gratia, a integridade fsica e psquica, a sade, a educao etc. Tambm no pode ser sujeito passivo de crime de injuria, mas pode quanto difamao (RT 733/589). Cuida-se reconhecer, todavia, que a pessoa jurdica titular de outros direitos da personalidade, aqueles que se amoldam sua maneira de ser dentro do ordenamento jurdico. Includas est, a pessoa jurdica sem finalidade lucrativa, caso atingida na sua credibilidade, por decorrncia prejudicada no desempenho do papel social a que se destina. pessoa jurdica, por conseqncia, aplica-se a proteo dos direitos da personalidade, no que couber, como determina o artigo 52, do Cdigo Civil. a textualizao legal da Smula 227, do Superior Tribunal de Justia: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Da, pois, direitos da personalidade existem, cujas caractersticas se vinculam apenas aos atributos do ser humano. Outros, no. nesse limite a extenso dos direitos da personalidade que so atribudos pessoa jurdica. dizer, pessoa jurdica no podem ser conferidos direitos da personalidade que contemplem situaes existenciais, inerentes pessoa natural. Exceo a esses, os demais direitos so conferidos com o registro da pessoa jurdica como atributos intrnsecos sua essencialidade, assim as questes concernentes marca, ao nome comercial, inveno, aos smbolos, ao sigilo de correspondncia e outros bens incorpreos imanentes atividade empresarial, resguardados por legislao especfica, a Lei 9.279, de 14 de maro de 1996.

121 A honra, por exemplo, apresenta dois aspectos: o subjetivo ou interno e o objetivo ou externo. O primeiro, a honra subjetiva, caracteriza-se pela dignidade, decoro e auto-estima, pertence com exclusividade pessoa natural (sentimento-estima da prpria pessoa). A segunda, a honra objetiva, aambarca a reputao, o bom nome e a imagem perante a sociedade, comum pessoa natural e jurdica (respeito-estima que a sociedade tem da pessoa natural e jurdica, conceito social). A empresa tem de zelar pelo seu conceito social, o seu bom nome comercial, o crdito que desfruta, o que se chama de fundo de comrcio. 136 Ganha credibilidade, que reflete na sua sade econmico-financeira. A pessoa jurdica, embora no seja titular de honra subjetiva que se caracteriza pela dignidade, decoro e auto-estima, exclusiva do ser humano, detentora de honra objetiva, fazendo jus indenizao por dano moral sempre que o seu bom nome, reputao ou imagem forem atingidos no meio comercial por algum ato ilcito. Ademais, aps a Constituio Federal de 1988, a noo do dano moral no mais se restringe ao pretium doloris, abrangendo tambm qualquer ataque ao nome ou imagem de pessoa, fsica ou jurdica, com vistas a resguardar a sua credibilidade e responsabilidade (RT 725/336). De efeito, da leitura do artigo 5, inciso X, da Carta Magna, depreende-se sua abrangncia a toda violao imagem ou nome da pessoa natural e jurdica com o propsito de conferir-lhes credibilidade e respeitabilidade. A honra objetiva, que se vulgarizou cham-la de honra profissional, deve ser entendida como o valor social da pessoa perante o meio em que exerce sua atividade. , sem dvida, de capital importncia para a pessoa jurdica, mais ainda nesta atualidade de acirrada concorrncia. Responsabilidade civil Indenizao Lucros cessantes Atos ilcitos praticados com claro e evidente intuito de afugentar a freguesia de estabelecimento comercial, obrigando o fechamento temporrio do mesmo Dano moral Abalo do crdito e da reputao da proprietria no meio comercial Cumulao deste com dano material Admissibilidade Inteligncia da Smula 37 do STJ (RT 723/456).

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Fundo de comrcio o conjunto de bens corpreos e incorpreos, so as possibilidades de fazer negcios atos jurdicos comerciais. No se confunde com o local onde o comerciante exerce a atividade, dessa forma tambm o comerciante ambulante tem estabelecimento comercial. uma universalidade patrimonial de fato, de carter privado e individual. Os italianos chamam de azienda, os espanhis de hacienda, ou busines dos ingleses.

122 A prova do dano moral pessoa jurdica apresenta peculiaridades. Se o dano moral pessoa natural prescinde de prova, in re ipsa, quanto quela a jurisprudncia vacila, como j exposto. Bem por isso, diante de cada caso concreto deve-se analisar a necessidade, ou no, de produzir a prova do dano moral perpetrado contra a pessoa jurdica. 7. O dano esttico Tambm o dano esttico vem suscitando divergncias ao longo do tempo, mormente se , ou no, um dano autnomo. Para certa parcela, o dano esttico est contido no dano moral e, por vezes, no dano material. Decidiu o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: O dano moral pressupe dor fsica ou moral, e se configura sempre que algum aflige outrem injustamente, sem com isso causar prejuzo patrimonial. O dano esttico, que se inscreve na categoria de dano moral, por sua vez, pode gerar a ttulo de dano moral, e a ttulo de dano material, por participar de aspectos de um e de outro (RT 683/79). Nesse mesmo sentido concluiu IX Encontro dos Tribunais de Alada do Brasil o dano moral e o dano esttico no se cumulam, porque ou o dano esttico importa em dano material ou est compreendido no dano moral. Conforme esta corrente, o dano esttico vai se convertendo em dano patrimonial diante do crescente progresso da cirurgia plstica reparadora e da clnica de reparao.137 Assim, a indenizao do dano esttico ora puramente patrimonial, no caso de a cirurgia reparadora corrigir a cicatriz, cabendo ao agente do ato ilcito o reembolso das respectivas despesas, ficando a escolha do mdico e do hospital por conta do ofendido; 138 ora puramente moral, se o dano esttico no for passvel de correo, e produzir efeitos morais, como a queda da auto-estima. O Superior Tribunal de Justia em um primeiro momento entendia o dano esttico contido no dano moral, consoante deciso proferida pela Quarta Turma, tendo como relator o Ministro Fontes de Alencar: Responsabilidade civil. Queda de trem. Danos fsicos, e dano moral decorrente do dano esttico. A vtima sofre danos fsicos que resultaram em cicatrizes cirrgicas, as quais causam dano esttico em grau mnimo. Esse uma espcie do gnero dano moral. E, como tal, deve ser
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RTJ 39/320, no mesmo sentido 47/316. RT 502/51, RJTJESP 137/182.

123 indenizado, independentemente do dano material, decorrente da incapacidade parcial permanente. Depois de citar aresto precedente da Terceira Turma, com a relatoria do Ministro Dias Trindade, publicado no Dirio da Justia de 19 de agosto de 1991, acrescenta: Por isso, no cabe a dupla indenizao pelo dano esttico e pelo dano moral, como se fossem coisas diversas. Se verdade que nem todo dano moral resulta do dano esttico, a recproca no verdadeira, ou seja, toda dano esttico redunda em dano moral,. Alm, evidentemente, do dano material que decorre do aleijo ou deformidade (RSTJ, janeiro de 1996, vol. 77/247 e 248). Posteriormente entendeu o dano esttico como autnomo e passvel de cumulao, no s com o dano material, assim como com o dano moral. Foi o que decidiu a 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, pela relatoria do Ministro Csar Asfor Rocha: Permite-se a cumulao de valores autnomos, um fixado a ttulo de dano moral e outro de dano esttico, derivados do mesmo fato, quando forem passveis de apurao em separado, com causas inconfundveis. Destaca-se do corpo do acrdo: (...) a jurisprudncia do STJ firme no sentido de que possvel cumular danos morais com danos estticos, derivados do mesmo fato quando passvel sua apurao em separado (REsp 540.021-ES, j. 24.10.2003, com precedentes citados neste acrdo, in RT 826/189 a191). No entanto, h certa cautela com respeito a esta cumulao: Somente em casos extremamente graves admite-se a cumulao de indenizaes por danos moral e esttico. Tal no ocorre se a cicatriz resultante de interveno cirrgica revela-se insuficiente, por si, para fundamentar o pedido cumulativo, pois no representa desfigurao da paciente nem importa na sua rejeio social, mxime porque essa cicatriz ocorreria, ainda que feita uma s cirurgia. Resta caracterizado o dano moral sofrido pela paciente, em face das constantes internaes para realizao de cirurgias reparadoras, do aumento de consumo de remdios, do distanciamento dos familiares e da sociedade naqueles perodos, das dores fsicas e psquicas sofridas e da agravao do quadro clnico psicoterpico depreo , traduzindo circunstncias hbeis a causar tristeza, trauma, desnimo, e constrangimento (TACMG, 1 Cm. Ap. 339.031-6-1, j. 23.10.2001, rel. Juiz Nepomuceno Silva, RT 802/377).

124 Teresa Ancova Lopes ensina nesta mesma direo, somente entendendo possvel a cumulao dos danos moral e esttico em situaes graves, assim no caso de deformaes ou desfiguraes que acarretem constrangimento para a vtima e sua infeliz rejeio no meio social.139 Entretanto esta resistncia aludida cumulao no pode afetar o conceito de dano esttico, no coincidente nas reas penal e civil, embora em ambas o sinete seja a cicatriz. Para os penalistas o dano esttico caracteriza-se na deformidade, visvel, capaz de causar impresso vexatria ou, pelo menos, de desagrado ao seu portador, portanto tem requisito na aparncia. Para os efeitos civis, cogita-se de algo menos exigente ou mais singelo. Isto , para merecer indenizao basta uma deformidade mnima, suficiente para prejudicar levemente a aparncia pessoal ou conduzir a complexos inferiorizantes. De fato, o Direito Civil considera a cicatriz mesmo quando no enfeie as partes trivialmente expostas do corpo humano, como aquela que impede a pessoa de freqentar praia, piscina, praticar esportes de trajes mais sumrios e, at menos, como afirma Hlio Gomes: nas alcovas conjugais, no h legal nem habitualmente, regies interditas contemplao amorosa.140 H de se considerar, todavia, que o atentado esttica ser mais grave quanto mais as ofensas tomarem as partes do corpo que ficam normalmente desnudas. Tambm em considerao s pessoas, soam mais intensas nas mulheres do que nos homens. preciso analisar cada caso em particular a exemplo de certas atividades laborais: se a vtima for uma danarina, ou o manequim, ou artista de teatro, cinema e televiso. H de se considerar, tambm, o grau do atentado esttico. Jean Corrad assevera que pode resultar inclusive de atentado voz ou faculdade de se locomover. o caso da pessoa qualificada por uma voz quente e sedutora que, em conseqncia das leses, no tem mais do que uma voz estridente, ou a vtima que se movia graciosamente, e no pode mais faz-lo seno com movimentos irregulares ou claudicantes. E cita intrigante hiptese pela transformao da fisionomia: Um viajante do comrcio, outrora possuidor de um nariz aquilino, vtima de um acidente; seu nariz mutilado, a despeito de todas as maravilhas da cirurgia plstica, no possvel restabelecer seu nariz aquilino; tudo que o cirurgio pode fazer um nariz grego. Na opinio de muitas pessoas o viajante tem melhor fisionomia com o nariz grego; ele no est, pois, deformado. Todavia, no est contente: seus clientes que ele visitou depois
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LOPES, Teresa Ancova. O dano esttico: responsabilidade civil, 2 ed. So Paulo: Ed. RT, 1999, p. 127. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 500.

125 de longos anos, no o reconheciam mais, e ele teve que dar longas explicaes para os convencer de que era sempre o mesmo homem; mas alguns no querem se deixar persuadir e o tomam por um impostor. No caf, onde era figura conhecida e popular, onde era saudado por todo mundo, passa hoje despercebido. Este viajante do comercio sofre, em virtude da transformao de seu nariz, uma ofensa ao seu futuro econmico, e talvez um dano moral.141 De tudo, restam trs concluses inarredveis: a) provvel a cumulao do dano esttico e moral, nos casos extremos bem assinalados nas lies da melhor doutrina e jurisprudncia; b) se possvel a remoo da cicatriz, sem deixar vestgio, prevalece o dano material e se a cirurgia for penosa, tambm o moral; c) o conceito civil de dano esttico relativo a qualquer cicatriz mesmo pequena, que consista em prejudicar a aparncia da pessoa. 8 Dano Coletivo ou transindividuais O dano coletivo, ainda chamado de difuso, o prejuzo experimentado por uma comunidade, sendo improvvel a identificao individual de todos aqueles que so atingidos. Aambarca uma comunho de pessoas, genericamente. As instituies jurdicas evoluram. s concepes da relao jurdica como expresso do liame entre sujeitos identificados ou identificveis, foram acrescidas as relaes jurdicas coletivas autnomas, as quais transcendem quelas. A Constituio Federal preveja determinadas situaes que identificam os direitos e interesses coletivos, exemplificativamente ao conferir proteo ao meio ambiente equilibrado (art. 225), responsabilizao objetiva por danos nucleares (art. 21, XXIII, c), da esparge-se para toda a ordem jurdica. Pela leitura do artigo 81, do Cdigo de Defesa do Consumidor, o direito coletivo em sentido amplo triparte-se, conforme discriminados nos seus trs incisos: I: direito difuso; II: direito coletivo em sentido estrito; III: direito individual homogneo. O direito difuso transindividual ou metaindividual, cujo objeto da relao jurdica obrigacional ou legal indivisvel, caracterizando-se por no apresentar titular determinado ou determinvel, e se respeita a todas as pessoas e a cada uma delas em particular, de modo que sua ofensa a todos atinge, assim sua observncia a todos aproveita.

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CARRARD, Jean, RF 83/401.

126 O direito coletivo strito sensu transindividual e de objeto indivisvel, mas apresenta como titular um grupo ou classe de pessoas, cuja titularidade identificada ou identificvel. O direito individual homogneo coletivo apenas na aparncia, dado que, na essncia, individual, isto porque apesar de apresentar origem comum homognea seu objeto divisvel e seus titulares identificados ou indentificveis. Estes direitos no se confundem com o interesse coletivo em sentido lato, que personificado pelo Estado como pessoa jurdica de direito pblico, entidade constitucionaladministrativa. Destacam-se dois exemplos de dano coletivo: o atmico e o meio ambiente. A Constituio Federal dispe que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (artigo 225) e que as condutas consideradas lesivas ao meio ambiente submetero seus agentes, pessoa natural ou jurdica, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados ( 3). O meio ambiente , por conseqncia, um direito difuso por tratar-se de um direito transindividual, e seus titulares so indeterminveis, encontrando-se entre si ligados por uma mesma situao ftica, no jurdica, que a prpria realidade do meio ambiente. No plio do meio ambiente vige a responsabilidade civil objetiva, perante a relevncia da matria na atualidade, em que a natureza recebe agresses no raramente gratuitas pela deseducao geral sobre o assunto, e na maioria das vezes pela exagerada ganncia do lucro. Vezes h, no entanto, em que a fora maior ou o caso fortuito incidem no dano, excluindo a ao ou omisso humana. Motauri Ciocchetti de Souza articula o seguinte exemplo: Podemos supor dois morros, formados por rochas: no primeiro deles, h atividade de explorao de minrios (pedreira), que exercida segundo os mais rgidos padres ambientais e de segurana traados pelos rgos tcnicos; no segundo, o proprietrio da gleba o mantm em estado natural, sem qualquer forma de explorao. Pois bem: caem dois raios, um sobre cada morro. Em decorrncia, de ambos desprendem-se blocos de rocha, que vm a causar danos ambientais. Temos ai tpica hiptese de fora maior, com efeitos distintos, no entanto. Com efeito, a empresa que explora a atividade de extrao mineral possui responsabilidade civil na esfera ambiental, enquanto o proprietrio do outro morro, inexplorado, no.142

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SOUZA, Motauri Ciocchetti. Princpios de direito ambiental, do consumidor, de improbidade administrativa e do patrimnio cultural. So Paulo: CPC, Curso Preparatrio para Concurso, 1998, p. 23 e 24.

127 a teoria do risco integral, trazendo em seu bojo a objetividade, em que a responsabilidade civil devida independentemente de culpa e, mais ainda, pela simples razo de existir a atividade da qual sucedeu o dano, cuidando-se ao titular da atividade a assuno dos riscos dela decorrentes. Nelson Nery Junior segue a mesma toada, ao afirmar que no se operam o caso fortuito e a fora maior como causas excludentes de responsabilidade. Por conseguinte, ainda que tomadas todas as precaues por parte da empresa exploradora para evitar acidentes danosos ao meio ambiente, caso explode reator controlador da emisso de agentes qumicos poluidores caso fortutito ou se um fato da natureza propicie o derramamento de substncia txica existente no depsito da empresa fora maior subsiste o dever de indenizar.143 Responsabilidade civil. Meio ambiente. Danos. Poluio comprovada. Despejos industriais e domsticos lanados in natura em crrego. Morte de peixes causada pela elevao do PH da gua, ocasionada pelos despejos. Responsabilidade objetiva. Obrigao de indenizar. Art. 14, 1, da Lei 6.938/81 Independe da existncia de culpa o dever de indenizar decorrente de responsabilidade objetiva firmada no 1 do art. 14 da Lei 6.938/81 (TJSP 4 C. Ap. Rel. Des. Orlando Pistoresi J. 13.10.1994 JTJ, Lex, 167/118). Verifica-se, de plano, que o artigo 14, 1, da Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, dispensa a culpa, contemplando a responsabilidade civil objetiva, e seu sentido teleolgico vai alm, afasta qualquer mitigao responsabilidade do poluidor, mesmo a incidncia das dirimentes de responsabilidade, que eliminam o nexo de causalidade: o caso fortuito e a fora maior. Justifica-se a adoo do risco integral, pois na oportuna expresso de Sergio Ferraz o meio ambiente res omnium, propriedade de toda coletividade144, e no caso de sofrer dano, esse dano repercute erga omnis, atinge a todos indistintamente. No h um conjunto de propriedades individuais; coisa de todos e indivisvel, portanto um direito difuso, transindividual, de modo que ningum isoladamente seu titular, mas a titularidade repousa na coletividade como um todo, do que deriva os legitimados extraordinrios. A questo ambiental, no h dvida, questo de vida e morte, no apenas para os animais e plantas, mas da prpria pessoa humana e do planeta que a abriga; como, em 1855, o Cacique Seattle assegurou ao presidente dos Estados Unidos, Franklin Pierre:
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NERY JUNIOR, Nelson. Responsabilidade civil por dano ecolgico e a ao civil pblica. Revista Jutitia, So Paulo, 1984, 126/172. 144 FERRAZ, Sergio. Responsabilidade civil por dano ecolgico. Revista de Direito Pblico, 1979, 49-50/35.

128

De uma coisa sabemos: A terra no pertence ao homem; o homem que pertence terra, disso temos certeza. Todas as coisas esto interligadas, como o sangue que une uma famlia. Tudo est relacionado entre si. Tudo quanto agride a terra, agride os filhos da terra, no foi o homem quem teceu a trama da vida. Ele meramente um fio da mesma. Tudo que fizer terra, a si prprio far.145 Bem por isso, a Constituio Federal dedicou ao meio ambiente um captulo singular, reconhecendo o meio ambiente saudvel, ou na sua letra: ecologicamente equilibrado, como novo direito fundamental da pessoa humana ao lado o rol dos demais direitos e deveres individuais e coletivos, cujo elenco consta no rol do artigo 5.146 8 Nexo de causa e efeito A lei da causalidade um dos axiomas do pensamento: todo fenmeno tem uma causa. Essa lei prpria de toda cincia. Em significado ordinrio a causa expressa o motivo de algo, o que faz com que uma coisa exista, acontea, ou se torne possvel. um vnculo de relao entre duas coisas, uma originria e a outra resultante. O efeito consequncia da causa. Em sentido jurdico, o nexo de causalidade o liame existente entre a conduta humana (causa) e o dano (efeito). Tambm chamado de nexo etiolgico a vinculao que une a conduta positiva ou negativa do agente ao dano produzido em desfavor da vtima, por meio do qual determinada a responsabilizao daquele em face deste, quer nos casos de relao obrigacional originada em contrato ou pelo negcio jurdico unilateral (responsabilidade civil objetiva), quer em razo da ofensa direta lei (responsabilidade civil subjetiva). Trata-se, dessa maneira, de uma situao de fato (quaestio facti) a ser avaliada no caso concreto. Cabe afirmar, na anlise de cada caso verifica-se se entre a conduta e o dano existe uma relao certa e direta, afastando do agente as condies que no sejam hbeis produo do resultado danoso. Faz-se o seguinte questionamento: se no houvesse a conduta, o dano assim mesmo existiria? Na resposta firma-se o nexo causal. Se a resposta for negativa, a conduta foi a causa determinante do dano. Se a resposta for positiva, exclui-se o nexo causal, a conduta no foi causa
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RODRIGUEIRO, Daniela. Responsabilidade objetiva pura em face da integral reparao do dano ambiental como pressuposto da dignidade da pessoa humana, in Direito e responsabilidade, coordenadora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 363 e 364. 146 Edis Milar assevera: O reconhecimento do direito do meio ambiente sadio, configura-se, na verdade, como extenso do direito vida, quer sob o enfoque da prpria existncia fsica e sade dos seres humanos, quer quanto ao aspecto da dignidade desta existncia a qualidade de vida , que faz com que valha a pena viver, in Direito do ambiente, So Paulo: RT, 2000, p. 95.

129 do dano. To-s diante da resposta negativa que se caracteriza a responsabilidade civil na conjugao de seus trs pressupostos: a causa foi a conduta, cujo dano foi o efeito (conduta humana, dano e nexo de causalidade). Assim, no basta que o agente tenha laborado contra jus, pois a responsabilidade no se define pelo erro de conduta, necessrio o estabelecimento de um nexo etiolgico em que envolva a injuridicidade da ao ou omisso como causa e o dano como efeito. a sempre lembrada lio de Demogue: preciso que esteja certo que, sem este fato, o dano no teria acontecido. Assim, no suficiente que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; preciso que sem esta contraveno, o dano no ocorreria.147 Conclui-se: o nexo de causalidade pressuposto cogente a qualquer espcie de responsabilidade civil, cabendo vtima do dano a sua prova. Todavia, o conceito de nexo causal mereceu flexibilizao, com vistas a dar maior proteo vtima do dano injusto, que diante de certas circunstncias no tem como prov-lo de modo cabal e absoluto, admitindo-se at a sua presuno, mesmo porque se est em presena da matria mais controvertida da responsabilidade civil, no poucas vez de dificlima comprovao. E essa flexibilidade d-se diante de embasamentos constitucionais. A nova realidade social que tem por princpios fundamentais a dignidade da pessoa humana e a solidariedade social, de acordo com os artigos 1, III e 3, I, da Constituio Federal respectivamente busca a reparao mais ampla possvel, tanto que progride, sempre mais, o processo de objetivao da responsabilidade civil, mormente com a previso do risco. Diante desses princpios, no mais de boa ponderao exigir da vtima inocente de dano injusto, em certas circunstncias, a prova absoluta da relao de causalidade. Ou como acertadamente pontua Gisela Sampaio da Cruz: Assim, embora o nexo causal constitua, tal qual o dano, um dos elementos da responsabilidade civil, exige-se, com fundamento na nova ordem constitucional, que em certas situaes o liame casual seja at presumido.148 No difere a ensinana de Slvio Salvo Venosa: Na identificao do nexo causal, h duas questes a serem analisadas. Primeiramente, existe a dificuldade em sua prova; a seguir apresenta-se a problemtica da identificao do fato que constitui a verdadeira causa do
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DEMOGUE. Trait des oblegations en gnral, vol. IV, n. 66. CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 17 e 18.

130 dano, principalmente quando decorre de causas mltiplas. Nem sempre h condies de estabelecer a causa direta do fato, sua causa eficiente.149 De efeito, nem sempre de fcil constatao o nexo causal, mormente nas causas simultneas ou sucessivas. Por isso, para explicar o fenmeno da causalidade vrias doutrinas foram elaboradas ao longo de tempo; matria, alis, muito trabalhada no Direito Penal, no qual o Direito Civil abeberou-se. 8.1 Teoria da equivalncia das condies Denominada ainda de conditio sine qua non, desenvolvida no mbito penal por von Buri, a partir dos ensinamentos filosficos de Stuart Mill; no terreno civil, seu incremento coube jurisprudncia belga. Consideram-se todos os antecedentes do resultado danoso, portanto tudo que concorre para o resultado causa. Ou seja, no caso concreto, todos os eventos so apreciados, isolada ou conjuntamente, pois se equivalem na causalidade. Formam uma unidade infragmentvel, de sorte que o nexo causal entre a ao ou omisso e o evento danoso no interrompido pela interferncia de outras causas concorrentes, que so isto sim cooperantes. No homicdio, por exemplo, o nexo de causa e efeito entre a conduta do autor e o resultado morte subsiste ainda que para esse resultado haja contribudo a particular condio fisiolgica da vtima, ou mesmo a falta de tratamento adequado. Dessa forma, se a vtima, devido fraqueza anormal do osso da caixa craniana, recebe um golpe, e vem a falecer, o agressor responde nos termos do artigo 948; o que De Page reputa de o causador do prejuzo ser obrigado a suportar os riscos da receptividade pessoal da vtima.150 Neste sentido: A idade avanada da vtima e a debilidade de sua constituio fsica, como concausas, no elidem a responsabilidade, pois o causador do prejuzo obrigado a suportar os riscos da receptividade pessoal da mesma (1 TACSP, 6 Cm., rel. Juiz Ernani de Paiva, j. em 25.03.83, RT 609/112). Muitos autores refutam esta teoria, porquanto conduz ao regressus ad infinitum nas pesquisas dos elementos causais. Para melhor explicitar essa censura, Ren Demogue lembra que o

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VENOSA, Svio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 48. Vide MORONHA, E. Magalhes. Direito Penal, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1963, 1 vol., p. 149.

