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ASPECTOS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS Hlio Mamede Frota, bacharel em Direito pela Universidade Federal de Sergipe. Auditor estadual. Engenheiro civil e bacharel em Administrao pela mesma Instituio. Ps-graduado do Curso de Especializao Telepresencial e Virtual em Direito Pblico com nfase em Direito Penal-Universidade Potiguar/Curso Damsio de Jesus. Ps-graduado do Curso de Especializao Telepresencial e Virtual em Cincias Penais e em Direito Processual - Grandes Transformaes, ambos na UNISUL/REDE LFG. Ps-graduado do Curso de Especializao em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Faculdade de Sergipe FaSe em convnio com a Escola Superior da Magistratura de Sergipe. RESUMO: A Lei 12.015/2009 prev duas guras hediondas, a saber: estupro em todas as suas formas e o crime de estupro de vulnervel. A conduta antes prevista como atentado violento ao pudor restou introduzida no tipo penal de estupro. A presuno de violncia preceituada no art. 224 do CP fora expressamente revogada. A ao penal nos crimes contra a dignidade sexual, em regra, pblica condicionada representao. Outrossim merecem destaque as correntes na doutrina e na jurisprudncia sobre as vedaes ana e ao indulto. Este trabalho discorre tambm sobre a concesso de liberdade provisria quando ausentes os requisitos da priso preventiva. Alm disso, trata sobre a progresso de regime com arrimo na individualizao e humanizao das penas. Por m, o conhecimento da apelao independe do recolhimento do ru priso por fora da presuno da inocncia. PALAVRAS-CHAVE: Hediondos; ana; liberdade provisria; priso preventiva. ABSTRACT: Law 12,015/2009 created two hideous gures: rape in all

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its forms and the type of rape of vulnerable. e behavior before foreseen as attempted against violent to the modesty remained introduced in the criminal type of rape. e violence swaggerer art. 224 of the CP is revoked. e criminal action in the crimes against the sexual dignity, in rule, is public conditional to the representation. It is excellent to detach chains in the doctrine and jurisprudence on the prohibitions to the bail and the pardon. is work also discourses on the when absent concession of free on parole the requirements of the preventive custody. It deals with on the progression to regimen with support in the individualization and humanization the penalties. Finally, the knowledge of the appeal independent of the collect of the male defendant to the arrest for force of the innocence swaggerer. KEYWORDS: Hideous; bail; free on parole; preventive custody. SUMRIO: 1. Introduo; 2. Rol dos Crimes Hediondos; 3. Estupro de Vulnervel; 4. Causa de Aumento de Pena Prevista no Art. 9 da Lei 8.072/1990; 5. Ao Penal nos Crimes Contra a Dignidade Sexual; 6. Vedaes Graa e ao Indulto; 7. Fiana e Liberdade Provisria; 8. Progresso de Regime; 9. Apelao em Liberdade; 10. Concluso; Referncias Bibliogr cas. 1. INTRODUO No incio da dcada de noventa, instalou-se no Brasil um ambiente de intranquilidade, emocionalismo, medo e descrdito no sistema punitivo em decorrncia do surgimento de inmeros crimes contra a vida e o patrimnio. Na lio de Alberto Silva Franco:
Segundo a mais abalizada doutrina, esse diploma legislativo, que no prima pela tcnica, foi editado sob o impacto dos meios de comunicao de massa, mobilizados em face de extorses mediante sequestro, que tinham vitimizado guras importantes da elite econmica e social do Pas (caso Martinez, caso Salles, caso Diniz, caso Medina etc).1
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SILVA FRANCO, Alberto. Crimes hediondos. 6 ed. RT: So Paulo, 2007, p. 93.

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Nesse contexto, a elaborao da Lei 8.072/1990 foi profundamente in uenciada pelo Movimento da Lei e da Ordem (Law and Order), que colima pelo sensvel recrudescimento das sanes penais ao negar o carter subsidirio do Direito Penal. A rigidez presente nesse sistema punitivo, por bvio, gerou exibilidades nos direitos e garantias fundamentais do cidado. Assim, a edio da lei em comento foi impulsionada sobretudo pela in uncia da mdia e tambm porque surgiu a ideia segundo a qual o pas necessitava de uma lei rigorosa que representasse uma reao imediata do Estado criminalidade violenta. Nesse diapaso, veio a lume, sem maiores discusses no Congresso Nacional, a polmica Lei 8.072/1990. Este diploma, de qualquer forma, serviu para transmitir sociedade uma ardorosa e imediata sensao de segurana que, no entanto, posteriormente, se revelou ilusria, uma vez que no promoveu a almejada reduo do nmero de crimes hediondos no pas. A desigualdade material que coloca um sem nmero de indivduos margem da sociedade capitalista seria a grande propulsora da criminalidade. Segundo o dicionrio de Aurlio, a palavra hediondo originria do espanhol e signi ca repelente, repulsivo , horrendo.2 J para Caldas Aulete, o vocbulo hediondo signi ca aquilo que manifesta extrema abjeo ou depravao nos seus atos; que inspira pelos seus vcios ou crimes, repulsa e horror.3 Contudo, para o Direito Penal, hediondos so simplesmente aqueles crimes que a lei assim os de nir em seu rol taxativo (sistema legal). Com efeito, segundo a doutrina, de somenos relevncia os quali cativos de repelente, repulsivo, medonho, abjeto, ou asqueroso para se de nir um crime como hediondo. Consoante se depreende da leitura da Lei 8.072/90, no se de niu o sentido e o contedo do vocbulo hediondo. A de nio de hediondez, como si acontecer, ca a cargo da doutrina, o que por vezes gera desuniformidade nas conceituaes. Portanto, o prprio conceito de hediondez vago e indeterminado, o que provoca subjetivismos no esprito do juiz. A redao original da Lei dos Crimes Hediondos sofreu quatro modi caes atravs das Leis n 8930/1994, 9.677/1998, 9.695/1998 e, por m, a Lei n 11.464/2007. A rigorosa Lei 8.072/1990, na sua redao original, vedava a concesso
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FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 2 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1998, p. 656. 3 AULETE, Caldas. Dicionrio contemporneo da lngua portuguesa. 8 ed. Rio de Janeiro: Delta, 1987.

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de liberdade provisria e a progresso de regime. Tais proibies restaram abolidas em razo da edio da Lei 11.464/2007, de sorte que o legislador optou por atender s ponderaes da doutrina garantista e, sobretudo, positivou a vontade do constituinte. Por m, o prazo da priso temporria para crimes hediondos e assemelhados ser de trinta dias, prorrogveis por igual perodo. Por sua vez, o prazo ser de 5 dias, prorrogveis por mais 5, em se tratando dos crimes previstos na Lei 7.960/1989. 2. ROL DOS CRIMES HEDIONDOS O art. 5, inciso XLIII, da Constituio Federal preceitua o seguinte:
a lei considerar crimes ina anveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o tr co ilcito de entorpecentes e drogas a ns, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.

