Juicio Rpido 18--/200-Sentencia n 2--/200---

AL JUZGADO DE LO PENAL N -- DE MADRID PARA ANTE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

DOA ____________ _____________ _________, Procuradora de los Tribunales, designada para la representacin de DON __________ ________, conforme consta acreditado en los autos de referencia, dirigidos por el Letrado Don Jos Valero Alarcn, colegiado 59._____ del ICAM, ante el Juzgado comparezco y como ms procedente sea en Derecho, DIGO:

Que con fecha 22 de Junio de 2.00_, ha sido notificada por este Juzgado la Sentencia, n 2__/200_ recada en dichos autos de fecha 10 de Junio de 200_ por la que se condena a Don _________ _______, entre otras a la pena de ocho meses de prisin como autor de un delito contra la propiedad intelectual y, estimndola perjudicial a los intereses de mi representado y no ajustada a Derecho, dicho sea con el debido respeto y en estrictos trminos de defensa, interponemos contra la misma RECURSO DE APELACION ANTE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, conforme a los artculos 790 y siguientes, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se basa el presente recurso en los siguientes

MOTIVOS

PRIMERO.- VULNERACIN DEL DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA DEL ACUSADO, AL NO HABERSE PRACTICADO EN EL PLENARIO PRUEBA DE CARGO BASTANTE PARA ACREDITAR SU CULPABILIDAD.

Establece el Hecho probado nico de la sentencia que se recurre que: Se declara probado que, el acusado ______________, nacido en Mali el 12 de Junio de 1982 y por tanto mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, se encuentra en situacin irregular en Espaa, razn por la que tiene incoado un expediente de expulsin por el procedimiento preferente con fecha 29 de Abril de 200_ notificado ese mismo da.

Sobre las 05:35 horas del da 28 de abril de 2005, con nimo de ilcito enriquecimiento el acusado haba dispuesto en el suelo de uno de los pasillos entre los andenes de la estacin de Oporto de la red de metro de Madrid, sobre una manta y expuestos al pblico para su venta, hasta un total de treinta videogramas (DVD) de reproducciones de pelculas de sus originales, todos ellos en el interior de sus correspondientes estuches de plstico, y que no habiendo sido emitidos por los productores de las mismas, ni tena el consentimiento de la Entidad de Gestin de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), su intencin era la de no entregar los beneficios de la venta, causando un perjuicio de 630,00 euros.

Tal redaccin de hechos probados no puede extraerse de la prueba practicada, incapaz de por s para sustentar la condena de mi representado, basta con una lectura sosegada de las actuaciones y del acta del juicio oral para comprobar que ninguna prueba ha sido practicada para determinar el contenido de los estuches que mi patrocinado portaba y que estaba disponiendo para su venta. Se ha considerado probado sin que ninguna diligencia se efectuase que los estuches contenan DVDs y que los mismos eran copias no autorizadas, conclusin a la que en modo alguno se puede llegar sin una pericial o sin un visionado del contenido concreto de los discos aprendidos.

No sabemos por tanto si las cajas contenan DVDs, si fuese as desconocemos el contenido concreto de los mismos, si eran originales o copias y si se correspondan con lo anunciado en la cartula de la caja que los contena. Pudiramos estar ante originales, o ante grabaciones que nada tuvieran que ver con lo anunciado o con soportes en blanco. Nada se ha podido determinar y por tanto no cabe efectuar conjeturas contra mi representado.

Esta falta absoluta de actividad probatoria no puede ir en contra de Don ___________, mxime cuando las diligencias precisas para ello eran bastante sencillas, hubiese bastado con un simple visionado del contenido de las cintas o una pericial, para determinar si efectivamente como se declara probado en la sentencia estamos ante reproducciones de pelculas de sus originales.

Pinsese que pudieran ser originales de dudosa procedencia, en este caso estaramos a lo sumo ante un posible delito de receptacin; o que fuesen grabaciones que nada tuviesen que ver con pelculas protegidas por los Derechos de Propiedad Intelectual o que no estuvieran grabados, entonces pudiera ser un delito o falta de estafa.