131 nascimento de uma pessoa no pode ser causa de acidente de que foi vtima, embora possa ser havido como uma conditio sine qua non.151 Neste diapaso a observao de Francesco Antolisei: supone una extensin excessiva del concepto de causa, extensin que conduce a resultados contrarios a las exigencias del Derecho y al sentimiento de justicia.152 Imagina-se a seguinte situao muito difundida pela doutrina: se algum lesiona outrem com um tiro de revlver, o vendedor da arma tambm seria responsvel, pois se excluda a venda, o resultado no teria ocorrido tal como ocorreu. a lio expendida na jurisprudncia: Ainda que se admita, em matria civil, a teoria da equivalncia das causas, isso no se haver de fazer em sua absoluta pureza, pena de se conduzir a absurdos, com a extenso indefinida da cadeia causal (STJ, 2 T., j. 17.10.95, rel. Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ 82/195). De efeito, essa teoria conjectura uma extenso excessiva do conceito de causa, de modo a levar a resultados inconciliveis com as exigncias do direito e com o prprio sentimento de justia. 8.2 Teoria da causalidade adequada Para os adeptos desta teoria causa a condio que se revela mais adequada a produzir o dano. Dentre as condies antecedentes ao evento lesivo, extrema-se aquela mais idnea a produzir o dano, eliminadas as menos relevantes ou indiferentes ao efeito danoso. Utiliza-se o critrio da experincia humana, diante de certa situao danosa, para excluir as condies que, consoante o que geralmente sucede, no produziriam o resultado. Resta, assim, a condio mais adequada sua produo. Em sntese: entre as causas condicionantes da ocorrncia do resultado, destaca-se aquela que seja mais idnea, mais apta, a produzi-lo, como indica a experincia baseada no curso normal das coisas. Esta, ento, deve ser considerada a causa determinante do efeito lesivo. No exemplo da pancada na cabea da vtima, o fato ser reputado ou no causa da morte, conforme se parta de uma ou outra teoria. Segundo a teoria da equivalncia das condies, por ter o autor que suportar as fraquezas pessoais da vtima, uma condio sine qua non do evento
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DEMOGUE, Ren. Trait des obligationes en gnral. Paris, 1923, vol. 4, p. 12. ANTOLISEI, Francesco. Manual de derecho penal, traduo de Juan del Rosal e Angel Trio. Bueno Ayres: Uteha, 1960, p. 86.

132 causado, pelo qual o autor responder. J pela teoria da causa adequada, como o golpe no causa idnea para produzir o resultado morte, o agressor no responder.153 A teoria da causa adequada seletiva. Ou seja, entre as vrias condies (conditiones sine quibus), necessrio no apenas que o fato tenha sido, em concreto, condio do dano, mas tambm que constitua, em abstrato, segundo as normas da experincia ou pelo curso normal das coisas, causa adequada sua produo.154 Outra situao hipottica pode esclarecer nitidamente a dessemelhana entre estas duas teorias do nexo causal. Suponha-se que algum empreste um livro a outrem, para ser devolvido no domiclio do primeiro. Findo o prazo no se d a restituio. O dono vai busc-lo, no caminho passa defronte de uma agncia bancria que est sendo roubada. H troca de tiros e um projtil o atinge. A mora na restituio do livro foi conditio sine qua non da leso, mas no causa adequada. Num prognstico a posteriore do fato o descumprimento da obrigao na restituio do livro no causa adequada com relao leso sofrida, segundo o curso normal das coisas, isto , o critrio da experincia humana. Contudo, esta teoria tambm merece reparo. Argumenta-se, no sem razo, que o carter adequado da causalidade implica em determinado grau de probabilidade, e probabilidade no certeza. Em matria de responsabilidade civil, havendo causalidade mltipla, cumpre precisar qual entre as circunstncias fticas a causa eficiente do prejuzo. Se certo que no se pode eleger arbitrariamente o fato gerador da responsabilidade, tambm no adequado optar, de modo absoluto, em favor da chamada equivalncia das condies. O meio-termo ilustrado pelo exame de cada caso concreto a melhor soluo (TRF, 4 Regio, ap. 2000.04.01.004115-1, j. 27.04.2000, rel. Min. Teori Albino Zavascki). 8.3. Teoria dos danos diretos e imediatos, art. 403 do CC O Cdigo Penal no art.13 tem regra expressa sobre o nexo causal, adotando a teoria da conditio sine qua non, o Cdigo Civil no, visada do Cdigo Civil de Bevilaqua. Na verdade, o atual artigo 403 repete o revogado artigo 1.060, com pequeno acrscimo. Reza o artigo 403: Ainda que a inexecuo resulte em dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato [...].
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Vide GONALVES, Carlos Alberto. Responsabilidade civil, 7 ed., 2002, p. 520/521. Vide no Direito portugus COSTA, Mrio Jlio Brito de Almeida. Direito das obrigaes, 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 672 e ss e

133 Apesar de este dispositivo referir-se a inexecuo das obrigaes, portanto responsabilidade civil contratual, serve tambm, por analogia, responsabilidade civil extracontratual. A teoria dos chamados danos diretos e imediatos ou teoria da interrupo do nexo causal, no magistrio de Wilson Melo da Silva, o desejvel meio termo, porquanto somente quando o dano sofrido pela vtima se ligue diretamente conduta do agente, e tal relao no seja interrompida, perfaz-se a responsabilidade civil. Interrompe-se o nexo causal sempre que um determinado resultado que se coloca no curso normal das coisas no ocorre pelo surgimento de uma causa estranha, que acabasse por responder por esse mesmo resultado esperado. Essa causa estranha, que interrompe o nexo causal, pode ser a culpa da vtima, a culpa de terceiro, ou uma fora da natureza. Neste ponto merece considerao a fora da natureza. Isto porque, se a causa estranha for a culpa da vtima, nada a indenizar, de sorte na prpria vtima confundam-se as condies de causador e vtima do dano. Se a culpa for de terceiro, a este cabe o dever de indenizar. Mas se a interrupo acontece pela fora da natureza a vtima fica ao desamparo, absorve o prejuzo sem qualquer reparao. Bem por isso, h quem desconsidera a fora da natureza como interruptiva do nexo de causalidade. Oportuno, neste entretanto, estabelecer premissas. Primeiro, as expresses danos imediatos e danos diretos so sinnimas, ambas reforam a idia de necessidade. A causa direta e imediata nem sempre a mais prxima do dano, mas a que necessariamente foi a sua causa, foi a que o ensejou. a ponderao de Agostinho Alvim: a expresso direto e imediato significa o nexo causal necessrio.155 Segundo, o que rompe o nexo causal no a distncia no tempo entre a inexecuo e o dano, sim, o aparecimento de outra causa, que se d o nome de concausa. Terceiro, no existindo concausa, a causa mesmo indireta e remota motiva a indenizao. Ou seja, os danos indiretos e mediatos no so excludos, por si s, em regra so indenizveis, apenas so excludos ante o surgimento de uma concausa, vale afirmar, o concurso de outra causa. Na lio de Arturo Alessandri Rodrigues: Es indiferente que la relacin sea mediata o immediata. Lo esencial es que el dao sea la consecuencia necesaria y directa del hecho ilicito, que en cualquiera forma o condiciones en que el dao se presente, ste no se
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ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, 3 ed. Rio de Janeiro So Paulo: Ed. Jurdica e Universitria, 1965, p. 341.

134 hubria producido sin el hecho doloso o culpable. Concorriendo esta circunstancia, la relacin cuasal existe por mediato o alejado que sea el dao. De lo contrario, esa relacin desaparece: el dao ya no tendra por cuasa el hecho ilicito, como quiera que aun si el se habria producido.156 Sendo dessa forma e dessa forma , limita-se os efeitos da causa inicial, mesmo que seja ela desencadeante das demais, pois ela no tem fora ilimitada. H a interrupo do nexo causal advindo uma concausa que conduza ao resultado lesivo. Ora, a causa natural pode ter essa fora, rompendo o nexo causal da primeira conduta, ficando o causador dessa injustia inicial eximido de responsabilidade. como amestra Agostinho Alvim: Se se preferir outra soluo, adote-se outra teoria, porque suporta a obrigao de indenizar somente o dano direto e imediato, j no possvel obrigar o devedor a responder por outros danos, derivados de outras causas, ainda que estas no pudessem surgir e produzir o efeito, se no tivesse a causa primeira, a injustia inicial.157 Finalmente bom que se afirme, por ser matria de fato, o nexo de causalidade pode no encontrar soluo em uma ou em outra teoria. Por isso, todas as teorias devem ser consideradas, pois uma ou outra pode ser verdadeira, ou ter um fundo de verdade, mas nunca uma das diversas teorias pode ser guias seguros. Da o juiz deve procurar a equidade, o bom senso, o que Recasns denomina de lgica do razovel ou do humano, resolvendo cada caso concreto segundo sua livre convico, ponderando todas as circunstncias que envolvem o fato lesivo. 8.4 Analise de situaes hipotticas Na abordagem do pressuposto da conduta foram aventadas vrias hipteses (1 Conduta, fls 26), que sero analisadas nesta oportunidade. a) Pela conduta isolada de uma s pessoa. No apresenta dificuldade, quem se conduziu de forma ilcita responde pelos danos da emergentes. a responsabilidade civil direta, ilustra o caso os danos sofridos por veculos em estacionamento: O dono do estacionamento pago de automveis responde pelos danos ao veculo e furtos de seus acessrios (TJSP, 3 C., ap. rel. Des. Evaristo Santos, j. 13.10.80, RT 552/64, no mesmo sentido RT 536/117)
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RODRGUES, Arturo Alessandri. De la responsabilidad extra-contratual en el derecho civil chileno. Santiago do Chile, 1943, p. 247, n 159. 157 ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, 3 ed. Rio de Janeiro So Paulo: Ed. Jurdica e Universitrio, 1965, p. 353.

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b) Pelo concurso das condutas de duas ou mais pessoas todas cooperando entre si no desgnio de produzi-lo; o caso de co-autoria e participao. As condutas so simultneas, resolve pelo artigo 942: [...] se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao, podendo cogitar tambm o pargrafo nico deste artigo: So solidariamente responsveis com os autores os co-autores e as pessoas consignadas no art. 932. c) Pela conduta de vrias pessoas, sem unidade de desgnios; sendo a conduta isolada de cada um bastaria para a produo do evento lesivo. Mais uma vez, as condutas so simultneas. H de se notar que o artigo 942 e seu pargrafo nico no se referem co-autoria e nem participao. suficiente que a condutas de duas ou mais pessoas, mesmo se ausentes qualquer desgnio prvio na produo do dano. A soluo idntica: todos so solidariamente responsveis. d) Pela conduta de vrias pessoas, sem unidade de desgnios, mas as suas condutas isoladas no bastariam para a produo do evento lesivo. Pode ocorrer em tal situao hiptese de condutas sucessivas, o que torna mais difcil cotejar o nexo causal. Alguns casos esclarecem dvidas, embora no dissipam todas. Uma pessoa, armada com revlver, atira contra outra, que gravemente ferida. Ao ser conduzida para o hospital, a ambulncia sofre violento acidente, no qual todos os ocupantes do veculo falecem. Aplicada a teoria dos danos diretos e imediatos houve uma concausa sucessiva, que interrompeu o nexo causal, logo o atirador no responde. o palpitante exemplo para os dias atuais, apresentado por Mrio Moacyr Porto: (...) o dono do automvel que concorreu com a sua culpa provada para o roubo do seu veculo no , entretanto, responsvel pelo dano que, mais adiante ou tempo depois, ocasiona o veculo roubado, pois, nesta hiptese, no ocorre uma relao de causa e efeito entre a culpa do dono do veculo e o dano causado. No importa que o dano seja indireto em relao pessoa; o que importa que seja direto em relao causa.158 Pelas teorias da conditio sine qua non e da causa adequada, a soluo poderia ser pela responsabilizao da tambm da conduta primeira, pois se traduz num ato ilcito a culpa pelo no guarda adequada do veculo. Mrio Moacyr Porto deve ter se inspirado em Agostinho Alvim, que faz a seguinte proposio: uma pessoa recebe a coisa, e verifica vcio oculto. Quando pretende devolv-la, atropelado no caminho. No responde o alienante da coisa pelo atropelamento. No porque a causa
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PORTO, Mrio Moacyr. Responsabilidade civil decorrente da guarda da coisa, in Revista dos Tribunais, volume 573, p. 13.

136 primeira colocar-se distante e, sim, porque se d a interferncia de outra causa. Pode a culpa residir na conduta da vtima ou do motorista que a atropelou, rompendo com o nexo de causalidade entre a causa primeira e o dano. Atualizando outra situao proposta por este ltimo autor, com base em Pothier, no que se refere causa prxima tomar o lugar da remota. Certo fazendeiro adquire um trator, que no lhe entregue, impedindo-lhe o cultivo de suas terras. Pela inexecuo da obrigao de dar entrega do bem responde o alienante, mas no pelo fato de as terras no terem sido cultivadas. Na cadeia dos fatos, a inexecuo da obrigao fica como causa muito remota do no cultivo, pois era possvel ao fazendeiro buscar outros meios. E se pelo no cultivo, o fazendeiro deixasse de pagar seus credores, levando-os a vender bens por preo vil, responder o inadimplente ou o fazendeiro? Tambm no, nenhum e nem outro. A venda dos bens, embora influenciada pela inexecuo da obrigao, poder ter outras causas. A soluo encontra-se na possibilidade real de outras causas, no na distncia da causa primeira. Refora-se, a distncia da causa causa remota no se exclui por si s.159 tradicional TRANSPORTE CUMULATIVO E SUCESSIVO, STOCO 290 Outros dois casos sugeridos pelo mesmo autor: Suponha-se que um prdio desaba por culpa do engenheiro que foi inbil; o desabamento proporcionou o saque; o saque deu como conseqncia a perda de uma elevada soma, que estava guardada em casa, o que, por sua vez, gerou a falncia do proprietrio. O engenheiro responde por esta falncia? Suponha-se que certo doente no tenha sido operado com observncia das regras da assepsia, complicando o seu estado de sade. Suponha mais que chamado outro mdico, o tratamento indicado como corretivo, seja contraproducente, e o doente venha a falecer. A morte, aqui, supe pluralidade de causas, a saber, a operao menos feliz, em desacordo com os preceitos da arte, e a impercia do medico chamado a corrigir o primeiro erro. Temos, pois, hipteses de concausas sucessivas.160 Os dois casos abordam as denominadas concausas sucessivas, isto , uma causa aps a outra, e abrolha a questo: quem responde? No caso do prdio, aparenta como soluo mais razovel aquela em que o engenheiro responde pelo desabamento, no pelo saque, por no se colocar na sequncia normal do desenrolar
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ALVIM, Agostinho. Inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, 3 ed. Rio de Janeiro-So Paulo: Ed. Jurdica Universitria, 1965, p. 342 e 345. 160 ALVIM, Arruda. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. So Paulo: Jurdica Universitria, 3 ed. p. 328.

137 dos fatos. uma concausa sucessiva autnoma: nem todo desabamento leva a saque. Pelo saque responde a turba de saqueadores, caso identificada. Diferentemente na morte do paciente. A cirurgia mal sucedida conduz, inexoravelmente, ao tratamento corretivo. A morte supe pluralidade de causas, a saber, a operao menos feliz, em desacordo com os preceitos da assepsia, e a impercia do mdico chamado para corrigir o primeiro erro. A concausa ulterior coloca-se no desdobramento ordinrio do primeiro fato. e) Pela conduta de uma pessoa, integrante de um grupo, tornando-se impossvel a sua identificao, de sorte que qualquer uma delas poderia ser a autora do ato lesivo. O condomnio edilcio suscita hipteses que tais. Pela proliferao de prdios de apartamentos passou a ser corriqueiro e recorrente o dano ao proprietrio vicinal proveniente dos objetos cados ou arremessados em lugar indevido. Se o vizinho desse prdio, do lado norte, tem sua propriedade danificada pelo arremesso de objetos lquidos ou slidos, a quem cabe a responsabilidade? A melhor soluo identificar, se possvel, o autor do dano, ou a habitao de onde partiu a coisa, no sendo plausvel simplesmente que o condomnio responda. Impossvel essa identificao, aplica-se a teoria da excluso. Excluem-se os moradores do lado sul, pois da impossvel o arremesso ou queda. Respondem os moradores do lado norte. A reparao de dano causado pelo arremesso de coisa de edifcio sujeito a condomnio sobre a cobertura do prdio vizinho deve ser exigida de quem o causou, provada ou presumivelmente. Havendo no edifcio conjuntos ou apartamentos de onde so impossveis os arremessos, manifesta se torna a ilegitimidade dos proprietrios dessas partes para responderem pelo prejuzo e do sndico do condomnio para responder por todos, indistintamente (TAPR, 1 C. Ap. 338/78 rel. Juiz Slvio Romero, j. 4.10.1978, RT 530/212-213). No obstante, h julgados dspares: No razovel que aquele que teve o seu imvel danificado por objetos lanados de prdio de apartamento vizinho ao seu imvel, haja de investigar de qual unidade partiu a agresso, vez que toda a massa condominial responsvel pelo dano proveniente das coisas que carem ou forem lanados do prdio em que habitam (art. 1.526 do CC [atual art. 938]) e quem a representa o Condomnio (TJSP, 3 C. Ap. rel. Des. Carvalho Viana, j. 25.101994, RT 714/153). O Superior Tribunal de Justia decidiu, todavia:

138 A impossibilidade de identificao do autor do dano decorrente de lanamento ou queda de objeto, a partir de janela de unidade condominial, situada em edifcio de apartamentos, que atingiu transeunte nas proximidades do local, impe ao condomnio a responsabilidade reparatria pelos prejuzos causados a terceiro, conforme interpretao do art. 1,529 do CC [atual art.958] (STJ, 4 T, REsp. 64.68222 rel. Min. Bueno Souza, j. 10.11.1998, RT 767/194). Para analise, cuida-se articular algumas situaes fticas. Se Saulo produz em Miriam pequena leso corporal, responder pela morte, verificada em resultado de uma doena epidmica que contraiu no hospital? E se a morte de Miriam foi devida a anestesia que o ferimento tornou necessria? E se Miriam morreu por sofrer de hemofilia, doena que Saulo ignorava? E se Saulo conhecia a doena? Ou ainda: Saulo coloca um engenho explosivo no automvel de Miriam que, antes de aquele produzir os seus efeitos, destrudo numa coliso com o veculo de Ambrsio, que dirigia em alta velocidade e colheu o automvel de Miriam estacionado.161

IX CAPTULO IV: AS CAUSAS DE IRRESPONSABILIDADE

1. Intoduo. 1.1 Ilicito civil e ilcito penal. 1.2 Antijuridicidade. 2 As exculpantes: 2.1 Legtima defesa. 2.2 Exerccio regular de um direito reconhecido. 2.3 Estrito cumprimento do dever legal. 2.4 Estado de necessidade.

9.1 INTRODUO Estampa o art. 188, do Cdigo Civil: No constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio de um direito reconhecido; II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo. Por sua vez providencia o art. 929:

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Exemplos retirados e adaptados da lio de Mrio Jlio de Almeida Costa, op. cit. 526.

139 Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram. E o art. 930 completa: No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado. Pargrafo nico. A mesma ao competir contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I). Ademais, o atual Cdigo Civil inovou, criando duas figuras de autotutela. Ao abordar a obrigao de fazer, dispe o art. 249, pargrafo nico: Em caso de urgncia, pode o credor, independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. E prossegue, quanto obrigao de no fazer, no art. 251, pargrafo nico: Em caso de urgncia, poder o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorizao judicial, sem prejuzo do ressarcimento devido. Por fim, no art. 1.210, 1, preceitua: O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforro, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. Nestes dispositivos o Cdigo Civil preveja as causas de irresponsabilidade que arredam a culpa da conduta, tornando-a lcita. So elas: legtima defesa, exerccio regular de um direito reconhecido, estado de necessidade e a autotutela (de lege lata), podendo acrescentar o estrito cumprimento do dever legal (de lege ferenda). So figuras comuns ao Direito Penal, com efeitos jurdicos nem sempre coincidentes, assim antes de dissert-las convm repercutir as consequncias da sentena penal transitada em julgado em sede de responsabilidade civil. A distino entre ilcito penal e civil j foi exposta no Capitulo I, n 4, p. 12 9.2 Efeitos da sentena penal transitada em julgado

140 O atual Cdigo Civil no alterou o sistema do Cdigo Civil revogado (art. ), apenas houve pequena mudana redacional. Por fora do art. 935, do Cdigo Civil, vigora o princpio da independncia da jurisdio civil em relao penal. A norma motivada pela concepo unitria de jurisdio, que subsiste una, embora dividida em rgos, pois essa diviso, meramente tcnica, visa apenas melhor soluo das diferentes espcies de demandas. Dessa maneira, se um mesmo fato penalmente tpico (crime ou contraveno) gera responsabilidade civil, porque materialmente idntico, a boa justia realiza-se impondo que a verdade sobre ele seja uma. A independncia proclamada , entretanto, relativa ou mitigada, no absoluta. A mitigao vem exposta no prprio art. 935, ao prescrever que, no mbito civil, no se pode mais questionar sobre a existncia do fato ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal. Outra no , nem poderia ser a concluso do Enunciado 45 do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal: no caso do art. 935, no mais se poder questionar sobre a existncia do fato ou sobre quem seja o seu autor se essas questes se acharem categoricamente decididas no juzo criminal. Tratando-se de indivduo condenado pela prtica de delito que teve libi recusado porque seu empregador prestou informao incorreta, a sua posterior absolvio por negativa de autoria em sede de reviso criminal transitada em julgado, lhe d o direito de recebimento de indenizao por danos morais, a ser paga pelo referido empregador, sem que se possa voltar a discutir a responsabilidade penal com base no art. 935 do CC (de 2002). Do corpo do acrdo consta: [...] a absolvio do apelado deu-se por negativa de autoria. assunto que no mais se discutir e especialmente em sede de juzo cvel (art. 1.525, do antigo CC, e, art. 935, do vigente). (TJSP, 5 Cm. de Direito Privado, j. 21.8.2003, rel. Des. Silveira Netto). Tambm faz coisa julgada civil a sentena penal que reconhecer ter sido o fato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular de direito, por disposio do art. 65, do Cdigo de Processo Penal.

