Apontamentos Direito Penal II Ana Beatriz Santos 17113

Crime

Aco

Tpica

Ilcita

Culposa

Punvel

Estes pressupostos so cumulativos, ou seja, a falta de um deles determina que no haja crime.

A. Aco
O que uma aco?
a. b. Roxin: a aco a expresso da personalidade e abarca nela tudo aquilo que pode ser imputado a um homem como centro de aco anmico-espiritual. Maria Fernanda Palma: ideia de autonomia e responsabilidade pessoal.

Problemtica dos comportamentos inconscientes e automatismos Quanto aos automatismos:

a. Perspectiva axiolgica de Stratenwerth: admite a existncia de aco nos automatismos desde que o processo global em que o acto se enquadra seja explicvel pela experincia e se possa reconhecer uma dirigibilidade consciente. Critrio clssico: para que haja aco, tem de existir criao ou aumento de perigo. Maria Fernanda Palma: exige que haja previsibilidade no estmulo externo que provoca a autonomizao para que considere a existncia de aco. Roxin: os estmulos nervosos no so aces; no entanto, os instintos so expresses do centro anmico e psquico, logo, so aces.

b. c. d.

Casos de sonambulismo, hipnose e actos praticados sob o efeito de drogas ou lcool:

a. Roxin: estamos perante aces que podem, ou no, ser qualificadas como culposas. Sendo a aco a expresso do centro anmico-espiritual, os crimes cometidos sob estados emocionais intensos so qualificadas como aces. Tambm aquelas realizadas em estados de psicose o so. Quanto ao caso de hipnose, Roxin opina que ha tambm uma aco, na medida em que certos actos criminosos efectuados em estado de hipnose s poderiam ser realizados por quem tivesse uma predisposio para os realizar conscientemente. Maria Fernanda Palma: nestes casos, existe um desencontro entre o corpo e a pessoa, o que no permite uma absoro da conduta global que essas aces desenvolvem. Logo, no se podero configurar como aces. Excepo feita para situaes em que h um mnimo de previsibilidade no resultado final (p.e, quando o agente se coloca na situao de desencontro entre o corpo e a pessoa) art.20/4 e 295 CP. Mesmo no caso de o agente no se ter, intencionalmente, colocado nesse estado, basta que haja um mnimo de previsibilidade de que o resultado ocorreria para que se configure uma aco.

b.

Apontamentos Direito Penal II Ana Beatriz Santos 17113 Diferena entre o art.20/4 CP e o art.295 CP
Art.20/4 CP: dolo directo e necessrio Art.295 CP: intoxicao com dolo eventual e negligncia + prtica do facto tpico 1 .

Aco VS Omisso

Aco criao ou aumento de perigo

Aco VS Omisso

Omisso no diminuio de perigo preexistente, havendo dever e possibilidade de actuar

A omisso presume: 1. 2. Dever de actuar Possibilidade de actuar

Pura o crime de omisso surge previsto na lei (p.e, art. 284 CP e art.200 CP)

Omisso

Impura so crimes de resultado que tambm podem ser praticados por omisso. Resultam da frmula do art.10/ 1 e 2 CP e a base legal dos mesmos pressupe uma conjugao deste artigo com o artigo correspondente ao tipo de crime em causa

A omisso impura consome a omisso pura.

(p.e, art.10/1 e 2 CP + art.131 CP)

Omisses impuras e deveres de garante

O art.10/3 CP sempre passvel de aplicao em situao de omisso impura.

A prtica do facto tpico a condio objectiva de punibilidade

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As omisses impuras pressupem sempre a existncia de um dever de garante: estes so situaes jurdicas especiais que fazem com que na esfera do seu titular surja um especial dever de cuidado em relao ao bem jurdico ameaado e podem ter vrias fontes: a) Lei ou contrato: p.e, a baby-sitter contratada para tomar conta de um beb tem um dever de garante com esta fonte enquanto estiver no horrio contratado; b) Ingerncia: a ingerncia pressupe sempre dois momentos: i. O agente procedeu a uma aco ou omisso; ii. O risco decorrente dessa mesma aco/omisso vem a materializar-se no resultado. Para que exista ingerncia, Figueiredo Dias diz-nos que o risco criado tem de ser um risco proibido; Maria Fernanda Palma, por sua vez, defende que podemos estar no mbito de um risco permitido, desde que este seja especial. c) Comunidade de perigo: este s fonte de dever de garante verificadas duas situaes: i. H uma auto-colocao em risco por se saber que outros estaro disponveis para auxiliar; ii. Os outros participantes sabem que essa a nica razo para que tenha existido autocolocao em risco. d) Monoplio dos meios de salvamento: situao em que, acidentalmente, se vm reunidas numa s pessoa todos os meios de salvamento. Haver dever de garante? i. Maria Fernanda Palma: No, na medida em que no h uma voluntariedade inicial de assuno de uma posio de garante; ii. Figueiredo Dias: Sim, pois o bem jurdico em causa impera sobre qualquer outra construo. e) Proteco contra todos os perigos f) Fiscalizao de fonte de perigo determinada

B. Tipicidade
A tipicidade tem como objectivo imputar o acontecimento lesivo de bens protegidos pela norma ao agente e sua conduta.

