A CONVENO 158 DA OIT E A GARANTIA CONSTITUCIONAL DE PROTEO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRRIA

EDVALDO DE AGUIAR PORTELA MOITA1

Sumrio: 1. Introduo; 2. O artigo 7, inciso I, da Constituio Federal de 1988; 2.1 O art. 7, I, luz do o art. 5, 1 da Constituio Federal; 3. A Conveno 158 da OIT; 3.1 A ratificao, a inconstitucionalidade, a denncia; 3.2 A denncia, a inconstitucionalidade e uma questo de direito internacional; 4. Concluso

Resumo: Uma das grandes controvrsias trazidas pela luta de classes no Direito brasileiro reside na falta da instituio de norma complementar que organize e sistematize a garantia contra a dispensa arbitrria, prevista no art. 7, I, da Constituio Federal brasileira, e nas discusses constitucionais acerca da Conveno n. 158 da OIT, cuja ratificao e denncia so alvos de aes diretas de inconstitucionalidade. Assim, o presente trabalho prope analisar essas

controvrsias e verificar os argumentos jurdicos apresentados, procurando defender, com coerncia e lgica, a proteo em favor do empregado.

Palavras-chave: Conveno 158 da OIT. Inconstitucionalidades. Garantia contra dispensa arbitrria.

Abstract: A major controversy brought by the class struggle in the Brazilian law is the lack of imposition of additional laws to organize and systematize the guarantee against arbitrary dismissals under article 7, I, of the Brazilian Federal Constitution, and the constitutional discussions about the convention number 158 from ILO, which ratification and withdrawal are targets of judicial reviews. Thus, this article proposes

Graduado em Direito pela Faculdade 7 de Setembro, mestrando em Direito pela Universidade Federal do Cear. Orientado pelo prof. Paulo Rogrio Marques de Carvalho, Mestre e professor da Faculdade 7 de Setembro. E-mail do autor: edvaldo_apm@hotmail.com E-mail do orientador: prmcarvalho@hotmail.com

to examine this controversy and see the legal arguments presented, seeking to support, with consistency and logic, the protection for the employee.

Keywords: ILO Convention number 158. Unconstitutionalities. Guarantee against arbitrary dismissal.

1. Introduo

A rotatividade de emprego no Brasil, a qual representada por uma taxa de 40% em praticamente todo o territrio, demonstra a alta flexibilidade encontrada no mercado de trabalho brasileiro. Em 2007, 14,3 milhes de trabalhadores foram admitidos e 12,7 milhes foram desligados das empresas. Dos que foram desligados, 7,6 milhes foram dispensados por meio de demisses sem justa causa ou imotivada, ou seja, 59,4% dos empregados que tiveram extinta sua relao de trabalho foram demitidos arbitrariamente2. A substituio feita com a contratao daqueles que trabalham por salrios menores em detrimento dos antigos com renda maior. Outro fator relevante na sociedade brasileira a procura, cada vez mais vida, por empregos pblicos, cuja principal motivao dos interessados a estabilidade no emprego. A ttulo ilustrativo, em 2005, num concurso realizado pela Prefeitura do Rio de Janeiro para gari, foram inscritos mais de 385.119 pessoas3, dentre as quais estavam mdicos, advogados, engenheiros, todos concorrendo a 1.200 vagas, perfazendo a mdia de 321 candidatos por vaga, ndice nem mesmo encontrado em qualquer vestibular do pas. O salrio o esteio pelo qual o trabalhador administra o planejamento da famlia e o sustento desta. A Constituio Federal, no seu art. 7, IV, trata do salrio mnimo como a condio material de se realizar a dignidade da pessoa humana, atravs do atendimento das necessidades vitais bsicas do proletrio e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene,