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Uma primeira concluso, a sentena penal transitada em julgado faz coisa julgada no cvel quanto: a) a materialidade; b) a autoria; c) e as excludentes de ilicitude. 9.2.1 Efeitos da sentena penal condenatria A sentena penal condenatria transitada em julgado constitui ttulo executivo na jurisdio civil. o que estampa o art. 63, do Cdigo de Processo Penal, bem assim o art. 475-N, inc. II, do Cdigo de Processo Civil, autorizando, porm, que a ao de execuo seja dirigida contra o autor do ato ilcito, portanto no abrange eventuais terceiros responsveis, como o empregador ou do comitente com relao ao empregado ou preposto, pois estes no foram parte no processo penal em que se formou o ttulo. So legitimados na proposio da ao executiva a vtima, seus herdeiros ou representantes legais contra o autor do crime ou seu responsvel civil, conforme disposto no art. 64, do Cdigo de Processo Civil. O art. 68, do Cdigo de Processo Penal preveja a hiptese do titular do direito a ser reparado for pobre (CPP, art. 32, 1 e 2), a ao de responsabilidade civil ou a execuo da sentena penal condenatria poder ser promovida pelo Ministrio Pblico, se na comarca competente para conhecer a lide, no existir Defensoria Pblica. 9.2.2 Efeitos da sentena absolutria Na sentena penal absolutria abre-se um leque. A absolvio estreando na inexistncia de prova da materialidade do crime, ou da autoria, a eficcia de coisa julgada projeta-se no cvel. Nem poderia ser diverso. A ratio legis a seguinte: se o ato ilcito o mesmo, e se no mbito penal foi decidido por sua inexistncia ou excluda a autoria do ru, essas questes no mais podero ser debatidas no cvel, caso contrrio, dar-se-ia verdadeira contradio. O fato no existiria no crime e existiria no cvel; a autoria no seria atribuda ao ru no crime, mas seria atribuda no cvel; o que levaria a perda a regra do art. 935, do Cdigo Civil. Por outro lado, se a sentena penal absolutria basear-se na falta de prova quanto materialidade, autoria ou culpa, nada impede a sua apreciao na esfera da responsabilidade civil. Cria-se, sim, uma presuno de inocncia, que dever ser superada por novas provas a serem produzidas pelo autor da ao civil. Ante a distino, embora no substancial, entre lcito civil e penal (Captulo I, n 4, p. 12), tambm distinta apreciao de sua prova, dizer, a prova penal mais severa, pois no crime vige

142 plenamente a tipicidade, conduzindo interpretao restritiva, portanto o juiz cvel no est adstrito exegese dada pelo juiz criminal, alm do mais outras provas podem ser acrescentadas. Quanto considerao da culpa, mais saliente mostra-se a dessemelhana nas duas reas, de sorte que a culpa levssima conduz ao decreto absolutrio no crime e procedncia da ao no cvel, relembrando: in lege aquilea et levissima culpa venit. 9.2.3 Sentena absolutria que reconhece excludente de ilicitude A sentena penal absolutria que reconhece uma das causas de irresponsabilidade que afasta a ilicitude da conduta, por fora do art. 65, do Cdigo de Processo Penal, faz coisa julgada no cvel. Se determinado fato deixa de ser ilcito no crime por incidir a legtima defesa, o estado de necessidade, o exerccio regular de um direito ou o estrito cumprimento do dever legal, deixa, da mesma forma, de ser ilcito na esfera cvel. Nesse particular, a matria torna-se muito importante no estudo das excludentes de ilicitude citadas, pois os efeitos jurdicos no so os mesmos. Como ser demonstrado, vez ou outra, mesmo incidindo uma dessas causas o dever de ressarcimento se impe, isto , indeniza-se por ato lcito. Cai a fiveleta a lio do lusitano Mota Pinto: Poder parecer, prima facie, paradoxal que o Direito considere um acto lcito e imponha ao seu autor a obrigao de indenizar outrem. Tal situao , sem dvida excepcional, mas no , de forma alguma contraditria. Pretende-se em tais casos compensar o sacrifcio de um interesse menos valorado na composio de um conflito teleolgico, porque uma prevalncia absoluta e total do interesse oposto seria injusta. Os danos nestas hipteses expressamente reconhecidas pela lei da responsabilidade por actos lcitos no so causados por uma actividade contrria ao sentido em que o Direito resolveu o conflito de interesses. A actividade do agente secundum jus, ao contrrio do que sucede no acto ilcito, em que um comportamento rebelde do agente lesa o interesse que o Direito quer fazer prevalecer. Apesar do carter conforme ao Direito da actuao do sujeito, pareceu excessivo no dar pessoa sacrificada uma reparao.162 Da, pois, no direito brasileiro a licitude ou ilicitude do ato no determinante na excluso ou imputao do dever de indenizar. Uma e outra podem dar azo indenizao, sendo o mais comum que a responsabilidade civil abrolhe como efeito jurdico do ato ilcito, mas nada impede, em casos especiais, que a lei eleja o ato lcito como supedneo do dever ressarcitrio, como adiante ser visto.
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PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do direito civil, 3 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 122.

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10 LEGTIMA DEFESA A legtima defesa sempre se fez presente nas mais remotas legislaes, porquanto corresponde necessidade cogente de se resguardar o direito. Os filsofos da antiguidade clssica falavam dela como um direito sagrado. Ccero traduziu-a na clebre frase: est haec non scripta, seda nata lex. Influenciados nessa ideia, os jurisconsultos romanos afirmavam que repelir a violncia pela violncia permitido em todas as leis, como imperativo da lei natural. No ela exceo proibio de matar o inocente, que caracteriza o homicdio voluntrio. Diz Santo Toms de Aquino que a ao de defender-se pode acarretar um duplo sentido: um a conservao da prpria vida, o outro a morte do agressor [...]. S se quer o primeiro; o outro, no. O amor a si mesmo permanece princpio fundamental da moralidade. E pode no ser somente um direito, mas um dever grave, mormente para quem responsvel pela vida de outros, pelo bem comum da famlia ou da prpria sociedade. De retorno ao Doutor da Igreja: [...] se algum, para se defender, usar de violncia mais do que o necessrio, o seu ato ser ilcito. Mas se a violncia for repelida com medida, ser lcito [...] E no necessrio para a salvao omitir este ato de cometida proteo, para evitar matar o outro; porque, antes da de outrem, se est obrigado a cuidar da prpria vida.163 Para Hegel a agresso a negao do direito, e a reao a negao dessa agresso, sendo, portanto, a afirmao do direito. Ou como quer Carrara, na sustentao da defesa pblica subsidiria, o particular concorre, ao lado do Estado, na defesa do direito. Na falta da ao estatal, cabe ao particular a defesa do bem jurdico que est sendo agredido. Historicamente, a defesa do direito, a cargo do Estado, apareceu depois da exclusiva defesa individual. Assim, natural a toda pessoa retomar essa faculdade originria de defesa, na ausncia momentnea da autoridade do Estado. De toda forma, a legtima defesa envolve o aspecto da licitude objetiva, emanada do fato em si, por constituir uma atitude de proteo ao direito e sendo socialmente til no pode comportar punio.164 O que justifica (de iure condendo) a legtima defesa no a falta de proteo judicial, mas a falta de presta interveno da polcia, ou a inadequao da polcia para o evitamento, pondera Pontes de Miranda.165
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AQUINO, Santo Toms. Suma teolgica, 2-2,64,7. GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 4 ed. So Paulo: Max Limonad [s.d], vol. I, t. I, p. 300-302. 165 MIRANDA, Pontes.

144 O Estado de Direito no admite a justia pelas prprias mos, porm, ao mesmo tempo, confessa que, embora organizado satisfatoriamente, no possvel a sua ao protetora evitar todas as violaes ao direito. Por isso, reconhece certas situaes nas quais o indivduo pode usar meios necessrios a fim de repelir agresso injusta, atual ou iminente, contra si, ou contra terceiros, ou contra bens. A toda pessoa deferida, como emanao de sua personalidade, o direito de praticar atos que preservem a sua vida e os seus bens. Isto como um complemento dos direitos da personalidade, os quais so direitos vivazes e que devem, por conseguinte, autorizar ao homem certas atividades conservatrias, como ensina San Tiago Dantas.166 Ou como quer Clvis Bevilaqua referenciando Khler, uma faculdade que emana diretamente da personalidade.167 O Cdigo Civil dispensa-se de conceitu-la, o Cdigo Penal o fez no art. 25: Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Dessa forma, quem pratica um ato em defesa prpria, de seus bens, ou de outrem, atua conforme a lei, cumprindo um de seus comandos. Por isso mesmo deve reagir de forma disciplinada, pois disciplinada a reao social contra o delito, o que exige a presena de certos requisitos, impostos na letra do Cdigo Penal, de ampla incidncia no mbito do Direito Privado, os quais so: 1 Ameaa ou agresso injusta da vtima, atual, isto , acontecendo, ou iminente, isto , prestes a acontecer; 2 Que a agresso seja inevitvel e impossvel a interveno oportuna da autoridade; 3 Que a repulsa seja moderada, no excedendo o necessrio efetiva defesa de um direito prprio ou de outro. A agresso a conduta humana que lesa ou ameaa um bem jurdico. Pode ser comissiva ou omissiva. A primeira no oferece dificuldade; a segunda, sim. Esta somente acontece quando o agressor esteja obrigado a atuar. Comete agresso o carcereiro que, por vingana, deixa de cumprir o alvar de soltura, negando-se a liberar o recluso. A sua conduta agresso injusta a um direito fundamental da vtima, a liberdade.

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DANTAS, San Tiago, op. cit., p. 365. KOHLER, apud BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Edio histrica, Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977, 2 v., p. 428.

145 A agresso injusta deve ser ainda contra o que lcito e permitido, portanto contrria ao direito que a condena e a sanciona. Opondo-se ao ilcito, o defendente atua de acordo com o direito. Se, entretanto, ope-se ao lcito, a defesa no se mostra legtima. Assim, quem reage priso decretada pela autoridade judicial o que no deixa de ser uma agresso, porm justa no se coloca na situao dessa causa de irresponsabilidade. No preciso que seja culpvel, nem que tipifique figura delituosa, suficiente que a conduta represente objetivamente uma ameaa ou agresso. uma conduta humana. O ataque de animal feroz no enseja a legtima defesa, mas o estado de necessidade, mesmo porque no se pode dizer que a agresso injusta, de sorte a injustia exige racionalidade e o animal age por extinto. Se algum, todavia, aula um animal raivoso contra a vtima, o defendente posta-se em legtima defesa ao reagir, pois no caso a agresso humana perpetrada pelo fato animal. dizer, o animal mero instrumento nas mos do agressor, exatamente pela sua irracionalidade. A defesa ou a repulsa deve ser concomitante agresso injusta. Se tardia no encontra albergue na legtima defesa, pois podendo o defendente obter o concurso estatal, mesmo assim contra ataca o agressor e o fere ou mata, responde pelo ilcito, quando muito o ataque repelido servir de atenuante do dever de reparar pela concorrncia de culpas. Deve ser necessria e proporcional gravidade da agresso. Ainda que o direito de defesa seja amplo, no se pode desprezar certa proporcionalidade entre o meio empregado e o valor do bem a defender, de modo que evite, por exemplo, o sacrifcio da vida humana na defesa de um bem patrimonial, mormente de pequena monta. Essa medida, que a ideia de justia impe ao direito de defesa, completa e limita o critrio de necessidade, como exigncia de humanidade e de interesse social. correto concluir, o agente responsvel pelo excesso na legtima defesa, dado que ultrapassa os limites da moderao; em parte de sua conduta subsiste a ilicitude. Contudo, se de um lado a legtima defesa moderamen inculpae tutelae, por outro lado deve-se atentar para a situao em que se encontra o defendente. Ponderar as circunstncias que o envolve. De efeito, a proporcionalidade que deve existir entre a agresso e a defesa relativa, no exige rigor absoluto, h de ser verificada objetivamente em cada caso concreto. O Cdigo Civil portugus preveja a perseverana da legtima defesa, mesmo que haja excesso, caso o excesso resulte de perturbao ou medo no culposo do agente. Providencia o seu

146 art. 337: Considera-se justificado o acto destinado a afastar qualquer agresso actual e contrria lei contra a pessoa ou patrimnio do agente ou de terceiro, desde que no seja possvel faz-lo pelos meios normais e o prejuzo causado pelo acto no seja manifestamente superior ao que pode resultar a agresso. 2. O acto considera-se igualmente justificado, ainda que haja excesso de legtima defesa, se o excesso for devido a perturbao ou medo no culposo do agente. o esclio de Cunha Gonalves ao advertir ser muito mais fcil escrever em um cdigo sbias e prudentes restries, mas no dominar os nervos excitados de quem est em risco de ser morto.168 No direito ptrio outra no a ensinana de Pontes de Miranda para quem o temor, o medo e outro distrbio ocasional podem ser articulados pelo defendente, porm na rea civil basta que tenha havido excesso por negligncia ou imprudncia, para incidir a responsabilidade.169 Sem dvida, quem age diante do rpido desenrolar de um fato que lhe apresenta manifesto perigo, justo admitir que no tenha a reflexo precisa para estimar a extenso de sua repulsa, pois est sob o domnio de violenta emoo, com seus sentidos um tanto embutidos. O direito, como qualquer e toda obra humana, circunstancial, depende das circunstncias ou condies de momento, do que a pessoa sente e vive quando comete o ato. Enfim, cada caso merece apreciao particular nesse aspecto predominantemente subjetivo. Nos termos do art. 25 do Cdigo Penal, entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Portanto, para a caracterizao dessa excludente de ilicitude mister a presena dos seguintes requisitos, a saber: a) que haja uma agresso atual ou iminente; b) que ela seja injusta; c) que os meios empregados sejam proporcionais agresso. A ausncia de quaisquer desses requisitos exclui a legtima defesa (STJ, 4 T., j. 16.3.1999, rel. 2.1 Legtima defesa real: dano causado ao prprio agressor A legtima defesa, que arreda definitivamente o dever ressarcitrio, aquela cujo dano foi causado ao prprio agressor. Suponha-se uma pessoa fisicamente avantajada, com ntida inteno de agredir, dirige-se contra outra franzina, esta toma de um pedao de madeira e lhe aplica golpe certeiro, lesionando-o, com o que faz cessar a agresso injusta. a denominada legtima defesa real; opera de pleno direito como causa de irresponsabilidade.
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GONALVES, Cunha. MIRANDA, Pontes. Tratado de direito civil.

147 Portanto, ao agente da agresso injusta no h qualquer amparo legal, que lhe faculte o direito de se ver indenizado pelo dano sofrido. Jurisprudnica Agindo de acordo com os parmetros preconizados nos requisitos supramencionados, a conduta lcita, isto , no culposa e nem sequer antijurdica. 2.2 Dano causado a terceiro: legtima defesa por erro de execuo e legtima defesa putativa Foi dito que as causas dirimentes de ilicitude no produzem os mesmos efeitos jurdicos no Direito Penal e no Direito Civil. Os casos a seguir assim demonstram. A legtima defesa, que arreda o dever reparatrio, pressupe que o dano atinja o prprio agressor injusto. Quando o dano suportado por terceiro inocente, persiste-lhe o direito de se ver indenizado.

2.2.1 Legtima defesa por erro de execuo (aberratio ictus) Pode acontecer que algum, agindo em legtima defesa prpria ou de outrem, por erro de pontaria (aberratio ictus) lesione no o agressor, mas terceiro estranho agresso injusta. No caso de legtima defesa prpria, o Tribunal Federal de Recursos, da 4 Regio decidiu: Mesmo que o agente tenha praticado o ato em legtima defesa, subsiste a responsabilidade civil pelos danos causados a terceiro, que nada contribuiu para a ocorrncia do evento (TFR, 4 T., j. 5.10.1995, rel. Des. Teori Albino Zavascki). No outra a soluo se o agente atua em legtima defesa de terceiro. O Supremo Tribunal Federal proferiu o seguinte acrdo: Responsabilidade civil do Estado Caracterizao Morte causada a particular por agente da Polcia Rodoviria em servio. Irrelevncia nas circunstncias do caso, de ter sido o servidor absolvido por legtima defesa de terceiro, se a agresso a esse no foi atribuda vtima, mas a outrem, no atingido (STF, publ. DJ 10.8.2001, rel. Min. Seplveda Pertence). Por conseguinte, o erro de execuo (aberratio ictus) caso de dirimente no crime, conduzindo absolvio, mas na rea civil persiste o direito de indenizao vtima inocente.

148 2.2.2 Legtima defesa putativa Se a aberratio ictus no ilide o dever de indenizar, da mesma forma acontece com a denominada legtima defesa putativa; ambas as solues distanciam daquelas dadas pelo Direito Penal. Responsabilidade civil Homicdio Legtima defesa putativa Prova. O reconhecimento do erro de fato ou legtima defesa putativa, que isenta de pena o ru na esfera do Direito Criminal, no exclui a responsabilidade civil de reparar danos causados sem ter havido agresso do ofendido (RF 200/151). Essa causa de irresponsabilidade ocorre na hiptese de algum, mediante equivoco, julgarse diante de uma agresso injusta, atual ou iminente, estando legalmente autorizado reao, uma vez que se tal situao existisse de fato tornaria sua ao legtima. A legtima defesa putativa no guarda similitude com a legtima defesa real, esta exclui a culpabilidade e a antijuridicidade, enquanto aquela arreda a culpa, mas a conduta do agente , objetivamente, ilcita, vale dizer, antijurdica. [...] Ocorre a legtima defesa putativa quando o agente, por erro de tipo ou de proibio justificado plenamente pelas circunstncias, supe encontrarse em face de agresso injusta, atual ou iminente, a direito prprio ou de outrem, no excluindo a ilicitude do fato, mas a culpabilidade do agente, o que possibilita seja pleiteada a reparao de danos no juzo cvel [...] (TJRS, 5 Cm., rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack, j. em 14.7.2005, RT 840/380). No corpo do acrdo outro julgado referenciado: Constitucional. Civil. Responsabilidade civil do Estado. Legtima defesa putativa. 1. A alegao de legtima defesa putativa no exclui a responsabilidade civil. 2. obrigao do Estado reparar o dano causado por seu servidor, indemonstrada a culpa exclusiva da vtima (art. 37, % 6, da CF) [...] (TJRS, 1 Cm., rel. Des. Luiz Felipe Silveira Difini, j. em 25.8.1999). Deduz-se que o art. 188, inc. I, primeira figura, do Cdigo Civil, ao referir legtima defesa como causa de irresponsabilidade, restringe-se apenas legtima defesa real, porque esta exclui a culpabilidade e a antijuridicidade. Em outras palavras, a assertiva segunda a qual quem age em legtima defesa est isento de reparar o dano, verdadeira desde que o agressor seja a

149 pessoa que o sofre. Se aquele que se defende ou defende terceiro causa dano a outrem, que no o agressor, responde pela indenizao.

2.2.3 O art. 930, pargrafo nico A legtima defesa, como visto, afasta a reparao do dano, exceto quando a vtima do prejuzo no tenha dado causa ao ato. Neste caso, o defendente ressarcir a vtima, reservando-lhe o pargrafo nico do art. 930, do Cdigo Civil, o direito de ao regressiva contra a defesa de quem se causou o dano. Suponha-se que A est sendo agredido injustamente por B. Para evitar que a afronta prossiga, C toma de um bem de D, danificando-o ao golpear B. Cumprir a C indenizar a D, com posterior direito de regresso contra A, em defesa de quem causou o dano. Afinal, A beneficiou-se da conduta de C. A ratio legis a seguinte: a conduta de quem, mesmo agindo em legtima defesa, prejudicou direito ou interesse de terceiro inocente no culposa, mas antijurdica. Sendo antijurdica ter que indenizar a vtima do dano, pois foi ele quem diretamente a lesionou. A lei reserva-lhe, em compensao, o direito de regresso contra o beneficiado pelo ato, ou seja, aquele que foi defendido, por fora do art. 81, inc. I, do Cdigo Civil. Doutra feita, no h como interpretar o pargrafo nico sem atentar para a cabea do artigo, embora este se refira ao estado de necessidade. No pode aquele que com a agresso injusta propiciou a legtima defesa ficar isento de responsabilidade. Seria incongruente. Tambm contra ele, por raciocnio lgico, cabe a mesma ao regressiva. Jurisprudncia

3 Estado de necessidade O estado de necessidade, que desde remota antiguidade preocupao dos penalistas, somente muito depois passou a ser enfocado como um ato incluso nas causas de irresponsabilidade. O seu reconhecimento encontrou severo percalo e traz como caso paradigmtico certo furto famlico, em Franca, protagonizado por Luiza Menard que subtraiu um po para saciar a fome de seu filho, ainda criana.

150 Submetida a julgamento perante o Tribunal de Chateau-Thierry, presidido pelo juiz Paul Magnaud, , em 1898, a desditosa me foi absolvida. A sentena destacou como lastimvel que em uma sociedade organizada, mormente a uma me de famlia, faltasse po por motivo que no lhe podia ser imputado. Demonstrou que por ocasio da subtrao, a autora no tinha dinheiro e os gneros alimentcios de que dispunha estavam esgotados h 36 horas. Ponderou que, debalde os seus esforos, no conseguia trabalho e sempre gozou de reputao ilibada na sua comunidade. Analisou a sua inteno dolosa, mitigada pelas torturas da fome, alm do natural desejo de evitar igual sofrimento ao filho menor impbere, para concluir pela absolvio. A sentena foi recebida com inusitada reprovao, provocando reaes daqueles que supunham perigosa a conduta do furtador famlico, tanto que o Ministro da Justia foi forado a declarar que o juiz Magnaud no exprimia a opinio geral da Magistratura. Outras vozes, mais radicais, proclamaram que tal deciso ameaava a segurana dos bens e fortunas amealhadas durante um sculo de pacfica explorao. Para as pginas da histria, Paul Magnaud imortalizou-se como le bon juge.170 No cotidiano da vida dentro das relaes sociais, casos existem em que algum, impelido pela fora dos fatos, pratica ato danoso pessoa ou ao patrimnio alheio, dentro de circunstncias muito especiais. o motorista que, para evitar o atropelamento de uma criana distrada ao atravessar a rua, arremessa o seu veculo contra um muro causando dano a terceiro, para exemplificar caso de responsabilidade civil extracontratual. Ou o capito de um navio, visando evitar o naufrgio iminente e para salvar os passageiros, bota fora as bagagens, a fim de se reportar responsabilidade civil contratual. Nota-se que o estado de necessidade conjectura dois direitos em conflito ou como querem outros, uma situao de coliso de interesses e pontifica que, sendo absolutamente necessrio para a salvaguarda de um deles, o titular do mais valioso do ponto de vista social, poder danificar o outro, desde que no exceda os limites do indispensvel.
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MORAIS, Evaristo de. Problemas de direito penal e psicologia criminal. Rio, 1920 e MARQUES, Luiz Guilherme. A justia da Frana: um modelo em questo. Leme SP- Editora de Direito Ltda., 2001, p. 92-93. Paul Magnaud foi um juiz polmico, em outro julgamento absolveu um rapaz, acusado de vadiagem, que no conseguia emprego; uma mulher acusada de adultrio, fundamentando a sua sentena no entendimento de que no havia prejuzo pblico, mas apenas para a vida dos prprios cnjuges; avanou no sentido do direito de greve, de segurana no trabalho, da valorizao da mulher e sua igualdade em relao ao homem. A sua posio progressista, impediu-lhe que galgasse postos na carreira da Magistratura. Judicou por vrios anos no Tribunal de Paris, no sendo nem sequer presidente de sua Cmara. No sistema judicirio francs, o cargo de presidente d ao juiz um destaque maior que a seus pares. Privou da amizade de grandes intelectuais como Clemenceau e mile Zola. Serviu a Frana na 1 Guerra Mundial e como oficial superior recebeu a comenda da Legio de Honra pela sua conduta corajosa.

151 Destarte, no estado de necessidade como na legtima defesa o agente no quer o mal, age premido por uma situao extraordinria e se sente na necessidade de salvaguardar um bem mais valioso. como assevera Goethe, a lei poderosa; mais poderosa, porm, a necessidade; o que foi repetido por nger: a necessidade no conhece lei. Nesses casos arguidos e em tantos outros anlogos, os danos so causados em circunstncias excepcionais que no poderiam passar despercebidos no mbito da responsabilidade civil, criando, assim, a doutrina da dirimente do estado de necessidade. outra categoria jurdica comum ao Direito Penal, cuja caracterstica fundamental consiste na inexigibilidade de outra conduta. A exemplo da legtima defesa, o Cdigo Civil no conceituou o estado de necessidade. Diferente o Cdigo Penal no art. 24: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro meio evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. Trata-se de excludente de antijuridicidade, isto , afasta a culpa, pois dispe o art. 23, inc. I, do mesmo Codex: No h crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, no que secundado pelo Cdigo Civil no art. 188, inc. II, ao preceituar que no constitui ato ilcito, a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover o perigo iminente. O atual Cdigo manteve o mesmo sistema do Cdigo revogado, acrescendo a expresso leso a pessoa, pois assim a jurisprudncia j vinha reconhecendo. Alis, o mesmo acrscimo repara-se no art. 188, inc. II, na Parte Geral do Cdigo Civil. Se o sistema o mesmo, a doutrina e a jurisprudncia forjadas sob a gide do Cdigo de 1916 devem ser consideradas. Na verdade, o Cdigo Civil de Bevilaqua representa inestimvel fonte de pesquisa e estudos, sendo que as obras concebidas pelos de juristas da poca merecem grande ateno ante a inegvel autoridade de seus textos. 2.1 Requisitos Tratando-se, como se trata, de ato praticado em situaes especialssimas, dessa forma relevante para o mundo jurdico, cuida-se assentar os seus requisitos: 1. A existncia de perigo iminente ou atual, que deve ser inevitvel;

152 2. No ter o agente concorrido para a criao desse perigo; 3. Que o perigo seja de tal natureza, que impossvel ser evitado, seno diante a danificao de bem alheio; 4. Que o bem sacrificado seja de valor socialmente inferior; 5. No haja excesso do estritamente necessrio para o afastamento do perigo. O requisito inicial exige perigo iminente ou atual, que deve ser inevitvel, alem de real e efetivo, no meramente provvel ou hipottico. Atual o perigo que se verifica no momento e iminente o que est prestes a acontecer, portanto se no agir de pronto o socorro vir a destempo. Logo, se o perigo j ocorreu ou se esperado no futuro descaracteriza o estado de necessidade. A inevitabilidade significa que a situao de perigo de tal monta, que apenas a conduta lesiva a pessoa ou a coisa alheia capaz de dirimi-lo. o que a doutrina denomina, repita-se, inevitabilidade de outra conduta. No basta. Quem age por necessidade no quer o mal, nem estaria em condies de evit-lo mediante maior ateno ou prudncia, sendo o dano o nico meio de que dispe para se livrar da situao extraordinria que se encontra. Por isso, aquele que atua acobertado por essa causa de irresponsabilidade no pode ter sido o causador do perigo; se ele prprio deu causa fica excludo o estado de necessidade. Atenta-se ainda, o agente que tem o dever jurdico de enfrentar o perigo, no conforta sua conduta nessa dirimente. a hiptese de um policial acovardar-se, deixando de prender delinquente perigoso, e se tal omisso da atuao oficial vir a causar prejuzo a outrem, o Estado responder pelo dano. Ademais, aquele que atua em estado de necessidade deve se portar conforme o princpio constitucional da razoabilidade. Cumpre, assim, certa proporcionalidade acerca do valor do bem ameaado e o direito alheio lesado. Apreciao que contempla, ensina Gabriel Cesar Zaccaria de Inellas, as circunstncias e o estado psicolgico do agente no momento preciso em que age, e nessa apreciao comparativa dos interesses ou direitos envolvidos, h de considerar o valor subjetivo deles.171

171

IENELLAS, Gabriel Cesar Zaccaria. Da excluso de ilicitude. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 7.