Objectiva relaciona-se com a causalidade entre a aco e o resultado

Tipicidade

Subjectiva
prende-se verificao do dolo ou negligncia

Apontamentos Direito Penal II Ana Beatriz Santos 17113 I. Tipicidade objectiva

Teorias da causalidade
a) Teoria da conditio sine qua non: se eliminarmos mentalmente a conduta do agente e o resultado no se mantiver, h imputao objectiva; se o resultado, pelo contrrio, se mantiver, no h imputao objectiva. Esta teoria tem diversas situaes para as quais no encontra soluo: i. Casos de causalidade hipottica: com esta teoria, dar-se-ia relevncia s causas hipotticas e a doutrina tem considerado que estas no tm relevncia, na medida em que o Direito tem o dever de tutelar o bem jurdico enquanto este se mantiver, mesmo que esteja condenado (p.e, A ingere um veneno mortal, mas vem a morrer devido a um disparo de B); ii. Casos de interrupo do nexo causal: a imputao manter-se-ia, embora a situao seja imprevisvel para o agente (p.e, A alveja B e este transportado para o hospital. No caminho, a ambulncia despista-se e B vem a morrer devido a esse acidente); iii. Casos de caractersticas especiais da vtima: a imputao mantm-se, embora o resultado seja totalmente imprevisvel para o agente (p.e, A empurra levemente B, que morre instantaneamente apenas por sofrer de uma rara doena ssea). iv. Casos de causas paralelas: existem duas causas que concorrem para a produo do resultado, embora uma delas bastasse para conseguir a efectivao do mesmo. Diferem das causas hipotticas porque, neste caso, todas as causas so efectivas. A teoria em considerao ajuda a eximir responsabilidades em aces inequivocamente causais (p.e, A e B colocam ambos, sem conhecimento da inteno um do outro, 4 gr de cianeto no copo de C. Sendo necessrio apenas 4 gr de cianeto para matar uma pessoa, com 8 gr ingeridos C acaba por morrer) . v. Casos de causas imprevisveis ou no habituais: a teoria em causa acabaria por considerar que existiria imputao em situaes onde nunca poderia existir, sequer, responsabilidade penal por culpa (p.e, A convida B para um passeio de mota e acabam por ter um acidente). vi. Casos de interveno dolosa de outrem: p.e, A fere B que vem a morrer, unicamente, porque no foi auxiliado por C.

b) Teoria da causalidade adequada: vem restringir a teoria da conditio sine qua non. Segundo ela, uma conduta que sine qua non de um resultado juridicamente relevante como causa do mesmo resultado sempre que, colocada uma pessoa mdia no lugar do agente, antes da prtica do facto, seja previsvel aquele resultado. Esta teoria vem resolver os casos de interrupo do nexo causal e das caractersticas especiais da vtima, mas permanece sem solucionar os casos de causalidade hipottica e de causas paralelas. Em especfico, esta teoria tem dois problemas: i. No consegue identificar o concreto critrio de previsibilidade, deixando nas mos do julgador a definio do grau de conhecimento do observador mdio. No distingue a previsibilidade do resultado abstracto de uma previsibilidade concreta relacionada com deveres especiais do agente ou capacidades de prognstico; ii. No resolve correctamente casos de diminuio do risco c) Teoria do risco: a teoria do risco obriga a uma lgica de dois patamares que tm de se verificar para que haja imputao objectiva: i. Tem de existir criao ou aumento de um risco proibido; ii. Esse risco proibido criado ou aumentado tem de se materializar no resultado.

