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A EFICCIA DO GARANTISMO CONSTITUCIONAL SOBRE AS UNIES HOMOAFETIVAS Manoela Pereira da Cruz 1 INTRODUO O primeiro captulo tem como escopo, precipuamente, demonstrar a importncia dos princpios num determinado ordenamento jurdico. O princpio jurdico ser conceituado e caracterizado. A abordagem desse captulo ser geral. O princpio ser apresentado como um todo, no sistema jurdico, sem pertencer a uma ou outra rea do direito. Na conceituao e caracterizao do princpio percebe-se, de antemo, sua imprescindibilidade em qualquer ordenamento. Por ser geral, por carregar uma grande carga valorativa, pelo seu grau de abstrao uma carta coringa para qualquer sistema de normas. No se pode falar de princpios sem fazer a distino entre princpios e regras. A diferena torna-se mais perceptvel no momento de sua aplicao: as regras no precisam ser objeto de ponderao, os princpios precisam e devem ser ponderados. As regras instituem deveres definitivos, independentes da possibilidades fticas e normativas, os princpios instituem deveres preliminares, dependentes das possibilidades fticas e normativas. Quando duas regras colidem, uma das duas invlida. Quando dois princpios colidem, os dois ultrapassam o conflito mantendo sua validade, devendo o aplicador decidir qual deles possui maior peso. Por isso, doutrinadores, inclusive, defendem a precedncia dos princpios sobre as regras. Outra caracterstica importante a normatividade, sem a qual os princpios possuiriam funo meramente decorativa, carter declaratrio, desprovidos de eficcia ou efetividade. Os princpios so normas vinculantes, dotadas de efetiva juridicidade, como quaisquer outros preceitos na ordem jurdica. Sendo que so as normas o gnero, enquanto os princpios e regras espcies. O primeiro captulo termina demonstrando o grau de eficcia e as funes dos princpios. Analisa a sua vinculatividade e de que forma atuam sobre os rgos estatais e os particulares.

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O segundo captulo direciona os princpios jurdicos para o Direito Constitucional. Ser explicada a atuao dos princpios jurdicos no ordenamento maior. O princpio jurdico, que j tem sua importncia, sobreleva-se quando posto no topo da pirmide normativa. O princpio, promovido ao status de constitucional, ser o mandamento nuclear de todo um ordenamento. Ser considerado o valor supremo, devendo ser respeitado por todos (Poder Pblico e particulares). A partir do reconhecimento do princpio como constitucional, este passa a ser norma suprema, a norma das normas. O pilar de sustentao de todo um conjunto de leis. Como se pode inferir da precisa lio do ilustre Celso Ribeiro Bastos:
Permeiam todo o texto constitucional, emprestando-lhe significao nica, traando os rumos, os vetores, em funo dos quais as normas devem ser entendidas. Os princpios so, pois, as vigas mestras do texto constitucional e que vo ganhando concretizao, no s a partir de outras regras da Constituio, mas tambm de uma legislao ordinria, que deve guardar consonncia com o princpio. (2002,p.81)

Sero os princpios classificados dentro do texto constitucional e demonstradas sua eficcia e normatividade. Finalmente, ser analisada a aplicabilidade do art. 5 1 (a eficcia imediata dos direitos fundamentais). Ainda no captulo segundo sero vistos os mais importantes princpios fundamentais do Pacto Social de 1988: o princpio da dignidade da pessoa humana e o princpio da igualdade substancial. O princpio da dignidade da pessoa humana sintetiza todos os demais direitos e princpios fundamentais. qualidade intrnseca e indissocivel de todo e qualquer ser humano. A dignidade da pessoa humana irrenuncivel e inalienvel, deve ser respeitada, promovida e protegida por parte do Estado e da comunidade. O princpio da igualdade substancial preconiza que todos so iguais perante a lei. Todavia, o que se busca uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida. Devem-se respeitar as diferenas, partindo-se do pressuposto da igual dignidade de todas as pessoas humanas. O terceiro captulo far uma anlise dos arts. 226 a 230 da Constituio Federal. Verificar-se- que o centro da tutela constitucional engloba, alm do casamento, as relaes familiares plurais. A proteo da famlia como instituio,

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unidade de produo perdeu espao para uma nova fase de tutela da dignidade de seus componentes. A famlia, no mbito constitucional, sofreu um processo de funcionalizao para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes, conforme leciona com magistral sensibilidade o mestre Cristiano Chaves de farias:
Ou seja, a famlia existe em razo de seus componentes e no estes em funo daquela, valorizando de forma definitiva e inescondvel a pessoa humana. Desse modo, avulta afirmar, como concluso lgica e inarredvel, que a famlia cumpre modernamente um papel funcionalizado, devendo, efetivamente, servir, como ambiente propcio para a promoo da dignidade e a realizao da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanas e valores, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade. Do contrrio, ainda viveremos como os nossos pais (lembrando da cano), esquecendo que o principal sentido da evoluo no permitir que se mantenham erros e equvocos de um tempo passado.(2006, p.5)

Na esteira da caracterizao da famlia como merecedora de especial proteo do Estado, a relao homossexual ser abordada. Procurar-se- demonstrar que a unio entre pessoas homossexuais merece sinnima proteo Estado em virtude de ser a famlia, a clula precpua de uma sociedade, independente de sua formao, no que concerne preferncia sexual dos pares. No se pode olvidar que as unies entre homossexuais podem ser unies baseadas no afeto, como numa relao heterossexual. As famlias modernas so famlias baseadas no amor, num vnculo de afetividade. As relaes homossexuais, dessa forma, enquadram-se ao novo conceito de famlia. Por derradeiro, insta afirmar que toda essa viagem pelos princpios, depois pelos princpios constitucionais, mormente o princpio da dignidade da pessoa humana e o princpio da igualdade substancial, justificar-se- por somente uma razo: demonstrar que, conquanto exista a inrcia legislativa, possvel colmatar essa lacuna, protegendo essas novas entidades familiares, baseando-se nas garantias asseguradas pela Constituio Federal de 1988. Cabe ao Judicirio, na falta do Direito Positivo, solver os conflitos que lhe so trazidos e garantir a felicidade a essas pessoas marginalizadas e alijadas de direitos fundamentais, como o de simplesmente poder escolher uma famlia. Os princpios constitucionais, especialmente o do Estado Democrtico de Direito, o da preservao da dignidade da pessoa humana e o da igualdade substancial servem de parmetro para a garantia dos direitos fundamentais de todos os cidados, inclusive os homossexuais.

