A DUPLA FACE DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E O CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANA EM MATRIA CRIMINAL: SUPERANDO O IDERIO LIBERAL-INDIVIDUALISTA-CLSSICO

LENIO LUIZ STRECK, Procurador de Justia (RS), Ps-Doutor em Direito (Lisboa), Professor Titular dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da Unisinos (RS), Professor Convidado da Unesa (RJ) e das Universidades de Valladolid (ES) e de Lisboa (PT), Membro Catedrtico da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst) e Presidente de Honra do Instituto de Hermenutica Jurdica (IHJ). Autor, entre outras obras, de Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito (2 ed., Forense), Hermenutica Jurdica e(m) Crise (5 ed., Livraria do Advogado), Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado (4 ed., Livraria do Advogado) e Tribunal do Jri Smbolos e Rituais (4 ed., Livraria do Advogado).

a segurana pessoal uma varivel das mais importantes a serem consideradas nas estratgias de respeito aos direitos humanos. E segurana tanto quanto sade, educao, trabalho, etc. um benefcio que um Estado democrtico deve aos seus cidados. Sem ela, voltamos ao chamado estado de natureza que talvez seja menos idlico do que pintaram os contratualistas da nossa predileo. Ou seja: lemos tanto Rousseau, que esquecemos Hobbes (OLIVEIRA, Luciano. Segurana: um direito humano para ser levado a srio. Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito da UFPE, n. 11, Recife, 2000).

1. Consideraes iniciais: situando o problema O contedo do debate acerca de qual sentido que deve tomar, no interior do Estado Democrtico (e Social) de Direito, o modelo penal e processual penal brasileiro tem mantido acesa uma celeuma filosfica ainda que no explcita - , a partir de dissensos que envolvem concepes de vida e modos-de-ser-nomundo centrados nas mais diversas justificaes materiais e espirituais. O substrato de fundo destes embates, entre tradies de pensamento to diversas, e em grande parte dos assuntos antagnicos, revela uma contraposio ainda mais fundamental consistente em um conflito quanto hierarquia axiolgica revelado de modo mais manifesto no projeto de Estado Democrtico de Direito.1 Estes conflitos que esto positivados no texto constitucional revelam uma caracterstica fundamental das sociedades contemporneas: o alto grau de relativismo que est encerrado em seu conjunto. E nelas, utilizando as idias de
A crise do direito penal abordada com mais especificidade em texto que escrevi em conjunto com Andr Coppeti, para o qual remeto o leitor (Streck, Lenio Luiz e Coppeti, Andr. O Direito Penal e os Influxos Legislativos ps-Constituio de 1988: um modelo normativo e ecltico consolidado ou em fase de transio? Anurio do programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos. So Leopoldo: Unisinos, 2003, p. 225-295. Alguns conceitos foram transladados daquele para este. Consultar, tambm, Streck, Lenio Luiz e Feldens, Luciano. Crime e Constituio. A
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Zagrebelsky, a Constituio no tem a tarefa de estabelecer diretamente um projeto determinado de vida em comum, mas de realizar as suas condies de possibilidade2. No obstante a exigncia desta funo de unidade a ser cumprida pela Constituio, nos ltimos quando tempos se adentra o campo da produo normativa e infraconstitucional, e particularmente de um modelo penal como o brasileiro, que sofreu ampliaes relevantes quantitativa qualitativamente, fcil notar a) uma certa dificuldade de coexistncia de certos princpios e valores tradicionalmente imputados ao direito penal pelas vertentes liberaisiluministas, caracteristicamente individualistas, e b) uma outra gama de princpios e valores que sustentam a legitimidade de novas matrizes normativas dirigidas tutela de bens no individuais. Eis o problema. A complexidade do mundo contemporneo expe a possibilidade e a necessidade de os indivduos aspirarem no a um reduzido grupo de valores ou princpios, com uma homogeneidade de caractersticas e funes, mas, de outra forma, a um rol axiolgico e principiolgico variado que possibilite a conformao normativa da vida social e coletiva do tempo presente. Assim sendo, no deve haver a prevalncia de um s valor ou de um grupo de valores que uma determinada tradio dogmtica tratou de conferir um alto grau de verossimilhana. desejvel que haja uma flexibilidade na escala hierrquica de valores constitucionalizados, mediante solues histricas e contextualizadas que permitam o desenvolvimento dos princpios constitucionais e garantam a homogeneidade do projeto de sociedade, Estado e Direito positivado3. A atual configurao do modelo penal brasileiro, em funo do surgimento gradual de uma srie de leis que determinaram o deslocamento do seu foco de tutela de bens individuais para bens coletivos, distancia-se ao contrrio do que sustentam os penalistas adeptos de um minimalismo garantstico - de um padro de interveno mnima, e coloca, pelos menos hipoteticamente, a possibilidade de subverso de grande parte de uma hegemonia histrica nas
legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 2 Cf. Zagrebelski, Gustavo. El derecho dctil. Madrid: Trotta, 1999, p. 13. 3 Ver a respeito Zagrebelski, op. cit., p. 14-17.

relaes de poder sustentadas e reproduzidas em no desprezvel parcela pela aplicao da lei penal. Dito de outro modo: enquanto predominou o interesse liberal-individualista na persecuo penal, as classes mais abastadas da sociedade brasileira mantiveram-se em uma situao extremamente confortvel em relao aos estratos sociais economicamente mais carentes, pois praticamente apenas as condutas das parcelas mais pobres e exploradas da populao que no tinham funo alguma na reproduo e manuteno de uma determinada ordem scioeconmica, eram, e ainda em grande parte continuam sendo, destinatrias da aplicao de alguma norma penal incriminadora. De todo modo, possvel dizer, sem maiores rodeios, que o direito penal brasileiro assim compreendido no apenas o seu modelo legal, seno que tambm o produto de sua interpretao jurisprudencial -, por ainda guardar caracterstica liberal-individualista na proteo dos bens jurdicos em pas com distncias sociais to significativas, continua com forte cheiro de direito penal de classe, ou seja, suas baterias continuam apontadas na direo dos setores mais desfavorecidos da sociedade. J contemporaneamente, as condutas que, regra geral, somente podem ser praticadas por quem possui uma quota considervel de patrimnio individual, e constituem-se como indesejveis por violarem bens e interesses de natureza coletiva, compem um novo quadro de comportamentos cuja caracterizao delituosa ainda encontra srias resistncias, especialmente por alguns setores da dogmtica tradicionalmente comprometidos com a proteo nica e exclusiva de interesses individuais.4 Isto revela uma face do conflito pelo poder instalado no cerne do direito penal, que se traduz num embate de paradigma, cuja superao pe-se, historicamente, como tarefa fundamental. O paradigma a ser superado que pode ser denominado de liberalindividualista-iluminista compe-se, paradoxalmente, de tudo o que a tradio liberal-iluminista nos legou: direito penal para ser utilizado no combate s condutas lesivas ao indivduo e ao seu patrimnio individual, questo que igualmente est presente nos demais ramos do direito. Da a crise: o direito (em

Isto para dizer o mnimo. No se pode, contudo, desprezar outro componente que sustenta o que se pode denominar de crise do modelo liberal-iluminista-individualista-normativista de Direito: a metafsica equiparao que faz a dogmtica jurdica entre vigncia e validade, o que, sobremodo, enfraquece a filtragem hermenutico-constitucional do direito penal. Nesse sentido, consultar Streck, Jurisdio Constitucional e Hermenutica, op. cit., em especial cap. 5.

