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Prof. Dr. Bernhard Hardtung

Lehrskript Rechtstheorie mit juristischer Methodenlehre

3. Kapitel: Die Auslegung von Gesetzen

A.

Allgemeines

I. Kommunikation: Vom Gedanken zum Wort und zurück

Wir Menschen benutzen ständig Worte. Wir benutzen sie, um damit einen Gedanken „zur Sprache“ zu bringen. Den mit einem Wort (Terminus) ausgedrückten Gedanken nennt man „Begriff“.

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Beim Zuhörer/Leser läuft der gedankliche Prozess umgekehrt ab: Er muss herausbekom- men, welchen Gedanken der andere (der Sprecher/Schreiber) in Worte gekleidet hat. Er muss die Worte des anderen „begreifen“, er muss sich einen „Begriff“ davon machen. Das nennt man „Deutung“, „Interpretation“ oder (bei den Juristen meist) „Auslegung“.

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II.

Speziell: die Gesetzesauslegung

Gegenstand der Auslegung sind bei den Juristen vor allem die Gesetze. Es können aber auch untergesetzliche Vorschriften sein (Rechtsverordnung, Satzung usw.). Die Auslegung all dieser (gesetzlichen und untergesetzlichen) Vorschriften meint man mit der (etwas un- genauen) Bezeichnung „Gesetzesauslegung“.

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Vertiefung: Juristen müssen häufig auch andere Erklärungen auslegen. Das sind zum einen vor allem zivil- rechtliche Willenserklärungen (Vertrag, Testament usw.); für sie gibt es besondere Auslegungsregeln (v. a. §§ 133, 157 BGB). Zum anderen gibt es Willenserklärungen, die zwar, wie die Gesetze, öffentlich-rechtlich („hoheitlich“) sind, aber keine allgemeine Anordnung enthalten, sondern eine konkrete Regelung für einen Einzelfall (v. a. behördliche Verwaltungsakte). Auch für sie gelten andere Auslegungsregeln als bei der „Ge- setzesauslegung“. – Mit der Auslegung solcher Erklärung befassen wir uns hier nicht.

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III.

Die Gesetzesauslegung in der juristischen Praxis, Staatsprüfung und Aus- bildung

1. In der Rechtspraxis haben am ehesten die Richter mit der Auslegung zu tun. Je höher das Gericht, an dem sie tätig sind, um so mehr ist es ihre Aufgabe. Ein Amtsrichter hat vor allem mit „Routinefällen“ zu tun, in denen keine neuen Rechtsfragen auftauchen; ein Rich- ter am Bundesgerichtshof (BGH) hat vor allem mit „Zweifelsfällen“ zu tun, in denen neue Rechtsfragen beantwortet werden müssen.

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Auch bei den Behörden ist der Anteil der Gesetzesauslegung am Arbeitsalltag unterschied- lich. Vereinfachend kann man hier sagen: Die unteren Behörden haben meist ihre Stan- dardvorschriften, die sie kennen und anwenden. Deren Auslegung und Anwendung wird ihnen häufig leichter gemacht durch Verwaltungsvorschriften, in denen die Vorschriften und der Umgang mit ihnen erklärt werden. Die höheren Behörden pflegen wiederum einen selbstständigeren Umgang mit den Gesetzen. Das zeigt sich schon daran, dass von ihnen

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die Verwaltungsvorschriften stammen, die den unteren Behörden als Hilfestellung gegeben werden.

Bei den Rechtsanwälten findet sich eine ähnliche Unterschiedlichkeit. Der Allerweltsan- walt hat mit der Gesetzesauslegung in der Regel nichts oder nur wenig zu tun. Er trägt dem Gericht oder der Gegenpartei die Fakten vor und behauptet eine seinem Mandanten günsti- ge Rechtsansicht. Spezialisierte und „höhere“ Kanzleien müssen aber die Kunst der Ausle- gung beherrschen. Und bei der Kautelarjurisprudenz 1 müssen die Anwälte Normen schaf- fen können, vor allem Verträge und Testamente.

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2.

In den Staatsprüfungen wird Auslegungskunst abgefragt, denn sie ist Prüfungsgegen-

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stand. Lesen Sie die Ausbildungsgesetze!

 

§ 5a II DRiG lautet:

 
 

»Gegenstand des Studiums sind Pflichtfächer und Schwerpunktbereiche

 

einschließlich

der rechtswissenschaftlichen Methoden

«

§ 1 S. 1 JAG M-V lautet:

 

»Das rechtswissenschaftliche Studium hat das Ziel, das Recht mit Ver- ständnis erfassen und anwenden zu können, die dazu erforderlichen rechtswissenschaftlichen Methoden zu beherrschen und die notwendigen

 

Kenntnisse

zu vermitteln.«

§ 11 JAPO M-V lautet:

 

»(1) Pflichtfächer sind

 

(5) Andere

Rechtsgebiete dürfen

zum Gegenstand der Prüfung ge-

 

macht werden, soweit

Verständnis und Arbeitsmethode festgestellt wer-

den sollen

«

In der mündlichen Prüfung wird der Kandidat eher selten mit einer neuen Norm konfron- tiert. In den Klausuren schon eher, nach meiner Einschätzung am häufigsten im Öffentli- chen Recht, am seltensten im Strafrecht.

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Viele setzen darauf, man müsse nur lernen und nicht methodisch denken können. Aber das stimmt nicht. Man kann sich zwischen den vielen „Theorien“ nur dann wirklich entschei- den, wenn man die Argumente in ihrem methodischen Wert und in ihrer Beziehung zuein- ander erfassen kann. Wenn man das getan hat, kann man das alles auch besser lernen und behalten, eben weil man es richtig verstanden hat. Machen Sie sich klar:

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Die vielen „Definitionen“ und „Theorien“, die es in der Rechtswissen- schaft gibt, sind Auslegungsergebnisse.

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Methodisches Können ergibt einen ganz anderen Zugriff auf die Meinungsstreitigkeiten. Als Leser merkt man sehr schnell, ob jemand nur in innerer Distanz Argumente wie Voka- beln runterschreibt oder richtig daran arbeitet. Das ist es, was Punkte bringt.

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3.

In der juristischen Ausbildung kommen die Methodenlehre und speziell die Ausle-

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gungslehre zu kurz. Gelegentlich gibt es Methodenveranstaltungen wie diese hier. Aber ei-

1 Kautelarjurisprudenz (von lat. „cautela“ = Schutz, Vorsicht): die Jurisprudenz, die dem Schutz vor Rechtsstreitigkeiten dient (also nicht erst dazu dient, eine schon bestehende Rechtsstreitigkeit zu been- den); darunter fällt vor allem die anwaltliche Vertragsgestaltung mit dem Ziel, die mit dem Vertragsver- hältnis verbundenden Rechtsfragen eindeutig und vollständig zu regeln.

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gentlich müsste die dort eher abstrakt gelehrte Methode der Gesetzesauslegung in den Vor- lesungen, Arbeitsgemeinschaften und Übungen in der konkreten Anwendung eingeübt werden. Aber dort begnügt man sich meist mit dem Wiedergeben von Meinungen und Ar- gumenten, weil die Zeit fehlt, die Argumente wirklich in ihre methodischen Aspekte aufzu- schlüsseln. In Seminaren und Kolloquien ist die Zeit vorhanden, denn dort können in aller Ruhe Rechtsfragen vertieft werden. Heutzutage sind Seminare und Kolloquien aber meist keine Vertiefungsveranstaltungen, sondern es werden erste Blicke auf neue Rechtsgebiete geworfen; dann braucht man die Zeit, um die Grobstruktur des Rechtsgebietes zu verste- hen, und kommt nicht mehr zu den Feinheiten des Normverständnisses. Das ist dort oft auch nicht nötig, weil eine Überblickskenntnis genügt; aber die Auslegungsmethode kann man dabei nicht lernen.

Um so wichtiger ist es, die Auslegung selber zu trainieren. Sie können das, und zwar vor allem,

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indem Sie sich bei jeder Definition und Theorie fragen: Warum? Wieso ergibt sich ge- rade das aus dem Gesetz?

indem Sie sich bei jedem Argument fragen: Welcher Auslegungsgesichtspunkt ist das (Wortlaut, Historie, Systematik, „Sinn und Zweck“)? Welche gibt es noch? Warum soll dieser Auslegungsgesichtspunkt stärker sein als jener?

indem Sie sich bei jeder Auslegungsfrage klar machen: Das ist keine Frage der Rechts- politik, bei der nach meiner Meinung gefragt ist, sondern eine Frage der Rechtsanwen- dung, bei der nach der Antwort gesucht werden muss, die (im Idealfall) im Gesetz steckt.

Vertiefung: Für die Schulung in der Auslegung ist das Strafrecht besser geeignet als die anderen Rechtsgebie- te. Denn „eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat be- gangen wurde“ (Art. 103 II GG). 2 Deshalb muss man sich im Strafrecht so sehr wie in keinem anderen Rechtsgebiet bei jeder Rechtsanwendung immerzu Rechenschaft ablegen darüber, ob man noch (zulässige) Gesetzesauslegung betreibt oder schon (unzulässige) Rechtsfortbildung.

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B.

Die Auslegungsgesichtspunkte im Überblick

Fall 1:

Der tollpatschige T macht aus Versehen die Brille seines Onkels O kaputt.

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§ 303 I StGB lautet: „Wer rechtswidrig eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

§ 15 StGB lautet: „Strafbar ist nur vorsätzliches Handeln, wenn nicht das Gesetz fahrlässiges Handeln aus- drücklich mit Strafe bedroht.“

Es gibt bei der Gesetzesauslegung immer mehrere Auslegungsgesichtspunkte. Man hat sich angewöhnt, sie folgendermaßen zu klassifizieren:

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Der Wortlaut

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§§ 303 I und 15 StGB haben einen Text, den man lesen kann. Die dort verwendeten Worte haben in der normalen Alltagssprache (manchmal auch in einer Fachsprache) ei- nen Sinn, und dieser Wortsinn ist der erste Zugriff für die Auslegung.

Die Gesetzgebungsgeschichte

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§§ 303 I und 15 StGB sind irgendwann ins Strafgesetzbuch gekommen. Vorher gab es im Gesetz entweder keine vergleichbaren Vorschriften oder es gab ähnliche, aber etwas

2

Ausführlicher zur Gesetzesbindung im Strafrecht (Art. 103 II GG) im 5. Kapitel.

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andere Vorschriften. Warum hatte sich der Gesetzgeber bei der Einführung der §§ 303 I und 15 StGB entschlossen, sie so und nicht anders Gesetz werden zu lassen? Die Ant- wort darauf steht (oft) in den Gesetzgebungsmaterialien; deshalb helfen auch sie bei der Auslegung.

Die Systematik

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§§ 303 I und 15 StGB sind eingebunden in die Systematik des Allgemeinen und des Be- sonderen Teils des StGB. Daraus ergibt sich zum Beispiel, dass der allgemeine § 15 auch für den besonderen § 303 I StGB gilt, sodass T im Fall 1 mangels Vorsatzes nicht aus § 303 I StGB strafbar ist.

„Sinn und Zweck“

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§ 303 I StGB hat gewiss einen „Sinn und Zweck“, nämlich den, dass derjenige bestraft wird, der rechtswidrig eine fremde Sache beschädigt oder zerstört. Und auch § 15 StGB hat einen „Sinn und Zweck“, nämlich den, dass nur derjenige bestraft wird, der einen Straftatbestand „vorsätzlich“ verwirklicht, wenn nicht fahrlässiges Handeln ausdrück- lich mit Strafe bedroht ist. Diese Beschreibung von „Sinn und Zweck“ der beiden Vor- schriften finden Sie vielleicht nicht gerade weiterführend. 3 Aber trotzdem ist es richtig, dass die Vorschriften einen „Sinn und Zweck“ haben.

Speziell: Die verfassungskonforme und die richtlinienkonforme Auslegung

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§§ 303 I und 15 StGB müssen mit höherrangigem Recht vereinbar sein. 4 Das ist zu- nächst ein Gebot systematischer Auslegung. Denn zur systematischen Auslegung gehört auch, dass jede Vorschrift einer Rechtsordnung mit jeder anderen im Einklang stehen muss; und dazu gehört wiederum, dass eine Vorschrift nicht gegen andere Vorschriften verstoßen darf, die in der Normenhierarchie höher stehen als sie selbst.

Höherrangiges Recht ist vor allem das Verfassungsrecht. Falls ein Gesetz eine eindeuti- ge Auslegung hat, die mit der Verfassung nicht vereinbar ist, dann ist es verfassungs- widrig und deshalb ungültig. 5 Manchmal führen die vier bisher genannten Auslegungs- gesichtspunkte nicht zu einer eindeutigen Auslegung, sondern zu einem Auslegungs- spielraum. Wenn in diesem Spielraum die eine Auslegungsmöglichkeit verfassungswid- rig und die andere verfassungsgemäß ist, muss der Rechtsanwender die verfassungsge- mäße Auslegung wählen; das nennt man die „verfassungskonforme Auslegung“.

Im Recht der Europäischen Union („Europarecht“) gibt es als besondere Form von Rechtsvorschriften die Richtlinien. Auch ihnen dürfen die (deutschen) Gesetze nicht wi- dersprechen. Deshalb gibt es hier entsprechend zur „verfassungskonformen“ Auslegung die „richtlinienkonforme“.

Vertiefung: Die „verfassungskonforme Auslegung“ und die „richtlinienkonforme Auslegung“ sind also genau genommen nur Sonderfälle der systematischen Auslegung. Wegen ihrer besonderen Rolle tragen sie aber eigene Namen.