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2 PROTEO CONSTITUCIONAL DA FAMLIA 2.1 EVOLUO CONSTITUCIONAL E CONCEITUAL DA FAMLIA A primeira meno de algo referente famlia foi na segunda Constituio do Brasil e primeira da Repblica, datada de 1891, em seu art. 72, 4, que dizia: A Repblica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita. A segunda Constituio da Repblica, de 1934, foi mais alm e dedicou um captulo famlia. Quatro artigos estabeleciam as regras do casamento indissolvel. As quatro Constituies subseqentes continuaram seguindo a mesma linha de pensamento, consagravam o casamento indissolvel como nica forma de constituio de famlia. A Constituio de 1937, em seu art. 124 prelecionava: A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado. s famlias numerosas sero atribudas compensaes na proposio dos seus encargos. O art. 163, da Constituio de 1946, afirmava que A famlia constituda pelo casamento de vnculo indissolvel e ter direito proteo especial do Estado. Conforme o art. 167 da Constituio de 1967: A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Poderes Pblicos. 1 O casamento indissolvel. A Constituio de 1969 repetiu o contedo da Constituio anterior no seu artigo 175 e pargrafo 1. Mas a Constituio de 1988, acompanhando a realidade social, ampliou, em muito, o conceito de famlia:
Art. 226 A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 O casamento civil e gratuita a celebrao. 2 O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

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A famlia ncleo social bsico, primrio e fundamental de uma sociedade. Antes de existir Estado j existia famlia, pois um fato natural. Sendo assim, o Estado, ciente da importncia da famlia para a constituio social, dedicou especial proteo a esse direito fundamental. A palavra famlia no tem significao nivoca. Segundo Orlando Gomes, no prprio direito romano era empregado em vrias acepes, aplicando-se s coisas e s pessoas. E continua: Ora significava o conjunto das pessoas sujeitas ao poder do pater famlias, ora o grupo de parentes unidos pelo vnculo da cognao, ora o patrimnio ou herana. (2002, p.34) A Constituio Federal e o Cdigo Civil no definem o conceito exato de famlia. Sob a luz do Cdigo de 1916, em acepo ampla, compreende todas as pessoas ascendentes de um ancestral comum, parentes, s quais se juntam os afins. Stricto sensu, famlia limita-se aos cnjuges e filhos e, no mximo, os cnjuges dos filhos. (GOMES, 2002) A famlia do passado era tratada como uma unidade de produo. Era uma entidade patrimonializada, seus membros eram vistos como fora de trabalho, quanto mais pessoas na famlia, melhor. Todos sob o comando do chefe da sociedade conjugal, o pai. A mulher tinha a funo de reproduzir, enquanto o homem provia a casa, e, por isso, sua vontade imperava no grupo familiar. Tudo que fugia aos padres definidos do casamento no era reconhecido, qualquer relao sem o devido registro matrimonial era ilegtimo, esprio. O vnculo matrimonial era eterno, ou seja, o casamento era indissolvel. Todavia, essa situao foi transformando-se ao longo do tempo. Com as dificuldades, principalmente depois da Revoluo Industrial, as mulheres descobriram-se teis para o trabalho e passaram a contribuir para o sustento familiar. Os homens, com a mulher trabalhando fora do lar, passaram a ter que cuidar dos filhos, da casa. Os papis, dentro da famlia, passaram a ser mais eqitativos.

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A nova sociedade trouxe relaes familiares novas. O casamento j no tinha tanta importncia. Com a plula contraceptiva, resguardar a virgindade at o casamento no tinha mais razo de ser. As pessoas mantinham relaes sexuais fora do matrimnio. Enfim, surgiam novos modelos familiares, que desamparadas pela legalidade, bateram s portas do judicirio. Os aplicadores do direito viram-se diante de questes inusitadas e tiveram que resolv-las. Dessa forma, criaram jurisprudncia, que mais tarde ganhou consagrao constitucional. A relao matrimonializada passou a ser apenas uma espcie do gnero famlia. A Lex Legum de 1988 passou a albergar como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, bem como o vnculo de um dos pais com seus filhos (famlia monoparental), a adotiva e at a substitutiva. Numa acepo moderna ficou ainda mais complicado conceituar a famlia, pois esta tornou-se plural e os elos consangneos no so demarcadores nicos da existncia familiar. A clula mater da sociedade agora constri-se tambm por laos de afeto, o vnculo sangneo, exclusivamente, d lugar a mais um tipo de vnculo: o da afetividade. Surge um novo conceito, uma nova expresso: a famlia eudemonista. A famlia abandona o conceito de instituio evoluindo para um conceito bem mais amplo, de famlia-instrumento de realizao do desenvolvimento humano, justificando-se na promoo da dignidade das pessoas integrantes. A famlia atual est mais prxima do afeto. Acabou a hipocrisia da moralidade excessiva. O formalismo exagerado, a legalidade estrita cederam lugar espontaneidade do amor. Nada mais prende os membros de uma famlia uns aos outros, se no o puro afeto, a vontade livre de ser uma entidade familiar. Na lio precisa de Tasa Ribeiro Fernandes,
A famlia moderna no uma unidade de produo nem uma sociedade poltica, mas, sobretudo, o resultado de uma ligao afetiva, em que sobrelevam os sentimento de solidariedade, lealdade, respeito e cooperao. Trata-se de um organismo tico e moral, alm de jurdico. (2004, p.42)

A famlia contempornea uma famlia nuclear (pai, me e filhos), baseada no amor, de base igualitria. A famlia, segundo Tasa Fernandes, democratizou-se. Mulher e homem so iguais em direitos e obrigaes num casamento. Os filhos so todos legtimos, sem importar a sua origem. Mulher e homem, no seio familiar, so iguais em direitos e obrigaes.