Dados retirados da revista eletrnica Nota Tcnica, nmero 61, Maro de 2008. Disponvel em: http://www.vigilantecntv.org.br/Dieese/nota%20tecnica%2061%20-%20RatificacaoConvencao158rev.pdf 3 Dados retirados do Folha Online. Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u96713.shtml

transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo. nesse diapaso, que se mostra uma das maiores preocupaes do brasileiro a estabilidade no mercado de trabalho, mesmo que seja em detrimento de uma melhor remunerao. A percepo qualitativa do salrio, pela sua estabilidade peridica, faz-se mais importante que sua percepo quantitativa. E, tendo vistas a esse contexto, que o presente trabalho toma por escopo a demonstrao das tenses entre a classe trabalhadora e a patronal no cenrio jurdico brasileiro, principalmente quanto proteo constitucional contra a dispensa arbitrria, prevista no art. 7, I, CF, mas dependente de legislao complementar, e s controvrsias acerca da Conveno n. 158 da OIT com suas repercusses, devido sua ratificao e denncia intempestiva.

2. O ARTIGO 7, INCISO I, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

notria a prevalncia econmica do empregador em face do empregado. A prpria histria mostra como aqueles que detm os meios de produo tm preponderncia econmica e, conseqentemente, social e poltica sobre aqueles que so a fora produtiva. Assim, tem-se um dos motivos pelo qual se pode justificar o surgimento do Direito do Trabalho: uma tentativa de fazer com que o trabalhador, a parte hipossuficiente na relao de emprego, situe-se no mesmo nvel que o empregador atravs da superioridade jurdica (RODRIGUEZ, 2004 apud SUZUKI, 2006, pg. 28). Dentro desse contexto, tomam ponto os direitos fundamentais de segunda dimenso, conhecidos como DESC (Direitos Econmicos, Sociais e Culturais), cuja importncia est na proteo da dignidade da pessoa humana focalizada no trabalhador, com uma postura positiva do Estado na sua concretizao. Objetivando uma relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos (art. 7, I, CF), a Constituio brasileira elenca como direito fundamental a proteo do trabalhador em face da despedida arbitrria por parte do empregador. No entanto, levando em considerao a teoria da eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais de Jos Afonso da Silva, poder-se-ia dizer que esse artigo uma norma de eficcia limitada, pois, para

efetivao

plena

do

seu

preceito,

necessria

uma

regulamentao

infraconstitucional, in casu, lei complementar. Esta, mesmo aps 20 anos de Constituio, ainda no veio ao ordenamento jurdico brasileiro. Questo intrigante saber, tendo em vista os anseios da populao brasileira pela procura de estabilidade econmica, o que foi supracitado no captulo 1, por que no h uma implementao efetiva desse direito fundamental, j que numa democracia se pretende, numa concepo menos elaborada, mas no menos essencial, a vontade da maioria? Vence essa batalha a iniciativa privada atravs do direito potestativo do empregador de demitir o empregado sem justa causa, com o pagamento de multa de 40% do FGTS (art. 10, I, ADCT), em troca da j extinguida estabilidade decenal, e em detrimento de preceito constitucional tido como direito fundamental.

2.1 O ART. 7, I, LUZ DO O ART. 5, 1, DA CONSTITUIO FEDERAL

Importante a anlise do dispositivo constitucional que d aplicabilidade imediata aos direitos e garantias fundamentais, o art. 5, 1, da CF. Cabe, primeiramente, perquirir o que seria aplicabilidade imediata e o que distingue, tambm quanto aplicabilidade, uma norma constitucional ordinria, aqui entendida como as que no prevem direito ou garantia fundamental, e uma norma constitucional tida como direito ou garantia fundamental. Ao se falar em eficcia e aplicabilidade de normas constitucionais, necessrio se faz a distino clssica de Jos Afonso da Silva: normas de eficcia plena, contida e limitada. As primeiras so aquelas que receberam do constituinte normatividade suficiente sua incidncia imediata (SILVA, 1998, pg. 262). As segundas possuem, tambm, normatividade para sua imediata aplicabilidade, mas podem ter seus efeitos restringidos por legislao posterior. As ltimas tm seus efeitos restringidos desde sua origem, dependendo do legislador ordinrio para lhe dar eficcia plena. A prpria dico do art. 7, I da Constituio Federal, leva a crer ser uma norma de eficcia limitada, mais especificamente de princpio programtico, pois determina princpios para serem cumpridos pelos seus rgos (legislativos,

executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do Estado (Silva, 1998, pg. 138). Desse modo, sua aplicabilidade estaria adstrita a uma lei complementar posterior, mas se poderia dizer que, quanto eficcia, essa norma tem condo de, principalmente: (a) estabelecer um modo de atuao do legislador ordinrio, impedindo que o mesmo crie normas em contrrio, sob pena de

inconstitucionalidade; (b) servir de base para interpretao, integrao e aplicao de outras normas jurdicas; e (c) dar condies de fundamentao para a atividade discricionria no mbito da Administrao Pblica e do Judicirio. Na esteira de Mendes, Coelho e Branco (2008, pgs. 251 e 252):
O significado essencial dessa clusula [art. 5, 1, CF/88] ressaltar que as normas que definem direitos fundamentais so normas de carter perceptivo, e no meramente programtico. Explicita-se, alm disso, que os direitos fundamentais se fundam na Constituio,e no na lei [....] Os juzes podem e devem aplicar diretamente as normas constitucionais para resolver os casos sob sua apreciao. No necessrio que o legislador venha, antes, repetir ou esclarecer os termos da norma constitucional para que ela seja aplicada. O art. 5, 1, da CF autoriza que os operadores do direito, mesmo falta de comando legislativo, venham a concretizar os direitos fundamentais pela via interpretativa. Os juzes, mais do que isso, podem dar aplicao aos direitos fundamentais mesmo contra a lei, se ela no se conformar ao sentido constitucional daqueles.

Assim, diferentemente das normas constitucionais ordinrias, as que definem direitos e garantias fundamentais devem ter um maior grau de eficcia e aplicabilidade, ainda que sejam caracterizadas como de eficcia limitada, visto que sua importncia no ordenamento jurdico est diretamente vinculada dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrtico de Direito Brasileiro, como prev o art. 1, III, da Carta Maior. Portanto, a aplicabilidade imediata a que se refere o art. 5, 1 da CF, reservada aos direitos e garantias fundamentais, melhor seria entendida como a maximizao da efetivao dessas normas constitucionais a fim de que estas sejam implementadas em todas as possibilidades fticas de sua aplicao tanto pelo Judicirio quanto pela Administrao Pblica, ainda que a despeito, em se tratando de norma de eficcia limitada, de legislao complementar. Restaria, por

conseguinte, perfeitamente possvel a aplicao do art. 7, I, da CF, nas relaes individuais trabalhistas, impedindo a dispensa arbitrria ou sem justa causa do empregado, e tendo os aplicadores dessa norma fundamento constitucional para tal. A melhor forma de se estipular essa aplicao pode ser sugerida a partir do entendimento da Conveno 158 da OIT.

3. A CONVENO 158 DA OIT

A Organizao Internacional do Trabalho (OIT) aprovou em 1982 a Conveno de nmero 158, que trata do trmino da relao de trabalho por iniciativa do empregador. No seu art. 4, essa conveno dispe que No se dar trmino relao de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou servio. Assim, restaria proibida a dispensa imotivada do empregado. A prpria dico desse artigo remete s causas que poderiam ser consideradas como justificativas e que poderiam dar ensejo dispensa, sendo divididas em (a) por motivo de capacidade, (b) comportamento, ou (c) necessidade da empresa, estabelecimento ou servio. Portanto, a justificao requisito essencial para a despedida, sendo nus do empregador a prova da motivao. Poder-se-ia dizer, analogicamente, que, no direito brasileiro, a inovao da Conveno 158 da OIT estaria na motivao de todas as espcies de dispensa, j que as justificativas de comportamento j se encontram presente no art. 482 da CLT, que trata da justa causa, e as de necessidade da empresa: extino do estabelecimento empregatcio e fora maior acontecimento inevitvel e imprevisvel que afete a situao econmica e financeira da empresa (art. 16, 1, IN 25/2001 MTE). No que tange a justificativa por motivo de capacidade, que a aptido do obreiro para o exerccio da funo ou do servio que lhe foi determinado, compreendendo inclusive inadequao tcnica a novos equipamentos, trabalho deficiente, negligente; a incapacidade do empregado para o trabalho (MARTINS, 2008), o empregador pode demitir o empregado a seu bel prazer, sujeitando-se apenas a pagar as verbas rescisrias e a multa prevista no art. 10, I, do ADCT, isto , 40% do FGTS, o que se mostra uma pequena monta frente a gama de