Note-se que o supracitado dispositivo norma de e ccia limitada, pois demanda a atuao do legislador infraconstitucional.4 Assim, o legislador ordinrio atendeu ao constituinte e editou a Lei 8.072/1990. De acordo com o art. 1 da Lei 8.072/90, os crimes hediondos so os seguintes: homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio quali cado em todas as suas formas; latrocnio (art. 157, 3, in ne); extorso quali cada pela morte (art. 158, 2); extorso mediante sequestro e na forma quali cada (art. 159, caput e 1, 2 e 3); estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); epidemia com resultado morte (art. 267, 1); falsi cao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a ns teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1, 1-A e 1-B, com a redao dada pela Lei 9.677, de 2 de julho de 1998), bem como o crime de genocdio de nido nos arts. 1, 2 e 3 da Lei 2.889, de 1 de outubro de 1956, tentado ou consumado. ObserveMORAES, Alexandre; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislao penal especial. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 28.
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se que, para ns do presente estudo, no que pertine a crimes hediondos, sero abordados apenas o estupro (art. 213 do CP) e o delito de estupro de vulnervel (art. 217 do mesmo Diploma). Antes da edio da Lei 12.015/2009, prevalecia o entendimento no STF e STJ que eram crimes hediondos o estupro e o atentado violento ao pudor, ainda que nas formas simples, nas quali cadas, bem como os praticados com violncia cta. No entanto, com o advento da supracitada lei, tal divergncia restou superada. Portanto, as guras simples e quali cadas do estupro so hediondas, haja vista as referncias ao caput e tambm aos pargrafos do art. 213 do Cdigo Penal. Em sntese, aps a edio da Lei 12.015/2009, o crime de estupro passou a ser considerado hediondo em todas as suas modalidades, a saber: estupro simples (art. 213, caput), quali cado pela leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 14 (catorze) anos ( 1 do art. 213) e quali cado pelo resultado morte ( 2 do art. 213), todos do Cdigo Penal. Registre-se que o novel crime de nido no art. 213 do Cdigo Penal, por ser mais ben co para o ru, deve retroagir para alcanar todos aqueles que foram condenados por estupro e atentado violento ao pudor em concurso material contra a mesma vtima no mesmo contexto ftico. Por sua vez, o art. 214 do Cdigo Penal que descrevia o crime de atentado violento ao pudor sofreu expressa revogao. No entanto, essa conduta passou a ser elementar do novel art. 213 do Cdigo Penal, sob a rubrica do estupro. Assim, melhor seria dizer que no houve abolitio criminis e sim, apenas revogao formal do art. 214 do Cdigo Penal e, consequente readequao tpica do tipo que prev o delito de estupro. Nessa esteira de entendimento, Fernando Capez sustenta que no houve abolitio criminis, e assim discorre: Houve uma atipicidade meramente relativa, com a passagem de um tipo para o outro (em vez de atentado violento ao pudor, passou a con gurar tambm estupro, com a mesma pena).5 Conforme a doutrina de Andr Estefam, a conduta atinente ao atentado violento ao pudor foi inserida no tipo penal de estupro com o to de buscar harmonizao com o Estatuto de Roma, o qual prev violncia sexual contra
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CAPEZ, op. cit., p. 208.

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pessoas de ambos os sexos.6 Nesse contexto, aps a reforma penal, tanto o homem quanto a mulher podem ser autores e tambm vtimas de crime de estupro (delito bicomum), pois alm da conjuno carnal, os atos libidinosos diversos desta so elementos do tipo. Em razo da lacuna na lei, a doutrina discute qual a tipi cao da violncia sexual praticada contra vtima de 14 anos de idade no dia do aniversrio. possvel defender o entendimento segundo o qual o agente deve responder por estupro quali cado (art. 213, 1, do CP) e no por estupro simples ou de vulnervel. Em sentido contrrio: o agente pratica estupro simples.7 3. ESTUPRO DE VULNERVEL Trata-se de crime comum, hediondo, e exige dolo espec co. Tutela a dignidade sexual da vtima do sexo masculino ou feminino. Observe-se que as formas quali cadas so preterdolosas. O tipo penal vem transcrito a seguir, o que permite vislumbrar seus elementos constitutivos.8 O inciso VI da Lei 8.072/1990, o que acabou consolidando reiterados entendimentos do STF e STJ, expressamente prev que o estupro de vulnervel, de nido no art. 217-A do Cdigo Penal, em todas as suas formas, crime hediondo. Note-se que deixou de subsistir a presuno de violncia nos crimes contra a dignidade sexual, tendo em vista que o art. 224 do Cdigo Penal foi expressamente revogado pela Lei 12.015/2009. Por conseguinte, aquelas hipteses de violncia presumida, antes previstas no supracitado artigo, doravante so elementos do crime de estupro de vulnervel capitulado no art. 217- A do Cdigo Penal. Sobre esse crime, a doutrina discute sobre a possvel ocorrncia de bis in idem, uma vez que as circunstncias mencionadas no art. 224 do Cdigo Penal, a um s tempo, so elementares do tipo e tambm aumentam em
ESTEFAM, op. cit., p. 24 CUNHA, Rogrio Sanches. Comentrios reforma criminal de 2009. So Paulo: RT, 2009, p. 37 8 Art. 217 - A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (cartoze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 1 Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por enfermidade ou de cincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. 2 (vetado). 3 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 4 Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
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metade a pena, o que signi caria dupla punio em razo da idade. No crime de estupro de vulnervel, o sujeito ativo pode ser homem ou mulher. Outrossim irrelevante a discusso sobre a presuno de violncia ou existncia de violncia ou grave ameaa contra a vtima. O estupro contra pessoa sem capacidade de resistir ou praticado com violncia cta no mais descrito no art. 213, de sorte que foi inserido no art. 217-A, do Cdigo Penal. Atente-se que a conjuno carnal com vtima cuja idade seja igual a 14 anos no poder con gurar estupro de vulnervel. Note-se que a conduta tpica por ser a vtima vulnervel (menor de 14 anos, enferma mental ou no oferece resistncia), e no porque se presume a violncia. Sobre a vulnerabilidade, Guilherme Nucci entende que se a vtima do estupro for criana, a vulnerabilidade sempre absoluta, o que no ocorre em se tratando de vtima adolescente.9 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 9 DA LEI 8.072/1990 A Lei dos Crimes Hediondos ainda estabelece em seu art. 9 que as penas xadas no art. 6 para os crimes capitulados nos arts. 157, 3, 158, 2, 159, caput seus 1, 2 e 3, 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, todos do Cdigo Penal so acrescidos de metade, respeitado o limite superior que de trinta anos de recluso, estando a vtima em qualquer das hipteses referidas no art. 224 tambm do Cdigo Penal. No entanto, a causa de aumento de pena prevista no art. 9 da Lei dos Crimes Hediondos pode ser considerada tacitamente revogada, uma vez que o art. 7 da Lei 12.015/2009 revogou expressamente os arts. 214, 223 e 224, todos do Cdigo Penal. Por seu turno, como esta lei considerada novatio legis in mellius, dever retroagir a fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor. Frise-se que a referida causa de aumento de pena no mais se aplica ao crime de estupro de nido no art. 213 do CP. Assim, se a vtima for menor de 14 anos (catorze) anos, o tipo penal ser aquele previsto no art. 217-A, do Cdigo Penal (estupro de vulnervel). A presuno de violncia est prevista no crime de estupro de vulnervel, sendo que as quali cadoras do estupro, leso grave ou morte (antes previstas no art. 223, caput, e pargrafo nico)
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NUCCI Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 829.