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Partcipe da mesma idia, o ilustre autor Gustavo Tepedino, explica que a famlia hodierna existe para a realizao pessoal de seus integrantes e no o contrrio: [...],altera-se o conceito de unidade familiar delineado como aglutinao
formal de pais e filhos legtimos baseada no casamento, para um conceito flexvel e instrumental, que tem em mira o liame substancial de pelo menos um dos genitores com seus filhos - tendo por origem no apenas o casamento - e inteiramente voltado para a realizao espiritual e o desenvolvimento da personalidade humana. (2004, p. 398)

Pessoas presas s tradies pretritas chegam a pregar que a famlia est sofrendo um processo de corroso, que a imoralidade a destri, os seus componentes (pais e filhos) no mais se respeitam... O tempo passa e as mudanas tornam-se inevitveis. O grupo familiar contemporneo reflete a realidade social. O que crise para alguns, pode significar libertao para outros. Inexiste a necessidade de manter-se a aparncia de uma famlia feliz, baseada na felicidade de poucos e sacrifcios de outros, quase sempre mulher e filhos subjugados. A falsidade institucionalizada est acabando e est dando lugar a uma autenticidade baseada no amor, onde a verdadeira famlia feliz aquela em que todos os seus componentes vivem em harmonia e no apenas um ou outro. A comunidade familiar funcionalizou-se para servir de instrumento para a felicidade de todos os seus integrantes, independente de origem ou formao. A famlia no est acabando. Apenas adaptando-se aos novos tempos. Como entidade natural, no acaba nunca. Enquanto houver sociedade, a famlia sua clula mater; enquanto houver vida humana, os homens tero famlia. (FERNANDES, 2004, p.45) 2.2 A FAMLIA COMO INSTRUMENTO DE DESENVOLVIMENTO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Nesse diapaso, percebe-se que a famlia, para o Estado, deixou de ser um fim em si mesmo para ser um instrumento de realizao do princpio da dignidade da pessoa humana. Os textos constitucionais passaram a definir princpios sobre temas relacionados exclusivamente ao Cdigo Civil e a vontade como: funo social da

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propriedade, os limites da atividade econmica, organizao da famlia; mudana justificvel por ser o indivduo a maior preocupao do constituinte de 1988. O Estado passa a dedicar especial proteo famlia, com o objetivo de proteger os elementos desse grupo, no a famlia pela famlia, seno em razo do ser humano. Enfim, a valorizao definitiva do ser humano (FARIAS, 2006,p.4) O art. 226 interpretado em consonncia com um princpio fundamental, art.1, III, da Constituio Federal, deixa clara a inteno do constituinte: proteger a pessoa humana. Como primeira convivncia, sede do incio do desenvolvimento do ser humano, merece a famlia especial ateno do Estado, que protegida, ter como resultado a realizao da personalidade de seus componentes, conforme leciona o mestre Gustavo Tepedino:
[...], a pessoa humana, o elemento finalstico da proteo estatal, para cuja realizao devem convergir todas as normas do direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de famlia, regulando as relaes mais ntimas e intensas do indivduo social. (2004, p. 372)

Encarado pela maioria dos doutrinadores como o norteador da Carta Magna, o princpio da dignidade da pessoa humana traz atrelados a si diversos outros princpios que sustentam a especial proteo conferida famlia pelo Estado, so eles: princpio da igualdade substancial, princpio da solidariedade e princpio da liberdade, como demonstra Cristiano Chaves de Farias:
Ora, a Lex Fundamentallis de 1988, que determinou uma nova navegao aos juristas, observando que a bssola que norteia as viagens jurdicas tm de ser a dignidade da pessoa humana (art.1, III), a solidariedade social e erradicao da pobreza (art. 3) e a igualdade substancial (arts. 3 e 5), o Direito de Famlia ganhou novos ares, possibilitando viagens em mares menos revoltos, agora em cu de brigadeiro. A famlia do novo milnio, ancorada na segurana constitucional, igualitria, democrtica e plural (no mais necessariamente casamentria), protegido todo e qualquer modelo de vivncia afetiva. Essa a famlia da ps-modernidade, compreendida como estrutura scio-afetiva, forjada em laos de solidariedade.(2006, p. 3)

Desse

modo,

observa-se

que

texto

constitucional

vem

redesenhando as relaes antes vinculadas apenas ao Direito Civil. A dicotomia Direito Pblico e Direito Privado foi superada em prol da promoo da realizao da pessoa humana, principalmente nas relaes familiares, o bero do desenvolvimento pessoal. 2.3 FAMLIA HOMOAFETIVA

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2.3.1 Homossexualidade Etimologicamente homossexual vem do prefixo grego homo ou homeo, que exprime a idia de semelhana, igual, anlogo. O sufixo sexual vem do latim sexus, e significa sexo. Exprime, ento, a sexualidade exercida por pessoas do mesmo sexo. Homossexual o indivduo cuja inclinao sexual voltada para pessoa do mesmo gnero, o homem que se sente atrado por outro homem e a mulher que se sente atrada por outra mulher. Essa pessoa no nega sua formao morfolgica, todavia seu interesse sexual voltado, exclusivamente, para pessoas que tem o mesmo sexo que o seu. Diferentemente do bissexual que se interessa por ambos os sexos, no tem exclusividade de interesse por um ou outro. Distinto tambm do transexual, que no se aceita morfologicamente, no acata o seu sexo, do hermafrodita que possui os dois sexos e travestismo, transtorno de identidade sexual. O travesti no se aceita, veste-se e comporta-se como o sexo oposto. A homossexualidade tanto masculina como feminina. A homossexualidade masculina tem vrios outros sinnimos como sodomia, nome proveniente de Sodoma, cidade bblica da plancie do Jordo, nas proximidades do Mar Morto, destruda por Deus juntamente com Gomorra, devido aos pecados, dentre eles a homossexualidade, cometidos por seus habitantes. conhecido tambm como uranismo, nome proveniente de Urnia, epteto de Vnus, nome latino de Afrodite, deusa do amor e da beleza. No que concerne homossexualidade feminina, pode ser tambm safismo, termo que tem origem na palavra Sappho, poetisa grega, natural de Lesbos, uma ilha do Mar Egeu, regio da qual se extraiu outra denominao, lesbianismo. Essa poetisa possua uma vida sexual irregular, da o nome. Outra denominao o tribadismo, provm do grego trib, de tribo, que equivale a esfregar, friccionar, fazendo aluso prtica homossexual das mulheres. Ao conceituar homossexualidade, usa-se ainda o termo perverso para designar essa orientao sexual. Perverso no reflete a idia real do que vem a ser homossexualidade, visto que a palavra significa, na idia leiga, degenerao