conseqncias que podem beneficiar o empregador, por exemplo, impedir o avano das lutas por melhores salrios com o temor dos empregados.

3.1 A RATIFICAO, A INCONSTITUCIONALIDADE, A DENNCIA

No Brasil, a adoo de tratados, convenes e atos internacionais se d por um ato subjetivamente complexo: uma deciso do Presidente da Repblica sendo referendada pelo Congresso Nacional (art. 84, VIII, CF). A Conveno n 158 foi ratificada pelo Decreto legislativo n. 68, de 16.9.92, sendo sua promulgao feita pelo Decreto n. 1.855, de 10.4.96. Ao adentrar no ordenamento jurdico brasileiro, a Confederao Nacional do Transporte (CNT) - esta reconhecida posteriormente como parte no legtima - e a Confederao Nacional da Indstria (CNI), legitimados pelo art. 103, IX, CF, ingressam com uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) contra essa conveno, sendo o relator Ministro Celso de Mello. Liminarmente, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu:

Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por votao majoritria, deferiu, parcialmente, sem reduo de texto, o pedido de medida cautelar, para, em interpretao conforme a Constituio e at final julgamento da ao direta, afastar qualquer exegese, que, divorciando-se dos fundamentos jurdicos do voto do Relator (Ministro Celso de Mello) desconsiderando o carter meramente programtico das normas da Conveno n 158 da OIT, venha a t-las como auto-aplicveis, desrespeitando, desse modo, as regras constitucionais e infra-constitucionais que especialmente disciplinam, no vigente sistema normativo brasileiro, a despedida arbitrria ou sem justa causa dos trabalhadores. (ADI 1.480-3-DF)

Com essa deciso, o STF entendeu que a Conveno 158 da OIT no poderia ser considerada uma norma auto-aplicvel, capaz de gerar direito subjetivo a ser pleiteado individualmente, pois o art. 7, I, CF, pede lei complementar para regular matria de garantia geral de emprego, enquanto que tratados e convenes internacionais eram recepcionados com paridade normativa das leis ordinrias nota-se, aqui, que com a Emenda Constitucional n 45 se tornou possvel a entrada de normas internacionais como emendas constitucionais, se aprovadas com qurum qualificado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, desde que sejam tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos.

Cabe uma distino entre o que aborda a Conveno 158 da OIT e o que o art. 7, I, CF, pede que seja regulamentado por lei complementar. O posicionamento de Srgio Pinto Martins acerca do tema:
A Conveno n. 158 da OIT no probe a dispensa do trabalhador, apenas garante que o trabalhador no pode sofrer dispensa sem motivao, no assegurando, portanto, estabilidade absoluta. Apenas limita o direito potestativo do empregador de dispensar o empregado, exigindo que a dispensa seja justificada. Se a norma internacional proibisse a dispensa, estaria impossibilitando o exerccio da livre iniciativa (art. 170 da Lei Maior) por parte do dono da empresa, que no poderia despedir nem mesmo em pocas de crise. Isso quer dizer que a empresa pode adotar as modificaes que entender necessrias para adaptar-se realidade econmica, s modificaes decorrentes de planos econmicos ou da globalizao. (MARTINS, 2008)