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aps a inovao legal, esto descritas nos pargrafos 1 e 2 do art. 213, todos do Cdigo Penal. A jurisprudncia do STJ no seguinte sentido: tratandose de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violncia ou grave ameaa, deve retroagir o novo comando normativo do art. 217-A do CP por se mostrar mais ben co ao acusado, ex vi do art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal.10 5. AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL Antes da edio da Lei 12.015/2009, em regra, a ao penal era de iniciativa privada (queixa-crime). Quando a vtima ou seus pais no pudessem prover as despesas do processo sem privar-se de recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia, a ao era pblica condicionada representao do ofendido. Antes da vigncia da lei retrocitada, a ao penal era pblica incondicionada nas seguintes situaes: a) crime praticado com abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador; b) ocorrncia de leso corporal grave, gravssima ou morte, nos termos da Smula 608 do STF, uma vez que no previstos nos captulos anteriores. Todavia, aps o advento da novel Lei 12.015/2009, a ao penal nos crimes contra a dignidade sexual ter a seguinte con gurao: 1 - em regra, a ao penal ser pblica condicionada representao da vtima (maior de 18 anos), de seu representante legal ou sucessores, pois a lei preserva a vontade e a intimidade da vtima protegendo-a em relao ao escndalo do processo; 2 - se a vtima for menor de 18 (dezoito) anos, a ao penal ser pblica incondicionada; 3 - se a vtima for pessoa vulnervel, ou seja, menor de 14 (cartoze) anos ou algum que, por enfermidade ou de cincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia, a ao tambm ser pblica incondicionada. Assim, se um menor de dezoito anos (incluindo-se o menor de catorze, por bvio) for vtima de um crime contra a dignidade sexual, a ao ser pblica incondicionada, independentemente de o sujeito ativo ser pai, tutor
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STJ, Resp. 1.102.005-SC, Rel. Min Flix Fischer, julgado em 29/9/2009.

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ou curador da vtima; 4 - se resultar morte, leso corporal grave ou gravssima, continua sendo aplicado o enunciado da Smula 608 do STF, vale dizer, a ao penal continua sendo pblica incondicionada, inclusive com supedneo no art. 101 do Cdigo Penal, independentemente da idade da vtima. Ressalte-se, no entanto, que a hiptese em epgrafe no pac ca na doutrina. O revogado art. 223 do Cdigo Penal estabelecia que se o fato resultasse leso grave ou morte, a ao era pblica incondicionada. Contudo, a ao penal continua sendo pblica incondicionada, pois se a vtima for maior e capaz e vier a falecer sem deixar sucessor, o agente do crime restaria impune ante a impossibilidade de oferecimento da representao11. Conforme visto, a doutrina ainda diverge sobre a e ccia do enunciado da Smula 608 do STF, editada nos seguintes termos No crime de estupro, praticado com violncia real, a ao penal pblica incondicionada. Decerto que possvel sustentar que a referida smula no perdeu sua e ccia, uma vez que sua aplicao seria cabvel quando houver violncia real da qual resulte leso grave ou morte da vtima maior de 18 anos. Todavia, para Guilherme Nucci e Paulo Rangel, o enunciado da Smula 608 do STF passou a ter sua aplicao prejudicada aps a Lei 12.015/2009, de sorte que o crime de estupro ser sempre de ao penal pblica incondicionada ou condicionada.12 Consoante se depreende, foi abolida a ao penal privada nos crimes contra a dignidade sexual, salvo na seguinte hiptese: inrcia do Ministrio Pblico quando a ao penal ser privada subsidiria da pblica. Porm, mesmo nessa hiptese, cedio que a ao penal mantm a natureza pblica. No esclio de Guilherme Nucci e Rogrio Cunha, os fatos praticados antes da vigncia da Lei 12.015/2009 continuam sendo regidos por ao penal privada.13 Em suma, a novel lei preserva, sobretudo a vontade e a dignidade da vtima j brutalizada pelo crime, a qual poder exercer o direito de representao contra o seu algoz, ou se manter inerte para escapar do inevitvel escndalo gerado pelo processo. Ressalte-se que a Lei 12.015/2009 revogou os art. 225 1, I e II, do Cdigo Penal e, assim, torna-se irrelevante a discusso acerca da situao de pobreza da vtima.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 17 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 301-303. Idem, op. cit., p. 62-63; RANGEL, 2009, p. 304-306. 13 NUCCI, op. cit., p. 839, apud CUNHA, op. cit., p. 63.
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Frise-se que nos termos do art. 225, caput, do Cdigo Penal, nos crimes previstos nos arts. 213 a 218-B, do mesmo Estatuto, a ao pblica condicionada representao da vtima. 6. VEDAES GRAA E AO INDULTO De acordo com o art. 5, XLIII, da Constituio Federal, os crimes hediondos e equiparados so insuscetveis de anistia e graa. Todavia, reina controvrsia em sede doutrinria e jurisprudencial se a Lei 8.072/1990 teria ampliado aquela vedao alvitrada pelo legislador constituinte. Assim, a referida lei disps em seu art. 2, I, que os crimes hediondos e seus equiparados so insuscetveis de anistia, graa e indulto. Portanto, diante desse con ito entre a disposio constitucional e a legal, surgiram duas correntes no mbito da jurisprudncia e doutrina sobre a vedao ao indulto, a saber: a primeira posio sustenta que o art. 2, I, da Lei 8.072/90 inconstitucional. Assim, segundo o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, o art. 2, I, da Lei 8.072/1990 inconstitucional porque o indulto seria espcie do gnero graa, passvel de concesso exclusiva pelo Presidente da Repblica, nos exatos termos do art. 84, XII, da CF.14 Isso porque o legislador ordinrio no poderia limitar o poder discricionrio do Presidente da Repblica para decidir sobre o indulto. No mesmo sentido o magistrio de Franco et. al., os quais entendem que o art. 2, I, da Lei 8.072/1990 inconstitucional, pois a lei ordinria no pode ampliar restries estabelecidas na Constituio Federal.15 No entanto, outra posio entende que a vedao prevista no art. 2, I, da Lei 8.072/1990 no afronta a Constituio Federal. Ressalte-se que se trata de entendimento predominante no Pretrio Excelso e no STJ. Alm disso, farta doutrina se alinha a esta posio, a saber: Damsio de Jesus, Fernando Capez, Moraes e Smanio, et. al.16 Na esteira desse entendimento, a Constituio Federal, ao vedar a graa, automaticamente o fez em sentido amplo, o que alcanaria a proibio de graa em sentido estrito, de natureza individual, bem como o indulto, de carter coletivo. Nesse diapaso, a lei ordinria apenas consagrou a disposio constitucional. Portanto, o constituinte j havia previsto as vedaes ao indulto individual (graa),
HC 81.565, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 22/03/02. SILVA FRANCO, op. cit., p. 163, et. al. 16 DE JESUS, 1999.
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bem como ao indulto coletivo. Nesse sentido, discorre Monteiro: no seria lgico que no art. 5, XLIII, a Constituio proibisse alguma coisa que no art. 84, XI, no estivesse prevista. Nem o dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos inconstitucional ao acrescentar o indulto, nem o dispositivo constitucional, omitindo-o, teria sido omisso.17 Consoante a referida posio, a graa gnero do qual o indulto espcie. Frise-se que, muito embora a Constituio Federal no vedasse expressamente o indulto; ao proibir de modo explcito a graa, o fez em seu sentido genrico e, por via de consequncia, proibiu a graa em sentido estrito e o indulto.18 Tanto verdade que a Lei de Execuo Penal, em seu art. 188, denomina a graa de indulto individual. Com efeito, temos a graa, que se trata de indulto individual, bem como o indulto coletivo. Tais benefcios so de competncia privativa do Presidente da Repblica, conforme art. 84, XII, da CF. Nesse contexto, o chefe do Poder Executivo Federal poder perdoar individualmente (graa ou indulto individual) ou coletivamente (indulto coletivo). 7. FIANA E LIBERDADE PROVISRIA A ana uma cauo real prestada durante a persecuo penal consistente em depsito em dinheiro, pedras preciosas, ttulos da dvida pblica ou hipoteca inscrita em primeiro lugar. Seu objetivo assegurar a liberdade do agente e garantir o pagamento de custas, multa e indenizao em prol da vtima. A ana cabvel na priso em agrante, porm no subsiste nas hipteses de priso temporria ou preventiva. O art. 5, XLIII, da CF/1988 e a Lei 8.072/1990, em seu art. 2, II, estatuem que os crimes hediondos e seus equiparados so ina anveis. O legislador ordinrio, ao vedar a concesso de ana para os agentes de crimes hediondos e equiparados, apenas reproduziu a vontade do constituinte. Assim, o legislador ordinrio no pode autorizar a concesso de ana nas hipteses vedadas pela Constituio Federal. A liberdade provisria com ana no compatvel com a priso temporria e preventiva. Uma vez presentes os requisitos da priso preventiva, no cabe liberdade provisria com ou sem ana.
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MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 142. STF, HC 81.407, DJ 22/02/02 e HC 77.528, DJ 22/10/99.