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moral. Mais uma definio preconceituosa, pois conduta sexual no tem nenhuma relao com qualidade moral. Homossexualidade j foi homossexualismo, transtorno da preferncia sexual, ou seja, uma doena. O sufixo ismo, que caracteriza uma patologia, foi substitudo por dade que designa modo de ser, em 1995, depois de 20 anos sendo tratada como doena. Na tentativa de uma explicao para essa inverso sexual, vrias teorias surgiram em diversos setores da cincia. J se falou em doena mental, mal contagioso inclusive. A gentica tenta explicar, a Psicanlise tambm. O fato que a homossexualidade um enigma para a cincia ainda, mas j se sabe que a explicao est entre fatores inatos e adquiridos com experincias ao longo da vida. Sabe-se inclusive, que a homossexualidade no uma opo sexual livre como muitos afirmam, trata-se de uma tendncia que a pessoa no escolhe. uma variante, uma das muitas formas de expresso da sexualidade humana, uma forma diferente do padro, merecedora de respeito por todos. 2.3.2 Unio homoafetiva 2.3.2.1 Conceito Cumpre, primeiramente, explicar a expresso homoafetiva. Termo que mereceu ampla aceitao, j estando inserido no vocabulrio jurdico e na linguagem comum. Usado pela primeira vez em 2000, quando Maria Berenice Dias, uma desembargadora gacha de mpar sensibilidade e coragem, lanou seu primeiro livro sobre a homossexualidade: Unio homossexual: o preconceito e a justia. Trata-se de expresso que substitui um termo que j possui uma conotao pejorativa (homossexual) e destaca um aspecto que deveria ser levado em conta na anlise do assunto: o afeto existente na relao entre duas pessoas, mesmo que essas pessoas sejam do mesmo sexo.

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A unio entre homossexuais d-se quando duas pessoas do mesmo sexo, baseados no afeto, com o intuito de constituir famlia, unem-se de modo contnuo, sendo essa convivncia pblica. A famlia atual se justifica exclusivamente pela busca da felicidade e da realizao pessoal de seus indivduos. E essa realizao pessoal pode dar-se dentro da heterossexualidade ou da homossexualidade. uma questo de opo, ou de determinismo, controvrsia esta acerca da qual a cincia ainda no chegou a uma concluso definitiva, mas, de qualquer forma, uma deciso, e, como tal, deve ser respeitada. 2.3.2.2 Tratamento constitucional A relao entre duas pessoas homossexuais no foi tratada pela Constituio Federal de 1988. Apesar dos princpios norteadores explcitos e implcitos, o constituinte quedou-se silente no assunto. A Constituio Federal de 1988 deu especial tratamento famlia. Continuou tratando do casamento que sempre existiu, tirou da clandestinidade situaes de fato que sempre existiram, as unies estveis entre o homem e a mulher. Deu status de famlia s famlias monoparentais. Enfim, pluralizou a famlia, contudo, de forma insuficiente. Numa atitude eminentemente discriminatria e covarde, o constituinte esqueceu dessas pessoas, que tambm so cidados e pagam impostos. Pessoas, que ficaram desamparadas, viram suas vidas prejudicadas por uma omisso legal. O constituinte consagrou a unio estvel como entidade familiar e imps como um dos requisitos a diversidade de sexos, previso que simplesmente ignora a existncia de famlias formadas por pessoas do mesmo sexo. A CF/88 tambm consagrou as famlias monoparentais, aquelas famlias formadas por um dos pais e filhos. Vozes importantes na doutrina afirmam que quando a Constituio explica por qualquer dos pais e seus descendentes admite uma interpretao extensiva ensejando que seja reconhecida como famlia monoparental a do tio que cria os sobrinhos, por exemplo, a do homem que cuida dos filhos da esposa de relacionamento um anterior, mesmo aps a separao.

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J h julgados, inclusive, que considera a famlia unipessoal. O STJ tem diversas decises em que manda aplicar a lei de bem de famlia, ao considerar impenhorvel o imvel residencial do solteiro, vivo sem descendentes e celibatrio. Se o rol constitucional das entidades familiares que constituem famlia monoparental no um rol numerus clausus, meramente exemplificativo, as unies homossexuais tambm so ncleos familiares que reclamam, portanto, igual tratamento. A no incluso das relaes homoafetivas como famlia no tem explicao, a no ser a do preconceito odioso. Aceita-se toda sorte de combinao de famlia, menos a famlia formada por pessoas do mesmo sexo. Nesse passo, a Constituio Federal torna-se um paradoxo, ignora preceitos prprios ocupantes do grau mximo na hierarquia legislativa: os princpios constitucionais. H uma discriminao por motivo de orientao sexual, quando d direito aos heterossexuais e nega o mesmo direito aos homossexuais. A Constituio clara quando afirma que constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil, dentre outros: construir uma sociedade livre, justa e solidria; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. J que objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa, e solidria, por que a prpria Constituio, em outro captulo, (mas na mesma Constituio!) omite-se cruelmente, e no hesita em implantar a injustia, desrespeitar a liberdade sexual e a solidariedade? Omitir-se no promover o bem de todos. E pior: No promover o bem de todos por discriminao. Tasa Ribeiro Fernandes explica o que significa esse preceito:
O objetivo fundamental de construir uma sociedade livre, justa e solidria tem um profundo contedo tico e social, e pretende afastar injustias, reprimir as desigualdades. A solidariedade implica a aproximao, a confraternizao, o respeito, a aceitao dos iguais e dos diferentes. O homem, por ser livre, tem de ter autonomia para assumir e exercer sua orientao sexual, que, alis, no pode reprimir, e injusto que algum seja repelido ou perseguido por isto. A liberdade, afinal, em todas as dimenses, o bem supremo. (2004, p.150)

mais:

subtrair

dos

homossexuais

direitos

deferidos

aos

heterossexuais ferir frontalmente o princpio da igualdade substancial e o princpio

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da dignidade da pessoa humana. Princpios consagrados como os mais importantes da Carta Magna e prevalecentes diante de qualquer outro, princpios absolutos:
Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III- A dignidade da pessoa humana Art 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes.