O art. 7, I, da CF, defendendo uma relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos, prev a regulamentao de garantias de emprego, em que o trabalhador no poder ser despedido arbitrariamente ou sem justa causa, casos de estabilidades como a do cipeiro e a da gestante (art. 10, II, ADCT). A Conveno 158 da OIT no trata de dar estabilidade ao empregado, mas to somente impor ao empregador um dever de motivao, qual seja pelos motivos de capacidade, necessidade da empresa ou comportamento. Seria uma forma de proteo do trabalhador frente extrema arbitrariedade que possui o empregador, mas este ainda estaria munido do seu direito de dispensa, agora condicionado justificao. Diferentemente da estabilidade provisria, em que pode haver reintegrao do empregado ao trabalho caso seja demitido, a motivao da despedida no ensejaria reintegrao, mas apenas indenizao. Desse modo, no se v a inconstitucionalidade da referida conveno, j que inexiste incompatibilidade entre o que dispe a Constituio Federal e o que trata a norma internacional. No entanto, a discusso da constitucionalidade do tema se deu interrompida pela denncia da prpria conveno, atravs de nota do Governo brasileiro Organizao Mundial do Trabalho, registrada pelo Decreto n.

2.100, de 20 de dezembro de 1996, por parte do ento presidente Fernando Henrique Cardoso. Mostra-se a fora, mais uma vez, da iniciativa privada do pas, permanecendo a possibilidade da despedida arbitrria e sem justa causa em desfavor do proletariado, cujas perspectivas por uma estabilidade no mercado de trabalho ficam, cada vez mais, esvaziadas.

3.2 A DENNCIA, A INCONSTITUCIONALIDADE E UMA QUESTO DE DIREITO INTERNACIONAL

O item anterior demonstra que o art. 84, VII, da CF, determina que a incorporao de tratados e convenes internacionais no ordenamento jurdico brasileiro determinada pelo conluio de vontades do Presidente da Repblica e do Congresso Nacional. No entanto, a mesma Carta Magna omissa quanto denncia desses tratados, nascendo, da, diversas contraposies cujas

explanaes sero resumidas a ADI 1.625. A Confederao Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG) e a Central nica dos Trabalhadores (CUT) intentaram uma ADI contra o Decreto n. 2.100 de 1996, que representa a publicidade da denncia do governo brasileiro OIT da dessa conveno. O argumento defendido nessa ao remete ao art. 49, I, CF, o qual define ser de competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. Ora, se o ingresso de um tratado ou acordo internacional no direito brasileiro s d pela combinao dos arts. 84, VII, e 49, I, da CF, consubstanciando uma deciso subjetivamente complexa entre Executivo e Legislativo, a interpretao mais natural quanto denncia seria a de que esta deve seguir o mesmo procedimento. Eis parte do Informativo n 323 do STF:
Prosseguindo no julgamento, o Min. Maurcio Corra, relator, entendendo evidenciado o carter normativo do dereto [sic] impugnado, e considerando que a derrogao de tratados e convenes internacionais, semelhana do que ocorre para que sejam positivados, exige, para a sua concretizao no mbito interno, a manifestao conjugada dos Poderes Executivo e Legislativo, proferiu voto no sentido de julgar procedente em parte o pedido

formulado na ao direta, a fim de emprestar ao Decreto impugnado, interpretao conforme ao art. 49, I, da CF, segundo a qual a denncia formalizada pelo Presidente da Repblica condiciona-se ao referendo do Congresso Nacional, a partir do que produzir eficcia plena, no que foi acompanhado pelo Min. Carlos Britto.

Entretanto, a prpria histria jurisprudencial brasileira tenta preencher o vcuo constitucional acerca da denncia de tratados e convenes internacionais, tendendo a aceitar ser constitucional a unilateralidade do ato. Conforme o Informativo n 421 do STF, no que tange continuao da discusso acerca do tema:
O Min. Nelson Jobim, presidente, em voto-vista, divergiu do voto do relator para julgar improcedente o pedido formulado, por entender que o Chefe do Poder Executivo, em razo de representar a Unio na ordem internacional, pode, por ato isolado e sem anuncia do Congresso Nacional, denunciar tratados, convenes e atos internacionais. Ressaltou estar englobada, no ato de aprovao do tratado, pelo Congresso Nacional, a aceitao tcita da possibilidade de o Poder Executivo denunciar, salientando que, na espcie, a denncia se fez, inclusive, com base na expressa previso do art. 17 da prpria Conveno. Esclareceu que compete privativamente ao Presidente da Repblica, nos termos do art. 84, VIII, da CF, celebrar os tratados, convenes e atos internacionais, ou seja, assumir obrigaes