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A liberdade provisria um sucedneo, ou seja, cuida-se de contra cautela da priso em agrante (vlida), vale dizer, nos estritos termos do art. 302 do Cdigo de Processo Penal. Quando o agrante for ilegal, o autor do fato simplesmente ser colocado em plena liberdade (no h vinculao ao processo) em razo do relaxamento. Contudo, quando a priso em agrante for vlida, converte-se em preventiva se presentes seus requisitos. Caso a preventiva seja decretada em razo da presena de seus requisitos, porm estes deixarem de subsistir, dever ser revogada e, o autor do fato simplesmente ser colocado em plena liberdade. Caso a preventiva seja decretada na ausncia de seus requisitos dever ser relaxada; ou se estes deixarem de subsistirem, mas o juiz no a revogar, torna-se ilegal, o que impe o relaxamento. Notese que a liberdade provisria sem ana e com vinculao cabvel nas seguintes hipteses, a saber: art. 310, caput e pargrafo nico, e 350, todos do Cdigo de Processo Penal e art. 69, pargrafo nico da Lei 9.099/1995. Nas referidas situaes, o juiz deve conceder liberdade provisria ao agente preso em agrante, ainda que reincidente e de maus antecedentes, uma vez ausentes os requisitos da priso preventiva. Com efeito, a liberdade provisria com ou sem ana pode substituir a priso em agrante. A disposio do art. 310 do Cdigo de Processo Penal no se aplica para o agente preso em agrante pela prtica dos seguintes crimes: contra a economia popular, de sonegao scal, praticados por organizaes criminosas e de lavagem de dinheiro. Ressalte-se que a Lei 6.416/1977 deu nova redao ao art. 310, pargrafo nico, o que possibilitou ao juiz conceder liberdade provisria sem ana aos delitos para os quais no cabia a cauo (arts. 323 e 324, do CPP) e tambm para os delitos ina anveis. A liberdade provisria sem ana e sem vinculao ocorre na hiptese do art. 321 do Cdigo de Processo Penal (ru se livra solto). A liberdade provisria com vinculao e sem ana se veri ca na hiptese do art. 350 do Cdigo de Processo Penal. Por m, a liberdade provisria com vinculao e com ana se con gura nas hipteses previstas nos arts. 323 e 324, do mesmo Diploma adjetivo. Consoante se de ui do exposto, curiosa e contraditria, data vnia, a opo legislativa de conceder liberdade provisria sem o nus da ana nas infraes mais graves e, a um s tempo, exigir a cauo para os delitos menos graves. Nesse sentido, como nos delitos mais graves o agente pode ser bene ciado com liberdade provisria sem ana, como, por exemplo, nos crimes hediondos, a fortiori, deveria caber a mesma medida para as outras

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infraes menos graves em decorrncia do princpio da proporcionalidade. Assim, a liberdade com ana admitida para crimes menos graves, ao passo que a liberdade provisria sem ana possvel para delitos de maior apenao. O agente que tem direito liberdade provisria com ana, em regra, tambm ter direito liberdade provisria sem ana. Note-se que a utilizao da ana foi reduzida porque vrios delitos ina anveis admitem liberdade provisria sem ana. Portanto, o art. 310 e seu pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal comportam liberdade provisria sem prestao de ana para qualquer crime, a anvel ou no, desde que o preso em agrante tenha agido sob o manto de excludente de ilicitude ou quando ausentes os requisitos da segregao preventiva. Com efeito, se ausentes os requisitos da priso preventiva em decorrncia da prtica de crime a anvel ou no, o juiz deve conceder liberdade provisria sem ana, apenas vinculada ao comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao do benefcio. A concesso de liberdade provisria sem ana menos onerosa do que permanecer em liberdade prestando ana. Isso porque a prestao de ana est sujeita s restries previstas nos arts. 323 a 349 do Estatuto Adjetivo. Nesse contexto, para se obter a liberdade provisria com ana o bene cirio deve satisfazer aos requisitos previstos nos arts. 327 e 328 do Cdigo de Processo Penal. Contudo, para se obter a liberdade provisria sem ana basta comparecer a todos os atos do processo, sob pena de revogao do benefcio. Discute-se se a in anabilidade de um delito prevista no texto da Constituio Federal, por si s, gera a automtica e implcita vedao liberdade provisria. A respeito, duas posies podem ser expostas: o STF j reconheceu que a vedao ana gera automaticamente proibio liberdade provisria. Em outras palavras, segundo o STF, patente a impossibilidade de concesso de liberdade provisria sem ana (art. 310 do CPP) aos delitos hediondos e equiparados em razo da ina anabilidade constitucional prevista para os aludidos crimes. Assim, a concesso da liberdade provisria estaria condicionada prestao de ana.19 Adotando este entendimento, o enunciado da Smula 697 do STF permaneceria vigente, com a seguinte redao: A proibio da liberdade provisria nos processos por crimes hediondos no veda o relaxamento da priso processual por excesso de prazo. Nesse mesmo sentido tambm
STF, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1 T., DJ 25/08/06 e STF, HC 89.068-RN, Rel. Min. Carlos Britto, DJ. 28/11/06.
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decidiu o STJ, seno vejamos: a vedao de concesso de liberdade provisria, com ou sem ana, na hiptese de crimes hediondos, encontra amparo no art. 5, LXVI, da CF, que prev a ina anabilidade de tais infraes; assim, a mudana do art. 2 da Lei 8.072/1990, operada pela Lei 11.464/2007, no viabiliza tal benesse, conforme entendimento sufragado pelo Pretrio Excelso e acompanhado por esta Corte.20 Todavia, a doutrina majoritria entende que a in anabilidade de uma infrao, por si s, no veda a liberdade provisria. A ina anabilidade, seja a prevista na Constituio (v.g., ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o racismo), seja a expressa na lei (v.g., arts. 323 e 324 do CPP, crimes nanceiros punidos com recluso, crime organizado, hediondos e seus equiparados) no tem o condo de justi carem, por si ss, a manuteno da priso em agrante, uma vez ausentes os requisitos da priso preventiva, sob pena de ferir o princpio constitucional da presuno de inocncia. Assim, Eugnio Pacelli sustenta que nos termos do art. 310, pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal, possvel a concesso de liberdade provisria para os crimes ina anveis de racismo, hediondos e tortura.21 O art. 2, II, da Lei 8.072/1990, em sua redao original, alargou a restrio prevista pelo constituinte, uma vez que vedou at mesmo a liberdade provisria sem ana, por exemplo, ao preso em agrante; ao contrrio da CF, que proibiu somente a ana. Nesses termos, possvel a concesso da liberdade provisria sem ana ao agente preso em agrante pela suposta prtica de crime hediondo, portanto, ina anvel, caso ausentes os requisitos para a decretao da priso preventiva. Nesse sentido, o enunciado da Smula 697 do STF estaria superado porque possvel conceder liberdade provisria sem ana ao ru, se ausentes os requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. A doutrina favorvel vedao liberdade provisria sem fiana argumentava sua posio na simples leitura do art. 5, LXVI, da CF, o qual prev que ningum ser levado priso ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem ana. Assim, a liberdade provisria no deve ser afastada em razo unicamente da hediondez. Portanto, ao contrrio da posio do STF, o constituinte, conforme se infere, apenas vedou a concesso de ana para os delitos hediondos e equiparados,
HC 85.261/SP, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, 5 T., DJ 07/04/08. STJ, RHC n 5.691/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU 23/06/1997) e OLIVEIRA (2009, p. 475, 485 e 490); GOMES, 2005, p. 254.
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porm no proibiu a liberdade provisria para tais crimes ina anveis. Com efeito, a Constituio Federal afasta a concesso da liberdade provisria com ana para os crimes hediondos ou assemelhados, mas no impe restrio liberdade provisria sem ana. Ressalte-se que a lei que trata do crime ina anvel de tortura, ao contrrio da redao original da Lei 8.072/1990, proibiu somente a ana, pois j admitia desde a sua edio a liberdade provisria sem ana (art. 1, 6 da Lei 9.455/1997). Assim, a liberdade provisria sem ana prevista no supracitado dispositivo legal se estende inclusive para quem praticou tortura antes de 29.03.2007. Contudo, a discusso restou superada, porquanto a Lei 11.464/2007, muito embora silente acerca da liberdade provisria, deu nova redao ao supracitado dispositivo legal ao revogar a vedao a este benefcio. Portanto, tornou-se possvel a concesso de liberdade provisria sem ana (art. 310, caput e pargrafo nico, do CPP) quando ausentes os requisitos da priso preventiva mesmo para os autores de crimes hediondos e assemelhados. Nessa esteira de entendimento, a nova lei somente veda a liberdade provisria sem ana, todavia a admite sem prestao de ana. Com efeito, cabvel a incidncia do art. 310, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, razo pela qual, a novel lei mais ben ca (art. 5, XL, da CF). No entanto, uma vez mantida a proibio ana, no seria possvel o juiz conceder liberdade provisria com a exigncia de ana. Assim, nada obstaria a concesso da liberdade provisria sem prestao de ana nos crimes hediondos e equiparados. Frise-se que o constituinte no vedou a concesso da liberdade provisria para os autores de crimes hediondos e seus equiparados. A proibio legislativa automtica e antecipada de liberdade provisria sem ana para os agentes de crimes hediondos e seus equiparados ofendia os princpios da presuno da inocncia e da individualizao da pena. Destarte, vista do exposto, o Poder Legislativo viola o princpio da separao de poderes ao proibir de modo automtico o Judicirio de avaliar (livre convencimento) a possibilidade de conceder liberdade provisria. O legislador estaria antecipando o juzo de culpabilidade do ru e afastando o juiz de sua competncia para tutelar o direito de liberdade. Por essas razes, cabe somente ao juiz, e no ao legislador, decidir sobre a concesso da liberdade provisria ante as peculiaridades de cada caso. Por sua vez, no que pertine ao cabimento da liberdade provisria na Lei

