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Traduo de Iraci D.

Poleti

Publicado originalmente por Bollati Boringhieri, 2003


STATO DI ECCEZIONE

Homo sacer, II, 1 Copyright 2003 Giorgio Agamben Copyright desta edio O Boitempo Editorial, 2004 lvana Jinkings Ana Paula Castellani Joo Alexandre Peschanski Iraci D. Poleti Vvian Miwa Matsushita Daniela Jinkings Andrei Polessi Raquel Sallaberry Brio Marcel Iha

Coordenao editorial: Editores: Traduo: Assistncia editorial: Reviso: Capa: Editorao eletrnica: Produo grfica:

CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, Ri

A2 1e Agamben, Giorgio, 1942Estado de exceo / Giorgio Agamben ; traduo de Iraci D. Poleti. - So Paulo : Boitempo, 2004 (Estado de stio) Inclui bibliografia ISBN 978-85-7559-057-7 1. Guerra e poder executivo. 2. Estado de stio. 3. Guerra e poder executivo Europa - Histria. 4. Guerra e poder executivo - Estados Unidos - Histria. 5. Estado de stio - Europa - Histria. 6. Estado de stio - Estados Unidos - Histria. 1. Ttulo. II. Srie. 04-1358
CDD CDU

302.23 316.776

1' edio: outubro de 2004 1' reimpresso: setembro de 2005 2' edio: julho de 2007 Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta edio poder ser utilizada ou reproduzida sem a autorizao da editora. BOITEMPO EDITORIAL Jinkings Editores Associados Ltda. Rua Euclides de Andrade, 27 Perdizes 05030-030 So Paulo SP Tel./fax: (11) 3875-7250 / 3872.6869 editor@boitempoeditorial.com.br www.boitempoeditorial.com.br

SUMRI O

1 O estado de exceo como paradigma de governo 9 2 Fora-de-lei 51 3

Iustitium

65 81 99 113 135 141

4 Luta de gigantes acerca de um vazio 5 Festa, luto, anomia 6

Auctoritas e potestas

Referncias bibliogrficas Bibliografia de Giorgio Agamben

Quare siletis jurista in munere vestro?

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O ESTADO DE EXCEO COMO PARADIGMA DE GOVERNO

1.1 A contigidade essencial entre estado de exceo e soberania foi estabelecida por Carl Schmitt em seu livro Politische Theologie (Schmitt, 1922). Embora sua famosa definio do soberano como "aquele que decide sobre o estado de exceo" tenha sido amplamente comentada e discutida, ainda hoje, contudo, falta uma teoria do estado de exceo no direito pblico, e tanto juristas quanto especialistas em direito pblico parecem considerar o problema muito mais como uma qustio facti do que como um genuno problema jurdico. No s a legitimidade de tal teoria negada pelos autores que, retomando a antiga mxima de que necessitas legem non habet, afirmam que o estado de necessidade, sobre o qual se baseia a exceo, no pode ter forma jurdica; mas a prpria definio do termo tornou-se difcil por situar-se no limite entre a poltica e o direito. Segundo opinio generalizada, realmente o estado de exceo constitui um "ponto de desequilbrio entre direito pblico e fato poltico" (Saint-Bonnet, 2001, p. 28) que como a guerra civil, a insurreio e a resistncia situa-se numa "franja ambgua e incerta, na interseco entre o jurdico e o poltico" (Fontana, 1999, p. 16). A questo dos limites torna-se ainda mais urgente: se so fruto dos perodos de crise poltica e, como tais, devem ser compreendidas no terreno poltico e no no jurdico-constitucional (De Martino, 1973, p. 320), as medidas

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excepcionais encontram-se na situao paradoxal de medidas jurdicas que no podem ser compreendidas no plano do direito, e o estado de exceo apresenta-se como a forma legal daquilo que no pode ter forma legal. Por outro lado, se a exceo o dispositivo original graas ao qual o direito se refere vida e a inclui em si por meio de sua prpria suspenso, uma teoria do estado de exceo , ento, condio preliminar para se definir a relao que liga e, ao mesmo tempo, abandona o vivente ao direito. . essa terra de ningum, entre o direito pblico e o fato poltico e entre a ordem jurdica e a vida, que a presente pesquisa se prope a explorar. Somente erguendo o vu que cobre essa zona incerta poderemos chegar a compreender o que est em jogo na diferena ou na suposta diferena entre o poltico e o jurdico e entre o direito e o vivente. E s ento ser possvel, talvez, responder pergunta que no pra de ressoar na histria da poltica ocidental: o que significa agir politicamente? 1.2 Entre os elementos que tornam difcil uma definio do estado de exceo, encontra-se, certamente, sua estreita relao com a guerra civil, a insurreio e a resistncia. Dado que o oposto do estado normal, a guerra civil se situa numa zona de indecidibilidade quanto ao estado de exceo, que a resposta imediata do poder estatal aos conflitos internos mais extremos. No decorrer do sculo XX, pde-se assistir a um fenmeno paradoxal que foi bem definido como uma "guerra civil legal" (Schnur, 1983). Tome-se o caso do Estado nazista. Logo que tomou o poder (ou, como talvez se devesse dizer de modo mais exato, mal o poder lhe foi entregue), Hitler promulgou, no dia 28 de fevereiro, o Decreto para a proteo do povo e do Estado, que suspendia os artigos da Constituio de Weimar relativos s liberdades individuais. O decreto nunca

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foi revogado, de modo que todo o Terceiro Reich pode ser considerado, do ponto de vista jurdico, como um estado de exceo que durou doze anos. O totalitarismo moderno pode ser definido, nesse sentido, como a instaurao, por meio do estado de exceo, de uma guerra civil Iegal que permite a eliminao fsica no s dos adversrios polticos, mas tambm de categorias inteiras de cidados que, por qualquer razo, paream no integrveis ao sistema poltico. Desde ento, a criao voluntria de um estado de emergncia permanente (ainda que, eventualmente, no declarado no sentido tcnico) tornou-se uma das prticas essenciais dos Estados contemporneos, inclusive dos chamados democrticos. Diante do incessante avano do que foi definido como uma "guerra civil mundial", o estado de exceo tende cada vez mais a se apresentar como o paradigma de governo dominante na poltica contempornea. Esse deslocamento de uma medida provisria e excepcional para uma tcnica de governo ameaa transformar radicalmente e, de faro, j transformou de modo muito perceptvel a estrutura e o sentido da distino tradicional entre os diversos tipos de constituio. O estado de exceo apresenta-se, nessa perspectiva, como um patamar de indeterminao entre democracia e absolutismo.

A expresso "guerra civil mundial" aparece no mesmo ano (1963) no livro de Hannah Arendt Sobre a revoluo e no de Carl Schmitt Teoria da guerrilha [Theorie des Partisanen].A distino entre um "estado de exceo real" (tat de sige effectif) e um "estado de exceo fictcio" (tat de sige fictif) remonta porm, como veremos, doutrina de direito pblico francesa e j se encontra claramente articulada no livro de Theodor Reinach: De l'tat de sige: tude historique et juridique (1885), que est na origem da oposio schmittiana e benjaminiana entre estado de exceo real e estado de exceo fictcio. A jurisprudncia anglosaxnica prefere falar, nesse sentido, de fancied emergency. Os juristas nazistas, por sua vez, falavam sem restries de um gewollte Ausnahmezustand, um estado de exceo desejado, "com o objetivo

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de instaurar o Estado nacional-socialista" (Werner Spohr, in Drobisch e Wieland, 1993, p. 28). 1.3 0 significado imediatamente biopoltico do estado de exceo como estrutura original em que o direito inclui em si o vivente por meio de sua prpria suspenso aparece claramente na "milita ry order", promulgada pelo presidente dos Estados Unidos no dia 13 de novembro de 2001, e que autoriza a "indefinite detention" e o processo perante as "military commissions" (no confundir com os tribunais militares previstos pelo direito da guerra) dos no cidados suspeitos de envolvimento em atividades terroristas. J o USA Patriot Act, promulgado pelo Senado no dia 26 de outubro de 2001, permite ao Attorney general "manter preso" o estr an geiro (alien) suspeito de atividades que ponham em perigo "a segurana nacional dos Estados Unidos"; mas, no prazo de sete dias, o estrangeiro deve ser expulso ou acusado de violao da lei sobre a imigrao ou de algum outro delito. A novidade da "ordem" do presidente Bush est em anular radicalmente todo estatuto jurdico do indivduo, produzindo, dessa forma, um ser juridicamente inominvel e inclassificvel. Os talibs capturados no Afeganisto, alm de no gozarem do estatuto de POW [prisioneiro de guerra] de acordo com a Conveno de Genebra, tampouco gozam daquele de acusado segundo as leis norte-americanas. Nem prisioneiros nem acusados, mas apenas detainees, so objeto de uma pura dominao de fato, de uma deteno indeterminada no s no sentido temporal mas tambm quanto sua prpria natureza, porque totalmente fora da lei e do controle judicirio. A nica comparao possvel com a situao jurdica dos judeus nos Lager nazistas: juntamente com a cidadania, haviam perdido toda identidade jurdica, mas conservavam pelo menos a identidade de judeus. Como Judith Butler mostrou

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claramente, no detainee de Guantnamo a vida nua atinge sua mxima indeterminao. 1.4 A incerteza do conceito corresponde exatamente a incerteza terminolgica. O presente estudo se servir do sintagma " estado de exceo" como termo tcnico para o conjunto coerente dos fenmenos jurdicos que se prope a definir. Esse termo, comum na doutrina alem (Ausnahmezustand, mas tambm Notstand, estado de necessidade), estranho s doutrinas italiana e francesa, que preferem falar de decretos de urgncia e de estado de stio (poltico ou fictcio, tat de sige fictif). Na doutrina anglo-saxnica, prevalecem, porm, os termos martial law e emergency powers. Se, como se sugeriu, a terminologia o momento propriamente potico do pensamento, ento as escolhas terminolgicas nunca podem ser neutras. Nesse sentido, a escolha da expresso "estado de exceo' implica uma tomada de posio quanto natureza do fenmeno que se prope a estudar e quanto lgica mais adequada sua compreenso. Se exprimem uma relao com o estado de guerra que foi historicamente decisiva e ainda est presente, as noes de "estado de stio" e de "lei marcial" se revelam, entretanto, inadequadas para definir a estrutura prpria do fenmeno e necessitam, por isso, dos qualificativos "poltico" ou "fictcio", tambm um tanto equvocos. O estado de exceo no um direito especial (como o direito da guerra), mas, enquanto suspenso da prpria ordem jurdica, define seu patamar ou seu conceito-limite.

ti A histria do termo "estado de stio fictcio ou poltico" , nesse


sentido, instrutiva. Remonta doutrina francesa, em referncia ao decreto napolenico de 24 de dezembro de 1811, o qual previa a possibilidade de um estado de stio que podia ser declarado pelo imperador, independentemente da situao efetiva de uma cidade sitiada ou diretamente ameaada pelas foras inimigas, "lorsque les circonst an ces obligent

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de donner plus de forces et d'action 3 la police militaire, sans qu'il soit ncessaire de mettre la place en tat de sige" (Reinach, 1885, p. 109). A origem do instituto do estado de stio encontra-se no decreto de 8 de julho de 1791 da Assemblia Constituinte francesa, que distinguia entre tat de paix, em que a autoridade militar e a autoridade civil agem cada uma em sua prpria esfera; tat de guerre, em que a autoridade civil deve agir em consonncia com a autoridade militar; tat de sige, em que "todas as funes de que a autoridade civil investida para a manuteno da ordem e da polcia internas passam para o comando militar, que as exerce sob sua exclusiva responsabilidade" (ibidem). O decreto se referia somente s praas-fortes e aos portos militares; entret an to, com a lei de 19 frutidor" do ano V, o Diretrio assimilou s praas fortes os municpios do interior e, com a lei do dia 18 frutidor do mesmo ano, se atribuiu o direito de declarar uma cidade em estado de stio. A histria posterior do estado de stio a histria de sua pr ogressiva emancipao em relao situao de guerra qual estava ligado na origem, para ser usado, em seguida, como medida extraordinria de polcia em caso de desordens e sedies internas, passando, assim, de efetivo ou militar a fictcio ou poltico. Em todo caso, importante no esquecer que o estado de exceo moderno uma criao da tradio democrtico-revolucionria e no da tradio absolutista. A idia de uma suspenso da constituio introduzida pela primeira vez na Constituio de 22 frimrio [terceiro ms do calendrio da primeira repblica francesa, de 21 de novembro a 20 de dezembro] do ano VIII que, no artigo 92, declarava: Dans les cas de rvolte 3 main arme ou de troubles qui menaceraient la scurit de l'tat, la loi peut suspendre, dans les lieux et pour le temps qu'elle dtermine, l'empire de la constitution. Cette suspension peut tre provisoirement dclare
Frutidor, frimrio e brumrio, entre outros, so os nomes dos meses do calendrio republic ano francs, adotado logo aps a proclamao da Repblica, em 1792. 0 ano era composto de 12 meses de 30 dias cada um, e os dias excedentes eram dedicados s festas republicanas. Em 1806,o calendrio gregoriano voltou a ser utilizado.

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dan s les mmes cas par un arrt du gouvernement, le corps lgislatif tant en vacances, pourvu que ce corps soit convoqu au plus cou rt terme par un article du mme arrt. A cidade ou a regio em questo era declarada hors la constitution. Embora, de um lado (no estado de stio), o paradigma seja a extenso em mbito civil dos poderes que so da esfera da autoridade militar em tempo de guerra, e, de outro, uma suspenso da constituio (ou das normas constitucionais que protegem as liberdades individuais), os dois modelos acabam, com o tempo, convergindo para um nico fenmeno jurdico que chamamos estado de exceo. ti A expresso "plenos poderes" (pleins pouvoirs), com que, s vezes, se caracteriza o estado de exceo, refere-se ampliao dos poderes governamentais e, particularmente, atribuio ao executivo do poder de promulgar decretos com fora-de-lei. Deriva da noo de plenitudo potestatis, elaborada no verdadeiro laboratrio da terminologia jurdica moderna do direito pblico, o direito cannico. O pressuposto aqui que o estado de exceo implica um retorno a um estado original "pleromatico" em que ainda no se deu a distino entre os diversos poderes (legislativo, executivo etc.). Como veremos, o estado de exceo constitui muito mais um estado "kenomatico", um vazio de direito, e a idia de uma indistino e de uma plenitude originria do poder deve ser considerada como um "mitologema" jurdico, anlogo idia de estado de natureza (no por caso, foi exatamente o prprio Schmitt que recorreu a esse "mitologema"). Em todo caso, a expresso "plenos poderes" define uma das possveis modalidades de ao do poder executivo duran te o estado de exceo, mas no coincide com ele.

1.5 Entre 1934 e 1948, diante do desmoronamento das democracias europias, a teoria do estado de exceo que havia feito uma primeira apario isolada em 1921, no livro de Schmitt Die Diktatur [A ditadura] teve um momento de especial sucesso; mas significativo que isso tenha acontecido sob a forma pseudomrfica de um debate sobre a chamada "ditadura constitucional".

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O termo que j ut il izado pelos juristas alemes para indicar os poderes excepcionais do presidente do Reich segundo o art. 48 da Constituio de Weimar Reichsverfassungsmige Diktatur, Preu foi retomado e desenvolvido por Frederick M. Watkins ("The Problem of Constitutional Dictatorship", in Public Policy 1, 1940) e por Carl J. F riedrich (Consitutional Government and Democracy, 1941) e, enfim, por Clinton L. Rossiter

(Constitutional Dictatorship. Crisis Government in the Modern Democracies, 1948). Antes deles, preciso ao menos mencionar o livro do jurista sueco Herbert Tingsten: Les pleins pouvoirs: l'expansion des pouvoirs gouvernamentaux pendant et aprs la Grande Guerre (1934). Esses livros, muito diferentes entre si e,
em geral, mais dependentes da teoria schmittiana do que pode parecer numa primeira leitura, so, entretanto, igualmente importantes porque registram, pela primeira vez, a transformao dos regimes democrticos em conseqncia da progressiva expanso dos poderes do executivo duran te as duas guerras mundiais e, de modo mais geral, do estado de exceo que as havia acompanhado e seguido. Eles so, de algum modo, os estafetas que anunciam o que hoje temos claramente diante dos olhos, ou seja, que, a partir do momento em que "o estado de exceo [...] tornou-se a regra" (Benjamin, 1942, p. 697), ele no s sempre se apresenta muito mais como uma tcnica de governo do que como urna medida excepcional, mas tambm deixa aparecer sua natureza de paradigma constitutivo da ordem jurdica. A anlise de Tingsten concentra-se num problema tcnico essencial que marca profundamente a evoluo dos regimes parlamentares modernos: a extenso dos poderes do executivo no mbito legislativo por meio da promulgao de decretos e disposies, como conseqncia da delegao contida em leis ditas de "plenos poderes".

Entendemos por leis de plenos poderes aquelas por meio das quais se atribui ao executivo um poder de regulamentao

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excepcionalmente amplo, em pa rt icular o poder de modificar e de anular, por decretos, as leis em vigor. (Tingsten, 1934, p. 13) Dado que leis dessa natureza que deveriam ser promulgadas para fazer face a circunstncias excepcionais de necessidade e de emergncia contradizem a hierarquia entre lei e regulamento, que a base das constituies democrticas, e delegam ao governo um poder legislativo que deveria ser competncia exclusiva do Parlamento. Tingsten se prope a examinar, numa srie de pases (Frana, Sua, Blgica, Estados Unidos, Inglaterra, Itlia, Austria e Alemanha), a situao que resulta da sistemtica ampliao dos poderes governamentais durante a Primeira Guerra Mundial, quando, em muitos dos Estados beligerantes (ou tambm neutros, como na Sua), foi declarado o estado de stio ou foram promulgadas leis de plenos poderes. O livro no vai alm do registro de uma longa enumerao de exemplos; contudo, na concluso, o autor parece dar-se conta de que, embora um uso provisrio e controlado dos plenos poderes seja teoricamente compatvel com as constituies democrticas, "um exerccio sistemtico e regular do instituto leva necessariamente liquidao da democracia" (ibidem, p. 333). De faro, a progressiva eroso dos poderes legislativos do Parlamento, que hoje se limita, com freqncia, a ratificar disposies promulgadas pelo executivo sob a forma de decretos com fora-de-lei, tornou-se desde ento uma prtica comum. A Primeira Guerra Mundial e os anos seguintes aparece, nessa perspectiva, como o laboratrio em que se experimentaram e se aperfeioaram os mecanismos e dispositivos funcionais do estado de exceo como paradigma de governo. Uma das caractersticas essenciais do estado de exceo a abolio provisria da distino entre poder legislativo, executivo e judicirio mostra, aqui, sua tendncia a transformar-se em prtica duradoura de governo.

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Estado de exceo

O livro de Friedrich utiliza, bem mais do que deixa entender, a teoria schmittiana da ditadura, a qual, no entanto, mencionada em uma nota, de forma depreciativa, como "um pequeno tratado partidrio" (Friedrich, 1941, p. 812). A distino schmittiana entre ditadura "comissria" e ditadura soberana apresenta-se aqui como oposio entre ditadura constitucional, que se prope a salvaguardar a ordem constitucional, e ditadura inconstitucional, que leva derrubada da ordem constitucional. A impossibilidade de definir e neutralizar as foras que determinam a transio da primeira segunda forma de ditadura (exatamente o que ocorrera na Alemanha, por exemplo) a aporia fundamental do livro de Friedrich, assim como, em geral, de toda a teoria da ditadura constitucional. Ela permanece prisioneira do crculo vicioso segundo o qual as medidas excepcionais, que se justificam como sendo para a defesa da constituio democrtica, so aquelas que levam sua runa:
No h nenhuma salvaguarda institucional capaz de garantir que os poderes de emergncia sejam efetivamente usados com o objetivo de salvar a constituio. S a determinao do prprio povo em verificar se so usados para tal fim que pode assegurar isso [...]. As disposies quase ditatoriais dos sistemas constitucionais modernos, sejam elas a lei marcial, o estado de stio ou os poderes de emergncia constitucionais, no podem exercer controles efetivos sobre a concentrao dos poderes. Conseqentemente, todos esses institutos correm o risco de serem transformados em sistemas totalitrios, se condies favorveis se apresentarem. (Ibidem, p. 828 ss.) no livro de Rossiter que essas aporias irrompem em contradies abertas. Diferentemente de Tingsten e Friedrich, ele se prope de forma explcita a justificar, por meio de um amplo exame histrico, a ditadura constitucional. Segundo ele, a

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partir do momento em que o regime democrtico, com seu complexo equilbrio de poderes, concebido para funcionar em circunstncias normais,
em tempos de crise, o governo constitucional deve ser alterado por meio de qualquer medida necessria para neutralizar o perigo e restaurar a situao normal. Essa alterao implica, inevitavelmente, um governo mais forte, ou seja, o governo ter mais poder e os cidados menos direitos. (Rossiter, 1948, p. 5)

Rossiter est consciente de que a ditadura constitucional (isto , o estado de exceo) tornou-se, de fato, um paradigma de governo (a well established principleofcnstiu algovernmt [ibidem, p. 4]) e que, como tal, cheia de perigos: entretanto, justamente sua necessidade imanente que quer demonstrar. Mas, nessa tentativa, enrosca-se em contradies insolveis. O dispositivo schmittiano (que ele considera trail-blazing, if somewhat occasional e se prope a corrigir [ibidem, p. 14]), segundo o qual a distino entre ditadura "comissria" e ditadura soberana no de natureza mas de grau, e em que a figura determinante indubitavelmente a segunda, no se deixa, de fato, neutralizar to facilmente. Embora Rossiter fornea onze critrios para distinguir a ditadura constitucional da inconstitucional, nenhum deles capaz de definir uma diferena substancial nem de excluir a passagem de uma outra. O fato que os dois critrios essenciais da absoluta necessidade e do carter temporrio, aos quais, em ltima anlise, todos os outros se reduzem, contradizem o que Rossiter sabe perfeitamente, isto , que o estado de exceo agora tornou-se a regra: "Na era atmica em que o mundo agora entra, provvel que o uso dos poderes de emergncia constitucional se torne a regra e no a exceo" (ibidem, p. 297); ou de modo ainda mais claro, no fim do livro:
Descrevendo os governos de emergncia nas democracias ocidentais, este livro pode ter dado a impresso de que as tcni-

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cas de governo, como a ditadura do executivo, a delegao dos poderes legislativos e a legislao por meio de decretos administrativos, sejam por natureza puramente transitrias e temporrias. Tal impresso seria certamente enganosa [...]. Os instrumentos de governo descritos aqui como dispositivos temporrios de crise tornaram-se em alguns pases, e podem tornar-se em todos, instituies duradouras mesmo em tempo de paz. (Ibidem, p. 313) A previso, feita oiro anos aps a primeira formulao benja-

miniana na oitava tese sobre o conceito de histria, era indubitavelmente exata; mas as palavras que concluem o livro soam ainda mais grotescas: "Nenhum sacrifcio pela nossa democracia demasiado grande, menos ainda o sacrifcio temporrio da prpria democracia" (ibidem, p. 314). 1.6 Um exame da situao do estado de exceo nas tradies jurdicas dos Estados ocidentais mostra uma diviso clara quanto ao princpio, mas de fato muito mais nebulosa entre ordenamentos que regulamentam o estado de exceo no texto da constituio ou por meio de uma lei, e ordenamentos que preferem no regulamentar explicitamente o problema. Ao primeiro grupo pertencem a Frana (onde nasceu o estado de exceo moderno, na poca da Revoluo) e a Alemanha; ao segundo, a Itlia, a Sua, a Inglaterra e os Estados Unidos. Tambm a doutrina se divide, respectivamente, entre autores que defendem a oportunidade de uma previso constitucional ou legislativa do estado de exceo e outros, dentre os quais se destaca Carl Schmitt, que criticam sem restrio a pretenso de se regular por lei o que, por definio, no pode ser normatizado. Ainda que, no plano da constituio formal, a distino seja indiscutivelmente importante (visto que pressupe que, no segundo caso, os atos do governo, realizados fora da lei ou em oposio a ela, podem ser teoricamente conside-

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rados ilegais e devem, portanto, ser corrigidos por um bill of indemnity especial); naquele da constituio material, algo como um estado de exceo existe em todos os ordenamentos mencionados; e a histria do instituto, ao menos a partir da Primeira Guerra Mundial, mostra que seu desenvolvimento independente de sua formalizao constitucional ou legislativa. Assim, na Repblica de Weimar, cuja Constituio estabelecia no art. 48 os poderes do presidente do Reich nas situaes em que a "segurana pblica e a ordem" (die ffentliche Sicherheit und Ordnung) estivessem ameaadas, o estado de exceo desempenhou um papel certamente mais determinante do que na Itlia, onde o instituto no era previsto explicitamente, ou na Frana, que o regulamentava por meio de uma lei e que, porm, recorreu amide e maciamente ao tat de sige e legislao por decreto. 1.7 0 problema do estado de exceo apresenta analogias evidentes com o do direito de resistncia. Discutiu-se muito, em especial nas assemblias constituintes, sobre a oportunidade de se inserir o direito de resistncia no texto da constituio. Assim, no projeto da atual Constituio italiana, introduzirase um artigo que estabelecia: "Quando os poderes pblicos violam as liberdades fundamentais e os direitos garantidos pela Constituio, a resistncia opresso um direito e um dever do cidado". A proposta, que retomava uma sugesto de Giuseppe Dossetti, um dos representantes de maior prestgio da rea catlica, encontrou grande oposio. Ao longo do debate, prevaleceu a opinio de que era impossvel regular juridicamente alguma coisa que, por sua natureza, escapava esfera do direito positivo e o artigo foi rejeitado. Porm, na Constituio da Repblica Federal Alem, figura um artigo (o art. 20) que legaliza, sem restries, o direito de resistncia, afirmando que "contra quem tentar abolir esta ordem [a constituio de-