especial o penal), est apenas preparado para resolver conflitos inter-individuais entre Caio e Tcio, 5onde Caio o agente/autor e Tcio (ou Mvio), o ru/vtima. Assim, se Caio (sic) invadir (ocupar) a propriedade de Tcio (sic), ou Caio (sic) furtar um botijo de gs ou o automvel de Tcio (sic), fcil para o operador do Direito resolver o problema. No primeiro caso, a resposta singela: esbulho, passvel de imediata reintegrao de posse, mecanismo jurdico de pronta e eficaz atuao, absolutamente eficiente para a proteo dos direitos reais. No segundo caso, a resposta igualmente singela: furto (simples, no caso de um botijo; qualificado, com uma pena que pode alcanar 8 anos de recluso, se o automvel de Tcio (sic) for levado para outra unidade da federao). Ou seja, nos casos apontados, a dogmtica jurdica coloca disposio do operador um prt--porter significativo contendo uma resposta pronta e rpida! Mas, quando Caio (sic) e milhares de pessoas sem teto ou sem terra
Uma observao necessria: os personagens Caio, Tcio, Mvio (a) so aqui utilizados como uma crtica aos manuais de Direito, os quais, embora sejam dirigidos ou deveriam ser a um sistema jurdico (brasileiro!) no interior do qual proliferam Joos, Pedros, Antonios e Joss, Marias, Terezas, teimam (os manuais) em continuar usando personagens idealiatas/idealizados, desconectados da realidade social. Registre-se que at mesmo no provo do MEC os personagens Caio e Tcio (re)apareceram... Isto decorre de uma cultura estandartizada, no interior da qual a dogmtica jurdica trabalha com prt--porters significativos. H uma proliferao de manuais, que procuram explicar o Direito a partir de verbetes jurisprudenciais ahistricos e atemporais (portanto, metafsicos). Ocorre, assim, uma ficcionalizao do mundo jurdico, como se a realidade social pudesse ser procustianamente aprisionada/moldada/explicada atravs de verbetes e exemplos com pretenses universalizantes. Alguns exemplos beiram ao folclrico, como no caso da explicao do estado de necessidade constante no art. 25 do Cdigo Penal, no sendo incomum encontrar professores (ainda hoje) usando o exemplo do naufrgio em alto mar, onde duas pessoas (Caio e Tcio, personagens comuns na cultura dos manuais) sobem em uma tbua, e na disputa por ela, um deles morto (em estado de necessidade, uma vez que a tbua suportava apenas o peso de um deles...!) Cabe, pois, a pergunta: por que o professor (ou o manual), para explicar a excludente do estado de necessidade, no usa um exemplo do tipo menino pobre entra no Supermercado Carrefour e subtrai um pacote de bolacha a mando de sua me, que no tem o que comer em casa? Mas isto seria exigir demais da dogmtica tradicional. Afinal de contas, exemplos deste tipo aproximariam perigosamente a cincia jurdica da realidade social...! Na mesma linha: em recente concurso pblico no RS, perguntou-se: Caio quer matar Tcio, com veneno; ao mesmo tempo, Mvio tambm deseja matar Tcio (e, pasmem, com veneno!). Um no sabe da inteno assassina do outro. Ambos ministram apenas a metade da dose letal (no fica explicado em que circunstncia Tcio com certeza um idiota -, bebe as duas pores de veneno). Em conseqncia da ingesto das meia-doses, Mvio vem a perecer... E o concurso indagava: qual a soluo jurdica? Em outro concurso, de mbito nacional, a pergunta dizia respeito soluo jurdica a ser dada ao caso de um gmeo xifpago ferir o outro (com certeza, gmeos xifpagos andam armados, e em cada esquina encontramos vrios deles...!). Dito de outro modo: desse modo, a cultura standart fornecida pelos manuais reproduzida nas salas de aula e nos concursos pblicos. A propsito, h um manual que, para explicar a diferena entre culpa consciente e dolo eventual, utiliza um exemplo a partir do ato de um jardineiro, que quer cortar as ervas daninhas e corta o caule da flor.... No podemos esquecer, finalmente, o clssico exemplo do acar e do arsnico, utilizado, h vrias dcadas, para explicar o conceito de crime impossvel...! Esta a apenas a ponta do iceberg, e que retrata a dura face do idealismo que permeia o discurso jurdico, que pode ser retratada pela seguinte anedota envolvendo o filsofo Hegel. Conta-se que, no auge de uma abstrao filosfica, o filsofo foi interrompido por um de seus alunos, que lhe perguntou: Mestre, tudo isto que o senhor est dizendo no tem absolutamente nada a ver com a realidade. Ao que Hegel teria respondido: Pior para a realidade...
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invadem/ocupam a propriedade de Tcio (sic), ou quando Caio (sic) participa de uma "quebradeira" de bancos, causando desfalques de bilhes de dlares (como no caso do Banco Nacional, Bamerindus, Econmico, Coroa-Brastel, sem esquecer os segredos da CPI do Banestado, etc.),6 os juristas ptrios s conseguem "pensar" o problema a partir da tica forjada no modo liberalindividualista-normativista de produo de Direito.

2. O contraponto entre penalistas liberais e comunitaristas Em resumo, verifica-se uma grave controvrsia acerca da extenso e das funes do direito penal e do direito processual penal a partir do dissenso entre a postura dos juristas liberais, que defendem uma funo limitadora do conceito de bem jurdico e tudo o que lhe diz respeito, e aqueles de orientao comunitarista, cuja posio quanto funcionalidade do direito penal e do direito processual penal assenta-se em uma concepo organizativa, interventiva e atenta realidade social. O que tem ocorrido de concreto nesse aspecto e, consequentemente, dado margem ao aquecimento do debate entre penalistas liberais e comunitaristas, que estes buscam introjetar, na concepo do direito penal, a idia de que uma srie de valores constitucionais de feio coletiva necessitam proteo do Estado, enquanto aqueles, ainda presos s matrizes penais iluministas-clssicas, resistem a tanto, obstaculizando a extenso da funo de proteo penal aos bens de interesse da comunidade, ao argumento de que tal barreira implicaria uma indesejada antecipao das barreiras do direito penal. Assim, do que foi exposto, possvel afirmar que o panorama do direito penal (e processual penal) no Brasil aponta para o fato de que parcela considervel dos juristas brasileiros tm assumido uma postura paradoxal, uma vez que, de um lado, defensores de posies que buscam penas mais duras, lanam ao mesmo tempo um olhar leniente sobre os delitos que colocam em xeque os objetivos da Repblica previstos na Constituio (que afetam bens jurdicos coletivo-comunitrios).

A melhor anlise acerca da criminalidade que colocam em xeque os objetivos da Repblica feita por Luciano Feldens, em seu Tutela Penal dos Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, leitura obrigatria para quem pretende des-velar o problema da crise paradigmtica que assalta o direito brasileiro.

Nesse sentido veja-se o tratamento dado aos crimes de sonegao de tributos, lavagem de dinheiro, crimes contra o meio ambiente, para citar apenas alguns desse jaez, cuja desproporcionalidade em relao aos delitos de feio inter-individual no vem recebendo maiores- ou nenhuma contestao por parte desse setor do direito penal brasileiro, caudatrio ainda de uma dogmtica jurdica inserida no paradigma liberal-individualista-normativista, no interior do qual o papel do direito penal e do processo penal seriam apenas o de proteger bens jurdicos inter-individuais, fenomenologia que pode ser observada facilmente no Cdigo Penal ainda em vigor. Relembre-se, ainda nesse sentido, que esse modelo hbrido brasileiro que se amplia continuamente em relao criminalizao de condutas violadoras de bens das mais variadas espcies, caminha neste aspecto para um modelo bastante repressor, mas que adota solues em termos de penalizao em sentido totalmente oposto. Ou seja, ao mesmo tempo em que eleva categoria de crime uma srie de aes e omisses que atingem a coletividade, cria alternativas penais de recluso que sustentam normativamente depois da discurso da impunidade. Basta ver, para tanto, os benefcios trazidos pela Lei 9.714, pela qual muito raramente algum crime do colarinho branco fica excludo da pena alternativa (geralmente, uma prestao pecuniria, via de regra dissolvida no pagamento de cestas bsicas). Em sentido oposto ou no mnimo em uma linha acentuadamente crtica em relao dogmtica jurdico-penal dominante, h os que propugnam por uma interveno cada vez menor do direito penal, no importando a natureza dos crimes. Aludem que o aumento das penas e da represso acarreta aumento da criminalidade.7 Os juristas que perfilham esse entendimento com forte

Muitos criminlogos, especialmente os que fundamentam teoricamente suas pesquisas e estudos no paradigma da reao social, podero afirmar que o aumento da criminalidade tem ocorrido exatamente em funo da ampliao do sistema normativo repressor. Mas esta uma afirmao de difcil sustentao, e cuja validade altamente questionvel e duvidosa. Ela pode ser tomada como verdadeira para as condutas que passaram, por exemplo, a ser consideradas como delituosas, aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, por fora de normas incriminadoras que surgiram como instrumentos jurdicos de regulamentao infraconstitucional penal de dispositivos presentes no texto da Magna Carta brasileira. Entretanto, a mesma afirmao no pode ser alada a uma condio equivalente de veracidade quando referente criminalidade tradicional, econmica, tributria, e s violaes criminais a uma srie de outros bens que j eram anteriormente protegidos pela legislao penal7. Estes nichos de condutas delinqenciais j previstos normativamente como tal, e que tiveram um salto quantitativo nos ltimos anos, tm suas causas numa pluralidade de fatores que as mais diversas cincias que se imbricam com o direito penal no estudo do crime tm buscado apontar. Alguns nmeros da realidade brasileira ilustram bem a atual situao de crise institucional vivida pelo Estado no combate criminalidade.