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Antidrogas, duas posies podem ser sustentadas: a primeira entende que a Lei 11.464/2007 um diploma geral e posterior, o que derroga o art. 44 da Lei 11.343/2006, o qual veda a concesso da liberdade provisria para os crimes nela previstos (art. 33, caput, e 1 e arts. 34 a 37). Portanto, em que pese a ina anabilidade do tr co de drogas, seria possvel a concesso da liberdade provisria se ausentes os requisitos da priso preventiva.22 Assim, com o advento da Lei 11.464/2007, o art. 44, caput, da Lei Antidrogas, que em sua redao veda a liberdade provisria, sofreu revogao, conforme se l a seguir.23
A nosso juzo, outra no poderia ser a soluo: tratando-se de lei posterior, a legislao anterior com ela incompatvel restaria revogada, de tal modo que tambm para os crimes de tr co de drogas deve ser cabvel a concesso de liberdade provisria. No entanto, j h decises no aceitando a tese. Argumentam que a relao entre as citadas leis seria de especialidade, sendo a legislao dos crimes de drogas (Lei 11.343/06) especial e a dos crimes hediondos (Lei 8.072/90, com a nova redao) norma geral (Ver STF - HC 83.291/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, deciso monocrtica, DJ 06. 06. 2007.

Por sua vez, a segunda corrente sustenta que, conquanto a Lei 11.343/2006 tenha revogado a parte nal do inciso II, do art. 2 da Lei dos Crimes Hediondos, prevalece a vedao liberdade provisria, uma vez que referida proibio decorre, por si s, da prpria ina anabilidade prevista no art. 5, XLIII, da CF/88. Ademais, a proibio liberdade provisria permanece em razo da especialidade da Lei Antidrogas.24 8. PROGRESSO DE REGIME Em sua redao original, o art. 2, 1, da Lei 8.072/1990 previu que as penas para os crimes hediondos e seus equiparados deveriam ser cumpridas, do incio ao m, em regime integralmente fechado. Assim, estava vedada
Informativos 499, 508, 559 e 573, todos do STF. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 6 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 492. 24 STF, HC 100.742/SC.
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a progresso do regime de cumprimento de pena privativa de liberdade, independentemente do quantum da pena aplicada (ainda que inferior a oito anos). A discusso acerca da constitucionalidade do supracitado dispositivo legal era evidente. Os argumentos favorveis constitucionalidade da vedao progresso de regime fechado para semiaberto e aberto eram os seguintes: o legislador ordinrio apenas regulamentou o art. 5, XLVI, da Constituio Federal, o qual dispe que a lei regular a individualizao da pena.... Nesse sentido, caberia ao juiz da condenao individualizar a pena na dosimetria (arts. 59, I e II e 68, todos do CP), embora lhe fosse subtrada a possibilidade da sua individualizao na fase de execuo. Ademais, o legislador ordinrio apenas cumpriu a vontade do constituinte. No entanto, h posio francamente oposta anterior sustentando que a vedao progresso de regime, sem dvida, infringe os princpios da individualizao da pena e da dignidade da pessoa humana. Ademais, o legislador ordinrio, ao vedar de modo automtico e abstrato a progresso de regime para todo condenado por crime hediondo e assemelhado, estaria tambm afastando a discricionariedade do juiz para avaliar sua concesso em cada caso. Desse modo, a pena era sempre cumprida integralmente em regime fechado, vale dizer, haveria sano padronizada. A adoo desse entendimento, no entanto, viola os princpios da individualizao da pena e da separao dos poderes. Conforme se nota, o constituinte no vedou a progresso de regime para os crimes hediondos e seus equiparados. Como cedio, a individualizao da pena deve ocorrer em trs fases, a saber: legislativa, judicial e durante a execuo penal. Antes da edio da Lei 11.464/2007, a jurisprudncia e a doutrina garantista entendiam que a progresso de regime deveria ser regulada pelo art. 112 da Lei de Execuo Penal, a exemplo do que ocorre para os crimes no hediondos. Em suma, deveria haver isonomia no que pertine progresso de regime para autores de crimes hediondos e assemelhados em relao aos demais delitos. Por bvio, a adoo do regime integralmente fechado despreza a funo ressocializadora da pena porque inviabiliza a reintegrao gradativa do condenado sociedade. A progresso de regime essencial para recuperar a autoestima do sentenciado colocado em local sabidamente imprprio e falido para propiciar sua reinsero sociedade ao trmino da pena. Como cedio, a pena no possui apenas a funo expiatria ou retributiva. Nesse contexto, o juiz da condenao no tinha discricionariedade