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no mbito deste segundo patamar que se discutem vrias questes para se responder questo: o risco materializou-se no resultado ou no? a) Comportamento lcito alternativo i. Maria Fernanda Palma: basta uma dvida razovel de que o resultado se manteria o mesmo ainda que se cumprisse o comportamento lcito alternativo para que no haja imputao objectiva; ii. Outra doutrina: s em caso de certeza absoluta de que, caso o agente tivesse praticado o comportamento lcito alternativo o resultado seria diferente, que se pode excluir a imputao objectiva. b) Esfera de proteco da norma: regras de cuidado cuja violao pode preencher o tipo c) Esfera de proteco do tipo d) Interposio de auto-responsabilidade da vtima: o risco proibido criado pela prpria vtima, o que provoca uma interrupo da imputao objectiva e) Causalidade cumulativa: dois contributos concorrem para o mesmo resultado, mas nenhum deles pode, sozinho, efectiv-lo. Nestes casos, a responsabilidade dos agentes analisada autonomamente, segundo critrios de conhecimentos especiais do agente e de previsibilidade (p.e, A coloca 2 gr de cianeto no copo de C; sem saber, B coloca tambm 2 gr de cianeto no copo de C. Bastando 4 gr de cianeto para matar um humano e ingerido C a quantidade necessria, acaba por morrer); f) Transferncia do risco para esfera alheia: por algum motivo, d-se uma transferncia do risco para uma esfera jurdica alheia o que faz com que, em caso de potenciao do risco pelo novo responsvel, por violao de deveres graves de cuidado, se interrompa a imputao objectiva (p.e, A alveja B, que internado no hospital aos cuidados do mdido C. D-se transferncia do risco de B para C, sendo a actuao deste ltimo imputada objectivamente caso viole gravemente os seus deveres).

II. Tipicidade subjectiva

Neste mbito, pretende analisar-se se o agente tinha conscincia e conhecimento da situao objectiva tal como ela se verifica: vai discutir-se a existncia de dolo ou de negligncia na conduta do agente.

a) Elemento cognitivo

Dolo

b) Elemento volitivo

Apontamentos Direito Penal II Ana Beatriz Santos 17113 a) Elemento cognitivo

O art.16/1/1 parte CP apresenta um erro ignorncia sobre o facto tpico (p.e, A dispara sobre B, pensando que este se tratava apenas de um boneco). Este erro exclui o dolo e implica, eventualmente, a punio por negligncia (art.16/3 e 15 CP).

Conhecimento dos elementos normativos: o agente tem de representar todos os elementos normativos para que possa aceder conscincia de ilicitude os elementos descritivos do tipo (p.e, mulher no art.168 CP; corpo no art.143 CP) e os elementos normativos, que sero mais ou menos exigentes consoante o tipo de crime em causa; Erro sobre a pessoa ou sobre o objecto: a individualidade no , por regra, elemento do tipo de crime. Logo, normalmente, no releva. No entanto, nos crimes em que a qualidade da pessoa elemento do tipo, este erro relevante para a qualificao do mesmo; Erro sobre o processo causal: situaes de interrupo do nexo causal da imputao objectiva. Neste mbito, importa referir a diferena entre crimes de execuo livre o modo de os praticar est na total disposio do agente, p.e, o homicdio e os crimes de execuo vinculada s podem ser realizadas de uma determinada forma, p.e, a burla. O erro sobre o processo causal tem mais relevncia nos crimes de execuo vinculada, pois h passos obrigatrios a cumprir; nos crimes de execuo livre, a sua relevncia muito menor, s existindo quando o desvio do processo causal faz com que os riscos do comportamento se alterem; Dolo generalis: o agente erra sobre um dos diversos actos em conexo com a aco. Pressupe sempre a existncia de dois momentos: i. ii. O agente pensa que produziu um determinado resultado com a sua actuao, o que de facto no acontece; Posteriormente, fruto de nova actuao, o resultado vem a produzir-se.

P.e, A dispara sobre B. Julgando-o morto, enterra-o para que o cadver no seja descoberto. No entanto, B estava somente moribundo aps o tiro e acaba por morrer asfixiado. Como solucionar esta problemtica, em sede de punibilidade? a) Jackobs: punio por tentativa dolosa no primeiro momento e homicdio por negligncia no segundo momento, em regime de concurso efectivo; b) Maria Fernanda Palma: concorda com a posio de Jackobs, se os dois momentos forem efectivos. No caso de haver uma dualidade artificial e os riscos associados ao segundo momento forem reconduzidos aos do primeiro momento, defende a punibilidade por dolo (p.e, A agride B na cabea com uma p, com o objectivo de o enterrar no jardim). Aberractio ictus: um erro na execuo. O agente atinge um objecto diferente do que aquele que era visado (p.e, A pretende atingir B a tiro, mas atinge C, que caminha ao seu lado, matando-o). Como solucionar esta problemtica, em sede de punibilidade? a) Em relao ao objecto que se pretendia atingir, pune-se o agente por tentativa dolosa; b) Em relao ao objecto que foi, de facto, atingido, pune-se o agente por crime consumado negligente.