153 Da decorre que a dirimente em questo est a exigir moderao, de modo que o dano produzido no ultrapasse o estritamente necessrio, o que est estampado no inc. II, do art. 188, do Cdigo Civil: [...] o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo. Se o titular de um interesse ou direito deteriorado ou destrudo criou a situao de perigo, a excludente opera plenamente. Suponha-se que algum, para salvar uma criana, arromba a porta da casa de propriedade da pessoa que negligentemente ocasionou o incndio. Nada cumpre indenizar. A vtima do dano laborou com culpa, foi ela quem deu causa ao acidente, criando o estado de perigo e o dano recaiu sobre o seu prprio bem. a interpretao que se faz, contrario sensu, do art. 929, do Cdigo Civil. o chamado estado de necessidade defensivo. 2.1 Arts. 929 e 930, do Cdigo Civil: restries ao estado de necessidade O art. 929, do Cdigo Civil, determina que a pessoa, mesmo agindo em estado de necessidade, indenize o terceiro prejudicado que no deu causa ao estado de perigo. A divergncia tem foros de atualidade, de sorte que o atual Cdigo manteve o mesmo sistema adotado pelo revogado, apenas com oportuno acrscimo a leso a pessoa, no mais se reduzindo a deteriorao ou destruio da coisa alheia. O ordinrio que o ato ilcito seja o fundamento da responsabilidade civil, todavia nada impede que se impute o dever ressarcitrio como consequncia do ato lcito. Cria-se a figura da indenizao por ato lcito, verdadeira responsabilidade objetiva, tal como acontece na legtima defesa putativa ou por erro de execuo. O legislador deparou-se com um dilema, cabia-lhe optar a imputao do prejuzo vtima inocente do dano ou quele que, para evitar um mal maior, cause o dano. A preferncia recaiu na maior proteo vtima. A soluo eleita reparte os doutos desde o Cdigo Civil de Bevilaqua. Continua atual, pois o sistema manteve-se inalterado. O Cdigo Civil de Reale, em boa hora, acresceu a expresso leso a pessoa, ao lado da leso a coisa alheia, o que alarga o estado de necessidade, que deixou de incidir apenas nas relaes patrimoniais, como j havia reconhecido a jurisprudncia. Nos seus comentrios ao Cdigo Civil de Bevilaqua, Joo Luiz Alves dissente, entendendo que a soluo deveria ser diferente. Justifica a sua posio ao alegar que a soluo do art. 1.519, do Cdigo revogado, [atual 929] contradiz com o art. 160, inc. II [atual 180, II]:

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Pensamos que o art. 1.519 est em contradio com o art. 160, II: 1 - Porque este declara que no constitui ato ilcito, isto , constitui ato lcito, a deteriorao de coisa alheia, para remover perigo iminente, dentro dos limites indispensveis sua remoo. Ora, o ato lcito no sistema geral s promana ou da inexecuo de obrigao ou de delito ou quase delito. Logo, a remoo de perigo iminente, como ato lcito, no pode obrigar a quem a executa, a indenizar o dano. Contradiz, pois, o art. 1.519 com o art. 160, II, porque torna obrigatria a indenizao [...].172 Abraa o mesmo entendimento Carlos Roberto Gonalves: A soluo dos arts. 929 e 930 no deixa de estar em contradio com o art. 180, II, pois enquanto este considera lcito o ato, aqueles obrigam o agente a indenizar a deteriorao da coisa alheia para remover o perigo iminente.173 Por seu turno, Clvis Bevilaqua, ao qualificar esse preceito de irrecusvel equidade, defende a atual soluo do Cdigo Civil, desde quando preceito similar constava de seu Cdigo: Se o eminente senador Joo Luiz Alves nele descobriu contradio, porque se colocou no ponto de vista da culpa, quando o ponto de partida do Cdigo o do dano, e emprestou, assim, aos dispositivos inteno diversa da que eles, naturalmente, tinham.174 Est acordado nesse sentido Rui Stoco: Em resumo, segundo nosso entendimento, o dano causado em estado de necessidade no isenta o seu causador, mesmo que tenha sido absolvido na esfera criminal. Isto porque, embora a deteriorao ou destruio da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente, no constitua ato ilcito, nos termos do art. 188, II, do CC, ainda assim o art. 929 do mesmo Cdigo concede ao dono da coisa ou pessoa lesada desde que no tenha sido o causador do perigo o direito de ser indenizado pelo prejuzo que sofreu. uma hiptese de responsabilidade sem culpa e, portanto, de responsabilidade objetiva, expressamente prevista na lei civil. E mais: responsabilidade pela pratica de ato lcito, por vontade exclusiva da lei.175

172 173

ALVES, Joo Luiz. A 1935, p. 557. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 709. 174 BEVILAQUA, Clvis. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil. Edio histrica. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1977, vol. I, p. 431, transcrio com linguagem atualizada. Essa defesa do critrio da indenizao repetida por este autor no comento do art. 1.519, de seu Cdigo, vol. II, p. 665. 175 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, 7 ed. So Paulo: RT, 2007, p. 188.

155 Jos Aguiar Dias suscita dissenso outro ingrediente. O art. 65, do Cdigo Penal, expe: Faz coisa julgada no cvel a sentena no juzo criminal que reconhece ter sido o ato praticado em estado de necessidade [...]. Com fulcro neste dispositivo, o citado civilista reverbera: Somos de opinio que o sistema do Cdigo de Processo Penal aberra a tradio de nosso direito, alm de fugir ao critrio moderno de reparao do dano. No h argumento capaz de convencer-nos de que o direito que temos de lesar a outrem em estado de necessidade seja mais forte e mais merecedor de proteo do que o que assiste ao prejudicado de se ver reposto na situao anterior ao dano. Nem se diga que pelo Cdigo de Processo Penal o ato praticado em estado de necessidade s isente o agente em face de quem culpado pelo perigo. Para isso, no era necessrio dispor. Nossa convico que o Cdigo de Processo Penal isentou de qualquer caso de reparao o prejuzo causado em estado de necessidade. Assim, o terceiro inocente, atingido pelo ato necessrio, no pode, luz desse Cdigo, voltar contra o causador do dano, mas somente recorrer talvez problemtica responsabilidade de quem criou a situao de necessidade. Isso estabelece uma doutrina que no pode merecer os aplausos dos juristas informados dos princpios atualmente observados em relao responsabilidade civil, tanto mais que o ato necessrio, admitido como escusa do crime, sempre foi, todavia, em qualquer das correntes de opinio, afastado como motivo de iseno do dever de indenizar. o que se pode ver de um sumrio estudo do assunto.176 No comunga com essa interpretao Em sntese, no estado de necessidade se a vtima lesada no ensejou a situao de perigo, a lei outorga-lhe o direito indenizao. 2.2 O art. 930, do Cdigo Civil Por seu turno, o art. 930, do Cdigo Civil, reserva ao agente do dano o direito de regresso contra aquele que, culposamente, causou a situao de perigo. O motorista que, ao desviar de fechada provocada por terceiro, vem a colidir com automvel que se encontra regularmente estacionado, responde perante o proprietrio deste pelos danos causados, no sendo elisiva da obrigao de indenizatria a circunstncia de ter agido em estado de necessidade. Em casos tais, ao agente causador do dano assiste to-somente direito de regresso contra o terceiro que deu causa situao de perigo (STJ, 4 T., j. 22.02.1994, rel. Min. Slvio de Figueiredo).

176

DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil, 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, vol. II, p. 675.

156

A empresa cujo preposto, buscando evitar atropelamento, procede a manobra evasiva que culmina no abalroamento de outro veculo, causando danos, responde civilmente pela sua reparao, ainda que no se configure na espcie a ilicitude do ato, praticado em estado de necessidade. Direito de regresso assegurado contra o terceiro culpado pelo sinistro, nos termos do art. 1.520 [atual art. 930] c/c o art. 160, II, do CC [atual art. 188, II] (STJ, 4 T., j. 5.6.2000, rel. Min. Aldir Passarinho). Com aluso ao quantum debeatur, de h muito Wilson Melo da Silva propugnou, com fundamento na doutrina italiana, que a indenizao deveria ser equitativa,177 o que coaduna com a regra do art. 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil, dispositivo sem similar no Cdigo revogado. De efeito, dispe o Cdigo Civil atual que havendo excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, o juiz poder reduzir, equitativamente, a indenizao. Com muito mais razo tal disposio da lei incide no estado de necessidade, que imputvel por ser um ato consciente e voluntrio, pressupondo na sua conceituao substancial a ausncia de culpa de quem o leva a termo; no arredando, contudo, o ressarcimento. Ora, a indenizao equitativa imperativo inarredvel, do qual o juiz no pode se furtar.

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Autodefesa No atual estgio da civilizao no se permite que a pessoa seja juiz e parte ao mesmo

tempo. Como consequncia, a ningum permitido fazer justia pelas prprias mos, figura tpica no Cdigo Penal, sob a rubrica de exerccio arbitrrio das prprias razes. Dispe o seu art. 345: Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite. Se algum tem pretenso que lhe reserva o direito objetivo, querendo exercit-la conforme lhe permite o direito subjetivo, deve invocar o Estado-Juiz para satisfaz-la. a regra geral. H casos, por vez ou outra, que impem excees. O vigente Cdigo Civil acrescenta dois dispositivos inditos no sistema revogado, ao tratar das obrigaes de fazer e de no fazer, que no se encaixam na legtima defesa nem no estado de necessidade, mas na autotutela tambm chamada de autodefesa.
177

SILVA, Wilson Melo da. Da responsabilidade civil automobilstica, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 86.

157 O art. 249 aborda a obrigao de fazer fungvel, permitindo ao credor, havendo recusa ou mora do devedor, que execute o ato custa deste, sem prejuzo da indenizao devida. O seu pargrafo nico reza: Em caso de urgncia, poder o credor, independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. J o art. 251 refere-se obrigao de no fazer, autorizando o credor a desfazer o ato, cuja absteno comprometera-se o devedor, custa deste e da mesma forma sendo depois ressarcido. O seu pargrafo nico dispe: Em caso de urgncia, poder o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorizao judicial, sem prejuzo do ressarcimento devido. Os dois exemplos legais demonstram que a autodefesa caracterizada pela urgncia e pela reposio da situao ao estado primitivo a manu propria do credor, isto porque se a justia fosse chamada a intervir, no o faria em tempo hbil e o credor experimentaria prejuzo injusto. possvel imaginar outras situaes em que a urgncia no cumprimento da obrigao, torne imperiosa a execuo de pronto. Certo fazendeiro cultiva 12 hectares de terra em batata, localizados na parte baixa de um riacho, que lhe proporciona irrigao natural. Seu vizinho constri uma represa na divisa das propriedades e para ench-la desvia provisoriamente o leito de gua, em um final de semana. D-se, porm, que o batatal exige mais de uma irrigao diria. Procurando o Poder Judicirio, o fazendeiro, at obter a medida corretiva, sofreria sensvel prejuzo pela quebra de produo. Decide e o faz a manu propria, retornando um tero das guas do riacho ao seu leito normal, o quanto basta para a sua lavoura. A ao moderada, independentemente de autorizao judicial, de sorte a no impedir o direito do vizinho de abastecer a represa, enquadra-se na autodefesa. Outro exemplo pode ser suposto no caso de locao: o locatrio, que ao desocupar o prdio, pretenda retirar coisas de propriedade do locador, que presente evita, de pronto e moderadamente, o fato que lhe danoso. Ou o corpo de bombeiro no uso moderado de fora para vencer a resistncia do proprietrio da casa, que procura impedir o ingresso da corporao no combate ao fogo, que consome o imvel com risco de se alastrar para os prdios vizinhos. A anlise desses exemplos lembra a lio de Pontes de Miranda: A justia de mo prpria a aplicao da regra jurdica pelo prprio interessado, quando aquele, que devia atender incidncia da regra jurdica, a ela no atendeu. O interessado pe-se no lugar que, depois que

158 a justia se tornou monoplio do Estado, a esse, e no a particulares caberia. Ele substitui o juiz.178 O Cdigo Civil portugus estampa didtico dispositivo a respeito, com o subttulo aco directa: Art. 336, 1. lcito o recurso fora com o fim de realizar ou assegurar o prprio direito, quando a aco directa for indispensvel, pela impossibilidade de recorrer em tempo til ao meios coercivos normais, para evitar a inutilizao prtica desse direito, contanto que o agente no exceda o que for necessrio para evitar o prejuzo. 2. A aco direta pode consistir na apropriao, destruio ou deteriorao de uma coisa, na eliminao da resistncia irregularmente oposta ao exerccio do direito, ou noutro acto anlogo. 3.A ao direta no lcita, quando sacrifique interesses superiores aos que o agente visa realizar ou assegurar. O lusitano Antunes Varela lista os seguintes requisitos: 1 Fundamento real: necessrio que o agente seja titular de um direito, que procura realizar ou assegurar; 2 Necessidade: o recurso fora ter de ser indispensvel, pela impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos normais, para evitar o prejuzo; 3 Adequao: o agente no pode exceder o estritamente necessrio para evitar o prejuzo; 4 Valor relativo dos interesses em jogo: no pode o agente sacrificar interesses superiores aos que visa realizar ou assegurar.179 Dentro dessa perspectiva, raros so os casos de autotutela, e para caracteriz-la s se deciso judicial, no caso particular, favoreceria aquele que atuou dentro limites de seus requisitos. Em contrrio, no estaria justificada a conduta nessa causa de irresponsabilidade. O Code des Obrigations da Sua tambm contempla a autotutela nestes termos:180 No direito argentino, ensina Jorge Bustamante Alsina:
178 179

PONTES, Miranda. Tratado de direito privado Parte geral. Rio de Janeiro: Borsi, 1954, t. II, p. 313. VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Coimbra: Almedina, 2000, vol. I, p. 554. 180 Art. 52 [...] 3 Celui qui recourt la force pour protger ses droits ne doit aucune rparation, si, daprs les circunstances, lintervention de lautorit ne pouvait tre obetenue en temps utile et sil nexistait pas dautre moyen dempcher que ces droits ne fussent perdus ou que lexercice nen ft rendu beaucoup plus difficile.

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Esta figura tem um parentesco prximo com o estado de necessidade e a legtima defesa: tem em comum com eles a fora da circunstncia externa que autoriza agir embora com isso se prejudique outro. a expresso juridicamente regulada de fazer justia com a prpria mo. Em princpio est proibido fazer justia por si mesmo; constitui uma regra elementar da convivncia para impedir que reine o caos e a violncia. Em certas circunstncias a autodefesa no seno o exerccio do direito de proteger uma pretenso legtima que pode ver-se frustrada irreparavelmente ou dificultada manifestamente sua efetividade pela impossibilidade de requerer e esperar o auxlio ou a interveno do Estado.181 Figura prxima da legtima defesa e do estado de necessidade, mas com eles no se identifica, exatamente por se restringir a direito prprio to-somente. Para cabo e fecho, que fique bem saliente, o direito admite a autotuela em termos bem restritos, ou em condies muito apertadas, porquanto no deixa de ser uma forma primria e grosseira de realizao da justia, fazendo com que o mais forte se conduza a excessos que devem ser indenizados com dano paz pblica, contra o mais fraco. 11 Exerccio regular de um direito reconhecido Mais outra figura comum ao Direito Civil e Penal, conforme dispem respectivamente os arts. 188, I, e 23. O direito objetivo a regra imposta ao procedimento humano; norma de comportamento a que toda pessoa deve submeter-se, inspirando a sua atuao consigo prprio e ao interagir em sociedade. imposto mediante sano. Designa o direito enquanto regra: jus est norma agendi. O direito subjetivo so as prerrogativas de que uma pessoa titular, no sentido de obter determinado efeito jurdico. Designa uma faculdade reconhecida pessoa; a faculdade derivada da norma: jus est facultas agendi. Aquele mandamento, vive fora do titular da faculdade; este, que se realiza na pessoa do titular, poder. Exercer direitos a movimentao desse poder juridicamente reconhecido.

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ALSINA, Jorge Bustamante. Teoria general de la responsabilidad civil, 2 ed. Buenos Ayres: Abeledo-Perrot, [s.d.], p. 118-119. No original :Esta figura tiene un parentesco prximo con el estado de necesidad y la legitima defensa: tiene con ellas en comn la fuerza de la circunstancia externa que autoriza a actuar aunque con ello se dae a otro. Es la expresin jurdicamente controlada de hacerse justicia por mano propia. En principio est prohibido hacerse justicia por si mismo; constituye una regla elemental de la convivencia para impedir que reine el caos y la violencia. En ciertas circunstancias la autoayuda no se sino el ejercicio del derecho de proteger una pretensin legitima que puede verse frustrada irreparablemente o dificultada manifiestamente su efectividad por la imposibilidad de requerir y esperar el auxilio o la intervencin del Estado.

160 O exerccio do direito comporta, h de se considerar, sentido mais amplo. Exerce o direito quem, como titular, tem um direito reconhecido, sancionado e protegido pelo legislador, visto que previsto no direito objetivo, como por exemplo, o proprietrio exerce o seu direito de propriedade quando pratica atos correspondente s faculdades de usar, gozar e dispor da coisa que lhe pertence (CC, art. 1.228). Mas tambm o exerce quem, como titular de dada situao, merece desde logo a proteo jurdica, assim considerado o possuidor sem ttulo. L a ordem jurdica expressa; aqui o fato material corresponde ao abstrato contedo de um direito. O Cdigo Civil outorga direitos e impe deveres a todas as pessoas naturais e jurdicas, que assim passam a ser sujeitos de direitos, podendo exerc-los. A Constituio Federal, nos incisos do art. 5, relaciona categorias de situaes nas quais se percebe o exerccio dos direitos, e ao estabelecer que o homem e a mulher so iguais em direitos e deveres, garante a todos, sem nenhuma ressalva, nem sequer aos condenados ou aos vis, o exerccio dos direitos. 11.2 Dirimente de responsabilidade civil No Direito Penal (CP, art. 23, III, 2 parte) e no Direito Civil (CC, art. 188, II, 2 parte) vige o princpio de que ningum poder ser responsabilizado pelo exerccio regular de um direito reconhecido, enquanto se mantiver dentro da ordem jurdica, mesmo se terceiro venha a sofrer dano. Serpa Lopes, referenciando Cuviello, confere as seguintes regras inerentes ao exerccio do direito: O fundamento dessa causa de irresponsabilidade encontra-se no enunciado neminem laedit qui suo jure utitur (no causa dano a outrem quem utiliza um seu direito). De fato, as normas do direito objetivo no so meros enunciados de ideias com validade intrnseca, nem so somente descrio de fatos. So, isto sim, instrumentos prticos elaborados e constitudos pelos homens, para que, mediante seu manejo, produzam na realidade social os seus efeitos, que so exatamente o cumprimento dos seus propsitos concebidos. Em tema de ato ilcito, como visto, insere-se o pressuposto do procedimento culposo e antijurdico, por se consubstanciar na contraveno a uma norma de conduta preexistente, de maneira que inexiste ato ilcito quando se exercita um direito regularmente reconhecido. Logo, o ato ilcito e o exerccio regular de um direito reconhecido so conceitos antagnicos, um se posta no polo oposto do outro.

161 Por conseguinte, no pode acarretar indenizao o exerccio regular de um direito reconhecido, que corresponde ao princpio da facultas agendi, ou seja, o direito subjetivo que a ordem jurdica assegura a toda pessoa de querer e realizar ou de agir e reagir at onde o seu direito no atinja o de outrem. o fecit, sed jure fecit, dos romanos: fiz, mas fiz com direito. No mbito do Direito Civil, faz e faz com direito, o credor que, preenchidas as condies legais, requer a insolvncia civil do devedor inadimplente; o dono que constri em seu terreno, embora tolhendo uma vista monumental de seu vizinho; o possuidor que retm benfeitorias necessrias e teis at se ver ressarcido como lhe cabe; ou o prestador de servios relativos a bens mveis alheios beneficiados ou consertados, enquanto no lhe pago o servio. Nessas hipteses, apesar de os agentes causarem danos a outrem esto desobrigados de indenizar, pois agem no exerccio regular do direito. Mais exemplos de danos permitidos so encontrados em outros ramos do direito. No Direito Penal, pode-se articular o fato de os pais exercitarem o poder familiar ao corrigir os filhos, em casos extremos at com o moderado castigo corporal hoje cada vez mais em desuso; a priso em flagrante delito realizada pelo cidado comum. No Direito Comercial o caso de um comerciante requerer a falncia de outro, com dbitos superiores ao patrimnio. No Direito Administrativo a autoridade pblica decretar determinado imvel de utilidade pblica para fim de desapropriao, objetivando a abertura de via pblica. No Direito do Consumidor os exemplos so frteis. O consumidor exercita seu direito ao exigir a troca do produto com vcio de fabricao; ou o refazimento do servio mal feito; ou ao reivindicar que toda propaganda e publicidade integrem o contrato. Com esta listagem de danos permitidos, pretende-se demonstrar que a palavra direito empregada em sentido lato, uma vez que encerra todas as espcies de direitos subjetivos, seja civil ou extracivil: penal, comercial, tributrio, consumidor, administrativo etc. Por outro lado, tambm se pretende demonstrar a que o direito no exclui, como princpio legal, a contrariedade a direito alheio no exerccio regular de um direito reconhecido. Pontes de Miranda ensina: No contrrio a direito todo exerccio de direito que lese; se o exerccio for regular, no se poderia tirar ao direito o poder ser exercido, porque lesaria o outro: seria preferir

162 um direito ao outro. A irregularidade do exerccio que estabelece a preferncia pelo direito lesado.182 11.2.2 Princpio da razoabilidade e o abuso de direito visada da legtima defesa e do estado de necessidade, enuncia-se com este princpio que quem atua no regular exerccio de direito, ter que se submeter a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal das pessoas cuidadosas e diligentes que respeitam as finalidades que presidem a outorga dessa causa de irresponsabilidade. dizer, das pessoas solidrias na convivncia social (CF, art. 3, I, ltima figura). Exige-se, destarte, daquele que usa de seu direito, o dever de conter-se nos limites da razoabilidade, que implica em moderao. Se se excede, debalde exercitando o direito, causando mal desnecessrio ou injusto, sua conduta equipara-se ao ato ilcito e, ao invs de excludente de responsabilidade, incorre no dever indenizatrio. O excesso deixa de ser exerccio regular de direito, convola-se em ato de agresso, e ganha foros de ilicitude. A construo simples: lcito o exerccio regular de direito, entretanto se o exerccio for anormal, incide no abuso de direito, por exceder manifestamente os limites impostos pelo fim social ou econmico, pela boa-f ou pelos bons costumes, predicados que presidem o ato lcito (CC, art. 187, especificamente, mas tambm aplicvel o art. 5, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). a perorao de Slvio Rodrigues, escudado em Josserand: Acredito que a teoria atingiu seu pleno desenvolvimento com a concepo de Josserand, segundo a qual h abuso de direito quando ele no exercido de acordo com a finalidade social para a qual foi conferido, pois, como diz este jurista, os direitos so conferidos ao homem para serrem usados de uma forma que se acomode ao interesse coletivo, obedecendo sua finalidade, segundo o esprito da instituio.183 Resta certo, a possibilidade, ou no, do pleno exerccio do direito est condicionada em uma regra de ouro: o exerccio de um direito reconhecido no pode afastar-se da finalidade para a qual o direito foi concebido, devendo o interesse de quem o exerce acomodar-se ao interesse coletivo. 11.2.3 Consentimento do lesado
182 183

MIRANDA, Pontes, ob. cit. t. II, p 339 Brookseller. RODRIGUES, Slvio. Direito civil: Parte geral, 33 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 321.