influncia da doutrina de Ferrajoli aceitam apenas a existncia de bens jurdicos de carne e osso. Embora preocupados de forma acertada, diligente e democrtica com o arbtrio estatal, as mazelas do direito penal e as misrias do processo penal, tais juristas incorrem igualmente em um paradoxo, porque, ao repudiarem o uso do direito penal para o enfrentamento das infraes que lesam bens jurdico-sociais, deixam de lado esse importante mecanismo para o alcance daquilo que o prprio Ferrajoli denominou de direitos sociais mximos, circunstncia que possibilita um direito penal mnimo, igualmente por ele proposto. Nesse sentido, entendo que o enunciado direito penal mnimo - direito social mximo traduz-se em uma equao que desembarca tardiamente em pases de modernidade tardia, onde no houve welfare state. E, convenhamos, mesmo nos pases em que o Estado Social foi/ uma realidade, o direito penal continua a ser utilizado no combate de crimes que tratam de bens jurdicos sociais, ou seja, na Europa ningum tem dvidas, por exemplo, que os crimes fiscais e outros desse jaez devem ser punidos com rigor. Dito de outro modo: direito penal mnimo e direito social mximo um paradoxo em pases de modernidade tardia. H, ainda, um terceiro grupo de juristas que assume uma espcie de direito penal comunitarista, propugnando por uma atuao mais forte do direito penal no terreno da represso das condutas que lesam bens jurdicos de feio transindividual. Para estes e aqui me incluo o direito penal seria (tambm) um importante instrumento de transformao da sociedade, espcie de brao armado da Constituio, nas palavras de Paulo Ferreira da Cunha: no armado para servir a ela, mas para, imbudo dos seus princpios, servir a sociedade. Ou seja, no direito de duplicao, mas direito que fundamentalmente estrutura a ordem jurdica e lhe d uma especial feio. Isto : no se trata apenas do

apavorante a quantidade de crimes violentos cometidos no Brasil. Segundo dados do Ministrio da Justia que abrangem o trinio 1999-2001, obtidos junto s Secretarias Estaduais de Segurana Pblica e ao IBGE, ocorreram neste perodo, somente nas capitais estaduais, 64.138 mortes violentas (1999 21.189, 2000 21.360, 2001 21.589), sendo agregados neste conjunto homicdios dolosos, homicdios culposos de trnsito, outros homicdios culposos, leses corporais seguidas de morte, roubo seguido de morte, morte suspeita e resistncia seguida de morte. Se forem considerados somente os homicdios dolosos, os nmeros so da mesma forma assombrosos. A mesma estatstica aponta um total de 40.604 delitos desta espcie praticados no perodo e nos mesmos locais antes mencionados. Ver a respeito a pagina da web do Ministrio da Justia do Governo Federal brasileiro, a saber: http://www.mj.gov.br/Senasp/senasp/estat_homicidio_dolos.htm

conhecido

fenmeno do

de

constitucionalizao como matria

do que,

direito no

penal, sendo de

mas
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do

reconhecimento

mesmo

Direito

Constitucional prprio sensu, juridicamente constitucional, ou fundante.

Tais questes tm profundos reflexos no campo do processo penal, uma vez que as duas primeiras posies trabalham to-somente na perspectiva de um garantismo negativo: o direito processual serviria apenas para proteger o indivduo contra os excessos do Estado. A liberdade de conformao do legislador, nos dois primeiros grupos, ampla quando se trata de leis descriminadoras e concessivas de garantias processuais, mesmo que revelia da Constituio. No fundo, trata-se de uma espcie de retorno a Rousseau: no h limites vontade geral, o que se pode perceber, por exemplo, na concesso do favor legis no caso do REFIS (Lei 9.964/00) ou do PAES (Lei 10.684/03), tambm conhecido como REFIS II, na (des)classificao de crimes como abuso de autoridade, sonegao de tributos, desobedincia, invaso de domiclio noturna, atentado ao pudor mediante fraude (para citar apenas alguns) para crimes de menor potencial ofensivo (Lei 10.259/03) ou, ainda, na permanncia no sistema do art. 107, VIII, do Cdigo Penal, que possibilita a extino da punibilidade do crime de estupro quando a vtima casar com terceira pessoa. Mais recentemente, temos o episdio envolvendo o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), cujo artigo 94 rebaixa categoria de crimes de menor potencial ofensivo todos os crimes previstos na citada Lei, desde que a pena, abstratamente considerada, no ultrapasse a 4 anos, o que faz com que crimes como deixar de prestar assistncia a idoso, com resultado morte, e expor a perigo a integridade e a sade, fsica ou psquica do idoso, submetendo a condies desumanas, com a sujeio deste a trabalho escravo e disso resultando leso corporal grave, sejam levados aos Juizados Especiais Criminais, ficando os criminosos aptos, neste caso, a receberem a benesse da transao penal, atravs da qual, mediante o pagamento de uma ou algumas cestas bsicas, a persecutio criminis estar esgotada.9 No houve, ao que se sabe exceo feita ao caso da Lei do REFIS, em que o Procurador Geral da Repblica interps ADin qualquer reao de ndole constitucional contra a validade de tais
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Cunha, Paulo Ferreira da. A Constituio do Crime. Coimbra: Coimbra Ed., 1998, p. 89-90. Sobre esses assuntos, remeto o leitor ao meu artigo Da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. (Neo)Constitucionalismo. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. Porto Alegre: IHJ, 2004, p. 243 e segs.

leis e dispositivos.10 Afinal, como se afirma no mundo jurdico, lei vigente lei vlida...! Desse estado da arte, possvel depreender que a matriz liberaliluminista, com uma orientao epistemolgica privilegiadora de uma lgica de apreenso e subsuno da realidade em abstraes redutoras, encontra-se em dificuldades para legitimar o saber produzido a partir de suas bases filosficas frente nova complexidade criada pelas manifestaes delinqenciais hodiernas. Esta situao coloca em questionamento a hegemonia liberal de justificao dos modelos penais11, o que tem gerado uma resistncia contundente por setores da dogmtica mais tradicional, que ferozmente tm sustentando a necessidade de manuteno do paradigma penal do Esclarecimento12. Nesse sentido, a lio de Gisele Cittadino, para quem
o pensamento jurdico brasileiro marcadamente positivista e comprometido com a defesa de um sistema de direitos voltado para a garantia da autonomia privada dos cidados. Uma cultura jurdica positivista e privatista atravessa no apenas os trabalhos de autores vinculados rea do direito privado, mas tambm caracteriza a produo terica de muitos dos nossos publicistas. Em todos estes autores a defesa do sistema de direitos se associa prioritariamente aos direitos civis e polticos e menos implementao dos direitos econmicos e sociais, inclusive pelo fato de que defendem uma concepo menos participativa do que representativa da democracia. Em outras palavras, a cultura jurdica brasileira est majoritariamente comprometida com um liberalismo do modus vivendi. Se tivssemos que associ-la a uma determinada matriz poltica, certamente falaramos mais de Hayek e Nozick do que de Rawls e Dworkin, muito embora as fontes talvez sejam outras13.

Ou seja, essa disputa terica baseia-se em esquemas conceituais fundamentais, fixados atemporalmente, pela referncia a textos com padres de autoridade que fornecem exemplos paradigmticos usados na instruo de nefitos sobre como entender e estender conceitos, como utilizar as expresses estabelecidas e como transitar atravs de uma multiplicidade de usos possveis. Esta postura terica no tem ficado restrita aos crculos acadmicos, mas muito
Cabe registrar que tambm houve questionamento junto ao TRF/4 Regio sobre o art. 34 da Lei 9.249/95, bem como sobre a Lei 10.684/03. O Tribunal sequer apreciou a preliminar de inconstitucionalidade em sede recursal; no caso da Lei 10.684, ficou assentado pelo Tribunal que militava em favor da lei a presuno de constitucionalidade (sic). No primeiro grau, o juiz Paulo Aveline reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade. 11 Sobre a influncia do iluminismo jurdico-penal lusitano na formao da cultura penal brasileira, ver a respeito NEDER, Gizlene. Iluminismo jurdico-penal luso-brasileiro. Obedincia e submisso. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. 12 Ver, para tanto, Streck e Copetti, op. cit. 13 Ver a respeito Cittadino, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 14.
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adiante disto, tem influenciado significativamente as posturas prticas adotadas por grande parte dos operadores jurdicos, o que, como veremos, inclui os tribunais (no caso, a forte incidncia no Superior Tribunal de Justia). Por ltimo, entendo que no deve haver dvida sobre o fato de que, do modelo constitucional brasileiro, possvel extrair um novo perfil para o direito penal e processual penal. E isto facilmente detectvel pelos seguintes aspectos: a) o primeiro, refere-se s necessidades sociais de proteo de