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mocrtica], todos os alemes tm o direito de resistncia, se outros remdios no forem possveis". Os argumentos so, aqui, exatamente simtricos aos que opem os defensores da legalizao do estado de exceo no texto constitucional ou numa lei especfica aos juristas que consideram sua regulamentao normativa totalmente inoportuna. Em todo caso, certo que, se a resistncia se tornasse um direito ou terminantemente um dever (cujo no cumprimento pudesse ser punido), no s a constituio acabaria por se colocar como um valor absolutamente intangvel e totalizaste, mas tambm as escolhas polticas dos cidados acabariam sendo juridicamente normalizadas. De fato, tanto no direito de resistncia quanto no estado exceo, o que realmente est em jogo o problema do significado jurdico de uma esfera de ao em si extrajurdica. Aqui se opem duas teses: a que afirma que o direito deve coincidir com a norma e aquela que, ao contrrio, defende que o mbito do direito excede a norma. Mas, em ltima anlise, as duas posies so solidrias no excluir a existncia de uma esfera da ao humana que escape totalmente ao direito. N Breve histria do estado de exceo J vimos como o estado de stio teve sua origem na Fr an a, durante a Revoluo. Depois de sua instituio pelo decreto da Assemblia Constituinte de 8 de julho de 1791, ele adquire fisionomia prpria de tat de siege fictif ou politique com a lei do Diretrio de 27 de agosto de 1797 e, finalmente, com o decreto napolenico de 24 de dezembro de 1811 (cf. p. 15). A idia de uma suspenso da constituio (de l'empire de la constitution) havia sido introduzida, porm, como tambm j vimos, pela constituio de 22 frimrio do ano VIII. O art . 14 da Charte de 1814 atributa ao soberano o poder de "fazer os regulamentos e os decretos necessrios para a execuo das leis e a segurana do Estado"; por causa do carter vago da frmula, Chateaubriand observava qu'il est possible qu'un beau matin toute la Charte soit confisque au profit de l'article 14. 0 estado de stio

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foi expressamente mencionado no Acte additionnel constituio de 22 de abril de 1815, que restringia sua declarao a uma lei. Desde ento, na Frana, a legislao sobre o estado de stio marca o ritmo dos momentos de crise constitucional no decorrer dos sculos XIX e XX. Aps a quedada Monarquia de Julho, no dia 24 de junho de 1848 um decreto da Assemblia Constituinte colocava Paris em estado de stio e encarregava o general Cavaignac de restaurar a ordem na cidade. Na nova constituio de 4 de novembro de 1848, introduziu-se, pois, um artigo estabelecendo que uma lei definiria as ocasies, as formas e os efeitos do estado de stio. A partir desse momento, o princpio que domina (no sem excees, como veremos) na tradio francesa (diferentemente da tradio alem que o confia ao chefe do Estado) o de que o poder de suspender as leis s pode caber ao prprio poder que as produz, isto , ao Parlamento. A lei de 9 de agosto de 1849 (parcialmente modificada em sentido mais restritivo pela lei de 4 de abril de 1878) estabelecia, conseqentemente, que o estado de sitio poltico podia ser declarado pelo Parlamento (ou, supletivamente, pelo chefe do Estado) em caso de perigo iminente para a segurana externa ou interna. Napoleo III recorreu com freqncia a essa lei e, urna vez instalado no poder, na constituio de janeiro de 1852, confiou ao chefe do Estado o poder exclusivo de declarar o estado de stio. A guerra franco-prussiana e a insurreio da Comuna coincidiram com uma generalizao sem precedentes do estado de exceo, que foi proclamado em quarenta departamentos e, em alguns deles, vigorou at 1876. Com base nessas experincias e depois do fracassado golpe de Estado de Macmahon, em maio de 1877, a lei de 1849 foi alterada para estabelecer que o estado de stio podia ser declarado por meio de uma simples lei (ou, se a Cmara dos Deputados no estivesse reunida, pelo chefe do Estado, com a obrigao de convocar as Cmaras no prazo de dois dias), em casos de "perigo iminente devido a uma guerra externa ou a uma insurreio armada" (lei de 4 de abril de 1878, arc. 1). A Primeira Guerra Mundial coincide, na maior parte dos pases beligerantes, com um estado de exceo perm an ente. No dia 2 de agosto de 1914, o presidente Poincar emitiu um decreto que colocava o pas inteiro em estado de stio e que, dois dias depois, foi transformado em

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lei pelo Parlamento. O estado de stio teve vigncia at 12 de outubro de 1919. Embora a atividade do Parlamento suspensa durante os primeiros seis meses de guerra tivesse sido retomada em janeiro de 1915, muitas das leis votadas eram, na verdade, meras delegaes legislativas ao executivo, como a de 10 de fevereiro de 1918 que atribula ao governo um poder praticamente absoluto de regular por decretos a produo e o comrcio dos gneros alimentcios. Tingsten observou que, desse modo, o poder executivo transformava-se, em sentido prprio, em rgo legislativo (Tingsten, 1934, p. I8). Em todo caso, foi nesse perodo que a legislao excepcional por meio de decreto governamental (que nos hoje perfeitamente familiar) tornou-se uma prtica corrente nas democracias europias. Como era previsvel, a ampliao dos poderes do executivo na esfera do legislativo prosseguiu depois do fim das hostilidades e significativo que a emergncia militar ento desse lugar emergncia econmica por meio de uma assimilao implcita entre guerra e economia. Em janeiro de I 924, num momento de grave crise que ameaava a estabilidade do franco, o governo Poincar pediu plenos poderes em matria financeira. Aps um duro debate, em que a oposio mostrou que isso equivalia, para o Parlamento, a renunciar a seus poderes constitucionais, a lei foi votada em 22 de maro, limitando a quatro meses os poderes especiais do governo. Em 1935, o governo Laval fez votar medidas anlogas que lhe permitiram emitir mais de cinqenta decretos com fora de lei" para evitar a desvalorizao do fr an co. A oposio de esquerda, dirigida por Lon Blum colocou-se firmemente contra essa prtica "fascista"; mas significativo que, uma vez no poder com a Frente Popular, a esquerda, em junho de 1937, pedisse ao Parlamento plenos poderes para desvalorizar o franco, fixar o controle do cmbio e cobrar novos impostos. Como j se observou (Rossiter, 1948, p. 123), isso significava que a nova prtica de legislao por meio de decreto governamental, inaugurada durante a guerra, era agora aceita por todas as foras polticas. Em 30 de junho de 1937, os poderes que haviam sido recusados a Lon Blum foram concedidos ao governo Chautemps, no qual alguns ministrios-chave foram confiados a nosocialistas. E, no dia 10 de abril de 1938, douard Daladier pediu
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e obteve do Parlamento poderes excepcionais de legislao por decreto para fazer face ameaa da Alemanha nazista e crise econmica, de modo que se pode dizer que, at o fim da Terceira Repblica, "os procedimentos normais da democracia parlamentar foram colocados em suspenso" (ibidem, p. 124). import an te no esquecer esse contemporneo processo de transformao das constituies democrticas entre as duas guerras mundiais quando se estuda o nascimento dos chamados regimes ditatoriais na Itlia e na Alemanha. Sob a presso do paradigma do estado de exceo, toda a vida pasoclfietd-nuq,progesivamntcuir uma nova forma que, talvez, s hoje tenha atingido seu pleno desenvolvimento. Em dezembro de 1939, depois que estourou a guerra, o governo obteve a faculdade de tomar, por meio de decreto, todas as medidas necessrias para garantir a defesa da nao. O Parlamento permaneceu reunido (salvo quando foi suspenso por um ms para privar da imunidade os parlamentares comunistas), mas toda a atividade legislativa continuava permanentemente nas mos do executivo. Quando o marechal Ptain tomou o poder, o Parlamento francs era a sombra de si mesmo. De toda forma, o ato constitucional de 11 de julho de 1940 conferia ao chefe do Estado a faculdade de declarar o estado de stio em todo o territrio nacional (agora parcialmente ocupado pelo exrcito alemo). Na constituio atual, o estado de exceo regulado pelo art. 16, desejado por De Gaulle, e estabelece que o presidente da Repblica tomar as medidas necessrias quando as instituies da Repblica, a independncia da nao, a integridade de seu territrio ou a execuo de seus compromissos internacionais estiverem ameaados de modo grave e imediato e o funcionamento regular dos poderes pblicos constitucionais estiver interrompido. Em abril de 1961, dur an te a crise argelina, De Gaulle recorreu ao art. 16, embora o funcionamento dos poderes pblicos no tivesse sido interrompido. Desde ento, o art. 16 nunca mais foi evocado, mas, conforme uma tendncia em ato em todas as democracias ocidentais, a declarao do estado de exceo progressivamente subs-

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tituda por uma generalizao sem precedentes do paradigma da segurana como tcnica normal de governo. A histria do art. 48 da Constituio de Weimar to estreitamente entrelaada com a histria da Alemanha de entre as duas guerras, que no possvel compreender a ascenso de Hitler ao poder sem uma anlise preliminar dos usos e abusos desse artigo nos anos que vo de 1919 a 1933. Seu precedente imediato era o art. 68 da Constituio bismarkiana, o qual, caso "a segurana pblica estivesse ameaada no territrio do Reich", atribua ao imperador a faculdade de declarar uma parte do territrio em estado de guerra (Kriegszustand) e remetia, para a definio de suas modalidades, lei prussiana sobre o estado de stio, de 4 de junho de 1851. Na situao de desordem e de rebelies que se seguiu ao fim da guerra, os deputados da Assemblia Nacional que deveria votar a nova constituio, assistidos por juristas, entre os quais se destaca o nome de Hugo Preuss, introduziram no texto um artigo que conferia ao presidente do Reich poderes excepcionais extremamente amplos. De fato, o texto do art. 48 estabelecia: Se, no Reich alemo, a segurana e a ordem pblica estiverem seriamente [erheblich] conturbadas ou ameaadas, o presidente do Reich pode tomar as medidas necessrias para o restabelecimento da segurana e da ordem pblica, eventualmente com a ajuda das foras armadas. Para esse fim, ele pode suspender total ou parcialmente os direitos fundamentais [Grundrechte], estabelecidos nos artigos 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153. O artigo acrescentava que uma lei definiria, nos aspectos particulares, as modalidades do exerccio desse poder presidencial. Dado que essa lei nunca foi votada, os poderes excepcionais do presidente permaneceram de tal forma indeterminados que no s a expresso "ditadura presidencial" foi usada correntemente na doutrina em referncia ao art. 48, como tambm Schmitt pde escrever, em 1925, que "nenhuma constituio do mundo havia, como a de Weimar, legalizado to facilmente um golpe de Estado" (Schmitt, 1995, p. 25). Os governos da Repblica, a comear pelo de Brning, fizeram uso continuado com uma relativa pausa entre 1925 e 1929 do art. 48,

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declarando o estado de exceo e promulgando decretos de urgncia em mais de 250 ocasies; serviram-se dele particularmente para prender milhares de militantes comunistas e para instituir tribunais especiais habilitados a decretar condenaes pena de morte. Em vrias oportunidades, especialmente em outubro de 1923, o governo usou o art. 48 para enfrentar a queda do marco, confirmando a tendncia moderna de fazer coincidirem emergncia poltico-militar e crise econmica. Sabe-se que os ltimos anos da Repblica de Weimar transcorreram inteiramente em regime de estado de exceo; menos evidente a constatao de que, provavelmente, Hitler no teria podido tomar o poder se o pas no estivesse h quase trs anos em regime de ditadura presidencial e se o Parlamento estivesse funcionando. Em julho de 1930, o governo Brning foi posto em minoria. Ao invs de apresentar seu pedido de demisso, Brning obteve do presidente Hindenburg o recurso ao art. 48 e a dissoluo do Reichstag. A partir desse momento, a Alemanha deixou de fato de ser uma repblica parlamentar. O Parlamento se reuniu apenas sete vezes, durante no mais que doze semanas, enquanto uma coalizo flutuante de socialdemocratas e centristas limitava-se ao papel de espectadores de um governo que, ento, dependia s do presidente do Reich. Em 1932, Hindenburg, reeleito presidente contra Hitler e Thlmann, obrigou Brning a se demitir e nomeou em seu lugar o centrista Von Papen. No dia 4 de junho, o Reichstag foi dissolvido e no foi mais convocado at o advento do nazismo. No dia 20 de julho, foi declarado o estado de exceo no territrio prussiano e Von Papen foi nomeado comissrio do Reich para a Prssia, expulsando o governo socialdemocrata de O tt o Braun. O estado de exceo em que a Alemanha se encontrou sob a presidncia de Hindenburg foi justificado por Schmitt no plano constitucional a part ir da idia de que o presidente agia como "guardio da constituio" (Schmi tt , 1931); mas o fim da Repblica de Weimar mostra, ao contrrio e de modo claro, que uma "democracia protegida" no uma democracia e que o paradigma da ditadura constitucional funciona sobretudo como uma fase de transio que leva fatalmente instaurao de um regime totalitrio.

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Dados esses precedentes, compreensvel que a constituio da Repblica Federal no mencione o estado de exceo; contudo, no dia 24 de junho de 1968, a "grande coalizo" entre democratas cristos e socialdemocratas votou uma lei de integrao da constituio (Gesetz zur Ergnzung des Grundgesetzes) que reintroduzia o estado de exceo (definido como "estado de necessidade interna", innere Notstand). Por uma inconsciente ironia, pela primeira vez na histria do instituto a declarao do estado de exceo era, porm, prevista no simplesmente para a salvaguarda da segurana e da ordem pblica, mas para a defesa da "constituio liberal-democrata". A democracia protegida tornavase, agora, a regra. No dia 3 de agosto de 1914, a Assemblia Federal sua conferiu ao Conselho Federal `o poder ilimitado de tomar todas as medidas necessrias para garantir a segurana, a integridade e a neutralidade da Sua". Esse ato inslito, em virtude do qual um Estado no beligerante atribua ao executivo poderes ainda mais amplos e indeterminados que aqueles que haviam recebido os governos dos pases diretamente envolvidos na guerra, interessante pel as discusses a que deu lugar, tanto tia prpria Assemblia quanto por ocasio das objees de inconstitucionalidade apresentadas pelos cidados diante do Tribunal Federal suo. Com quase trinta anos de avano em relao aos tericos da ditadura constitucional, a tenacidade dos juristas suos que tentaram, na ocasio, deduzir (como Waldkirch e Burckhardt) a legitimidade do estado de exceo do prprio texto da constituio (segundo o art. 2, "a Constituio tem por objetivo assegurar a independncia da ptria contra o estrangeiro e manter a ordem e a tranqilidade em seu interior") ou tentaram fund-la (como Hoerni e Fleiner) sobre um direito de necessidade "inerente existncia mesma do Estado", ou ainda (como His), sobre uma lacuna do direito que deve ser preenchida por disposies excepcionais mostra que a teoria do estado de exceo no de modo algum patrimnio exclusivo da tradio antidemocrtica. A histria e a situao jurdica do estado de exceo na Itlia apresentam um interesse particular sob o ponto de vista da legislao por meio de decretos governamentais de urgncia (chamados "decretos-lei"). Na

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realidade, pode-se dizer que, sob esse angulo, a Itlia havia funcionado como um verdadeiro laboratrio poltico-jurdico no qual, pouco a pouco, se organizou o processo presente tambm, com diferenas, em outros Estados europeus pelo qual o decreto-lei "de instrumento derrogatrio e excepcional de produo normativa transformou-se em uma fonte ordinria de produo do direito" (Fresa, 1981, p. 156). Mas isso significa, igualmente, que um Estado onde os governos eram freqentemente instveis elaborou um dos paradigmas essenciais atravs do qual a democracia parlamentar se torna governamental. De todo modo, nesse contexto que o pertencimento do decreto de urgncia ao mbito problemtico do estado de exceo aparece com clareza. O Estatuto albertino (como, alis, a Constituio republicana em vigor) no mencionava o estado de exceo. Entretanto, os governos do reino recorreram muitas vezes declarao do estado de stio: em Palermo e nas provncias sicilianas, em 1862 e 1866; em Npoles, em 1862; na Siclia e na Lunigiana, em 1894; em 1898, em Milo e Npoles, onde a represso das desordens foi particularmente sangrenta e suscitou duros debates no Parlamento. A declarao do estado de stio por ocasio do terremoto de Messina e Reggio Calabria, em 28 de dezembro de 1908, um caso parte apenas aparentemente. No s as verdadeiras razes da declarao eram de ordem pblica (tratava-se de reprimir o vandalismo e os saques provocados pela catstrofe), como tambm, de um ponto de vista terico, significativo que esses excessos tenham fornecido a oportunidade a Santi Romano e a outros juristas italianos de elaborarem a tese sobre a qual devemos nos deter na seqncia da necessidade como fonte primria do direito. Em todos esses casos, a declarao do estado de stio decorre de um decreto real que, mesmo no contendo nenhuma clusula de ratificao parlamentar, sempre foi aprovado pelo Parlamento como os outros decretos de urgncia no concernentes ao estado de stio (em 1923 e 1924, foram transformados em lei assim, em bloco, alguns milhares de decretos-lei promulgados nos anos anteriores e que no haviam sido despachados). No ano de 1926, o regime fascista fez aprovar uma lei que regulamentava expressamente a matria dos decretos-lei. O art. 3 estabelecia que, aps deliberao do conselho de ministros, podiam ser promulgadas por decreto real

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normas com fora de lei: 1) quando, para esse fim, o governo for delegado por uma lei nos limites da delegao; 2) nos casos extraordinrios em que razes de necessidade urgente e absoluta o exigirem. O julgamento sobre a necessidade e sobre a urgncia est sujeito somente ao controle poltico do Parlamento. Os decretos previstos na segunda alnea deveriam conter a clusula de apresentao ao Parlamento para a transformao em lei, mas a perda da autonomia das Cmaras dur an te o regime fascista tornou a clusula suprflua. Apesar do abuso na promulgao de decretos de urgncia por parte dos governos fascistas ser to grande que o prprio regime sentiu necessidade de limitar seu alcance em 1939, a Constituio republic ana, por meio do art. 77, estabeleceu com singular continuidade que, "nos casos extraordinrios de necessidade e de urgncia", o governo poderia adotar "medidas provisrias com fora de lei", as quais deveriam ser apresentadas no mesmo dia s Cmaras e perderiam sua eficcia se no fossem transformadas em lei dentro de sessenta dias, contados a partir da publicao. Sabe-se que a prtica da legislao governamental por meio de decretos-lei tornou-se, desde ento, a regra na Italia. No s se recorreu aos decretos de urgncia nos perodos de crise poltica, contornando assim o princpio constitucional de que os direitos dos cidados no poderiam ser limitados seno por meio de leis (cf., para a represso do terrorismo, o decreto-lei de 28 de maro de 1978, n. 59, transformado na lei de 21 de maio de 1978, n. 191 a chamada Lei Moro , e o decreto-lei de 15 de dezembro de 1979, n. 625, transformado na lei 6 de fevereiro de 1980, n. 15), como tambm os decretos-lei constituem a tal ponto a forma normal de legislao que puderam ser definidos como "projetos de lei reforados por urgncia garantida" (Fresa, 1981, p. 152). Isso significa que o princpio democrtico da diviso dos poderes hoje est caduco e que o poder executivo absorveu de fato, ao menos em pa rt e, o poder legislativo. O Parlamento no mais o rgo soberano a quem compete o poder exclusivo de obrigar os cidados pela lei: ele se limita a ratificar os decretos em anados do poder executivo. Em sentido tcnico, a Repblica no mais parlamentar e, sim,

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governamental. E significativo que semelhante transformao da ordem constitucional, que hoje ocorre em graus diversos em todas as democracias ocidentais, apesar de bem conhecida pelos juristas e pelos polticos, permanea totalmente despercebida por parte dos cidados. Exatamente no momento em que gostaria de dar lies de democracia a culturas e a tradies diferentes, a cultura poltica do Ocidente no se d conta de haver perdido por inteiro os princpios que a fundam.
O tpico dispositivo jurdico que, na Inglaterra, poderia ser comparado com o tat de sige francs conhecido pelo nome de martial law, trata-se, porm, de um conceito to vago que foi possvel defini-lo, com razo, como "um termo infeliz para justificar, por meio da common law, os atos realizados por necessidade com o objetivo de defender a commonwealth em caso de guerra" (Rossiter, 1948, p. 142). Entretanto, isso no significa que algo como um estado de exceo no possa existir. A possibilidade da Coroa de declarar a martial law limitava-se, em geral, aos Mutiny Acts em tempo de guerra; contudo, ela acarretava necessariamente graves conseqncias para os civis estrangeiros que fossem envolvidos na represso armada. Assim, Schmitt tentou distinguir a martial law dos tribunais militares e dos processos sumrios que, num primeiro momento, foram aplicados apenas aos soldados, para conceb-la como um processo puramente fatual e aproxim-la do estado de exceo:

Apesar do nome que leva, o direito da guerra no , na realidade, um direito ou uma lei, mas, antes, um procedimento guiado essencialmente pela necessidade de atingir um determinado objetivo. (Schmitt, 1921, p. 183) Ainda no caso da Inglaterra, a Primeira Guerra Mundial desempenhou papel decisivo na generalizao dos dispositivos governamentais de exceo. Logo aps a declarao da guerra, o governo solicitou, de fato, ao Parlamento a aprovao de uma srie de medidas de emergncia, as quais haviam sido preparadas pelos ministros competentes e foram votadas praticamente sem discusso. A mais importante delas o Defence of Realm Act de 4 de agosto de 1914, conhecido como DORA, que no s conferia ao governo poderes muito amplos para regular a economia de guerra, mas tambm previa graves limitaes dos direitos

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fundamentais dos cidados (em particular, a competncia dos tribunais militares para julgar os civis). Como na Frana, a atividade do Parlamento teve um eclipse significativo dur an te todo o perodo da guerra. Entretanto, ficou demonstrado que se tratava tambm, para a Inglaterra, de um processo que ia alm da emergncia devida guerra, pela aprovao em 29 de outubro de 1920, num perodo de greves e de tenses sociais do Emergency Powers Act. Realmente, seu art. 1 afirma: Toda vez que parecer a Sua Majestade que tenha sido, ou esteja prestes a ser, empreendida urna ao, por parte de pessoas ou de grupos, de natureza e envergadura tais que se possa presumir que, perturbando o abastecimento e a distribuio de alimentos, gua, carbur an te ou eletricidade ou ainda os meios de tr an sporte, tal ao prive a comunidade, ou parte dela, daquilo que necessrio vida, Sua Majestade pode, com uma proclamao (de agora em diante referida como proclamao de emergncia), declarar o estado de emergncia. O art. 2 da lei atribua a His Majesty in Council o poder de promulgar regulamentos e de conferir ao executivo "todo o poder necessrio para a manuteno da ordem", introduzindo tribunais especiais (courts of summary jurisdiction) para os transgressores da lei. Mesmo que as penas impostas por esses tribunais no pudessem ultrapassar trs meses de priso ("com ou sem trabalhos forados"), o princpio do estado de exceo acabava de ser firmemente introduzido no direito ingls.
O lugar ao mesmo tempo lgico e pragmtico de uma teoria do

estado de exceo na constituio norte-americana est na dialtica entre os poderes do presidente e os do Congresso. Essa dialtica foi historicamente determinada e j de modo exemplar a partir da guerra civil como conflito relativo autoridade suprema numa situao de emergncia; em termos schmittianos (e isso certamente significativo, num pas que considerado o bero da democracia), como conflito relativo deciso soberana. A base textual do conflito est, an tes de tudo, no art. 1 da Constituio, o qual estabelece que "o privilgio do writ do habeas corpus no ser suspenso, exceto se, em caso de rebelio ou de invaso, a segurana

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pblica [public safety] o exigir"; mas ele no define qual a autoridade competente para decidir sua suspenso (embora a opinio dominante e o contexto mesmo da passagem permitam presumir que a clusula seja dirigida ao Congresso e no ao presidente). O segundo ponto conflitante est na relao entre uma outra passagem do mesmo art. I (que atribui ao Congresso o poder de declarar guerra, de recrutar e manter o exrcito e a frota) e o art. 2, que afirma que "o presidente ser o comandante-em-chefe [commander in chief] do exrcito e da frota dos Estados Unidos". Os dois problemas atingem um limiar critico com a guerra civil (1861 1865). No dia 15 de abril de 1861, contradizendo o que diz o a rt . 1, Lincoln decretou o recrutamento de um exrcito de 75 mil homens e convocou o Congresso em sesso especial para o dia 4 de julho. Durante as dez semanas que transcorreram entre 15 de abril e 4 de julho, Lincoln agiu, de faro, como um ditador absoluto (em seu livro Die Diktatur, Schmitt pde, portanto, cit-lo como exemplo perfeito de ditadura "comissria": cf. 1921, p. 136). No dia 27 de abril, por uma deciso tecnicamente mais significativa ainda, autorizou o chefe do estado-maior do exrcito a suspender o writ de habeas corpus, sempre que considerasse necessrio, ao longo da via de comunicao entre Washington e Filadlfia, onde haviam ocorrido desordens. A tomada de medidas provisrias unicamente pelo presidente continuou, alis, mesmo depois da convocao do Congresso (assim, em 14 de fevereiro de 1862, Lincoln imps uma censura sobre o correio e autorizou a priso e deteno em crceres militares das pessoas suspeitas de "disloyal an d treasonable practices"). No discurso dirigido ao Congresso, enfim reunido no dia 4 de julho, o presidente justificou abertamente, enquanto detentor de um poder supremo, a violao da constituio numa situao de necessidade. As medidas que havia adotado declarou ele "tenham ou no sido legais em sentido estrito", haviam sido decididas "sob a presso de uma exigncia popular e de um estado de necessidade pblica", na certeza de que o Congresso as teria ratificado. Ele se baseava na convico de que a lei fundamental podia ser violada, se estivesse em jogo a prpria existncia da unio e da ordem jurdica ("todas as leis, exceto uma, podiam