Speziell: Das Gebot gesetzlicher Bestimmtheit der Strafbarkeit (Art. 103 II GG)

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„Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, be- vor die Tat begangen wurde“ (Art. 103 II GG). Das heißt zunächst einmal nur, dass eine gesetzliche Bestimmung, also eine gesetzliche Anordnung der Strafbarkeit nötig ist; dass hat noch nichts mit „Auslegung“ zu tun. Man versteht Art. 103 II GG aber so, dass diese

3

Dazu ausführlicher ab Rn 207.

4

Erinnern Sie sich an die Normenhierarchie (Rn 95).

 

5

Das muss aber in formalisierten Verfahren festgestellt werden; lesen Sie z. B. Art. 100 GG.

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gesetzliche Anordnung der Strafbarkeit auch hinreichend bestimmt, d. h. hinreichend präzise sein muss. Ist sie es nicht, bleibt bei der Auslegung also ein zu großer Spielraum von Deutungsmöglichkeiten, so ist die Strafvorschrift verfassungswidrig. 6 Auch das ist ein Sonderfall der systematischen Auslegung.

Bei jeder Auslegung kommen alle Auslegungsgesichtspunkte zusammen: Jede Vorschrift hat ihren Wortlaut, ihre Historie, ihre systematische Stellung in der Rechtsordnung und ih- ren „Sinn und Zweck“; jede muss verfassungs- und richtlinienkonform sein; jede Straf- norm muss „gesetzlich bestimmt“ sein.

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Das Zusammenspiel der Auslegungsgesichtspunkte ist meist banal. Im Fall 1 etwa kann der Richter dem Wortlaut der §§ 303 I und 15 StGB und deren systematischer Stellung klar entnehmen, dass T, der unvorsätzlich eine fremde Sache beschädigt hat, nicht strafbar ist.

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In die Gesetzgebungsmaterialien wird er bei einem so einfachen Fall nicht blicken; aber tä-

te

er es, würde er seine Auslegung bestätigt finden oder jedenfalls nichts finden, was dage-

gen spräche. Ebenso würde ihm niemand widersprechen, wenn er erklären würde, es sei nicht „Sinn und Zweck“ der §§ 303 I, 15 StGB, den T für sein Verhalten zu bestrafen. Die- se Auslegung ist auch verfassungs- und richtlinienkonform sowie mit dem Gebot gesetzli- cher Bestimmtheit in Art. 103 II GG vereinbar.

Manchmal macht das Zusammenspiel der Auslegungsgesichtspunkte aber Schwierigkeiten. Um mit solchen Fällen zurechtzukommen, muss man Bescheid wissen über die Ausle- gungsgesichtspunkte im Einzelnen (dazu unter D) und über ihr Verhältnis zueinander (un- ter E).

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C.

Das Ziel der Gesetzesauslegung

I. Unterscheiden Sie das Ziel der Gesetzesauslegung von ihren Wegen (dazu unten)!

 

In einem ersten Schritt müssen wir uns klar machen, was wir eigentlich herausbekommen wollen. Erst im zweiten Schritt können wir uns dann fragen, wie wir es herausbekommen können.

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II. Was ist das Ziel der Auslegung?

Hierzu gibt es zwei Meinungen. In ihrer „reinen“ Form lauten sie so:

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Subjektive Theorie: „Wille des Gesetzgebers“

Ziel ist es herauszufinden, was der Gesetzgeber mit dem Gesetz anordnen wollte.

Objektive Theorie: „Wille des Gesetzes“

Ziel ist es herauszufinden, was der „objektive Sinn“ des Gesetzes ist.

Fall 2: Der Schläger S hat auf offener Straße den Rentner R verprügelt und ihm dabei mehrere feste Faustschläge an die Schläfen versetzt. Diese Verletzungen lösen ei- ne Gehirnblutung aus, an der R stirbt. Das hat S nicht gewollt.

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S

hat eine vorsätzliche einfache Körperverletzung (§ 223 I StGB) und eine fahrlässige Tö-

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tung (§ 222 StGB) begangen. Möglicherweise hat er sogar eine „Körperverletzung mit To- desfolge“ (§ 227 I StGB) begangen; dabei muss man § 18 StGB berücksichtigen, wonach aus § 227 I StGB nur jemand bestraft werden kann, dem hinsichtlich der Todesfolge „we- nigstens Fahrlässigkeit“ zur Last fällt. Dass S vorsätzlich eine andere Person körperlich

6 Ausführlicher zur Gesetzesbindung im Strafrecht (Art. 103 II GG) im 5. Kapitel.

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verletzt hat und dadurch den Tod des Verletzten verursacht hat, steht außer Frage; damit liegen im Beispiel die in § 227 I StGB genannten Voraussetzungen vor. Nun geht es nur noch um die Bedeutung der Worte „wenigstens Fahrlässigkeit“ in § 18. Fraglich ist, ob für eine Bestrafung des S Fahrlässigkeit genügt, d. h. eine einfache Sorgfaltspflichtverletzung (vgl. § 276 II BGB), oder ob vielleicht Leichtfertigkeit nötig ist, d. h. grobe Fahrlässigkeit, also eine besonders schwer wiegende Sorgfaltspflichtverletzung. Das ist für die Strafbar- keit des S entscheidend. Denn die Faustschläge gegen die Schläfe sind gewiss sorgfalts- widrig im Hinblick darauf, dass R an den Schlägen sterben könnte, denn die Schläfen sind nun einmal ein sehr empfindlicher Bereich; Fahrlässigkeit ist also zu bejahen. Hingegen ist Leichtfertigkeit zu verneinen, denn es ist nicht „mit Händen zu greifen“, dass jemand, dem man gegen die Schläfen schlägt, daran sterben wird.

Ein Anhänger der subjektiven Theorie würde zur Auslegung der Worte „wenigstens Fahr- lässigkeit“ in § 18 StGB ungefähr so argumentieren: „§ 18 StGB spricht von ‚Fahrlässig- keit’, nicht von ‚Leichtfertigkeit’; und das, obwohl der Gesetzgeber das Wort ‚Leichtfer- tigkeit’ an anderen Stellen im Gesetz (z. B. in § 251 StGB) durchaus verwendet, es also kennt; hier ist der Wortlaut somit sehr eindeutig. Die historische Auslegung stützt den Wortlaut: In den Materialien zum 6. Strafrechtsreformgesetz hat sich der Gesetzgeber mit § 18 StGB beschäftigt und sich dabei mehrfach dazu bekannt, dass er einfache Fahrlässig- keit genügen lassen möchte; und er hat sich auch ausdrücklich gegen die Aufstellung einer Leichtfertigkeitsvoraussetzung ausgesprochen. 7 Systematisch wird das zusätzlich abge- stützt dadurch, dass der Gesetzgeber bei vergleichbaren Straftatbeständen meistens wie in § 227 StGB keine besondere Voraussetzung aufgestellt hat, sodass der allgemeine § 18 mit seiner Fahrlässigkeitsvoraussetzung gilt, (z. B. in §§ 221 III, 239 IV, 312 IV StGB), wo- hingegen er manchmal ausdrücklich Leichtfertigkeit verlangt hat (z. B. in §§ 178, 251, 306c, 308 III StGB); das gebietet den Umkehrschluss, dass dort, wo keine Leichtfertigkeit verlangt wird, auch wirklich einfache Fahrlässigkeit genügen soll. ‚Fahrlässigkeit’ in § 18 StGB bedeutet also nach dem subjektiven Willen des Gesetzgebers wirklich Fahrlässig- keit.“ 8

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Hingegen ein Anhänger der objektiven Theorie könnte zur Auslegung der Worte „wenigs- tens Fahrlässigkeit“ in § 18 StGB ungefähr so argumentieren: „Wortlaut und Historie spre- chen in der Tat dafür, dass der Gesetzgeber einfache ‚Fahrlässigkeit’ für die Strafbarkeit genügen lassen wollte. Aber systematische Überlegungen führen zu dem Ergebnis, dass Leichtfertigkeit verlangt werden muss. Denn nur das fügt sich widerspruchsfrei und pass- genau in die gesamte Rechtsordnung ein. Unsere Gesetze müssen nämlich die Verfassungs- gebote der Gleichbehandlung (Art. 3 GG) und der Verhältnismäßigkeit beachten, und das heißt speziell für das Strafgesetz: Vergleichbare Schuld muss auch vergleichbar streng be- straft werden; und eine besonders schwere Strafe darf nur bei besonders schwerer Schuld verhängt werden. Hätte zum Beispiel der S den R nur niedergeschlagen, ohne dass R ge- storben wäre, wäre R dabei aber in einen Kinderwagen gestürzt und hätte dabei das Baby darin zu Tode gedrückt, dann läge § 227 I StGB eindeutig nicht vor, weil S nicht den Tod „der verletzten Person“ verursacht hätte. S würde dann nur bestraft wegen einfacher Kör- perverletzung in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung; er hätte als Höchststrafe 5 Jahre Frei- heitsstrafe zu erwarten, er könnte aber sogar mit einer bloßen Geldstrafe davonkommen. 9 Eine Bestrafung aus § 227 I StGB würde aber mindestens 3 und höchstens 15 Jahre Frei-

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7 S. Regierungsentwurf, BT-Drucks. 13/8587, S. 21, 55, 79; Bericht des BT-Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/9064, S. 15.

8 So sehen es fast alle; s. nur Freund AT, § 5 Rn 6; MüKoStGB-Hardtung, § 18 Rn 17, § 227 Rn 19; S/S- Cramer/Sternberg-Lieben 27 § 18 Rn 5; Tröndle/Fischer 54 § 18 Rn 2, § 227 Rn 7.

9 Das ergibt sich aus §§ 222, 223 I, 52 I und II, 38, 40 StGB.

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heitsstrafe bedeuten. 10 Mit der fahrlässigen Tötung gerade des Körperverletzungsopfers R hat S aber keine so viel schwerere Schuld auf sich geladen, dass allein deshalb die viel schwerere Strafe des § 227 I StGB verhängt werden dürfte; das wäre unverhältnismäßig. Im Gegenteil ist die Schuld des S ungefähr derjenigen vergleichbar, die der S mit der Tö- tung des Babys im Vergleichsfall auf sich geladen hätte, also muss er auch vergleichbar be- straft werden; das folgt aus dem Gleichbehandlungsgebot. § 227 I StGB darf also erst ein- greifen, wenn der Täter etwas vergleichsweise Schlimmeres getan hat. Deshalb darf man für die Bestrafung nicht einfache Fahrlässigkeit genügen lassen, sondern muss die schwe- rer wiegende Leichtfertigkeit zur Strafbarkeitsvoraussetzung machen. ‚Fahrlässigkeit’ in § 18 StGB bedeutet also nach dem objektiven Willen des Gesetzes in Wahrheit Leichtfer- tigkeit.“ 11

Der „Subjektivist“ würde also den S aus § 227 I StGB bestrafen, der „Objektivist“ würde es nicht tun. Das Beispiel soll hier nur dazu dienen, Ihnen den Unterschied zwischen sub- jektiver und objektiver Auslegungstheorie möglichst deutlich zu machen. Der Preis für die- se Deutlichkeit ist allerdings, dass es sich um ein sehr krasses Beispiel handelt: Auch die meisten „Objektivisten“ nehmen das Wort „Fahrlässigkeit“ in § 18 StGB ernst und lassen sich von den Überlegungen in Rn 147 nicht überzeugen. Wir werden deshalb auf das Bei- spiel zurückkommen, wenn es um das Verhältnis der Auslegungsgesichtspunkte zueinander geht (unter E in Rn 252 f.).

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Wie so oft, werden die Meinungen aber nicht ganz rein und konsequent vertreten. Die Ver- treter der subjektiven Theorie sagen, dass der Wille des Gesetzgebers immer mehr ver- blasst, je älter das Gesetz ist und je mehr sich der Rest der Rechtsordnung weiterentwickelt hat. Und die Vertreter der objektiven Theorie sagen, dass der Wille des Gesetzgebers um so wichtiger ist, je jünger das Gesetz ist; außerdem halten auch sie die historische Ausle- gung 12 für einen Auslegungsgesichtspunkt. Ob sich damit am Ende beide Meinungen in ei- ner gemeinsamen Mitte treffen, ist schwer zu sagen. Nach meiner Einschätzung ist das nicht so: Die „Subjektivisten“ hängen alles in allem doch mehr am Willen des Gesetzge- bers als die „Objektivisten“.

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III. „Die subjektive Auslegung ist objektiv, die objektive Auslegung ist subjektiv.“

Über das, was der Gesetzgeber wollte, kann man sich relativ gut intersubjektiv verstän- digen. Man kann das Gesetz lesen (Wortlaut), man kann die Gesetzgebungsmaterialien le- sen (Historie) und man kann das Gesetz im Zusammenhang mit den anderen Gesetzen le- sen (Systematik). 13 Damit lässt sich der „Wille des Gesetzgebers“ einigermaßen objektiv ermitteln.

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Aber über das, was der „objektive Sinn“ eines Gesetzes ist, gehen die Meinungen häufig weit auseinander. Denn üblicherweise sagt man, dass er nicht allein aus Wortlaut, Historie und Systematik zu ermitteln sei, sondern dass zu diesen drei Auslegungsgesichtspunkten als vierter noch der „Sinn und Zweck“ des Gesetzes hinzukomme. Die Antworten aber auf die Frage, wie „Sinn und Zweck“ zu ermitteln sei, sind entweder nicht brauchbar oder nicht weiterführend. 14 In der Praxis ist es häufig so, dass der „objektive Sinn“ als eine Art „Joker“ benutzt wird, den man ausspielt, um seine eigenen rechtspolitischen Ansichten als

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10 Lesen Sie §§ 227 I und 38 StGB. – Ein „minder schwerer Fall“ nach § 227 II StGB käme nicht in Be- tracht, weil keine besonderen entlastenden Umstände vorliegen.