determinados bens e valores; b) o segundo, referente ao rol de bens com relevncia constitucional e as indicaes formais criminalizadoras presentes na Carta Magna; c) o terceiro, relativo legislao produzida aps a promulgao da Carta Constitucional de 1988 e a sua adequao ao projeto constitucional. Quanto ao primeiro aspecto, no h qualquer dvida que, pela graduao quantitativa e qualitativa atingida pela criminalidade em nosso Pas, a interveno reclamada social e cientificamente est muito distanciada de um patamar mnimo. Pelo segundo aspecto, da anlise dos indcios formais axiolgico-normativos constitucionalizados desvela-se uma tendncia de ampliao da esfera de interveno estatal penal, no s pela recorrente presena de indicaes ampliadoras do direito penal manifestamente expressas na Carta Magna, mas tambm pela ampliao de rol de bens que foram elevados ao patamar constitucional e que, em razo disto, podem, com legitimao constitucional, ser tutelada penalmente. Basta ver, por exemplo, neste sentido, as disposies contidas nos seguintes incisos do art. 5, da CF/88: XLI (prev punio a qualquer a este discriminao crime); XLIII atentatria (dispe dos a direitos e liberdade e fundamentais); XLII (prev a criminalizao do racismo e veda a fiana e a prescrio sobre inafianabilidade insuscetibilidade de graa ou anistia a uma srie de crimes); XLIV (prev a inafianabilidade e a imprescritibilidade de crime de ao de grupos armados, civis e militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico). Tambm a disposio constante no 3 do artigo 225 que prev a criminalizao e a penalizao das condutas lesivas ao meio ambiente enquadra-se neste grupo

de indicaes constitucionais criminalizadoras e ampliadoras da interveno estatal penal. Por outro lado, preciso considerar que a Constituio Federal de 1988 ampliou significativamente o rol de bens elevados a tal categoria em relao aos textos constitucionais anteriores, especialmente no referente ordem social, o qual praticamente somente abriga disposies tutelares de bens no individuais. A simples positivao de tais valores indica se no a imposio de proteo penal, pelo menos a possibilidade de extenso do sistema penal para a guarida de tais bens constitucionalizados merecedores de tutela jurdica que, em alguma medida, haver de ser penal. Disso resulta, sem dvida, um deslocamento histrico do princpio da interveno estatal penal de uma posio minimalista para uma situao de adequao de sua magnitude numa relao direta com a gama de bens constitucionalizados merecedores de tutela jurdica. Por fim, em relao ao terceiro ponto denunciador da desconformidade do princpio da interveno penal mnima ao modelo jurdico brasileiro, basta verificar o contedo de toda a legislao que contm disposies incriminadoras surgida ps-88. Por isto tudo, a posio que defendo em relao interveno estatal no corpo do direito penal e processo penal a da interveno minimamente necessria para a realizao do estado democrtico de direito nos pases de modernidade tardia. 14

3. O Processo Penal no contexto da necessidade social de proteo de determinados bens e valores. A segurana como direito fundamental. O dever estatal de utilizar medidas adequadas a consecuo desse desiderato. Parece no haver qualquer dvida sobre a validade da tese garantista clssica no processo penal: diante do excesso ou arbtrio do poder estatal, a lei coloca disposio do cidado uma infinidade de writs constitucionais, como o habeas corpus e o mandado de segurana. As garantias substantivas no campo do direito penal (proibio de analogia, a reserva legal, etc.) recebem no processo penal a sua materializao a partir dos procedimentos manejveis

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Nesse sentido, ver Streck e Copetti, op. cit.

contra abusos, venham de onde vierem. So conquistas da modernidade, representadas pelos revolucionrios ventos iluministas. Portanto, contra o poder do Estado, todas as garantias, enfim, aquilo que denominamos de garantismo negativo. A questo que aqui que se coloca, entretanto, relaciona-se diretamente com a proteo de direitos fundamentais de terceiros em face de atos abusivos dos agentes estatais, notadamente os juzes e tribunais na hiptese de concesso de liberdade ou outro direito revelia do sistema processual-constitucional. Pois bem. O Superior Tribunal de Justia e parte considervel dos tribunais da Repblica vm sedimentando entendimento de que o Ministrio Pblico no parte legtima para interpor mandado de segurana em matria criminal. Assim, por exemplo, na hiptese de concesso (indevida) de liberdade provisria ou progresso de regime, para ficar nestes dois exemplos, o Ministrio Pblico parte ilegtima para buscar efeito suspensivo do recurso interposto. Neste caso, o ato judicial no poderia ser cassado em instncia superior atravs de medida acautelatrias em sede de segundo grau de jurisdio. Assim, a questo que se coloca : decises concessivas de liberdade provisria ou concessivas de progresso de regime carcerrio, em flagrante contrariedade lei processual-penal, ficam imunes (blindadas) remdios de urgncia para corrigi-las? Colocando o problema de uma forma mais objetiva: como resolver um caso em que deciso judicial,15 de forma indevida e ilegal, restabeleceu, contra legem, o livramento condicional de um condenado por roubo, estupro e atentado violento ao pudor, flagrado, no perodo de prova, praticando novo assalto mo armada? Por que negar ao Ministrio Pblico o uso do mandado de segurana para dar efeito suspensivo ao recurso interposto, quando se sabe que um agravo em

Ver Mandado de Segurana em matria Criminal n. 70.008.316.606 Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, onde a 5 Cmara Criminal assim decidiu: " UNANIMIDADE, JULGARAM O IMPETRANTE (O MINISTRIO POBLICO) CARECEDOR DA AO E DECLARARAM EXTINTO O PROCESSO, SEM JULGAMENTO DO MRITO, FORTE NO ART. 267, INC. VI, DO CPC" A Des. Genacia da Silva Alberton, todavia, denegou a ordem por outro fundamento (entendeu no estar presente o requisito do direito lquido e certo), afirmando que o Ministrio Pblico tem legitimidade para manejar mandado de segurana para conferir efeito suspensivo ao recurso de agravo em execuo. Cf.: http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/consulta_julgamento.php?entrancia=2&comarca=700&num_processo=70008316606.

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execuo no tem efeito suspensivo, levando, alm disto, meses para ser apreciado em segundo grau? A resposta dos tribunais tem sido basicamente nos moldes dos julgados a seguir delineados:
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCESSO DE INDULTO. MINISTRIO PBLICO: ILEGITIMIDADE. EFEITO SUSPENSIVO EM AGRAVO EM EXECUO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. O Ministrio Pblico no tem legitimidade para impetrar mandado de segurana almejando atribuir efeito suspensivo ao recurso de agravo em execuo, porquanto o rgo ministerial, em observncia ao princpio constitucional do devido processo legal, no pode restringir o direito do acusado ou condenado alm dos limites conferidos pela legislao, mormente se, nos termos do art. 197, da LEP, o agravo em execuo no possui efeito suspensivo. Precedentes do STJ. (...) Unanimidade. ROMS 12200/SP- STJ.

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. REMIO. LEGALIDADE DO CMPUTO DOS DIAS REMIDOS. SUPRESSO DE INSTNCIA. NO-CONHECIMENTO. HABEAS DE OFICIO. AGRAVO EM EXECUO CONTRA LIVRAMENTO CONDICIONAL. MANDADO DE SEGURANA PARA CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. IMPROPRIEDADE DO MANDAMUS. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. ATO ILEGAL PASSVEL DE RECURSO OU CORREIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM NO CONHECIDA. HC CONCEDIDO DE OFCIO. Hiptese em que se sustenta a legalidade do cmputo dos dias remidos, com o fim de restabelecer a deciso concessiva do livramento condicional paciente. Tema que no foi analisado em 2. Grau de jurisdio. A anlise do pleito implicaria em indevida supresso de instncia. Concesso de habeas corpus de ofcio, pela verificao de ilegalidade no julgamento proferido pelo Tribunal a quo. O mandado de segurana no se presta para atribuir efeito suspensivo a agravo em execuo interposto pelo Ministrio Pblico contra deciso que concede benefcio na execuo da pena. Precedentes. (...) HC 32088/SP.STJ

MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO PELO MINISTRIO PBLICO VISANDO EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO EM EXECUO. DESCABIMENTO. O PRESENTE REMDIO DESTINA-SE A PROTEGER O CIDADO QUE SOFRA VIOLAO POR PARTE DE AUTORIDADE (ART. 1. Da LEI 1.522/51). SE O ATO DA AUTORIDADE COATORA FAVORVEL AO CIDADO, NO DISPE, VIA DE CONSEQNCIA, O MINISTRIO PBLICO DE LEGITIMIDADE PARA INTENTERA O WRIT. (...) (MS n. 70005087077- Segunda Cmara Criminal do TJ/RS).

