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Coleccin Documentos Obcp 1/2012

Participacin en la consulta pblica sobre el Anteproyecto de Ley de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen Gobierno.
09 de Abril de 2012 obcp.es

I.- Presentacin del Observatorio de la contratacin pblica. ........................................................ 3 II.- El Anteproyecto de Ley de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen Gobierno y la actividad contractual pblica. ................................................................................................................... 4 III.- Contribuciones del Observatorio de la contratacin pblica al Anteproyecto de Ley de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen Gobierno. ............................................................... 6 1.- mbito de aplicacin subjetivo............................................................................................ 6 2.- mbito de aplicacin objetivo: Los contratos sujetos a la obligacin de publicidad activa.7 A).- Los contratos adjudicados o los formalizados? ........................................................... 8 B).- Los contratos menores. .................................................................................................. 8 C).- Los contratos excluidos del TRLCSP, pero contratos igualmente. ............................... 9 3.- La informacin que debe publicitarse. ............................................................................... 11 A).- La innecesariedad de publicitar las variaciones de plazo o precio.............................. 11 B).- Informacin sobre la concurrencia efectiva en la contratacin pblica. ..................... 11 C).- Transparencia y eleccin del procedimiento de adjudicacin de contratos pblicos. El caso de los procedimientos negociados sin publicidad. .................................................................... 12 D).- Publicidad de las decisiones de desistimiento y renuncia de contratos....................... 12 E).- La insuficiencia de la simple publicacin de las modificaciones de los contratos. . 13 4).- Conclusin: propuesta de nueva redaccin del artculo 6.a del Anteproyecto. ................ 17 IV.- Algunas propuestas de modificacin del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico. ....................................................................................................................................................... 18 1).- Artculo 111. Expediente de contratacin en contratos menores...................................... 18 2).- Artculo 4. Negocios y contratos excluidos. ..................................................................... 19 3).- Artculo 151. Clasificacin de las ofertas, adjudicacin del contrato y notificacin de la adjudicacin. .......................................................................................................................................... 20 4).- Artculo 154. Publicidad de la formalizacin de los contratos. ........................................ 21 5).- Artculo 108. Procedimiento. ............................................................................................ 21 6).- Artculo 40. Recurso especial en materia de contratacin: Actos recurribles. ................. 23 7).- Artculo 23. Plazo de duracin de los contratos................................................................ 24 8).- Artculo 53. Perfil de contratante. ..................................................................................... 25 9).- Artculo 155. Renuncia a la celebracin del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicacin por la Administracin. ...................................................................................................... 26 10).- Artculo 191. Adjudicacin de los contratos que no estn sujetos a regulacin armonizada............................................................................................................................................. 27 V.- Equipo de trabajo. .................................................................................................................. 28 Anexo I.- La regulacin autonmica del principio de transparencia en la contratacin pblica. 30 1).- Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prcticas en la Administracin pblica gallega. ...................................................................................................................................... 30 2).- Ley 4/2011, de 31 de marzo, de la buena administracin y del buen gobierno de las Illes Balears.................................................................................................................................................... 31 3).- Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autnoma de Aragn............................................................................................................................. 33 4).- Borrador de Anteproyecto de Ley foral de la transparencia y del Gobierno abierto. ....... 34

I.- Presentacin contratacin pblica.