Como j foi abordado em tpico especial para o tema, diante de uma situao de desigualdade, Celso Antonio Bandeira de Mello (2005) sugere que haja uma investigao se h congruncia entre a distino estabelecida e a desigualdade implantada. Com esta verificao ser avaliado se houve comprometimento do princpio da igualdade substancial ou no. H agresso ao princpio da isonomia caso o fator diferencial adotado no guarde pertinncia lgica com a incluso ou a excluso no benefcio deferido ou com a insero do gravame imposto. o que acontece no caso da exigncia constitucional da diversidade de sexo para o reconhecimento de uma unio estvel: afronta cabalmente o princpio da igualdade. Ofender, agredir, fsica ou espiritualmente um indivduo por sua orientao sexual, negar-lhe o direito de constituir uma famlia, bero do desenvolvimento da personalidade, fere fatalmente o princpio da dignidade da pessoa humana. 2.3.2.3 Eficcia e efetividade das garantias constitucionais Como lidar com uma norma constitucional inconstitucional, que infringe seus prprios mandamentos? E mais grave, uma regra que desobedece aos princpios constitucionais fundamentais?! A soluo seria obedecer ao princpio e ignorar a regra discriminatria? Certamente sim. o que se infere da opinio de Celso Ribeiro Bastos, j vista alhures em captulo prprio destinado ao tema, de que o princpio tem a precedncia sobre a regra na organizao dos comandos constitucionais e

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que a norma deve estar em conformidade com os princpios e no o contrrio (2002, p. 82). Os princpios podem ser fonte de direito subjetivo, ou seja, princpios invocveis como sucedneo imediato de pretenses jurdicas deduzveis em juzo. (ESPNDOLA, 2002) Destarte, diante das consideraes acima expostas, crvel ter-se de concordar com os ilustres autores: quando uma regra destoa de todo um sistema de princpios, prefervel aplicar o princpio a aplicar uma regra que contradiz os fundamentos de uma Constituio. Alm disso, no caso de ausncia de regras escritas, mais um princpio socorre os prejudicados pela lacuna: o princpio da indeclinabilidade da jurisdio, disposto no art. 126, primeira parte do CPC: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando coluna ou obscuridade da lei. O art. 4 da LICC diz que quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito e, na mesma LICC, o art. 5 diz ao juiz que este, na aplicao da lei, atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum, afinal subtrair juridicidade a um fato social implica deixar o indivduo margem da prpria cidadania, o que no se comporta no mbito de um Estado Democrtico de Direito. (DIAS, 2006, p.82) No caso de omisso da lei o juiz decidir analogicamente utilizandose dos requisitos da unio estvel e os princpios gerais do direito da igualdade substancial e dignidade da pessoa humana, visto que os princpios gerais do direito correspondem, em sentido e substncia, aos princpios constitucionais e s disposies de princpio. Na fase executiva, em termos de identidade, os princpios gerais, os princpios constitucionais e as disposies de princpio esto no mesmo plano discursivo, como afirma o mestre Paulo Bonavides, tratando dos princpios constitucionais. (2005) Ainda pequeno o nmero de decises, considerando-se o tamanho do pas e a quantidade de demandas, mas j se observa evolues no assunto. o que tem acontecido em ltimas decises tomadas por tribunais lcidos e corajosos como a Casa de Justia Gacha:
Unio homoafetiva. Reconhecimento. Princpio da dignidade da pessoa humana e da igualdade. de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pblica e ininterrupta pelo perodo de 16 anos. A homossexualidade um fato social que se perpetua atravs dos sculos, no mais podendo o Judicirio se olvidar de

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emprestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no apenas a diversidade de sexos. o afeto a mais pura exteriorizao do ser e do viver, de forma que a marginalizao das relaes homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privao do direito vida, violando os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo. (Segredo de justia) (Apelao Cvel N70012836755, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 21/12/2005)

Vale no se olvidar que a proteo da famlia apenas um caminho, pois o que se quer proteger finalmente a realizao pessoal e afetiva das pessoas. Como foi falado exausto, o conceito de famlia se alargou, a famlia pluralizou-se. O objetivo no a famlia em si mesma, mas a proteo da pessoa que a constitui. E no seguir o modelo de opo sexual padro no pode significar a perda de direitos amparados, constitucionalmente, como fundamentais. O mais srio descaso e covardia foram constatados quando da promulgao do novo Cdigo Civil. O legislador mais uma vez perdeu a oportunidade de corrigir os erros. Em 2003, num ano que o homossexualismo j era uma realidade no pas, depois de tramitar por 27 anos, o novo cdigo civil entrou em vigor sem sequer uma meno relao homoafetiva. Foi tratada como se no existisse, nem nunca tivesse existido. Apesar de todas as sinalizaes (j mencionadas) da Constituio Federal, em vigor h 18 anos, o legislador no corrigiu esse erro grave e negou, mais uma vez, a dignidade dessas pessoas, o direito de serem reconhecidas como famlias. Novamente foram jogadas brutalmente marginalidade. 2.3.2.4 Unio homoafetiva e unio estvel De acordo com o artigo 226, 3 da Constituio Federal de 1988, para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Todavia nem sempre foi dessa maneira. Como visto anteriormente, tradicionalmente, o casamento era a nica forma autorizada de famlia. A famlia matrimonializada, assim, era a famlia legtima.