Registre-se ainda mais recentemente o episdio ocorrido no Estado do Rio Grande do Sul, envolvendo o apenado Dilonei Melara, condenado a 60 anos de recluso.16
16

Escorado

na

nova

redao

da

Lei

10.792/03,

que

alterou

Com relao ao caso Melara, deixo de opinar acerca do mrito, pela simples razo de que, para mim, o dispositivo do art. 112, com a nova redao que lhe deu a Lei n. 10.792/03,

substancialmente o art. 112 da Lei de Execues Penais, na medida em que dispensou a feitura dos laudos tcnicos, antes tidos como condio de possibilidade para aferio das condies para progresso de regime, o apenado, munido de atestado de bom comportamento exigido pela nova Lei, requereu a progresso do regime fechado para o semi-aberto. O Juiz da Vara de Execues de Porto Alegre deferiu o pedido. Inconformado com o (in)devido deferimento da progresso de regime, o Ministrio Pblico interps agravo em execuo, ingressando ainda com Mandado de Segurana buscando efeito suspensivo para o agravo. Muito embora o Tribunal de Justia tenha concedido o mandamus, o Superior Tribunal de Justia cassou a deciso, com base na ausncia de legitimidade do Ministrio Pblico para manejar mandado de segurana em tais hipteses.17 Casos como estes18 do uma adequada amostra das aporias que circunscrevem o sistema jurdico brasileiro. Ou seja, pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, vedado ao Ministrio Pblico buscar via mandado de segurana a correo de atos judiciais que demandem urgncia, em face de periculum in mora pro societate.
19

inconstitucional. Ou seja, conforme deixei claro nos autos do incidente de inconstitucionalidade que suscitei junto 5 Cmara Criminal do TJRS Agravo n. 70.008.229.775 no era permitido ao legislador tornar dispensveis os laudos tcnicos. Nesse exato sentido que fiz representao ao Procurador-Geral da Repblica, para que ingresse com ADIn junto ao STF. Portanto, a discusso do caso Melara teria outro desiderato, se o Juiz ou o Tribunal tivessem, em sede de controle difuso considerado como inconstitucional a alterao legislativa, com o que voltaria vigir ao art. 112, na sua redao anterior. Lamentavelmente, preferiu-se discutir o problema da nova redao do art. 112 da LEP nos limites da infra-constitucionalidade...! 17 Ver, nesse sentido, HC 37856 Superior Tribunal de Justia, Rel. Min. Laurita Vaz. Com informaes de: http://www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=11725 18 Fora do mbito do STF, h decises no sentido da concesso, como o acrdo n. 70005065495 TJ/RS, verbis: MANDADO DE SEGURANA. UTILIZAO EM MATRIA CRIMINAL. POSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE PERICULUM IN MORA NA DECISO JUDICIAL. No existem impedimentos na utilizao do mandado de segurana em matria criminal, desde que demonstrando o ''fumus boni juris'' e o ''periculum in mora'', bem como a falta de recurso especifico ou ausncia de efeito suspensivo aquele manejado pela parte. Desta forma, possvel acolher esta ao, quando impetrado pelo interessado, requerendo a outorga do efeito mencionado (suspensivo) a recurso em sentido estrito ou agravo de execuo. No caso em concreto, no se concede a segurana. no h nenhum perigo a sociedade no deferimento, por ora, do livramento condicional ao apenado. Tanto o laudo do EOC, como a administrao penitenciaria so favorveis a concesso do beneficio, mostrando que o condenado esta em condies de retornar a sociedade. Mandado conhecido, denegando-se a segurana. Unnime (MS n 70005065495, 6 Cmara Criminal, TJRS, Rel. Des. Sylvio Baptista Neto, julgado em 24/10/2002). 19 Afasto, de pronto, as crticas no sentido de que no h, em sede de direito penal, periculum in mora a favor da sociedade No fosse por outras razes apontadas no presente texto, bastaria que se examinasse o art. 5, caput, da CF, que ala a segurana (da sociedade, portanto, das pessoas) ao status de direito fundamental. Ora, parece evidente a possibilidade da ocorrncia de periculum in mora pro societate na hiptese, v.g., de evidente erro judicial na soltura de determinado

3.1. Os fundamentos do leading case do Superior Tribunal de Justia

Os argumentos que fundamentam a posio do STJ seguida por outros tribunais podem ser resumidos a partir do que pode ser considerado o leading case capitaneado pelo ento Min. Lus Vicente Cernicchiaro, quando do julgamento do habeas corpus n. HC n. 6.466/SP. Em resumo, os fundamentos so os seguintes: a) As partes da relao processual vinculam-se ao princpio da igualdade. No campo processual penal, submetidos ao tratamento conferido ao Ministrio Pblico e ao acusado. O Direito, entretanto, no se esgota ao impor a igualdade. Consagrou-se tambm o princpio da proporcionalidade; em breve, pode ser enunciado como tratamento igual para os casos iguais e desigual para os desiguais. b) Em se projetando esse princpio para o processo penal, cumpre esta observao: o procedimento escolhido para ensejar acusao e defesa desenvolver as respectivas teses. A, tem-se a igualdade. E teleologicamente, decorre do princpio da presuno de inocncia, impedindo qualquer constrangimento ao exerccio do direito de liberdade do ru. c) Se ocorrer, no curso do processo, qualquer deciso ofensiva a esse direito, o acusado poder valer-se tambm das aes constitucionalizadas a fim de preserv-lo imediatamente (no faz sentido o processo visar a garantir o direito de liberdade e transformar-se em causa de agresso). d) Diferente, porm, quanto ao Ministrio Pblico, restrito ao devido processo legal (Princpio da Legalidade), ou seja, s pode provocar restrio a direito do acusado, nos modos e limites colocados em lei. e) As situaes do agente do Ministrio Pblico e do acusado, quanto ao procedimento, evidenciam o princpio da igualdade. Em se considerando, contudo, a desigualdade, ou seja, somente o acusado corre o risco de restrio ao direito de liberdade, incide o princpio da proporcionalidade, voltada para tratamento desigual frente a situaes desiguais. Nessa linha, o Ministrio Pblico fica restrito s regras do procedimento. No poder valer-se do Mandado de Segurana para, exemplificativamente, obter efeito suspensivo a recurso que no o tenha. carecedor do direito de ao.
indivduo, considerado perigoso.

Os demais tribunais no tm acrescentado razes de fundo que desbordem da assumida pelo Superior Tribunal de Justia.

3.2.

O perfil do Direito e do Estado no (novo) modelo de Estado

Democrtico de Direito: ultrapassando as posturas liberais-clssicas

Tomando por base uma perspectiva liberal-clssica sobre o Direito (e sobre a funo do Estado), seria possvel concordar com a tese de que ao Ministrio Pblico vedado o uso de instrumento do quilate do mandado de segurana. Afinal, no parece difcil sustentar a tese esgrimida pelo Superior Tribunal de Justia, pela qual somente o acusado corre o risco de restrio liberdade, incidindo, por isto, o princpio da proporcionalidade enquanto proteo contra os excessos estatais (o que aqui denomino de garantismo negativo). Por outro lado, em uma perspectiva liberal-iluminista, no faz sentido o processo visar a garantir o direito de liberdade e, ao mesmo tempo, transformar-se em causa de agresso ao cidado (sic). Essa posio presente, alis, em boa parte da doutrina penal brasileira no leva em conta a evoluo do Estado e o papel do Direito no interior dos diversos modelos que conforma(ra)m a teoria do Estado. Assim, evidente que a perspectiva liberal-clssica, prpria do Estado em formao no longnquo sculo XIX, fundava-se na contraposio EstadoSociedade, sendo a funo da lei meramente ordenadora (o que no proibido permitido), a partir da tarefa-funo de defender o dbil cidado contra a maldade do Leviat. Afinal, a revoluo francesa bero do Estado Liberal representava o triunfo do privado. A burguesia destronara o velho regime exatamente para recuperar o poder poltico do qual abrira mo para o fortalecimento do seu poder econmico, no nascedouro do Estado ModernoAbsolutista. O novo perfil do Estado, nessa quadra, ser absentesta. Sua funo ser a de servir de guardio dos interesses da classe revolucionria, a burguesia. Em outras palavras: o pblico (Estado) era visto como algo ruim. Por isto, o triunfo do privado e a pouca importncia dada Constituio, entendida como cdigo das relaes privadas.