11 Eine solche Argumentation findet sich bei NK-Paeffgen 2 § 18 Rn 44–54, 104 f.

12 Mehr dazu ab Rn 180.

13 Genauer zum Wortlaut ab Rn 167, zur Historie ab Rn 180 und zur Systematik ab Rn 195.

14 Dazu ab Rn 207.

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„Auslegung“ unterzubringen. Das geschieht nach meiner Einschätzung meist nicht bewusst aus Arglist, sondern unbewusst aus Bequemlichkeit.

Worin auch immer die psychischen Gründe liegen, jedenfalls führt dieses Verfahren dazu, dass die Rechtsanwender sich über den „objektiven Sinn“ eines Gesetzes nicht so gut ver- ständigen können. Zum Vergleich: Sie kennen das vielleicht von den waghalsigen Interpre- tationen in der Kunst, die dem Schöpfer eines Kunstwerkes Ziele und Aussagen seiner Kunst zuschreiben, an die er nie im Leben gedacht hat. – Der „objektive Sinn“ eines Ge- setzes ist deshalb etwas recht Subjektives.

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IV. Lesen Sie Art. 20 I und II GG!

Wenn die Eltern zum Kind sagen: „Du sollst tun, was ich sage!“, hat das (natürlich!) nicht den Zusatz: „Aber du darfst mir die Worte im Munde herumdrehen.“ Im Gegenteil bedeutet es sogar: „Wenn ich mich unklar ausdrücke, gib dir gefälligst Mühe, herauszukriegen, was ich meine!“ Umgekehrt müssen sich die Eltern aber natürlich an dem festhalten lassen, was sie sagen, auch wenn sie sich versprechen und für das Kind unerkennbar etwas anderes gemeint haben: „Zieh die Jacke aus!“ bedeutet nun einmal nicht „Zieh die Schuhe aus!“ – Das sind die allgemeinen Regeln der Kommunikation, die wir alle im Leben akzeptieren; und sie entsprechen der subjektiven Theorie. Wenn für die Auslegung von Gesetzen andere Regeln gelten sollten, dann müssten sie ihrerseits von der Rechtsordnung aufgestellt wer- den. Das ist aber nicht der Fall. Im Gegenteil sprechen die Aussagen der Rechtsordnung mehr für die subjektive als für die objektive Theorie:

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Nach Art. 20 I und II GG ist die Bundesrepublik ein demokratischer Staat, in dem alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht und u. a. durch „besondere Organe der Gesetzgebung“ ausgeübt wird. Damit ist sehr eindeutig entschieden, dass der Rechtsanwender (vollziehen- de Gewalt und Rechtsprechung) das tun soll, was der Gesetzgeber anordnet, und ihm nicht das Wort im Munde herumdrehen darf. Ich halte es für richtig, daraus abzuleiten, dass die „subjektive Theorie“ Recht hat: Wir Rechtsanwender sollen das tun, was der Gesetzgeber will. Natürlich ist das manchmal nicht leicht herauszubekommen, sodass Auslegungsspiel- räume bleiben. Und manchmal ist das, was der Gesetzgeber wollte, vielleicht auch Unfug, schlimmstenfalls deshalb, weil es gegen unsere Verfassung verstößt. Gewiss muss eine Auslegungslehre solche Probleme lösen. Aber sie sind kein Grund, gar nicht erst nach dem Willen des Gesetzgebers zu fragen. Das ist eine Verfassungsverpflichtung zu einer gehöri- gen Portion Demut des Rechtsanwenders. Es ist leicht und verführerisch, seine eigenen Ge- rechtigkeitsvorstellungen an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers zu stellen. Aber es ist verfassungswidrig.

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Vertiefung: Einen Satz so zu verstehen, wie sein Sprecher/Schreiber ihn gemeint hat, ist nicht nur eine allge- meine Regel der Kommunikation, sondern im Zivilrecht für die Auslegung von Willenserklärungen sogar ausdrücklich festgelegt: Der Empfänger einer Willenserklärung darf nicht einfach am „buchstäblichen Sinne des Ausdruck“ kleben, sondern muss den wirklichen Sinn erforschen (§ 133 BGB); aber wenn der Erklärende sich für den Empfänger unerkennbar verspricht, gilt das Gesagte (und der Erklärende kann nur später seine Erklärung „anfechten“; § 119 II BGB). – Die Vorschriften für die Auslegung zivilrechtlicher Willenserklä- rungen gelten aber eben nicht für die Auslegung von Gesetzen. Wohl aber kann man sie heranziehen für den allgemeinen Rechtsgedanken, dass unsere Rechtsordnung Auslegungsregeln aufstellt, die den allgemeinen Kommunikationsregeln entsprechen.

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V. Vorgebrachte Einwände gegen die subjektive Theorie

„Das Wort ist Gesetz, nicht der Gedanke.“

Das wird aus Art. 20 III und 97 I GG hergeleitet. Danach sind die Gerichte zwar an das „Gesetz“ gebunden und dem „Gesetz“ unterworfen, aber nicht direkt dem Willen des Gesetzgebers.

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Datei: „Hardtung Lehrskript RTheorie Kap 3 Gesetzesauslegung“. – Stand: 19. Dezember 2007.

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Das ist richtig, aber kein Argument für die „objektive Theorie“. Denn wir Rechtsan- wender stehen ja gerade vor der Frage, wie wir das Gesetz, an das wir gewiss gebunden sind, zu verstehen haben: So, wie der Gesetzgeber es gemeint hat, oder so, wie wir es für richtig halten. Darauf antworten, wie gesagt, die Abs. 1 und 2 des Art. 20 GG: Wir müssen es so verstehen, wie der Gesetzgeber es gemeint hat.

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„Den ‚Willen des Gesetzgebers’ gibt es nicht.“

Damit ist gemeint: Es gibt nur eine Mehrheit von Abgeordneten, die in der fraglichen Sitzung des Bundestages für das Gesetz gestimmt haben. Von diesen Abgeordneten hat sich kaum einer Gedanken über das Gesetz gemacht. Von den wenigen, die sich Gedan- ken gemacht haben, wissen wir nicht, was sie sich dabei gedacht haben. Deshalb gibt es gar keinen einheitlichen Willen der Abgeordneten und also keinen „Willen des Gesetz- gebers“.

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In der Tat entstehen Gesetze so, wie es im vorigen Absatz beschrieben ist. Aber der Schluss, der daraus im vorigen Absatz gezogen wird, ist voreilig. Denn: Der „Gesetzge- ber“ sind diejenigen Abgeordneten, die für das Gesetz gestimmt haben; sie haben das „Gesetz gegeben“. Von denjenigen, die nur „blind“ dafür gestimmt haben, darf man an- nehmen, dass sie es taten, weil ihre Fraktion dafür war; in der Fraktion haben sich die- jenigen Gedanken über das Gesetz gemacht, die an den Ausschussberatungen beteiligt waren. Also darf man annehmen, das ein Abgeordneter, der für ein Gesetz stimmt, dies tut mit dem Gedanken: „Ich bin dafür aus den Gründen, aus denen meine an der Bera- tung beteiligten Fraktionskollegen dafür waren; deren Gründe mache ich mir zueigen, auch wenn ich diese Gründe nicht kenne.“ Das ist ein im Rechtsleben ganz gängiges Verfahren; es geschieht z. B. immer, wenn ich mir (vom Anwalt, vom Notar) eine Wil- lenserklärung entwerfen lasse und sie unterschreibe, ohne sie gelesen, geschweige denn verstanden zu haben.

159

„Den ‚Willen des Gesetzgebers’ gibt es zwar, aber wir können ihn nicht feststellen.“

Das bedeutet: Was die einzelnen Parlamentarier sich zu dem Gesetz gedacht haben, mag zwar der „Wille des Gesetzgebers“ sein. Aber es lässt sich nicht sicher herauszufinden, was sie sich gedacht haben. Die Beratungsprotokolle sind nur ein vages Indiz dafür. Ein Parlamentarier mag sich ja vielleicht etwas ganz anderes gedacht, es aber niemals geäu- ßert haben.

160

Auch das überzeugt nicht, denn es ist eine Vermischung von Ziel und Weg. Wenn mein Ziel die Quelle des Flusses ist, muss ich den beschwerlichen Weg durch den Wald neh- men, um dorthin zu kommen; dass ich bequem über die große Straße zum See zu fahren kann, heißt noch lange nicht, dass deshalb der See mein Ziel sein müsste. Wenn also die bisherigen Überlegungen ergeben haben, dass dem Rechtsanwender als Ziel der Geset- zesauslegung aufgegeben ist, den Willen des Gesetzgebers zu ermitteln, dann muss man sich diesem Ziel eben so gut es geht nähern, auch wenn das schwierig ist; dann kann ich das Ziel nicht bloß deshalb aufgeben, weil es schwer zu erreichen ist, und mir statt des- sen ein anderes, einfacher zu erreichendes Ziel suchen.

161

VI. In der „Lebenslänglich-Entscheidung“ hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) 1977 entschieden, ob die lebenslange Freiheitsstrafe verfassungsmäßig ist oder nicht. Um diese Frage zu beantworten, musste es das Grundgesetz auslegen. Zu dieser Auslegung hat es u. a. gesagt:

162

»Schließlich entschloss sich der Parlamentarische Rat

,

eine Strafnorm

163

gegen Hoch- und Landesverrat als Art. 143 in das Grundgesetz aufzuneh-

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Prof. Dr. Bernhard Hardtung: Lehrskript Rechtstheorie, 3. Kapitel: Die Auslegung von Gesetzen

10

men und als Strafdrohung lebenslanges Zuchthaus

Vorschrift galt bis zum Inkrafttreten des Strafrechtsänderungsgesetzes

vom 30. August 1951

fe spricht

Die darin angedrohte lebenslange Zuchthausstra-

vorzusehen. Diese

dafür, dass der Verfassungsgeber sie für zulässig hielt.« 15

»Der Entstehungsgeschichte, den Vorstellungen und den Motivationen des Verfassungsgebers kommt für die Auslegung der einzelnen Bestimmungen des Grundgesetzes nicht unbedingt eine ausschlaggebende Bedeutung zu. Darüber hinaus hat das Verständnis von Inhalt, Funktion und Wirkung der

164

Grundrechte seit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes eine Vertiefung er-

fahren. Auch haben sich die medizinischen

Erkenntnisse über die Aus-

wirkungen des Vollzugs langer Freiheitsstrafen erweitert. Gerade für die Beurteilung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe wesentliche Faktoren sind in nicht unerheblichem Umfange zeitbedingt. Neue Einsichten können die Bewertung dieser Strafe insbe- sondere am Maßstab der Menschenwürde und des Rechtsstaatsprinzips beeinflussen und sogar wandeln16

 

Bei älteren Gesetzen ist es also weit verbreitete Ansicht, dass man sich vom Willen des Ge- setzgebers lösen darf und muss. Das halte auch ich für richtig. Ich sehe im zitierten Bei- spiel der „Lebenslänglich-Entscheidung“ den Grund dafür aber nicht darin, dass „das Ver-

165

ständnis

der Grundrechte

eine Vertiefung erfahren“ hat, sondern vielmehr in dem an-

deren genannten Grund, dass sich die medizinischen und psychologischen „Erkenntnisse über die Auswirkungen des Vollzugs langer Freiheitsstrafen erweitert“ haben. Ich finde nicht, dass die „Menschenwürde“ und das „Rechtsstaatsprinzip“ heute eher verletzt sind als damals, als 1949 das Grundgesetz in Kraft trat, sondern dass man eben erst heute weiß, wie sehr eine lebenslange Freiheitsstrafe die Menschenwürde und das Rechtsstaatsprinzip ver- letzen.

Komplizierte Vertiefung: Methodisch handelt es sich hier um einen schwierigen Grenzfall zwischen Ausle- gung und Subsumtion: Hätte es den alten Art. 143 GG nicht gegeben, dann hätte es keinen Auslegungsge- sichtspunkt gegeben, der zu der Annahme geführt hätte, dass die lebenslange Freiheitsstrafe vom Verfas- sungsgeber für verfassungsgemäß gehalten wurde. Dann hätte das BVerfG problemlos sagen können: „‚Men- schenwürde’ und ‚Rechtsstaatsprinzip’ sind Begriffe, deren Bedeutungen von 1949 bis heute gleich geblieben sind. 1949 wusste man noch nicht, welche schwer wiegenden psychischen Folgen es für einen Gefangenen hat, wenn er weiß, dass er niemals wieder in die Freiheit entlassen werden wird. Das weiß man erst neuer- dings aufgrund von psychologischen Untersuchungen. Wir machen also keine neue Auslegung der Verfas- sung, sondern nur eine neue Subsumtion aufgrund neuer Erkenntnisse, wenn wir die lebenslange Freiheits- strafe nun für verfassungswidrig erklären.“ Dieser Argumentationsgang war aber unzulässig, weil die Exis- tenz des alten Art. 143 GG eindeutig bewies, dass der Verfassungsgeber die lebenslange Freiheitsstrafe für verfassungsmäßig hielt, also für vereinbar mit Menschenwürde und Rechtsstaatsprinzip. Deshalb musste das BVerfG den komplizierten Begründungsweg wählen und es so sagen: „Der alte Art. 143 GG war aus Sicht des Verfassungsgebers mit Blick auf Menschenwürde und Rechtsstaatsprinzip zunächst eine Subsumtion; der Verfassungsgeber hielt nämlich die lebenslange Freiheitsstrafe für vereinbar mit diesen Verfassungswerten, weil er die schwer wiegenden psychischen Folgen dieser Strafe nicht kannte. Er wollte mit Art. 143 GG also die Werte der Menschenwürde und des Rechtsstaatsprinzips nicht schwächen, sondern hielt sie für gewahrt. Nachdem Art. 143 GG aber einmal da war, musste man ihn als systematischen Auslegungsgesichtspunkt be- achten und muss ihn seit seiner Abschaffung als historischen beachten, nämlich als Auslegungsgesichtspunkt, der die abstrakten Begriffe „Menschenwürde“ und „Rechtsstaatsprinzip“ auf einer viel konkreteren Ebene auslegt. Dieser Auslegungsgesichtspunkt hat aber keinen Wert, weil er auf einer damaligen Subsumtion be- ruht, die wir heutzutage wegen der neuen psychologischen Erkenntnisse als falsch erkannt haben. Deshalb bleibt er unberücksichtigt.“

166

15 BVerfG 45, 187 (226).

16 BVerfG 45, 187 (227); Hervorhebung von mir.

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D. Die Auslegungsgesichtspunkte im Einzelnen

I. Der Wortlaut als Auslegungsgesichtspunkt („grammatische Auslegung“)

1.