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para xar na dosimetria o regime inicial de cumprimento da pena. Em idntico prisma, ao juiz da execuo era vedada a possibilidade de conceder a progresso de regime, conquanto seja evidente que referido benefcio, por excelncia, manifesta seu momento culminante durante o cumprimento da pena. Acrescente-se que o art. 83, V, do Cdigo Penal, prev o livramento condicional se o apenado no for reincidente especfico em crimes hediondos e equiparados, o que mostra ntida incongruncia com a vedao de progresso de regime prevista no art. 2, 1, II, da Lei dos Crimes Hediondos. Observe-se, ainda, que a Lei 9.455/1997 dispe em seu art. 1, 7 que o condenado por crime de tortura, salvo na hiptese do 2 (tipo omissivo), iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Nesse sentido, esta disposio legal mais ben ca derrogou a vedao liberdade provisria atinente ao crime de tortura, que estava prevista na redao original do art. 2, II, da Lei 8.072/1990.25 Aqui possui inteira aplicao o art. 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Com efeito, parte da doutrina defendia o entendimento segundo o qual a possibilidade de progresso de regime prevista na Lei de Tortura deveria ser tambm estendida para os crimes hediondos, bem como aos delitos de tr co de entorpecentes e terrorismo. Dessa forma, o art. 2, II, da Lei 8.072/1990 estaria derrogado tacitamente. Isso porque, como a lei permite a progresso de regime para o crime de tortura, o qual equiparado a hediondo, ina anvel e insuscetvel de graa e anistia, no haveria razo plausvel para ved-la para os delitos hediondos. No entanto, o enunciado da Smula 698 do STF veio a estabelecer que no se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progresso no regime de execuo da pena aplicada ao crime de tortura. Todavia, somente em 23/02/2006, por apertada maioria de seis votos a cinco, no julgamento do HC n 82.959/SP, o Plenrio do STF, em controle incidental, declarou a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado previsto no art. 2, 1, da Lei 8.072/1990.26 No julgamento daquele habeas corpus, o STF, em nome da segurana jurdica e do excepcional interesse social, aplicou por analogia, o art. 27 da Lei 9.868/1999 que, at ento, era exclusivo do controle concentrado
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STJ, Recurso Especial n 140.617-GO. Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, 12/09/97, 6 T. Informativo 418 do STF.

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proposto por ADI ou ADC ao Pretrio Excelso. Vale lembrar que, conforme a doutrina clssica, o controle difuso somente pode ter efeito inter partes. Por outro lado, ao contrrio do que tpico ocorrer no controle difuso, no houve suspenso da execuo do art. 2, II, da Lei 8.072/90 mediante resoluo do Senado Federal, a teor do disposto no art. 52, X, da CF. Trata-se de mutao constitucional, leia-se, mudana apenas na interpretao sobre o aludido dispositivo, cuja redao no sofreu qualquer alterao, revelada pela dispensa de manifestao do Senado Federal no controle difuso em tela. Nesse sentido, de acordo com a expresso de Fredie Didier Junior, trata-se do controle difuso abstrativizado em razo da e ccia erga omnes e efeitos vinculantes.27 Dessa forma, aps a declarao de inconstitucionalidade daquele dispositivo legal pelo STF, a qual possuiria efeitos ex nunc e e ccia erga omnes, o STF apenas comunicou ao Senado Federal referida suspenso para que fosse publicada no Dirio do Congresso Nacional. cedio que os efeitos no retroativos, na hiptese em comento, tm o condo de afastar a possibilidade de indenizaes para condenados a regime integralmente fechado. Desta feita, diante da declarao de inconstitucionalidade pelo STF, no tardou para que o STJ e alguns Tribunais de Justia tambm seguissem aquela mesma deciso passando a conceder a progresso de regime para condenados por crimes hediondos e equiparados, com fulcro no art. 112 da Lei de Execuo Penal.28 Por fora das razes expostas, o enunciado da Smula 698 do STF restou prejudicado. Nesse contexto, aps o julgamento daquele HC, podemos inferir que a progresso de regime para os supracitados condenados era regrada pelos arts. 66, III, b e 112 da Lei de Execuo Penal. Em sntese, caberia ao juiz avaliar a possibilidade de progresso de regime em cada caso. Observe-se que a progresso de regime j era admitida pela jurisprudncia mesmo antes da edio da Lei 11.464/2007, desde que o condenado atendesse aos requisitos objetivos e subjetivos. Por outro lado, mesmo aps as supracitadas decises, muitos operadores do direito continuavam a abonar a tese segundo a qual a vedao legal automtica progresso de regime restou inclume. Portanto, entendia-se que aquela declarao de
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WAMBIER, Teresa; NERY JR., Nelson. Transformaes do recurso extraordinrio: aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e assuntos a ns. So Paulo: RT, 2006, p. 104-121. 28 Rcl. 4.335-AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 1/2/2007, noticiado no Informativo STF, n 454, 1 e 2 de fevereiro de 2007. STJ, REsp 759808/RJ, 5 T., Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 28/05/2007, p. 393, j. em 24/04/2007.

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inconstitucionalidade incidenter tantum no era su ciente para vincular juzes e tribunais, uma vez que a vedao progresso de regime, no caso concreto, ainda era fundamentada no art. 2, 1, da Lei 8.072/1990. Nesse sentido, argumentava-se que aquela deciso do STF apenas teria efeitos inter partes e no erga omnes. Nesses termos, o juzo da execuo estaria impedido de conceder a progresso de regime, o que afrontava o princpio da proporcionalidade, uma vez que no se pode tratar de modo idntico os autores de crimes hediondos e equiparados em relao aos agentes que praticam os demais delitos. Posteriormente, o STF decidiu que cabe ao Juzo da Execuo Penal valorar o pedido de progresso de cada condenado, o que norteia a individualizao da pena.29 Assim, em face dessa colossal controvrsia, o legislador ordinrio premido pela necessidade de espancar dvidas e discusses, resolveu seguir o teor da deciso do STF exarada no julgamento daquele habeas corpus e, para tanto, editou a Lei 11.464/2007. A referida lei modi cou a redao do art. 2, 1, da Lei 8.072/1990 estatuindo que a pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado. Observe-se, ainda, que o art. 12 do Cdigo Penal afasta a aplicao do art. 33, 2, do mesmo diploma. Por conseguinte, impe-se regime inicial fechado ainda que a pena aplicada seja inferior a oito anos ou mesmo que o ru seja primrio ou com bons antecedentes. Por outro lado, no caber a progresso de regime se o sentenciado no preencher os requisitos legais objetivos e subjetivos (bom comportamento). Sem dvida, o enunciado da Smula 698 do STF teve sua aplicao prejudicada em razo dessa inovao legal. A referida Lei, embora silencie sobre requisito de ordem subjetiva, estabeleceu dois requisitos objetivos para a progresso de regime: cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio; e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. vista do exposto, uma dvida aqui se pe: qual seria o requisito objetivo a ser adotado para o agente que foi condenado por crime hediondo ou equiparado praticado antes da data da publicao da novel Lei, ou seja, antes de 28/03/2007? Assim, a dvida consiste em saber se a Lei 11.464/07, que possibilitou a progresso em crimes hediondos ou equiparados, conquanto xasse prazo mais dilatado em relao aos demais delitos, poderia ser aplicada para aqueles
STF, Pleno-HC n 88.930-1/RS, Rel. Min. Celso de Melo, Dirio da Justia, Seo I, 26/06/06, p. 17.
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que tivessem cumprido 1/6 de suas penas no momento de sua edio. Por isso, relevante perscrutar se Lei 11.464/07 considerada novatio legis in pejus. Assim, duas posies podem ser expostas, seno vejamos: A primeira entende que a Lei 11.464/2007 lei penal posterior mais grave do que a de Execuo Penal (art. 112, LEP), uma vez que estabelece prazos mais dilatados, porquanto maiores que um sexto, no que concerne progresso de regime para os condenados por crimes hediondos e assemelhados. Como cedio, a lei penal mais severa irretroativa, conforme preceitua o art. 5, XL, da CF/88, razo pela qual o agente que praticar crime hediondo ou assemelhado a partir de 28/03/2007, por bvio, estar sujeito aos requisitos temporais da Lei 11.464/2007. Assim, segundo essa posio, caso o agente tenha cometido crime hediondo ou equiparado at a aludida data, incide a progresso de regime de cumprimento de pena, desde que obedea ao art. 33 do Cdigo Penal e tenha cumprido 1/6 da pena nos termos do art. 112 da Lei de Execuo Penal. Nesse caso, como a Lei 11.464/2007 mais grave, ser irretroativa e; portanto, no poder ser aplicada aos fatos ocorridos at 28 de maro de 2007. 30 Por bvio, se o agente tiver cometido crime hediondo ou equiparado a partir do dia 29 de maro de 2007, aplica-se o art. 2, 2, da Lei 8.072/1990, com a redao dada pela Lei 11.464/2007, a saber: a) se o apenado for primrio, far jus progresso de regime aps cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena; b) se o apenado for reincidente, s far jus progresso de regime aps cumprimento de 3/5 (trs quintos) da pena. Em sntese, a nova lei somente se aplica para os casos futuros, vale dizer, crimes hediondos ou equiparados cometidos a partir de 29 de maro de 2007, devendo os fatos anteriores a esta data ser regidos pelo art. 112 da Lei de Execuo Penal. Trata-se da aplicao da Teoria da Atividade de nida no art. 4 do Cdigo Penal. Essa primeira posio, inclusive, encontra fundamento na Smula Vinculante n 26, que assim dispe: Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei 8.072/1990, de 25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar,
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Informativo 537 do STF.