Passados mais de dois sculos, ainda possvel perceber as conseqncias desse perodo: intenes.20 em pleno modelo formal de Estado Democrtico de Direito, a Com efeito, muito embora tenhamos calcado nosso Constituio brasileira de 1988 ainda vista como uma mera carta de constitucionalismo no modelo norte-americano, mormente no que tange ao controle (difuso) de constitucionalidade, na prtica seguimos (cada vez mais) a vertente do constitucionalismo resultante da revoluo burguesa de 1789, dando-se maior valor aos cdigos do que Constituio...! Talvez isto explique o nvel de sonegao de tributos no Pas e o tipo de tratamento que dado pelo direito penal (portanto, do Estado) a esse crime, o que faz com que seja mais grave furtar um botijo de gs do que sonegar um milho de reais! Isto para dizer o mnimo! Parece razovel afirmar, desse modo, que os juristas brasileiros no podem continuar a calcar sua atuao no plano da construo do conhecimento jurdico (doutrina e jurisprudncia) - em modelos de Estado e de Direito ultrapassados pela evoluo histrica. Ou seja, o velho modelo de Estado liberal-absentesta contraposto sociedade, como se dela fosse inimigo, a partir de um modelo liberalindividualista inexoravelmente d lugar, no sculo XX, s novas formas de Estado e Constituio. Surge, pois, a funo social do Estado, a partir do modelo de Welfare State, frmula encontrada para superar a crise do liberalismo. J a partir do segundo ps-guerra esse (novo) modelo ganha um plus normativo, representado pelo Estado Democrtico de Direito, no interior do qual o Direito assume uma feio transformadora. Dito de outro modo: no marco do Estado Democrtico de Direito, s funes ordenadora e promovedora do Direito, prprias do modelos de Estado Liberal e Social, respectivamente, agrega-se a funo de potencial transformao social. Por isto, para bem compreendermos essa mudana de paradigmas, tornase imperioso verificar como se alteram, paulatinamente, os papis institucionais
20

Sobre a crise da Constituio, que denomino de baixa constitucionalidade, remeto o leitor ao meu Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro,

dos poderes do Estado. E isto no pode ser deixado de lado na anlise do papel do Direito em terrae brasilis.

4. Do garantismo negativo ao garantismo positivo uma nova viso do princpio da proporcionalidade Com efeito, nesta quadra do tempo j no tratamos (apenas) de direitos individuais, mas, sim, passamos (ou estamos a) tratar destes a partir de um processo em que se agregam os direitos de segunda e terceira dimenses. Nesse contexto, o papel do Estado passar a ser a de proteger, de forma agregada, a esse conjunto de dimenses de direitos. Trata-se daquilo que Alessandro Baratta denominou de poltica integral de proteo dos direitos, o que significa definir o garantismo no somente em sentido negativo como limite do sistema positivo, ou seja, como expresso dos direitos de proteo relativamente ao Estado, seno tambm como garantismo positivo.21 Assim, a (ultra)passagem das fases anteriores do Estado implica um novo processo de proteo dos direitos, agora redimensionados a partir da complexidade social exsurgente dos sucessos histricos ocorridos no sculo XX. por isto que no se pode mais falar to-somente de uma funo de proteo negativa do Estado (garantismo negativo).22 Parece evidente que no, e o socorro vem de Baratta, que chama a ateno para a relevante circunstncia de que esse novo modelo de Estado dever dar a resposta para as necessidades de segurana de todos os direitos, tambm dos prestacionais por parte do Estado (direitos econmicos, sociais e culturais) e no somente daquela parte de direitos denominados de prestao de proteo, em particular contra agresses provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas. Perfeita, pois, a anlise de Alessandro Baratta: ilusrio pensar que a funo do Direito (e, portanto, por parte do Estado), nesta quadra da histria, fique restrita proteo contra abusos estatais (aquilo que denominamos de
Forense, 2003. 21 Cfe. Baratta, Alessandro. La poltica Criminal y el Derecho Penal de la Constitucin: Nuevas Reflexiones sobre el modelo integrado de las Ciencias Penales. Revista de la Faculdad de Derecho de la Universidad de Granada, n. 2, 1999, p. 110. 22 Sobre o assunto, ver tambm Streck e Feldens, A legitimidade da Funo Investigatria do

garantismo negativo). No mesmo sentido, o dizer de Joo Baptista Machado, para quem o princpio do Estado de Direito, nesta quadra da histria, no exige apenas a garantia da defesa de direitos e liberdades contra o Estado: exige tambm a defesa dos mesmos contra quaisquer poderes sociais de fato. Desse modo, ainda com o pensador portugus, possvel afirmar que a idia de Estado de Direito se demite da sua funo quando se abstm de recorrer aos meios preventivos e repressivos que se mostrem indispensveis tutela da segurana, dos direitos e liberdades dos cidados.23 Na verdade, a tarefa do Estado defender a sociedade, a partir da agregao das trs dimenses de direitos protegendo-a contra os diversos tipos de agresses. Ou seja, o agressor no somente o Estado. O Estado no nico inimigo! Registre-se, nesse sentido, a doutrina da eficcia horizontal dos direitos fundamentais ou de sua eficcia perante terceiros, produto de uma constatao bsica e evidente: a de que os direitos fundamentais tambm so violados por particulares, e no apenas pelo Estado. No caso do direito penal, exatamente essa a relao que se tem: uma pessoa fsica violando direito fundamental de outra. Dito de outro modo, como muito bem assinala Roxin, comentando s finalidades correspondentes ao Estado de Direito e ao Estado Social em Liszt, o direito penal serve simultaneamente para limitar o poder de interveno do Estado e para combater o crime. Protege, portanto, o indivduo de uma do represso desmedurada do Estado, mas protege igualmente a sociedade e os seus membros dos abusos do indivduo. Estes so os dois componentes direito penal: o correspondente ao Estado de Direito e protetor mesmo custa da liberdade do indivduo.24 Portanto, para uma avaliao mais aprofundada do problema, necessrio ter em conta essa superao do modelo clssico de garantismo negativo, que nada mais do que uma leitura unilateral do princpio da proporcionalidade, como da liberdade

individual, e o correspondente ao Estado Social e preservador do interesse social

Ministrio Pblico, op. cit. 23 Baptista Machado, Joo. Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. 24 Cf. Roxin, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Coleo Veja Universitria, 1998, p. 76 e segs.

se este fosse apenas voltado proteo contra os excessos (abusos do Estado) (bermassverbot). Ou seja, nesta quadra do tempo preciso que tenhamos claro - e isto no deveria constituir maior novidade no plano do direito penal-processual constitucionalizado que a noo de proporcionalidade
"no se esgota na categoria da proibio de excesso, j que vinculada igualmente a um dever de proteo por parte do Estado, inclusive quanto a agresses contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se est diante de dimenses que reclamam maior densificao, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibio de insuficincia no campo jurdico-penal e, por conseguinte, na esfera da poltica criminal, onde encontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados."25

Como se sabe, a Constituio determina - explcita ou implicitamente - que a proteo dos direitos fundamentais deve ser feita de duas formas: a uma, protege o cidado26 frente ao Estado; a duas, atravs do Estado e inclusive atravs do direito punitivo uma vez que o cidado tambm tem o direito de ver seus direitos fundamentais protegidos, em face da violncia de outros indivduos. Isto significa afirmar sem temor s inexorveis crticas dos setores ainda atrelados a uma viso liberal-iluminista clssicos acerca do papel do Estado que este (o Estado) deve deixar de ser visto na perspectiva de inimigo dos direitos fundamentais, passando-se a v-lo como auxiliar do seu desenvolvimento (Drindl, Canotilho, Vital Moreira e Stern) ou outra expresso dessa mesma idia, deixam de ser sempre e s direitos contra o Estado para serem tambm direitos atravs do Estado.27 Essa alterao de papel d-se quando o Estado, de potencial opositor a direitos fundamentais (essa era a perspectiva liberal-clssica), torna-se seu
Cf. Sarlet, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. Revista de Estudos Criminais, n. 12, ano 3. Sapucaia do Sul: Nota Dez, 2003, p. 86 e segs. 26 Diga-se de passagem que a prpria Constituio no estabelece direitos fundamentais absolutos. H sempre a necessidade de que se realize o sopesamento diante da coliso de direitos. A liberdade individual deve estar sujeita a condies mnimas, razoveis, de modo que o exerccio deste direito no colida com o interesse pblico. Nesse passo, a Declarao Universal dos Direitos Humanos estatui: Art. 29: 1. Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade possvel. 2. No exerccio de seus direitos e liberdades, toda pessoa estar sujeita apenas s limitaes determinadas por lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer s justas exigncias (...) da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade democrtica. 27 Cf. Cunha, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e Crime. Porto: Universidade Catlica do Porto, 1995, p. 273 e segs.
25

protetor, e, o que mais incrvel que o Estado se torne amigo dos direitos fundamentais (Stern) (afinal, como bem consta na Constituio do Brasil, o Brasil uma Repblica que visa erradicar a pobreza, construir a justia social, etc.)28. Esta nova face do Estado e do Direito decorre tambm e