163 O consentimento do lesado (volent non fit injuria) apresenta aspectos que devem ser considerados, apesar da ausncia de previso legal. O Cdigo Civil de Portugal preveja de forma muito didtica, aproveitvel ao direito ptrio: Art. 340 - Consentimento do legado. 1. O acto lesivo dos direitos de outrem lcito, desde que este tenha consentido na leso. 2. O consentimento do lesado no exclui, porm, a ilicitude do acto, quando este for contrrio a uma proibio legal ou aos bons costumes. 3. Tem-se por consentida a leso, quando esta se deu no interesse do lesado e de acordo com sua vontade presumvel. O direito protege bens e interesses atingidos pelo ato ilcito, se o lesado consente no dano porque lhe convm, o que torna a conduta lesiva lcita, desde que o direito lesado seja disponvel. Direitos h, entretanto, para cuja leso inoperante o consentimento do lesado; so aqueles indisponveis, como os da personalidade. No podem ser danificados ou destrudos outros bens, mesmo que privados e disponveis, a exemplo dos livros didticos se no mais teis ao dono, o para a coletividade, assim a leso fere o princpio da solidariedade social alentado na Carta Magna, que torna o bem irrenuncivel. Considera-se, que a responsabilidade civil tutela tambm direitos privados disponveis, a a eficcia do consentimento opera, desde que esse consentimento seja prvio, pois se posterior leso s possvel a renncia indenizao. O consentimento, ato jurdico unilateral, opera como causa de excluso do ilcito na conjugao dos seguintes requisitos: 1 S pode consentir o titular do direito ou interesse afetado e que seja capaz, por exigir capacidade de exerccio de direito; 2 Recai sobre direitos e interesses disponveis; 3 A vontade deve ser real, por ato voluntrio, no maculado por violncia, erro essencial ou qualquer outro vcio; 4 A manifestao pode ser expressa ou tcita. Cabem na rbita do consentimento expresso as prticas esportivas perigosas. E na presumida, as intervenes cirrgicas urgentes quando o paciente no pode manifestar a sua vontade. O fundamento no repousa no fato de o lesado, consentindo, torna-se participe na causa do dano, e sim que a ingerncia permitida de atos que interferem na sua esfera jurdica, mesmo causando dano, trata-se, a toda evidncia, de uma interferncia lcita.

164

Vice-Presidente da Repblica por duas vezes, Jos Alencar consentiu submeter-se, nos Estados Unidos, a tratamento experimental de combate ao cncer. Teve gastos com viagens internacionais entre outros. A terapia foi baldada. No entanto, seu consentimento operou como causa de irresponsabilidade, no lhe outorgando qualquer reembolso. No se trata de obrigao de meio como o caso da atividade mdica, porque ningum pode ser submetido a cobaia, sem prvio consentimento. 4.1.2.1 Consentimento nas atividades mdicas O Estado reserva o monoplio profissional da medicina aos mdicos, por tal razo reconhece e regulamenta, organiza e estimula, alm de fiscalizar a profisso, impondo para o seu exerccio condies de preparao tcnica a nvel universitrio, ante a sua exigncia de habilitao especial. Tem, pois, que admitir legtimos os atos que a sua prtica regulamentar comporta, com os riscos a ela inerentes. No comente ato ilcito o mdico no exerccio de seu ofcio, ao contrrio, a sua conduta legtima, est escudada pelo exerccio regular de um direito (exceto as hipteses de irregularidades dolosas ou culposas), mesmo se no consegue a cura do paciente, porquanto a medicina uma obrigao de meio, no de resultado. Se uma pessoa, em estado de inconscincia, necessita de urgente interveno cirrgica, compatvel com a teleologia e dogmtica da gesto de negcios (CC, art. 861), que o parente mais prximo autorize. E quando impossvel tal anuncia, o que no coaduna com o esprito do exerccio da medicina deixar de proceder a interveno, pois aqui se presume o consentimento do paciente. Deix-lo mngua de atendimento tipifica a omisso de socorro, que ato ilcito. Uma situao hipottica clarifica a questo. Um casal sofre grave acidente e levado mesa de operao. Um cnjuge morre no transcurso da cirurgia e o sobrevivente necessita de imediato transplante de rgo. Nesta configurao especialssima, ao mdico impe o dever funcional de agir sem prvia autorizao. Caso a rigor a opo tivesse violado o direito dos familiares do consorte morto, ela plenamente justificada, de sorte o transplante era o nico meio de salvar a vida do outro.184

184

MARMITT, Arnaldo. Perdas e danos, 2 ed. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 417.

165 O mdico exerce um direito que lhe reconhecido pela sua formao profissional. A violao do direito alheio encontra conforto na inadivel e imperiosa necessidade de arredar o sobrevivente de perigo atual, isto , o transplante opera como o meio mais provvel de evitar a morte do paciente. No sobrevm, contudo, a irresponsabilidade do mdico que prtica a eutansia ou o chamado homicdio piedoso, mesmo se o doente nele tenha consentido, visto estar em um direito, o direito vida, que de si indisponvel. De efeito, o direito vida no importa proteg-lo s do ponto de vista individual, tem importncia para a coletividade, por isso o desinteresse pela prpria vida no a exclui da tutela estatal ante as exigncias tico-sociais. 11.2.3.1 Consentimento nas prticas esportivas

No despertar do ms de maio de 1994, milhes de telespectadores do mundo inteiro assistiram a morte do carismtico piloto de frmula 1, Ayrton Senna, provocando comoo geral. Quase no se acreditava no que a televiso estampava, aconteceu aos olhos de todos, foi uma fatalidade como inmeras outras precedentes nesta disputa de velocidade. Tal acontecimento refere-se s prticas esportivas, que traz, em algumas atividades, risco ou perigo para aqueles que a elas aderem. Nas prticas esportivas de atividades perigosas, como corrida automobilstica, rodeio, praquedismo, boxe, ou mesmo o futebol, o consentimento expresso, pela simples participao dos atletas, excludo, lgico, os casos de culpa e de inobservncia das regras da competio ou jogo. H efetiva formao e manifestao da vontade, ao invs do que sucede com o consentimento presumido, que ficcionado em funo das circunstncias concretas e da vontade hipottica, no quadro de idnticas circunstncias.185 Jorge Bustamante Alsina oferece esclarecedor texto: 313.2. Participao numa disputa perigosa. Por exemplo, se uma pessoa aceita acompanhar um automobilista numa disputa, ou toma parte numa luta de boxe, ou numa partida de futebol ou de rgbi, e fica lesionada em consequncia desta participao, tem direito a reclamar indenizao mesmo havendo participado voluntariamente e desse modo assumido os riscos prprios dessa atividade? Pode-se entender que consentiu tacitamente em dispensar toda culpa alheia? Pode-se dar a resposta
185

COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrigaes, 7 ed. Coimbra: Almedina, p. 502. Diferente o entendimento de Antunes Varela: No caso de certas prticas esportivas mais violentas [...], tem-se entendido que h uma aceitao tcita e recproca dos riscos de acidentes que esses jogos envolvem desde que sejam observadas as regras do jogo (ob. cit., p. 562).

166 distinguindo-se entre os riscos que so prprios da atividade da qual a vtima comparte, daqueles extraordinrios, e que no fazem parte inerente atividade de que se trata. 314. No primeiro caso poder-se- dizer que a vtima aceitou tais riscos e que, portanto, nenhuma responsabilidade cabe ao outro: aquele suportar todo dano. Mais ainda, poder-se- dizer que no cabe culpa nenhuma vtima que participa duma competio mais ou menos perigosa, porm normal e regulamentada, nem do agente causador do dano que desenvolveu uma atividade normal dentro do risco prprio dela mesma. Outra ser a soluo se o risco foi extraordinrio por ter o agente do dano excedido os limites estabelecidos pela regra do jogo. Neste caso, provada a culpa do agente, a vtima ter direito a ser indenizada. No h responsabilidade do boxeador que lesa seu adversrio com um golpe violento e decisivo, mas lcito segundo a respectiva regulamentao. Em contrapartida dever responder se intencionalmente ou com reiterada torpeza, aplica golpes baixos, proibidos e causa uma leso grave interna no seu rival.186 Realmente, em luta de boxe pela disputa do ttulo mundial dos pesos pesados, Make Tayson enfrentou Evander Hollifilder, sendo que este impunha severo castigo quele, com uma sucesso de golpes dentro das regras da luta (exerccio de um direito). Numa atitude desesperada Tayson desferiu feroz mordida na orelha de Hollifilder, decepando-lhe uma parte (abuso de direito). Aqui exemplo didtico do que pode e do que no pode segundo as regras da competio. 4.2.2.3 Princpio da razoabilidade No exerccio regular de um direito reconhecido o princpio constitucional da razoabilidade invoca o princpio da socialidade, to alentado por Miguel Reale ao lado dos princpios da eticidade e da operabilidade, que para ele constituem nos trs princpios fundantes do Cdigo Civil. Cumpre moderao no exerccio do direito, lembrando a mxima de que o direito de cada um termina, onde comea o do outro. H de se coadunar o interesse privado ao interesse pblico, de modo que a solidariedade social seja norte a orientar a conduta de todos indistintamente, jamais descurando dos direitos fundamentais to caro ao Estado Democrtico de Direito. A ideia de direito absoluto, egosta por natureza, cede para o moderno princpio da funo social, mais altrustico e mais afinado com as aspiraes e necessidades impostas pelo tempo presente. O Estado passa a intervir diretamente nas relaes intersubjetivas no resguardo do interesse coletivo. Ad exemplum, as obrigaes negativas de no fazer classicamente impostas aos
186

ALSINA, Jorge Bustamante. Teoria general de la responsabilidad civil, 2 ed. Buenos Ayres: Abeledo-Perrot, [s.d.], p.122-123.

167 proprietrios como o uso nocivo da propriedade, de modo a no prejudicar o vizinho ganha outros foros; ao seu lado o Estado impe obrigaes positivas de fazer, que se consubstancia na destinao adequada da propriedade aos fins sociais, tornando-a til, produtiva. Tanto que a Constituio Federal chega a exigir da propriedade, e assim a define, no sentido de sua funo social (arts. 182, 2 e 186).187 Via de consequncia, se o direito for exercido de modo a exceder manifestamente os limites impostos pelo seu fim social ou econmico, pela boa-f ou pelos bons costumes, d-se o ato ilcito conforme a regra do art. 187, do Cdigo Civil. Isto porque, o abuso de direito instrumento de opresso nas mos de seu titular, o que o torna categoria pura, divorciada do tempo e do espao. Trai a sua teleologia e o seu anormal uso enseja a responsabilidade civil do agente. 4.2.2.4 Revogabilidade do consentimento O consentimento, que deve ser prvio leso, revogvel. Porm a revogabilidade tambm deve ser prvia, antecedendo o ato lesivo, pois ao depois da prtica deste, apenas pode verificar-se a renncia aos efeitos da ilicitude da leso.188 Em doutrina, outros civilistas propugnam pelo consentimento posterior, como acontece com a retroatividade do negcio jurdico. No parece ser a melhor soluo. 5 Estrito cumprimento do dever legal O estrito cumprimento do dever legal causa de irresponsabilidade de lege ferenda, pois no mencionado no enunciado do art. 188, do Cdigo Civil. O Cdigo Penal faz sua previso nos arts. 23, inc. III e 142, inc. III. No poucos acham suprflua a sua incluso, de sorte quem atua no exerccio regular de um direito reconhecido pratica ato no estrito cumprimento do dever legal e, ademais, lei descabe punir aquele que cumpre dever por ela imposto. No poucos os seus pressupostos comuns, ambos promanam tanto da lei penal como da civil, comercial, administrativa, tributria etc., mas no se confundem. Enquanto a conduta no cumprimento do dever legal impositiva, no exerccio regular de um direito facultativa. De efeito, quem no cumpre o dever que a lei lhe impe, responsabilizado por sua omisso. Tomam-se os exemplos repetidos do soldado que mata em combate de guerra, ou a
187 188

GOMES, Jos Jairo. Direito civil: introduo e parte geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 84. COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrigaes, 7 ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 501.

168 aplicao da injeo letal ao condenado, sendo que nos dois casos no cabe qualquer faculdade de escolha; o comando da lei injuno da qual o soldado e o agente pblico no podem escusar-se. Seria ilgico, por conseguinte, que o soldado e o funcionrio do Estado respondessem pela indenizao diante dos familiares dos mortos. Pertinente a lio de Ferri, transcrita pelo penalista ptrio Edgar Magalhes Noronha: A execuo da lei uma necessidade imprescindvel da organizao jurdica, que se distingue das outras normas reguladoras da conduta social, precisamente pela coero fsica das suas sanes pessoais ou patrimoniais. Os funcionrios e agentes pblicos tm o dever de executar e de fazer executar a lei, usando das faculdades a eles reconhecidas pela prpria lei. Pelo que, os atos por eles realizados no cumprimento deste dever mesmo com o uso de armas, nos casos previstos em lei muito embora danificando ou suprimindo interesses e direitos individuais (propriedade, liberdade pessoal, vida etc.) so secundum jus e, portanto, sem carter criminoso, a menos que no ultrapassem em excessos, determinados pelos motivos anti-sociais, pelos quais o funcionrio pblico abusa do seu poder.189 Conclui-se, que o estrito cumprimento do dever legal excludente de ilicitude, porquanto quem assim atua no lhe pode ser imputada culpa. Apresenta-se sob duplo aspecto: 1) atos executados no cumprimento de um dever decorrente de funo pblica; 2) atos executados no cumprimento de um dever imposto a particulares. 5.1 Atividades privada e pblica Esta causa de irresponsabilidade, que elimina a culpa, cabe tanto na atividade pblica como na privada. Na esfera privada o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo julgou interessante caso. Um scio, depois de se demitir do cargo de direo de uma sociedade civil, denunciou a entidade pela prtica de atos ilcitos, por meio de petio dirigida s autoridades competentes. Entendeu a direo da sociedade devesse exclu-lo do quadro societrio, sob a alegao de ter promovido o descrdito da instituio perante os rgos pblicos com os quais possua convnios.

189

NORONHA, Direito Penal, vol. 1, 17 ed. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 211.

169 O Colendo Colegiado paulista entendeu que o scio denunciante exerceu direito de petio constitucionalmente assegurado (art. 153, 3, atual art. 5, inc. XXXIV),190 certo que as irregularidades por ele apontadas efetivamente existiram; da sua denncia foi em benefcio dos scios em geral e da prpria sociedade. Portanto, a sua punio constituiu em abuso de direitos. Eis a ementa do acrdo: Sociedade civil Excluso de scio Abuso de direito no exerccio do poder disciplinar reconhecido pelo Poder Judicirio, competente para apreciar a legalidade do ato Imposio com base no estatuto social sob alegao de promoo do descrdito da instituio junto s entidades com as quais mantm convnios Hiptese, porm, em que o associado agiu no exerccio do direito de petio e representao, assegurado constitucionalmente, denunciando fatos verdicos consistentes em irregularidades praticadas em detrimento da coletividade Reintegrao determinada Inteligncia do art. 160, I, in fine [atual art. 188, I) do CC e aplicao do art. 153, 3, da CF [atual art. 188, I] (TJSP, 12 Cm. Civil, rel. Des. Carlos Ortiz, j. , RT 626/81). estrito cumprimento do dever legal a denncia da irregularidade e no exerccio regular de um direito, porquanto se assim no agisse, como parte da sociedade infratora, seria, no mnimo, cmplice. No , pois, faculdade, mas dever jurdico imposto. Se na parma do direito privado a atuao do cumprimento do estrito dever legal refere-se pessoa natural ou jurdica de direito privado, na da pblica, diz respeito s autoridades e seus agentes que praticam aes na execuo de suas atribuies, decorrentes dos direitos inerentes aos seus cargos. Mesmo que causem danos a direitos ou interesses alheios, ficam dispensados de repar-los. Ainda que verdicas as assertivas no sentido de que a radiopatrulha dirigiase a um determinado local para ajudar no cerco a bandidos que fugiam a p, pela linha de trem, evidente que no poderia seu motorista conduzir a viatura, em diligncia oficial, em velocidade que pudesse ser comparada queles outros que, a trabalho ou a passeio, circulam pelas vias pblicas. Tal circunstncia exigia velocidade mais enrgica. To-s essa circunstncia j afasta a alegao de velocidade incompatvel. Era ela perfeitamente compatvel com a realidade do que ocorria (1 TACSP, 5
190

O atual art. 5, XXXIV, fala apenas em direito de petio, confundindo os conceitos de petio e representao, que so distintos e ambos eram previstas na CF revogada. De fato, no Direito Pblico, de modo geral, distinguem-se os dois conceitos. Direito de representao o instrumento pelo qual se manifesta o protesto contra abusos praticados por autoridades, requerendo a sua punio. O direito de petio o pedido junto autoridade competente, tendo por finalidade promover a defesa de um direito prprio ou de interesse coletivo (in Pinto Ferreira, Comentrios Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989, 1 vol., p. 138).

170 Cm., rel. Juiz Pinheiro Franco, j. 5.1.1989, in Rui Stoco, Tratado de responsabilidade civil, 7 ed., 2007, p. 189). Ainda que verdicas as assertivas no sentido de que a radiopatrulha dirigiase a um determinado local para ajudar no cerco a bandidos que fugiam a p, pela linha de trem, evidente que no poderia seu motorista conduzir a viatura, em diligncia oficial, em velocidade que pudesse ser comparada queles outros que, a trabalho ou a passeio, circulam pelas vias pblicas. Tal circunstncia exigia velocidade mais enrgica. To-s essa circunstncia j afasta a alegao de velocidade incompatvel. Era ela perfeitamente compatvel com a realidade do que ocorria (1 TACSP, 5 Cm., rel. Juiz Pinheiro Franco, j. 5.1.1989, in Rui Stoco, Tratado de responsabilidade civil, 7 ed., 2007, p. 189). A vtima inocente do dano, entretanto, no padece do direito de se ver indenizada, pois o art. 37, 6, cujo correspondente o art. 43, do Cdigo Civil, permite-lhe pleitear o ressarcimento do Estado, que responde pelos danos causados pelos seus agentes independentemente de culpa, ou seja, objetivamente. No cabe ao Estado, por sua vez, o direito de regresso, uma vez que no pode imputar culpa aos seus agentes, assim porque pela regra dos artigos em questo, o direito de regresso opera somente quando os agentes atuarem por dolo ou culpa, o que no acontece nesse caso especfico. D-se, ento, a socializao do prejuzo. Outras vezes, a presente causa de exculpao opera de pleno direito como excludente do dever de indenizar. Pai dos autores morto a tiros por policiais militares Reao priso Irrelevncia dos policiais no saberem da priso preventiva decretada contra a vtima Conduta suspeita da mesma que provocou a atuao da polcia Exerccio regular de direito e estrito cumprimento do dever legal Improcedncia da pretenso indenizatria (PJPR, JB 170/172).

5.2 Poder familiar, tutela e curatela

5.2 Princpio da razoabilidade Convm atentar, tambm aqui, que quem atua no estrito cumprimento do dever legal, deve conter-se dentro dos limites da razoabilidade, o que implica em isentar-se do abuso de direito (CC, art. 187). Se exceder e causa um mal injusto porque desnecessrio, nivela o seu comportamento ao ato ilcito. Afasta-se da excludente e incide no dever de indenizar, pelo menos na parte que

171 excedeu, como acontece com a legtima defesa, o exerccio regular de um direito e o estado de necessidade. 5.3 Convivncia com outras causas excludentes de responsabilidade Uma vez ou outra, convivem em uma mesma conduta duas causas escusativas de responsabilidade: a legtima defesa e o estrito cumprimento do dever legal. Na hiptese de um policial militar lesionar aquele que pego em flagrante delito, no apenas para efetivar um mandado de priso, como para repelir a resistncia extravasada em injusta agresso. Pode ainda essa diligente conviver com o exerccio regular de um direito reconhecido. Assim o advogado que tem o dever legal de guardar segredo profissional, se chamado em juzo para depor, sobre fato abrangido pelo seu dever de segredo, ter que se negar. Se processado pelo delito de desobedincia, invocar a excludente de responsabilidade em exame: estrito cumprimento do dever legal. 5.4 Figuras correlatas: obedincia legal ordem de superior hierrquico e ordem de autoridade legtima O direito no fica indiferente, mas distingue o estrito cumprimento do dever legal da obedincia legal ordem de superior hierrquico e de autoridade legtima. A primeira envolve servidores de uma das trs esferas dos entes estatais federal, estadual ou municipal em que o superior emite uma ordem ao subalterno, no sentido de realizar uma conduta positiva (facere) ou uma conduta negativa (non facere). Quando a ordem legal no h repercusso. Outra vez a priso em flagrante serve de exemplo: o oficial de justia, em cumprimento a mandado de priso expedido pelo juiz, executa a ordem legal, prendendo algum, portanto lhe causando um dano, contudo justo. O ato lcito tanto do juiz como do oficial de justia. Pode acontecer que, na execuo da ordem, o subordinado exceda-se, responder pelo prejuzo a que der causa ausente qualquer responsabilidade ao superior hierrquico, que responde apenas pela ordem, desde que milita, legitimamente, na presuno de que ela ser executada conforme a lei. Em sendo manifestamente ilegal a ordem, ao subordinado impende recusar a obedincia, ponderando respeitosamente suas razes e no poder ser punido. Se ascender comete ilcito civil, deve indenizar em caso de dano vtima, juntamente com o superior: [...] se tiver mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao (CC, art. 942, in fine).

172 Em ambas as hipteses de ressarcimento, o ente pblico responder solidariamente por fora da disposio constitucional contida no art. 37, 6, e sempre com direito de regresso em desfavor de seu servidor, pois este atuou com culpa. Certos danos podem surgir por ordem de autoridade legtima, que no seja superior hierrquico, ou apenas endereada a particular, ou a quem no subordinado. A expresso autoridade legtima pressupe servidor pblico, cuja ordenao d-se no exerccio de sua atividade pblica. Uma situao hipottica pode ser proposta no caso do corpo de bombeiro, diante de um incndio, determinar a terceiros civis a demolio de casa vicinal ao fogo, com o fito de impedir a sua propagao. O ato lcito, timbrado pelo estado de necessidade, uma vez que se est perante a inexigibilidade de outra conduta, por ser este o nico meio de evitar uma tragdia de maiores propores. Mesmo assim enseja indenizao. No caber os civis que atenderam a ordem de demolio do prdio vizinho, mas sim o Estado que, nem sequer, ter direito de regresso contra o corpo de bombeiro. Jurisprudncia Vtima morta a tiros por policiais militares Absolvio dos agentes na esfera penal, reconhecendo o estrito cumprimento do dever legal Circunstncia que repercute na rea cvel, excluindo o ilcito e a possibilidade indenizatria Improcedncia (TJSP, JB 170/233). VER RT 783/266; 678/348; 652/262

CAPTULO V
1 Causas excludentes da responsabilidade civil objetiva : 2 Caso fortuito ou fora maior; 3 Fato de terceiro. 4 Fato da vtima

Causas excludentes da responsabilidade civil objetiva

173 As causas de irresponsabilidade vistas at aqui ilidem a ilicitude do ato praticado pelo agente causador do dano, por isso dizem respeito diretamente responsabilidade civil subjetiva. J as causas de irresponsabilidade na seara da responsabilidade civil objetiva atuam no nexo causal entre a conduta e o dano, pois a ilicitude da conduta no pressuposto dessa espcie de responsabilidade civil. So chamadas eximentes gerais o caso fortuito ou fora maior, o fato de terceiro e o fato da vtima. De efeito, tais causas porque cindem sobre o nexo de causalidade, que pressuposto das duas espcies de responsabilidade civil, tambm operam na subjetiva, afastando o ressarcimento. Diante dessas eximentes o dano decorre no da conduta do indigitado agente, mas de uma causa estranha, dizer, a causa eficiente do dano no a sua atividade, pessoa ou coisa sob a sua guarda. D-se o dano por um fato ou ato alheio e exterior, tanto natural como voluntrio, que repercute diretamente sobre o liame de causa e efeito. 2 O caso fortuito ou a fora maior Em um tempo passado, o homem era resignado. Os prejuzos decorrentes de causas at ento desconhecidas eram atribudas ao damnum fatale dos romanos, o act of Good do direito anglo-saxonico. As tempestades, as inundaes, os incndios, as doenas, guerras e revolues, greves e distrbios populares, dentre outros acontecimentos, eram o caso fortuito e a fora maior e as vtimas padeciam os danos advindos. Os tempos so outros, o homem no mais resignado. O avano tecnolgico passou a desvendar as causas de muitos eventos, atribuindo parte deles a um agente, objetivamente responsvel, o que possibilitou de melhor forma a reparao dos danos. A subsuno de situaes ao caso fortuito e a fora maior reduziu consideravelmente. Esto sob seu manto apenas os acontecimentos decorrentes de causas insuperveis, por obra humana ou da prpria natureza. Causas que impossibilitam o cumprimento da prestao, tonando-a impossvel, sem culpa do devedor, porquanto surge como consequncia do que vai alm de suas foras, o que escapa ao seu poder, porque no h como evitar ou impedir. o pargrafo nico, do art. 393: O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir. A necessidade caracteriza-se pela capacidade do evento causar o dano, sem que o devedor tenha contribudo para isso. A inevitabilidade a impossibilidade de o devedor impedir que o

174 evento seja a causa do dano; inevitabilidade relativa, devendo ser apreciadas as condies do devedor, o tempo e o lugar em que as consequncias se do. Vale dizer, pela conjugao da necessidade e da inevitabilidade o evento estranho conduta do devedor, que causa o dano, passa a ser irresistvel, no essencialmente imprevisvel. Ora, se foi um evento estranho que causou o dano, o nexo de causa e efeito no pode ser imputado conduta do devedor. Portanto, o caso fortuito e de fora maior relaciona-se ao nexo de causalidade, afastando-o da conduta do devedor.