Verfassungsrechtliche Grundlagen der Wortlautauslegung

Art. 20 III und 97 I GG: Bindung der Rechtsprechung an das Gesetz

167

Formelles Rechtsstaatsprinzip (erwähnt in Art. 28 I 1 GG): Rechtssicherheit durch Bin- dung der Rechtsanwender an den Wortlaut (allgemeiner Bestimmtheitsgrundsatz)

168

2.

Beispiele

Fall 3:

Herr H lebt seit Jahren mit seiner Lebensgefährtin L ohne Trauschein zusammen. Als er eines Tages wegen eines Firmendiebstahls, den er wirklich begangen hat, vor Gericht steht, gibt ihm L als Zeugin ein falsches Alibi, sodass H freigespro- chen wird.

169

Kann L wegen Strafvereitelung (§ 258 I StGB) bestraft werden?

L

hat absichtlich vereitelt, dass H dem Strafgesetz gemäß wegen Diebstahls (§ 242 I StGB)

170

bestraft wird; sie hat das rechtswidrig und schuldhaft getan. Sie kann dafür aber nicht be- straft werden, wenn H ihr „Angehöriger“ ist (§ 258 VI StGB). Dieses Wort ist definiert in

§

11 I Nr. 1 StGB. Hier kommt in Betracht, dass L ihr „Lebenspartner“ ist. Im Alltags-

sprachsinn sind H und L durchaus „Lebenspartner“. Im gesetzlichen Sinn sind sie es aber nicht: § 11 StGB meint mit „Lebenspartnerschaft“ nur das, was im „Lebenspartnerschafts-

 

gesetz“ (Schönfelder Nr. 43) als „Lebenspartnerschaft“ geregelt ist; und dort heißt es in

§

1 I 1 (Hervorhebung von mir): „Zwei Personen gleichen Geschlechts begründen eine

Lebenspartnerschaft, wenn sie gegenseitig persönlich und bei gleichzeitiger Anwesenheit

 

erklären, miteinander eine Partnerschaft auf Lebenszeit eingehen zu wollen (Lebenspartne- rinnen oder Lebenspartner).“ H ist also nicht der Lebenspartner von L, somit greift

§

258 VI StGB nicht zu ihren Gunsten ein, folglich ist sie wegen Strafvereitelung strafbar.

Vertiefung: Bei der Antwort auf die Frage, was das Wort „Lebenspartner“ bedeutet, fließen auch historische und systematische Auslegungsgesichtspunkte ein: Der Gesetzgeber hat das Wort „Lebenspartner“ im Zuge der Schaffung des Lebenspartnerschaftsgesetzes in § 11 StGB hineingeschrieben, meinte es also eindeutig in diesem Sinne; auch die „Einheit der Rechtsordnung“ (s. dazu später Rn 198–202) gebietet die Deutung des Wortes „Lebenspartner“ in § 11 StGB im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes.

171

Merken Sie sich: Der gesetzliche Sprachgebrauch schlägt den Alltagssprachgebrauch.

172

Fall 4: Herr Burns (B) betreibt in der deutschen Stadt Frühlingsfeld ein Atomkraftwerk. Die behördliche Genehmigung dafür, die er sich durch Bestechung verschafft hat, ist zwar fehlerhaft, aber wirksam.

173

Ist B strafbar aus § 327 I Nr. 1 StGB (unerlaubtes Betreiben von Anlagen)?

B

hat eine kerntechnische Anlage betrieben. Er müsste das „ohne die erforderliche Geneh-

174

migung“ getan haben. Er hat aber die erforderliche Genehmigung; sie ist öffentlich-

rechtlich wirksam. Hier kommt man nur weiter, wenn man § 330d Nr. 5 StGB kennt; diese Vorschrift bestimmt: Im Sinne des § 327 StGB ist „ein Handeln ohne Genehmigung

auch ein Handeln auf Grund einer durch

Man muss § 327 StGB also lesen, als stünde dort: „Wer ohne die erforderliche Genehmi- gung oder auf Grund einer durch Bestechung erwirkten Genehmigung eine kerntechnische

Genehmigung.“

Bestechung

erwirkten

Anlage betreibt

,

wird

bestraft.“ Ergebnis: T ist strafbar aus § 327 I Nr. 1 StGB.

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Merken Sie sich: Der Gesetzgeber kann einem gesetzlich geregelten Fall einen weiteren Fall auf verschiedenen Wegen gleichstellen:

175

Er kann die verschiedenen Fälle nacheinander nennen und dann die Rechtsfolge aus- sprechen.

176

 

So z. B. in § 224 I Nr. 1–5 StGB (gefährliche Körperverletzung).

Er kann die Gleichbehandlung vorschreiben.

 

177

 

So z. B. in § 319 II StGB (Baugefährdung): „Ebenso wird bestraft, wer

Sehr schön ist auch § 1 V Eisenbahnkreuzungsgesetz 17 : „Straßenbahnen

werden, wenn sie Eisenbahnen

kreuzen, wie Straßen, wenn sie Straßen kreuzen, wie Eisenbahnen behandelt.“

Er kann zu einer Fiktion greifen.

 

178

 

So z. B. in § 1923 II BGB: „Wer zur Zeit des Erbfalls noch nicht lebte, aber bereits gezeugt war, gilt als vor dem Erbfalle geboren.“

Oder § 1957 I BGB: Erbschaften kann man annehmen oder ausschlagen. Jede dieser Willenserklärungen kann man unter bestimmten Voraussetzungen „anfechten“, also wieder unwirksam machen. Zu diesem Thema sagt die genannte Norm: „Die Anfechtung der Annahme gilt als Ausschlagung, die Anfechtung der Ausschlagung gilt als Annahme.“

Er kann die Worte in der vorhandenen Regelung definitorisch anreichern.

179

 

So z. B. im genannten § 330d Nr. 5 StGB. Machen Sie sich daran klar, dass eine gesetzliche Definition spielend die Grenzen des „normalen“ Wortsinns überschreiten kann: Ein Handeln mit Genehmigung „ist“ rechtlich ein Handeln ohne Genehmigung. S. auch § 1 IV Eisenbahnkreuzungsgesetz: „Straßen im Sinne

dieses Gesetzes sind

(auch) Plätze.“

II.

Die Gesetzgebungsgeschichte als Auslegungsgesichtspunkt („historische Auslegung“)

 

Die historische Auslegung ist in Hausarbeiten hilfreich. In Klausuren und mündlichen Prü- fungen hingegen ist sie wenig nützlich; denn will man sie fruchtbar machen, muss man in den historischen Quellen nachsehen, und die sind dann nicht verfügbar. Nur ausnahmswei- se kann man etwas auswendig wissen und deshalb parat haben. Manchmal gehört solches historisches Wissen zum Lernpensum (z. B. gleich bei Fall 5 und Fall 6).

180

1.

Verfassungsrechtliche Grundlage der historischen Auslegung

Verfassungsrechtliche Grundlage der historischen Auslegung ist der Grundsatz der Gewal- tenteilung (Art. 20 II 2 GG), den wir schon bei der Frage nach dem Ziel der Auslegung zur Kenntnis genommen haben (Rn 153–155): Wenn Rechtsprechung und vollziehende Gewalt verpflichtet sind, herauszubekommen, was der Gesetzgeber von ihnen will, dann sind sie auch verpflichtet, die Mittel zu benutzen, mit denen sie das herausbekommen können, und das sind die Mittel der historischen Auslegung.

181

2.

Beispiele

Fall 5:

Weil die Presswehen der Mutter M nicht ausreichen, das Kind K auf die Welt zu bringen, greift die Hebamme H mit der Geburtszange zu. Dabei schädigt sie das Kind so schwer, dass es noch im Mutterleib stirbt.

182

Ist H strafbar aus § 222 StGB (fahrlässige Tötung)?

17 Zu finden etwa im Sartorius I unter Nr. 936.

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13

H

ist einer fahrlässigen Tötung (§ 222 StGB) strafbar, denn K war schon ein Mensch. Das

183

ergibt vor allem die historische Auslegung, hier in Form sowohl der historischen Ausle- gung im engen Sinne (Auslegungsquelle ist der Vergleich der früheren Rechtslage mit der heutigen) als auch der genetischen Auslegung (Auslegungsquelle sind die Gesetzge- bungsmaterialien, die es zur heutigen Rechtslage gibt, insb. Gesetzentwürfe mit Begrün-

dungen, häufig in BT-Drucksachen zu finden): Der historischen Auslegung i. e. S. entneh-

men wir, dass es früher § 217 StGB gab, wonach man schon „in

der Geburt“ ein Mensch

im Sinne des Strafrechts war. Der 1998 aufgehobene § 217 StGB a. F. lautete nämlich:

 
 

»(1) Eine Mutter, welche ihr nichteheliches Kind in oder gleich nach der Geburt tötet, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft.

184

(2) «

Der genetischen Auslegung entnehmen wird, dass diese Vorschrift nicht aufgehoben wur- de, um den Zeitpunkt der Menschwerdung zu verschieben, sondern nur, weil man die Pri- vilegierung der unverheirateten Mutter als nicht mehr zeitgemäß ansah. Im Gesetzentwurf der Bundesregierung heißt es nämlich:

185

 

»§ 217 StGB ist nicht mehr zeitgemäß. Die psychische Ausnahmesituation einer Mutter, die ihr eheliches oder nichteheliches Kind in oder gleich nach der Geburt tötet, kann durch die Anwendung des § 213 StGB Berücksich- tigung finden. Mit der Aufhebung des § 217 StGB wird zugleich die all- gemein kritisierte Beschränkung des Tatbestandes auf die Tötung nichtehe- licher Kinder beseitigt.« 18

186

Wir wissen also, dass das Menschsein im heutigen Strafrecht in genau demselben Moment

187

beginnt wie im alten Strafrecht. Aus § 217 StGB a. F. zogen so gut wie alle die Konse- quenz, dass der Fötus im Mutterleib mit dem Beginn der Geburt zum Menschen werde, al- so mit dem Einsetzen der Eröffnungswehen; und wegen der historischen Auslegung sehen

es

heute fast alle genauso. 19

 

Vertiefung (sehr speziell, nur für wissenschaftlich Interessierte): Selten wird an der h. L. Kritik vorgebracht, der ich mich anschließe. 20

188

Fall 6:

D hat dem O eine Steinschleuder gestohlen. Als D bei einer Straßenschlacht da- mit seinen Kontrahenten G angreift, schlägt der starke G den schwachen D ein- fach schnell nieder, nimmt die Schleuder an sich und behält sie.

189

D

ist strafbar aus § 242 I StGB (Diebstahl). Ist G strafbar aus § 259 I StGB (Hehlerei)?

Nach dem reinen Wortlaut des § 259 I StGB ja, denn G hat „eine Sache, die ein anderer ge-

190

stohlen

hat,

sich

verschafft“. Die historische Auslegung zeigt aber, dass das nicht

genügt, sondern dass vielmehr D mit dem Besitzübergang einverstanden gewesen sein

muss. Denn der Gesetzgeber sah

in der Aufrechter-

haltung der durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Vermögenslage,

»mit der Rechtsprechung

das Wesen der Hehlerei

18 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum 6. Strafrechtsreformgesetz (6. StrRG), BT-Drs. 13/8587, S. 34.

19 S. nur BGHSt 32, 194 ff., lesenswert; S/S-Eser 27 Vor § 211 Rn 13.

20 Siehe dazu im Lehrskript Strafrecht BT, 16. Abschnitt, Straftaten gegen das Leben, unter A I 1 b. Ausführ- licher R. Herzberg / A. Herzberg, JZ 2001, 1106 ff.; Herzberg, Geilen-FS, S. 39 ff.; außerdem MüKo- StGB-Hardtung § 222 Rn 4; NK-Merkel 2 § 218 Rn 33–43.

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die durch das Weiterschieben der durch die Vortat erlangten Sache im Ein- verständnis mit dem Vortäter erreicht wird.« 21

Weil diese Voraussetzung im Fall 6 nicht erfüllt ist, hat G den Tatbestand des § 259 I StGB nicht verwirklicht.

191

Zur Terminologie: Wir haben hier die Situation, dass der Wortlaut für sich genommen zu einem recht großen Anwendungsbereich des § 259 I StGB führt und dass aber die histori- sche Auslegung diesen Anwendungsbereich verkleinert. Für diese Verkleinerung des An- wendungsbereiches durch Hinzunahme eines weiteren Auslegungsgesichtspunktes zum Wortlaut nennt man „Reduktion“. Bei § 259 I StGB handelt es sich also der Sache nach um eine „historische Reduktion“. Dieser Ausdruck ist allerdings genauso unüblich wie die Rede von einer „systematischen Reduktion“, obwohl es auch sie gibt (Beispiele in Rn 204 und 206). Gängig ist allein der Ausdruck „teleologische Reduktion“ (s. dazu Rn 193 und

192

217).