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Estamos perante um concurso efectivo. O art.16/1/parte final CP trata de um erro sobre a punibilidade, tal como o art.17 CP. Qual ento a diferena entre estes dois artigos? Art.16/1/parte final CP: diz respeito a crimes axiologicamente neutros, ou seja, crimes que o cidado comum, sem conhecimentos profundos de lei, no assume como crime. Este artigo exclui o dolo, mas permite a punio por negligncia. Art.17 CP: diz respeito aos crimes axiologicamente relevantes. Mesmo conhecendo todo o facto tpico, o agente no consegue aceder conscincia da ilicitude. Este artigo exclui a culpa, quando o erro no censurvel.

b) Elemento volitivo

Directo o objecto da vontade do agente coincide com a realizao do facto tpico

Necessrio Dolo a realizao do facto tpico prevista como consequncia necessria de aco

Eventual o agente prev como possvel a realizao do facto tpico, mas conforma-se com esta

Dolo eventual VS negligncia consciente

a) Teorias intelectualistas: o dolo eventual caracteriza-se pela elevada possibilidade, para o agente, de produo do resultado tpico; b) Teorias volitivas: h uma aceitao ntima do resultado no dolo eventual; c) Frmulas de Frank i. Frmula hipottica: h dolo eventual quando se pode provar que o agente actuou ainda que soubesse, com toda a certeza, que o resultado tpico se verificaria;

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ii. Frmula positiva: tem de se comprovar a aceitao ntima do resultado pelo agente.

Figueiredo Dias: na esteira de Roxin, diz-nos que, para que haja dolo, o agente tem de tomar como srio o risco de possvel leso do bem jurdico e, mesmo assim, decidir-se pela realizao do facto. Maria Fernanda Palma: se a razo de agir tiver alguma conexo com o resultado produzido, h dolo eventual; se no, h negligncia porque no h sequer uma conformao.

C. Ilicitude
O art.16/2 CP trata sobre um erro sobre os pressupostos de facto de causa justificativa: 1. 2. 3. 4. Erro Sobre um estado de coisas Que no existe Mas, se existisse, excluiria a ilicitude

A consequncia do art.16/2 CP a excluso do dolo, o que no invalida uma possvel punibilidade por negligncia (art.16/3 e 15 CP). Este dolo excludo por fora do art.16/2 CP o dolo da culpa, no o dolo do tipo a tipicidade objectiva mantm-se.

Art.16/2 CP VS Art.38/4 CP
Art.16/2 CP: h um pressuposto putativo Art.38/4 CP: h um pressuposto objectivo, mas o agente no conhece o pressuposto subjectivo. Estruturalmente, estamos perante uma tentativa na medida em que h uma aco desvaliosa, mas o resultado conforme ao Direito.

Causas de excluso da ilicitude 1. Legtima defesa

i. ii. iii. Agresso: tem de ser uma agresso humana; Actual: tem de se estar perante uma ameaa iminente2; Ilcita: basta que estejamos perante um acto ilcito, mesmo que no seja culposo (p.e, uma agresso feita por um inimputvel). A ilicitude no tem de ser penal, podendo ser, p.e, uma agresso civil (p.e, furto de uso de um telemvel); Contra um bem/interesse juridicamente tutelado: a tutela do bem tem de existir, embora no tenha de ser a nvel penal. O bem em causa pode ser do prprio ou de terceiro. A este respeito pergunta-se: pode existir legtima defesa de bens colectivos? a) Figueiredo Dias: aceita que sim, tal como a maioria da doutrina; b) Maria Fernanda Palma: restringe esta possibilidade a bens pessoais ou patrimoniais essenciais manuteno e desenvolvimento da dignidade da vida humana.

iv.

Figueiredo Dias: a agresso actual quando h um perigo iminente do bem juridicamente tutelado, mesmo que ainda no tenha havido nenhum acto de execuo; Alguma outra doutrina exige que estejamos j perante um acto de execuo do art.22/2 CP para que se considere a agresso actual.

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Estando reunidos os pressupostos, tem de se analisar a aco de defesa, nomeadamente, o requisito da necessidade da legtima defesa. Neste mbito, deve seleccionar-se: i. ii. O meio mais eficaz para deter a agresso em causa3; Que seja, simultaneamente, o meio menos gravoso para o agressor.