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ser transgredidas; o governo deveria, ento, se arruinar por no ter violado essa lei?") (Rossiter, 1948, p. 229). Numa situao de guerra, o conflito entre o presidente e o Congresso essencialmente terico: de fato, o Congresso, embora perfeitamente consciente de que a legalidade constitucional havia sido transgredida, no podia seno ratificar corno o fez no dia 6 de agosto de 1861 os atos do presidente. Fortalecido por essa aprovao, no dia 22 de setembro de 1862 o presidente proclamou, sob sua nica responsabilidade, a libertao dos escravos e, dois dias depois, estendeu o estado de exceo a todo o territrio dos Estados Unidos, autorizando a priso e o julgamento perante o tribunal marcial de "todo rebelde e insurgente, de seus cmplices e partidrios em todo o pas e de qualquer pessoa que desestimulasse o recrutamento voluntrio, que resistisse ao alistamento ou que se tornasse culpado de prticas desleais que pudessem trazer ajuda aos insurgentes". O presidente dos Estados Unidos era agora o detentor da deciso soberana sobre o estado de exceo. Segundo os historiadores norte-americanos, o presidente Woodrow Wilson concentrou em sua pessoa, dur an te a Primeira Guerra Mundial, poderes ainda mais amplos que aqueles que se arrogara Abraham Lincoln. Entretanto, necessrio esclarecer que, ao invs de ignorar o Congresso, como fez Lincoln, preferiu, a cada vez, fazer com que o Congresso lhe delegasse os poderes em questo. Nesse sentido, sua prtica de governo aproxima-se mais da que deveria prevalecer nos mesmos anos na Europa ou da prtica atual que, declarao de um estado de exceo, prefere a promulgao de leis excepcionais. Em todo caso, de 1917 a 1918, o Congresso aprovou uma srie de Acts (do Espionage Act de junho de 1917 ao Overman Act de maio de 1918) que atribuam ao presidente o controle total da administrao do pas e proibiam no s as atividades desleais (como a colaborao com o inimigo e a divulgao de notcias falsas), mas tambm "proferir voluntariamente, imprimir ou publicar qualquer discurso desleal, mpio, obsceno ou enganoso". A partir do momento em que o poder soberano do presidente se fundava essencialmente na emergncia ligada a um estado de guerra, a metfora blica tornou-se, no decorrer do sculo XX, parte integrante do vocabulrio poltico presidencial sempre que se tratava de impor decises consideradas de importncia vital. Franklin D. Roosevelt con-

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seguiu assim, em 1933, assegurar-se poderes extraordinrios para enfrentar a grande depresso, apresentando sua ao como a de um comandante durante uma campanha militar: Assumo sem hesitar o comando do grande exrcito de nosso povo para conduzir, com disciplina, o ataque aos nossos problemas comuns [...]. Estou preparado para recomendar, segundo meus deveres constitucionais, todas as medidas exigidas por uma nao ferida num mundo ferido [...]. Caso o Congresso no consiga adotar as medidas necessrias e caso a urgncia nacional deva prolongar-se, no me furtarei clara exigncia dos deveres que me incumbem. Pedirei ao Congresso o nico instrumento que me resta para enfrentar a crise: amplos poderes executivos para travar uma guerra contra a emergncia [to wage war against the emergency], poderes to amplos quanto os que me seriam atribudos se fssemos invadidos por um inimigo externo. (Roosevelt, 1938, p. 16) importante no esquecer que segundo o paralelismo j apontado entre emergncia militar e emergncia econmica que caracteriza a poltica do sculo XX o New Deal foi realizado do ponto de vista constitucional pela delegao (contida numa srie de Statutes que culminam no National Recovery Act de 16 de junho de 1933) ao presidente de um poder ilimitado de regulamentao e de controle sobre todos os aspectos da vida econmica do pas. A ecloso da Segunda Guerra Mundial estendeu esses poderes com a declarao, no dia 8 de setembro de 1939, de uma emergncia nacional "limitada" que se tornou ilimitada em 27 de maio de 1941. Em 7 de setembro de 1941, solicitando ao Congresso a anulao de uma lei sobre matria econmica, o presidente renovou seu pedido de poderes soberanos para enfrentar a crise: Se o Congresso no agir, ou agir de modo inadequado, eu mesmo assumirei a responsabilidade da ao [...]. O povo norteamericano pode estar certo de que no hesitarei em usar todo o poder de que estou investido para derrotar os nossos inimigos em qualquer parte do mundo em que nossa segurana o exigir. (Rossiter, 1948, p. 269)

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A violao mais espetacular dos direitos civis (e ainda mais grave, porque motivada unicamente por razes raciais) ocorreu no dia 19 de fevereiro de 1942 com a deportao de 70 mil cidados norte-americanos de origem japonesa e que residiam na costa ocidental (juntamente com 40 mil cidados japoneses que ali viviam e trabalhavam). na perspectiva dessa reivindicao dos poderes soberanos do presidente em uma situao de emergncia que se deve considerar a deciso do presidente Bush de referir-se constantemente a si mesmo, aps o 11 de setembro de 2001, como o Commander in chief of the army. Se, como vimos, tal ttulo implica uma referncia imediata ao estado de exceo, Bush est procurando produzir uma situao em que a emergncia se torne a regra e em que a prpria distino entre paz e guerra (e entre guerra externa e guerra civil mundial) se torne impossvel. 1.8 A diversidade das tradies jurdicas corresponde, na doutrina, a diviso entre os que procuram inserir o estado de exceo no mbito do ordenamento jurdico e aqueles que o consideram exterior a esse ordenamento, isto , como um fenmeno essencialmente poltico ou, em todo caso, extrajurdico. Entre os primeiros, alguns como Santi Romano, Hauriou, Mortati concebem o estado de exceo como parte integrante do direito positivo, pois a necessidade que o funda age como fonte autnoma de direito; outros como Hoerni, Ranelletti, Rossiter entendem-no como um direito subjetivo (natural ou constitucional) do Estado sua prpria conservao. Os segundos entre os quais esto Biscaretti, Balladore-Pallieri, Carr de Malberg consideram, ao contrrio, o estado de exceo e a necessidade que o funda como elementos de fato substancialmente extrajurdicos, ainda que possam, eventualmente, ter conseqncias no mbito do direito. Julius Hatschek resumiu os diversos pontos de vista na oposio entre uma objektive Notstandstheorie (teoria objetiva do estado de necessidade), segundo a qual todo ato realizado em estado de necessidade e fora ou em oposio

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lei contrrio ao direito e, enquanto tal, juridicamente passvel de acusao, e uma subjektive Notstandstheorie (teoria subjetiva do estado de necessidade), segundo a qual o poder excepcional se baseia "num direito constitucional ou pr-constitucional (natural)" do Estado (Hatschek, 1923, p. 158 ss.), em relao ao qual a boa-f suficiente para garantir a imunidade jurdica. A simples oposio topogrfica (dentro/fora) implcita nessas teorias parece insuficiente para dar conta do fenmeno que deveria explicar. Se o que prprio do estado de exceo a suspenso (total ou parcial) do ordenamento jurdico, como poder essa suspenso ser ainda compreendida na ordem legal? Como pode uma anomia ser inscrita na ordem jurdica? E se, ao contrrio, o estado de exceo apenas uma situao de fato e, enquanto tal, estranha ou contrria lei; como possvel o ordenamento jurdico ter uma lacuna justamente quanto a uma situao crucial? E qual o sentido dessa lacuna? Na verdade, o estado de exceo no nem exterior nem interior ao ordenamento jurdico e o problema de sua definio diz respeito a um patamar, ou a uma zona de indiferena, em que dentro e fora no se exduem mas se indeterminam. A suspenso da norma no significa sua abolio e a zona de anomia por ela instaurada no (ou, pelo menos, no pretende ser) destituda de relao com a ordem jurdica. Donde o interesse das teorias que, como a de Schmitt, transformam a oposio topogrfica em uma relao topolgica mais complexa, em que est em questo o prprio limite do ordenamento jurdico. Em todo caso, a compreenso do problema do estado de exceo pressupe uma correta determinao de sua localizao (ou de sua deslocalizao). Como veremos, o conflito a respeito do estado de exceo apresenta-se essencialmente como uma disputa sobre o locus que lhe cabe.

40 Estado de exceo

1.9 Uma opinio recorrente coloca como fundamento do estado de exceo o conceito de necessidade. Segundo o adgio latino muito repetido (uma histria da funo estratgica dos adagia na literatura jurdica ainda est por ser escrita), necessitas legem non habet, ou seja, a necessidade no tem lei, o que deve ser entendido em dois sentidos opostos: "a necessidade no reconhece nenhuma Iei" e "a necessidade cria sua prpria lei" (ncessit fait loi). Em ambos os casos, a teoria do estado de exceo se resolve integralmente na do status necessitatis, de modo que o juzo sobre a subsistncia deste esgota o problema da legitimidade daquele. Um estudo da estrutura e do significado do estado de exceo pressupe, portanto, uma anlise do conceito jurdico de necessidade. O princpio de que necessitas legem non habet encontrou sua formulao no Decretum de Graciano, onde aparece duas vezes: uma primeira vez na glosa e uma segunda, no texto. A glosa (que se refere a uma passagem em que Graciano limitase genericamente a afirmar que "por necessidade ou por qualquer outro motivo, muitas coisas so realizad as contra a regra", pars I, dist. 48) parece atribuir necessidade o poder de tornar lcito o ilcito (si propter necessitatem aliquid fit, iludctef:qaonslictumeg, asfcit licitum. Item necessitas legem non habet). M as compreende-se melhor em que sentido isso deve ser entendido por meio do texto seguinte de Graciano (pars III, dist. 1, cap. II), o qual se refere celebrao da missa. Depois de haver esclarecido que o sacrifcio deve ser oferecido sobre o altar ou em um lugar consagrado, Graciano acrescenta: " prefervel no cantar nem ouvir missa a celebr-la nos lugares em que no deve ser celebrada; a menos que isso se d por urna suprema necessidade, porque a necessidade no tem lei" (nisi pro summa necessitate contingat, quoniam necessitas legem non habet). Mais do que tornar lcito o ilcito, a necessidade age aqui como

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justificativa para uma transgresso em um caso especfico por meio de uma exceo. Isso fica evidente no modo como Toms de Aquino desenvolve e comenta tal princpio na Summa theologica, exatamente em relao ao poder do prncipe de dispensar da lei (Prima secund, q. 96, art. 6. utrum ei qui subditur legi, liceat praeter verba legis agere) :
Se a observncia liter al da lei no implicar um perigo imediato ao qual seja preciso opor-se imediatamente, no est no poder de qualquer homem interpretar que coisa til ou prejudicial cidade; isso competncia exclusiva do prncipe que, num caso do gnero, tem autoridade para dispensar da lei. Porm, se houver um perigo iminente, a respeito do qual no haja tempo para recorrer a um superior, a prpria necessidade traz consigo a dispensa, porque a necessidade no est sujeita lei [psa necessitas dispensationem habet annexam,

quia necessitas non subditur legi]. A teoria da necessidade no aqui outra coisa que uma teoria da exceo (dispensatio) em virtude da qual um caso particular escapa obrigao da observncia da lei. A necessidade no fonte de lei e tampouco suspende, em sentido prprio, a lei; ela se limita a subtrair um caso particular aplicao literal da norma:
Aquele que, em caso de necessidade, age alm do texto da lei, no julga a lei, mas o caso particular em que v que a letra da lei no deve ser observada [non iudicat de ipsa lege, sed iudicat

de casu singulari, in quo videt verba legis observanda non esse].


O fundamento ltimo da exceo no aqui a necessidade,

mas o princpio segundo o qual


toda lei ordenada salvao comum dos homens, e s por isso tem fora e razo de lei [vim et rationem legis]; medida que, ao contrrio, faltar a isso, perder sua fora de obrigao

[virtutem obligandi non habet].

42 Estado de exceo

Em caso de necessidade, a vis obligandi da lei desaparece porque a finalidade da salus hominum vem, no caso, a faltar. E evidente que no se trata aqui de um status, de uma situao da ordem jurdica enquanto tal (o estado de exceo ou de necessidade), mas sim, sempre, de um caso pa rticular em que vis e ratio da lei no se aplicam.
ti Um exemplo de no-aplicao da lei ex dispensatione misericordiae aparece em Graciano, numa passagem particular em que o canonista afirma que a Igreja pode deixar de punir uma transgresso no caso em que o aro transgressivo j tiver sido realizado (pro eventu rei: por exemplo, uma pessoa que no poderia aceder ao episcopado e que j foi, de fato, sagrada bispo). Aqui, paradoxalmente, a lei no se aplica porque o ato transgressivo j foi efetivamente realizado e sua punio implicaria conseqncias negativas para a Igreja. Analisando esse texto, Anton Schtz observou, com razo, que en conditionnant la validit par lafacticit, en cherchant le contact avec un rel extrajuridique, il [Gratien] empche le droit de ne se rfrer qu'au droit, et prvient ainsi la clture du systme juridique. (Schtz, I995, p. 120) A exceo medieval representa, nesse sentido, uma abertura do sistema jurdico a um fato externo, uma espcie de fatio legis pela qual, no caso, se age como se a escolha do bispo tivesse sido legtima. O estado de exceo moderno , ao contrrio, uma tentativa de incluir na ordem jurdica a prpria exceo, criando uma zona de indiferenciao em que fato e direito coincidem. ti Uma crtica implcita ao estado de exceo encontra-se em De monarchia, de D an te. Tentando provar que Roma conseguiu o domnio sobre o mundo no por meio da violncia, mas do fure, Dante afirma, de fato, que impossvel alcanar o objetivo do direito (isto , o bem comum) sem o direito e que, portanto, "quem se prope a alcanar o objetivo do direito, deve proceder conforme o direito [quicumque finem iuris intendit cum iure graditur]" (II, 5, 22). A idia de que urna suspenso do direito pode ser necessria ao bem comum estranha ao mundo mediev al .

O estado de exceo como paradigma de governo 43

1.10 Somente com os modernos que o estado de necessidade tende a ser includo na ordem jurdica e a apresentar-se como verdadeiro "estado" da lei. O princpio de que a necessidade define uma situao particular em que a lei perde sua vis obligandi (esse o sentido do adgio necessitas legem non habet) transforma-se naquele em que a necessidade constitui, por assim dizer, o fundamento ltimo e a prpria fonte da lei. Isso verdadeiro no s para os autores que se propunham a justificar desse modo os interesses nacionais de um Estado contra um outro (como na frmula Not kennt kein Gebot usada pelo chanceler prussiano Bethmann-Hollweg e retomada no livro homnimo, de Josef Kohler [1915]), mas tambm para os juristas, de Jellinek a Duguit, que vem na necessidade o fundamento da validade dos decretos com fora de lei emanados do executivo no estado de exceo. interessante analisar, nessa perspectiva, a posio radical de Sandi Romano, um jurista que exerceu extraordinria influncia sobre o pensamento jurdico europeu entre as duas guerras e que concebia a necessidade no s6 como no estranha ao ordenamento jurdico, mas tambm como fonte primria e originria da lei. Romano comea distinguindo entre os que vem na necessidade um fato jurdico ou mesmo um direito subjetivo do Estado que, enquanto tal, se funda, em ltima anlise, na legislao vigente e nos princpios gerais do direito, e aqueles que pensam que a necessidade um mero fato e que, portanto, os poderes excepcionais que nela se baseiam no tm nenhum fundamento no sistema legislativo. Segundo Romano, as duas posies que coincidem quanto identificao do direito com a lei cometem um equvoco ao desconhecerem a existncia de uma verdadeira fonte de direito alm da legislao: A necessidade de que aqui nos ocupamos deve ser concebida como uma condio de coisas que, pelo menos como regra

44 Estado de exceo

geral e de modo conclusivo e eficaz, no pode ser disciplinada por normas anteriormente estabelecidas. Mas, se no h lei, a necessidade faz a lei, como diz uma outra expresso corrente; o que significa que ela mesma constitui uma verdadeira fonte de direito [...]. Pode-se dizer que a necessidade a fonte primria e originria do direito, de modo que, em relao a ela, as outras fontes devem, de certa forma, ser consideradas derivadas [...]. E na necessidade que se deve buscar a origem e a legitimao do instituto jurdico por excelncia, isto , do Estado e, em geral, de seu ordenamento constitucional, quando instaurado como um dispositivo de faro, por exemplo, quando de uma revoluo. E aquilo que se verifica no momento inicial de um determinado regime pode tambm se repetir, ainda que de modo excepcional e com caractersticas mais atenuadas, mesmo depois desse regime ter formado e regulamentado suas instituies fundamentais. (Romano, 1909, ed. 1990, p. 362) O estado de exceo, enquanto figura da necessidade, apresenta-se pois ao lado da revoluo e da instaurao de fato de um ordenamento constitucional como uma medida "ilegal", mas perfeitamente "jurdica e constitucional", que se concretiza na criao de novas normas (ou de uma nova ordem jurdica): A frmula [...] segundo a qual o estado de stio seria, no direito italiano, uma medida contrria lei, portanto claramente ilegal, mas ao mesmo tempo conforme ao direito positivo no escrito, portanto jurdico e constitucional, parece ser a mais exata e conveniente. Que a necessidade possa prevalecer sobre a lei decorre de sua prpria natureza e de seu carter originrio, tanto do ponto de vista lgico quanto do histrico. Certamente a lei se tornou, hoje, a manifestao mais geral e perfeita da norma jurdica, mas se exagera quando se quer estender seu domnio para alm do campo que lhe prprio. Existem normas que no podem ser escritas ou no oportuno que sejam escritas; h outras normas que s

O estado de exceo corno paradigma de governo 45

podem set determinadas quando ocorrem circunstncias em que devem ser aplicadas. (Ibidem, p. 364) O gesto de Antgona, que opunha ao direito escrito os agrapta nomina, aparece aqui em sentido inverso e invocado para defender a ordem constituda. Mas em 1944, quando seu pas enfrentava uma guerra civil, o velho jurista (que j se ocupara da instaurao de fato dos ordenamentos constitucionais) voltou a se colocar o problema da necessidade, dessa vez em relao revoluo. Se a revoluo , indiscutivelmente, um estado de fato que "no pode, em seu procedimento, ser regulamentado pelos poderes estatais que tende a subverter e a destruir" e, nesse sentido, por definio "antijurdico, mesmo quando justo" (Romano, 1983, p. 222), a revoluo tambm no pode aparecer como antijurdica a no ser do ponto de vista do direito positivo do Estado ao qual se ope, o que no impede, do ponto de vista bem distinto segundo o qual se define a si mesma, que seja um movimento ordenado e regulamentado por seu prprio direito. O que significa tambm que ela um ordenamento que deve ser classificado na categoria dos ordenamentos jurdicos originrios, no sentido agora bem conhecido que se atribui a essa expresso. Em tal sentido, e limitando-se esfera evocada, pode-se falar, pois, de um direito da revoluo. Um exame do desenvolvimento das revolues mais import an tes, inclusive as recentes e recentssimas, seria de grande interesse para a demonstrao da tese que expusemos e que, primeira vista, pode parecer paradoxal: a revoluo violncia, mas violncia juridicamente org an izada. (Ibidem, p. 224) O status necessitatis apresenta-se, assim, tanto sob forma do estado de exceo quanto sob a forma da revoluo, como uma zona ambgua e incerta onde procedimentos de fato, em si extra ou antijurdicos, transformam-se em direito e onde as normas jurdicas se indeterminam em mero fato; um limiar portanto, onde fato e direito parecem tornar-se indiscernveis.

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Se exato, como se disse, que, no estado de exceo, o fato se transforma em direito ("A urgncia um estado de fato, mas aqui se aplica bem o adgio e facto oritur jus" [Arangio-Ruiz, 1913; ed. 1972, p. 582]), o contrrio igualmente verdadeiro, ou seja, produz-se nele um movimento inverso, pelo qual o direito suspenso e eliminado de fato. O essencial, em todo caso, a produo de um patamar de indiscernibilidade em que factum e ius se atenuam um ao outro. Donde as aporias de que nenhuma tentativa de definir a necessidade consegue chegar a algum resultado. Se a medida de necessidade j norma jurdica e no simples fato, por que deve ela ser ratificada e aprovada por meio de uma lei, como Sant. Romano (e a maioria dos autores com ele) considera indispensvel? Se j era direito, por que se torna caduca se no for aprovada pelos rgos legislativos? E se, ao contrrio, no era direito mas simples fato, como possvel que os efeitos jurdicos da ratificao decorram no do momento da transformao em lei e, sim, ex tunc? (Duguit observa, com razo, que aqui a retroatividade uma fico e que a ratificao s pode produzir seus efeitos a partir do momento em que efetivada [Duguit, 1930, p. 754].) Mas a aporia mxima, contra a qual fracassa, em ltima instncia, toda a teoria do estado de necessidade, diz respeito prpria natureza da necessidade, que os autores continuam, mais ou menos inconscientemente, a pensar como uma situao objetiva. Essa ingnua concepo, que pressupe uma pura factualidade que ela mesma criticou, expe-se imediatamente s crticas dos juristas que mostram como a necessidade, longe de apresentar-se como um dado objetivo, implica claramente um juzo subjetivo e que necessrias e excepcionais so, evidente, apenas aquelas circunstncias que so declaradas como tais.
'

O conceito de necessidade totalmente subjetivo, relativo ao objetivo que se quer atingir. Ser possvel dizer que a neces-

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sidade impe a promulgao de uma dada norma, porque, de outro modo, a ordem jurdica existente corre o risco de se desmoronar; mas preciso, ento, estar de acordo quanto ao fato de que a ordem existente deve ser conservada. Um movimento revolucionrio poder declarar a necessidade de uma nova norma, abolindo os institutos vigentes contrrios s novas exigncias; mas preciso estar de acordo quanto ao fato de que a ordem existente deve ser derrubada, em conformidade com essas novas exigncias. Num caso como no outro [...] o recurso necessidade implica uma avaliao moral ou poltica (ou, de toda forma, extrajurdica) pela qual se julga a ordem jurdica e se considera que digna de ser conservada e fortalecida, ainda que custa de sua eventual violao. Portanto, o princpio da necessidade sempre, em rodos os casos, um princpio revolucionrio. (BalladorePallieri, 1970, p. 168) A tentativa de resolver o estado de exceo no estado de

necessidade choca-se, assim, com tantas e mais graves aporias quanto o fenmeno que deveria explicar. No s a necessidade se reduz, em ltima instncia, a uma deciso, como tambm aquilo sobre o que ela decide , na verdade, algo indecidvel de fato e de direito.

Muito provavelmente, Schmitt, que se refere vrias vezes a Santi Romano em seus escritos, conhecia sua tentativa de fundar o estado de exceo na necessidade como fonte originria do direito. Sua teoria da soberania como deciso sobre a exceo atribui ao Notstand um lugar realmente fundamental, sem dvida comparvel ao que lhe reconhecia Romano ao fazer dele a figura originria da ordem jurdica. Por outro lado, divide com Rom an o a idia de que o direito no se esgota na lei (no por acaso que cita justamente Romano no contexto de sua crtica ao Rechtsstaat liberal); mas, enquanto o jurista italiano identifica sem diferenas Estado e direito e nega, portanto, qualquer relevncia jurdica ao conceito de poder constituinte, Schmitt v no estado de exceo precisamente o momento em que Estado e direito mostram sua

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irredutvel diferena (no estado de exceo "o Estado continua a existir, enquanto o direito desaparece": Schmitt, 1922, p. 39) e pode, assim, fundar no pouvoir constituant a figura extrema do estado de exceo: a ditadura soberana.

1.11 Segundo alguns autores, no estado de necessidade "o juiz elabora um direito positivo de crise, assim como, em tempos normais, preenche as lacunas do direito" (Mathiot, 1956, p. 424). Desse modo, o problema do estado de exceo relacionado a um problema particularmente interessante na teoria jurdica, o das lacunas no direito. Pelo menos a partir do art. 4 do Cdigo Napoleo ("O juiz que se recusar a julgar, sob pretexto de silncio, sentido obscuro ou insuficincia da lei, poder ser perseguido como culpado de denegao de justia"), na maior parte dos sistemas jurdicos modernos o juiz tem obrigao de pronunciar um julgamento, mesmo diante de uma lacuna na lei. Em analogia ao princpio de que a lei pode ter lacunas, mas o direito no as admite, o estado de necessidade ento interpretado como uma Iacuna no direito pblico, a qual o poder executivo obrigado a remediar. Um princpio que diz respeito ao poder judicirio estende-se, assim, ao poder executivo. Mas, na verdade, em que consiste a lacuna em questo? Ser ela, realmente, algo como uma lacuna em sentido prprio? Ela no se refere, aqui, a uma carncia no texto legislativo que deve ser reparada pelo juiz; refere-se, antes, a uma suspenso do ordenamento vigente para garantir-lhe a existncia. Longe de responder a uma lacuna normativa, o estado de exceo apresenta-se como a abertura de uma lacuna fictcia no ordenamento, com o objetivo de salvaguardar a existncia da norma e sua aplicabilidade situao normal. A lacuna no interna lei, mas diz respeito sua relao com a realidade, possibilidade mesma de sua aplicao. como se o direito contives-

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se uma fratura essencial entre o estabelecimento da norma e sua aplicao e que, em caso extremo, s pudesse ser preenchida pelo estado de exceo, ou seja, criando-se uma rea onde essa aplicao suspensa, mas onde a lei, enquanto tal, permanece em vigor.