Vertiefung 1: Machen Sie sich klar, dass die Kennzeichnung als „teleologische Reduktion“ den Gang der Auslegung unnötig kompliziert beschreibt und eher verdunkelt als erhellt, weil eine „teleologische Redukti- on“ in Wahrheit entweder eine „historische“ oder eine „systematische“ Reduktion oder eine Kombination von beidem ist (s. dazu genauer Rn 207 und 215 f.).

193

Vertiefung 2: Hier können Sie sehen, dass das, was Sie in Strafrechtsvorlesungen und Büchern immer als un- geschriebene Voraussetzungen der Hehlerei lernen, sehr klar aus der genetischen Auslegung hervorgeht.

194

III.

Die Systematik als Auslegungsgesichtspunkt („systematische Auslegung“)

1.

Die „äußere“ Systematik

Die Auslegung nach der „äußeren“ Systematik ist eher formal. Man zieht Schlüsse aus der systematischen Stellung im Gesetz: In welchem Abschnitt steht die Norm? Wie lautet die Abschnittsüberschrift? Wie lautet die Normüberschrift? Was steht in den vorausgehenden und den folgenden Normen? Was steht in den anderen Absätzen der Norm?

195

Im Grunde sind das nur Hilfsüberlegungen für die Wortlautauslegung. Denn wenn man den Sinn eines Satzes erfassen will, deutet man ja niemals jedes Wort isoliert, sondern alle Worte des Satzes in ihrem Satzzusammenhang und auch den fraglichen Satz in seinem Kontext, also im Zusammenhang mit den anderen Sätzen und Überschriften, die zum ge- samten Text gehören. Man könnte also die „äußere“ Systematik genauso gut der Wortlaut- auslegung zuschreiben; meistens wird sie aber hier bei der systematischen genannt.

196

2.

Die „innere“ Systematik

Die Auslegung nach der „inneren“ Systematik ist eher inhaltlich. Hauptansatzpunkt ist die Forderung, dass die gesamte Rechtsordnung ein in sich stimmiges, widerspruchsfreies Sys- tem sein soll (Stichwort: „Einheit der Rechtsordnung“), sodass jedes Gesetz vor allem auch mit dem Grundgesetz in Einklang stehen muss (s. schon Rn 37).

197

Deshalb führt die Auslegung nach der „inneren“ Systematik der Rechtsordnung zu wich- tigsten verfassungsrechtlichen Grundlagen unserer Rechtsordnung, nämlich zum mate- riellen Rechtsstaatsprinzip. Es ist erwähnt in Art. 28 I 1 GG und wird aus den Regelungen des Grundgesetzes insgesamt, vor allem aus den Grundrechten, herausgelesen. Es bedeutet, dass die Bundesrepublik Deutschland nicht nur ein formeller Rechtsstaat sein will (s. Rn 168), sondern ein materieller Rechtsstaat, also ein Staat, der materielle Gerechtigkeit

198

21 Begr. des Regierungsentwurfs zu § 259 StGB, BT-Drs. 7/550, S. 232 (Hervorhebung von mir).

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verwirklichen möchte. 22 Deshalb haben vor allem zwei der wichtigsten Grundsätze mate- rieller Gerechtigkeit, die unsere Rechtsordnung kennt, Bedeutung für die Auslegung, näm- lich:

Jede Auslegung muss mit dem Verhältnismäßigkeitsgebot vereinbar sein.

199

Das hat besondere Bedeutung im Öffentlichen Recht und natürlich auch in einem seiner größten Teil- rechtsgebiete, nämlich im Strafrecht: Freiheits- und Geldstrafe müssen in einem angemessenen Verhältnis zum Fehlverhalten stehen.

Jede Auslegung muss mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 GG) vereinbar sein.

200

Das heißt z. B. speziell für das Strafrecht:

Vergleichbar schlimmes Fehlverhalten muss gleich bestraft werden.

Aber auch umgekehrt: Wenn ein Strafgesetz für zwei Tatbestände die gleiche Strafe androht, dann müssen die Tatbestände auch vergleichbar schlimmes Fehlverhalten beschreiben. Vor allem mit die- sem Gedanken wird oft bei der Auslegung von Tatbestandsalternativen gearbeitet, z. B. in § 211 II StGB (Mord): Der „sonst niedrige Beweggrund“ muss vergleichbar schlimm wie die gesetzlich ge- nannten Beweggründe sein.

In

diesen inhaltlichen Auslegungsgesichtspunkten steckt ein gewaltiges Auslegungspoten-

201

tial. Deshalb halte ich die innere Systematik für den ertragreichsten Auslegungsgesichts- punkt.

Beachten Sie: Viele solcher inhaltlichen Überlegungen, die m. E. zur systematischen Auslegung gehören, werden von den meisten als „teleologische Auslegung“ bezeichnet (s. dazu Rn 207 und 215 f.). Die Klassifi- zierung ist in der Sache unwichtig.

202

3. Beispiele

 

Fall 7:

T verbrennt eine Urkunde, die ihm nicht gehört, damit seinem Gegenüber der beißende Qualm in die Augen und in die Lunge steigt.

203

Ist T strafbar aus § 274 I Nr. 1 StGB (Urkundenunterdrückung)?

T

hat durchaus eine Urkunde, welche ihm nicht gehört, vernichtet. Legt man den natürli-

204

chen Sprachgebrauch zu Grunde, so hat er es auch getan „in der Absicht, einem anderen Nachteil zuzufügen“, nämlich einen gesundheitlichen Nachteil. Man begreift aber, dass der Gesetzgeber meinte, der Täter müsse einem anderen einen Beweisnachteil zufügen: Der Täter muss beabsichtigen, „die Benutzung gerade des gedanklichen Inhalts der Urkunde“ zu vereiteln. 23 Die Gesichtspunkte für diese Auslegung liefert die Systematik: § 274 StGB steht in dem Abschnitt über die „Urkundenfälschung“, in der Hauptvorschrift dieses Ab- schnitts, nämlich in § 267 StGB (Urkundenfälschung), ist ausdrücklich die Rede davon, dass die böse Absicht des Urkundenfälschers die Absicht zur „Täuschung im Rechtsver- kehr“ sein muss. Nur so lässt sich auch erklären, warum dass Tatobjekt gerade eine Urkun- de sein muss (wenn es dem Gesetzgeber darum gegangen wäre, andere vor dem Qualm von verbranntem Papier zu schützen, wäre nicht zu erklären, warum das verbrannte Stück Papier dann gerade eine Urkunde sein muss).

 

Fall 8:

A und M töten O. A ist dazu durch das ausdrückliche und ernstliche Verlangen des O bestimmt worden. M nicht.

205

A ist strafbar aus § 216 I StGB (Tötung auf Verlangen). Ist M strafbar aus § 212 I StGB

(Totschlag) oder ebenfalls aus § 216 I StGB?

22 Zur Gerechtigkeit und den Problemen mit ihr s. Rn 12–25.

23 S/S-Cramer 27 § 274 Rn 16.

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Machen Sie sich zunächst klar, dass der Wortlaut des § 216 I StGB auch greift, wenn man die Strafbarkeit des B prüft: Es stimmt ja nach wie vor, dass „jemand“ (nämlich der A) durch das Verlangen des O zu dessen Tötung bestimmt worden ist! Aber wir verstehen so-

206

fort, dass das so nicht gemeint ist. Denn wir erkennen schnell und geradezu „instinktiv“ die tragenden Gesichtspunkte der systematischen Auslegung: Wir wissen, dass nur Gleiches gleich behandelt werden soll (Art. 3 GG); wir wissen auch, dass die Strafe der Schuld an- gemessen sein muss (allg. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz), und dass es für die Schuld auch auf die persönlichen Umstände ankommt (für unseren Fall gesetzlich belegt in § 46 II 2 Unterabs. 1 StGB). Daraus entnehmen wir, dass § 216 StGB meint: „Ist der Tötende durch

das

Verlangen des Getöteten

bestimmt worden

B ist also strafbar aus § 212 StGB.

IV.

„Sinn und Zweck“ als Auslegungsgesichtspunkt („teleologische Ausle- gung“)

 

1. Das Verhältnis von „Sinn und Zweck“ zu Wortlaut, Historie und Systematik (die seriöse „teleologische Auslegung“)

a) Wortlaut, Historie und Systematik sind wirkliche Quellen der Auslegung. Der „Sinn und

207

Zweck“ hingegen ist keine eigene Quelle. Denn den „Sinn und Zweck“ darf man nicht ein- fach behaupten und in die auszulegende Vorschrift hineinstopfen, sondern man muss ihn seriös ermitteln. Und das kann man nur durch einen Blick auf Wortlaut (s. bei Rn 221 f.), Historie (s. bei Rn 217 f.) und Systematik (s. ebenfalls bei Rn 221 f.).

b) Hat man aber den „Sinn und Zweck“ ermittelt, dann kann man gelegentlich mittelbar aus ihm ein tieferes Normverständnis erlangen. Man kann also immerhin sagen: Die teleo- logische Auslegung ist ein besonderer Weg der Auslegung (s. dazu Fall 9 ab Rn 219).

208

2. Der Missbrauch von „Sinn und Zweck“ (die unseriöse teleologische Auslegung)

a) Viele Rechtsanwender verfahren häufig so, dass sie „Sinn und Zweck“ einer Vorschrift

209

nur behaupten und so ihre eigenen Rechtsvorstellungen an die Stelle der Vorstellungen des Gesetzgebers setzen. – Vorbeugung: Fragen Sie sich immer, woher der behauptete „Sinn und Zweck“ einer Vorschrift kommt!

b)

Auch wenn man „Sinn und Zweck“ seriös ermittelt hat, läuft man Gefahr, etwas falsch

210

zu machen. Viele Rechtsanwender neigen nämlich dazu, die fragliche Vorschrift so auszu- legen, dass der ermittelte „Sinn und Zweck“ möglichst umfassend verwirklicht wird. Dabei übersehen sie, dass der Gesetzgeber einen „Sinn und Zweck“ nie absolut, sondern immer nur relativ verfolgt. Denn immer gibt es gegenläufige Zwecke.

Beispiel: „Sinn und Zweck“ des § 303 StGB ist, das Eigentum an Sachen zu schützen. Aber dieser Zweck wird nur eingeschränkt verfolgt: § 303 StGB schützt das Eigentum nur vor Beschädigungen und Zerstörun- gen, aber z. B. nicht vor Wegnahmen. Außerdem schützt er das Eigentum nur im Wege der Androhung einer recht moderaten Strafe, obwohl dem „Sinn und Zweck“, Sachbeschädigungen zu vermeiden, die Androhung der Todesstrafe am besten dienen würde.

211

Auch diese Beschränkungen müssen durch Auslegung ermittelt werden (ist z. B. die Ver- unstaltung einer Sache eine „Beschädigung“?). Die Quellen dafür sind wiederum nur Wort- laut, Historie und Systematik.

212

Bedenkt man diese Beschränkungen, so muss man akzeptieren, dass alle Normen mit ihren begrenzenden Merkmalen auch den gegenläufigen „Sinn und Zweck“ der Begrenzung ha- ben. Der komplette „Sinn und Zweck“ einer jeden Norm ist also nur, ein gesetzgeberisches Ziel im gesetzlich angeordneten beschränkten Umfang zu verfolgen. Daraus ergibt sich zwangsläufig der ziemlich armselige Satz:

213

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17

 

Der Sinn und Zweck einer Rechtsnorm besteht darin, dass ihre Rechtsfolge genau dann angewendet wird, wenn ihre Tatbestandsvoraussetzungen vor- liegen. 24

214

3.

Die „teleologische Auslegung“ als die „Krone der Auslegung“?

Die teleologische Auslegung wird oft als die „Krone“ der Auslegung bezeichnet, als die Auslegung, bei der die Würfel fallen. Macht man sich aber klar, dass man Sinn und Zweck redlicherweise auf einem der drei schon besprochenen Auslegungswege ermitteln muss, zeigt sich m. E., dass Bedeutung und Eigenständigkeit der teleologischen Auslegung weit überschätzt werden. Diese Bedeutung und Eigenständigkeit erlangt sie nur, wenn man sich Sinn und Zweck losgelöst von den drei Auslegungswegen herbeiholt; dann aber ist es un- redliche Auslegung.

215

Aber wichtig: Rechtsanwender leiten inhaltliche Auslegungsgesichtspunkte häufig ein mit Wendungen wie der, dass eine Vorschrift nach ihrem „Sinn und Zweck“ so und so verstan- den werden müsse. Sind die so eingeleiteten Überlegungen seriös, dann verbergen sich da- hinter bei genauerem Zusehen Überlegungen zur Historie oder Systematik. Dann ist daran methodisch nichts auszusetzen. Wiederum: An der Klassifizierung hängt in der Sache nichts.

216

4.

Beispiele

Lesen Sie noch einmal Fall 6 (Rn 189)! Hier kann man nach Bejahung aller geschriebenen Merkmale auch so formulieren: „Nach Sinn und Zweck des § 259 StGB sollen als Hehlerei nur solche Fälle erfasst werden, in denen die durch die Vortat geschaffene rechtswidrige Vermögenslage dadurch aufrecht erhalten wird, dass die Sache im Einverständnis mit dem Vortäter an eine weitere Person gelangt. Daran fehlt es hier, sodass § 259 StGB nicht ver- wirklicht ist (sog. teleologische Reduktion).“

217

Machen Sie sich aber wiederum zweierlei klar:

218

 

1. Solange Sie „Sinn und Zweck“ nicht belegen, ist er nichts wert. Sie müssen hier zum Beleg die historische Auslegung bemühen (s. oben Rn 190).