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A famlia de fato, aquela natural, margem da legalidade, no era reconhecida, simplesmente era ignorada. Alis, quando a tratavam era para discriminar, diminuir frente ao casamento. O legislador ignorava um fato social existente e que no ia deixar de existir por no estar na lei. As pessoas impedidas de casar por algum motivo no deixavam de estar juntas pelo no reconhecimento da lei. Mesmo quem no era impedido, muitas vezes, preferia manter um relacionamento sem casar. Mais uma vez prova-se que famlia fato natural e no adianta ir de encontro natureza. As pessoas no vo deixar de estarem juntas por falta de reconhecimento legal. Todavia, como tambm natural do ser humano, os impasses, as dvidas foram surgindo e o Poder Judicirio teve de dar respostas. Primeiro a jurisprudncia reconheceu o direito de a concubina, como era chamada a companheira, continuar a locao do imvel residencial em que vivia com o companheiro, no caso de sua morte. Reconheceu-se concubina o direito indenizao por morte do amsio em caso de acidente de trabalho, isto se no houvesse impedimento para o casamento. A legislao previdenciria amparou a concubina, incluindo-a no rol de dependentes. Em caso de separao do casal a concubina abandonada tinha direito indenizao por servios domsticos prestados. De uma relao de afeto desfeita, a concubina tinha de recorrer Justia do Trabalho! Mais tarde a smula 380 editada pelo Supremo Tribunal Federal, ao utilizar dos princpios da sociedade de fato e ao vedar o enriquecimento ilcito, melhorou a situao quando disps que diante da comprovao da existncia de sociedade de fato entre os concubinos, era cabvel a dissoluo judicial, com partilha do que fora adquirido por esforo comum. Vale dizer, a jurisprudncia estabeleceu diferena entre concubinato puro e impuro, que foi absorvido pela legislao, mais tarde, com todas a suas nuances. Entre outras conquistas no decurso do tempo, at mesmo trazidas pelo legislador, a maior delas culminou no reconhecimento constitucional, em 1988, de que a unio estvel era de fato uma famlia, ao provar que para ser uma entidade familiar no necessrio o casamento, j que famlia fato natural, preexistente at

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mesmo ao Estado. A sua fora bem maior que uma mera formalidade, a sua fora a do afeto, do amor. Essa viagem rpida e superficial feita sobre a evoluo da unio estvel (j que no constitui o objetivo do presente trabalho) serviu apenas para demonstrar os pontos de contato entre esta e a unio entre homossexuais, cujas semelhanas so inmeras. O primeiro ponto a ser analisado a semelhana entre os institutos: ausncia de vnculos formais, presena de um lao afetivo entre duas pessoas, vida em comum pblica, notria, duradoura e o intuito de formar famlia. A nica distino que num ponto a unio se refere ao homem e a mulher, noutro, os gneros so iguais: homem e homem ou mulher e mulher. A desembargadora Maria Berenice Dias ressalta bem essas semelhanas na seguinte passagem:
Se duas pessoas tm vida em comum, cumprindo deveres de mtua assistncia, verdadeiro convvio caracterizado por amor e respeito, a identidade meramente biolgica de sexos do par no pode impedir que se reconheam direitos e se imponham obrigaes recprocas. Assim, no desarrazoado, firme nos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, por analogia e com suporte nos princpios gerais do direito, aplicar os mesmos efeitos patrimoniais que se deslumbra da unio estvel, repartindo-se o acervo angariado por parceiros em sua vida em comum, desde que se vislumbrem os pressupostos da notoriedade, da publicidade, da coabitao, da fidelidade, de sinais explcitos de uma verdadeira comunho de afetos. (2006, p.95)

Igualmente relegados aos guetos, os homossexuais foram formando suas famlias margem da lei, como fator natural que , e tiveram que recorrer justia para solucionarem os impasses. Chega-se a triste constatao que as relaes homoafetivas tero que, lamentavelmente, percorrer a mesma saga (talvez mais longa e penosa) que percorreu o concubinato at, ao final, merecerem, o prmio da positivao. Os homossexuais j tm assegurado o benefcio previdencirio. O INSS, por meio de instruo normativa, estabelece os procedimentos a serem adotados para a concesso dos benefcios previdencirios. Foi a primeira norma editada que beneficia os homossexuais. Comparativamente, foi um dos primeiros benefcios conquistados pelos concubinos. Da se observa o mesmo caminho percorrido pela unio estvel se repetindo quanto unio homossexual. A jurisprudncia vem tratando a unio homossexual da mesma forma que tratou o concubinato h alguns anos. O mesmo

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preconceito por alguns juzes, as mesmas resistncias e at as mesmas conquistas, inclusive com similitude do tempo de reconhecimento de cada uma. O tratamento analgico das unies homossexuais como entidades familiares segue a evoluo jurisprudencial iniciada em meados do sc. XIX no Direito francs, que culminou no reconhecimento da sociedade de fato nas formaes familiares entre homem e mulher no consagradas pelo casamento. poca, por igual, no havia, no ordenamento jurdico positivo brasileiro, e nem no francs, nenhum dispositivo legal que permitisse afirmar que unio ftica entre homem e mulher constitua famlia, da porqu do recurso analogia, indo a jurisprudncia inspirar-se em um instituto tipicamente obrigacional como a sociedade de fato. A smula 380 do STF, antes aplicada para o concubinato acabou sendo utilizada para as unies homossexuais. A idia predominante na smula a da sociedade de fato entre os concubinos, donde resulte um patrimnio ou aumento existente, o qual tenha derivado do esforo comum daqueles. Na falta de reserva legal unio homossexual, aplicava-se a smula referida, o que permitia, dessa forma, a partilha judicial dos bens adquiridos pelo esforo comum, comprovada a sociedade de fato. O outro fundamento jurdico est na inadmissibilidade do enriquecimento sem causa s custas do empobrecimento injustificado do outro. A doutrina aponta requisitos necessrios para configurao dessa sociedade de fato: 1) comunho de interesses que una os concubinos na busca de um mesmo fim, caracterizando a affectio societatis; 2)formao de patrimnio durante a permanncia do concubinato; 3)o esforo comum de ambos para formar o patrimnio. (BRITO, 2000) Maria Berenice Dias, demonstra sua indignao ao sustentar que as unies heterossexuais foram reconhecidas como sociedade de afeto, mas as unies homossexuais, pela omisso legal, ainda so identificadas como meras sociedades de fato. (2006, p.89) Diferente ser a tutela jurisdicional dada, conforme a identidade ou diversidade sexual dos parceiros, para questes absolutamente semelhantes, conforme um julgado abaixo:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. HOMOLOGAO DE ACORDO. COMPETNCIA.