2
FORA-DE I

2.1 A tentativa mais rigorosa de construir uma teoria do estado de exceo obra de Carl Schmitt, principalmente em Die Diktatur [1921] e em Politische Theologie [Teologia poltica], publicado um ano mais tarde. Dado que esses dois livros, publicados no incio da dcada de 1920, descrevem, com uma profecia por assim dizer interessada, um paradigma (uma "forma de governo" [Schmitt, 1921, p. 151]) que no s permaneceu atual, como atingiu, hoje, seu pleno desenvolvimento, necessrio expor aqui as teses fundamentais da doutrina schmirtiana do estado de exceo. Antes de tudo, algumas observaes de ordem terminolgica. No livro de 1921, o estado de exceo apresentado atravs da figura da ditadura. Esta, que compreende em si o estado de stio, , porm, essencialmente "estado de exceo e, medida que se apresenta corno uma "suspenso do direito", se reduz ao problema da definio de uma "exceo concreta [...], um problema que, at agora, no foi devidamente considerado pela doutrina geral do direito" (ibidem, p. XVII). Na ditadura, em cujo contexto se inscreve o estado de exceo, distinguem-se a "ditadura comissria", que visa a defender ou a restaurar a constituio vigente, e a "ditadura soberana", na qual, como figura da exceo, ela alcana, por assim dizer, sua massa crtica ou seu ponto de fuso. Na Politische Theologie [Schmitt, 1922], os

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termos "ditadura" e "estado de sitio" podem ento desaparecer, sendo substitudos por estado de exceo (Ausnahmezustand), enquanto a nfase se desloca, pelo menos aparentemente, da definio de exceo para a de soberania. A estratgia da doutrina schmittiana , pois, uma estratgia em dois tempos, e ser preciso compreender com clareza suas articulaes e objetivos. O tetos da teoria , nos dois livros, a inscrio do estado de exceo num contexto jurdico. Schmitt sabe perfeitamente que o estado de exceo, enquanto realiza "a suspenso de toda a ordem jurdica" (Schmitt, 1922, p. 18), parece "escapar a qualquer considerao de direito" (Schmitt, 1921, p. 137) e que, mesmo "em sua consistncia factual e, portanto, em sua substncia ntima, no pode aceder forma do direito" (ibidem, p. 175). Entretanto, para ele essencial que se garanta uma relao com a ordem jurdica.: "A ditadura, seja ela comissria ou soberana, implica a referncia a um contexto jurdico" (ibidem, p. 139); "0 estado de exceo sempre algo diferente da anarquia e do caos e, no sentido jurdico, nele ainda existe uma ordem, mesmo no sendo uma ordem jurdica" (Schmitt, 1922, p. 18 ss.). O aporte especfico da teoria schmittiana exatamente o de tornar possvel tal articulao entre o estado de exceo e a ordem jurdica. Trata-se de uma articulao paradoxal, pois o que deve ser inscrito no direito algo essencialmente exterior a ele, isto , nada menos que a suspenso da prpria ordem jurdica (donde a formulao aportica: "Em sentido jurdico [...}, ainda existe uma ordem, mesmo no sendo uma ordem jurdica"). O operador dessa inscrio de algo de fora no direito , em Die Diktatur, a distino entre normas do direito e normas de realizao do direito (Rechtsverwirklichung) para a ditadura comissria, e a distino entre poder constituinte e poder constitudo para a ditadura sober an a. Realmente, a ditadura co-

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missria, medida que "suspende de modo concreto a constituio para defender sua existncia" (Schmitt, 1921, p. 136), tem, em ltima instncia, a funo de criar as condies que "permitam a aplicao do direito" (ibidem). Nela, a constituio pode ser suspensa quanto sua aplicao, "sem, no entanto, deixar de permanecerem vigor, porque a suspenso significa unicamente uma exceo concreta" (ibidem, p. 137). No plano da teoria, a ditadura comissria se deixa, assim, subsumir integralmente pela distino entre a norma e as regras tcnicoprticas que presidem sua realizao. Diferente a situao da ditadura soberana que no se limita a suspender uma constituio vigente "com base num direito nela contemplado e, por isso, ele mesmo constitucional", mas visa principalmente a criar um estado de coisas em que se torne possvel impor uma nova constituio. O operador que permite ancorar o estado de exceo na ordem jurdica , nesse caso, a distino entre poder constituinte e poder constitudo. O poder constituinte no , entretanto, "uma pura e simples questo de fora"; , melhor dizendo, um poder que, embora no constitudo em virtude de urna constituio, mantm com toda constituio vigente uma relao tal que de aparece como poder fundador [...] uma relao tal que no pode ser negado nem mesmo se a constituio vigente o negar. (Ibidem) Embora juridicamente "disforme" (formlos), ele representa "um mnimo de constituio" (ibidem, p. 145), inscrito em toda ao politicamente decisiva e est, portanto, em condies de garantir tambm para a ditadura soberana a relao entre estado de exceo e ordem jurdica. Aqui aparece de modo claro por que Schmitt pode apresentar, no prefcio, a "distino capital entre ditadura comissria e ditadura soberana como o "resultado substancial do livro" que torna o conceito de ditadura "finalmente acessvel ao trata-

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mento da cincia do direito" (ibidem,

p. XVIII). Q que Schmi tt

tinhadeoslr,cmfitua"onsem "combinao" entre as duas ditaduras que ele no se cansa de denunciar (ibidem, p. 215). Mas nem a teoria e a prtica leninistas da ditadura do proletariado nem a progressiva exacerbao do uso do estado de exceo na Repblica de Weimar eram figuras da velha ditadura comissria, e, sim, algo de novo e mais radical que ameaava pr em questo a prpria consistncia da ordem jurdico-poltica, cuja relao com o direito precisava, para ele, ser salva a qualquer preo. Na Politische Theologie, ao contrrio, o operador da inscrio do estado de exceo na ordem jurdica a distino entre dois elementos fundamentais do direito: a norma (Norm) e a deciso (Entscheidung, Dezision), distino que j fora enunciada no livro de 1912, Gesetz und Urteil. Suspendendo a norma, o estado de exceo "revela (offenbart) em absoluta pureza um elemento formal especificamente jurdico: a deciso" (Schmitt, 1922, p. 19). Os dois elementos, norma e deciso, mostram assim sua autonomia. Como, no caso normal, o momento autnomo da deciso pode ser reduzido a um mnimo, assim tambm, no caso de exceo, a norma anulada [vernichtet]. Contudo, o prprio
caso de exceo continua sendo acessvel ao conhecimento jurdico, porque os dois elementos, a norma e a deciso, permanecem no mbito do jurdico [im Rahmen des Juristischen]. (Ibidem)

Compreende-se agora por que, na Politische Theologie, a teoria do estado de exceo pode ser apresentada como doutrina da soberania. O soberano, que pode decidir sobre o estado de exceo, garante sua ancoragem na ordem jurdica. Mas, enquanto a deciso diz respeito aqui prpria anulao da norma, enquanto, pois, o estado de exceo representa a incluso e a captura de um espao que no est fora nem dentro (o que

Fora-de-lei 57

corresponde norma anulada e suspensa), "o soberano est fora [steht ausserhalb] da ordem jurdica normalmente vlida e, entretanto, pertence [gehrt] a ela, porque responsvel pela deciso quanto possibilidade da suspenso in totto da constituio" (ibidem, p. 13). Estar fora e, ao mesmo tempo, pertencer: tal a estrutura topolgica do estado de exceo, e apenas porque o soberano que decide sobre a exceo , na realidade, logicamente definido por ela em seu ser, que ele pode tambm ser definido pelo oximoro xtase pertencimento.
ti E luz dessa complexa estratgia de inscrio do estado de exceo no direito que deve ser vista a relao entre Die Diktatur e Politische Theologie. De modo geral, juristas e filsofos da poltica voltaram sua ateno sobretudo para a teoria da soberania presente no livro de 1922, sem se dar conta de que ela adquire seu sentido prprio exclusivamente a partir da teoria do estado de exceo j elaborada em Die Diktatur. O lugar e o paradoxo do conceito schmittiano de soberania derivam, como vimos, do estado de exceo, e no o contrrio. E certamente no foi por acaso que Schmitt definiu primeiro, no livro de 1921 e em artigos anteriores, a teoria e a prtica do estado de exceo e que, apenas num segundo momento, definiu sua teoria da soberania na Politische Theologie. Esta representa, indubitavelmente, a tentativa de ancorar sem restries o estado de exceo na ordem jurdica; mas tal tentativa no teria sido possvel se o estado de exceo no tivesse sido articulado anteriormente na terminologia e na conceitualidade da ditadura e, por assim dizer, no tivesse sido "juridicizado" pela referncia magistratura romana e, depois, graas distino entre normas do direito e normas de realizao.

2.2 A doutrina schmittiana do estado de exceo procede estabelecendo, no corpo do direito, uma srie de cesuras e divises cujos termos so irredutveis urn ao outro, mas que, pela sua articulao e oposio, permitem que a mquina do direito funcione.

58 Estado de exceo

Considere-se a oposio entre normas do direito e normas de realizao do direito, entre a norma e sua aplicao concreta. A ditadura comissria mostra que o momento da aplicao autnomo em relao norma enquanto tal e que a norma "pode ser suspensa sem, no entanto, deixar de estar em vigor" (Schmitt, 1921, p. 137). Representa, pois, um estado da lei em que esta no se aplica, mas permanece em vigor. Em contrapartida, a ditadura soberana, em que a velha constituio no existe mais e a nova est presente sob a forma "minima" do poder constituinte, representa um estado da lei em que esta se aplica, mas no est formalmente em vigor. Considere-se, agora, a oposio entre a norma e a deciso. Schmitt mostra que elas so irredutveis, no sentido que a deciso nunca pode ser deduzida da norma sem deixar resto (restlos) (Schmitt, 1922, p. 11). Na deciso sobre o estado de exceo, a norma suspensa ou completamente anulada; mas o que est em questo nessa suspenso , mais uma vez, a criao de uma situao que torne possvel a aplicao da norma ("deve-se criar a situao em que possam valer [gelten] normas jurdicas" [ibidem, p. 19]). 0 estado de exceo separa, pois, a norma de sua aplicao para tornar possvel a aplicao. Introduz no direito uma zona de anomia para tornar possvel a normatizao efetiva do real. Podemos ento definir o estado de exceo na doutrina schmittiana como o lugar em que a oposio entre a norma e a sua realizao atinge a mxima intensidade. Tem-se a um campo de tenses jurdicas em que o mnimo de vigncia formal coincide com o mximo de aplicao real e vice-versa. Mas tambm nessa zona extrema, ou melhor, exatamente em virtude dela, os dois elementos do direito mostram sua ntima coeso.
A analogia estrutural entre linguagem e direito aqui esclarecedora. Assim como os elementos lingusticos existem na lngua sem nenhuma denotao real, que s adquirem no discurso em ato, tambm no esta-

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do de exceo a norma vige sem nenhuma referncia realidade. Porm, assim corno a atividade lingustica concreta torna-se inteligvel pela pressuposio de algo como uma lngua, a norma pode referir-se situao normal pela suspenso da aplicao no estado de exceo. De modo geral, pode-se dizer que no s a lngua e o direito, mas tambm todas as instituies sociais, se formaram por um processo de dessemantizao e suspenso da prtica concreta em sua referncia imediata ao real. Do mesmo modo que a gramtica, produzindo um falar sem denotao, isolou do discurso algo como uma lngua, e o direito, suspendendo os usos e os hbitos concretos dos indivduos, pde isolar algo como uma norma, assim tambm, em todos os campos, o trabalho paciente da civilizao procede separ an do a prtica humana de seu exerccio concreto e criando, dessa forma, o excedente de significao sobre a denotao que Lvi-Strauss foi o primeiro a reconhecer. O significante excedente conceito-chave nas cincias humanas do sculo XX corresponde, nesse sentido, ao estado de exceo em que a norma est em vigor sem ser aplicada.

2.3 Em. 1989, Jacques Derrida fez, na Cardozo School of Law, em Nova York, uma conferncia com o ttulo Force de loi: le fondement mystique de l'autorit. A conferncia, que era, na verdade, uma leitura do ensaio benjaminiano "Crtica da violncia: crtica do poder", suscitou um amplo debate tanto entre os filsofos quanta entre os juristas; mas um indcio no s da consumada separao entre cultura filosfica e cultura jurdica, como tambm da decadncia da segunda, o fato de ningum ter tentado analisar a frmula, aparentemente enigmtica, que dava ttulo ao texto. O sintagma "fora de lei" vincula-se a uma longa tradio no direito romano e no medieval, onde (pelo menos a partir da Dig. De legibus I, 3: legis virtus h&c est: imperare, vetare, permittere, punire) tem o sentido geral de eficcia, de capacidade de obrigar. Mas apenas na poca moderna, no contexto da Revoluo Francesa, que ele comea a indicar o valor supre-

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mo dos atos estatais expressos pelas assemblias representativas do povo. No art. 6 da Constituio de 1791, force de loi designa, assim, a intangibilidade da lei, inclusive em relao ao soberano, que no pode anul-la nem modific-la. Nesse sentido, a doutrina moderna distingue a eficcia da lei, que decorre de modo absoluto de todo ato Iegislativo vlido e consiste na produo de efeitos jurdicos, e fora de lei, que, ao contrrio, um conceito relativo que expressa a posio da lei ou dos atos a ela assimilados em relao aos outros atos do ordenamento jurdico, dotados de fora superior lei (como o caso da constituio) ou de fora inferior a ela (os decretos e regulamentos promulgados pelo executivo) (Quadri, 1979, p. 10). Entretanto, determinante que, em sentido tcnico, o sintagma "fora de lei" se refira, tanto na doutrina moderna quanto na antiga, no lei, mas queles decretos que tm justamente, como se diz, fora de lei que o poder executivo pode, em alguns casos particularmente, no estado de exceo promulgar. O conceito "fora-de-lei", enquanto termo tcnico do direito, define, pois, uma separao entre a vis obligandi ou a aplicabilidade da norma e sua essncia formal, pela qual decretos, disposies e medidas, que no so formalmente leis, adquirem, entretanto, sua "fora". Assim, quando, em Roma, o prncipe comea a obter o poder de promulgar atos que tendem cada vez mais a valer como leis, a doutrina romana diz que esses atos tm "vigor de lei" (Ulp. D. I, 4, I: quod principi placuit legis habet vigorem; com expresses equivalentes, mas em que a distino formal entre lei e constituio do prncipe sublinhada, Gaio escreve: legis vicem obtineat, e Pomponio: pro lege servatur). Em nosso estudo do estado de exceo, encontramos inmeros exemplos da confuso entre atos do poder executivo e atos do poder legislativo; tal confuso define, como vimos, uma das caractersticas essenciais do estado de exceo. (O caso li-

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mite dessa confuso o regime nazista em que, como Eichmann no cansava de repetir, "as palavras do Fhrer tm fora-de-lei [Gesetzeskraft]"). Porm, do ponto de vista tcnico, o aporte especfico do estado de exceo no tanto a confuso entre os poderes, sobre a qual j se insistiu bastante, quanto o isolamento da "fora-de-lei" em relao lei. Ele define um "estado da lei" em que, de um lado, a norma est em vigor, mas no se aplica (no tem "fora") e em que, de outro lado, atos que no tm valor de lei adquirem sua "fora". No caso extremo, pois, a "fora-de-lei" flutua como um elemento indeterminado, que pode ser reivindicado tanto pela autoridade estatal (agindo como ditadura comissria) quanto por uma organizao revolucionria (agindo como ditadura soberana). O estado de exceo um espao anmico onde o que est em jogo uma fora-de-lei sem lei (que deveria, portanto, ser escrita: -Tal "fora-de-lei, em que potncia e ato esto separadeli. fora dos de modo radical, certamente algo como um elemento mstico, ou melhor, uma f ctio por meio da qual o direito busca se atribuir sua prpria anomia. Como se pode pensar tal elemento "mstico" e de que modo ele age no estado de exceo o problema que se deve tentar esclarecer. 2.4 0 conceito de aplicao certamente uma das categorias mais problemticas da teoria jurdica, e no apenas dela. A questo foi mal colocada devido referncia doutrina kantiana do juzo enquanto faculdade de pensar o particular como contido no geral. A aplicao de uma norma seria, assim, um caso de juzo determinante, em que o geral (a regra) dado e tratase de lhe subsumir o caso particular (no juzo reflexivo, em contrapartida, o particular dado e trata-se de encontrar a regra geral). Ainda que Kant estivesse, de fato, perfeitamente consciente do carter aportico do problema e da dificuldade de decidir concretamente entre os dois tipos de juzo (sua dou-

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trina do exemplo como caso de uma regra que no possvel enunciar a prova disso), o equvoco, aqui, que a relao entre caso e norma apresenta-se como uma operao melrgaicnt. Mais uma vez, a analogia com a linguagem esclarecedora: na relao entre o geral e o particular (mais ainda no caso da aplicao de uma norma jurdica) no est em questo apenas uma subsuno lgica, mas antes de tudo a passagem de uma proposio geral dotada de um referente puramente virtual referncia concreta a um segmento de realidade (isto , nada menos que o problema da relao atual entre linguagem e mundo). Essa passagem da langue parole, ou do semitico ao semntico, no de modo algum uma operao lgica, mas implica sempre uma atividade prtica, ou seja, a assuno da langue por parte de um ou de vrios sujeitos falantes e a aplicao do dispositivo complexo que Benveniste definiu como funo enunciativa e que, com freqncia, os lgicos tendem a subestimar. No caso da norma jurdica, a referncia ao caso concreto supe um "processo" que envolve sempre uma pluralidade de sujeitos e culmina, em ltima instncia, na emisso de uma sentena, ou seja, de um enunciado cuja referncia operativa realidade garantida pelos poderes institucionais. Uma colocao correta do problema da aplicao exige, portanto, que ela seja preliminarmente transferida do mbito lgico para o mbito da prxis. Como mostrou Gadamer (1960, p. 360, 395), no s toda interpretao lingstica sempre, na realidade, uma aplicao que exige uma operao eficaz (que a tradio da hermenutica teolgica resumiu na frmula colocada em epgrafe por Johann A. Bengel em sua edio do Novo Testamento: te totum applica ad textum, rem totam applica ad te); mas, no caso do direito, perfeitamente evidente e Schmitt estava em situao privilegiada ao teorizar tal evidncia que a aplicao de uma norma no est de modo algum

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contida nela e nem pode ser dela deduzida, pois, de outro modo, no haveria necessidade de se criar o imponente edifcio do direito processual. Como entre a linguagem e o mundo, tambm entre a norma e sua aplicao no h nenhuma relao interna que permita fazer decorrer diretamente urna da outra. O estado de exceo , nesse sentido, a abertura de um espao em que aplicao e norma mostram sua separao e em que uma pura fora-de-realiza (isto , aplica desaplicando) uma norma cuja aplicao foi suspensa. Desse modo, a unio impossvel entre norma e realidade, e a conseqente constituio do mbito da norma, operada sob a forma da exceo, isto , pelo pressuposto de sua relao. Isso significa que, para aplicar uma norma, necessrio, em ltima anlise, suspender sua aplicao, produzir uma exceo. Em todos os casos, o estado de exceo marca um patamar onde lgica e prxis se indeterminam e onde uma pura violncia sem logos pretende realizar um enunciado sem nenhuma referncia real.

3
IUSTITIUM

3.1 H um instituto do direito romano que, de certa forma, pode ser considerado o arqutipo do moderno Ausnahmezustand e que, no entanto, e talvez justamente por isso, no parece ter recebido ateno suficiente por parte dos historiadores do direito e dos tericos do direito pblico: o iustitium. Visto que permite observar o estado de exceo em sua forma paradigmtica, nos serviremos dele aqui como um modelo em miniatura para tentar explicar as aporias que a teoria moderna do estado de exceo no consegue resolver. Quando tinha notcia de alguma situao que punha em perigo a Repblica, o Senado emitia um senatus consultum ultimum por meio do qual pedia aos cnsules (ou a seus substitutos em Roma, interrex ou pr-cnsules) e, em alguns casos, tambm aos pretores e aos tribunos da plebe e, no limite, a cada cidado, que tomassem qualquer medida considerada necessria para a salvao do Estado (rem publicam defendant, operamque dent ne quid respublica detrimenti capiat). Esse senatus-consulto tinha por base um decreto que declarava o tumultus (isto , a situao de emergncia em Roma, provocada por uma guerra externa, uma insurreio ou uma guerra civil) e dava lugar, habitualmente, proclamao de um iustitium

(iustitium edicere ou indicere).

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O Termo iustitium construdo exatamente como solstitium significa literalmente "interrupo, suspenso do direito": quando ius stat explicam etimologicamente os gramticos sicut solstitium dicitur (iustitium se diz quando o direito pra, como [o sol no} solstcio); ou, no dizer de Aulo Glio, iuris quasi interstitio qudam et cessatio (quase um intervalo e uma espcie
de cessao do direito). Implicava, pois, uma suspenso no apenas da administrao da justia, mas do direito enquanto tal. o sentido desse paradoxal instituto jurdico, que consiste unicamente na produo de um vazio jurdico, que se deve examinar aqui, tanto do ponto de vista da sistemtica do direito pblico quanto do ponto de vista filosfico-poltico. NAtpuardmeicfnlos- a conceito de guerra (bellum) deu lugar a discusses nem sempre pertinentes. A relao entre os dois conceitos j est presente nas fontes antigas como, por exemplo, na passagem das Filpicas (8, I) em que Ccero afirma que "pode existir uma guerra sem tumulto, mas no um tumulto sem uma guerra". Evidentemente, essa passagem no significa que o tumulto seja uma forma especial ou mais forte de guerra (qualifciertes, gesteigertes helium [cf. Nissen, 1877, p. 78]); ao contrrio, introduz enure os dois termos uma diferena irredutvel no momento mesmo em que estabelece uma relao entre eles. Urna anlise das passagens de Lvio [Tim Lvio] relativas ao tumultus mostra, na verdade, que a causa do tumulto pode ser (mas nem sempre ) urna guerra externa, mas que o termo designa tecnicamente o estado de desordem e de agitao (tumultus tem afinidade com tumor, que significa inchao, fermentao) que resulta, em Roma, desse acontecimento (assim, a notcia de uma derrota na guerra contra os etruscos provoca em Roma um tumulto e maiorem quam re terrorem [Liv./ Tito Lvio 10, 4, 2]). Essa confuso entre causa e efeito evidente na definio dos lxicos:
bellum aliquod subitum, quod ob periculi magnitudinem hostiumque vicinitatem magnam urbi trepidationem incutiebat (Forcellini). O tumulto no a "guerra repentina", mas a magna trepidatio que ela pro-

duz em Roma. Por isso, o mesmo termo pode designar, em outros casos,

Iustitium 69

a desordem que se segue a uma insurreio interna ou a uma guerra civil. A nica definio possvel que permite compreender todos os casos atestados a que v no tumultus "a cesura atravs da qual, do ponto de vista do direito pblico, se realiza a possibilidade de medidas excepcionais" (Nissen, 1877, p. 76). A relao entre bellum e tumultus a mesma que existe, de um lado, entre guerra e estado de stio militar e, de outro, entre estado de exceo e estado de srio poltico.