fundamentalmente do fato de que a Constituio, na era do Estado Democrtico de Direito (e Social) tambm apresenta uma dupla face, do mesmo modo que o princpio da proporcionalidade (bermassverbot e Untermassverbot).29 Ela contm, ensina Ferreira da Cunha, os princpios fundamentais de defesa do indivduo face ao poder estadual os limites ao exerccio do poder em ordem a eliminar o arbtrio e a defender a segurana e a justia nas relaes cidado-Estado (herana, desenvolvida e aprofundada, da poca liberal da prpria origem do constitucionalismo), em especial em relao ao poder penal. Mas, por outro lado, preocupada com a defesa ativa do indivduo e da sociedade em geral, e tendo em conta que os direitos individuais e os bens sociais para serem efetivamente tutelados, podem no bastar com a mera omisso estadual, no devendo ser apenas protegidos face a ataques estaduais, mas tambm em face a ataques de terceiros, ela pressupe (e impe) uma atuao estadual no sentido protetor dos valores fundamentais (os valores que ela prpria, por essncia, consagra).30 Dito de outro modo, o modelo de Estado Democrtico de Direito implica a sujeio do poltico e ao jurdico. A As Constituies de assumem um papel fica compromissrio dirigente. liberdade conformao legislativa

sobremodo restringida, porque vinculada tambm materialmente ao texto constitucional. E as promessas da modernidade incumpridas passam a ter status constitucional, a partir da insero no texto da Constituio a idia de Estado Social (art. 3), que representa as possibilidades de resgate das promessas da modernidade incumpridas no pas, em que a etapa do Welfare State no passou de um simulacro.
28 29

Idem, ibidem. Esta outra face do princpio da proporcionalidade adveio da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, decidindo sobre a obrigatoriedade de conferir-se proteo jurdico-penal vida intra-uterina sob determinados pressupostos, cabendo destaque para a seguinte passagem da sentena: Nos casos extremos, quando a proteo determinada pela Constituio no se consiga de nenhuma outra maneira, o legislador pode estar obrigado a recorrer ao direito penal para proteger a vida em desenvolvimento. BverfG, Urteil v. 25.02.1975 1 BVF 1-6/74. 30 Cf. Cunha, op. cit., p. 273.

Repita-se: j no se pode falar, nesta altura, de um Estado com tarefas de guardio de liberdades negativas, pela simples razo e nisto consistiu a superao da crise provocada pelo liberalismo de que o Estado passou a ter a funo de proteger a sociedade nesse duplo vis31: no mais apenas a clssica funo de proteo contra o arbtrio, mas, tambm a obrigatoriedade de concretizar os direitos prestacionais e, ao lado destes, a obrigao de proteger os indivduos contra agresses provenientes de comportamentos delitivos, razo pela qual a segurana passa a fazer parte dos direitos fundamentais (art. 5, caput, da Constituio do Brasil). Por isto, a necessria crtica s posies do Superior Tribunal de Justia e dos demais tribunais que negam o direito de o Ministrio Pblico lanar mo do mandado de segurana para buscar efeito suspensivo em recursos em sentido estrito e agravos de execuo. Fundamentalmente, a posio do Superior Tribunal de Justia e os demais tribunais que o seguem - no leva em conta que o princpio da proporcionalidade (utilizado como fio condutor dos acrdos), possui uma dupla face, isto , um ato estatal pode violar o referido princpio por ser arbitrrio (portanto, excessivo), como tambm pode violar o mesmo princpio quando houver uma deficincia na proteo estatal a determinado bem jurdico. Ou seja, o Superior Tribunal de Justia, na voz do acrdo paradigmtico de Cernicchiaro, trabalha apenas com a hiptese a-histrica e atemporal - do garantismo negativo, em que a violao da proporcionalidade se d pela proibio de excesso (bermassverbot), esquecendo a relevante circunstncia de que o Estado e relembremos aqui Alessandro Baratta - pode vir a violar o princpio da proporcionalidade na hiptese de no proteger suficientemente direitos fundamentais de terceiros (garantismo positivo), representado pela expresso alem Untermassverbot. Este conceito, explica Carlos Bernal Pulido, refere-se estrutura que o princpio da proporcionalidade adquire na proteo dos direitos fundamentais de proteo. A proibio de proteo deficiente pode ser definida como um critrio estrutural para a determinao dos direitos fundamentais, com cuja aplicao

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No sentido desse vis de proteo, consultar Streck, Lenio Luiz e Feldens, Luciano. Crime e Constituio a legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

pode-se determinar se um ato estatal por antonomsia, uma omisso viola um direito fundamental de proteo. Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteo positiva e de proteo de omisses estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato desarrazoado, resultando desproporcional o restado do seu sopesamento (Abwgung) entre fins e meios; de outro lado, a inconstitucionalidade pode advir de proteo insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mo do uso de determinadas sanes penais ou administrativas para proteger determinados bens jurdicos. Este duplo vis do princpio da proporcionalidade decorre da necessria vinculao de todos os atos estatais materialidade da constituio e tem como conseqncia a sensvel diminuio da discricionariedade (liberdade de conformao) do legislador32.

5. guisa de concluso: a dupla face da proporcionalidade como garantia contra decises judiciais ilegais-inconstitucionais33 De tudo o que foi dito, no tenho receio em afirmar que, diante de uma deciso judicial que venha, de forma indevida, conceder liberdade a determinado indivduo contra disposio processual-penal (portanto, quando presentes requisitos que recomendem a sua manuteno na priso, na conformidade do que determina o Cdigo de Processo Penal), perfeitamente cabvel, porque constitucional, o manejo do mandado de segurana, em face de violao de direito lquido e certo dos demais cidados da Repblica, cujo direito segurana est alado ao status de direito fundamental. Trata-se, fundamentalmente, de resolver uma aparente aporia em nosso sistema jurdico. Afinal, por que negar ao Ministrio Pblico o uso do mandado de segurana para dar efeito suspensivo ao recurso interposto, quando se sabe que um agravo em execuo no tem efeito suspensivo, levando, alm disto, meses para ser apreciado em segundo grau? A argumentao de que o mandado de segurana somente pode ser utilizado a favor do cidado (portanto,
Cf. Pulido, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Politicos e Constitucionales, 2002, p. 798 e segs. 33 Quando refiro a dicotomia (i)legal-(in)constitucional, fao-o to-somente para reforar a argumentao, uma vez que, toda evidncia, uma lei s vlida se for constitucional; caso contrrio, lei no .
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do dbil, como diriam os penalistas liberais-iluministas) no se sustenta em face da dupla face do princpio da proporcionalidade. Parece evidente que, no caso, a devida proporcionalidade deve ser analisada pelo vis da proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). Nestes casos, entendo que, mais do que um direito de fazer uso do nico remdio cabvel para restabelecer a legalidade, tem o Ministrio Pblico o dever constitucional de agir. Repita-se: como deixar sem correo atravs de um remdio eficaz - um ato judicial que agride frontalmente a ordem jurdica? Portanto, h que se fazer uso em determinados casos de medidas que garantam a eficcia de futuros provimentos judiciais. Caso contrrio, o princpio da segurana, que tambm um preceito fundamental, pode tornar-se letra morta. Desse modo, sempre que um ato judicial mostrar-se contrrio ao princpio constitucional que assegura a proteo aos particulares contra agresses (imediatas ou potenciais) provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas (no caso, o agente beneficiado de indevida liberdade, nas suas diversas formas), cabvel o uso do mandado de segurana para dar efeito suspensivo ao recurso interposto, remdio apenas de efeito mediato contra o abuso judicial que se d, nestes casos, por violao de proteo insuficiente. No se olvide que o agravo, no seu nascedouro, era tido como um recurso de julgamento quase imediato, no sendo, na poca, necessrio o efeito suspensivo. Atualmente, todavia, um recurso como o agravo pode demorar alguns meses para ser julgado, tempo em que o recorrido permanece solto (ou seja, fruindo o benefcio concedido em afronta aos sistema penal-processualconstitucional). Alis, quando do nascimento da tese de conferir efeito suspensivo a recursos que no o possuam, atravs do mandado de segurana, nunca se afirmou que a concesso do writ era contra determinada lei (o que violaria a Smula 266 do STF). Na verdade, quando o segundo grau concede o writ mandamental conferindo efeito suspensivo, por exemplo, a um agravo em execuo est corrigindo um ato judicial que violou a devida proporcionalidade (lembremos, aqui, a importncia do necessrio sopesamento entre fins e meios,