2. Der Einstieg über „Sinn und Zweck“ ist zwar nicht falsch, im Fall 6 a- ber eine überflüssige Arabeske. Man kann auch gleich in historischer Auslegung sagen, der Gesetzgeber habe mit § 259 StGB nur das Weiter- schieben der Sache im Einverständnis mit dem Vortäter erfassen wollen.

Fall 9: A ist Angestellter im Unternehmen des U. Er weiß, dass sich in der Kundendatei des Unternehmens, auf die er laut Arbeitsvertrag nicht zugreifen darf, die Adresse der Kundin K befindet. A mag die K. Deshalb besorgt er sich nach Feierabend aus der Kartei mit Hilfe einer Diskette die Adresse, um K privat zum Essen einzula- den. Er erhofft sich davon mindestens eine Affäre und träumt sogar von beständi- gem Ehe- und Familienglück.

219

§ 17 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) lautet: Es »wird bestraft, wer zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zu Gunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen, sich ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis durch Anwendung techni-

scher Mittel

unbefugt verschafft

«

24 Siehe dazu Herzberg, Schünemann-FS, 2005, S. 31 (45–47).

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§ 1 UWG lautet: »Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und der Verbrau- cher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.«

Die Kundenadresse ist ein Geschäftsgeheimnis. A hat es sich vorsätzlich durch Anwendung technischer Mittel verschafft. Er hat das auch unbefugt 25 getan, denn weder aus seinem Ar- beitsvertrag noch aus einem anderen Grund war ihm der Zugriff auf die Datei erlaubt. Fraglich ist allein, ob eines der vier Absichtsmerkmale erfüllt ist. In nähere Betracht kommt nur das Merkmal „aus Eigennutz“.

220

Die Hoffnungen und Träume des A unterfallen gewiss sogar dem typischen Sinn des Wor- tes „Eigennutz“. Aber das UWG selber verrät uns Rechtsanwendern in § 1, das „dieses Ge- setz“ (also alle Vorschriften darin) nur einem Zweck dient: Dem Schutz vor unlauterem Wettbewerb (so ja auch schon der Name des Gesetzes). Wir können hier also ganz leicht, nämlich aus der bloßen Lektüre des § 1 UWG, den Sinn und Zweck des § 17 UWG ermit- teln.

221

Vertiefung: Weil man Sinn und Zweck aus dem Gesetzestext holt, ist es einerseits richtig zu sagen, dass Sinn und Zweck im Wege der Wortlautauslegung gewonnen werden. Andererseits ist es ebenso richtig, dass Sinn und Zweck im Wege der systematischen Auslegung gewonnen werden, weil ja § 17 UWG in seinem systema- tischen Verhältnis zu § 1 UWG ausgelegt wird. Die Klassifizierung ist egal. Wichtig ist nur, dass Sie auch hier sehen, dass Sinn und Zweck nicht einfach „herbeigezaubert“ werden dürfen, sondern nur unter Heran- ziehung der drei Auslegungsgesichtspunkte ermittelt werden dürfen (s. oben bei Rn 207).

222

Den so gewonnenen Sinn und Zweck müssen wir nun bei der Auslegung berücksichtigen. Das führt dazu, dass man für das Merkmal „aus Eigennutz“ nur solchen Eigennutz genügen lassen darf, der etwas mit dem Wettbewerb zu tun hat; man muss also lesen: „aus wettbe- werblichem Eigennutz“. 26 Daran fehlt es im Fall 9, also ist A nicht strafbar.

223

Wieder einmal ist also der Wortlaut einer Norm zu weit geraten und muss mit Hilfe der te- leologischen Auslegung kleiner gemacht, also reduziert werden („teleologische Redukti- on“). Und diesmal ist die Heranziehung von Sinn und Zweck der Norm keine überflüssige Arabeske (so war es bei Fall 6, s. Rn 190, 217 f.), sondern ein notwendiger Zwischenschritt in der Argumentation.

224

Fall 10:

In einer Kneipe kommt es zwischen T und O zum Streit. T schlägt mit einem Barhocker auf O ein. Die Schläge treffen ihn so schwer, dass er auf dem linken Ohr taub wird.

225

Ist T strafbar aus § 226 I StGB (schwere Körperverletzung)?

Das eine taube Ohr kam in einer strafrechtlichen Examensklausur des Landes Mecklen- burg-Vorpommern vor. Die Auslegung ist schnell erledigt: Zwar genügt ein blindes Auge, nicht aber ein taubes Ohr. Das ist nach Wortlaut (von einem Ohr ist dort nicht die Rede) und Systematik (die Nennung eines Auges gebietet beim Gehör einen Umkehrschluss!) eindeutig. Etliche Examenskandidaten haben sich hier aber in ihr Unglück geschrieben, weil sie in unseriöser Weise „teleologisch“ argumentiert haben, nämlich ungefähr so:

226

 

»Der Wortlaut des § 226 StGB ist offen, denn die Formulierung „das Ge-

227

verliert“ kann sprachlich auch noch „das Gehör auf einem Ohr ver-

liert“ bedeuten. Entscheidend ist daher die teleologische Auslegung. § 226 StGB hat den Sinn und Zweck, besonders schlimme Folgen einer Körper- verletzung schwerer zu bestrafen. Der Verlust des Gehöres, wenn auch nur

hör

25 Das Wort „unbefugt“ ist nach allg. Auffassung kein Tatbestandmerkmal, sondern nur ein (unnötiger) Hinweis auf mögliche Rechtfertigungsgründe; s. etwa Köhler/Piper-Köhler UWG § 17 Rn 18.

26 Ausführlich dazu und zu den Gegenansichten Noak, wistra 2006, 245 (insb. 247 f.).

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auf einem Ohr, ist eine solche schwere Verletzung, weil sie zu einer bedeu- tenden Schwächung der Sinneswahrnehmung führt. Das zeigt sich schon daran, dass das Gesetz die vergleichbare Erblindung auf nur einem Auge sogar ausdrücklich genügen lässt. Um den Schutz vor schweren Verletzun- gen umfassend zu gewährleisten, muss der Verlust des Gehörs auf nur ei- nem Ohr ebenfalls dem § 226 StGB unterfallen.«

Machen Sie sich an diesem kleinen Beispiel klar, wie verhängnisvoll die „teleologische Auslegung“ ist, wenn sie (wie so oft) frei schwebend und nach persönlichem Gutdünken des Rechtsanwenders eingesetzt wird und hier sogar schändlich gegen Wortlaut und Sys- tematik des Gesetzes eingesetzt wird.

228

E.

Das Verhältnis der Auslegungsgesichtspunkte zueinander

I.

Allgemeines – ein Versuch

Über das Verhältnis der Auslegungsgesichtspunkte zueinander findet man meist die Fest- stellung, dass es kein festes Verhältnis und keinen klaren Vorrang eines Auslegungsge-

229

sichtspunktes gebe. Gelegentlich heißt es nur resignierend, dass die Auslegungsgesichts- punkte „sich in keine allgemeingültige Rangfolge fügen; einer ‚Beliebigkeit’ der Metho- denwahl ist nur mit den Mitteln intersubjektiv vermittelbarer Überzeugungskraft der Ar- gumentation zu begegnen.“ 27 Manchmal findet man immerhin die Empfehlung, man solle „Wahl und Gewichtung konkurrierender Auslegungsargumente von der Frage nach der Ge-

bevorzugen, die in dem zu beur-

teilenden Fall zu einem billigen Ergebnis führen.“ 28 Beides halte ich für falsch. Es ist zwar sicher richtig, dass die Auslegungsgesichtspunkte in keiner festen, allgemeingültigen Rangfolge stehen, und auch, dass man als Rechtsanwender bei der Auslegung einer Vor- schrift seine eigenen Gerechtigkeitsvorstellungen nicht völlig ausblenden kann. Solche Sätze wie die zitierten verleiten aber doch dazu, es sich allzu leicht zu machen. Sie klingen, als könne der Rechtsanwender sich sein Auslegungsergebnis nach eigenem Gutdünken aussuchen und dürfe dann die Auslegungsgesichtspunkte so gewichten, dass sie zu seinem Auslegungsergebnis passen. Und das ist genauso sicher nicht richtig. Richtig ist nur, dass von Auslegungsfrage zu Auslegungsfrage mal dieser, mal jener Gesichtspunkt den Aus- schlag gibt. 29 Denn Auslegung ist kein rein logisches Verfahren mit nur einem einzigen

rechtigkeit leiten

lassen, also diejenigen Argumente

richtigen Ergebnis; in die Auslegung fließen vielmehr viele Wertungen ein, und dort ent- stehen Auslegungsspielräume. Diese Spielräume sind aber kleiner, als man meist annimmt, wenn man sich nur ernsthaft darum bemüht, die Bedeutung einer gesetzlichen Vorschrift zu ermitteln. Zu diesem ernsthaften Bemühen gehört, die Auslegungsgesichtspunkte nicht nach Belieben heranzuziehen, sondern mit Methode. Denn die Tatsache, dass je nach Auslegungsfrage mal dieser, mal jener Gesichtspunkt den Ausschlag gibt, beruht auf be- stimmten Regeln für das Zusammenspiel der Auslegungsgesichtspunkte. Darüber liest man so gut wie nie etwas. Die folgenden Ausführungen sind der Versuch, sieben Regeln für dieses Zusammenspiel zu formulieren.

27 Sachs, in: Sachs, Grundgesetz, 4. Aufl. 2007, Einf. Rn 39.

28 Zippelius, Juristische Methodenlehre, 10. Aufl. 2006, S. 57, s. auch S. 63.

29 Vogel, Juristische Methodik, 1998, S. 119 f. („je nach ihrer jeweiligen Ergiebigkeit im Einzelfall“); Wank, Die Auslegung von Gesetzen. 3. Aufl. 2005, S. 104 (je nach Situation ein „unterschiedliches Gewicht“);.

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1. Die teleologische Auslegung hat keine eigene Quelle, sondern speist sich aus den Aus- legungsgesichtspunkten Wortsinn, Historie und Systematik (Rn 207). Deshalb geht es nur um die Frage, wie diese drei zueinander stehen.

230

2. Weil Wortlaut, Historie und Systematik als Auslegungsgesichtspunkte in der Verfas- sung verankert sind, 30 sind sie Verfassungsgüter. Deshalb gelten für sie die allgemei- nen Regeln des Verfassungsrecht, die für das Verhältnis mehrerer Verfassungsgüter zu- einander gelten: Kein Verfassungsgut genießt absoluten Vorrang, alle sind möglichst umfassend und ausgewogen zur Geltung zu bringen („praktische Konkordanz“). 31

231

RECHTS- FORT- Wortlaut: Wortsinngrenze = Auslegungsgrenze Wortlaut: typischer Wortsinn Formelles Rechtsstaatsprinzip
RECHTS-
FORT-
Wortlaut: Wortsinngrenze = Auslegungsgrenze
Wortlaut: typischer Wortsinn
Formelles Rechtsstaatsprinzip
(im Strafrecht zusätzlich besondere Gesetzesbindung, Art. 103 II GG)
AUSLEGUNG
Historie
Gewaltenteilung,
Systematik
Materielles Rechtsstaatsprinzip
Demokratieprinzip
(z. B. Gleichheit, Verhältnismäßigkeit)
BIL-
DUNG

Dieses Ausbalancieren hat aber nicht nach Belieben zu geschehen, sondern lässt sich mit den folgenden Regeln präzisieren.

30 Zum Wortlaut oben Rn 167 f., zur Historie Rn 181, zur Systematik Rn 198 ff.

31 Allgemein zu diesem Umgang mit Verfassungsgütern Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 2. Aufl. 2001, S. 256 f.; Stein/Frank, Staatsrecht, 20. Aufl. 2007, S. 264. Kritisch dazu etwa Pieroth/Schlink, Staats- recht II, 22. Aufl. 2006, Rn 321–324.

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21

3. Die Grenze des möglichen Wortsinns ist stärker als Historie und Systematik, denn er ist (nach h. A.) die Grenze der Auslegung; 32 nur durch gesetzliche Definitionen kann der Gesetzgeber einem Wort eine besondere Bedeutung zukommen lassen. Inner- halb der Grenze des möglichen Wortsinns besteht ein Auslegungsspielraum, in dem der Rechtsanwender sich mit Überlegungen zu typischem Wortsinn, Historie und Systema- tik über die genaue Bedeutung klar werden muss. Jenseits dieser Grenze kommt die Rechtsfortbildung:

232

a) Im Zivilrecht und im öffentlichen Recht ist sie grundsätzlich zulässig. Hier kann die formelle Rechtssicherheit, die von der Bindung an den Wortlaut erreicht wird, von anderen Erwägungen mit Verfassungsrang (z. B. von den Verfassungsgeboten der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit) aus dem Feld geschlagen werden.

233

b) Im Strafrecht ist die Rechtsfortbildung zu Lasten des Angeklagten unzulässig. Art. 103 II GG errichtet eine absolute und abwägungsfeste Sperre. 33

234

4. Der typische Wortsinn ist der Ausgangspunkt der Auslegung. Es gilt die Annahme, dass der Gesetzgeber sagt, was er meint, und dass er eine normale Sprache spricht. Des- halb ist der typische Wortsinn maßgeblich, bis ein anderer Auslegungsgesichtspunkt (Historie, Systematik) dargetan ist, der zu einem anderen Auslegungsergebnis führt:

235

Wer sich vom typischen Wortsinn lösen möchte, hat die Beweislast. Der andere Aus- legungsgesichtspunkt kann dazu führen, den typischen Wortsinn zu überschreiten (bis zur Grenze des möglichen Wortsinns), aber auch hinter ihm zurückzubleiben („Redukti- on“).