3.2 No deve surpreender o fato de que a reconstruo de algo como uma teoria do estado de exceo na constituio romana sempre tenha criado dificuldades para os romanistas, pois, como vimos, de modo geral, ela est ausente no direito pblico. A posio de Mommsen a esse respeito significativa. Quando, em seu Rmisches Staatsrecht, enfrenta o problema do senatus consultum ultimum e o do estado de necessidade que este pressupe, no encontra nada melhor que recorrer imagem do direito de legtima defesa (o termo alemo para a Nlegmtboiratwodefhsr,p, emrgncia,

Notstand):
Como naqueles casos urgentes, em que falta a proteo da comunidade, todo cidado adquire um direito de legtima defesa, assim tambm existe um direito de legtima defesa para o Estado e para cada cidado enquanto tal, quando a comunidade est em perigo e a funo do magistrado vem a faltar. Embora se situe, em certo sentido, fora do direito [ausserhalb des Rechts], necessrio, contudo, tornar compreensvel a essncia e a aplicao desse direito de legtima defesa [Notwehrrecht], pelo menos na medida em que suscetvel de uma exposio terica. (Mommsen, 1969, vol. I, p. 687 ss.)

afirmao do carter extrajurdico do estado de exceo e


dvida sobre a possibilidade mesma de sua apresentao terica correspondem, na anlise, hesitaes e incoerncias que

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surpreendem numa mente como a de Mommsen, considerada habitualmente mais sistemtica do que histrica. Primeiramente, ele no examina o iustitium de cuja contigidade com o senarus-consulto ltimo est perfeitamente consciente na seo dedicada ao estado de necessidade (ibidem, p. 687-97) e, sim, na que trata do direito de veto dos magistrados (ibidem, p. 250 ss.). Por outro lado, ainda que se d conta de que o senatus-consulto ltimo se refere essencialmente guerra civil ( por meio dele que " proclamada a guerra civil" [ibidem, p. 693]) e no ignore que a forma do recrutamento diferente em cada caso (ibidem, p. 695), ele no parece distinguir entre tumultus e direito de guerra (Kriegsrecht). No ltimo volume do Staatsrecht, define o senatus-consulto ltimo como uma "quase-ditadura", introduzida no sistema constitucional no tempo dos Gracos; e acrescenta que, "no ltimo sculo da Repblica, a prerrogativa do Senado de exercer sobre os cidados um direito de guerra nunca foi seriamente contestada" (ibidem, vol. 3, p. 1243). Mas a imagem de uma "quase ditadura", que ser retomada por Plaumann, enganosa, porque no s no se tem aqui nenhuma criao de uma nova magistratura, mas, ao contrrio, todo cidado parece investido de um imperium flutuante e anmalo que no se deixa definir nos termos do ordenamento normal. Na definio desse estado de exceo, a perspiccia de Mommsen se manifesta precisamente no ponto em que aparecem seus limites. Obse rva que o poder de que se trata aqui excede absolutamente os direitos constitucionais dos magistrados e no pode ser examinado de um ponto de vista jurdico-formal. Escreve ele:
Se mesmo a meno dos tribunos da plebe e dos governadores das provncias, que so desprovidos de imperium ou dele dispem apenas nominalmente, impede de considerar esse apelo [o que est no senatus-consulto ltimo] somente como

luttitium

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uma convocao aos magistrados para que exeram com firmeza seus direitos constitucionais, isso aparece de modo ainda mais evidente na circunstncia em que, depois do senatus-consulto motivado pela ofensiva de Anibal, todos os ex-ditadores, cnsules e censores retomaram o imperium e o conservaram at a retirada do inimigo. Como mostra a convocao tambm aos censores, no se trata de uma prorrogao excepcional do cargo anteriormente ocupado que, alis, no poderia ter sido votado sob essa forma pelo Senado. Mais, esses senatus-consultos no podem ser considerados do ponto de vista jurdico-formal: a necessidade que d o direito, e o Senado, como autoridade suprema da comunidade, ao declarar o estado de exceo [Notstand], limita-se a aconselhar que se organizem da melhor maneira possvel as defesas pessoais necessrias.
Mommsen lembra aqui o caso de um simples cidado particular, Sipio Nasica, que, diante da recusa do cnsul de agir contra Tibrio Gracco em execuo de um senatus-consulto ltimo, grita: qui rem publicam salvam esse vult, me sequatur , antes de matar Tibrio Graco. O imperium desses condottieri do estado de exceo [Notstandsfeldherren] substitui o dos cnsules mais ou menos como o do pretor ou do pr-cnsul substitui o imperium consular [...1. O poder conferido aqui o poder comum de um comandante e indiferente que se exera contra o inimigo que sitia Roma ou contra o cidado que se rebela [...]. Alm disso, essa autoridade de comando [Commando], qualquer que seja o modo como se manifesta, ainda menos formalizada que o poder anlogo no estado de necessidade [Notstandreommando] no mbito militar e, como ele, desaparece por si mesmo quando o perigo se dissipa. (Mommsen, 1969, vol. I, p. 695 ss.)

Na descrio desse Notstandscommando, em que o imperium flutuante e "fora do direito" de que todo cidado parece in-

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vestido, Mommsen aproximou-se o mximo que conseguiu da formulao de uma teoria do estado de exceo sem, entretanto, chegar a ela. 3.3 Em 1877, Adolphe Nissen, professor na Universidade de Estrasburgo, publica a monografia Das lustitium: Eine Studie aus der rmischen Rechtsgeschichte. O livro, que se prope a analisar um "instituto jurdico que at agora passou quase despercebido", interessante por muitas razes. Nissen o primeiro a ver de modo claro que a compreenso usual do termo iustitium como "frias judicirias" (Gerichtsferien) totalmente insuficiente e que, no sentido tcnico, tambm deve ser distinguido do significado mais tardio de "luto pblico". Tomemos um caso exemplar de iustitium aquele de que nos fala Ccero em Filpicas 5, 12. Diante da ameaa de Antnio, que se dirige para Roma preparado para combater, Ccero fala ao Senado com estas palavras: tumultum censeo decerni, iustitium indici, saga sumi dico oportere (afirmo que necessrio declarar o estado de tumultus, proclamar o iustitium e estar pronto: saga sumere significa mais ou menos que os cidados devem tirar suas togas, vestir-se e estar preparados para combater). Nissen rem razo ao mostrar que traduzir aqui iustitium como "frias jurdicas" simplesmente no teria sentido; trata-se sobretudo, diante de uma situao de exceo, de pr de lado as obrigaes impostas pela lei ao dos magistrados (em particular, a interdio determinada pela Lex Sempronia de condenar mo rte um cidado romano iniussu populi). Stillstand des Rechts, "interrupo e suspenso do direito", a frmula que, segundo Nissen, traduz literalmente e define o termo iustitium. O iustitium "suspende o direito e, a partir disso, todas as prescries jurdicas so postas de lado. Nenhum cidado romano, seja ele magistrado ou um simples particular, agora tem poderes ou deveres" (ibidem, p. 105). Quanto ao objetivo dessa neutralizao do direito, Nissen no tem dvidas:

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Quando o direito no estava mais em condies de assumir sua tarefa suprema, a de garantir o bem comum, abandonava-se o direito por medidas adequadas situao e, assim como, em caso de necessidade, os magistrados eram liberados das obrigaes da lei por meio de um senatus-consulto, em caso extremo tambm o direito era posto de lado. Quando se tornava incmodo, em vez de ser transgredido, era afastado, suspenso por meio de um iustitium. (Ibidem, p. 99)

O iustitium responde, portanto, segundo Nissen, mesma necessidade que Maquiavel exprimia sem restries quando, no Discorsi, sugeria "romper" o ordenamento jurdico para salv-lo ("Porque quando, numa repblica, falta semelhante meio, se as ordens forem cumpridas, ela vai necessariamente runa; ou, para no ir runa, necessrio romp-las" [ibidem, p. 1381). Na perspectiva do estado de necessidade (No t ), Nissen fall pode, ento, interpretar o senatus consultum ultimum, a declarao de tumultus e o iustitium como sistematicamente ligados. O consultum pressupe o tumultus e o tumultus a nica causa do iustitium. Essas categorias no pertencem esfera do direito penal, mas do direito constitucional e designam "a cesura por meio da qual se decide constitucionalmente o carter admissvel de medidas excepcionais [Ausnahmemassregeln]" (Nissen, 1877, p. 76). N No sintagma senatus consultum ultimum, o termo que define sua especificidade em relao s outras consulta , evidentemente, o adjetivo utimus que parece no ter recebido a devida ateno dos estudiosos. Que ele assume aqui um valor tcnico, fica demonstrado pelo fato de que se encontra repetido tanto para definir a situao que justifica o consultum (senatus consultum ultime necessitatis) quanto a vox ultima, a convocao dirigida a todos os cidados para a salvao da repblica (qui rempublicam salvare vult, me sequatur). Ultimus deriva do advrbio uls, que significa "alm" (oposto a cis, aqum). O significado etimolgico de ultimus , pois, o que se encontra absolutamente alm, o mais extremo. Ultima necessitas (ne-cedo signi-

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fica, etimologicamente, "no posso recuar") designa uma zona alm da qual no possvel refgio nem salvao. Porm, se nos perguntarmos agora: "Em relao a que o senatus consultum ultimum se situa em tal dimenso de extremidade?", a nica resposta possvel : em relao ordem jurdica que, no iustitium, de fato suspensa. Senatus consultum ultimum e iustitium marcam, nesse sentido, o limite da ordem constitucional rom an a.

K A monografia de Middel (1887), publicada em latim (mas os autores modernos so citados em alemo), fica muito aqum de um aprofundamento terico do problema. Embora veja com clareza, como Nissen, a estreita relao existente entre tumultus e iustitium, Middel enfatiza a contraposio formal entre o tumultus, que decretado pelo Senado, e o iustitium, que deve ser declarado por um magistrado, e deduz disso que a tese de Nissen (o iustitium como suspenso integral do direito) era excessiva, porque o magistrado no podia libertar-se sozinho da obrigao das leis. Reabilitando desse modo a velha interpretao do iustitium como frias judicirias, ele deixa escapar o sentido do instituto. Qualquer que fosse a instncia tecnicamente habilitada para declar-lo, certo que o iustitium era declarado sempre e somente ex auctoritate patrum, e o magistrado (ou o simples cidado) agia, portanto, com base em um estado de perigo que autorizava a suspenso do direito.
3.4 Procuremos esclarecer as caractersticas do iustitium que resultam da monografia de Nissen e tentemos, ao mesmo tempo, desenvolver as anlises em direo a uma teoria geral do estado de exceo. Antes de tudo, o iustitium, enquanto efetua uma interrupo e uma suspenso de toda ordem jurdica, no pode ser interpretado segundo o paradigma da ditadura. Na constituio romana, o ditador era uma figura especfica de magistrado escolhido pelos cnsules, cujo imperium, extremamente amplo, era conferido por uma lex curiata que definia seus objetivos. No iustitium, ao contrrio (mesmo quando declarado por

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um ditador no cargo), no existe criao de nenhuma nova magistratura; o poder ilimitado de que gozam de fato iusticio indicio os magistrados existentes resulta no da atribuio de um imperium ditatorial, mas da suspenso das leis que tolhiam sua ao. Tanto Mommsen quanto Plaumann (1913) esto perfeitamente conscientes disso e, por esse motivo, falam no de ditadura, mas de "quase ditadura"; entretanto, o "quase" no s no elimina de modo algum o equvoco, como tambm contribui para orientar a interpretao do instituto segundo um paradigma claramente errneo. Isso vale na mesma medida para o estado de exceo moderno. O fato de haver confundido estado de exceo e ditadura o limite que impediu Schmitt, em 1921, bem como Rossiter e Friedrich depois da Segunda Guerra Mundial, de resolver as aporias do estado de exceo. Em ambos os casos, o erro era interessado, dado que, com certeza, era mais fcil justificar juridicamente o estado de exceo inscrevendo-o na tradio prestigiosa da ditadura romana do que restituindo-o ao seu autntico, porm mais obscuro, paradigma genealgico no direito romano: o iustitium. Nessa perspectiva, o estado de exceo no se define, segundo o modelo ditatorial, como uma plenitude de poderes, um estado pleromatico do direito, mas, sim, como um estado kenomatico, um vazio e uma interrupo do direito.

N No direito pblico moderno, costuma-se definir como ditadura


os Estados totalitrios nascidos da crise das democracias depois da Primeira Guerra Mundial. Desse modo, Hitler, Mussolini, Fr an co ou Stalin so, indistintamente, apresentados como ditadores. Mas nem Mussolini nem Hitler podem ser tecnicamente definidos como ditado-. res. Mussolini era o chefe do governo, legalmente investido no cargo pelo rei, assim como Hitler era o chanceler do Reich, nomeado pelo legtimo presidente do Reich. O que caracteriza tanto o regime fascista quanto o nazista , como se sabe, o fato de terem deixado subsistir as

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constituies vigentes (a constituio Albertina e a constituio de Weimar, respectivamente), fazendo acompanhar segundo um paradigma que foi sutilmente definido como "Estado dual" a constituio legal de urna segunda estrutura, amide no formalizada juridicamente, que podia existir ao lado da outra graas ao estado de exceo. O termo "ditadura" totalmente inadequado para explicar o ponto de vista jurdico de tais regimes, assim como, alis, a estrita oposio democracia/ ditadura enganosa para uma anlise dos paradigmas governamentais hoje dominantes. Schmitt, que no era urn romanista, conhecia, entretanto, o iustitium como forma do estado de exceo ("o martial law pressupunha uma espcie de iustitium" [Schmitt, 1921, p. 183]), muito provavelmente atravs de Nissen (cujo nome citado em seu livro sobre a ditadura, embora em relao a urn outro texto). Partilhando a idia de Nissen de que o estado de exceo representa "urn vazio de direito" (Nissen fala de vacuum jurdico), Schmi tt prefere falar, a respeito do senatus consultam ultimum, de "quase ditadura" (o que pressupe o conhecimento, se no do estudo de Plaumann, de 1913, pelo menos o do Staatsrecht de Mommsen).

3.5 A singularidade desse espao anmico que, inesperadamente, coincide com o da cidade tal que desorienta no s os estudiosos modernos, mas tambm as prprias fontes antigas. Assim, descrevendo a situao criada pelo iustitium, Lvio [Tito Lvio] afirma que os cnsules, os mais altos magistrados romanos, estavam in private abditi, reduzidos ao estado de simples cidados particulares (Liv., 1, 9, 7); por outro lado Ccero, a respeito do gesto de Sipio Nasica, escreve que, apesar de ser um simples pa rt icular, ao matar Tibrio Graco ele agiu "como se fosse um cnsul" (privatus ut si consul esses, Tusc., 4, 23, 51). O iustitium parece questionar a prpria consistncia do espao pblico; porm, de modo inverso, a do espao privado tambm imediatamente neutralizada. Essa paradoxal coincidncia do privado e do pblico, do ius civile e do imperium e, em

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ltimo caso, do jurdico e do no-jurdico, trai, na realidade, a dificuldade ou a impossibilidade de pensar um problema essencial: o da natureza dos atos cometidos durante o iustitium. O que uma prtica humana integralmente entregue a um vazio jurdico? como se, diante da abertura de um espao inteiramente anmico pela ao humana, tanto os antigos como os modernos recuassem horrorizados. Tanto Mommsen quanto Nissen (que, no entanto, afirma sem reservas o carter de tempus mortuum jurdico do iustitium) deixam subsistir, o primeiro, um muito pouco identificado Notstandscommando e, o segundo, um "comando ilimitado" (Befehl, [Nissen, 1877, p. 105]), ao qual corresponde uma obedincia igualmente ilimitada. Mas como pode sobreviver tal comando na ausncia de qualquer prescrio e determinao jurdicas? nessa perspectiva que se deve considerar tambm a impossibilidade (comum s fontes antigas e s modernas) de definir com clareza as conseqncias jurdicas dos atos cometidos durante o iustitium com o objetivo de salvar a res publica. O problema era de especial relevncia porque dizia respeito possibilidade de punir com a morte um cidado romano indemnatus. Ccero, a respeito do assassinato dos partidrios de Caio Graco por parte de Opimio, j define como "um problema interminvel" (infinita qustio) a punibilidade do assassino de um cidado romano que no tinha feito seno executar um senatus consultum ultimum (De Or., 2, 3, 134); Nissen, por sua vez, nega que o magistrado que tivesse agido em resposta a um senatus-consulto, bem como os cidados que o tivessem seguido, pudessem ser punidos quando terminado o iustitium; porm, contestado pelo fato de que Opimio teve, apesar de tudo, que enfrentar um processo (mesmo que absolvido depois) e de que Cicero foi condenado ao exlio em conseqncia de sua sangrenta represso conjurao de Catilina.

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Na realidade, toda a questo est mal colocada. Com efeito, a aporia s se esclarece quando se considera que, medida que se produzem num vazio jurdico, os atos cometidos durante o iustitium so radicalmente subtrados a toda determinao jurdica. Do ponto de vista do direito, possvel classificar as aes humanas em atos legislativos, executivos e transgressivos. Mas, evidentemente, o magistrado ou o simples particular que agem durante o iustitium no executam nem transgridem nenhuma lei e, sobretudo, tambm no criam direitos. Todos os estudiosos esto de acordo quanto ao fato de que o senatus consultum ultimum no tem nenhum contedo positivo: limita-se a exprimir uma opinio introduzida por uma frmula extremamente vaga (videant consules...), que deixa o magistrado ou o simples cidado inteiramente livre para agir como achar melhor e, em ltimo caso, para no agir. Caso se quisesse, a qualquer preo, dar um nome a uma ao realizada em condies de anomia, seria possvel dizer que aquele que age durante o iustitium no executa nem transgride, mas inexecuta o direito. Nesse sentido, suas aes so meros fatos cuja apreciao, uma vez caduco o iustitium, depender das circunstncias; mas, durante o iustitium, no so absolutamente passveis de deciso e a definio de sua natureza executiva ou transgressiva e, no limite, humana, bestial ou divina est fora do mbito do direito. 3.6 Tentaremos enunciar, sob a forma de teses, os resultados de nossa pesquisa genealgica sobre o iustitium. 1) 0 estado de exceo no uma ditadura (constitucional ou inconstitucional, comissria ou soberana), mas um espao vazio de direito, uma zona de anomia em que rod as as determinaes jurdicas e, antes de tudo, a prpria distino entre pblico e privado esto desativadas. Portanto, so falsas todas aquelas doutrinas que tentam vincular diretamente o esta-

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do de exceo ao direito, o que se d com a teoria da necessidade como fonte jurdica originria, e com a que v no estado de exceo o exerccio de um direito do Estado prpria defesa ou a restaurao de um originrio estado pleromtico do direito (os "plenos poderes"). Mas igualmente falaciosas so as doutrinas que, como a de Schmitt, tentam inscrever indiretamente o estado de exceo num contexto jurdico, baseando-o na diviso entre normas de direito e normas de realizao do direito, entre poder constituinte e poder constitudo, entre norma e deciso. O estado de necessidade no um "estado do direito", mas um espao sem direito (mesmo no sendo um estado de natureza, mas se apresenta como a anomia que resulta da suspenso do direito). 2) Esse espao vazio de direito parece ser, sob alguns aspectos, to essencial ordem jurdica que esta deve buscar, por todos os meios, assegurar uma relao com ele, como se, para se fundar, ela devesse manter-se necessariamente em relao com uma anomia. Por um lado, o vazio jurdico de que se trata no estado de exceo parece absolutamente impensvel pelo direito; por outro lado, esse impensvel se reveste, para a ordem jurdica, de uma relevncia estratgica decisiva e que, de modo algum, se pode deixar escapar. 3) 0 problema crucial ligado suspenso do direito o dos atos cometidos durante o iustitium, cuja natureza parece escapar a qualquer definio jurdica. medida que no so transgressivos, nem executivos, nem legislativos, parecem situar-se, no que se refere ao direito, em um no-lugar absoluto. 4) a essa indefinibilidade e a esse no-lugar que responde a idia de uma fora-de -i como se a suspenso da lei liberasse uma fora ou um elemento mstico, uma espcie de mana jurdico (a expresso usada por Wagenvoort para definir a auctoritatis romana [Wagenvoort, 1947, p. 106]), de que tanto o poder quanto seus adversrios, tanto o poder constitudo

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quanto o poder constituinte tentam apropriar-se. A fiflutuante, a vigncia sem aplicaomrap-deerliusp ,o o e, de modo mais geral, a idia de uma espcie de "grau zero" da lei, so algumas das tantas fices por meio das quais o direito tenta incluir em si sua prpria ausncia e apropriar-se do estado de exceo ou, no mnimo, assegurar-se uma relao com ele. Que a exemplo dos conceitos de mana ou de sacer na antropologia e na cincia das religies, nos sculos XIX e XX essas categorias sejam, na verdade, mitologemas cientficos, no significa que no seja possvel e til analisar o papel que elas desempenham na longa batalha iniciada pelo direito a respeito da anomia. De fato, possvel que o que est em questo aqui no seja nada menos que a definio do que Schmitt chama de "poltico". A tarefa essencial de uma teoria no apenas esclarecer a natureza jurdica ou no do estado de exceo, mas, principalmente, definir o sentido, o lugar e as formas de sua relao com o direito.

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LUTA DE GIGANTES ACERCA DE UM VAZIO

4.1 Sob essa perspectiva leremos, agora, o debate entre Walter Benjamin e Carl Schmitt sobre o estado de exceo. O dossi esotrico desse debate, que se desenvolveu com modalidades e intensidades diversas entre 1925 e 1956, no muito extenso: a citao benjaminiana da Politische Theologie em Origem do drama barroco alemo; o curriculum vit de 1928 e a carta de Benjamin a Schmitt, de dezembro de 1930, que demonstram um interesse e uma admirao pelo "terico fascista do direito pblico" (Tiedemann, in Benjamin, GS, vol. 1.3, p. 886) que sempre pareceram escandalosos; as citaes e as referncias a Benjamin no livro de Schmitt Hamlet ed Ecuba, quando o filsofo judeu j estava morto havia dezesseis anos. Esse dossi foi ampliado posteriormente com a publicao, em 1988, das cartas de Schmitt a Viesel em 1973, em que Schmitt afirma que seu Iivro sobre Hobbes, publicado em 1938, havia sido concebido como uma "resposta a Benjamin [...] que passou despercebida" (Viesel, 1988, p. 14; cf as observaes de Bredekamp, 1998, p. 913). Entretanto, o dossi esotrico mais extenso e ainda est por ser explorado em todas as suas implicaes. Na verdade, tentaremos mostrar que, como primeiro documento, deve-se apontar no dossi no a leitura benjaminiana da Politische Theologie, mas a leitura schmittiana do ensaio benjaminiano

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"Crtica da violncia: critica do poder" (1921). Esse ensaio foi publicado no n4 47 da Archiv fir Sozialwissenschaften und Sozialpolitik, uma revista co-dirigida por Emil Lederer, ento professor na Universidade de Heidelberg (e, mais tarde, na New School for Social Research de Nova York) e que fazia parte do crculo de amizades de Benjamin naquele perodo. Ora, entre 1924 e 1927, no s6 Schmitt publica em Archiv inmeros ensaios e artigos (entre os quais a primeira verso de Der Begriff des Politischen), como tambm, conforme mostra um exame minucioso das notas de rodap e d as bibliografias de seus escritos, era, no final de 1915, um leitor regular dessa revista (ele cita, entre outros, o nmero imediatamente anterior e o imediatamente posterior ao fascculo em que aparece o ensaio benjaminiano). Enquanto leitor assduo e colaborador de Archiv, Schmitt dificilmente deixaria de notar um texto como "Crtica da violncia" que abordava, como veremos, questes para ele essenciais. O interesse de Benjamin pela doutrina schmittiana da soberania sempre foi considerado escandaloso (certa vez, Taubes definiu a carta de 1930 a Schmitt como "uma bomba que podia detonar nosso modo de representar a histria intelectual do perodo de Weimar" [Taubes, 1987, p. 27]); invertendo os termos do escndalo, tentaremos ler a teoria schmittiana da soberania como uma resposta crtica benjaminiana da violncia. 4.2 0 objetivo do ensaio garantir a possibilidade de uma violncia (o termo alemo Gewalt significa tambm simplesmente poder") absolutamente "fora" (ausserhalb) e "alm" (jenseits) do direito e que, como tal, poderia quebrar a dialtica entre violncia que funda o direito e violncia que o conse rva (rechtsetzende und rechtserhaltende Gewalt). Benjamin chama essa outra figura da violncia de "pura" (reine Gewalt) ou de "divina" e, na esfera humana, de "revolucionria.". 0 que o direito no pode
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tolerar de modo algum, o que sente como uma ameaa contra a qual impossvel transigir, a existncia de uma violncia fora do direito; no porque os fins de tal violncia sejam incompatveis com o direito, mas "pelo simples fato de sua existncia fora do direito" (Benjamin, 1921, p. 183). A tarefa da crtica benjaminiana provar a realidade (Bestand) de tal violncia:

Se violncia for garantida uma realidade tambm alm do direito, como violncia puramente imediata, ficar demonstrada igualmente a possibilidade da violncia revolucionria, que o nome a ser dado suprema manifestao de violncia pura por parte do homem. (Ibidem, p. 202)

O carter prprio dessa violncia que ela no pe nem conserva o direito, mas o depe (Entsetzung des Rechts [ibidem]) e inaugura, assim, uma nova poca histrica. No ensaio, Benjamin no nomeia o estado de exceo, embora use o termo Ernst fall que, em Schmitt, aparece como sinnimo de Ausnahmezustand. Porm, um outro termo tcnico do lxico schmittiano est presente no texto: Entscheidung, deciso. O direito, escreve Benjamin, "reconhece a deciso espacial e temporalmente determinada como uma categoria metafsica' (ibidem, p. 189); mas, na realidade, a esse reconhecimento s corresponde

a peculiar e desmoralizante experincia da indecidibilidade ltima de todos os problemas jurdicos [die seltsame und
zunchst entmutigende Erfahrung von der letztlichen unentscheidbarkeit aller Rechtsprobleme]. (Ibidem, p. 196)

4.3 A doutrina da soberania que Schmitt desenvolve em sua obra Politische Theologie pode ser lida como uma resposta precisa ao ensaio benjaminiano. Enquanto a estratgia da "Crticadvolnseguraxitncdmvola pura e anmica, para Schmitt trata-se, ao contrrio, de trazer tal violncia para um contexto jurdico. 0 estado de exceo

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o espao em que ele procura capturar a idia benjaminiana de uma violncia pura e inscrever a anomia no corpo mesmo do nomos. Segundo Schmitt, no seria possvel existir uma violncia pura, isto , absolutamente fora do direito, porque, no estado de exceo, ela est includa no direito por sua prpria excluso. O estado de exceo , pois, o dispositivo por meio do qual Schmitt responde afirmao benjaminiana de uma ao humana inteiramente anmica. A relao entre os dois textos , porm, ainda mais estreita. Vimos como, na Politische Theologie, Schmitt abandonou a distino entre poder constituinte e poder constitudo, a qual, no livro de 1921, era a base da ditadura soberana, para substitui-la pelo conceito de deciso. A substituio s6 adquire seu sentido estratgico se for considerada como um contra-ataque crtica benjaminiana. A distino entre violncia que funda o direito e violncia que o conse rv a que era o alvo de Benjamin corresponde de fato, literalmente, oposio schmittiana; e para neutralizar a nova figura de uma violncia pura, que escapa dialtica entre poder constituinte e poder constitudo, que Schmitt elabora sua teoria da soberania. A violncia soberana na Politische Theologie responde violncia pura do ensaio benjaminiano por meio da figura de um poder que no funda nem conse rva o direito, mas o suspende. No mesmo sentido, em resposta idia benjaminiana de urna indecidibilidade ltima de todos os problemas jurdicos que Schmitt afirma a soberania como lugar da deciso extrema. Que esse lugar no seja externo nem interno ao direito, que a sober an ia seja, desse ponto de vista, um Grenzbegriff, a conseqncia necessria da tentativa schmittiana de neutralizar a violncia pura e garantir a relao entre a anomia e o contexto jurdico. E assim como a violncia pura, para Benjamin, no poderia ser reconhecida como tal atravs de uma deciso (Entscheidung [ibidem, p. 203]), tambm para Schmitt

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impossvel estabelecer, com absoluta clareza, os momentos em que se est diante de um caso de necessidade ou representar, do ponto de vista do contedo, o que pode acontecer se realmente se trata do caso de necessidade e de sua eliminao. (Schmitt, 1922, p. 12); porm, por uma inverso estratgica, justamente essa impossibilidade que funda a necessidade da deciso soberana. 4.4 Se forem aceitas essas premissas, ento todo o hermtico debate entre Benjamin e Schmitt ganha um novo significado. A descrio benjaminiana do soberano barroco no Trauerspielbuch pode ser lida como uma resposta teoria schmirtiana da sober an ia. Sam Weber observou com muita perspiccia como, no momento mesmo em que cita a definio schmittiana da soberania, Benjamin introduz-lhe uma "ligeira, mas decisiva modificao" (Weber, 1992, p. 152). A concepo barroca da soberania, escreve ele, "desenvolve-se a partir de uma discusso sobre o estado de exceo e atribui ao prncipe, como principal funo, o cuidado de exclu-lo (den auszuschliessen [Benjamin, 1928, p. 245])". 0 emprego de "excluir em substituio a "decidir" altera sub-repticiamente a definio schmittiana no gesto mesmo com que pretende aeovnc-dla:n,sbir eotadxc, inclu-lo de modo algum na ordem jurdica; ao contrrio, deve exclui-lo, deix-lo fora dessa ordem. O sentido dessa modificao substancial s se torna claro nas pginas seguintes, graas elaborao de uma verdadeira teoria da "indeciso sober an a"; mas exatamente aqui se faz mais estreito o entrecruzamento entre leitura e contraleitura. Se, para Schmitt, a deciso o elo que une sober an ia e estado de exceo, Benjamin, de modo irnico, separa o poder soberano de seu exerccio e mostra que o soberano barroco est, constitutivamente, na impossibilidade de decidir.