No se pueden establecer presunciones cuando se dispona de los medios para practicar una prueba directa, no cabe sustentar la condena en meras suposiciones y conjeturas.

Sera posible imponer condena por un delito contra la salud pblica contra una persona que porta en las barraquillas una bolsa de polvo blanco, junto con una balanza de precisin sin hacer un anlisis de la sustancia? Evidentemente no, pues por muchos indicios que puedan existir es preciso se practique una mnima prueba. En el presente caso sucede lo mismo, hay prueba de cargo sin un visionado de los DVD, la respuesta es no.

En la propia Sentencia que se impugna en el segundo prrafo del primer fundamento jurdico, se manifiesta que en los procesos penales rigen los principios de presuncin de inocencia, consagrado en el artculo 24 de la CE, e indubio pro reo a favor del acusado, siendo por ello por lo que la prueba plena de los hechos y de la infraccin penal le incumbe a la acusacin, no pudiendo por ende acudir a posibilidades, sospechas o presunciones en contra del mismo, de tal forma que en caso de duda habr de estar siempre a su favor. Sorprende que pese a esta explicacin se obvie lo manifestado y se haga todo lo contrario, es decir sustentar una condena en posibilidades, sospechas o presunciones. Seamos claros, la acusacin, en este caso el Ministerio Fiscal, debi instarla prctica de la prueba precisa para acreditar los hechos, pero no lo hizo. Sin conocer el contenido de los discos no sabemos quienes pudieran ser los titulares de los derechos, si es existiesen. No sabemos si realmente se ha producido o se poda producir perjuicio econmico.

En este sentido y perfectamente aplicable al caso lo expuesto en Sentencia de 22 de enero de 2004, dictada por la Seccin 6 de la Audiencia Provincial de Madrid (El Derecho Jurisprudencia 2004/113718), as en su segundo fundamento jurdico estableci que: A la vista de las alegaciones efectuadas en el recurso, de las pruebas practicadas en el acto del plenario y del contenido de la instruccin de la causa, el primero de los hechos que se debe ser puesto de relieve, es el de que nos encontramos ante unos hechos cuyo supuesto carcter delictivo se basa desde un principio en meras presunciones.

Ni en el atestado que da origen a la causa ni durante la instruccin de la misma, qued determinado el contenido de los 133 CD que fueron intervenidos al acusado, frente al que se presentaron una denuncia y un informe por parte de una asociacin, cuya legitimidad en el caso concreto tampoco se ha acreditado, y cuyo genrico contenido parte de la presuncin de la distribucin de copias de discos con obras musicales debidamente protegidas sin autorizacin de sus

titulares y en perjuicio de los mismos, sin concretar en ningn momento las obras, autores y derechos concretos que sirven de base a su supuesta pericia.

Sobre la base de dichas presunciones el Ministerio Fiscal imput al acusado un delito contra la Propiedad Intelectual, previsto y penado en el artculo 270 del Cdigo penal que castiga a quien, con nimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique pblicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artstica o cientfica, o su transformacin, interpretacin o ejecucin artstica fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a travs de cualquier medio, sin la autorizacin de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

Sin embargo, tampoco la prctica de la prueba en el acto del juicio oral ha servido para acreditar los elementos del tipo delictivo por el que indebidamente se ha condenado al acusado, frente al que se ha presumido, sin actividad de cargo alguno por parte de la acusacin, que el contenido de los 133 CD que le haban sido intervenidos, estaba integrado por obras musicales protegidas por un derecho que corresponda a un tercero no identificado, que dicho tercero o su cesionario no haba autorizado la reproduccin de las obras e incluso, que se trataba de obras musicales que formaban parte de los xitos ms vendidos, presumiendo tambin de este modo un valor de mercado que sirve de clculo a una indemnizacin que inexplicablemente concede la Juzgadora a la asociacin denunciante, que lgicamente desconoce a quien presumiblemente representa, y cuyo perjuicio por estos hechos, en modo alguno ha quedado justificado. .