2.1 Sinonmia entre caso fortuito e de fora maior A cabea do art. 393, do Cdigo Civil, sinaliza que o devedor no responde pelos prejuzos resultantes do caso fortuito ou de fora maior, adotando a correspondncia dos dois termos, ao atribuir-lhes um nico efeito jurdico. A doutrina, entretanto, muito tem debatido a sinonmia, que decorre tanto de serem previstos em conjunto, como do carter comum de ambos, que vem a ser a irresistibilidade do evento. Em pura doutrina, observa-se a distino que qualifica o caso fortuito como o acontecimento natural, advindo da fora da natureza ou do fato das coisas, assim o raio que cai e produz incndio, o temporal que tudo inunda, a seca que devassa plantao. Na fora maior entra na composio do acontecimento o fato humano, como o furto ou o roubo que desapossa o devedor da coisa objeto da tradio, a greve que retarda a entrega do bem prometido, a desapropriao, como fato do prncipe, no pode ser resistida pelo particular. Dessemelhana meramente acadmica, de nenhum efeito prtico, que se aproxima da concatenada pelo francs Thpphile Huc, outro a rechaar a sinonmia, pois conceitua o caso fortuito como o fato de fora fsica ininteligvel, em condies que no podiam ser previstas pelas partes, e a fora maior como o fato de terceiro, vis major, que criou para a inexecuo da obrigao, um obstculo, que a boa vontade do devedor no pode vencer.191 Ontologicamente, pondera o portugus Cunha Gonalves, caso fortuito e de fora maior so distintos. A palavra fortuito significa imprevisto, inesperado, casual, enquanto a fora maior
191

HUC, Thpphile. Commentaire thorique et pratique du Code Civil. Paris : Librairie Cotillon, 1894, vol. VII, n. 143, p. 201: Le cas fortuit cest le fait dun force physique inintelligent, dans des conditions qui ne pouvaient tre prvues par les parties. La force majeure, , cest le fait dun tiers, vis major, qui a cr, lexcution de loligation un obstacle que la bonne volont du dbiteur na pu surmonter.

175 no fortuita, porque pode ser prevista. Da insiste na clssica distino: caso fortuito todo fato imprevisto ou imprevisvel e superior s foras humanas, ao passo que o caso de fora maior o fato previsto ou previsvel, e igualmente superior s foras humanas. Explica com duas passagens: uma tempestade fora maior para quem possui um barmetro, e caso fortuito para quem no o possui; uma revoluo, que se sabe estar na forja, anunciada na mdia, fora maior.192 Modernamente a doutrina alcandora a distino que enseja efeitos prticos. Assim, eminentes civilistas procuram a distino entre o que chamam de fortuito interno e de fortuito externo. O fortuito interno consiste no fato estranho inevitvel, normalmente imprevisvel, que est intrinsecamente relacionado ao prprio agente ou sua empresa; j o fortuito externo consiste no fato estranho inevitvel no relacionado ao agente ou sua empresa. O primeiro corresponde ao caso fortuito; o segundo, fora maior. De acordo com tal distino, o fortuito interno, por estar ligado prpria atividade do agente, insere-se entre os riscos que ele deve responder, gerando situaes potencialmente danosas coletividade. dirimente apenas da responsabilidade civil subjetiva, afasta a culpa. So seus exemplos a exploso de uma caldeira de usina, a quebra de peas de uma mquina devidamente revisada, um cabo eltrico areo que rompe e cai sobre coisas causando incndio, a greve no anunciada, o motim popular como o denominado arrasto etc. J o fortuito externo no guarda esse nexo de causalidade, pois o fato estranho ao agente ou sua empresa, cujos riscos no so suportados por ele ou sua empresa. dirimente da responsabilidade civil subjetiva e objetiva. So seus exemplos o fato exclusivo da vtima, as ordens da autoridade, o chamado fato do prncipe (fait du Prince), uma revoluo, os fenmenos naturais como o raio, a tempestade etc. 2.2 Elementos objetivo e subjetivo Na prestigiosa doutrina de Arnoldo Medeiros da Fonseca a noo de caso fortuito e de fora maior decorre de dois elementos: o objetivo e o subjetivo. O primeiro tem como carter a inevitabilidade do evento, e o segundo a ausncia de culpa na produo do acidente. Adota-se um critrio misto e alerta:

192

GONALVES, Cunha. Op. cit., p. 728-729.

176 No h acontecimentos que possam, a priori, ser sempre considerados casos fortuitos; tudo depende das condies de fato em que se verifique o evento. O que hoje caso fortuito, amanh deixar de s-lo, em virtude do progresso da cincia ou da maior providncia humana.193 No destoa Maria Helena Diniz, ao ponderar que em um e no outro h sempre um acidente que produz o dano e ambos se caracterizam pela presena de dois requisitos: o objetivo que a inevitabilidade ou a irresistibilidade do evento e o subjetivo que a ausncia de culpa na produo do acontecimento.194 Completa a lio Aguiar Dias: [...] um fato poder, ou no, ser classificado como de fora maior, e isentar, ou no, de responsabilidade, conforme se possa, ou no, em face do critrio misto de Arnoldo Medeiros, pelo pressuposto da inevitabilidade e da ausncia de culpa do agente. Isso para ns, pode ser simplificado ainda mais radicalmente: o que anima as causas de iseno no seu papel de dirimente , em ltima anlise, a supresso da reao de causalidade. Desaparecido o nexo causal, no mais possvel falar em obrigao de reparar. Esta noo atende melhor ao que se procura expressar com a noo de caso fortuito ou de fora maior e prova, ao mesmo passo que a ausncia de culpa no satisfaz como critrio capaz de caracterizar essas causas de iseno.195 De fato, para serem consideradas causas gerais de irresponsabilidade o caso fortuito e de fora maior devem interromper o nexo de causalidade, que pressuposto comum tanto da responsabilidade objetivo como da subjetiva. No basta a ausncia de culpa, que s pressupe esta ltima espcie. 2.3 Ausncia de culpa Evidente, a ausncia de culpa compe o conceito de caso fortuito ou de fora maior, uma vez que onde a culpa manifesta-se sob alguma forma, mesmo na simples desateno at na negligncia ou imprudncia, lugar no sobra para a dirimente em considerao. Em termos mais precisos, a ausncia de culpa distingue-se do caso fortuito ou de fora maior. Com efeito, a ausncia de culpa que gnero integra o elemento subjetivo do caso
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FONSECA, Arnoldo da Fonseca. Caso fortuito e teoria da impreviso. Rio de Janeiro: Imprensa Oficial, 1943, p. 111-112. 194 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, volume 7: responsabilidade civil. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.116-117. 195 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil, 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 687.

177 fortuito e de fora maior que so espcies. A espcie caso fortuito ou de fora maior no ocorre sem o gnero: ausncia de culpa. Mas o gnero ausncia de culpa poder ocorrer sem a espcie, por si s, como causa autnoma de irresponsabilidade. Passagem esclarecedora colhida na leitura de Valdeci Mendes de Oliveira: Joo vende determinado equipamento, que precisa permanecer ou ser instalado em lugar apropriado. Estipulou-se no contrato o dia D para a efetiva entrega. Nesse dia o adquirente esqueceu de preparar o local adequado para recebimento do equipamento, ou ento, por motivos justificados, viajou e no deixou pessoa encarregada para o recebimento (um filho do adquirente foi hospitalizado em virtude de grave acidente). O vendedor, diligente, foi ao local designado pelo adquirente, ou obteve previamente informaes da falta do comprador ou do preparo do local para recebimento do equipamento. No houve entrega. Pois bem. Se o vendedor for acionado em juzo, por descumprimento do contrato, poder ele provar ausncia de culpa, demonstrando que foi diligente e pontual, mas o adquirente foi quem incidiu em falta justificvel ou no que impossibilitou o cumprimento da obrigao. Pouco importa, no exemplo dado, que o adquirente demonstre justa causa para a sua viagem, motivada num grave acidente sofrido pelo filho. Pode no ter existido culpa do contratante-adquirente, mas o vendedor foi diligente e pontual. Nota-se: para o vendedor inexistiu caso fortuito ou fora maior (um acontecimento inevitvel, natural ou no) que impedisse o cumprimento da obrigao. Todavia, ele no obrou com culpa ao no fazer a entrega do equipamento. Logo, a ausncia de culpa uma excludente autnoma de responsabilidade contratual. Imagina-se a celebrao de contrato de compra e venda (dar de coisa certa), com entrega acordada no futuro. Na data aprazada o vendedor no entregou a coisa, de sorte que, tomando o cuidado objetiva, inteirou-se por telefone, que o comprador havia se ausentado inesperadamente, pois seu filho sofreu acidente e estava sendo atendido em hospital. Logo, no houve a entrega porque o comprador no se encontrava no lugar combinado para recebimento. O vendeu foi cauteloso, procurou cumprir a sua prestao. Se acionado em juzo, por inadimplemento contratual, poder articular em defesa a ausncia de culpa. Em seu favor no h qualquer fato estranho natural ou no inevitvel, irresistvel. sabido que o credor cai em mora independentemente de culpa, basta, no exemplo, no estar presente para receber a prestao. Porm, pode ele arguir o fortuito externo, um fato estranho inevitvel, que no pode ser imputado a ele.

178 As partes podem, de conformidade com a autonomia privada, at rescindir ou resolver o contrato, mas no haver de parte a parte indenizao por perdas e danos.

2.4 Irresistibilidade ou inevitabilidade do evento Na cmoda companhia de Caio Mrio importa esclarecer que a imprevisibilidade no requisito necessrio do caso fortuito e de fora maior, especialmente quanto a este, pois o evento, ainda que previsvel, dispara como fora indomvel e irresistvel. Um acontecimento pode ser previsvel, entretanto o agente do dano no ter como resistir os seus efeitos.196 Exemplo repisado o da forte chuva que a tudo inunda. Fato previsvel. Mas o morador ribeirinho no poder conjugar condies de evitar os seus efeitos. No , assim, a imprevisibilidade que caracteriza essa dirimente, o requisito necessrio a irresistibilidade ou inevitabilidade: algo que no se possa vencer. Se o evento for possvel resistir ou evitar no se caracteriza como caso fortuito ou de fora maior. Os defeitos mecnicos nos veculos servem de observao. Nos acidentes de trnsito as alegadas falhas mecnicas, verificadas nos veculos neles envolvidos, podem constituir ou no caso fortuito ou de fora maior, cumprindo verificar as circunstncias de cada caso. Paradigmtico o acrdo proferido pelo extinto Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, que bem assina duas circunstncias dessemelhantes entre si: Responsabilidade civil Acidente de trnsito Evento conseqente de estouro de pneu, que estava em bom estado de conservao Hiptese de caso fortuito Indenizatria improcedente. Do corpo do acrdo extrai-se o seguinte trecho: J se decidiu que o estouro do pneu pode caracterizar a culpa civil, ainda que absolvido o motorista na esfera penal. Entretanto, na hiptese, reconheceu-se que os pneus estavam precariamente conservados (Revista dos Tribunais, vol. 457/72). Na espcie sub judice, diversamente, os pneus estavam em bom estado de conservao. verdade que estouro de pneu no se confunde com simples furo de pneu. Entretanto, no caso, o esvaziamento foi to rpido que o ru, em seu depoimento pessoal, fala em
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 324.

179 pneu estourado [...], e a testemunha [...] teve a impresso de que havia estourado um dos pneus. O caso, pois, de caso fortuito e a improcedncia foi bem decretada (TACSP, 8 Cm., j. 24.2.1981, rel. Juiz Pereira da Silva). Verifica-se, pois, que a inevitabilidade deve ser tomada dentro das circunstncias gerais em que haja ocorrido o evento, de modo que a ningum fosse possvel precaver-se ou resistir quanto ao ocorrido. a viso de Arnoldo Medeiros da Fonseca: Exigir-se-, assim, uma impossibilidade de evitar objetiva ou absoluta, mas entendida esta expresso em termos, como impossibilidade que ocorreria, pela natureza dos fatos, em relao a qualquer homem prudente, em idnticas circunstncias de tempo, lugar e meio, tendo em vista o objeto da prestao. O critrio de apreciao permanece, portanto, objetivo, mas no inteiramente abstrato. Dever-se- considerar apenas os elementos exteriores ao obrigado e ao seu raio de atividade econmica, tendo em vista a possvel conduta de outros indivduos, em condies objetivas anlogas. Prossegue o mesmo civilista: Desse requisito decorre naturalmente que s pode constituir caso fortuito um fato cuja origem seja conhecida, pois s assim poder afirmar a sua inevitabilidade. Em seguida conclui: s vezes, a imprevisibilidade do acontecimento, o modo sbito e inesperado pelo qual se verifique, ser a razo determinante de sua inevitabilidade. Outras vezes, a prpria irresistibilidade do evento que o torna inevitvel. Mas haver sempre impossibilidade de impedi-lo, pois ningum se acautela contra o imprevisvel, sendo assim a inevitabilidade a condio objetiva fundamental exigida para caracterizao do caso fortuito.197 De maneira, qualquer falha mecnica no suficiente, se deixa de conjugar os requisitos descritos: Como casos fortuitos ou fora maior no podem ser consideradas quaisquer anormalidades mecnicas, tais como a quebra ou ruptura de peas, verificadas em veculos motorizados (RF 161/249). Neste nterim, cuida-se enfocar situaes comuns de incidncia dessa causa de irresponsabilidade.
197

FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da impreviso. Rio de Janeiro: Imprensa Oficial, 1943, p. 145.

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1.2 Fenmeno da natureza Frequente a arguio dos fenmenos naturais como fundamento do fortuitus ou da vis major, para arredar a responsabilidade civil do causador do dano. Mas esses fenmenos permitem, bastas vezes, prev-los e preveni-los na adoo na adoo de medidas acautelatrias dentro das possibilidades humanas. As fortes chuvas aparecem muito na defesa do Poder Pblico, quando particulares reclamam indenizao pelos prejuzos sofridos em razo de enchentes. A conduta oficial, todavia, no condiz com as causas de irresponsabilidade ora estudas. comum verificar, que as administraes nas trs esferas municipal, estadual e federal descuidam das obras preventivas que poderiam evitar danos e tragdias, mormente classe hipossuficiente. H mais de cinco lustros, pelo menos, julgados condenam o Poder Pblico pela falta do servio ante a omisso em providncias contra danos produzidos pelas fortes chuvas. Outras vezes, com o mesmo embasamento, so as empresas privadas que se justificam pelo descumprimento de contratos Interessante a deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: Como os danos provocados resultaram no s da violncia das chuvas mas, tambm, de culpa dos prepostos da CESP, que no deram ao problema do excesso de afluxo de guas s barragens da Usina de Barra Bonita o tratamento tcnico compatvel com as circunstncias do momento, a empresa s deve ser condenada a pagar a metade da indenizao devida, pois sua culpa concorreu com fato da natureza, imputvel aqum quer que seja (TJSP, rel. Des. Sydney Sanches, RT 564/73). Em pura doutrina, como visto, a culpa do agente causador do dano afasta a dirimente do caso fortuito ou da fora maior. Entretanto, assim no conclui o acrdo. Reconheceu a culpa dos prepostos da CESP, e entendeu que o fato da natureza (fortuito externo) foi decisivo na ecloso do dano, fixando o quantum debeatur pela metade. Diferente o trato jurisprudencial no que tange a morte produzida por raio.

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1.3 Ato da autoridade pblica Toda medida ou ato da Administrao Pblica, o denominado fato do prncipe, que repercute em autentica impossibilidade de execuo da obrigao, como sucede, verbia gratia, com a desapropriao, ou mesmo a edio de lei nova que impea a comercializao de determinado produto, ou limita construes em reas do permetro urbano. Tais proibies para eclodir em caso fortuito ou de fora maior tero, necessariamente, que perseverar durante todo prazo de que o devedor dispe para cumprimento da prestao obrigacional. 1.4 Enfermidade do devedor Pode surgir como caso fortuito ou de fora maior a doena do solvens, que exige cuidados incompatveis com a obrigao, sobretudo quando se trata de uma obrigao de fazer intuito persona. Caso tpico de um cantor contratado para uma apresentao se lhe sobrevier uma faringite, que lhe prejudique a voz. Alis, muito se debate sobre o mal sbito, quando acomete motorista de sade hgida, levando-o a perder o controle do veculo. Equipara-se ao caso fortuito, excluindo a responsabilidade. RT 431/174 Ao contrrio, se um cardaco, j no configura, pois o fato de dirigir veculo nesse estado de sade , por si s, imprudncia. 1.5 Greve O movimento grevista pode, ou no, constituir-se em dirimente. Por si mesma no caracteriza, se no rene os pressupostos do fortuito. Ser fortuito se a greve eclode em toda categoria, que reivindica melhores condies de trabalho. No ser se por culpa do empregador, pois ele mesmo d motivo ao movimento, como por no cumprir uma conveno trabalhista e acontece apenas na sua empresa. 1.6 Extino do objeto mediato da prestao

182 Na obrigao de dar coisa certa, no caso determinada obra de famoso escultor, que se perde ou deteriora pela incidncia de circunstncia irresistvel e sem culpa o devedor, resolve-se a obrigao e no cabe indenizao (CC, arts. 234, 1 parte e 235). Na obrigao de dar coisa incerta abre-se um leque. Se a coisa pertence a gnero ilimitado o devedor dever busc-la onde ela exista e adimplir a prestao (CC, art. 246), sob pena de ressarcimento se assim no o fizer. Se, porm, a coisa pertence a gnero limitado, dessa forma a colheita de caf da Fazenda Santana cuja safra foi perdida na totalidade por prolongada seca, resolve-se, simplesmente, a obrigao, liberando-se o devedor de qualquer ressarcimento. 1.7 Em sentido ambiental A culpa no pressuposto da responsabilidade civil quando no plio do direito ambiental, pois se trata de responsabilidade civil objetiva, ante a relevncia da matria em que a natureza recebe agresses gratuitas, seja pela exagerada ganncia de lucro como soe acontecer seja por outro motivo qualquer. Por isso o casus no milita em prol do agente causador do dano, segundo a doutrina e a jurisprudncia dominantes. a teoria do risco integral, em que no incide nenhuma causa de irresponsabilidade. Mautari Ciocchetti de Souza concebeu a hiptese de dois morros, um explorado como pedreira, dentro dos mais rgidos padres ambientais e de segurana traados pelos rgos competentes. O outro continua no estado de preservao natural, sem qualquer forma de explorao. Caem dois raios, um em cada morro, causando danos ambientais. D-se a fora maior, evento da natureza como causa, com efeitos distintos. E o autor conclui: a empresa que explora a atividade extrativa ter responsabilidade civil no mbito ambiental; o proprietrio do outro morro, porque inexplorado.198 A matria no deixa de ser controvertida. Trata-se de fortuito externo, fato estranho empresa exploradora das atividades de extrao. Em pura doutrina caso de excluso de responsabilidade. A explorao de gasoduto, oleoduto e similares, assim reator de usina nuclear so atividades inerentes empresa, fortuito interno, no cabe contestar que se colocam no raio do risco integral, mas os fatos naturais no podem e no devem, por justia e equidade, ter tratamento assemelhado.
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SOUZA, Motauri Ciocchetti. Princpios de direito ambiental, do consumidor, probidade administrativa e do patrimnio cultural. So Paulo: CPC, 1998, p. 23-24.

183 Vive-se tempo de graves ultrajes ao meio ambiente, urge uma poltica de efetiva proteo, mas no um estado de fobismo. A moderao, a prudncia, o bom senso indicam a senda que o Direito deve seguir, no se arredando dos seus princpios e valores fundamentais. Os extremos, denunciava na vetusta Antiguidade Aristteles, so incompatveis com a Justia. O Estado, frgil na sua poltica ambiental, por um de seus poderes, to exigente quanto ao privado. Digno de nota so os municpios que, por lei, devem reservar certo percentual de reas verdes, para urbaniz-las em jardins e praas, mas relegam ao absoluto desprezo as medidas de implantao, ficando esses locais relegados ao abandono, invadidos pelo mato. No diferentes os governos estadual e federal que poderiam recuperar as reservas florestais em suas no poucas propriedades rsticas, alm de aproveitarem as margens das estradas e os trevos para arborizao. A legislao obriga os Estados a fornecerem mudas, mantendo viveiros para tanto, o que ocorre minimamente, em uma demonstrao inequvoca que sabem muito exigir e nada cumprir da parte que lhe toca na empreitada de recuperao ambiental. Sem contar que seus tcnicos consideram com maior nfase a flora, mas pouco se importam com a fauna, o que denuncia a invaso dos pssaros no permetro urbano. Concluindo, em matria do meio ambiente a soluo mais justa admitir as excludentes em apreo, quando o fato estranho constitui o fortuito externo; no admiti-las se o fato estranho um fortuito interno. 2.10 Excluso convencional O art. 393, pargrafo nico, do Cdigo Civil, preveja a excluso convencional do caso fortuito ou de fora maior, se o devedor expressamente responsabilizar-se por eles. Assim, o devedor, por clusula expressa, pode assumir a responsabilidade por caso fortuito ou de fora maior, preceito herdado da sabedoria romana, consoante sinaliza Joo Franzen de Lima, escudado em lio de Giorgi.199 Outra exceo prevista no art. 399, do mesmo diploma legal, ao tratar da responsabilidade do devedor moroso. Isto , se o fortuitus ou a vis major suceder durante o atraso do devedor no cumprimento da obrigao, no fica ele afastado da responsabilizao. Lgico o

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LIMA, Joo Franzen de. Curso de direito civil brasileiro. Rio de Janeiro So Paulo: Forense, 1961, p. 335.

184 dispositivo, pois se o devedor tivesse cumprido a obrigao no tempo certo, teria resguardado a coisa da incidncia do acontecimento danoso. Aqui a verdadeira causa a culpa do devedor consistente na mora, mais do que no acontecimento; tanto que d azo a uma justificativa. Washington de Barros Monteiro, repete Van Wetter que, por sua vez, so repetidos por Maria Helena Diniz no seguinte hiptese: se o objeto da prestao perde-se porque um raio destri a casa do devedor, nada acontecendo casa do credor; nem nada aconteceria coisa devida, se tivesse sido entregue no prazo. Se, entretanto, o raio destri as duas casas, com todos os mveis e utenslios, o dano teria de qualquer forma sobrevindo coisa; ento a responsabilidade seria eliminada. Nota-se, na ultima situao a culpa do devedor em razo da mora no seria de nenhuma eficcia, nem indireta, para que ocorresse a perda da coisa devida; falta, por isso, o nexo de causalidade entre a conduta culposa e o dano. No caso de indenizao, pois o fato no apresenta um dos requisitos da responsabilidade civil. Incide, na hiptese, verdadeiro fortuito externo. 2 Fato de terceiro De plano adverte-se, o fato de terceiro no de se confundir com a responsabilidade de terceiro, como sucede nos casos elencados no art. 932, em que no se opera excluso de responsabilidade, pelo contrrio, opera-se um acrscimo. Os autores so unnimes em afirmar que o fato de terceiro constitui-se em questo tormentosa, no pacificada nos tribunais, podendo importar em causa de responsabilidade e de irresponsabilidade. D-se o fato de terceiro quando o dano causado no pelo agente direto e nem pela vtima, mas pela conduta de terceira pessoa, sendo essa conduta de tal monta que o agente direto mero instrumento em suas mos. Suponha-se que um veculo pare diante do sinal vermelho, outro que o segue logo aps tambm para, e terceiro veculo, em velocidade imoderada, abalroa a traseira do segundo que atirado contra o primeiro. Foi o segundo automvel, que embatendo contra o primeiro, causa-lhe diretamente o dano, mas o responsvel pelo acidente foi o terceiro que no parou diante do comando semafrico que assim determinava. O motorista do segundo veculo foi mero instrumento arremessado contra o outro, nem sequer agiu, pois o fato do terceiro motorista foi de tal intensidade que lhe excluiu a liberdade de ao. Nesse caso desaparece o nexo de causa e efeito entre a ao ou omisso do agente direto e o

185 dano. O fato do terceiro motorista revestiu-se de imprevisibilidade, mas principalmente em inevitabilidade. [...] I No h de atribuir-se responsabilidade civil ao condutor de veculo que, atingindo outro, desgovernado, vem a colidir com coisa alheia, provocando-lhe dano, sendo tal situao diversa daquela em que o condutor do veculo, ao tentar desviar-se de abalroamento, acaba por causa prejuzo a outrem. II No caso em tela, o prejuzo experimentado pelo dano da coisa danificada no guarda relao de causalidade com qualquer atitude volitiva do referido condutor, cujo veculo restou envolvido no acidente como mero instrumento da ao culposa de terceiro... (RSTJ 67/514). Entendeu, pois, essa Colenda Corte, que a primeira culpa, causada pelo fato de terceiro, foi de tamanha fora e intensidade que excluiu a liberdade de ao do causador direto do dano, que teve, assim, eximida a sua culpa. que o fato de terceiro, constituindo fora estranha, s se caracteriza como excludente quando, reafirmando a relao de causalidade, torna-se, de modo positivo, a causa predominante, seno nica, do evento (RJTJSP 21/50). Bem por isso, Carlos Roberto Gonalves, na condio de doutrinador, afirma que o fato de terceiro somente dirime a responsabilidade civil quando se reveste das caractersticas anlogas s do caso fortuito, sendo imprevisvel e inevitvel200. E coerentemente como juiz decidiu na qualidade de relator ainda ao integrar o extinto Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo: O fato de terceiro exclui a responsabilidade civil do causador direto dano quando equiparvel ao caso fortuito, ou seja, quando de intensidade que exclui a liberdade deste. Nesse caso, afasta-se a teoria risco e firma-se a responsabilidade do terceiro como causador nico evento (RT 651/99) do tal do do

Fora dessas condies, o fato de terceiro no afasta o dever de ressarcimento por parte do causador direto do dano, reserva-lhe, no entanto, o direito de regresso contra o terceiro, pois a regra que o dever de indenizar recaia sobre o causador direto do dano. A matria vem regulada indiretamente pelos arts. 929 e 930, preceituando este ltimo dispositivo que cabe ao regressiva contra o terceiro que com sua conduta criou a situao de perigo, para haver dele a quantia paga na indenizao do proprietrio do bem danificado.