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A anttese entre poder soberano [Herrschermacht] e a faculdade de exerc-lo [Herrschvermgen] deu ao drama barroco um carter peculiar que, entretanto, apenas aparentemente tpico do gnero, e sua explicao no possvel seno com base na teoria da soberania. Trata-se da capacidade de decidir do tirano [Entschlussfihigkeit]. O prncipe, que detm poder de decidir sobre o estado de exceo, mostra, na primeira oportunidade, que a deciso para ele quase impossvel. (Ibidem, p. 250) A ciso entre o poder soberano e seu exerccio corresponde exatamente ciso entre normas do direito e normas de realizao do direito, a qual, no livro Die Diktatur, era a base da ditadura comissria. Ao contra-ataque com que Schmitt ao responder, na obra Politische Theologie, crtica benjaminiana da dialtica entre poder constituinte e poder constitudo havia introduzido o conceito de deciso, Benjamin responde criticando a distino schmittiana entre a norma e sua realizao. O soberano, que, a cada vez, deveria decidir a respeito da exceo, precisamente o lugar em que a fratura que divide o corpo do direito se torna irrecupervel: entre Macht e Vermgen, entre o poder e seu exerccio, abre-se urna distncia que nenhuma deciso capaz de preencher. Por isso, por meio de um novo deslocamento, o paradigma do estado de exceo no mais, como na Politische Theologie, o milagre mas, sim, a catstrofe. "Como anttese ao ideal histrcodaeu,frntael[obc]staide catstrofe. E sobre esta anttese se forja a teoria do estado de exceo" (ibidem, p. 246). Uma infeliz correo no texto de Gesammelte Schriften impediu a avaliao de todas as implicaes desse deslocamento. Onde o texto benjaminiano dizia: Es gibt eine barocke Eschatologie, "h uma escatologia barroca", os editores, com singular desprezo pela preocupao filolgica, corrigiram para: Esgibtkeine... "no h uma escatologia barroca" (ibidem). No

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entanto, a passagem subseqente lgica e sintaticamente coerente com a lio original; "e exatamente por isso [h] um mecanismo que rene e exalta toda criatura terrena antes de entreg-la a seu fim [dem Ende] ". O barroco conhece um eschaton, um fim do tempo; mas, como Benjamin esclarece imediatamente, esse eschaton vazio, no conhece redeno nem alm e permanece imanente ao sculo:

O alm vazio de tudo o que tem o menor sinal de um sopro


de vida terrena, e o barroco lhe retira e se apropria de uma quantidade de coisas que escapavam tradicionalmente a toda figurao e, em seu apogeu, ele as exibe claramente para que o cu, uma vez abandonado, vazio de seu contedo, esteja um dia em condies de aniquilar a terra com catastrfica violncia. (Ibidem)

essa "escatologia branca" que no leva a terra a um alm redimido, mas a entrega a um cu absolutamente vazio que configura o estado de exceo do barroco como catstrofe. E ainda essa escatologia branca que quebra a correspondncia entre soberania e transcendncia, entre monarca e Deus que definia o teolgico-poltico schmittiano. Enquanto neste ltimo "o soberano [...] identificado com Deus e ocupa no Estado exatamente a mesma posio que, no mundo, cabe ao deus do sistema cartesiano" (Schmitt, 1922, p. 260), em Benjamin, o soberano "fica fechado no mbito da criao, senhor das criaturas, mas permanece criatura" (Benjamin, 1928, p. 264). Essa drstica redefinio da funo soberana implica uma situao diferente do estado de exceo. Ele no aparece mais como o limiar que garante a articulao entre um dentro e um fora, entre a anomia e o contexto jurdico em virtude de uma lei que est em vigor em sua suspenso: ele , antes, uma zona de absoluta indeterminao entre anomia e direito, em que a esfera da criao e a ordem jurdica so arrastadas em uma mesma catstrofe.

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4.5 0 documento decisivo no dossi BenjaminSchmitt , certamente, a oitava tese sobre o conceito de histria, escrita por Benjamin poucos meses an tes de sua morte. "A tradio dos oprimidos" leiamos aqui nos ensina que o "estado de emergncia" em que vivemos tornou-se a regra. Devemos chegar a um conceito de histria que corresponda a esse fato. Teremos ento nossa frente, como nossa tarefa, a produo do estado de exceo efetivo [wirklich]; e isso fortalecer nossa posio na luta contra o fascismo. (Benjamin, 1942, p. 697)

Que o estado de exceo se tenha tornado a regra no uma simples radicalizao daquilo que, em Trauerspielbuch, aparecia como sua indecidibilidade. preciso no esquecer que Benjamin, assim como Schmitt, estava diante de um Estado o Reich nazista em que o estado de exceo, proclamado em 1933, nunca foi revogado. Na perspectiva do jurista, a Alemanha encontrava-se, pois, tecnicamente em uma situao de ditadura soberana que deveria levar abolio definitiva da Constituio de Weimar e instaurao de uma nova constituio, cujas caractersticas fundamentais Schmitt se esfora por definir numa srie de artigos escritos entre 1933 e 1936. Mas o que Schmitt no podia aceitar de modo algum era que o estado de exceo se confundisse inteiramente com a regra. Em Die Diktatur, j afirmara que era impossvel definir um conceito exato de ditadura quando se olha toda ordem legal apenas como uma latente e intermitente ditadura" (Schmitt, 1921, V. XIV). Realmente, a Politische Theologie reconhecia sem restries o primado da exceo medida que torna possvel a constituio da esfera da norma; mas se a regra, nesse sentido, "vive apenas da exceo" (Schmitt, 1922, p. 22), o que acontece quando exceo e regra se tornam indiscernveis? Do ponto de vista schmittiano, o funcionamento da ordem jurdica baseia-se, em ltima instncia, em um dispositivo o
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estado de exceo que visa a tornar norma aplicvel suspendendo, provisoriamente, sua eficcia. Quando a exceo se torna a regra, a mquina no pode mais funcionar. Nesse sentido, a indiscernibilidade entre norma e exceo, enunciada na oitava tese, deixa a teoria schmittiana em situao difciI. A deciso soberana no est mais em condies de realizar a tarefa que a Politische Theologie lhe confiava: a regra, que coincide agora com aquilo de que vive, se devora a si mesma. Mas essa confuso entre a exceo e a regra era exatamente o que Terceiro Reich havia realizado de modo concreto, e a obstinao com que Hitler se empenhou na organizao de seu "Estado dual" sem promulgar uma nova constituio a prova disso (nesse sentido, a tentativa de Schmitt de definir a nova relao material entre Fhrer e povo no Reich nazista estava condenada ao fracasso). nessa perspectiva que deve ser lida, na oitava tese, a distino benjaminiana entre estado de exceo efetivo e estado de exceo tout court. Como vimos, a distino j aparecia no estudo schmittiano sobre a ditadura. Schmitt tomara o termo emprestado do livro de Theodor Reinach De l'tat de sige; mas enquanto Reinach, em referncia ao decreto napolenico de 24 de dezembro de 1811, opunha um tat de sige effectif (ou militar) a um tat de sige fictif (ou poltico), Schmi tt , em sua crtica persistente do Estado de direito, chama de "fictcio" um estado de exceo que se pretende regulamentar por lei, com o objetivo de garantir, em alguma medida, os direitos e as liberdades individuais. Conseqentemente, ele denuncia com veemncia a incapacidade dos juristas de Weimar de distinguir entre a ao meramente factual do presidente do Reich, em virtude do art. 48, e um procedimento regulamentado por lei. Benjamin reformula novamente a oposio para volt-la contra Schmitt. Uma vez excluda qualquer possibilidade de um estado de exceo fictcio, em que exceo e caso nor-

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mal so distintos no tempo e no espao, efetivo agora o estado de exceo "em que vivemos" e que absolutamente indiscernvel da regra. Toda fico de um elo entre violncia e direito desapareceu aqui: no h seno uma zona de anomia em que age uma violncia sem nenhuma roupagem jurdica. A tentativa do poder estatal de anexar-se anomia por meio do estado de exceo desmascarada por Benjamin por aquilo que ela : uma fictio iuris por excelncia que pretende manter o direito em sua prpria suspenso como fora-de-lei. Em seu lugar, aparecem agora guerra civil e violncia revolucionria, isto , uma ao humana que renunciou a qualquer relao com o direito. 4.6 0 que est em jogo no debate entre Benjamin e Schmitt sobre o estado de exceo pode,- agora, ser definido mais claramente. A discusso se d numa mesma zona de anomia que, de um lado, deve ser mantida a todo custo em relao com o direito e, de outro, deve ser tambm implacavelmente libertada dessa relao. O que est em questo na zona de anomia , pois, a relao entre violncia e direito em ltima anlise, o estatuto da violncia como cdigo da ao humana. Ao gesto de Schmitt que, a cada vez, tenta reinscrever a violncia no contexto jurdico, Benjamin responde procurando, a cada vez, assegurar a ela como violncia pura uma existncia fora do direito. Por razes que devemos tentar esclarecer, essa luta pela anomia parece ser, para a poltica ocidental, to decisiva quanto aquela gigantomachia peri tes ousias, aquela outra luta de gigantes acerca do ser, que define a metafsica ocidental. Ao ser puro, pura existncia enquanto aposta metafsica ltima, responde aqui a violncia pura como objeto poltico extremo, como "coisa" da poltica; estratgia onto-teo-lgica, destinada a capturar o ser puro nas malhas do logos, responde

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a estratgia da exceo, que deve assegurar a relao entre violncia anmica e direito. Tudo acontece como se o direito e o logos tivessem necessidade de uma zona anmica (ou algica) de suspenso para poder fundar sua referncia ao mundo da vida. O direito parece no poder existir seno atravs de uma captura da anomia, assim como a linguagem s pode existir atravs do aprisionamento do no lingustico. Em ambos os casos, o conflito parece incidir sobre um espao vazio: anomia, vacuum jurdico de um lado e, de outro, ser puro, vazio de toda determinao e de todo predicado real. Para o direito, esse espao vazio o estado de exceo como dimenso constitutiva. A relao entre norma e realidade implica a suspenso da norma, assim como, na ontologia, a relao entre linguagem e mundo implica a suspenso da denotao sob a forma de uma langue. Mas o que igualmente essencial para a ordem jurdica que essa zona onde se situa uma ao humana sem relao com a normacoincide com uma figura extrema e espectral do direito, em que ele se divide em uma pura vigncia sem aplicao (a forma de lei) e em uma aplicao sem vigncia: a fora-de Se isso verdade, a estrutura do estado de exceo ainda mais complexa do que at agora havamos entrevisto e a posio de cada uma das duas partes que lutam nele e por ele est ainda mais imbricada na posio da outra. E como, numa partida, a vitria de um dos dois jogadores no , em relao ao jogo, algo como um estado originrio a ser restaurado, mas apenas a aposta, que no preexiste ao jogo mas dele resulta, assim tambm a violncia pura que o nome dado por Benjamin ao humana que no funda nem conse rva o direito no uma figura originria do agir humano que, em certo momento, capturada e inscrita na ordem jurdica (do mesmo modo como no existe, para o falante, uma realidade pr-lingstica que, num certo momento, cai na linguagem). Ela

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apenas o que est em jogo no conflito sobre o estado de exceo, o que resulta dele e, somente desse modo, pressuposto ao direito. 4.7 Muito mais importante entender corretamente o significado da expresso reine Gewalt, violncia pura, como termo tcnico essencial do ensaio benjaminiano. O que significa aqui a palavra "pura"? Em janeiro de 1919, ou seja, um ano antes da redao de seu ensaio, Benjamin numa carta a Ernst Schoen que retoma e desenvolve motivos j elaborados em um artigo sobre Stifer define com cuidado o que entende por "pureza" (Reinheit):
um erro pressupor, em algum lugar, uma pureza que consiste em si mesma e que deve ser prese rvada [...]. A pureza de um ser nunca incondicionada e absoluta, sempre subordinada a uma condio. Esta condio diferente segundo o ser de cuja pureza se trata; mas nunca reside no prprio ser. Em outros termos, a pureza de todo ser (finito) no depende do prprio ser [...]. Para a natureza, a condio de sua pureza que se situa fora dela a linguagem humana. (Benjamin, 1966, p. 205 ss.)

Essa concepo no substancial, mas relacional, da pureza to essencial para Benjamin que, no ensaio de 1931 sobre Kraus, ele pode ainda escrever que "na origem da criatura no est a pureza [Reinheit], mas a purificao [Reinigung]" (Benjamin, 1931, p. 365). Isso significa que a pureza em questo no ensaio de 1921 no um carter substancial pertencente ao violenta em si mesma que, em outros termos, a diferena entre violncia pura e violncia mtico-jurdica no reside na violncia mesma e, sim, em sua relao com algo exterior. O que essa condio exterior foi enunciado com nfase no incio do ensaio: "A tarefa de uma crtica da violncia pode ser definida como a exposio de sua relao com o direito e com

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a justia". Tambm o critrio da "pureza" da violncia residir, pois, em sua relao com o direito (o tema da justia no ensaio tratado, na verdade, apenas em relao aos fins do direito). A tese de Benjamin que, enquanto a violncia mticojurdica sempre um meio relativo a um fim, a violncia pura nunca simplesmente um meio legtimo ou ilegtimo relativo a um fim (justo ou injusto). A crtica da violncia no a avalia em relao aos fins que ela persegue como meio, mas busca seu critrio "numa distino na prpria esfera dos meios, sem preocupao quanto aos fins que eles perseguem" (Benjamin, 1921, p. 179). Aqui aparece o tema que no texto brilha apenas um instante, suficiente, contudo, para ilumin-lo por inteiro da violncia como "meio puro", isto , como figura de uma paradoxal "medialidade sem fins": isto , um meio que, permanecendo como tal, considerado independentemente dos fins que persegue. O problema no , ento, identificar fins justos, mas, sobretudo, caracterizar um outro tipo de violncia que ento, certamente, no poderia ser um meio legtimo ou ilegtimo para esses fins, mas no desempenharia de modo algum o papel de meio em relao a eles e manteria com eles outras relaes [nicht als Mittel zu Ihnen, vielmehr irgendwie anders sich verhalten wrdel. (Ibidem, p. 196) Qual poderia ser esse outro modo da relao com um fim? Ser conveniente referir ainda ao conceito de meio "puro" as consideraes que acabamos de expor sobre o significado desse termo em Benjamin. O meio no deve sua pureza a alguma propriedade intrnseca especfica que o diferenciaria dos meios jurdicos, mas sua relao com estes. Como no ensaio sobre a lngua, pura a lngua que no um instrumento para a comunicao, mas que comunica imediatamente ela mesma, isto , uma comunicabilidade pura e simples; assim tambm pura

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a violncia que no se encontra numa relao de meio quanto a um fim, mas se mantm em relao com sua prpria medialidade. E como a lngua pura no urna outra lngua, no ocupa um outro lugar que no o das lnguas naturais comunicantes, mas se mostra nelas expondo-as enquanto tais, do mesmo modo a violncia pura se revela somente como exposio e deposio da relao entre violncia e direito. E o que Benjamin sugere logo depois, evocando o tema da violncia que, na clera, nunca meio, mas apenas manifestao (Manifestation). Enquanto a violncia como meio fundador do direito nunca depe sua relao com ele e estabelece assim o direito como poder (Macht), que permanece "intimamente e necessariamente ligado a ela" (ibidem, p. 198), a violncia pura expe e corta o elo entre direito e violncia e pode, assim, aparecer ao final no como violncia que governa ou executa (die schaltende), mas como violncia que simplesmente age e se manifesta (die waltende). E se, desse modo, a relao entre violncia pura e violncia jurdica, entre estado de exceo e violncia revolucionria, se faz to estreita que os dois jogadores que se defrontam no tabuleiro de xadrez da histria parecem mexer o mesmo pio sucessivamente fora-de-lei ou meio puro decisivo, entretanto, que o critrio de sua distino se baseie, em todos os casos, na soluo da relao entre violncia e direito. 4.8 nessa perspectiva que se deve ler tanto a afirmao, que aparece na carta de 11 de agosto de 1934 dirigida a Scholem, de que "uma escrita sem sua chave no escrita, mas vida" (Benjamin, 1966, p. 618), quanto aquela, presente no ensaio sobre Kafka, segundo a qual "o direito no mais praticado e s estudado a porta da justia" (Benjamin, 1934, p. 437). A escrita (a Torah) sem sua chave a cifra da lei no estado de exceo, que Scholem, sem sequer suspeitar de que

Luta de gigantes acerca de um vazio 97

divide essa tese com Schmitt, considera ser ainda uma lei que est em vigor mas no se aplica ou se aplica sem estar em vigor. Essa lei ou melhor, essa fora-de no mais lei, segundo Benjamin, mas vida, vida que, no rom an ce de Kafka, " vivida no vilarejo aos ps da montanha onde se ergue o castelo" (ibidem). O gesto mais singular de Kafka no consiste em ter conservado, como pensa Scholem, uma lei que no tem mais significado, mas em ter mostrado que ela deixa de ser lei para confundir-se inteiramente com a vida. Ao desmascaramento da violncia mtico-jurdica operado pela violncia pura corresponde, no ensaio sobre Kafka, como uma espcie de resduo, a imagem enigmtica de um direito que no mais praticado mas apenas estudado. Ainda h, portanto, uma figura possvel do direito depois da deposio de seu vnculo com a violncia e o poder; porm, trata-se de um direito que no tem mais fora nem aplicao, como aquele em cujo estudo mergulha o "novo advogado" folheando "os nossos velhos cdigos"; ou como aquele que Foucault talvez tivesse em mente quando falava de um "novo direito", Iivre de toda disciplina e de toda relao com a soberania. Qual pode ser o sentido de um direito que sobrevive assim sua deposio? A dificuldade que Benjamin enfrenta aqui corresponde a um problema que pode ser formulado e, efetivamente, foi formulado uma primeira vez no cristianismo primitivo e, uma segunda vez, na tradio marxiana nos seguintes termos: que acontece com a lei aps sua realizao messinica? ( a controvrsia que ope Paulo aos judeus seus contemporneos). E que acontece com o direito numa sociedade sem classes? ( exatamente o debate entre Vysinskij e Pasukanis). a essas questes que Benjamin pretende responder com sua leitura do "novo advogado". No se trata, evidentemente, de uma fase de transio que nunca chega ao fim a que deveria levar, menos ainda de um processo de desconstruo infinita que,

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mantendo o direito numa vida espectral, no consegue dar conta dele. O importante aqui que o direito no mais praticado, mas estudado no a justia, mas s a porta que leva a ela. O que abre uma passagem para a justia no a anulao, mas a desativao e a inatividade do direito ou seja, um outro uso dele. Precisamente o que a fora-dei que mantm o direito em funcionamento alm de sua suspenso formal pretende impedir. Os personagens de Kafka e por essa razo que nos interessam tm a ver com essa figura espectral do direito no estado de exceo e tentam, cada um segundo sua prpria estratgia, "estud-la" e desativ-la, "brincar" com ela. Um dia, a humanidade brincar com o direito, como as crianas brincam com os objetos fora de uso, no para devolvlos a seu uso cannico e, sim, para libert-los definitivamente dele. O que se encontra depois do direito no um valor de uso mais prprio e original e que precederia o direito, mas um novo uso, que s nasce depois dele. Tambm o uso, que se contaminou com o direito, deve ser libertado de seu prprio valor. Essa libertao a tarefa do estudo, ou do jogo. E esse jogo estudioso a passagem que permite ter acesso quela justia que um fragmento pstumo de Benjamin define como um estado do mundo em que este aparece como um bem absolutamente no passvel de ser apropriado ou submetido ordem jurdica (Benjamin, 1992, p. 41).