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VARA CVEL. EXISTNCIA DE FILHO DE UMA DAS PARTES. GUARDA E RESPONSABILIDADE. IRRELEVNCIA. 1. A primeira condio que se impe existncia da unio estvel a dualidade de sexos. A unio entre homossexuais juridicamente no existe nem pelo casamento, nem pela unio estvel, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissoluo assume contornos econmicos, resultantes da diviso do patrimnio comum, com incidncia do Direito das Obrigaes. 2. A existncia de filho de uma das integrantes da sociedade amigavelmente dissolvida, no desloca o eixo do problema para o mbito do Direito de Famlia, uma vez que a guarda e responsabilidade pelo menor permanece com a me, constante do registro, anotando o termo de acordo apenas que, na sua falta, outra caber aquele munus, sem questionamento por parte dos familiares. 3. Neste caso, porque no violados os dispositivos invocados - arts. 1 e 9 da Lei 9.278 de 1996, a homologao est afeta vara cvel e no vara de famlia. 4. Recurso especial no conhecido. (REsp 502995/RN, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justia, Relator: Ministro Fernando Gonalves, Julgado em 26/04/2005)

Tratando-se por analogia, as relaes homossexuais muito mais se assemelham a uma unio estvel do que a uma sociedade de fato. A affectio que leva estas duas pessoas a viverem juntas, a partilharem os momentos bons e maus da vida muito mais a affectio conjugalis do que a affectio societatis. Elas no esto ali para obter resultados econmicos da relao, mas, sim, para trocarem afeto, e esta troca de afeto, com o partilhamento de uma vida em comum, que forma uma entidade familiar. No unio estvel, mas uma entidade familiar qual devem ser atribudos iguais direitos. Todavia, de acordo com a nova idia de famlia, as relaes homoafetivas, gradativamente, so inseridas no direito das famlias, a tornar possvel o processamento das demandas nas Varas de Famlia, conforme exemplo abaixo:
RELACES HOMOSSEXUAIS. COMPETENCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO DE SOCIEDADE DE FATO DOS CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO. EM SE TRATANDO DE SITUACOES QUE ENVOLVEM RELACOES DE AFETO, MOSTRA-SE COMPETENTE PARA O JULGAMENTO DA CAUSA UMA DAS VARAS DE FAMILIA, A SEMELHANCA DAS SEPARECOES OCORRIDAS ENTRE CASAIS HETEROSSEXUAIS. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento N 599075496, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Breno Moreira Mussi, Julgado em 17/06/1999)

Ao revs, mesmo depois de seguidos julgados que reiteram ser, a relao homoafetiva, de competncia da vara de famlia, ainda existem os refratrios que insistem em incluir as famlias homossexuais no direito obrigacional:

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COMPETNCIA. RELAO HOMOSSEXUAL. AO DE DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO, CUMULADA COM DIVISO DE PATRIMNIO. INEXISTNCIA DE DISCUSSO ACERCA DE DIREITOS ORIUNDOS DO DIREITO DE FAMLIA. COMPETNCIA DA VARA CVEL. Tratando-se de pedido de cunho exclusivamente patrimonial e, portanto, relativo ao direito obrigacional to-somente, a competncia para process-lo e julg-lo de uma das Varas Cveis. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 323370/RS; Recurso especial 2001/0056835-9, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justia, Relator: ministro Barros Monteiro, Julgado em 14/12/2004)

Esses aplicadores do direito insistem em mascarar a realidade, negando o direito de pessoas formarem as suas famlias e implantando a injustia. Desconsiderar uma relao homoafetiva como entidade familiar subtrair direitos de pessoas, afrontando o mais sagrado princpio constitucional, o da dignidade da pessoa humana. Contra a esse tipo de deciso injusta, Maria Berenice Dias argumenta que:
[...], considerar uma relao afetiva de duas pessoas do mesmo sexo como uma entidade familiar no vai comprometer a estabilidade social, acabar com a famlia e nem desestimular casamentos. Tambm no vai levar ao aumento da prtica homossexual. Apenas permitir que um maior nmero de pessoas saia da clandestinidade, deixando de ser marginalizadas. (2006, p. 24)

Todavia, contando com a sensibilidade e coragem de alguns aplicadores do direito, encontramos cada vez mais decises no sentido de reconhecimento da unio homoafetiva como uma entidade familiar, utilizando-se da analogia com o instituto da unio estvel:
AO DECLARATRIA. RECONHECIMENTO. UNIO ESTVEL. CASAL HOMOSSEXUAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CABIMENTO. A ao declaratria o instrumento jurdico adequado para reconhecimento da existncia de unio estvel entre parceria homoertica, desde que afirmados e provados os pressupostos prprios daquela entidade familiar. A sociedade moderna, merc da evoluo dos costumes e apangio das decises judiciais, sintoniza com a inteno dos casais homoafetivos em abandonar os nichos da segregao e repdio, em busca da normalizao de seu estado e igualdade s parelhas matrimoniadas. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA. (SEGREDO DE JUSTIA) (Embargos Infringentes N 70011120573, Quarto Grupo de Cmaras Cveis, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 10/06/2005)

Apesar do obscurantismo com que algumas pessoas tratam o assunto, as barreiras do preconceito vm cedendo lugar, mesmo que a passos lentos, a uma conscientizao de que a unio homossexual constiui-se numa famlia como qualquer outra, uma sociedade constituda no afeto.