Es evidente que tampoco en este caso concurran los presupuestos para que se pudiera haber iniciado la causa frente al acusado, puesto ni que a la presentacin de la denuncia, ni tan siquiera en este momento, constan determinados los agraviados por el hechos que se le imputa, pues desconociendo el contenido concreto de los discos que se le intervinieron, difcilmente poda determinarse la titularidad del derecho de propiedad intelectual y del de representacin y reclamacin que a favor de la denunciante AFIVE se ha presumido, accediendo adems la Juzgadora de forma injustificada en el fundamento jurdico cuarto de la resolucin, a conceder a peticin del Ministerio Fiscal, una furtura indemnizacin a favor de la Sociedad General de Autores, cuya determinacin se deriva al trmite de ejecucin de sentencia, ignorando este Tribunal cuales seran las bases a utilizar en su fijacin, cuando no consta en la causa la obras y los autores cuyo derecho supuestamente vulnerado dara lugar a la indemnizacin.

En el caso resuelto por la parcialmente transcrita Sentencia, al menos se practic alguna diligencia probatoria, considerada insuficiente por la Audiencia Provincial, pero en el presente supuesto ninguna prueba se hizo, lo que no hace ms que poner de relieve el desacierto del Juzgador a quo a la hora de dictar la resolucin que se impugna.

Nos encontramos por tanto sin una prueba directa y concluyente, no hay ni siquiera indicios bastantes

La actividad probatoria no tiene entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lgica deductiva entre el contenido de los elementos probatorios seleccionados para sustentar el Fallo condenatorio y la conviccin a la que llega el rgano sentenciador. La conviccin debe asentarse sobre una firme y slida base fctica y un lgico proceso argumental para obtener, aun por las vas indirectas de la deduccin valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria

armona que debe presidir todo proceso deductivo. Conviccin que no puede alcanzarse en el presente caso pues si se sorprende a Don Mamoudou con unos estuches con DVDs se haca preciso analizar su contenido.

En reiteradsimas sentencias, tanto del Tribunal Constitucional (por todas, SS. de 2 de julio de 1990 y 29 de septiembre de 1997), como del Tribunal Supremo (por todas, SS. de 30 de junio de 1987 y 20 de enero de 1998), se ha venido insistiendo en la naturaleza del principio de presuncin de inocencia como derecho de rango constitucional que solo puede sucumbir ante una prueba de cargo vlida y suficiente para deducir la culpabilidad del acusado de manera que no quepa estimar arbitraria, irracional o absurda, o lo que es igual, una prueba de cargo apta para erigir sobre ella "el andamiaje lgico y jurdico de una inculpacin fundada", determinando un convencimiento que trascienda del mero juicio de probabilidad o verosimilitud, para instaurarse en el terreno de lo razonablemente acreditada. El Tribunal Constitucional no establece la primaca de la prueba directa sobre la indirecta o indiciaria, sino que se limita a exigir que exista "una mnima actividad probatoria producida con las garantas procesales, que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado" (S.TC. nm. 31/1981); pero ms modernamente, este criterio cuantitativo del mnimum probatorio viene siendo sustituido por el de la suficiencia de la prueba de cargo, que impone un juicio de valoracin de mayor calado, tendente a comprobar si una prueba de cargo practicada de modo regular es, pese a todo, bastante para acreditar los hechos incriminatorios, pues, como dice la S.TC. nm. 174/85, ...el derecho constitucional a la presuncin de inocencia no se opone a que la conviccin judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria, pero es necesario ...verificar si esa prueba ha existido y si puede calificarse como prueba de cargo, es decir, ... si ha existido una verdadera prueba indiciaria o si lo nico que se ha producido es una actividad que, a pesar de su finalidad probatoria, no ha logrado ms que arrojar sospecha o sugerir conjeturas sobre la culpabilidad del acusado,

La prueba indiciaria, como se ha expuesto, es vlida para enervar el derecho a la presuncin de inocencia, si bien en cuanto a los indicios es necesario que estn plenamente acreditados, que sean plurales, o excepcionalmente nico, pero de una singular potencia acreditativa y que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estn interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre s. Los indicios existentes en el presente supuesto no tienen las caractersticas indicadas y ms que tratarse de indicios no encontramos ante meras sospechas, incapaces de por s de desvirtuar la presuncin de inocencia, indicios que por otra parte no seran suficientes mxime cuando exista la posibilidad de acudir a la prctica de prueba directa concluyente.