5
FESTA, LUTO, ANOMIA

5.1 Os romanistas e os historiadores do direito no conseguiram ainda encontrar uma explicao satisfatria para a singular evoluo semntica que leva o termo iustitium designao tcnica para o estado de exceo a adquirir o significado de luto pblico pela morte do soberano ou de um seu parente prximo. Realmente, com o fim da Repblica, o iustitium como suspenso do direito para se enfrentar um tumulto desaparece e o novo significado substitui to bem o velho que a prpria lembrana desse austero instituto parece apagar-se. E significativo que, aps o debate suscitado pelas monografias de Nissen e Middel, os estudiosos modernos no tenham dado ateno ao problema do iustitium enquanto estado de exceo e se tenham concentrado unicamente no iustitium como luto pblico ("o debate [...J foi muito vivo, mas pouco tempo depois ningum pensou mais nele" pde escrever William Seston, evocando, ironicamente, o velho significado em seu estudo sobre o funeral de Germnico [Seston, 1962, ed. 1980, p. 1551). Mas como um termo do direito pblico, que designava a suspenso do direito numa situao da maior necessidade poltica, pde assumir o significado mais andino de cerimnia fnebre por ocasio de um luto de famlia? Em um amplo estudo publicado em 1980, Versnel procurou responder a essa questo invocando uma analogia entre a

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fenomenologia do luto tal como testemunhada pelos mais diversos materiais antropolgicos e os perodos de crise poltica em que regras e instituies sociais parecem se dissolver rapidamente. Como os perodos de anomia e de crise, em que se assiste a um desmoronamento das estruturas sociais normais e a uma falncia dos papis e das funes que pode chegar completa inverso dos costumes e dos comportamentos culturalmente condicionados, assim tambm os perodos de luto so, freqentemente, caracterizados por uma suspenso e uma alterao de todas as relaes sociais. Quem define os perodos de crise f...] como uma substituio temporria da ordem pela desordem, da cultura pela natureza, do cosmos pelo chaos, da eunomia pela anomia, define

implicitamente os perodos de luto e suas manifestaes. (Versnel, 1980, p. 583)


Segundo Versnel, que retoma aqui as anlises de socilogos norte-americanos, como Berger e Luckman, todas as sociedades foram edificadas em face do chaos. A constante possibilidade do terror anmico atualizada toda vez que as legitimaes que cobrem a precariedade desabam ou

so ameaadas. (Ibidem)
No s se explica aqui por uma evidente petio de princpio a evoluo do iustitium do sentido de estado de exceo para o de luto politico pela semelhana entre as manifestaes do luto e as da anomia, mas se busca a razo ltima dessa semelhana na idia de um "terror anmico" que caracterizaria as sociedades humanas em seu conjunto. Tal conceito to inadequado para explicar a especificidade do fenmeno quanto o tremendum e o numinosum da teologia de Marburg para levarem a uma correta compreenso do divino remete, em ltima anlise, s esferas mais obscuras da psicologia: Os efeitos do luto em seu conjunto (especialmente quando

se trata de um chefe ou de um rei) e a fenomenologia das

Festa, luro, anomia 103

festas cclicas de transio [...] correspondem perfeitamente definio da anomia [...]. Em toda parte, assistimos a uma inverso temporria do humano no no-humano, do cultural no natural (visto como sua contrapartida negativa), do cosmos no chaos e da eunomia na anomia [...]. Os sentimentos de dor e de aflio e sua expresso individual e coletiva no so restritos a uma cultura particular ou a um determinado modelo cultural. Ao que parece, so traos intrnsecos humanidade e condio humana e que se expressam sobretudo nas situaes marginais ou liminares. Portanto, eu tenderia a concordar com V. W. Turner que, falando de "acontecimentos no naturais, ou melhor, anticulturais ou antiestruturais", sugeriu que " provvel que Freud ou Jung, cada um a seu modo, tenham muito a dizer para uma compreenso desses aspectos no lgicos, no racionais (mas no irracionais) das situaes liminares". (Ibidem, p. 605)

t Nessa neutralizao da especificidade jurdica do iustitium por meio de sua acrtica reduo psicologizante, Versnel foi precedido por Durkheim que, em sua monografia sobre O suicdio (Durkheim, 1897), havia introduzido o conceito de anomia nas cincias humanas. Definindo, paralelamente s outras formas de suicdio, a categoria de "suicdio anmico", Durkheim, estabelecera uma correlao entre a diminuio da ao reguladora da sociedade sobre os indivduos e o aumento da taxa de suicdios. Isso equivalia a postular, como ele faz sem fornecer nenhuma explicao, uma necessidade dos seres humanos de serem regulados em suas atividades e em suas paixes:
caracterstico do homem estar sujeito a um freio que no fsico, mas moral, isto , social [...]. Entretanto, quando est conturbada, seja por urna crise dolorosa, seja por felizes mas repentinas transformaes, a sociedade fica temporariamente incapaz de exercer essa ao. Daqui decorre a brusca ascenso da curva dos suicdios que havamos apontado [...]. A anomia , portanto, nas sociedades modernas, um fator regular e especfico de suicdio. (Durkheim, 1897, p. 265 - 70)

104 Estado de exceo

Assim, no s a equao entre anomia e angstia dada como um fato (ao passo que, como veremos, os materiais etnolgicos e folclricos parecem mostrar o contrrio), mas a possibilidade de que a anomia tenha uma relao mais estreita e mais complexa com o direito e com a ordem social neutralizada por antecipao. 5.2 Igualmente insuficientes so as concluses do estudo publicado por Seston alguns anos depois. O autor parece darse conta do possvel significado poltico do iustitium-luto pblico medida que encena e dramatiza o funeral do prncipe como estado de exceo: Nos funerais imperiais, sobrevive a recordao de uma mobilizao [...]. Enquadrando os ritos fnebres em uma espcie de mobilizao geral, suspendendo os negcios civis e a vida poltica normal, a proclamao do iustitium tendia a transformar a morte de um homem numa catstrofe nacional, num drama em que cada um, querendo ou no, era envolvido. (Seston, 1962, p. 171 ss.) Essa intuio permanece, porm, sem seqncia e o elo entre as duas formas do iustitium justificado pressupondo se, ainda uma vez, o que estava por explicar isto , por meio de um elemento de luto que estaria implcito desde o incio no iustitium (ibidem, p. 156). Cabe a Augusto Fraschetti, em sua monografia sobre Augusto, o mrito de haver evidenciado o significado poltico do luto pblico, mostrando que a ligao entre os dois aspectos do iustitium no est num pretenso carter de luto da situao extrema ou da anomia, mas no tumulto que os funerais do soberano podem provocar. Fraschetti desvenda sua origem nas violentas desordens que haviam acompanhado os funerais de Csar, definidos significativamente como "funerais sediciosos" (Fraschetti, 1990, p_ 57). Como, na poca republicana, o iustitium era a resposta natural ao tumulto,
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Festa, luto, anomia 105

por meio de semelhante estratgia, pela qual os lutos da domus Augusta so assimilados a catstrofes citadinas, explica-se a assimilao do iustitium a luto pblico [...]. Disso resulta que os bona e os inala de uma s famlia passam a pertencer esfera da res publica. (Ibidem, p. 120) Fraschetti pode mostrar como, de modo coerente com essa

estratgia, a partir da morre de seu sobrinho Marcelo, cada abertura do mausolu da famlia devia implicar para Augusto a proclamao de um iustitium. Realmente, possvel ver no iustitium-luto pblico nada mais que a tentativa do prncipe de apropriar-se do estado de exceo, transformando-o num assunto de famlia. Mas a relao muito mais ntima e complexa. Tome-se, em Suetnio, a famosa descrio da morte de Augusto em Nola, no dia 19 de agosto de 14 d.C. O velho prncipe, cercado por amigos e cortesos, manda trazeremlhe um espelho e, depois de se fazer arrumar os cabelos e levantar as faces descadas, parece unicamente preocupado em saber se havia interpretado bem o mimus vita. , a farsa de sua vida. E, contudo, junto com essa insistente metfora teatral, continua obstinadamente e de modo quase petulante a perguntar (identidem exquirens), com aquela que no simplesmente uma metfora poltica, an iam de se tumultus foris fuisses, se no haveria do lado de fora um tumulto que concernia a ele. A correspondncia entre anomia e luto torna-se compreensvel apenas luz da correspondncia entre morte do soberano e estado de exceo. O elo original entre tumultus e iustitium ainda est presente, mas o tumulto coincide agora com a morte do soberano, enquanto a suspenso do direito torna-se parte integrante da cerimnia fnebre. como se o sober an o, que havia concentrado em sua "augusta" pessoa todos os poderes excepcionais, da tribunicia potestas perpetua ao imperium proconsolare maius et infinitum e que se torna,

106 Estado de exceo

por assim dizer, um iustitium vivo, mostrasse, no instante da morte, seu ntimo carter anmico e visse tumulto e anomia libertarem-se fora dele na cidade. Como Nissen havia intudo e expressado numa frmula ntida (que talvez seja a fonte da tese benjaminiana de que o estado de exceo tornouse a regra), "as medidas excepcionais desapareceram porque se tornaram a regra" (Nissen, 1877, p. 140). A novidade constitucional do principado pode ser vista, ento, como uma incorporao direta do estado de exceo e da anomia diretamente na pessoa do soberano, que comea a libertar-se de toda subordinao ao direito para se afirmar como legibus solutus. 5.3 Essa natureza intimamente anmica da nova figura do poder supremo aparece de modo claro na teoria do soberano como "lei viva" (pomos empsychos), que elaborada no meio neopitagrico durante os mesmos anos em que se afirma o principado. A frmula basileus nomos empsychos enunciada no tratado de Diotogene sobre a soberania, o qual foi parcialmente conservado por Stobeo e cuja relevncia para a origem da teoria moderna da soberania no deve ser subestimada. A habitual miopia filolgica impediu o editor moderno do tratado de perceber a evidente conexo lgica entre essa frmula e o carter anmico do soberano, embora tal conexo estivesse claramente afirmada no texto. A passagem em questo em parte corrompida, mas perfeitamente coerente articula-se em trs pontos: 1) "0 rei o mais justo [dikaiotatos] e o mais justo o mais legal [nominotatos]". 2) "Sem justia, ningum pode ser rei, mas a justia sem lei [aneu nomou dikaiosyne: a insero da negao antes de dikaiosyne, sugerida por Delarte, filologicamente no procede]". 3) "0 justo legtimo e o soberano, que se tornou causa do justo, uma lei viva" (Delatte L., 1942, p. 37).

Festa, luto, anomia 107

Que o soberano seja uma Iei viva s pode significar que ele no obrigado por ela, que a vida da lei coincide nele com uma total anomia. Diotogene explica isso na seqncia e com indiscutvel clareza: "Dado que tem um poder irresponsvel [arkan anypeuthynon] e que ele mesmo uma lei viva, o rei se assemelha a um deus entre os homens" (ibidem, p. 39). Entretanto, exatamente enquanto se identifica com a lei, ele se mantm em relao com a lei e se pe mesmo como anmico fundamen to da ordem jurdica. A identificao entre soberano e lei representa, pois, a primeira tentativa de afirmar a anomia do soberano e, ao mesmo tempo, seu vnculo essencial com aordem jurdica. O nomos empsychos a forma originria do nexo que o estado de exceo estabelece entre um fora e um dentro da lei e, nesse sentido, constitui o arqutipo da teoria moderna da soberania. A correspondncia entre iustitium e luto mostra aqui seu verdadeiro significado. Se o soberano um nomos vivo, se, por isso, anomia e nomos coincidem inteiramente em sua pessoa, ento a anarquia (que, sua morte quando, portanto, o nexo que a une lei cortado ameaa libertar-se pela cidade) deve ser ritualizada e controlada, transformando o estado de exceo em luto pblico e o luto, em iustitium. A indiscernibilidade de nomos e anomia no corpo vivo do soberano corresponde a indiscernibilidade entre estado de exceo e luto pblico na cidade. Antes de assumir a forma moderna de uma deciso sobre a emergncia, a relao entre soberania e estado de exceo apresenta-se sob a forma de uma identidade entre soberano e anomia. O soberano, enquanto uma lei viva, intimamente anomos. Tambm aqui o estado de exceo a vida secreta e mais verdadeira da lei.
A tese de que "o soberano uma lei viva" havia encontrado sua primeira formulao no tratado do Pseudo-Archita Sulla legge e la giustizia, o qual foi conservado por Stobeo juntamente com o tratado

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de Diotogene sobre a sober an ia. Que a hiptese de Gruppe, segundo a qual esses tratados teriam sido compostos por um judeu alexandrino no primeiro sculo de nossa era, seja correta ou no, certo que estamos diante de um conjunto de textos que, sob a aparncia de categorias platnicas e pitagricas, tentam fundar urna concepo da soberania totalmente livre das leis e, contudo, ela mesma fonte de legitimidade. No texto do Pseudo-Archita, isso se expressa na distino entre o soberano (basileus), que a lei, e o magistrado (archon), que se limita a respeit-la. A identificao entre lei e sober an o tem por conseqncia a ciso da lei em uma lei "viva" (nomos empsychos), hierarquicamente superior, e uma lei escrita (gramma), a ela subordinada: Digo que toda comunidade composta por um archon (o magistrado que comanda), por um comandado e, como terceiro, pelas leis. Destas, a viva o sober an o (ho men empsychos ho basileus), a inanimada a letra (gramma). A lei sendo o elemento primeiro, o rei legal, o magistrado conforme ( lei), o comandado livre e toda a cidade feliz; mas, quando ocorre um desvio, o soberano tirano, o magistrado no conforme lei e a comunidade infeliz. (Delatte A., 1922, p. 84) Por meio de uma complexa estratgia, que no destituda de analogia com a crtica paulina do nomos judeu (a proximidade, s vezes, at textual: Romanos 3, 21 choris nomou dikaiosyne; Diotogene: aneu nomou dikaiosyne; e, no Pseudo-Archita, a lei definida como "letra" gramma exatamente como em Paulo), elementos anmicos so introduzidos na polis pela pessoa do soberano, sem, aparentemente, arranhar o primado do nomos (o soberano , de fato, "lei viva"). 5.4 A secreta solidariedade entre a anomia e o direito ma-

nifesta-se num outro fenmeno, que representa uma figura simtrica e, de certa forma, invertida em relao ao iustitium imperial. H muito tempo, folcloristas e antroplogos esto familiarizados com aquelas festas peridicas como as Antestrias e as Saturnais do mundo clssico e o charivari e o carnaval do mundo medieval e moderno caracterizadas por

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permissividade desenfreada e pela suspenso e quebra das hierarquias jurdicas e sociais. Durante essas festas, que so encontradas com caractersticas semelhantes em pocas e culturas distintas, os homens se fantasiam e se comportam como animais, os senhores servem os escravos, homens e mulheres trocam seus papis e comportamentos delituosos so considerados lcitos ou, em todo caso, no passveis de punio. Elas inauguram, portanto, um perodo de anomia que interrompe e, temporariamente, subverte, a ordem social. Desde sempre, os estudiosos tiveram dificuldade para explicar essas repentinas exploses anmicas no interior de sociedades bem ordenadas e, principalmente, a tolerncia das autoridades religiosas e civis em relao a elas. Contra a interpretao que as reduzia aos ciclos agrrios do calendrio solar (Mannhardt, Frazer), ou a uma funo peridica de purificao (Westermarck), Karl Meuli, ao contrrio e com uma intuio genial, relacionou as festas anmicas com o estado de suspenso da lei que caracteriza alguns institutos jurdicos arcaicos, como a Friedlosigkeit alem ou a perseguio do vargus no antigo direito ingls. Em uma srie de artigos exemplares, mostrou como as desordens e as violncias minuciosamente elencadas nas descries medievais do charivari e de outros fenmenos anmicos reproduzem pontualmente as diversas fases em que se articulava o cruel ritual com que se expulsavam o Friedlos e o bandido da comunidade, suas casas destelhadas an tes de serem destrudas e seus poos envenenados ou tornados salobros. As arlequinadas descritas no inaudito chalivali no Roman de Fauvel (Li un montret son cul au vent,l Li autre rompet un auvent,/ L'un cassoit fenestres et huis) L'autre getoit le sel ou puis,/ L'un geroit le brun aus visages;! Trop estoient ls et sauvages) deixam de aparecer como pa rtes de um inocente pandemnio e encontram, uma aps outra, seu correspondente e seu contexto prprio na Lex Baiuvariorum ou nos

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estatutos penais das cidades medievais. O mesmo pode ser dito sobre os aborrecimentos cometidos nas festas de mscaras e nas coletas infantis nas quais, a quem se furtava obrigao de doar, as crianas puniam com violncias de que Halloween guarda apenas a lembrana.
Charivari uma das mltiplas designaes, diferentes conforme os lugares e os pases, para um antigo e amplamente difundido ato de justia popular, que se desenrola de formas semelhantes, seno iguais. Tais formas, com seus castigos rituais, sobrevivem tambm nas festas cclicas de mscaras e em seus ltimos prolongamentos que so as coletas tradicionais das crianas. perfeitamente possvel, ento, servir-se delas para a interpretao dos fenmenos do tipo do charivari. Uma anlise mais atenta mostra que aquilo que, primeira vista, era tomado como aborrecimentos grosseiros e barulhentos so, na realidade, costumes tradicionais e formas jurdicas bem definidos, por meio dos quais, h tempos imemorveis, executavam-se o banimento e a proscrio. (Meuli, 1975, p. 473)

Se a hiptese de Meuli correta, a "anarquia legal" das festas anmicas no remete aos antigos ritos agrrios que, em si, nada explicam, mas evidencia, sob a forma de pardia, a anomia interna ao direito, o estado de emergncia como pulso anmica contida no prprio corao do nomos. As festas anmicas indicam, pois, uma zona em que a mxima submisso da vida ao direito se inverte em liberdade e licena e em que a anomia mais desenfreada mostra sua pardica conexo com o nomos: em outros termos, elas indicam o estado de exceo efetivo como limiar da indistino entre anomia e direito. Na evidenciao do carter de luto de toda festa e do carter de festa de todo luto, direito e anomia mostram sua distncia e, ao mesmo tempo, sua secreta solidariedade. como se o universo do direito e, de modo mais geral, a esfera da ao humana enquanto tem a ver com o direito se apresen-

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tasse, em ltima instncia, como um campo de foras percorrido por duas tenses conjugadas e opostas: uma que vai da norma anomia e a outra que, da anomia, leva lei e regra. Daqui resulta um duplo paradigma que marca o campo do direito com uma ambigidade essencial: de um lado, uma tendncia normativa em sentido estrito, que visa a cristalizar-se num sistema rgido de normas cuja conexo com a vida , porm, problemtica, seno impossvel (o estado perfeito de direito, em que tudo regulado por normas); de outro lado, uma tendncia anmica que desemboca no estado de exceo ou na idia do soberano como lei viva, em que uma fora-delei privada de norma age como pura incluso da vida. As festas anmicas dramatizam essa irredutvel ambigidade dos sistemas jurdicos e, ao mesmo tempo, mostram que o que est em jogo na dialtica entre essas duas foras a prpria relao entre o direito e a vida. Celebram e reproduzem, sob a forma de pardia, a anomia em que a lei se aplica ao caos e vida sob a nica condio de tornar-se ela mesma, no estado de exceo, vida e caos vivo. Chegou o momento, sem dvida, de tentar compreender melhor a fico constitutiva que, ligando norma e anomia, lei e estado de exceo, garante tambm a relao entre o direito e a vida.

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AUCTORITAS E POTESTAS

6.1 Em nossa anlise do estado de exceo em Roma, deixamos de nos perguntar o que era o fundamento do poder do Senado de suspender o direito atravs do senatus consultum ultimum e a conseqente proclamao do iustitium. Qualquer que fosse o sujeito habilitado a declarar o iustitium, certo que, cada caso, era declarado ex auctoritate patrum. Sabe-se que o termo que, em Roma, designava a prerrogativa essencial do Senado no era, de fato, nem imperium, nem potestas, mas auctoritas: auctoritas patrum o sintagma que define a funo especfica do Senado na constituio romana. Com a categoria auctoritas especialmente em sua contraposio a potestas encontramo-nos diante de um fenmeno cuja definio, tanto na histria do direito quanto, de modo mais geral, na filosofia e na teoria poltica, parece esbarrar com obstculos e aporias quase insuperveis. "E particularmente difcil", escrevia, no incio da dcada de 50, um historiador francs do direito romano, "trazer os vrios aspectos jurdicos da noo de auctoritas a um conceito unitrio" (Magdelain, 1990, p. 685), e, no final do mesmo decnio, Hannah Arendt podia comear seu ensaio "Que autoridade?" observando que a autoridade havia a tal ponto "desaparecido do mundo moderno" que, na ausncia de uma "autntica e indiscutvel" experincia da coisa, "o prprio termo ficou completamente obscurecido

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por controvrsias e confuses" (Arendt, 1961, p. 91). Talvez no haja melhor confirmao dessas confuses e das ambigidades que acarretam do que o fato de Arendt ter empreendido sua reavaliao da autoridade somente alguns anos depois de Adorno e Else Frenkel-Bruswick terem efetuado seu ataque frontal " personalidade autoritria". Por outro lado, denunciando de modo enftico "a identificao liberal de autoridade e tirania" (ibidem, p. 97), Arendt provavelmente no se dava conta de que partilhava tal denncia com um autor que, na realidade, lhe era antiptico. Em 1931, num opsculo com o significativo ttulo Der Hter der Verfassung (O guardio da constituio), Carl Schmitt tentara, com efeito, definir o poder neutro do presidente do Reich no estado de exceo contrapondo, dialeticamente, auctoritas e potestas. Em termos que antecipam os argumentos de Arendt e depois de haver lembrado que Bodin e Hobbes estavam ainda em condies de apreciar o significado dessa distino, ele lamentava, porm, "a falta de tradio da moderna teoria do Estado que ope autoridade e liberdade, autoridade e democracia at confundir a autoridade com a ditadura" (Schmitt, 1931, p. 137). J em 1928, em seu tratado de direito constitucional, mesmo sem definir a oposio, Schmitt evocava sua "grande importncia na doutrina geral do Estado" e remetia para sua determinao ao direito romano ("o Senado tinha a auctoritas, mas do povo que dependiam potestas e imperium" [Schmitt, 1928, p. 1091). Em 1968, num estudo sobre a idia de autoridade, publicado em uma Festgabe pelos oitenta anos de Schmitt, um estudioso espanhol, Jesus Fueyo, observava que a confuso moderna entre auctoritas epotestas "dois conceitos que exprimem o sentido original pelo qual o povo romano havia concebido sua vida comunitria" (Fueyo, 1968, p. 212) e sua convergncia no conceito de soberania "foram a causa da inconsistncia filo-

Auctoritas e potestas 117

sfica da teoria moderna do Estado"; e acrescentava, em seguida, que essa confuso "no apenas acadmica, mas est inscrita no processo real que levou formao da ordem poltica moderna" (ibidem, p. 213). o sentido dessa "confuso" inscrita na reflexo e na prxis poltica do Ocidente que devemos, agora, procurar compreender.

N Que o conceito de auctoritas seja especificamente rom an o opinio


geral, assim como se tornou um esteretipo a referncia a Dione Cassio para provar a impossibilidade de traduzir esse termo para o grego. Mas Dione Cassio, que conhecia muito bem o direito rom an o, no diz, como se costuma repetir, que o termo impossvel de traduzir; ao contrrio, diz que o termo no pode ser traduzido kathapax. "de uma forma nica e definitiva" (hellenisai auto kathapaxadynaton esti [Dio. Cass. 55, 3]). Isso implica, portanto, que o termo ter, em grego, equivalentes distintos segundo os contextos, o que evidente dada a amplitude do conceito. Dione no tem em mente, pois, algo como uma especificidade rom an a do termo, mas, sim, a dificuldade de lev-lo a um significado nico.

6.2 A definio do problema torna-se complicada pelo fato de que o conceito de auctoritas refere-se a uma fenomenologia jurdica relativamente ampla, que diz respeito tanto ao direito privado quanto ao direito pblico. Ser conveniente iniciar nossa anlise pelo primeiro para verificar, depois, se possvel levar os dois aspectos unidade. No mbito privado, a auctoritas a propriedade do auctor, isto , da pessoa sui iuris (o pater familias) que intervm pronunciando a frmula tcnica auctor fio para conferir validade jurdica ao ato de um sujeito que, sozinho, no pode realizar um ato jurdico vlido. Assim, a auctoritas do tutor torna vlido o ato do incapaz e a auctoritas do pai "autoriza", isto , torna vlido o matrimnio do filho in potestate. De modo anlogo, o vendedor (em uma mancipatio) obrigado a assistir o

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comprador para validar seu ttulo de propriedade durante um processo de reivindicao que o oponha a um terceiro. O termo deriva do verbo augeo: auctor is qui auget, aquele que aumenta, acresce ou aperfeioa o ato ou a situao jurdica de um outro. Em seu Vocabulrio, na seo dedicada ao direito, Benveniste tentou mostrar que o significado original do verbo augeo que, na rea indo-europia, aparentado pelo sentido a termos que exprimem fora no simplesmente aumentar algo que j existe", mas "o ato de produzir alguma coisa a partir do prprio seio, fazer existir" (Benveniste, 1969, vol. 2, p. 148). Na verdade, no direito clssico, os dois significados no so absolutamente contraditrios. O mundo grecoromano, realmente, no conhece a criao ex nihilo, mas todo ato de criao implica sempre alguma outra coisa, matria informe ou ser incompleto, que se trata de aperfeioar e fazer crescer. Toda criao sempre co-criao, como todo autor sempre co-autor. Como bem escreveu Magdelain, "a auctoritas no basta a si mesma: seja porque autoriza, seja porque ratifica, supe uma atividade alheia que ela valida" (Magdelain, 1990, p. 685). Tudo se passa, ento, como se, para uma coisa poder existir no direito, fosse necessria uma relao entre dois elementos (ou dois sujeitos): aquele que munido de auctoritas e aquele que toma a iniciativa do ato em sentido estrito. Se os dois elementos ou os dois sujeitos coincidirem, ento o ato ser perfeito. Se, ao contrrio, houver entre eles uma distncia ou uma ruptura, ser necessrio introduzir a auctoritas para que o ato seja vlido. Porm, de onde vem a "fora do auctor? E o que esse poder de augere? J se observou, de forma oportuna, que a auctoritas nada tem a ver com a representao pela qual os atos realizados pelo mandatrio ou por um representante legal so imputados ao mandante. O ato do auctor no se baseia em algo como um poder jurdico de representao de que est investido (em rela "

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o ao menor ou ao incapaz): ele deriva diretamente de sua condio de pater. Do mesmo modo, o ato do vendedor que intervm como auctor para defender o comprador no tem
nada a ver com um direito de garantia no sentido moderno. Pierre Noailles que, nos ltimos anos de sua vida, tentara delinear uma teoria unitria da auctoritas no direito privado, pde ento escrever que ela
um atributo inerente pessoa e originariamente pessoa fsica [...], o privilgio que pertence a um romano, nas condies exigidas, de servir como fundamento situao jurdica criada por outros. (Noailles, 1948, p. 274)

"Como todos os poderes do direito arcaico" acrescentava "fossem eles familiares, privados ou pblicos, tambm a auctoritas era concebida segundo o modelo unilateral do direito puro e simples, sem obrigao nem sano" (ibidem). Entretanto, basta refletir sobre a frmula auctor fio (e no simplesmente auctor sum) para perceber que ela parece implicar no tanto o exerccio voluntrio de um direito, mas o realizarse de um poder impessoal na pessoa mesma do auctor. 6.3 No direito pblico, a auctoritas designa, como havamos visto, a prerrogativa por excelncia do Senado. Sujeitos ativos dessa prerrogativa so, portanto, os patres: auctoritas patrum e paires auctores fiunt so frmulas comuns para se expressar a funo constitucional do Senado. Os historiadores do direito, porm, sempre tiveram dificuldade para definir essa funo. Mommsen j observava que o Senado no tem uma ao prpria, e pode agir somente em ligao com o magistrado ou para homologar as decises dos comcios populares, ratificando as leis. No pode manifestar-se sem ser interrogado pelos magistrados e s pode perguntar ou "aconselhar" consultum o termo tcnico e esse "conselho" nunca vinculante de modo absoluto. Si eis videatur se lhes (aos ma-