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GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina/jurisprudncia, 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 722.

186 O motorista que, ao desviar de fechada provocada por terceiro, vem a colidir com automvel que se encontrava regularmente estacionado, responde perante o proprietrio deste pelos causados, no sendo elisiva da obrigao indenizatria a circunstncia de ter agido em estado de necessidade. Em casos tais, ao agente causador do dano assiste tosomente direito de regresso contra o terceiro que deu causa situao de perigo (STJ, 4 T., j. 22.2.1994, rel. Min. Slvio de Figueiredo, in Boletim da AASP n 1975, de 30.10 a 5.11.1996, p. 86. No mesmo sentido: T 523/101; 563/123; 591/237; 639/117; RJTJSP 42/103; 44/89). Sendo assim, o fato de terceiro que se constitui em causa de irresponsabilidade deve identificar-se fora maior. Deve ser de tal intensidade e irresistibilidade, que o causador direito do dano no passa, repita-se, de mero instrumento passivo da ao de outrem, ou mero agente fsico involuntrio. Se o causador direto do dano, mesmo por culpa de terceiro, agir, atuar ou realizar atos voluntrios para salvar bem alheio, prejudicando vtima inocente, pagar a indenizao, resguardando-lhe o direito de propor demanda regressiva em desfavor do verdadeiro culpado. So duas hipteses dessemelhantes com efeitos jurdicos diversos. De efeito, esta a diferena dos julgados supracitados: em um o carro do agente direto do dano desgovernou-se, no houve qualquer conduta voluntria do motorista. No segundo, no. O motorista agiu de maneira voluntria, procurou desviar de fechada provocada por terceiro, e atingiu outro veculo. L o nexo de causalidade tem uma nica causa: a conduta do terceiro. Aqui tem duas causas: a atividade do terceiro e a do causador direto do dano. o mesmo tratamento que se dispensa legtima defesa por erro de execuo e ao estado de necessidade, trazendo coerncia ordem jurdica como um todo harmonioso. 3.1 Conceito de terceiro Entende-se por terceiro a pessoa estranha ao agente e vtima do dano. Imagina-se a estrutura da obrigao no seu elemento subjetivo: de um lado o polo passivo, o devedor e do outro lado o polo ativo, o credor; considera-se terceiro qualquer outra pessoa equidistante desse binmio que, de alguma forma, influi na produo do dano. Ou como ensina Serpa Lopes, terceiro aquela pessoa que forma a terceira pea do tringulo, logicamente no podendo ser nem o ofensor nem o ofendido.201

201

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil, vol. V: Fontes acontratuais das obrigaes Responsabilidade civil, 4 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p. 211.

187 No podero ser terceiros os filhos menores com relao aos seus pais; os pupilos e curatelados com relao aos tutores e curadores; os empregados e prepostos com relao aos empregadores e comitentes, enfim quando ocorre liame de responsabilidade indireta entre o causador do dano e o responsvel pela indenizao. Outro fato relacionado pessoa do terceiro a sua identificao. O terceiro h de ser identificado ou identificvel. A exonerao da responsabilidade civil por ato de terceiro somente ter lugar se for identificada a pessoa causadora do dano e, ainda, necessrio haver prova de que o comportamento deste seja a determinante exclusiva do resultado danoso e que a sua participao no evento tenha-se dado de maneira total, no se admitindo a participao de forma parcial (RT 736/241) 11.3 Uma questo tormentosa Joeirando a jurisprudncia notam-se nitidamente julgados contraditrios, mormente no contrato de transporte. Pela Smula 187 do Supremo Tribunal Federal, A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com passageiro, no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva. Assim vinha a orientao dos tribunais A responsabilidade civil da empresa de transporte coletivo pela conduo de passageiros de carter objetivo, consoante dispe a Sm. 187 do STF. Destarte, a alegao de que o evento que resultou na morte da transportada, ocorreu por culpa de terceiro no exclui sua obrigao de indenizar (1 TACSP, 5 Cm., j.31.7.2002, rel. Juiz Thiago de Siqueira, RT 810/264, no mesmo sentido STJ, 4 T., REsp. 232.649, rel, Min. Barros Monteiro, j. 15.8.2002, p. DJ 30.6.2003). Tendncia que no se consolidou, pois o Superior Tribunal de Justia julgou em sentido contrrio: A presuno de culpa da transportadora pode ser ilidida pela prova de ocorrncia de fato de terceiro, comprovadas a ateno e cautela a que est obrigada no cumprimento do contrato de transporte a empresa. O arremesso de objeto, de fora para dentro do veculo, no guarda conexidade com a atividade normal do transportador. Sendo ato de

188 terceiro, exclui a responsabilidade do transportador pelo dano causado ao passageiro (STJ, 3 T., j. 29.10.2003, rel. Min. Castro Filho, RT 823/158). Tem prevalecido as circunstncias concretas de cada caso, se caracterizar um fortuito externo exime a responsabilidade do transportador. Essa posio de mitigao da responsabilidade do transportador em casos especiais no relacionados com o fato do transporte em si, adotada por Carlos Roberto Gonalves e Slvio de Salvo Venosa. O exemplo reportado por ambos o disparo de arma de fogo efetuado por algum do lado de fora do nibus, que atinge passageiro. Argumentam que, no caso, h equiparao ao caso fortuito, pois fato imprevisvel e inevitvel. No mesmo trote avulta Sergio Cavalieri Filho, para quem a presuno da responsabilidade do transportador to forte, que o fortuito interno no a exclui, somente o fortuito externo, isto , o fato estranho empresa, sem qualquer ligao com a organizao do negcio.202 a tese acordada na regra do art. 743, do Cdigo Civil, ao dispor que o transportador responde pelos danos causados s pessoas e bagagens transportadas, salvo motivo de fora maior, que corresponde ao fortuito externo. 11.4 Dois conceitos bsicos Apropositado o ensinamento de Caio Mrio, que pondera para se chegar ao fato de terceiro necessrio estabelecer com preciso: 1) quem o terceiro em matria de responsabilidade civil; 2) qual a natureza e extenso do comportamento desse terceiro em relao ao evento danoso. Assentados estes dois pontos fundamentais, os demais aspectos abrolham naturalmente, at com relativa facilidade. 11.5 Distino do caso fortuito e da fora maior O fato de terceiro assemelha-se fora maior e ao caso fortuito quanto aos seus efeitos, porquanto desempenham a mesma funo: a exonerao da responsabilidade. Da a razo pela qual alguns autores os tm por equivalentes, porm entre essas figuras no possvel ver identidade absoluta. verdade, o fato de terceiro imprevisvel e irresistvel, pois se puder ser previsto e vencido desnatura-se, deixa de ser causa dirimente, mas no menos verdade que o fato de
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GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudncia, 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 722-723. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil, 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009, vol. 4, p. 164-165. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 292.

189 terceiro cumpre ser imputado a pessoa certa, o que no sucede na hiptese do fortuitus e da vis major. Sentencia Serpa Lopes: o fato de terceiro deve ser atribudo a um indivduo determinado, pois, do contrrio, apareceria como sendo um caso de fora maior.203 Mais ainda. Sendo a ao intentada em face do agente direto do dano e a responsabilizao de terceiro, apesar de reconhecida, no rene o condo de excluir o agente direto, cabe a ele ao regressiva contra o causador do dano. No entanto, se for invocada a escusativa do caso fortuito e da fora maior, e no reconhecida, o agente direto do dano no dispor de tal actio in rem verso, tendo de suportar os feitos da condenao. 3.5 Chamamento autoria

Jurisprudncia Inexiste responsabilidade por parte da transportadora em acidente de trnsito com vtima fatal, se o evento foi causado por ato exclusivo de terceiro que invadiu a contramo de direo abalroando o veculo da transportadora. Embora seja objetiva a responsabilidade da empresa, ela no automtica, sendo que decorre de existncia de culpa por inadimplemento contratual. Destarte, no havendo tal culpa, a sua responsabilidade deve ser excluda pelo caso fortuito consubstanciado na culpa de terceiro (1 TACivSP, 9 Cm., j. 26.3.2002, rel. Juiz Jos Luiz Gavio de Almeida, RT 806/209). Tratando-se a prestao de servios de transporte de um contrato de resultado, o transportador s se exime de sua responsabilidade em casos excepcionais, como a ocorrncia de fora maior. No entanto, no caso de iseno o roubo de motomensageiro, uma vez que na conjuntura urbana e hodierna estes casos j so previsveis, sendo que os prejuzos a serem ressarcidos decorrem do risco do prprio negcio (1 TACivSP, 6 Cm., j. 30.7.2002, rel. Juiz Massami Uyeda, RT 807/292). Tratando-se de roubo de carga, no se pode afastar a culpa da transportadora por caso fortuito ou fora maior, quando era previsvel tal evento naquela regio. Dessa forma, no pode a transportadora se eximir de tal responsabilidade por restar caracterizada a culpa, na modalidade negligncia. Ementa do voto vencido do revisor Juiz Carlos Alberto Bondioli: Caracteriza-se a fora maior em caso de roubo de carga quando, embora previsvel, impossvel de ser resistido. Dessa forma, no h falar em
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LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil, vol. V: Fontes acontratuais das obrigaes Responsabilidade civil, 4 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p. 212.

190 culpa do transportador. (1 TACivSP, 8 Cm., rel. Juiz Rubens Cury, j. 2.10.2002, RT 814/227)204 Tratando-se de contrato de transportes, a responsabilidade civil do transportador objetiva. No entanto, ocorrendo o roubo de carga a mo armada, fica caracterizado caso fortuito ou fora maior, de forma a excluir a responsabilidade da empresa transportadora (1 TACivSP, 2 Cm., j. 12.3.2003, rel. Juiz Gonalves Rostey, RT 816/232). A reiterao de assaltos no curso da viagem, sem qualquer providncia das transportadoras, para reduzir os riscos a que esto expostos os passageiros, j tornou previsvel o evento, que j se caracteriza como fortuito interno, acarretando o dever de indenizar (TJRJ, 10 Cm., j. 21.9.1999, rel. Des. Jos Carlos Varanda, in Boletim AASP 2195/351). No se pode dizer que, ocorrendo um assalto agncia, a instituio bancria deva indenizar o cliente por danos morais, inclusive por atos de terceiros, se o objeto do contrato de mtuo com garantia pignoratcia no a guarda e a segurana das jias, o que demandaria previso do risco e sua integrao no preo do servio. Ementa do voto vencido da Des. Maria do Carmo Cardoso: Em caso de roubo, deve-se nomear perito que faa a avaliao das jias de forma devida, uma vez que no contrato de mtuo com garantia pignoratcia leva-se em conta apenas o pesa das pedras e do metal (TFR da 1 Regio, 6 Turma, j. 22.9.2203, rel. Des. Maria Isabel Gallotti Rodrigues, RT 822/383).205 Se o atropelamento foi ocasionado em razo de o automvel ter sido interceptado por outro veculo que cruzou de inopino trevo em rodovia, tem-se afastada a responsabilidade do motorista que atropelou as vtimas, pois caracterizado o fato de terceiro capaz de eliminar a relao de causalidade entre o dano e o desempenho do causador direto do ilcito (1 TACivSP, 2 Cm., j. 28.1.2004, rel. Juiz Cerqueira Leite, RT 827/271). 12 Culpa exclusiva da vtima Pela letra do art. 186, do Cdigo Civil, para incidir na hiptese de indenizao por responsabilidade civil, preciso uma ao ou omisso culposa do agente causador do dano. H de se estabelecer o nexo de causa e efeito entre essa ao ou omisso e o evento danoso que atente contra direito da personalidade ou o patrimnio da vtima.

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Pela divergncia sobre a matria esse acrdo merece ser lido na ntegra.

191 Por isso, motivo escusativo de responsabilidade civil o fato ou ato da prpria vtima, que se traduz na causa exclusiva do dano, pois se a sua conduta o nico fato gerador do evento lesivo, o nexo de causalidade fica eliminado em relao ao indigitado agente. Entende-se, portanto, por fato da vtima quando o prejuzo por ela suportado devir no da conduta do agente direto do dano, mas de sua exclusiva conduta. Duas situaes dessemelhantes podem ocorrer: a) agente direto do dano e vtima confundem-se na mesma pessoa; b) ou so diversos, entretanto, recai a causa do acontecimento apenas sobre a conduta da vtima, ou seja, quem sofreu as consequncias do fato. No primeiro caso, arreda-se qualquer questo de responsabilidade civil; resolve-se pela aplicao da regra do art. 381, do Cdigo Civil, extingue-se a obrigao. No segundo caso, em que entra problema de responsabilidade civil, a soluo encontrada na velha parmia romanstica: res perit domino (a coisa se perde para o dono); vale dizer, a vtima absorve as consequncias do dano, que ela mesma deu causa. Diferente no poderia ser, pelo prprio conceito jurdico de dano, que pressupe causar prejuzo a outrem. o vetusto preceito do Digesto: quod quis ex culpa sua damnun sentit, no intellegitur damnun sentire (quando algum experimenta dano, por culpa sua, no se entende que sofra dano). O motorista fica isento de compor o prejuzo se uma pessoa atira-se sob as rodas do veculo em movimento, na tentativa de suicidar-se, de sorte que, neste episdio, ele no seno mero instrumento do acidente. Responsabilidade civil atropelamento e morte por nibus Culpa do motorista Inexistncia Imprudncia da vtima Ao ajuizada pela viva e filhos menores Improcedncia. Demonstrada a imprudncia da vtima ao atravessar a via pblica e comprovado que o motorista do nibus, alm de no agir com culpa, utilizou-se dos meios necessrios para evitar o atropelamento, equiparvel at ao caso fortuito, pela inevitabilidade, improcede a ao de indenizao (RT 263/146). A culpa exclusiva da vtima na ecloso do evento danoso tem que ser cabalmente demonstrada, no se presume, como assente no acrdo transcrito. 12.2 Requisitos Para caracterizar o fato da vtima cuida-se a conjugao dos requisitos que lhe so inerentes.

192 Primeiro, necessrio, precipuamente, uma relao de causa e efeito entre o fato da vtima e o dano e que esse fato constitua a causa nica e determinante do prejuzo. Segundo, que o indigitado agente no labore com culpa, em quaisquer de suas modalidades, portanto sua conduta deve ser sinetada pela licitude. Se de alguma forma contribui, a culpa deixa de ser exclusiva da vtima. Terceiro, que o fato da vtima seja ilcito e culpvel, isto , a vtima deve agir com culpa, lado senso, e ser, ao mesmo tempo, imputvel. Se inimputvel a causa de irresponsabilidade outra. De efeito, se quem causa o dano um enfermo ou deficiente mental, sem o necessrio discernimento (CC, art. 3, II) ou excepcional, sem desenvolvimento mental completo (CC, art. 4, III) sugere o caso fortuito. Assim a lio de Serpa Lopes.206 Diferente Jos de Aguiar Dias, para quem o terceiro requisito no vinga. Para ele a chamada culpa exclusiva da vtima corresponde ao ato ou fato exclusivo da vtima, que elimina o nexo de causalidade. Com isso amplia a incidncia dessa causa de irresponsabilidade e, para exemplificar, articula que uma empresa de transporte urbano no responde pela morte do indivduo que se joga intencionalmente sob as rodas do nibus, se o suicida um louco. A ele no se pode cogitar de culpa, inimputvel.207 Portanto, para Serpa Lopes o inimputvel est incluso no fortuito; para Aguar Dias, no fato de terceiro, o que se traduz em maior cobertura vtima inocente, que poder acionar ou o prprio suicida ou o seu curador (CC, arts. 928, 932, II). Aqui reside uma das diferenas entre o fortuito e o fato de terceiro como ser exposto logo em seguida. Caio Mrio no fala, tambm, em conduta culposa da vtima. Tem que para caracterizar o fato de terceiro dois aspectos so relevantes: a) definir quem o terceiro; b) e que a conduta desse terceiro ativa, porque o seu comportamento a causa do dano. Dessa forma, o fato de terceiro influi na etiologia da responsabilidade civil, pois desloca da vtima para si o nexo causal.208 No aludem, tambm, culpa da vtima Antonio Lindbergh C. Montenegro, Rui Stoco, Carlos Roberto Gonalves.209
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LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil, vol. V: Fontes acontratuais das obrigaes Responsabilidade civil, 4 ed. revista e atualizada por Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p. 206-207. 207 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil, 11 ed. revista, atualizada de acordo com o CC 2002, e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 944. 208 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 320-321.

193 12.3 Vtima que se expe em perigo Outro fato que pode acontecer a espontnea exposio da vtima a situao de perigo. Colhe-se interessante passagem colhida, em 1925, por Caldas Aulete: Um homem pacato indo apartar uma desordem entre dois vizinhos, quebrou-lhe um deles a cabea. Veio o cirurgio cur-lo, e comeou por examinar se lhe tinha ofendido o crebro. Escusa de cansar-se em me procurar os miolhos, atalhou o ferido, porque quando me fui meter na bulha j os no tinha.210 Esta historieta de bom humor retrata fato seno corriqueiro pelo menos no pouco freqente protagonizado por pessoas annimas que, em caso de calamidade pblica, portam-se com certo grau de herosmo empenhados na ajuda ao prximo vitimado, expondo-se espontaneamente a situao de risco ou perigo. Surge a questo: em caso de experimentarem dano cabe-lhes indenizao? Fica a resposta por conta de outro portugus, Cunha Gonalves: Deve notar-se que no constitui culpa o fato de uma pessoa se expor voluntariamente ao perigo, para livrar a si prpria ou a outrem de perigo iminente, como frequentemente sucede nos incndios: mas, quem se fere ou queima em to benemrito esforo, no pode atribuir a terceiro o seu dano.211 Este entendimento que coaduna com a ratio juris dessa causa de irresponsabilidade, tambm, inibe atos de solidariedade. Passagem interessante foi julgada pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Tratava-se de um operrio que operava mquina de prensar ferro e perdeu quatro dedos. Entendeu a Corte que ocorreu a culpa exclusiva da vtima, diante da ausncia de defeito da mquina e ter sido a falha humana da vtima o motivo do acidente, concluindo: era intuitiva a proibio do emprego das mos durante o sistema automtico de prensagem (TJSP, 3 Cm. Dir. Privado, ap. 121.643-4/1, j. 14.5.2002, rel. Des. nio Santarelli Zuliani).

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MONTENEGRO, Antnio Lindbergh C. Do ressarcimento de danos pessoais e materiais. Rio de Janeiro: mbito Cultural Edies, 1984, p. 284-285. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, 7 ed. So Paulo: RT, 2007, p. 191 e segtes. 210 AULETE, F. Jlio Caldas. Selecta nacional: curso prtico de literatura portuguesa, 21 ed. Lisboa: Livraria Editoral [s.d.], p. 19. 211 Gonalves, Cunha, op. cit., vol. XII, t. II, p. 759.

194 Hiptese mais complicada pode ser sugerida. Um jovem sabidamente arrojado aos perigos da direo dispe-se a participar de racha, em plena via pblica, s desoras da noite, e outro insiste em lhe fazer companhia, at convenc-lo a permitir sua carona. Partem para a aventura e se juntam a animado grupo contraventor da lei. Forois ligados, motores roncando, do incio ao desatino. A certa altura da tresloucada competio um acidente, e o jovem caronista vtima de ferimentos graves. Sem dvida, a vtima se props ao perigo, aceitou por antecipao grave risco que no afastava a perspectiva de redundar em evento lesivo. No se ignora que proibido transacionar com aleijes e ainda mais com a morte. Mas se sabe, tambm, que a cada um a sua prpria culpa. Parece que, aqui, as culpas concorrem em igual grau, compensando-se. At pode achar maior grau do motorista, o que no se aceita porque malfere a equidade um tratamento desigual apenas pelo fato de um ter sofrido leso, enquanto o outro saiu ileso. Ambos so co-participes de conduta ilcita. O exemplo acima abre ensanchas para o estudo da culpa concorrente. 12.4 Culpa concorrente Pode a vtima conduzir-se com culpa concorrente do ofensor. No caso as duas partes contribuem na ecloso do evento danoso. Anuncia o art. 945, do Cdigo Civil, que se a vtima concorreu culposamente para que acontecesse o dano, a sua indenizao ser fixada levando-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do ofensor. Responsabilidade civil. Atropelamento por trem. Mal conservado o muro que cerca a via frrea, viabilizando a passagem de pedestre, o atropelamento deste resulta de concorrncia de culpa: do pedestre, por imprudncia; da empresa que explora a ferrovia, por negligncia. Recurso especial conhecido e provido. Do corpo do acrdo destaca-se outra recurso, relatado pelo Ministro Cludio Santos, da mesma Corte, em 16 de fevereiro de 1998, que serviu de parmetro: Direito Civil. Responsabilidade civil. Abalroamento de veculo em linha frrea. Culpa concorrente. Sendo a culpa pelo acidente ferrovirio imputvel tanto vtima, por imprudncia ao trafegar em passagens clandestinas, quanto ferrovia, por inobservncia do dever legal de conservar muros e tapumes na linha frrea, impende reconhecer o dever de

195 indenizar proprocionalmente (STJ, 3 T., j. 16.5.2006, rel. Min. Ari Pargendler, RT 852/193-194). Outro caso ilustrativo foi julgado pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: Na prestao de servios de hotelaria, o hotel responsvel, independentemente de culpa, pela reparao dos danos ocasionados aos hospedes nas dependncias do estabelecimento, razo pela qual tem o dever de indenizar os pais de menor que, acidentalmente, sofre acidente mortal em elevador de hospedagem. Resta, no entanto, caracterizada a culpa concorrente dos pais se estes falharam no dever de vigilncia para com seus filhos, permitindo que o menor ficasse na companhia do irmo, tambm menor, espera do equipamento, momento em que ocorreu o trgico infortnio (TJSP, 6 Cm., j. 5.2.2004, rel. Des. Magno Arajo, RT 824/205). Em casos tais, o direito norte-americano elaborou a teoria da causa prxima: the last clear chance, segundo a qual a parte que teve por ltimo a oportunidade de evitar o dano, apesar da imprudncia ou negligncia da outra parte, responsvel pelo evento. Julgando apelao da Comarca de Santa Rita do Passa Quatro, a 7 Cmara do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, pela relatoria do Desembargador Nelson Schiavi, assim interpretou esta teoria: Essa doutrina pode ser aperfeioada mediante sua transposio do tempo para o espao. Em lugar de se apurar quem teve a ltima oportunidade, o que se deve verificar quem teve a melhor ou a mais eficiente, isto , quem estava em melhores condies de evitar o dano, de quem foi o ato que decisivamente influiu para o dano. Julgava-se acidente de trnsito em que os pressupostos do ru atearam fogo no capim existente margem da rodovia divisa com a sua propriedade, causando fumaa que invadiu a estrada. O co-ru, por sua vez, ingressou nessa cortina de fumaa e parou a sua conduo sobre a pista de rolamento, obstruindo a passagem de outros veculos, fato que possibilitou a ocorrncia de sucessivas colises, o vulgarmente denominado engavetamento. Do corpo do acrdo segue a seguinte concluso: Na verdade, os dois fatos concorreram decisivamente para o evento, pois a densa fumaa provocada pelo fogo impedia a visibilidade dos motoristas, a exigir, tambm, redobrada cautela destes. De resto, temerria a produo de fogo ao longo da rodovia e, igualmente, a imobilizao de veculo sobre a pista, mxime quando o local no oferece visibilidade. Tampouco

196 procede a alegao de que um dos acidentes ocorreu em razo de no ter o preposto da autora guardado distncia de segurana em relao ao veculo que lhe seguia frente, j que essa no foi a causa do evento. Na realidade, a causa direta e eficiente do evento foi a existncia da densa fumaa, provocada pelo fogo ateado margem da rodovia, e, tambm, a circunstncia de ter sido estacionado o veculo sobre a pista (RJTJESP, vol. 99, p. 149) Dessa forma, ambos foram condenados na composio da reparao; aceita a culpa concorrente. O julgado induz a discutir situaes em que, por vezes, embora haja culpa das duas partes, uma exclui a outra. quando uma delas to decisiva na interveno do evento danoso, que a outra, embora culposa e porventura interveniente, deixa de ser relevante. Na abordagem dessas situaes, Jos de Aguiar Dias, que inspira o acrdo acima transcrito, leciona: Consideramos em culpa quem teve no a last chance, mas a melhor oportunidade e no a utilizou. Isso exatamente uma consagrao da causalidade adequada, porque se algum tem a melhor oportunidade de evitar o evento e no a aproveita, torna o fato do outro protagonista irrelevante para sua produo. Para concluir: O que se deve indagar , pois, qual dos fatos, ou culpas, foi decisivo para o evento danoso, isto , qual dos atos imprudentes fez, com que o outro, que no tinha conseqncias, de si s, determinasse, completado por ele, o acidente. Pensamos que sempre que seja possvel estabelecer inocuidade de um ato, ainda que imprudente, se no tivesse intervindo outro ato imprudente, no se deve falar em concorrncia de culpa. Noutras palavras: a culpa grave necessria e suficiente para o dano exclui a concorrncia de culpa, isto , a culpa sem a qual o dano no se teria produzido.212 H casos em que no se pode afastar a concorrncia de culpas, e a adbrolha o problema da fixao do quantum debeatur. 4.4 Critrio para fixao da indenizao vtima impe o dever de evitar o aumento do dano, ou mesmo de minorar o j consumado, quer por atos positivos ou por omisses. Esta preliminar no pode ser olvidada.
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DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil, 11 ed. revista, atualizada de acordo com CC de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 946.