5. Die historische Auslegung ist stärker als der typische Wortsinn. Denn eine Abkehr vom nur typischen Wortsinn bedeutet noch keinen oder höchstens einen ganz geringen Verlust an Rechtssicherheit: Jeder weiß ja, dass Worte in verschiedenen Bedeutungen verwendet werden. Also hat auch der Gesetzgeber alles Recht, die Worte im Rahmen des möglichen Wortsinnes so zu verwenden, wie er es möchte. Der Rechtsanwender hat die Pflicht, die Normen so zu verstehen und anzuwenden, wie der Gesetzgeber sie ge- meint hat (oben Rn 153–166).

236

6. Auch die systematische Auslegung ist stärker als der typische Wortsinn. Denn sie verwirklicht materielle Gerechtigkeit, und die Abkehr vom typischen Wortsinn kostet keine oder nur ganz wenig Rechtssicherheit.

237

7. Das Verhältnis der historischen zur systematischen Auslegung ist am stärksten um- stritten. Wer das Ziel der Auslegung (dazu Rn 142 ff.) darin sieht, den „Willen des Ge- setzgebers“ zu finden, bevorzugt eher die historische Auslegung; wer den „Willen des Gesetzes“ sucht, bevorzugt eher die systematische. Ich halte es für richtig, nach dem Willen des Gesetzgebers zu suchen (oben Rn 153–166), und halte deshalb die histori- sche Auslegung für stärker als die systematische. Das bedeutet im Genaueren:

238

a) Wenn die Vorstellungen des Gesetzgebers eindeutig ermittelt werden können und das so ausgelegte Gesetz mit höherrangigem Recht, also vor allem mit der Verfassung vereinbar ist, dann hat das so ausgelegte Gesetz Bestand, und kein Rechtsanwender darf eine (seiner Ansicht nach) „gerechtere“ oder „bessere“ systematische Auslegung wählen.

239

b) Wenn die Vorstellungen des Gesetzgebers eindeutig ermittelt werden können und das so ausgelegte Gesetz mit höherrangigem Recht, also vor allem mit der Verfassung

240

32 Genauer dazu im 5. Kapitel (Gesetzesbindung) unter B II 2 und 3.

33 Ausführlicher zur Gesetzesbindung im Strafrecht (Art. 103 II GG) im 5. Kapitel.

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nicht vereinbar ist, dann hat das so ausgelegte Gesetz keinen Bestand. Aber dann darf der Rechtsanwender das Gesetz nicht im Wege einer „gerechteren“, „verfas- sungskonformen“ systematischen Auslegung zu retten versuchen; vielmehr ist das Gesetz dann verfassungswidrig und nichtig. 34

c) Wenn die Vorstellungen des Gesetzgebers nicht eindeutig ermittelt werden können und deshalb Auslegungsspielräume bleiben (das ist sehr häufig so), dann allerdings darf der Rechtsanwender sie mit systematischen Erwägungen füllen. Denn er darf unterstellen (er muss es sogar von Verfassungs wegen), dass der Gesetzgeber eine Einheit seiner Rechtsordnung wünscht, also widerspruchsfreie und systemstimmige Gesetze möchte (oben Rn 197 ff.). Das ist dann genau genommen die Suche nach dem mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers: Wie hätte er entschieden, wenn er die- ses Rechtsproblem gesehen hätte?

241

II.

Beispiele

Fall 11:

Die Dalton-Brüder legen einen Baumstamm über die Schienen, sodass die heran- dampfende Lok entgleist. Ihr Fahrwerk und zwei Waggons werden zerstört.

242

Sind die Dalton-Brüder strafbar aus § 305 I StGB (Zerstörung von Bauwerken)?

In Betracht kommt nur das Tatobjekt „Eisenbahn“. Im natürlichen Sprachgebrauch steht das Wort „Eisenbahn“ für den Begriff des Zuges, der sich auf den Schienen bewegt; da- nach gehören die Lokomotive und die Waggons also sogar zum typischen Wortsinn, zum Begriffskern (s. Regel 4, Rn 235). Lassen Sie sich aber den Wortlaut („Eisenbahn“) auf der Zunge zergehen! Dann spüren Sie, dass dieses Wort ursprünglich die „Bahn aus Eisen“, al- so nicht das Fahrzeug, sondern die Fahrbahn, d. h. die Schienen bezeichnet hat (heute noch z. B. in „Bobbahn“, „Rennbahn“, „Autobahn“). Der mögliche Wortsinn erfasst also beides (s. Regel 3, Rn 232). Der gewissenhafte Interpret muss also der Frage nachgehen, ob das Wort „Eisenbahn“ in § 305 I StGB die Schienen oder den Zug meint. Dass der Gesetzgeber das Wort „Eisenbahn“ auch heutzutage durchaus noch verwendet, um damit den Schienen- strang zu bezeichnen, zeigt eindeutig § 1 I und II Eisenbahnkreuzungsgesetz. 35 Hat er es auch in § 305 I StGB so gemeint? Hier hilft die Binnensystematik weiter (Regel 6, Rn 237): Das Tatbestandsmerkmal „Eisenbahn“ steht nicht etwa bei dem Merkmal „Schiff“ (das spräche dafür, dass das Fahrzeug gemeint ist), sondern beim Merkmal „gebaute Stra- ße“ (das spricht dafür, dass in der Tat der gebaute Schienenstrang gemeint ist). Außerdem ist der Oberbegriff in § 305 I StGB das „Bauwerk“, worunter der Alltags- und auch der ju- ristische Sprachgebrauch eine unbewegliche Sache verstehen.

243

Vertiefung: Aber zeigt nicht das Merkmal „Schiff“, dass durchaus auch bewegliche Sachen ein „Bauwerk“ sein können? Ja, aber daraus lässt sich nicht ableiten, dass „folglich“ auch mit „Eisenbahn“ das Fahrzeug gemeint sein müsse. Denn Schiffe wurden im deutschen Recht lange und werden auch heute noch teilweise wie unbewegliche Sachen behandelt; aus dieser Besonderheit erklärt sich ihre Aufnahme in § 305 I StGB. Diese Besonderheit traf und trifft aber auf Lokomotiven wie auch auf Autos nicht zu; und deshalb ist es nur systemstimmig, wenn Lokomotiven wie auch Autos von § 305 I StGB nicht erfasst werden.

244

34 Diese Entscheidung darf der Rechtsanwender häufig nicht einmal selber treffen. Meistens muss in sol- chen Fällen das Bundesverfassungsgericht zur sog. konkreten Normenkontrolle angerufen werden (Art. 100 I GG).

35 § 1 I EKreuzG lautet: „Dieses Gesetz gilt für Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen.“ Abs. 2 lautet:

„Kreuzungen sind entweder höhengleich (Bahnübergänge) oder nicht höhengleich (Überführungen).“ Be- sonders eindrucksvoll ist auch der schon oben (Rn 177) genannte Abs. 5. Lesen Sie ihn noch einmal!

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§ 305 I StGB meint mit dem Wort „Eisenbahn“ also in der Tat den Bahndamm mit Schwel- len und Schienen. 36 Im Fall 11 sind die Dalton-Brüder also nicht aus § 305 I StGB strafbar. – Gegenbeispiel: Wohl aber ist die Vorschrift erfüllt im

245

Fall 12:

Der militante Atomkraftgegner M lockert mit Freunden in einer Kurve des Bahn- gleises die Schienen, damit der Castor-Transport am nächsten Tag entgleise. Der Schaden wird aber noch am Abend bemerkt und über Nacht behoben. 37

246

Fall 13: Eichhörnchen A lebt auf einem Baum im Rostocker Zoo. Eines Tages ist es auf Nahrungssuche und nähert sich dabei der Popcorn-Tüte des Zoobesuchers Z. Der grausame Z fängt Eichhörnchen A und wirft es den Eisbären zum Fraß vor.

247

Ist Z strafbar aus § 303 I StGB (Sachbeschädigung)?

§ 90a BGB lautet: »Tiere sind keine Sachen. Sie werden durch besondere Gesetze geschützt. Auf sie sind die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist.«

§ 960 I 1 BGB lautet: »Wilde Tiere sind herrenlos, solange sie sich in der Freiheit befinden. Wilde Tiere in Tiergärten und Fische in Teichen oder anderen geschlossenen Privatgewässern sind nicht herrenlos.«

Erste Frage: Ist mit dem Tatbestandsmerkmal „Sache“ auch ein Eichhörnchen gemeint? Dazu muss man wissen, dass § 90a S. 1 BGB bestimmt, dass Tiere keine Sachen sind. Die h. A. im Strafrecht hält das für strafrechtlich unbeachtlich, weil das Strafrecht seine Begrif- fe eigenständig und unabhängig vom Zivilrecht bilde; Tiere seien über viele Jahrzehnte in der gesamten Rechtssprache als Sachen angesehen worden, und dieser übliche Sprach- gebrauch bestehe auch jetzt noch speziell im Strafrecht fort. 38 – Aber das ist nicht überzeu- gend: Während § 90 BGB den Terminus „Sache“ ausdrücklich nur „im Sinne dieses Geset- zes“ definiert, kennt § 90a S. 1 BGB diese Einschränkung nicht, gilt also auch außerhalb des BGB. Den Gesetzgebungsmaterialien ist eindeutig zu entnehmen, dass dies keine For- mulierungsschwäche ist, sondern genau so gemeint war. 39 Manche Strafrechtler wenden deshalb § 90a BGB ganz zu Recht auch auf das Strafrecht an. 40 Nach dessen Satz 1 sind Tiere also auch im Strafrecht keine Sachen. Nach dessen Satz 3 sind aber die für Sachen geltenden Vorschriften, also auch § 303 I StGB, auf Tiere entsprechend anzuwenden. 41

248

Vertiefung: Diese den Täter belastende Analogie ist kein Verstoß gegen Art. 103 II GG, denn sie ist gesetzlich bestimmt.

249

Beide Ansichten kommen also zum gleichen Ergebnis: Vom Tatbestandsmerkmal „Sache“ sind auch Tiere erfasst.

250

Zweite Frage: Ist das Eichhörnchen für den Z eine „fremde“ Sache? Eine Sache ist für den Z „fremd“, wenn sie im Eigentum eines anderen steht. Das Eichhörnchen im Zoo könnte im Eigentum des Zooeigentümers stehen, dann wäre es fremd. Es könnte aber auch „her-

251

36 RGSt 55, 169; LK-Wolff 11 § 305 Rn 9; S/S-Stree 27 § 305 Rn 3.

37 Vgl. dazu RGSt 55, 169 f.

38 So z. B. Graul, JuS 2000, 215 (218 f.); Mitsch BT 2/1 2 § 1 Rn 11; Tröndle/Fischer 54 § 242 Rn 3; Wes- sels/Hillenkamp BT/2 29 Rn 15. – Manche berufen sich auf §§ 324a Abs. 1 Nr. 1, 325 Abs. 4 Nr. 1 StGB und meinen, dort würden „Tiere“ als Untergruppe der „Sachen“ bezeichnet. Aber das stimmt nicht: In beiden Vorschriften geht es um die Eignung, „die Gesundheit eines anderen, Tiere, Pflanzen oder andere Sachen von bedeutendem Wert“ zu schädigen. Der Satzbau lässt offen, ob alle Glieder der Aufzählung, die vor den „anderen Sachen“ stehen, als Unterfälle der „Sachen“ gemeint sind oder nicht; grammatisch ist beides möglich. Und in der Sache ist für „die Gesundheit eines anderen“ eindeutig, dass dies nicht als Unterfall von „Sache“ gemeint ist. Also können auch die „Tiere“ unabhängig von den „Pflanzen oder an- deren Sachen von bedeutendem Wert“ stehen.

39 S. hierzu und zum Folgenden BT-Drs. 11/7369, S. 6.

40 So z. B. SKStGB-Hoyer 1999 § 242 Rn 4; Lackner/Kühl 26 § 242 Rn 2.

41 Das ist die Anordnung einer Gleichbehandlung, wie sie schon in Rn 177 zur Sprache kam.

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renlos“ sein, d. h. in niemandes Eigentum stehen. Über die Eigentumsverhältnisse am Eichhörnchen gibt § 960 BGB Auskunft. Nach § 960 I 1 BGB scheint das Eichhörnchen herrenlos zu sein, denn es ist ein wildes Tier und befindet sich in der Freiheit. Nach § 960 I 2 BGB hingegen scheint es nicht herrenlos zu sein, sondern im Eigentum des Zoo- eigentümers zu stehen: Eichhörnchen A ist ein „wildes Tier in einem Tiergarten“. Die Spannung zwischen dem typischen Wortsinn von Satz 1 und Satz 2 muss man bei der Aus- legung auflösen, denn der Gesetzgeber kann nur entweder das eine oder das andere ge- meint haben (Regel 4, Rn 235). Wieder hilft die systematische Auslegung (Regel 6, Rn 237): Mit den „wilden Tieren in Tiergärten“ sind nur die eingesperrten Tiere gemeint, nämlich diejenigen, an denen der Tiergarten Besitz hat. 42 Das ergibt sich aus §§ 958 I, 959 BGB und auch aus dem weiteren Teil in § 960 I 2 BGB: Dort ist von Fischen „in Teichen oder anderen geschlossenen Privatgewässern“ die Rede, also von Fischen, die in diesen ge- schlossenen Gewässern gefangen sind. So ausgelegt, passen in § 960 I BGB die Sätze 1 und 2 zueinander: Freie wilde Tiere sind herrenlos (S. 1); gefangene wilde Tiere sind Ei- gentum (S. 2). – Nachdem nun das Auslegungsergebnis gewonnen ist, können wir subsu- mieren: Eichhörnchen A lebt zwar im Zoo, dort aber in Freiheit. Es ist also keine fremde Sache, folglich ist Z nicht aus § 303 I StGB strafbar. – Wohl aber ist § 17 Nr. 1 TierSchG (Wirbeltiertötung) erfüllt.