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gistrados) parece oportuno a frmula do senatus-consulto; no caso extremo do senatus-consulto ltimo, a frmula s um pouco mais enftica: videant consules. Mommsen exprime esse carter particular da auctoritas escrevendo que ela "menos que uma ordem e mais que um conselho" (Mommsen, 1969, p. 1034). De todo modo, certo que a auctoritas no tem nada a ver com a potestas ou com o imperium dos magistrados ou do povo. O senador no um magistrado e, em seus "conselhos", quase nunca se encontra o emprego do verbo iubere, que traduz as decises dos magistrados ou do povo. Entretanto, em grande analogia com a figura do auctor no direito privado, a auctoritas patrum intervm para ratificar e tornar plenamente vlidas as decises dos comcios populares. Uma mesma frmula (auctor fio) designa tanto a ao do tutor que homologa o ato do menor quanto a ratificao senatorial das decises populares. A analogia no significa aqui, necessariamente, que o povo deva ser considerado como um menor em relao ao qual os patres agem como tutores: o essencial , sobretudo, que tambm nesse caso se encontra a dualidade de elementos que, na esfera do direito privado, define a ao jurdica perfeita. Auctoritas e potestas so claramente distintas e, entretanto, formam juntas um sistema binrio.
N A polmica entre, de um lado, os estudiosos que tendem a reunir sob um nico paradigma a auctoritas patrum e o auctor do direito pri-

vado e, de outro lado, os que negam tal possibilidade, se resolve facilmente quando se considera que a analogia no diz respeito a figuras consideradas separadamente, mas estrutura mesma da relao entre os dois elementos, cuja integrao constitui o ato perfeito. Heinze, num estudo de 1925, que exerceu uma influncia importante sobre os romanistas, j definia o elemento comum entre o menor e o povo com as seguintes palavras: "O menor e o povo decidiram obrigar-se numa certa direo, mas sua obrigao no pode se realizar sem a colaborao

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de um outro sujeito" (Heinze, 1925, p. 350). No se trata, portanto, de uma suposta tendncia dos estudiosos "de representar o direito pblico sob a luz do direito privado" (Biscardi, 1987, p. 119), mas de uma analogia estrutural que concerne, como veremos, prpria natureza do direito. A validade jurdica no um carter originrio d as aes humanas, mas deve ser comunicada a elas por meio de um "poder que confere a legitimidade". (Magdelain, 1990, p. 686)

6.4 Tentemos definir melhor a natureza desse "poder que confere a legitimidade" em sua relao com a potestas dos magistrados e do povo. As tentativas de apreender essa relao no levaram em conta justamente a figura extrema da auctoritas que est em questo no senatus-consulto ltimo e no iustitium. O iustitium como vimos produz uma verdadeira suspenso da ordem jurdica. Principalmente, os cnsules so reduzidos condio de simples particulares (in privato abditi), enquanto cada particular age como se estivesse revestido de um imperium. Numa simetria inversa, no ano 211 a.C., ao se aproximar Anbal, um senatus-consulto ressuscita o imperium dos ex-ditadores, cnsules e censores (placuit omnes qui dictateres, consults

censoresve fuissent cum imperio esse, donec recessisset a muris hostis [Tito Lvio 26, 10, 9]). No caso extremo ou seja, aquele
que melhor a define, se verdade que so sempre a exceo e a situao extrema que definem o aspecto mais especfico de um instituto jurdico a auctoritas parece agir como uma fora que suspende a potestas onde ela agia e a reativa onde ela no estava mais em vigor. um poder que suspende ou reativa o direito, mas no tem vigncia formal como direito. Essa relao ao mesmo tempo de excluso e de suplementao entre auctoritas epotestas encontra-se tambm em um outro instituto, em que a auctoritas patrum mostra mais uma vez sua funo peculiar: o interregnum. Mesmo depois do fim da monarquia, quando, por morte ou por qualquer outra

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razo, no havia mais na cidade nenhum cnsul ou nenhum outro magistrado (exceto os representantes da plebe), os patres auctores (isto , o grupo dos senadores que pertenciam a uma famlia consular, em oposio aos patres conscripti) nomeavam um interrex que garantia a continuidade do poder. A frmula usada era: res publica ad patres redit ou auspicia ad patres redeunt. Como escreveu Magdelain,
durante o interregno, a constituio est suspensa [...]. A Repblica est sem magistrados, sem Senado, sem assemblias populares. Ento o grupo senatorial dos patres se rene e nomeia, soberanamente, o primeiro interrex que, por sua vez, nomeia o prprio sucessor. (Magdelain, 1990, p. 359 ss.) A auctoritas mostra tambm aqui sua relao com a suspenso da potestas e, ao mesmo tempo, sua capacidade de assegurar, em circunstncias excepcionais, o funcionamento da Repblica. Ainda uma vez, essa prerrogativa cabe imediatamente aos patres auctores enquanto tais. O primeiro interrex no , de fato, investido de um imperium como magistrado, mas apenas dos auspicia (ibidem, p. 356); e Appio Claudio, ao reivindicar contra os plebeus a importncia dos auspicia, afirma que estes pertencem aos patres privatim, a ttulo pessoal e exclusivo: nobis adeo propria sunt auspicia, ut [...] privatim auspicia habeamus(Tito Lvio, 6, 41, 6). 0 poder de reativar a potestas vacante no um poder jurdico recebido do povo ou de um magistrado, mas decorre imediatamente da condio pessoal dos patres. 6.5 Um terceiro instituto em que a auctoritas mostra sua funo especfica de suspenso do direito a hostis iudicatio. Em situaes excepcionais, em que um cidado romano ameaasse, atravs de conspirao ou de traio, a segurana da repblica, ele podia ser declarado pelo Senado hostis, inimigo pblico. O hostis iudicatus no era simplesmente assimilado a um inimigo estrangeiro, o hostis aliengena, porque este, entre-

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tanto, era sempre protegido pelo ius gentium (Nissen, 1877, p. 27); o hostis iudicatus era, antes, radicalmente privado de todo estatuto jurdico e podia, portanto, em qualquer momento, ser destitudo da posse de seus bens e condenado morte. O que suspenso pela auctoritas no , aqui, simplesmente a ordem jurdica, mas o ius civis, o prprio estatuto do cidado romano. A relao ao mesmo tempo antagnica e complementar entre auctoritas e potestas aparece, enfim, numa particularidade terminolgica que Mommsen foi o primeiro a notar. O sintagma senatus auctoritas usado em sentido tcnico para designar o senatus-consulto que, medida que lhe foi oposta uma intercessio, privado dos efeitos jurdicos e no pode, pois, de modo algum, ser executado (mesmo que, enquanto tal, estivesse transcrito nas atas, auctoritas prescripta) . A auctoritas do Senado aparece, pois, em sua forma mais pura e mais evidente quando invalidada pela potestas de um magistrado, quando vive como mera escrita em absoluta oposio vigncia do direito. Por um instante, a auctoritas revela aqui sua essncia: o poder, que pode "conferir a legitimidade" e, ao mesmo tempo, suspender o direito, mostra seu carter mais especfico no momento de sua ineficcia jurdica mxima. Ela o que resta do direito se ele for inteiramente suspenso (nesse sentido, na leitura benjaminiana da alegoria kafkiana, no direito mas vida, direito que se indetermina inteiramente com a vida). 6.6 Por meio da auctoritas principis no momento, pois, em que Augusto, numa clebre passagem das Res geste reivindica a auctoritas como fundamento do prprio status de princeps que, talvez, possamos compreender melhor o sentido dessa singular prerrogativa. significativo que a publicao, em 1924, do Monumentum Antiochenum, que permitia uma reconstruo mais exata da passagem em questo, tenha coincidido exatamente com o renascimento dos estudos mo

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demos sobre a auctoritas. De que se tratava realmente? De uma srie de fragmentos provenientes de uma inscrio latina que continha a passagem do captulo 34 das Res gest e que, na ntegra, s era atestada na verso grega. Mommsen havia reconstrudo o texto latino nestes termos: post d tempos prstiti omnibus
dignitate (axiomati), potestatis autem nihil amplius habui quam qui fuerunt mihi quoque in magistratu conleg. A inscrio antioquena mostrava que Augusto havia escrito no dignitate mas, sim, auctoritate. Em 1925, comentando o novo dado,

Heinze escrevia:
Todos ns, fillogos, deveramos nos envergonhar por termos seguido cegamente a autoridade de Mommsen: a nica anttese possvel a potestas, isto , ao poder jurdico de um magistrado, era, nesta passagem, no dignitas e, sim, auctoritas. (Heinze, 1925, p. 348)

Como acontece com freqncia e como, alis, os estudiosos no deixaram de observar, a redescoberta do conceito (nos dez anos seguintes, apareceram no menos de quinze importantes monografias sobre a auctoritas) acompanhou pari passu o peso crescente que o princpio autoritrio assumia na vida poltica das sociedades europias. "Auctoritas" escrevia um estudioso alemo em 1937 ,
isto , o conceito fundamental do direito pblico em nossos Estados modernos autoritrios, no s literalmente, mas atbmdopnevisactdo,mprensvla partir do direito romano do perodo do principado. (Wenger, 1937-39, vol. I, p. 152)

E, entretanto, este nexo entre o direito romano e nossa experincia poltica que ainda nos falta estudar. 6.7 Se voltarmos agora passagem das Res gest, decisivo que Augusto define, aqui, a especificidade de seu poder constitucional no nos termos certos de uma potestas, que ele declara

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dividir com os que so seus colegas na magistratura, mas nos termos mais vagos de uma auctoritas. O sentido do nome "Augusto", que o Senado lhe conferira no dia 16 de janeiro do ano 27, coincide inteiramente com esta reivindicao: ele provm da mesma raiz de augeo e de auctor e, como observa Dione Cassio, "no significa uma potestas [dynamit] [...] mas mostra o esplendor da auctoritas [ten tou axiomatos lamproteta]" (53, 18, 2). No dito de 13 de janeiro do mesmo ano, em que declara sua inteno de restaurar a constituio republicana, Augusto define -se como optimi status auctor. Como judiciosamente observou Magdelain, o termo auctor no tem aqui o significado genrico de "fundador, mas o significado tcnico de "fiador em uma mancipatio". Dado que Augusto concebe a restaurao republicana como uma transferncia da res publica de suas mos para as do povo e do Senado (cf. Res gesta, 34, 1), possvel que

dans la formule auctor optimi status [...] le terme d' auctor ait un sens juridique assez prcis et renvoie l'ide de transfert de la res publica [...1. Auguste serait ainsi l'auctor des droits rendus au peuple et au Snat, de mme que, dans la mancipation, le ranci pio dans est l' auctor de la puissance acquise, sur l'objet transfer, par le mancipio accipens. (Magdelain, 1947, p. 57)
Em todo caso, o principado romano, que estamos acostu-

mados a definir por meio de um termo imperador que remete ao imperium do magistrado, no uma magistratura, mas uma forma extrema da auctoritas. Heinze definiu exatamente tal oposio:
Toda magistratura uma forma preestabelecida em que entra o singular e que constitui a fonte de seu poder; ao contrrio, a auctoritas deriva da pessoa, como algo que se constitui atravs dela, vive somente nela e com ela desaparece. (Heinze,

1925, p. 356)

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Se Augusto recebe do povo e do Senado todas as magistraturas, a auctoritas, ao contrrio, est ligada sua pessoa e o constitui como auctor optimi status, como aquele que legitima e garante toda a vida poltica romana. Disso decorre o status particular de sua pessoa e que se traduz num fato cuja importncia ainda no foi plenamente avaliada pelos estudiosos. Dione Cassio (55, 12, 5) informa que Augusto "tornou pblica toda a sua casa [ten oikian edemiosen pasan] [...] de modo a morar, ao mesmo tempo, em pblico e em privado [hin' en tois idiois haura kai en tois koinois oikoie]". E a auctoritas que encarna, e no as magistraturas de que foi investido, que torna impossvel isolar nele algo como uma vida e uma domus privadas. Deve-se interpretar no mesmo sentido o fato de que, na casa de Augusto sobre o Palatino, seja dedicado um signum a Vesta. Com razo, Fraschetti observou que, dada a estreita ligao entre culto de Vesta e culto dos Penates pblicos do povo romano, isso significava que os Penates da famlia de Augusto identificavam-se com os do povo romano e que, portanto, os cultos privados de uma famlia [...] e os cultos comunitrspexlaodcie(Vstao Penates pblicos do povo romano) pareciam, de fato, poder ser homologados na casa de Augusto. (Fraschetti, 1990, p. 359) A vida "augusta" no pode mais ser definida, como a dos simples cidados, pela oposio pblico/privado.

N E sob esse aspecto que seria preciso reler a teoria kantorowicziana dos dois corpos do rei para lhe aportar alguma preciso. Kantorowicz, que de modo geral subestima a importncia do precedente romano da doutrina que tenta reconstruir para as monarquias inglesas e francesas, no relaciona a distino entre auctoritas e potestas com o problema dos dois corpos do rei e com o princpio dignitas non moritur. No entanto, justamente porque o sober an o era an tes de tudo a encarnao

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de urna auctoritas e no somente de uma potestas, que a auctoritas era to estreitamente ligada sua pessoa fsica que tornava necessrio o complexo cerimonial da confeco em cera de uma cpia idntica do soberano no funus imaginarium. O fim de uma magistratura enquanto tal no implica de modo algum um problema de corpos: um magistrado sucede a outro sem ser necessrio pressupor a imortalidade do cargo. Somente porque o soberano, a partir do princeps romano, expressa em sua prpria pessoa uma auctoritas, somente porque, na vida "augusta', pblico e privado entraram em uma zona de absoluta indistino, que se torna necessrio distinguir dois corpos para garantir a continuidade da dignitas (que simplesmente sinnimo de auctoritas). Para compreender fenmenos modernos como o Duce fascista e o Fhrer nazista, importante no esquecer sua continuidade com o princpio da auctoritas principia. Como j observamos, nem o Duce nem o Fhrer representam magistraturas ou cargos pblicos constitucionalmente definidos ainda que Mussolini e Hitler estivessem investidos, respectivamente, do cargo de chefe de governo e do cargo de chanceler do Reich, como Augusto estava investido do imperium consolare o da potestas tribunicia. As qualidades de Duce e de Fhrer esto ligadas diretamente pessoa fsica e pertencem tradio biopoltica da auctoritas e no tradio jurdica da potestas. 6.8 E significativo que os estudiosos modernos tenham sido to rpidos em aceitar que a auctoritas era imediatamente inerente pessoa viva do pater ou do princeps. O que, de modo evidente, era uma ideologia ou uma fictio que deveria fundar a preeminncia ou, em todo caso, a categoria especfica da auctoritas em relao potestas, torna-se, assim, uma figura da imanncia do direito vida. No por acaso que isso tenha ocorrido exatamente nos anos em que, na Europa, o princpio autoritrio teve um inesperado renascimento por meio do fascismo e do nacional-socialismo. Embora seja evidente que no pode existir algo como um tipo humano eterno que, a cada

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vez, se encarna em Augusto, Napoleo ou Hitler, mas somente dispositivos jurdicos mais ou menos semelhantes o estado de exceo, o iustitium, a auctoritas principis, o Fhrertum que so usados em circunstncias mais ou menos diversas na dcada de 1930, principalmente mas no s na Alemanha, o poder que Weber havia definido como "carismtico" ligado ao conceito de auctoritas e elaborado em uma doutrina do Fhrertum como poder original e pessoal de um chefe. Em 1933, em um artigo curto que tenta esboar os conceitos fundamentais do nacional-socialismo, Schmitt define o princpio da Fhrung por meio da "identidade de estirpe entre chefe e seguidores" (deve-se notar a retomada dos conceitos weberianos). Em 1938, publica-se o livro do jurista berlinense Heinrich Triepel, Die Hegemonie, cuja resenha Schmitt se apressa a fazer. Na primeira seo, o livro expe uma teoria do Fhrertum como autoridade baseada no num ordenamento preexistente, mas num carisma pessoal. O Fhrer definido por meio de categorias psicolgicas (vontade enrgica, cons ciente e criativa), e sua unidade com o grupo social bem como o carter original e pessoal de seu poder so fortemente enfatizados. Ainda em 1947, o velho romanista Pietro De Francisci publica Arcana imperii, que dedica um grande espao anlise do "tipo primrio" de poder que ele, procurando com uma espcie de eufemismo tomar distncia em relao ao fascismo, define como ductus (e ductor, o chefe em quem se encarna). De Francisci transforma a tripartio weberiana do poder (tradicional, legal, carismtico) em uma dicotomia calcada sobre a oposio autoridade/poder. A autoridade do ductor ou do Fhrer nunca pode ser derivada, mas sempre original e deriva de sua pessoa; alm disso, no , em sua essncia, coercitiva, mas se baseia, como Triepel j havia mostrado, no consenso e no livre reconhecimento de uma "superioridade de valores".

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Nem Triepel nem De Francisci, os quais, no entanto, tinham diante dos olhos as tcnicas de governo nazistas e fascistas, parecem perceber que o aparente carter original do poder que descrevem deriva da suspenso ou da neutralizao da ordem jurdica isto , em ltima instncia, do estado de exceo. O "carisma" como sua referncia (perfeitamente consciente em Weber) charis paulina teria podido sugerir coincide com a neutralizao da lei e no com uma figura mais original do poder. De todo modo, o que os trs autores parecem ter como certo, que o poder autoritrio-carismtico emana quase magicamente da prpria pessoa do Fhrer. A pretenso do direito de coincidir num ponto eminente com a vida no poderia ser afirmada de forma mais intensa. Neste sentido, a doutrina da auctoritas converge, pelo menos em parte, com a tradio do pensamento jurdico que via o direito, em ltima anlise, como idntico vida ou imediatamente articulado com ela. frmula de Savigny ("O direito no seno a vida considerada de um ponto de vista particular") respondia, no sculo XX, a tese de Rudolph Smend segundo a qual a norma recebe da vida, e do sentido a ela atribudo, seu fundamento de validade [Geltungsgrund], a sua qualidade especfica e o sentido de sua validade, assim como, ao contrrio, a vida s pode ser compreendida a partir de seu sentido viral [Lebensinn] normatizado e estabelecido. (Smend, 1954, p. 300) Do mesmo modo que, na ideologia romntica, algo como uma lngua s se tornava plenamente compreensvel em sua relao imediata com um povo (e vice-versa), assim tambm direito e vida devem implicar-se estreitamente numa fundao recproca. A dialtica de auctoritas e potestas exprimia exatamente tal implicao (nesse sentido, pode-se falar de um carter biopoltico original do paradigma da auctoritas). A norma pode

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ser aplicada ao caso normal e pode ser suspensa sem anular inteiramente a ordem jurdica porque, sob a forma da auctoritas ou da deciso soberana, ela se refere imediatamente vida e dela deriva. 6.9 Talvez seja possvel, agora, retomar o caminho percorrido at aqui para extrair alguma concluso provisria de nossa pesquisa sobre o estado de exceo. O sistema jurdico do Ocidente apresenta-se como uma estrutura dupla, formada por dois elementos heterogneos e, no entanto, coordenados: um elemento normativo e jurdico em sentido estrito que podemos inscrever aqui, por comodidade, sob a rubrica de potestas e um elemento anmico e metajurdico que podemos designar pelo nome de auctoritas. O elemento normativo necessita do elemento anmico para poder ser aplicado, mas, por outro lado, a auctoritas s pode se afirmar numa relao de validao ou de suspenso da potestas. Enquanto resulta da dialtica entre esses dois elementos em certa medida antagnicos, mas funcionalmente ligados, a antiga morada do direito frgil e, em sua tenso para manter a prpria ordem, j est sempre num processo de runa e decomposio. O estado de exceo o dispositivo que deve, em ltima instncia, articular e manter juntos os dois aspectos da mquina jurdico-poltica, instituindo um limiar de niedtorcmvbals,eni auctoritas e potestas. Ele se baseia na fico essencial pela qual a anomia sob a forma da auctoritas, da lei viva ou da forade-lei ainda est em relao com a ordem jurdica e o poder de suspender a norma est em contato direto com a vida. Enquanto os dois elementos permanecem ligados, mas conceitualmente, temporalmente e subjetivamente distintos como na Roma republicana, na contraposio entre Senado e povo, ou na Europa medieval, na contraposio entre poder espiri-

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tual e poder temporal , sua dialtica embora fundada sobre uma fico pode, entretanto, funcionar de algum modo. Mas, quando tendem a coincidir numa s pessoa, quando o estado de exceo em que eles se Iigam e se indeterminam torna-se a regra, ento o sistema jurdico-poltico transforma-se em uma mquina letal. 6.10 0 objetivo desta pesquisa na urgncia do estado de exceo "em que vivemos" era mostrar a fico que governa o arcanum imperii por excelncia de nosso tempo. O que a "arca' do poder contm em seu centro o estado de exceo mas este essencialmente um espao vazio, onde uma ao humana sem relao com o direito est diante de uma norma sem relao com a vida. Isso no significa que a mquina, com seu centro vazio, no seja eficaz; ao contrrio, o que procuramos mostrar , justamente, que ela continuou a funcionar quase sem interrupo a partir da Primeira Guerra Mundial, por meio do fascismo e do nacional-socialismo, at nossos dias. O estado de exceo, hoje, atingiu exatamente seu mximo desdobramento planetrio. O aspecto normativo do direito pode ser, assim, impunemente eliminado e contestado por uma violncia governamental que, ao ignorar no mbito externo o direito internacional e produzir no mbito interno um estado de exceo permanente, pretende, no entanto, ainda aplicar o direito. No se trata, naturalmente, de remeter o estado de exceo a seus limites temporal e espacialmente definidos para reafirmar o primado de uma norma e de direitos que, em ltima instncia, tm nele o prprio fundamento. O retorno do estado de exceo efetivo em que vivemos ao estado de direito no possvel, pois o que est em questo agora so os prprios conceitos de "estado" e de "direito". Mas, se possvel tentar deter a mquina, mostrar sua fico central, porque, entre

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violncia e direito, entre a vida e a norma, no existe nenhuma articulao substancial. Ao lado do movimento que busca, a todo custo, mant-los em relao, h um contramovimento que, operando em sentido inverso no direito e na vida, tenta, a cada vez, separar o que foi artificial e violentamente Iigado. No campo de tenses de nossa cultura, agem, portanto, duas foras opostas: uma que institui e que pe e outra que desativa e depe. O estado de exceo constitui o ponto da maior tenso dessas foras e, ao mesmo tempo, aquele que, coincidindo com a regra, ameaa hoje torn-las indiscernveis. Viver sob o estado de exceo significa fazer a experincia dessas duas possibilidades e entretanto, separando a cada vez as duas foras, tentar, incessantemente, interromper o funcionamento da mquina que est levando o Ocidente para a guerra civil mundial. 6.11 Se verdade que a articulao entre vida e direito, anomia e nomos produzida pelo estado de exceo eficaz, mas fictcia, no se pode, porm, extrair disso a conseqncia de que, alm ou aqum dos dispositivos jurdicos, se abra em algum lugar um acesso imediato aquilo de que representam a fratura e, ao mesmo tempo, a impossvel recomposio. No existem, primeiro, a vida como dado biolgico natural e a anomia como estado de natureza e, depois, sua implicao no direito por meio do estado de exceo. Ao contrrio, a prpria possibilidade de distinguir entre vida e direito, anomia e nomos coincide com sua articulao na mquina biopoltica. A vida pura e simples um produto da mquina e no algo que preexiste a ela, assim como o direito no tem nenhum fundamento na natureza ou no esprito divino. Vida e direito, anomia e pomos, auctoritas e potestas resultam da fratura de alguma coisa a que no temos outro acesso que no por meio da fico de sua articulao e do paciente trabalho que, desmascarando tal fico, separa o que se rinha pretendido unir. Mas o desencan-

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to no restitui o encantado a seu estado original: segundo o princpio de que a pureza nunca est na origem, ele lhe d somente a possibilidade de aceder a uma nova condio. Mostrar o direito em sua no-relao com a vida e a vida em sua no-relao com o direito significa abrir entre eles um espao para a ao humana que, h algum tempo, reivindicava para si o nome "poltica". A poltica sofreu um eclipse duradouro porque foi contaminada pelo direito, concebendo-se a si mesma, no melhor dos casos, como poder constituinte (isto , violncia que pe o direito), quando no se reduz simplesmente a poder de negociar com o direito. Ao contrrio, verdadeiramente poltica apenas aquela ao que corta o nexo entre violncia e direito. E somente a partir do espao que assim se abre, que ser possvel colocar a questo a respeito de um eventual uso do direito aps a desativao do dispositivo que, no estado de exceo, o ligava vida. Teremos ento, diante de ns, um direito "puro", no sentido em que Benjamin fala de uma lngua "pura" e de uma "pura" violncia. A uma palavra no coercitiva, que no comanda e no probe nada, mas diz apenas ela mesma, corresponderia uma ao como puro meio que mostra s a si mesma, sem relao com um objetivo. E, entre as duas, no um estado original perdido, mas somente o uso e a prxis humana que os poderes do direito e do mito haviam procurado capturar no estado de exceo.

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As tradues italianas existentes esto indicadas apenas nos casos em que foram efetivamente utilizadas. Remetemos a elas atravs das pginas indicadas no texto. Procuramos citar, sempre que localizadas, as edies brasileiras ou em portugus.

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