SEGUNDO.- POR INFRACCION DEL PRICIPIO DE TIPICIDAD ESTABLECIDO EN EL ARTCULO 25 DE LA CONSTITUCION AL HABERSE APLICADO DE FORMA INDEBIDA DEL ARTCULO 270 DEL CODIGO PENAL, POR NO SER CONSTITUTIVA DE DELITO LA ACTIVIDAD DESPLEGADA POR MI REPRESENTADO.

Establece el artculo 25. 1 de la C.E. que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito.

Mi cliente fue sorprendido cuando se dispona a ofertar a los transentes la venta de DVDs y suponiendo que los mismos fuesen piratas, criterio que como es lgico que no compartimos por los argumentos expuestos en el motivo anterior, tal conducta no es tpica.

De una lectura atenta del artculo 270 del C.P. se constata que el mero ofrecimiento al pblico no constituye una actuacin tpica, el tenor literal del indicado precepto es el que sigue:

1. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de 12 a 24 meses, quien con nimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique pblicamente, en todo o parte, una obra literaria, artstica o cientfica, o su transformacin, interpretacin o ejecucin artstica fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a travs de cualquier medio, sin la autorizacin de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

Del indicado tenor literal se constata que es preciso al menos un acto de distribucin, acto que en el presente supuesto no se produjo, pues Don ________ se dispona a ofertar la venta, no fue sorprendido efectuado transmisin alguna, por lo que no puede entenderse colmado el tipo.

Lo contrario implica sin duda una interpretacin extensiva del tipo, actuacin vedada en Derecho Penal, mxime cuando dicha interpretacin extensiva perjudica al reo.

Si el legislador hubiese pretendido que la simple oferta de venta o la introduccin en el mercado fuese constitutiva de delito as los habra indicado, afirmacin que se sustenta de forma contundente con una simple comparacin del indicado tipo con el establecido en el artculo 273, relativo a la propiedad industrial, en el que expresamente se sanciona el ofrecimiento o la introduccin en el comercio objetos amparados por tales derechos.

En este sentido resulta clarificadora la Sentencia de 18 de Septiembre de 2002, dictada por la Seccin 7 de la Audiencia Provincial de Barcelona (El Derecho Jurisprudencia 2002/88920), en la que siguiendo la doctrina de las Audiencias Provinciales de Cantabria, Las Palmas y Pontevedra y en caso prcticamente idntico al que hoy se discute, estableci literalmente que:

TERCERO.- Visto el motivo de recurso interpuesto y la ajustada valoracin que de la prueba practicada se efecta en la sentencia recurrida, en la que se fundamenta profusa y acertadamente tanto la atipicidad delictiva de los hechos probados como la concurrencia en el acusado del error de prohibicin, relacionando diversas sentencias de las Audiencias Provinciales de Cantabria, Las Palmas y Pontevedra, sobre hechos prcticamente idnticos al de autos y de sentido absolutorio para los acusados., Se acepta ntegramente por este Tribunal la fundamentacin contenida en la sentencia apelada sobre la atipicidad delictiva de los hechos objeto del juicio, el ofrecimiento en venta al pblico de 54 CDs falsos por el acusado. La proteccin penal de los derechos de autor, plasmado en la vigente legalidad espaola en virtud de la fundamental Ley de la Propiedad Intelectual 22/1987 de 11 de noviembre EDL 1987/12846 se ofrece, segn los casos, en una vertiente triple y no necesariamente concurrente, civil, administrativa y penal, prevista sta ltima en los artculos 270, 271 del Cdigo Penal EDL 1995/16398q , preceptos que si bien han apartado la antigua tcnica de normas penales en blanco con una genrica e imprecisa remisin integradora a la normativa extrapenal en la materia, siguen, en ocasiones siendo imprecisos y genricos en la descripcin de las conductas tpicas, no puede implicar, sin ms una global e indiferenciada criminalizacin de toda conducta antijurdica sino que la atraccin penal queda reseada para aquellos comportamientos ms graves, por su entidad objetiva y subjetiva que tanto su mera tipicidad criminal, y no mera antijuridicidad civil como la cierta culpabilidad del agente impongan la subsuncin penal adecuada, mxime si se tiene en cuenta el principio de intervencin mnima del Derecho Penal.