Como se apura o critrio da necessidade? Tem de se atender a todos os elementos da dinmica do acontecimento: contrapr as caractersticas do agressor e defendente, os meios disposio, as caractersticas especiais de cada um, etc. Figueiredo Dias: admite o recurso legtima defesa contra as omisses puras; Roxin discorda. Art.33 CP: est formulado para os casos de excesso de meios. No entanto, pode ser aplicvel em situaes de inexistncia de pressupostos. Esta analogia permitida porque mais favorvel, na medida em que permite uma especial atenuao da pena.

2. Estado de necessidade justificante (art.34 CP)

i. Situao de necessidade a) qualquer bem jurdico pode ser tutelado pelo direito de necessidade; b) o perigo tem de ser actual: neste caso, o conceito actual sofre um alargamento em relao sua configurao na legtima defesa considerado perigo actual aquele que, mesmo que no seja iminente, signifique que adiar o salvamento seria uma potenciao do risco; c) o acto intencional do agente, que cria a situao de risco, no afasta o estado de necessidade justificante ( legtima defesa) quando se trate de proteger interesses de terceiros. Obedecer ao princpio do interesse preponderante a) A lei exige que se pondere o valor dos interesses em conflito. relevante a hierarquia dos bens jurdicos em confronto pode recorrer-se medida da moldura penal, intensidade da leso do bem jurdico, ao grau de perigo que ameaa os interesses em jogo e o respeito pela autonomia da pessoa para determinar a hierarquia; b) Pode criar-se um perigo de pequena medida se for para salvar um outro bem; c) Deve levar-se em conta a autonomia do lesado; d) relevante, neste mbito, o princpio da imponderabilidade da vida humana: a doutrina tem entendido que em caso de oposio entre vidas humanas no se pode fazer ponderao, o que no permite preencher o requisito de sensvel superioridade do interesse salvaguardado e dita que se pondere, em vez do art.34 CP, a aplicao do art.35 CP. F Dias (num exemplo, o prof. renega esta posio da doutrina): 3 montanhistas encordados em que o 3 escorrega. O 3 est condenado, mas os outros dois podem salvar-se se cortarem a corda; caso contrrio, sero arrastados e tambm morrero. Neste caso, o prof.defende que estamos perante um caso de estado de necessidade justificante. Porqu? O art.34/b) CP est preenchido, na medida em que o artigo fala em interesse e, estando duas vidas com a possibilidade de salvamento em oposio a uma vida condenada, o interesse maior est nos dois montanhistas. Esta posio exclui a ilicitude, por aplicao do art.34 CP.

ii.

A fuga desconsiderada pela doutrina como um meio idneo na legtima defesa.

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iii. Sensvel superioridade do interesse salvaguardado necessrio que o bem jurdico salvaguardado prepondere sensivelmente sobre o bem jurdico sacrificado Adequao do meio O facto no est coberto pelo direito de necessidade se o agente utilizar um meio que, segundo a experincia comum e uma considerao objectiva, inidneo para salvaguardar o interesse ameaado. Requisito subjectivo O agente no tem de ter vontade de defender o interesse preponderante.

iv.

v.

O art.34 CP exclui a ilicitude o art.35 CP exclui a culpa S se o art.34 CP no se aplicar que podemos ponderar a aplicao do art.35 CP. Quem actua ao abrigo do art.34 CP, no pode ver interposta contra si legtima defesa, porque este artigo exclui a ilicitude e a legtima defesa pressupe uma agresso ilcita. Contrariamente, quem actua ao abrigo do art.35 CP, pode ver interposta contra si legtima defesa, porque este artigo exclui a culpa, mas mantem a ilicitude da agresso.

3. Conflito de deveres de actuar justificante (art.36 CP)

i. Dois deveres de aco em conflito No se aplica esta causa de excluso da ilicitude quando existem em conflito um dever de aco e um dever de omisso. O dever cumprido deve ser, pelo menos, igual ao dever sacrificado A escolha do dever cumprido deve resultar de uma ponderao global dos interesses em conflito

ii. iii.

Se um mdico estiver perante dois doentes em igualdade de circunstncias, numa situao de conflito de deveres, a escolha arbitrria as motivaes da escolha so irrelevantes.

4. Consentimento (art.38 CP)

i. ii. existe quando estamos perante um ataque a um bem jurdico que , no entanto, consentido (p.e, A paga a B para lhe dar chicotadas); diferencia-se do acordo: neste conceito, cabem comportamentos que ainda correspondem satisfao de um bem jurdico (p.e, relaes sexuais consentidas realiza-se o bem jurdico liberdade sexual). Exclui a tipicidade, tornando o comportamento irrelevante para o Direito.