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Vrios direitos j foram conferidos aos homossexuais, alguns dados pela legislao infraconstitucional de Estados como, por exemplo, Alagoas e Par que promoveram emendas s suas constituies vedando a discriminao por orientao sexual. Os Estados de So Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Piau, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Distrito Federal e Bahia editaram leis estabelecendo punies e penalidades a discriminaes em virtude de orientao sexual. J se tem dado penso por morte vitalcia a companheiro, como no caso da Universidade Federal So Paulo que a concedeu ao companheiro de um professor, correspondente a 100% da remunerao. Vistos de permanncia tm sido garantido aos estrangeiros que comprovem convivncia com brasileiro em unio estvel, mesmo sendo do mesmo sexo. Atitudes que tiram da clandestinidade vrios estrangeiros que se utilizavam de meios indevidos como casamentos heterossexuais fictcios, ou mesmo a filiao, apenas no intuito da permanncia. Foi expedida Circular assegurando aos companheiros homossexuais a condio de dependente preferencial como beneficirio do Seguro Obrigatrio de Danos Pessoais Causados por Veculos Automotores - seguro DPVAT. Porm, a maior conquista dos ltimos tempos, ocorreu este ano de 2006. Uma deciso indita que repercutiu na mdia criando polmica, dividindo a opinio da sociedade, levantando vozes da Igreja, mas, sem dvida, uma grande conquista para os homossexuais. Depois da deciso do tribunal, vrios juzes tm decidido da mesma forma:
APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME (Apelao cvel n 70013801592, Stima Cmara, Tribunal de Justia RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 05/ 04/ 2006)

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guisa de concluso, preciso salientar que apesar da inao do legislador, essas pessoas, mesmo sendo minoria, no podem ver negado o reconhecimento de direitos pessoais e patrimoniais. Gustavo Tepedino assim leciona:
Mais do que o apego ao texto legal, contudo, o momento est a exigir uma interpretao que saiba evidenciar os valores que se encontram no vrtice do ordenamento, de modo a definir, a partir da, na dctil imagem do quadro cultural contemporneo, as situaes merecedoras de tutela e as solues para os conflitos de interesse que estejam em perfeita consonncia com a realidade social. (2004, p.416)

Os rgos judiciais devem acompanhar a realidade social com coragem e perseverana, vedando qualquer tipo de discriminao, bem como afronta ao princpio da dignidade da pessoa humana e o princpio da igualdade substancial. Afinal, na lio de Ingo Wolfgang sarlet:
Ainda no mbito destas funes positiva e negativa da eficcia vinculante dos direitos fundamentais, de destacar-se o dever de os tribunais interpretarem e aplicarem as leis em conformidade com os direitos fundamentais, assim como o dever de colmatao de eventuais lacunas luz das normas de direitos fundamentais,[grifo nosso] o que alcana, inclusive, a Jurisdio cvel, esfera na qual - ainda que numa dimenso diferenciada - tambm se impe uma anlise de influncia exercida pelos direitos fundamentais sobre as normas de direito privado. (2006b, p.390)

Ignorar a relao homoafetiva, trat-la como um fenmeno marginal, configura verdadeira forma de opresso e real afronta aos direitos humanos, consagrados pela norma das normas.

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3. CONCLUSES A Constituio Federal de 1988 inaugurou uma nova fase e um novo papel para o Cdigo Civil. Inseriu novos fundamentos no Direito Privado. O Direito Civil recebeu uma adjetivao: Direito Civil constitucionalizado. Quer-se dizer, agora, que o Direito Civil, visto luz da Constituio, passou a privilegiar valores no-patrimoniais, como a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos sociais, entre outros. Gustavo Tepedino, corroborando a idia, assim afirmou: A pessoa, luz do sistema constitucional, requer proteo integrada, que supere a dicotomia direito pblico e direito privado e atenda clusula geral fixada pelo texto maior, de promoo da dignidade da pessoa humana. (2004, p.53) A famlia, como no poderia deixar de ser, tambm passou a integrar esse novo sistema constitucional de valorizao do ser humano e passou a receber especial proteo do Estado. A famlia ps-Constituio de 1988 uma famlia baseada no afeto, no amor de seus membros. Deixa de ser um ncleo econmico e produtivo e passa a ser uma entidade funcionalizada para atender ao desenvolvimento pessoal de cada um dos seus integrantes. A dignidade da pessoa humana o que se busca na formao da famlia. E sob esse enfoque que se consideram as relaes homoafetivas uma das espcies do gnero famlia, visto que so dois seres humanos unidos numa relao baseada no amor; ambos em busca de realizao pessoal e do desenvolvimento de suas dignidades e felicidade. Apesar da omisso constitucional que no reconheceu explicitamente a unio homossexual, o Estado Democrtico de Direito, ao outorgar proteo especial do Estado famlia, reconheceu sim esse arranjo familiar, j que a norma veda qualquer tipo de discriminao, bem como qualquer afronta ao princpio da dignidade da pessoa humana e ao princpio da igualdade substancial. Num ordenamento jurdico em que existam coabitao sem casamento, divrcio, filhos nascidos fora do casamento, mes solteiras, pais solteiros, e at famlia constituda por apenas uma pessoa solteira, vivo, torna-se inconcebvel a no aceitao de uma unio homossexual.

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Ainda que a relao entre homossexuais no esteja positivada, o Poder Judicirio deve solver os conflitos que se lhe apresentam a julgamento, por meio das normas legais aplicadas s unies heterossexuais. Se esta ligao homossexual estiver qualificada pelo afeto e seus parceiros ostentam uma convivncia more uxorio, pblica, contnua e duradoura, numa situao semelhante a dos casais heterossexuais, descabe aplicao analgica no mbito do direito obrigacional, pois trata-se de uma sociedade de afeto e no numa sociedade de fato. Ao revs, se para utilizarse de analogia, deve ser utilizada norma que mais se aproxima unio estvel. Pois a affectio que existe nas relaes homoafetivas a conjugallis e no a societatis. Afinal, como Ingo Wolfgang Sarlet j afirmou:
A omisso constituinte no significa, todavia, que os poderes pblicos (assim como os particulares) no estejam vinculados pelos direitos fundamentais. Tal se justifica pelo fato de que, em nosso direito constitucional, o postulado da aplicabilidade imediata das normas de direito fundamentais (art. 5, 1, da CF) pode ser compreendido como um mandado de otimizao de sua eficcia, pelo menos no sentido de impor ao poderes pblicos a aplicao imediata dos direitos fundamentais, outorgando-lhes, nos termos desta aplicabilidade, a maior eficcia possvel. (2006b, p.382)

Diante do exposto, por derradeiro, vale enfatizar que o Direito deve acompanhar o momento social. O Direito no pode ficar deriva, espera de lei. Devem os aplicadores do direito ter coragem de quebrar preconceitos e garantir efetividade mxima s garantias constitucionais expressadas pelo princpio da proteo famlia pelo Estado, pelo princpio da dignidade da pessoa humana, princpio da igualdade substancial.

REFERNCIAS

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