197 Posto o dever da vtima, cumpre relatar os dois critrios encontrados na doutrina. Do Direito Romano vem o critrio da compensao, que pode ser ilustrado pela sentena bblica proferida por Salomo que, no caso das duas mes, pendia pela diviso igualitria, sustentando que ambas suportariam os mesmos encargos. O princpio bsico desse critrio que as culpas se compensam reciprocamente, porque imputveis tanto ao agente do fato como vtima, logo esta carece de legitimidade para pedir a cobertura dos danos experimentados. So seus pressupostos: a) uma leso para a qual contriburam a culpa da vtima e a do causador direto do dano; b) que as culpas de ambas as partes sejam do mesmo grau; b) que os danos tambm sejam iguais. Alis, a compensao meio de pagamento indireto como consta da letra do art. 368, do Cdigo Civil: Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem. Porm, na falta de um destes pressupostos, como se as culpas forem dspares, no h lugar para compensao, o que faz surgir o outro critrio. Critrio talvez mais tcnico com certeza mais completo, o da partilha proporcional dos prejuzos, ensina Serpa Lopes, desenvolvido magnificamente por Demolombe ao comentar o Code Napolon, em 1882. A primeira contemplao no difere. Se as duas partes estiverem em posio de igualdade quanto as suas respectivas culpas, as duas responsabilidades se neutralizam e se compensam, no sobrando margem para qualquer condenao por perdas e danos. Diferente se as responsabilidades forem desiguais, por existir maior gravidade de uma das culpas. Aqui, cada um responde como incurso em uma condenao por perdas e danos na proporo e na medida da culpa que lhe for imputvel. Ao juiz a difcil tarefa de determinar a medida e a proporo da contribuio de cada uma das culpas na ecloso do dano, tendo em vista as circunstncias, variadas e complicadas, e muitas vezes obscuras em cada caso concreto.213

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LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil, vol. V: Fontes acontratuais das obrigaes Responsabilidade civil, 4 ed. revista e atualizada por Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p. 209-210.

198 a soluo encontrada no art. 44, do Cdigo das Obrigaes da Sua, na hiptese em que as vtimas agiram culposamente, os prejuzos devem ser somados e o total repartido entre elas na proporo gravidade de suas respectivas culpas.214 Assim tambm o Cdigo Civil portugus: Art. 570, 1. Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produo ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas circunstncias que delas resultaram, se a indemnizao deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluda. 12.5 Condenao criminal No fica arredada a possibilidade de se articular, como matria de defesa, a culpa concorrente da vtima, mesmo se o causador direto do dano tenha sido condenao no crime, em face do j exposto princpio da independncia entre as duas instncias de justia: cvel e criminal: A condenao de motorista na justia criminal no impede que na ao cvel de indenizao seja declarada a concorrncia de culpa, quando demonstrada a imprudncia da vtima (RT 439/112). Jurisprudncia Responsabilidade civil Atropelamento Vtima de idade avanada e de constituio fsica dbil Falta de cautela para atravessar a rua Fato que no elide a responsabilidade Culpa concorrente, no entanto, reconhecida Reduo proporcional do valor indenizatrio. Se a vtima no age com a cautela necessria para atravessar a rua em local apropriado, vindo a ser atropelada, concorre para o evento, sendo, portanto, justificvel a reduo proporcional do valor indenizatrio, em razo da culpa concorrente. A idade avenada da vtima e a debilidade de sua constituio fsica, como concausas, no elidem a responsabilidade, pois o causador do prejuzo obrigado a suportar os riscos da receptividade pessoal da mesma (1 TACivSP, 6 Cm., j. 23.31986, RT 609/112). Responsabilidade civil do Estado Indenizao Morte em virtude de suicdio Comprovao no juzo criminal Aplicao do art. 1.525 do CC (de 1916) [atual art. 935]. Ementa Oficial: Se o juzo criminal reconheceu categoricamente que a morte da vtima decorreu de suicdio, impe-se a aplicao do disposto no art. 1.525 do CC. Responsabilidade civil do Estado Indenizao Evento danoso causado pela prpria vtima Inexistncia de ato do Poder Pblico passvel de causar dano.
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Sob a rubica Rduction de lindemnite o Cdigo das Obrigaoes suio tem a seguinte regra : Art. 44: Le juge peut rduire les dommages-intrts, ou mme nen pont allouer, lorsque la partie lse a consenti la lesion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribu crer le domange, laugmenter, ou quils ont aggrav la situation du dbiteur.

199 Ementa Oficial: incabvel indenizao com fundamento no art. 37, 6, da CF, se o evento danoso foi provocado exclusivamente pela prpria vtima, da inexiste ato do Poder Pblico passvel de causar dano (TRF, 1 Regio, 3 T., j. 24.10.2001, rel. Juiz Evandro Reimo dos Reis, RT 808/429). Acidente ferrovirio Responsabilidade civil Ao Indenizatria Sinistro que resultou na morte da vtima Fato que no enseja o dever de indenizar em razo do evento ter ocorrido por culpa exclusiva da vtima que, sentada na linha de trem, recusou-se a dali sair, a despeito da aproximao do locomotiva cujo maquinismo efetuou vrios sinais sonoros antes de atropel-la Inteligncia do art. 17, II, do Dec. 2.681/12. Ementa da Redao: No h de falar em dever de indenizar se o acidente ferrovirio ocorreu por culpa exclusiva da vtima que, sentada na linha de trem, recusou-se a dali sair, a despeito da aproximao da locomotiva cujo maquinista efetuou vrios sinais sonoros antes de atropel-la, j que esse no podia desviar o trem das linhas de sua locomoo (1 TACivSP, 7 Cm., j. 30.7.2002, rel. Juiz Barreto de Moura, RT 810/260). Acidente ferrovirio Responsabilidade civil Ao indenizatria Danos materiais e morais Atropelamento fatal de transeunte que atravessa linha frrea Inexistncia de culpa exclusiva ou preponderante da vtima Fato que enseja a responsabilidade objetiva ao dever de indenizar. Ementa da Redao: O atropelamento fatal de transeunte que atravessa a linha frrea enseja a responsabilidade civil objetiva, acarretando o dever de indenizar os danos morais e materiais decorrentes, uma vez que no demonstrada a culpa exclusiva ou preponderante da vtima (1 TACivSP, 8 Cm., j. 5.6. 2002, rel. Juiz Rubens Cury, RT 812/233). Ao indenizatria Responsabilidade civil Acidente do trabalho Culpa exclusiva da vtima Ausncia de comprovao do nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo empregado e a conduta do empregador Verba devida. Ementa Oficial: A ao de indenizao com fundamento na responsabilidade civil a certeza h de vir na trplice realidade, consistente no dano sofrido pela vtima, na culpa do agente e no nexo de causalidade. Estando comprovado nos autos, que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vtima, de se manter a sentena que julgou improcedente a ao de indenizao (TJMA, 2 Cm., j. 14.12.2004, rel. Des. Antonio Guerreiro Jnior, RT 834/339). Acidente de Trnsito Indenizao Queda de passageiro ao descer do veculo Alegao de que este foi posto em movimento durante o desembarque Inadmissibilidade Provas que demonstram que o veculo estava parado quando da queda Fato atribuvel unicamente demandante, por falta de ateno Verba indevida. Ementa Oficial: Apelao cvel. Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Indenizao.

200 Queda de passageira ao descer do veculo. Alegao de que este foi posto em movimento durante a descida da demandante. Fato absolutamente afastado pela prova, que demonstra que o veculo estava parado quando da queda. Ausncia de nexo de causalidade entre os danos e a conduta do preposto da empresa ou as condies do veculo. Fato atribuvel unicamente demandante, por falta de ateno (TJRS, 12 Cm. Cv., j. 10.8.2006, rel. Des. Cludio Baldino Maciel, RT 854/332). VER RT 543/100

Clusula de no indenizar
1. Autonomia privada; 2 Ordem pblica e bons costumes; 3. Distino entre normas cogentes e dispositivas; 4 Obrigao principal e acessria; 5. Sumrio da exposio; 6 Conceito; 7 Denominao. 8 Incidncia na responsabilidade civil contratual; 9 Outros limites; 10 Limites legais. 11 Concluso; 12 Clusula limitativa do dever de indenizar. VER STOCO P. 185, 732 C. R. GONALVES, P. 750 LIMONGI FRANA P. 72

1 Autonomia privada O princpio da autonomia privada oferece aos contratantes o poder de livre escolha das estipulaes contratuais como melhor lhes convier, por meio de acordo de vontade a disciplinar os seus interesses, suscitando efeitos jurdicos reconhecidos e tutelados pela ordem jurdica, a saber: a) liberdade de contratar: b) liberdade de com quem contratar; c) liberdade de fixar o contedo do contrato. A liberdade de contratar implica na escolha de contratar, ou no, e em que tempo sempre no interesse do contratante. Mas a absteno de contratar padece temperamento imposto pela lei, como no caso do seguro obrigatrio. A liberdade de com quem contratar, que a escolha do outro contratante, est na premissa de que o contrato um acordo de vontade e o indivduo somente contrata com quem quiser, mas tambm importa exceo, por exemplo, nos servios pblicos ou privados concedidos sob regime de monoplio.

201 A liberdade de fixar o contedo do contrato manifesta-se sob duas vertentes. A uma, os contratantes podem escolher um contrato nominado ou tpico, que a escolha de uma das modalidades de contrato reguladas pela lei. A duas, lcito aos contratantes introduzirem no contrato alteraes ou clusulas que melhor se coadunarem com os seus interesses, prprias da natureza jurdica do negcio jurdico que celebram, ampliando ou restringindo os efeitos jurdicos do vnculo contratual, e mesmo adotando novos tipos contratuais, distintos daqueles previstos em lei, dando origem, dessa forma, aos denominados contratos inominados ou atpicos. Urge considerar, que essa liberdade contratual encontra limites na funo social do contrato (CC, art. 421). 9 A funo social do contrato A funo social do contrato, diga-se preliminarmente, por identidade dialtica guarda correlao com o princpio social da propriedade, a que se refere Constituio Federal no art. 5, inc. XXIII. O contrato, debalde a sua natureza privada, resulta efeito de interesse coletivo, em outras palavras, os contratos, justo ou injusto, repercutem socialmente, pois ambos podero produzir efeito cascata sobre toda a economia. Toma-se o contrato de adeso, em que todas as pessoas esto expostas a sua oferta ou publicidade. A cada contratao por adeso, contendo clusula abusiva, o interesse coletivo poder ser afrontado. Bem por isso, o Cdigo de Defesa do Consumidor preveja a tutela coletiva dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Vale lembrar importante lio do Papa Pio XI, na Encclica Quardagesimo Anno: Enfim as pblicas instituies adaptaro a sociedade inteira s exigncias do bem comum, isto so as regras da justia donde necessariamente resultar, que essa funo to importante da vida social, qual a atividade econmica, se encontrar por sua vez reconduzida a uma ordem s e bem equilibrada. Sendo assim, a clusula de no indenizar, por fora da funo social do contrato, encontra limites na supremacia da ordem pblica e dos bons costumes. 10 Ordem pblica e bons costumes Conceitos abertos, no fceis de serem estabelecidos com preciso e nitidez, so os relativos ordem pblica e aos bons costumes.

202 Por ordem pblica entende-se a situao de legalidade normal, exercida pelo poder soberano do Estado e aceita pela comunidade ante o fato de criar condies essenciais a uma vida social conveniente, assegurando tranquilidade e segurana aos cidados e aos seus bens. No se confunde com a ordem jurdica, mas deriva dela, espcie. J os bons costumes so princpios reconhecidos e tutelados pelo direito, inferidos dos preceitos morais, os quais timbram a conduta das pessoas na vida familiar e social, para que se relacionem em consonncia s elevas finalidades que caracterizam o ideal da prpria vida humana. So, destarte, princpios condizentes com a moral e a tica social, uma vez que se referem ao recato das pessoas, honestidade das famlias e dignidade ou decoro social. As leis que tutelam a ordem pblica e os bons costumes so normas de direito objetivo que se impem como preceitos rigorosos, submetendo ao seu comando a vontade dos particulares. Possuem uma obrigatoriedade incondicionada, insuscetvel de alterao ou de inaplicao pela vontade dos que lhes esto subordinados. So chamadas de cogentes ou imperativas, atravs das quais vontade individual sobreleva-se, inderrogavelmente, a vontade geral. Sobre elas dizem os romanos: privatorum conventio iuri publico non derogat (a conveno dos particulares no derroga o direito pblico). Ao lado delas existem outras, denominadas de dispositivas ou facultativas, so as normas supletivas de direito objetivo, pois apenas so aplicadas quando a vontade individual deixa de se manifestar. Seu campo de ao o reservado autonomia privada. Assim, o ordenamento jurdico determina-lhes efeitos, mas permite que a iniciativa das partes altere esse tipo de relao de modo diverso.215 11 Distino entre normas cogentes e dispositivas Sobre a distino entre as normas cogentes e dispositivas, Vicente Ro escreve: No possvel indicar a priori, por via de definio ou conceito geral, todas as normas de ordem pblica. da natureza de cada disposio, da natureza das relaes contempladas e das razes sociais determinantes de cada norma, que esse carter resulta. Certo , contudo, que, no direito moderno, o legislador tende a imprimir esse maior grau de eficcia disciplina de um nmero sempre crescente de relaes, que, outrora, eram regidas pelas normas meramente dispositivas do direito privado.
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BEVILAQUA, Clovis. Teoria geral do direito civil, 2 ed. atual. por Caio Mrio da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Rio, 1980, p. 18 e segtes.

203 Por exemplo, a maior parte das relaes de famlia hoje regulada por normas de ordem pblica, em especial as que, neste sentido, tambm se vem operando no direito obrigacional, em especial nos contratos de trabalho, de mtuo, de seguros, mesmo na compra e venda, na locao e em outros contratos mais; e igualmente sensvel a transformao, em curso, dos direitos reais e sucessrios, que sofrem, todos, inmeras restries, impostas vontade das partes em benefcio da comunho social.216 Enfim, no h critrio absoluto de distino, contudo as normas cogentes, via de regra, so as constitucionais, as que se referem s bases econmicas ou polticas da vida social, como ainda as de organizao da propriedade; outras vezes, so protetoras da pessoa na vida social, como as de capacidade; outras sancionam os direitos individuais e sociais, como as penais e processuais; ainda outras tm feio de polcia judiciria, sempre que rejeitam as ofensas aos bons costumes; por fim h uma classe que assume a feio de ordem pblica, em razo de derivar, necessariamente, da essncia de um instituto jurdico estabelecido, como aquela que impe o dever de convivncia dos consortes, consectrios imediato do casamento.217 12 Obrigaes principais e acessrias Dentro desse quadro que se formam as obrigaes e se pode afirmar que, ordinariamente, elas so autnomas, providas de existncia prpria, so as principais. Excepcionalmente, porm, h obrigaes que dependem de outras, so as acessrias, aquelas cuja existncia pressupe a das principais. 13 Sumrio da exposio Na aplicao dos conceitos expostos, reiteram-se as premissas da clusula de no indenizar: a) eleita pelas partes contratantes dentro do princpio da autonomia privada, por isso prpria da responsabilidade civil contratual; b) No pode contrariar a ordem pblica e os bons costumes; c) No pode modificar as normas cogentes ou imperativas, portanto seu mbito de incidncia so as normas dispositivas ou facultativas;
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RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, 4 ed., anotada e atualizada por Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo: RT, 1997, p. 213. 217 BEVILAQUA, Clovis. Teoria geral do direito civil, 2 ed. atual. por Caio Mrio da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Rio, 1980, p. 19.

204 d) uma obrigao acessria que adere principal. 14 Conceito Praticado o ato ilcito, decorre como consequncia natural das regras morais e da ordem jurdica, o dever de indenizar o dano dele originado, mas ao agente permitido, eventualmente, invocar a clusula de no indenizar para, dessa forma, eximir-se do ressarcimento. A clusula de no indenizar pode assim ser conceituada como a conveno acessria principal celebrada entre as partes contratantes, que estabelece a iseno da reparao de eventual dano, futuro e involuntrio, por inexecuo relativa ou absoluta de uma obrigao. dizer, ficam arredadas as consequncias ordinrias procedentes da inexecuo ou da execuo imperfeita de um contrato; logo, o devedor alforria-se da reparao do dano que, no futuro, vier a ocasionar involuntariamente no mbito das relaes contratuais. Cita-se, por exemplo, o recurso especial 13.027-RJ, da 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, relatado pelo Ministro Waldemar Zveiter: Danos causados a veculos, em estacionamento de condomnio, cuja conveno contm clusula de no indenizar, no so ressarcveis. Isto proque, tratando-se de direito disponvel, a clusula de irresponsabilidade emanao da liberdade de contratar; todavia, sujeita-se s restries impostas pela ordem pblica. S pode ser estipulada quando a regra legal aplicvel, meramente supletiva da vontade das partes, admite livre manifestao destas (no mesmo sentido REsp. 168.346, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 6.9.1999). 8 Denominao Cuida-se relembrar a distino entre obrigao e responsabilidade. Aquela o dever originrio que tem por fonte a lei ou o contrato; esta um dever sucessivo, decorrente da violao do dever originrio. S h responsabilidade quando do descumprimento de uma obrigao. Sendo assim, a clusula de no indenizar no afasta a responsabilidade, apenas prev, pela conveno das partes, a no reparao do dano pela violao da obrigao. No se cogita de clusula de irresponsabilidade, mas de clusula de no indenizar. No cabe confundir, destarte, as causas de irresponsabilidade com a clusula de no indenizar. Nas primeiras afasta-se a prpria responsabilidade, no h ato ilcito. Entre a ao ou omisso do agente e o dano experimentado pela vtima inexiste nexo de causalidade. Na segunda afasta-se, to somente, a indenizao do dano, fica presente o ato ilcito. Por outro ngulo, as

205 causas de irresponsabilidade fundam-se na lei; enquanto que a clusula de no indenizar, no princpio da autonomia privada e na liberdade de contratar. 9 A incidncia na responsabilidade contratual A clusula de no indenizar no incide em matria delitual, isto , na responsabilidade civil extracontratual, pois as partes nada contratam. Alis, admiti-la nesta seara, enfraquecer o dever objetivo de conduta que a lei impe na vida em sociedade. Seria como que convencionar, de modo geral, que a culpa no culpa, e o mais grave, que o dolo no dolo. A questo , entretanto, controvertida. O mais insigne doutrinador ptrio de responsabilidade civil, Jos de Aguiar Dias, aceita a clusula em matria delitual, ao citar o exemplo dos irmos Mazeaud, na qual o titular do direito de caa tem como provveis certos danos s culturas ou plantaes do respectivo terreno. O proprietrio concedendo-lhe, porm, o direito de caar, estar a lhe propor estipulao de no indenizar. Louva-se ainda de outra passagem, esta da pena de Josserand, que observa nada impedir que os vizinhos renunciem, por conveno, a demandarem por danos que nos seus respectivos terrenos causem animais de criao ou de caa. E acrescenta que a ordem pblica no transgredida por esse modus vivendi que, ao contrrio, visa assegurar a harmonia da vizinhana.218 J posteriormente, peremptrio: No se admite clusula de exonerao de responsabilidade em matria delitual. Seu domnio se restringe responsabilidade contratual e nele mesmo sofre restries.219 Mais conveniente, assim a opinio dominante, que essa clusula prpria da responsabilidade civil contratual.220 No sendo prevista no Cdigo Civil revogado, nem no atual, a doutrina e a jurisprudncia buscam subsdios no direito comparado.
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DIAS, Jos de Aguiar. Clusula de no-indenizar: chamada clusula de irresponsabilidade, 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 242. 219 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil, 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, vol. II, p. 671. Esta obra revista, atualizada de acordo com o CC de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias, 11 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 906, acresce a expresso: em princpio, o que leva a entender que ameniza a afirmao original. 220 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 325 e ss. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudncia, 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 744 e ss. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 497 e ss. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009, vol. 4, p. 61. GAGLIANO, Pablo Stolze e outro. Novo curso de direito civil, vol. III: responsabilidade civil, 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 118.

206 O Cdigo Civil italiano estampa previso expressa no art. 1.229, inserido que est em matria contratual, por conseguinte refere-se ao devedor, dispondo sua nulidade em caso de dolo ou culpa grave. Nesse norte, a jurisprudncia francesa. Admiti-la na culpa grave e no dolo seria como que assegurar a impunidade s aes e omisses danosas de maior gravidade, o que malfere a prpria ideia de ordem pblica.221 Se o dolo a inteno de causar o dano, admiti-la seria o mesmo que aceitar, da parte isentada, a contratao com a prvia inteno de no cumprir a prestao obrigacional; seria incentivar a m-f. Se a culpa grave a incivil ausncia de vigilncia, ou a correspondente falta extraordinria de ateno que se identificaria no caso de que qualquer pessoa pudesse prever o resultado, seria permitir que se atuasse na vida social sem a mnima solicitude, sem o mnimo desvelo ou cuidado de no produzir dano a outrem. E o neminem laedere uma regra fundamental de toda sociedade civilizada, ou a regra moral elementar, no dizer de Georges Ripert.222 Demais disso, vem desde o Direito Romano a sentena: culpa lata dolus equiparatur. Acerca da culpa grave, Aguar Dias, arrimado em Cassvan, criva categoricamente: Admitir que, salvo prova do dolo, a culpa seja afastada pela clusula parece-nos contradizer a prpria ideia da ordem pblica. No tanto em virtude da responsabilidade delitual, mas da necessidade de impedir o devedor de praticar negligencias por demais grosseiras o que seria imoral que se deve deduzir a proibio da clusula.223 Slvio Rodrigues peremptrio quanto ao dolo: Seria da maior imoralidade admitir-se a ideia de algum fugir responsabilidade pelo inadimplemento da avena, por sua deliberada e exclusiva deciso. Alis, na hiptese a clusula seria ineficaz em virtude do disposto no art. 115 do Cdigo Civil [atual art. 122], que veda as condies potestativas. E arremata quanto a culpa grave: [...] parece imoral admitir-se a iseno de uma responsabilidade, quando o inadimplemento foi gerado em falta inescusvel do contratante. Da a razo

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CAVALIERI NETO, Sergio. RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Campinas: Bookseller, 2000, p. 205. 223 DIAS, Jos de Aguiar. Clusula de no-indenizar: chamada clusula de irresponsabilidade, 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 100-101.

207 por que, no respeitante a seus efeitos pode-se dizer que a falta grave ao dolo se assimila.224 Em ambos os casos h uma concordncia da moral e da ordem pblica na imposio de uma censura pertinncia dessa clusula exonerativa da indenizao.225 15 Outros limites A clusula em testilha revela-se inoperante se afastar obrigaes essenciais do contrato. Seria como assumir uma obrigao e se furtar a cumpri-la. Se algum escolhe guardar o seu carro em um estabelecimento aberto ao pblico, ao invs de deix-lo exposto no meio fio da rua, porque pretende que seja guardado com segurana, assim inoperante a clusula de no indenizar em caso de furto ou roubo. da jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: O dever de indenizar decorrente da simples guarda da coisa, mostrando-se aplicveis espcie as mesmas regras disciplinadoras do contrato de depsito. A clusula contratual que exclua a responsabilidade do estacionamento por danos eventualmente ocorridos no bem ali depositado no pode prevalecer, pois contraria essncia e ao prprio objeto da conveno (RT 670/73).

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RODRIGUES, Slvio. Direito civil. So Paulo: Saraiva, 2000, vol. 4, p. 181-182. Voz discordante SALVAT, Raymundo M., Tratado de derecho civil argentino. Bueno Aires: Editorial BS Aires, [s/d], vol. III, t. I, p. 80.

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