D. Culpa
Capacidade de culpa (imputabilidade)

Pressupostos da culpa

Conscincia da ilicitude

Capacidade de motivao pela norma

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Causas de excluso da culpa 1. Estado de necessidade desculpante (art.35 CP)

Pressupe a realizao de um facto tpico e ilicto, com a finalidade de remover um perigo. Tem um elenco de aplicao taxativo: vida, honra, integridade fsica e liberdade. Fora deste elenco, o art.35 CP no aplicvel. No se exige qualquer ponderao dos interesses em causa, contrariamente ao previsto no art.34/b) CP. O estado de necessidade desculpante pressupe que o agente esteja numa situao de conflito existencial interior que pode comprometer os valores mais essenciais da pessoa e o desenvolvimento social da mesma. Este conflito deve ser resolvido de uma forma que algum eticamente bem formado compreenda. Quando o agente cria a situao de risco, o estado de necessidade desculpante no aplicvel. Erro sobre um dos pressupostos do estado de necessidade: excluso do dolo e eventual punio por negligncia, se no lhe for exigvel outro comportamento (art.16/2 e 3 CP).

2. Falta de conscincia da ilicitude (art.17 CP)

Temos de estar perante uma situao de erro no censurvel. F.Dias enuncia 3 critrios de no censurabilidade: a) Estarmos perante uma questo de ilicitude controvertida; b) O agente no seguir a orientao do Direito, mas a orientao seguida ter ainda algum valor luz do Direito; c) A aco do agente servir para satisfazer a utilidade daquela actuao para si. M.Fernanda Palma no concorda, totalmente, com esta concepo.

E. Tentativa
A mera deciso de realizao de um tipo de ilcito objectivo, independentemente do comeo da realizao, no punvel. Actos preparatrios: no so, salvo disposio em contrrio, punveis (art.21 CP). Existem, no entanto, tipos de ilcito que abrangem logo a preparao de tais violaes ou ataques, criando deste modo tipos de actos preparatrios, mas formalmente transformados em crimes autnomos (p.e, art.262 CP). A lei prev, ainda, casos excepcionais em que os actos preparatrios so punveis enquanto tais (p.e, art.271 e 274 CP). A tentativa , em princpio, punvel. Como prtica de actos de execuo, a tentativa viola j a norma jurdica de comportamento que est na base do tipo de ilcito consumado. Ela j coloca em intranquilidade os bens jurdico-penais.

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Formal verifica-se logo que o comportamento doloso preenche a totalidade dos elementos do tipo objectivo do ilcito Consumao Material d-se apenas com a realizao completa do contedo do ilcito em visto do qual foi erigida a incriminao, desde que o agente tenha actuado com o dolo de o realizar

Fundamento da punibilidade da tentativa a) Teorias objectivas (Feuerbach): a tentativa uma aco externa dirigida intencionalmente realizao do crime, que deve ser objectivamente perigosa. O fundamento da punibilidade o perigo prximo de consumao da realizao tpica. b) Teorias subjectivas: o fundamento da punibilidade a vontade delituosa. c) Teorias da impresso: a tentativa punvel quando expressar uma vontade delituosa e se for adequada a pr em causa a confiana da comunidade na vigncia do ordenamento e frustrar, deste modo, as suas expectativas de segurana e paz jurdicas.

Tentativa (art.22 CP)

i. Deciso de cometer um crime Exige-se que haja dolo dirigido realizao objectiva do facto, pois pressuposto da tentativa (art.22/1 CP). O dolo pode assumir qualquer das sus configuraes. No existe tentativa negligente. Actos de execuo (art.22/2 CP) Tm de ser realizados actos que no constituam meros actos preparatrios, mas que se apresentem j como actos de execuo. Quando estamos perante um acto de execuo? a) Teorias formais objectivas: a tentativa supe, pelo menos, a prtica de actos que caem j na alada de um tipo de ilcito e so portanto abrangidos pelo teor literal da descrio tpica. considerado como um ponto de vista obrigatrio nesta distino. Consagrao legal: art.22/2/a) CP b) Teorias materiais objectivas: vm complementar as teorias formais objectivas. Devem considerar-se como actos de execuo os actos que em virtude de uma pertinncia necessria aco tpica aparecem, a uma considerao natural, como as suas partes componentes (frmula de Frank). Assim, um acto deve considerar-se j como de comea da execuo se ele acarreta um perigo imediato para o bem jurdico protegido. c) Teorias subjectivas: entendem que o factor de distino a qualidade ou intensidade da vontade documentada no acto dirigido realizao do crime. Devem ser recusadas.

ii.