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para tal m, de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico. Ressalte-se, ainda, que o STF, mesmo antes da edio da Lei 11.464/2007, j permitia a progresso de regime, desde que observados os requisitos previstos nos artigos 33 do Cdigo Penal, bem como o art. 112 da Lei de Execuo Penal.31 Saliente-se que em relao aos delitos diversos dos hediondos e equiparados, a progresso de regime permanece regulada pelo art. 112 da Lei de Execuo Penal. De outra banda, a segunda posio defende a benignidade da Lei 11.464/2007, uma vez que, ao contrrio da Lei 8.072/1990, estabeleceu expressamente a possibilidade de progresso de regime. Ademais, a declarao de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do HC n 82.959/SP no possui e ccia erga omnes. Portanto, trata-se de novatio legis in mellius, a qual se aplica retroativamente para fatos praticados antes de sua vigncia, nos termos do art. 5, XL, da CF/88. Nesse contexto, o enunciado da Smula 698 do STF no restaria afastado, razo pela qual o art. 112 da Lei de Execuo Penal teria ultratividade para resguardar os agentes que praticaram delitos, inclusive hediondos e equiparados antes da edio da Lei 11.464/2007. Todavia, note-se que a segunda posio no pode ser adotada em razo da Smula Vinculante 26. Acrescente-se que para o tr co ilcito de entorpecentes e drogas a ns, possvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em relao aos fatos ocorridos antes da vigncia da Lei 11.343/2006. Do mesmo modo, cabvel a progresso de regime para os fatos ocorridos antes da edio da Lei 11.343/06, desde que cumprido 1/6 da pena (art. 112 da LEP). 9. APELAO EM LIBERDADE A Constituio Federal em seu art. 5, LVII, dispe que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Assim, para atender imposio constitucional, o art. 594 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei 5.941/73, foi expressamente revogado pela Lei 11.719/2008. O aludido dispositivo de lei dispunha o seguinte: o ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar ana, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim
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STF, HC 94025, 1 T., Rel. Min. Menezes Direito, DJ 01/08/08.

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reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime de que se livre solto. Decerto que a referida disposio legal no foi recepcionada pela nova ordem constitucional, uma vez que concedia o direito de apelar em liberdade to somente ao ru primrio e com bons antecedentes, aquele que prestasse ana, bem como ao condenado por infrao de que se livrava solto. Conforme se depreende, o recolhimento priso era um efeito automtico, ou seja, obrigatrio da condenao em 1 instncia para os seguintes rus: a) primrio com maus antecedentes; b) reincidentes; c) que praticava infrao ina anvel. Nesse contexto, ainda que no houvesse necessidade para a decretao da priso cautelar, a apelao em liberdade estava vedada para os rus retrocitados. Em outras palavras, o ru que respondia ao processo em liberdade, sendo decretada sua priso na sentena, somente poderia apelar caso se recolhesse ao crcere. Ademais, conforme preceituava o art. 595 do CPP, a fuga do ru, estando preso, aps a interposio da apelao tornava deserto tal recurso. Segundo Fernando Capez, o referido dispositivo foi revogado tacitamente, pois o conhecimento da apelao no pode estar condicionado ao recolhimento do acusado priso.32 Destarte, o mesmo preceptivo legal, por violar os princpios constitucionais da ampla defesa e do duplo grau de jurisdio, deve ser considerado no recepcionado. Na lio abalizada de Scarance Fernandes, o art. 594 do Cdigo de Processo Penal afrontava o princpio do duplo grau de jurisdio, e especialmente, a isonomia processual, posto que no colocava bices ao recurso da acusao.33 Nesse sentido, em razo do princpio da presuno de inocncia, seria salutar adotar o seguinte entendimento doutrinrio: se o acusado estiver solto durante a instruo criminal e, o juiz vier a prolatar sentena condenatria recorrvel, a priso preventiva no ser automtica, pois somente poder ser decretada se presentes seus requisitos. Destarte, a apelao em liberdade somente vedada se presentes os requisitos da priso preventiva, independentemente de o acusado ser reincidente ou ostentar maus antecedentes. Ao revs, se o acusado permaneceu preso durante a instruo criminal por fora de priso preventiva, o juiz, se vier a proferir sentena condenatria, em regra, o ru recorre preso, salvo se no mais
32 33

CAPEZ, 2009, p. 473. FERNANDES, 2007, p. 344.

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subsistirem os requisitos da custdia preventiva. Nesse contexto, possvel que o acusado recorra em liberdade mesmo aps ser condenado em primeira instncia, desde que desapaream os requisitos que ensejaram a decretao da segregao cautelar. A toda evidncia, o art. 594 do Cdigo de Processo Penal institua uma espcie de priso provisria para ru apelante que no fosse primrio e de bons antecedentes. Assim, o juiz impunha, como condio para a admissibilidade da apelao, o recolhimento do ru priso, o que afrontava a presuno de inocncia reinante antes do trnsito em julgado da condenao. Por conseguinte, se ausentes os requisitos da segregao preventiva, no pode ser admitido o recolhimento do ru priso para apelar, ainda que seja reincidente e de maus antecedentes. Ademais, o recolhimento priso no pode ser um efeito automtico da condenao, mormente porque a sentena ainda pode ser anulada ou reformada. O art. 2, 3, da Lei 8.072/1990 dispe que em caso de sentena condenatria o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. Destarte, de acordo com esta equivocada dico legal, a regra geral a proibio de o ru condenado por crime hediondo (ou equiparado) apelar solto, o que fere a ampla defesa. Assim, conforme o preceptivo legal, o ru somente, leia-se, excepcionalmente, poder apelar em liberdade se o juiz assim o decidir de modo fundamentado. Portanto, a regra seria o recolhimento do ru ao crcere como condio para o recebimento da apelao. Consoante se infere, a lei expressamente impe ao juiz o dever de fundamentao somente quando sua deciso admitir o apelo em liberdade. Assim, de acordo com a literalidade do art. 2, 3, da Lei dos Crimes Hediondos, o juiz dever fundamentar a deciso quando conceder a liberdade, mas no aquela que determinar a priso para recorrer. Ora, toda deciso judicial, mormente quando restringe o direito liberdade, deve ser sempre fundamentada, sob pena de nulidade. Com a devida vnia, a exigncia legal de fundamentao da deciso judicial seria mera redundncia. Note-se, ainda, que aps a reforma processual introduzida pelas Leis n 11.689/2008 e 11.719/2008, somente subsistem como modalidades de prises provisrias, a segregao temporria, em agrante delito e a preventiva.34 Com efeito, a anacrnica priso decorrente exclusivamente da pronncia e aquela derivada unicamente da condenao recorrvel no
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AVENA, op. cit.., p. 776; RANGEL, 2009, p. 727-731.