De los hechos declarados probados no se desprende que con la conducta del acusado de ofrecer al pblico en venta 54 CDs falsificados se haya producido perjuicio econmico alguno a las sociedades mercantiles titulares de los derechos de explotacin puesto que no lleg a probarse que el acusado vendiera ningn CDs, al serle intervenidos por la Polica antes de su venta efectiva. Por otra parte la conducta tpica objeto de acusacin es la distribucin de los CDs falsificados y si bien es cierto que tal como se describe el concepto de distribucin en la Ley de Propiedad Intelectual en el artculo 19 EDL 1987/12846 como la puesta a disposicin del pblico del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, prstamo o de cualquier otra forma, parece sin que sea precisa la entrega de un solo ejemplar, tal conclusin aparte de ser producto de una interpretacin extensiva y no restrictiva y contraria al "in dubio pro reo", parece considerar que el delito se realiza con la simple oferta al pblico sin que sea precisa la entrega de un solo ejemplar, tal conclusin aparte de ser producto de una interpretacin extensiva y no restrictiva y contraria al "in dubio pro reo" excesiva e invade la zona propia de las acciones preventivas autorizadas por la L.P.I. EDL 1987/12846, de modo que parece ms adecuada la interpretacin restrictiva de dicho artculo 270 EDL 1995/16398 y entender que para la perfeccin del tipo es preciso que exista una distribucin efectivamente producida y realizada. A tal interpretacin puede conducir tambin el examen comparativo de la literalidad de los artculos 270 y 273 EDL 1995/16398 referido ste a los delitos contra la propiedad industrial en el que textualmente se incrimina el ofrecimiento, la posesin o la introduccin en el mercado de objetos protegidos por la normativa de la Propiedad Intelectual, esto es patentes y modelos de utilidad. Si la intencin del legislador hubiera sido penal el simple ofrecimiento al pblico le hubiera dicho expresamente que el artculo 270, en el que no lo hace y solo se refiere a la distribucin entre otras conductas tpicas. Por otra parte el artculo 19 de la L.P.I. habla de oferta al pblico mediante ciertos actos traslativos, con lo que parece que exige la entrega a tercero del ejemplar falso, sin que la expresin u otra forma cualquiera pueda interpretarse en contra del reo. En cuanto al error de prohibicin apreciado por el Juez, las alegaciones del Ministerio Fiscal de que no existi dadas las circunstancias concurrentes: venta en la calle, carencia de precintos de los CDs y tener estos cartulas fotocopiadas, no son suficientes, para desvirtuar la apreciacin por el Juez a quo de tal error y que razon adecuadamente en la sentencia apelada, que se acepta y dan por reproducidos por este Tribunal. VISTOS los artculos citados y los dems de pertinente aplicacin. Es contundente la argumentacin plasmada en la Sentencia transcrita, que ha de propiciar la absolucin de mi representado.

En su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, lo admita y en su mrito tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACION, contra la Sentencia dictada por ese Juzgado, n 2__/200_ y, en su virtud, eleve los autos a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, y

SUPLICO A LA SALA, que con estimacin del presente recurso se sirva dictar en su da nueva Sentencia por la que revocando la dictada por el Juzgado de lo Penal n __ de Madrid, y previos los trmites legalmente establecidos, dicte otra por la que sea estimado el presente recurso, absolviendo a Don _______ _________ del delito de contra la propiedad intelectual por el que ha sido condenado.

Es Justicia que respetuosamente se solicita en Madrid a veintisiete de junio de dos mil ________.

Fdo. Jos Valero Alarcn Abogado. Col. 59.____

Fdo. ________ _________ ____ Procuradora

EL RECURSO FUE ESTIMADO Y EL CLIENTE ABSUELTO.