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O art.22/2/c) CP exige, cumulativamente, uma dupla conexo: Conexo de perigo: existe sempre que, entre o ltimo acto parcial questionado e a realizao tpica se verifica, segundo o lapso temporal, mas tambm de acordo com o sentido, uma relao de iminente implicao; 2. Conexo tpica: existe quando o acto penetra j no mbito de proteco do tipo de crime. No consumao 1.

iii.

Limites punibilidade da tentativa (art.23 CP)

i. Em funo da pena aplicvel ao crime consumado: em princpio, s punvel a tentativa nos casos em que ao crime consumado corresponda pena superior a 3 anos de priso; quando tal no suceda, a tentativa s ser punvel se a lei expressamento o declarar. No caso de tentativa de delitos qualificados, a pena aplicvel a que a lei se refere pena do delito qualificado. Sendo punvel a tentativa, a pena que cabe ao agente a do crime consumado, especialmente atenuada (art.23/2 e art.73 CP). Esta atenuao especial obrigatria. Tentativa impossvel (art.23/3 CP): a tentativa continua a ser punvel apesar de a realizao do facto estar irremediavelmente destinada a no se consumar, salvo quando a inaptido dos meios ou a carncia do objecto sejam manifestas. Esta inaptido de meios ou carncia de objecto tm de ser manifestas para um observador externo que observe a cena. Porque se pune a tentativa impossvel? Muito embora a tentativa esteja impossibilitada de produzir o resultado tpico, suficiente para abalar a confiana comunitria na vigncia e na validade da norma de comportamento. Por isso mesmo, s se admite a impunibilidade da tentativa em que os meios so manifestamente inaptos ou em que o objecto seja manifestamente inexistente, pois esta caracterstica que no permite que se afecte os nveis de confiana da comunidade. M.Fernanda Palma: a delimitao entre tentativa possvel e impossvel relativa, pois tudo o que impossvel pode ser possvel num universo alternativo. Por isso mesmo, a distino feita a partir de graus de possibilidade s nos casos em que o grau de possibilidade da tentativa constitui perturbao do ambiente de segurana de bens jurdicos que se justifica a punibilidade. Um caso tpico de tentativa impossvel a tentativa supersticiosa: tentativa em que o agente tenta alcanar a finalidade delituosa atravs de meios sobrenaturais. A inaptido do meio claramente manifesta logo, pelo art.23/3 CP, a tentativa no punvel.

ii.

Desistncia (art.24 CP)

i. Tentativa acabada: na tentativa acabada o agente j criou todas as condies da realizao tpica integral. Neste caso, necessrio que haja uma interveno activa destinada a impedir a consumao da realizao em curso (art.24/1/2 alternativa). O agente tem de impedir a consumao atravs de uma actividade prpria, eventualmente com a interveno de terceiros. Tem de colocar em movimento uma nova cadeia causal dirigida a impedir a consumao, no bastando que, no momento desta, o agente j no queira o facto. A no verificao da consumao tem de ser imputvel ao agente teoria da criao de oportunidades: a no

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consumao tem de ser co-imputada actividade do agente que, por conseguinte, tem que ser idnea para evitar a consumao daquele facto4. Imagine que o agente se prope a impedir a consumao, mas esta no ocorre devido a um facto independente da sua conduta: o agente no punido se se tiver esforado seriamente para evitar a consumao (art.24/2 CP). E o que um esforo srio? a) Esforo: existe quando criam, da perspectiva do agente, uma oportunidade de salvao do bem jurdico; b) Srio: esforo que existe quando o agente intenta levar a cabo tudo aquilo que subjectivamente pensa que teria de fazer ou pode fazer para evitar a consumao. Tentativa inacabada: na tentativa inacabada, o agente ainda no criou todas as condies indispensveis quela consumao. Aqui, basta que o agente interrompa a realizao tpica, nomeadamente, que abandone a realizao (art.24/1/1 alternativa CP). Existe abandono da realizao sempre que o agente tenha renunciado prtica de actos (perspectiva objectiva) que, no momento da renncia, ainda considerava necessrios para a consumao (perspectiva subjectiva). Consumao: art.24/1/3 alternativa. S vale em caso de consumao formal.

ii.

iii.

A desistncia tem de ser voluntria e vale para todas as formas de tentativa. A desistncia voluntria implica a impunibilidade da tentativa (art.24/1 CP). S h desistncia se houver, de facto, tentativa.