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mais subsistem porque no apresentam a marca da cautelaridade. As duas prises retrocitadas no resguardavam a higidez do processo e impunham uma espcie de execuo provisria de pena ao acusado presumido inocente pela prpria CF/88.35 Dessa forma, o vigente art. 2, 3, da Lei 8.072/1990, data vnia, deveria ser expresso com a seguinte redao, seno vejamos: em caso de sentena condenatria, o ru apela em liberdade, salvo se presentes os requisitos da priso preventiva. Nesse sentido, a regra geral o ru apelar solto, salvo se o juiz fundamentadamente declinar a existncia dos requisitos que autorizam a priso preventiva, vale dizer, fumus comissi delicti e periculum libertatis. A propsito, no mbito da legislao penal especial, percebe-se que o art. 31 da Lei 7.492/1986 o mais consentneo com o princpio da presuno de inocncia. Em sntese, o ru, ainda que seja reincidente e de maus antecedentes, ter o direito de apelar em liberdade da condenao se ausentes os requisitos da segregao cautelar. E uma vez preso em razo dos requisitos da priso preventiva, sua fuga depois da apelao no pode impedir o recebimento de tal recurso.36 Nesse sentido, em nome do direito constitucional liberdade, o ru dever apelar em liberdade, o que signi ca o oposto daquilo preconizado no supracitado dispositivo. A proibio de o ru apelar em liberdade no pode decorrer nica e exclusivamente da condenao, posto que prepondera o princpio da presuno de inocncia.37 Ademais, o enunciado da Smula 347 do STJ, editada em 23/04/2008, dispe que o conhecimento de recurso de apelao do ru independe de sua priso. Nesse diapaso, o art. 8, 2, h, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) prev que toda pessoa condenada tem o direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior. Como se v, embora o duplo grau de jurisdio no seja princpio expresso na Constituio Federal, trata-se de garantia insculpida naquela Conveno. Com efeito, sua incorporao ao ordenamento jurdico brasileiro modi ca a legislao ordinria que lhe for anterior.38 Seguindo a mesma trilha, a Lei 11.719/2008 acrescentou o seguinte
JARDIM,Afrnio Silva.Direito processual penal. 8 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 276. 36 HC 83.810, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 05/03/2009. 37 Informativos 534 e 535 do STF. 38 STF, HC 88420/PR, j. 17/04/2007, DJ 08/06/2007, p. 37.
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pargrafo ao art. 387 do Cdigo de Processo Penal: O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta. Portanto, ainda que o juiz mantenha ou decrete a priso preventiva na ocasio da sentena condenatria, o conhecimento da apelao, em razo daquela deciso, por si s, no ser prejudicado. Acrescente-se que, segundo a doutrina, o art. 2, 3, da Lei 8.072/1990 foi tacitamente revogado pelo art. 387, pargrafo nico do CPP. Note-se que o art. 2, 3 da Lei Antidrogas deveria seguir o mesmo entendimento.39 Assim, a priso aplicada na sentena penal condenatria recorrvel no pode assumir a natureza de execuo provisria de pena privativa de liberdade e somente pode ser decretada se presentes os requisitos da priso preventiva. Ante o exposto, pode-se concluir que a aplicao do enunciado da Smula 9 do Superior Tribunal de Justia, a qual reza que a exigncia de priso provisria para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia, deve merecer nova leitura porque o recolhimento priso no pode ser uma condio de admissibilidade do recurso de apelao, razo pela qual a priso para recorrer somente se admite se ostentar natureza cautelar. A priso preventiva somente poder ser decretada ou mantida quando estiverem presentes ou subsistirem os seus pressupostos e fundamentos. O juiz deve revogar a custdia quando se tornarem insubsistentes seus requisitos. Com efeito, a decretao da priso preventiva em razo da reincidncia ou dos maus antecedentes quando ausentes seus requisitos, con gura execuo antecipada de pena a quem presumido inocente por disposio da prpria Constituio Federal.40 A garantia da ordem pblica e econmica, em razo de serem expresses de contedo aberto e indeterminado, no so fundamentos tipicamente cautelares para a decretao da priso preventiva. Estes requisitos no tutelam efetivamente a persecuo penal, vale dizer, no so adequados para afastar situaes da realidade (v.g. condutas praticadas pelo investigado ou acusado) que possam causar riscos ao regular andamento e efetividade da investigao ou processo. Assim, parte da doutrina entende que somente a convenincia
GONALVES, Victor Eduardo Rios. Legislao penal especial. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 21-22. 40 STF, 2 T., HC 89754/BA, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13/02/2007, DJ 27/04/2007, p. 106.
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da instruo criminal e a assegurao da aplicao da lei penal (para evitar a fuga) so os fundamentos essencialmente cautelares para a decretao da custdia cautelar.41 Nesse sentido, a priso preventiva somente poderia ser decretada quando houver necessidade fundada na preservao da instruo criminal ou para assegurar o cumprimento da lei penal. 10. CONCLUSO Com o advento da Lei 12.015/2009, o crime de estupro passou a ser hediondo em todas as suas formas, o que afasta as antigas divergncias na doutrina e jurisprudncia sobre o seu carter hediondo. No obstante a isso, a Lei 12.015/2009 criou o crime de estupro de vulnervel que hediondo em todas as suas formas, o que tambm encerra a controvrsia acerca da hediondez. Ademais, houve revogao da presuno de violncia prevista no art. 224 do Cdigo Penal. A ao penal nos crimes contra a dignidade sexual, em regra, passa a ser pblica condicionada representao. Ante o exposto, observamos que a Lei dos Crimes Hediondos, em sua redao original, continha dispositivos de duvidosa constitucionalidade, tais como, as vedaes liberdade provisria e progresso de regime. Tais proibies afrontavam os princpios da presuno de inocncia, individualizao e humanizao da pena. Todavia, a partir da edio da Lei 11.464/2007 foram estabelecidos prazos mais longos para a progresso de regime para os agentes condenados por crimes hediondos ou equiparados. A liberdade provisria, no obstante a ina anabilidade, deve ser concedida aos agentes de crimes hediondos ou equiparados quando ausentes os requisitos da priso preventiva. A Lei 11.464/2007 aboliu a vedao liberdade provisria da redao original da Lei dos Crimes Hediondos, o que provocou parcial esvaziamento do instituto da ana. O ru, ainda que seja reincidente e de maus antecedentes, ter o direito de apelar em liberdade se ausentes os requisitos daquela medida cautelar. Por m, com o advento da minirreforma processual, os requisitos da priso preventiva so parmetros essenciais para se aferir a necessidade da privao cautelar da liberdade.
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DELMANTO (2008, p. 102-103); TOURINHO FILHO (2010, p. 863).

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