Lesen Sie noch einmal Fall 2 (bei Rn 144)! Hier hatte die Falllösung (bei Rn 145) zu der Frage geführt, wie das Wort „Fahrlässigkeit“ in § 18 StGB zu verstehen sei: Als „einfache“ Sorgfaltspflichtverletzung oder nur als grobe Sorgfaltspflichtverletzung („Leichtfertig- keit“). Typischer Wortsinn und Historie (s. Regeln 4 und 5 bei Rn 235 f.) sprechen dafür, dass das Wort „Fahrlässigkeit“ vom Gesetzgeber genau so gemeint ist und bedeutet, dass einfache Fahrlässigkeit genügt (Rn 146). Damit ist kein Spielraum für eine systematische Auslegung nach Regel 7 c (Rn 238); sie könnte sich nur noch vom Willen des Gesetzge- bers abkehren. Natürlich muss man fragen, ob das vom Gesetzgeber Gewollte so sehr im Widerspruch zu den anderen Vorschriften der Rechtsordnung steht, dass der Gesetzgeber den Gestaltungsspielraum, der ihm zusteht, überschritten hat, sodass § 227 i. V. m. § 18 StGB verfassungswidrig ist (s. Regel 7 b bei Rn 238). Lesen Sie noch einmal den Text bei Rn 147! Jetzt erkennen Sie, dass das, was der dort beschriebene „Objektivist“ behauptet, genau besehen keine zulässige Auslegung mehr ist, sondern die Behauptung, dass § 227 i. V. m. § 18 StGB verfassungswidrig sei, weil er gegen das Gleichbehandlungsgebot und das Verhältnismäßigkeitsgebot verstoße. Dort habe ich noch nichts dazu gesagt, ob die Ar- gumentation überzeugend ist. Das trage ich jetzt nach: Ich halte sie für nicht überzeugend. Denn der Gesetzgeber darf zwei Unrechtsposten, die je für sich nicht viel wiegen, zu einem deutlich größeren Gesamtunrechtsposten verschmelzen, wenn sie in einem besonderen Zu- sammenhang stehen; mit §§ 227, 18 StGB hat er noch nicht den Gestaltungsspielraum ver- lassen, den ihm die Verfassung zugesteht.

252

Strafrechtliche Vertiefung: Der in Rn 147 gebildete Vergleichsfall ist nach den Wertungen unseres Strafrechts mit dem Beispiel in Rn 144 eben nicht vergleichbar. Denn für die Bestrafung aus einem sog. erfolgsqualifi- zierten Delikt, wie die Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB) eines ist, muss zwischen dem sog. Grunddelikt (der vorsätzlichen Körperverletzung gemäß § 223 StGB) und der dadurch verursachten Tötung eines anderen Menschen (für sich allein genommen nur eine fahrlässige Tötung nach § 222 StGB) ein beson- derer Zusammenhang bestehen: 43 Das Unrecht der Tötung muss sozusagen aus dem Unrecht der Körperver- letzung „geboren“ sein, es muss zwischen beidem eine enge Verknüpfung bestehen. Solche Unrechtsverknüp- fungen führen in unserem Strafrecht an vielen Stellen zu einem deutlich größeren Gesamtunrecht mit deutlich

253

42 Lesen Sie § 854 I BGB: Zum Besitz gehört die „tatsächliche Gewalt“ über die Sache.

43 Dieser Zusammenhang hat viele Namen: „Unmittelbarkeitszusammenhang“, „Gefahrzusammenhang“, „Schutzzweckzusammenhang“. Siehe dazu in meinem Lehrskript Strafrecht, Allgemeiner Teil, Kapitel 4, unter B II; ausführlicher MüKoStGB-Hardtung § 18 Rn 25–30.

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25

höherer Strafe. Beispiele: Wer vergeblich versucht, einen anderen Menschen zu töten, und dabei fahrlässig einen anderen Menschen tötet, wird wegen Totschlagsversuches in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung (§§ 212, 22, 23, 222, 52 StGB) milder bestraft als derjenige, der vorsätzlich einen anderen Menschen tötet (§ 212 StGB); allgemein führt die Verknüpfung des Fahrlässigkeitsunrechts (vereinfacht: die sorgfalts- pflichtwidrige Verletzung eines Rechtsgutes) mit dem Vorsatzunrecht (vereinfacht: der Täter hat es nicht nur aus Versehen, sondern mit Bedacht getan) zu einem deutlichen Sprung in Unrecht und Strafe; wer einen Diebstahl (§ 242 StGB) und gleichzeitig eine Nötigung (§ 240 StGB) begeht, wird deutlich milder bestraft als derjenige, der einen Raub (§ 249 StGB) begeht, bei dem die Nötigung gerade als Mittel zur Wegnahme ein- gesetzt wird, wo also beide Unrechtsposten eng miteinander verknüpft sind.

F. Die Grenzen der Auslegung und die Rechtsfortbildung

Wenn man das geltende Recht, also vor allem die Gesetze, ausgelegt hat, kennt man seinen Anwendungsbereich. Aber dieser Bereich ist in keiner Rechtsordnung flächendeckend; immer gibt es Lücken, sodass man für bestimmte Fälle keine vorgegebenen Rechtsregeln hat. Will man in einem solchen Fall trotzdem entscheiden, wie er rechtlich zu bewerten ist, dann muss man für diesen Fall Rechtsregeln schaffen. Das kann der Gesetzgeber tun. Er ist aber meist zu langsam. Denn häufig landen die ungeregelten Fälle vor Gericht, und der Richter muss über die Rechtslage entscheiden. Das kann er nur durch Rechtsfortbildung. Dass dies eine feste und vorgesehene Aufgabe der Gerichte ist, zeigt z. B. § 132 IV GVG, wo ausdrücklich von der „Fortbildung des Rechts“ die Rede ist. – Ein Beispiel:

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Fall 14: a) Der Rostocker Juraprofessor T hält im Wintersemester 2006/2007 die Vorle- sung „BGB I“. Er weiß, dass an der Vorlesungsabschlussklausur als Zwischen- prüfungsleistung nur diejenigen Studenten teilnehmen dürfen, die sich bis zu einem bestimmten Tag in die Teilnehmerliste eingetragen haben. Er fragt sich:

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Bis wann?

b) Der Rostocker Juraprofessor S wird im Sommersemester 2007 die Zwischen- prüfungsübung im Strafrecht leiten. Er weiß, dass an den mehreren Übungs- klausuren als Zwischenprüfungsleistung nur diejenigen Studenten teilnehmen dürfen, die sich bis zu einem bestimmten Tag in die Teilnehmerliste eingetra- gen haben. Auch er fragt sich: Bis wann?

Zu Fall 14 a: Gemäß § 4 I 4 der damals geltenden Zwischenprüfungsordnung (ZwPrüfO) müssen sich die Studenten „2 Wochen vor der Klausur“ anmelden. Das passt wörtlich für die Vorlesungsabschlussklausur.

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Zu Fall 14 b: In der Zwischenprüfungsübung im Strafrecht werden vier Klausuren ge- schrieben. Daraus ergeben sich zwei Fragen.

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Erstens: Müssen sich die Studenten zu jeder Klausur einzeln anmelden oder nur einmal für alle vier Klausuren? Das lässt sich noch durch systematische Auslegung beantworten: Ge- mäß § 4 I 3 ZwPrüfO muss man sich zu den einzelnen „Zwischenprüfungsteilleistungen“ anmelden; und gemäß §§ 5 I, 7 I ZwPrüfO werden die „Aufsichtsarbeiten“ (Mehrzahl!) in den Zwischenprüfungsübungen als einheitliche Zwischenprüfungsteilleistung angesehen.

258

Zweitens: Bis wann muss man sich zu den vier Klausuren in der Zwischenprüfungsübung im Strafrecht anmelden? Mit dem Text des § 4 I 4 ZwPrüfO lässt sich das nicht beantwor- ten: Dort ist nur von „der Klausur“ (Einzahl!) die Rede; es ist also nur der Fall geregelt, dass die Zwischenprüfungsleistung aus einer Klausur besteht (also nur die Fälle der Vorle- sungsabschlussklausuren). Für die Anmeldung zu den Klausuren der Zwischenprüfungs- übungen findet man nichts; eine ausdrückliche Regelung fehlt. – Man ahnt gleich oder bei längerem Nachdenken, dass man sich für die Zwischenprüfungsübungen zwei Wochen vor der ersten Klausur anmelden muss. Aber diesen Rechtssatz kann man nicht mehr durch

259

Datei: „Hardtung Lehrskript RTheorie Kap 3 Gesetzesauslegung“. – Stand: 19. Dezember 2007.

Prof. Dr. Bernhard Hardtung: Lehrskript Rechtstheorie, 3. Kapitel: Die Auslegung von Gesetzen

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Auslegung des § 4 I 4 ZwPrüfO finden; denn man kann nicht behaupten, die Worte „vor der Klausur“ hießen in Wahrheit „vor der Klausur, wenn es um eine Vorlesungsabschluss- klausur geht, und vor der ersten Klausur, wenn es um mehrere Zwischenprüfungsübungs- klausuren geht“. Hier muss die Auslegung passen und hinnehmen, dass eine Regelungslü- cke besteht.

Damit ist die juristische Methode aber noch nicht am Ende. Wenn die Auslegung der vor- handenen Rechtssätze nicht weiterhilft, kommt immer noch eine Rechtsfortbildung in Be- tracht, und zwar hier in Form einer Analogie zu § 4 I 4 ZwPrüfO. Sie würde lauten: Hinter § 4 I 4 ZwPrüfO steht der allgemeine Gedanke, dass man sich zu einer Prüfungsleistung rechtzeitig vor ihrem Beginn anmelden muss. Eine Vorlesungsabschlussklausur und mehre- re zusammengehörige Zwischenprüfungsübungsklausuren sind sich darin ähnlich, dass in beiden Fällen die Prüfungsleistung mit dem Beginn der einen bzw. der ersten Klausur be- ginnt. Deshalb muss man sich zu den Zwischenprüfungsübungsklausuren analog § 4 I 4 ZwPrüfO zwei Wochen vor der ersten Zwischenprüfungsübungsklausur anmelden. – Die genaueren Möglichkeiten und Grenzen der Rechtsfortbildung sind aber nicht mehr Gegen- stand dieser Vorlesungseinheit. 44

260

G.

Literatur zur Gesetzesauslegung

Am besten in dieser Reihenfolge lesen:

261

Rolf Wank: Die Auslegung von Gesetzen. 3. Aufl., Köln usw. 2005

Allgemein und einführend: Das kleinste Methodenbuch, gezielt nur zur Auslegung und ein wenig zur Rechtsfortbildung, jeweils mit Beispielen aus allen drei Rechtsgebieten. 120 S.

Horst Schlehofer: Juristische Methodologie und Methodik der Fallbearbeitung, 1. Teil, JuS 1992, 572 ff.

Anspruchsvoll, aber lohnend: Normative Anbindung der Methodenlehre an das Verfassungsrecht.

Rolf Dietrich Herzberg: Kritik der teleologischen Gesetzesauslegung, NJW 1990, 2525 ff.

Ebenfalls anspruchsvoll, aber lohnend: Über den Nutzen und die Gefahren der teleologischen Auslegung.

44 Zur Analogie s. das 4. Kapitel.

Datei: „Hardtung Lehrskript RTheorie Kap 3 Gesetzesauslegung“. – Stand: 19. Dezember 2007.

Prof. Dr. Bernhard Hardtung: Lehrskript Rechtstheorie, 3. Kapitel: Die Auslegung von Gesetzen

I

Gliederung

3.

Kapitel: Die Auslegung von Gesetzen

1

A. Allgemeines

1

 

I. Kommunikation: Vom Gedanken zum Wort und zurück

1

II. Speziell: die Gesetzesauslegung

1

III. Die Gesetzesauslegung in der juristischen Praxis, Staatsprüfung und Ausbildung

1

B. Die Auslegungsgesichtspunkte im Überblick

3

C. Das Ziel der Gesetzesauslegung

5

D. Die Auslegungsgesichtspunkte im Einzelnen

11

I. Der Wortlaut als Auslegungsgesichtspunkt („grammatische Auslegung“) 11

11

2. Beispiele 11

1. Verfassungsrechtliche Grundlagen der Wortlautauslegung

II. Die Gesetzgebungsgeschichte als Auslegungsgesichtspunkt („historische Auslegung“)

12

1. Verfassungsrechtliche Grundlage der historischen Auslegung

12

2. Beispiele

12

III. Die Systematik als Auslegungsgesichtspunkt („systematische Auslegung“)

14

1. Die „äußere“ Systematik

14

2. Die „innere“ Systematik

14

3. Beispiele

15

IV. „Sinn und Zweck“ als Auslegungsgesichtspunkt („teleologische Auslegung“)

16

1. Das Verhältnis von „Sinn und Zweck“ zu Wortlaut, Historie und Systematik (die seriöse „teleologische Auslegung“)

16

2. Der Missbrauch von „Sinn und Zweck“ (die unseriöse teleologische Auslegung)

16

3. Die „teleologische Auslegung“ als die „Krone der Auslegung“?

17

4. Beispiele

17

E. Das Verhältnis der Auslegungsgesichtspunkte zueinander

19

I. Allgemeines – ein Versuch

19

II. Beispiele

22

F. Die Grenzen der Auslegung und die Rechtsfortbildung

25

G. Literatur zur Gesetzesauslegung

26

Datei: „Hardtung Lehrskript RTheorie Kap 3 Gesetzesauslegung“. – Stand: 19. Dezember 2007.