Esta teoria prefervel teoria da contribuio ptima: o agente tem de se servir dos meios ptimos para afastar a consumao ou servir-se de todos os meios que se encontrem ao seu dispr.

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F. Comparticipao
Autoria Autoria imediata (art.26/1 pt CP) Roxin: domnio da aco Autor imediato aquele que executa o facto com as suas prprias mos, preenchendo a totalidade do ilcito. Participao Cumplicidade (art.27 CP) Constitui uma colaborao no facto do autor e, por conseguinte, a sua punibilidade supe a existncia de um facto principal cometido pelo autor. Na tentativa: a tentativa punvel constitui em si um facto tpico e ilcito logo, pela acessoriedade limitada, o cmplice responsvel. A pena duplamente atenuada pela cumplicidade (art.27/2 CP) e pela tentativa (art.23/2 CP). Pode existir desistncia relevante. A tentativa de cumplicidade no punvel, porque o auxlio no se verifica. Logo, no existe sequer cumplicidade. Instigao (art.26/4 pt CP) Trata-se de, dolosamente, determinar outrem prtica do facto. Instigador aquele que cria no executor a deciso de atentar contra o bem jurdico. Quando a aco do instigado ultrapassar o dolo do instigador, no lhe imputado este excesso.

Autoria mediata (art.26/2 pt CP) Roxin: domnio atravs da vontade Autor mediato aquele que executa o facto por intermdio de outrem. Surgem as figuras do homem de trs e do homem da frente. H um domnio, por parte do homem de trs, da vontade do homem da frente. Co-autoria (art.26/3 pt CP) Roxin: Domnio funcional da realizao do crime: todos os co-autores dominam positivamente o facto prprio, dominando, negativamente, todo o processo criminoso. Trata-se de tomar parte directa na execuo por acordo ou em conjunto. H um co-domnio da aco total e um domnio total da aco parcial. Se a aco de um dos co-autores for mais longe do que o planeado, s responde quem toma parte na aco, pelo menos com dolo eventual, sem prejuzo de ficar ressalvada uma punio por negligncia.

F.Dias: numa posio recente, o prof. inclui a instigao na autoria. No entanto, esta uma posio isolada na doutrina.

Autoria Participao
i. ii. Teoria material objectiva: o autor d a causa e participa, essencialmente; o participante no d a causa. Tese usada pela jurisprudncia at 1980 e pelo prof. Eduardo Correia: Teoria do domnio do facto: autor aquele que pode determinar ir at ao fim ou parar o processo criminoso. Trata-se de dominar o se e o como do crime. O participante no domina o facto, que depende da vontade do autor.

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As formas de participao esto limitadas pelo princpio da acessoriedade limitada: a) Acessoriedade quantitava: s h resposta por parte do participante se o autor iniciar a execuo; enquanto no houver incio da execuo, no h responsabilidade; b) Acessoriedade qualitativa: para que o participante responda, o facto do autor tem de ser tpico e ilcito, no tendo de ser culposo, por fora do art.29 CP.

Autoria mediata
i.

Instigao

ii.

Autoria mediata: o autor mediato (homem de trs) realiza o facto por intermdio de outrem. Esta pessoa (homem da frente) utilizado para realizar o facto tpico. H uma instrumentalizao do homem da frente; h um domnio da sua vontade por parte do homem de trs. O homem da frente no plenamente responsvel (p.e, erro do art.16/1 CP; situaes de coaco). Instigao: tambm exista a dupla homem da frente e homem de trs. No entanto, neste caso no h instrumentalizao do homem da frente. H uma realizao do facto tpico de forma plenamente responsvel.

Excepes apresentadas por Roxin: organizaes criminosas e regimes totalitrios.

Incio da tentativa na comparticipao

a) Na autoria mediata i. Soluo puramente individual: comea com o incio da conduta externa de influncia sobre o instrumento ii. Soluo individual modificada (Roxin): inicia-se com o final da actuao do autor mediato sobre o instrumento iii. Soluo global: inicia-se com a interveno do instrumento e quando este inicia a execuo b) Na co-autoria i. Soluo global: quando um co-autor pratica, de acordo com a deciso conjunta, o primeiro acto de execuo, devem todos os co-autores ser punidos por tentativa mesmo que no tenham levado a cabo qualquer acto de execuo; ii. Soluo individual: cada co-autor s deve ser punido por tentativa quando a sua actuao alcana o estdio da execuo (F.Dias). c) Na instigao Vale, totalmente, a soluo global, ou seja, quando o instigado comea a execuo.

Desistncia na comparticipao
Art.25 CP

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