nsito ao citado princpio). Repita-se: o ato ilegal do magistrado que estar sendo corrigido. Numa palavra: no h qualquer bice constitucional utilizao do mandado de segurana para conceder efeito suspensivo a agravo de execuo. A tese de que o uso do writ estaria violando o princpio da proporcionalidade esbarra na prpria dupla face que o citado princpio possui, isto , o princpio no somente trata dos excessos estatais como tambm das deficincias (omisses) estatais. Isto significa admitir que o Estado Democrtico de Direito provoca profundas alteraes paradigmticas, detectveis e compreendidas a partir de um adequado olhar hermenutico. Nesse sentido, calha examinar a problemtica a partir da diferena (ontolgica) entre texto e norma (ou, se assim se quiser, entre vigncia e validade). Com efeito, muito embora o mandado de segurana mantenha o mesmo texto (significado de base) em vrias constituies, parece evidente que seu sentido (norma) vem sofrendo alteraes. Texto e norma no so a mesma coisa. O mesmo texto pode gerar vrias normas. E a passagem do tempo passa a ser o condicionante da alterao do sentido do texto. Ora, o mandado de segurana da Constituio de 1988 no o mesmo mandado de segurana do longnquo ano de 1951. O mesmo ocorre com o conceito de direito adquirido ou coisa julgada. Os sentidos de tais institutos devem ser relidos em conformidade com a complexidade social que conforma no mais os velhos direitos de ndole liberal-individualista, mas que hoje so agregados aos direitos de novas dimenses (sociais e transindividuais). Se antes o Estado e os seus instrumentos legais-institucionais tinham a tarefa de proteger apenas os direitos liberais de ndole individual contra a maldade (sic) do Estado (absentesta), hoje esse Estado que passou por profundas transformaes deve preocupar-se com essas novas dimenses. por isto que Baptista Machado e Barata vo chamar a ateno para o fato de que a tarefa deste novo Estado deve dar resposta para as necessidades de segurana de todos os direitos, incluindo-se nesse rol tambm os prestacionais por parte do Estado (direitos econmicos, sociais e culturais) e no somente daquela parte de direitos denominados de prestao de proteo, em particular contra agresses provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas.

Assim, quando o Estado-juiz concede liberdade a um indivduo de forma ilegal/inconstitucional, est, na verdade, incorrendo na violao da Constituio naquilo que esta garante a segurana para todos (art. 5, caput). Nesse sentido, a percuciente assertiva de Ingo Sarlet, para quem resulta inequvoca vinculao e isto vale tanto para o direito penal como para o processo penal - entre os deveres de proteo (isto , a funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela) e a teoria da proteo dos bens jurdicos fundamentais, como elemento legitimador da interveno do Estado nesta seara, assim como no mais se questiona seriamente, apenas para referir outro aspecto, a necessria e correlata aplicao do princpio da proporcionalidade e da interpretao conforme a Constituio. Com efeito, para a efetivao de seu dever de proteo, o Estado - por meio de um dos seus rgos ou agentes pode acabar por afetar de modo desproporcional um direito fundamental (inclusive o direito de quem esteja sendo acusado da violao de direitos fundamentais de terceiros). Estas hipteses correspondem s aplicaes correntes do princpio da proporcionalidade como critrio de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais. Por outro lado, o Estado - tambm na esfera penal - poder frustrar o seu dever de proteo atuando de modo insuficiente (isto , ficando aqum dos nveis mnimos de proteo constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hiptese por sua vez, vinculada (pelo menos em boa parte) problemtica das omisses inconstitucionais34. Destarte, no a concesso de um mandado de segurana para possibilitar o recolhimento do indivduo indevidamente solto que estar violando o princpio da proporcionalidade, mas, sim, estar violando o princpio da proporcionalidade naquilo que se entende por proibio de proteo deficiente. Para ser mais claro: isto ocorre quando o Estado-juiz no protege suficientemente os direitos fundamentais dos demais cidados da Repblica, os quais, por isto, passam a ter, deste modo, o direito lquido e certo de no serem molestados. Em sntese: quando se est diante de uma visvel violao de dever do Estado de respeitar o preceito que trata da garantia fundamental segurana da sociedade (ou, se se quiser de terceiros) - art. 6 da Constituio Ttulo II
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Cf. Sarlet, op.cit. (grifei).

Dos direitos e garantias fundamentais -, o Estado deve colocar disposio do Ministrio Pblico mecanismos para corrigir anomalias. Ou isto, ou estaramos deixando blindada (imune) qualquer deciso judicial que trate de indevida concesso de liberdade a apenados que a ela no fazem jus. E, convenhamos, no Estado Democrtico de Direito no pode haver blindagem contra decises judiciais ilegais/inconstitucionais. Seria absolutamente desarrazoado que, sob pretexto de garantirmos o direito fundamental liberdade do cidado, impedssemos a utilizao de remdio eficaz contra decises que, por vezes, revelia da lei, concedem liberdade a quem a ela no jus, como se a devida proporcionalidade tivesse apenas uma via...! Numa palavra final: por vezes, parece que esquecemos e o alerta do pesquisador e professor de Sociologia Jurdica da Universidade Federal do Pernambuco, Luciano Oliveira da relevante circunstncia de que a segurana , ela tambm, direito humano:
E no estou falando retoricamente, estou falando textualmente... Entretanto, geralmente nos esquecemos disso. Na verdade, to raramente nos lembramos disso que seria o caso de perguntar se algum dia soubemos de tal coisa isto , que a segurana, a segurana pessoal, um dos direitos humanos mais importantes e elementares. E, como disse, estou falando textualmente, com base nos documentos fundamentais dessa traduo, sejam as Declaraes inaugurais da Revoluo Francesa de fins do Sculo XVIII, seja a Declarao da ONU de 1948. Est l, j no artigo 2 da primeira Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: os direitos naturais e imprescritveis do homem so a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso grifei. Declarao tipicamente burguesa, dir-se-ia. Mas bom no esquecer (ou lembrar) que em 1793, no momento em que a Revoluo empreende uma guinada num sentido social ausente na primeira uma guinada a esquerda, na linguagem de hoje -, uma nova Declarao aparece estabelecendo, em idntico artigo 2, praticamente os mesmos direitos: a igualdade, a liberdade, a segurana, a propriedade (in Faur, 1988: 373) grifei. Mais adiante, o artigo 8 definia: A segurana consiste na proteo acordada pela sociedade a cada um de seus membros para a conservao de sua pessoa, de seus direitos e de suas propriedades (idem p. 374).

E acrescenta o jurista pernambucano:

Cento e cinqenta anos depois a Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU na qual figuram, ao lado dos direitos civis da tradio liberal clssica, vrios direitos scio-econmicos do movimento socialista moderno repetia no seu artigo 3: Todo indivduo temo o direito vida, liberdade e segurana pessoal . E no entanto, esse um direito meio esquecido. No mnimo, pouco citado. Ou, ento, citado em contextos onde o titular dessa segurana pessoal aparece sempre como oponente de regimes ditatoriais atingido nesse direito pelos esbirros de tais regimes. Dou um exemplo significativo: numa publicao patrocinada pela UNESCO em 1981, traduzida entre ns pela Brasiliense em 1985, seu autor, ao

comentar esse direito d como exemplo o caso de Steve Biko, ativista poltico negro torturado e morto pela polcia racista da frica do Sul em 1977. E comenta: O caso Steve Biko apenas um exemplo bem documentado de uma situao em que o Estado deixou de cumprir sua obrigao de assegurar e proteger a vida de um indivduo e em que violou este direito fundamental que, infelizmente, tem sido violado pelos governos em muitas partes do mundo (Levin, 1985: 55 e 56). Ou seja: por razes que so, reconhecemos, compreensveis, a segurana pessoal como direito humano, quando aparece na literatura produzida pelos militantes, sempre segurana pessoal de presos polticos, ou mesmo de presos comuns, violados na sua integridade fsica e moral pela ao de agentes estatais. Ora, com isso produz-se um curioso esquecimento: o de que o cidado comum tem tambm direito segurana, violada com crescente e preocupante freqncia pelos criminosos (grifei)35.

neste contexto que se inserem as presentes reflexes. E para no haver mal-entendidos, fao minhas as duas advertncias enfticas de Oliveira (ibidem) sobre o assunto: a primeira a de que, com isto, no estou aderindo ao conhecido e, no contexto em que dito, estpido slogan e os direitos humanos da vtima com o que os inimigos dos direitos humanos procuram desacreditar a dura luta a seu favor num pas como o Brasil. J a segunda remete ao fato de que de forma alguma estou considerando com a mesma medida as violaes de direitos humanos perpetrados por regimes ditatoriais e as violncias praticadas por bandidos mesmo se ambos so celerados.

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Cf. Oliveira, Luciano. Segurana: Um direito humano para ser levado a srio. Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito da UPFE, n. 11, Recife, 2000, p. 244-245.