internacionais e que, embora caiba ao Congresso Nacional a aprovao dos mesmos (CF, art. 84, in fine e art. 49, I), por meio de decreto, sua funo, nessa matria, de natureza negativa, eis que no detm o poder para negociar termos e clusulas ou assinar, mas apenas evitar a aplicao interna de tais normas. Ademais, o decreto legislativo no tem o condo de, por si s, incorporar o tratado internacional no direito interno, o qual depende da ratificao posterior do Presidente da Repblica. Com base nisso, afirmou que o princpio da harmonia entre os Poderes Executivo e Legislativo, nesse caso, confere predominncia ao Chefe do Poder Executivo, porquanto somente a ele compete o juzo poltico de convenincia e oportunidade na admisso do tratado internacional no mbito interno.

Apesar da controvrsia do tema, a prpria dico do art. 49, I, da CF, faz parecer bastante clara a inteno do legislador constituinte de deixar sob

competncia do Congresso Nacional a resoluo definitiva sobre acordos, convenes ou atos internacionais, desde que acarretem encargos ou

compromissos gravosos ao patrimnio nacional, o que deve ser considerado no caso de denncias dessas normas internacionais que versam sobre direitos fundamentais, como a Conveno n 158 da OIT, representando sua no implementao no ordenamento jurdico um dano sem igual mensura. Nota-se, ainda, quanto ao tema, o que dispe o art. 17 dessa conveno, o qual reza que a denncia s poder ser feita findo o prazo de 10 anos, a partir da data da entrada em vigor. Por conseguinte, a denncia apresentada em apenas 7 meses aps a ratificao se mostra em conflito direto com o que dispe a prpria conveno. Inconcebvel seria a possibilidade de denncia unilateral pelo Presidente em desacordo com norma devidamente ratificada no somente por ele, mas tambm pelo Congresso Nacional. Apesar de uma sano por descumprimento desse artigo encontrar ecos apenas no plano jurdico internacional, o raciocnio exposto vale como fundamentao lgica em prol de se considerar, tambm, a denncia como um ato subjetivamente complexo, a ser referendado pelo Congresso. Espera-se, contudo, o posicionamento do STF quando este julgar definitivamente a ADI 1.625, firmando entendimento de como ser resolvida a denncia no direito brasileiro.

4. CONCLUSO

Assim, tem-se uma verdadeira disputa no ordenamento jurdico brasileiro entre as classes de empregadores e de empregados, entre a livre iniciativa e os valores sociais do trabalho. espera de melhores condies de trabalho e, conseqentemente, de vida, o proletariado tenta se valer dos meios legais para vencer mais uma batalha e realizar a democracia, j que maioria. Porm, a precariedade da estabilidade do mercado de trabalho demonstra os contornos sociais em que se molda a sociedade brasileira: a alta flexibilidade do mercado de trabalho torna aqueles que se mantm atravs da venda da sua fora de trabalho meros pees de um jogo cujo objetivo maior a obteno do lucro, a todo custo.

Apesar do legislador ordinrio no proceder com o dever que lhe de ofcio, a criao de normas que visem efetivar os preceitos constitucionais, configurando, quando se trata de casos como art. 7, I, da CF, at mesmo inconstitucionalidade por omisso, a esperana do trabalhador o desenvolvimento do direito e a possibilidade de fazer valer o que est prescrito na Constituio como direito fundamental, atravs do judicirio, como guardio da Carta Magna. A mais descumprida das promessas democrticas consiste na comprovao de que a democracia se extingue no porto exterior da fbrica (Norberto Bobbio).

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