del

Observatorio

de

la

Despus de varios aos madurando la idea, el pasado 17 de Octubre de 2011 vio la luz el Observatorio de Contratacin Pblica (ObCP) en un acto presentado pblicamente en Zaragoza. Esta iniciativa tiene su origen en un proyecto de investigacin1 concedido en 2009 por el Ministerio de Ciencia e Innovacin a un grupo de profesores universitarios, dirigidos por Jos Mara Gimeno Feli, Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza, como Investigador Principal. Entre los objetivos perseguidos con el antecitado proyecto se encontraba la creacin de un Observatorio de la contratacin pblica, un lugar de encuentro que sirviera como espacio para la reflexin sobre los temas relacionados con la materia. Con el apoyo para su implantacin y desarrollo de la multinacional Everis como socio tecnolgico, se puso en marcha ese Observatorio, accesible desde www.obcp.es. Con l se pretende constituir un laboratorio de ideas que permitan elaborar propuestas de mejora de la actividad contractual del sector pblico, para posteriormente hacerlas llegar a los responsables polticos de su efectiva implantacin. El Observatorio es una iniciativa que carece de nimo de lucro, independiente en sus planteamientos y conclusiones. Muestra de ello es la heterogeneidad de los miembros que conforman una cada vez ms amplia una red de colaboradores que agrupa a ms de sesenta profesionales provenientes tanto del mundo universitario como de la prctica de la contratacin pblica a todos los niveles: desde abogados y asesores hasta miembros de los recientemente creados Tribunales administrativos encargados de conocer de los recursos especiales en materia de contratacin, pasando por gestores y miembros de Juntas consultivas de contratacin administrativa.

Contacto:
Secretara Ejecutiva ObCP Miguel ngel Bernal Blay mabernal@unizar.es Facultad de Derecho de Zaragoza. C/Pedro Cerbuna 12, 50009, Zaragoza. Tfn. 976 76 28 21

"Nuevos escenarios de la contratacin pblica: urbanismo, contratacin electrnica y cooperacin intersubjetiva" (Ref. DER2009-12116)

II.- El Anteproyecto de Ley de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen Gobierno y la actividad contractual pblica.
La participacin del Observatorio de la Contratacin pblica en la consulta pblica lanzada sobre el Anteproyecto de Ley de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen Gobierno se centra, sobre todo, en las implicaciones que tales principios (aunque fundamentalmente el primero) tienen respecto de la actividad contractual pblica. La actividad contractual del sector pblico se encuentra sometida, antes que a normas de derecho positivo, al acatamiento una serie de principios generales. De hecho, las normas no son sino expresin de cmo se materializan esos grandes principios. Es importante destacar que la condicin de principio general determina su aplicacin a todos los contratos pblicos, y ello al margen de su cuanta (tanto a contratos sujetos como no sujetos a regulacin armonizada), y de su naturaleza jurdica (administrativos y privados), y su aplicacin tambin a todas las fases en que se divide el procedimiento encaminado a su adjudicacin (preparacin, licitacin y adjudicacin), as como tambin a la fase de ejecucin de los mismos. El principio de transparencia es uno de esos principios generales de la contratacin pblica. Aparece expresamente mencionado en el artculo 2 de la Directiva 2004/18, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios, y por influencia de sta se traslada a los artculos 1 y 139 del Texto Refundido de la Ley de contratos del sector pblico. En materia de contratacin pblica, el significado del principio de transparencia fue definido por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, relacionndolo con el principio de igualdad de trato de los licitadores. De hecho, se ha llegado a afirmar que el principio de transparencia es el corolario del principio de igualdad. Si el principio de igualdad de trato de los licitadores, cuyo objetivo es favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratacin pblica, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los trminos de sus ofertas e implica, por tanto, que stas estn sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores, el principio de transparencia tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Resulta por tanto que el principio de igualdad de trato implica una obligacin de transparencia para permitir que se garantice su respeto (sentencias del Tribunal de Justicia de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y

otros, C470/99, apartado 91, y de 12 de marzo de 2008, Evropaki Dynamiki, T345/03, apartado 142 y siguientes). Por otra parte, la transparencia (junto con la rendicin de cuentas) se han reconocido como condiciones clave para la promocin de la integridad y la prevencin de la corrupcin en la contratacin pblica2. Sin perjuicio del anlisis ms detallado que se contiene en las pginas siguientes, en una primera valoracin se ha de destacar que el Anteproyecto de Ley de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen Gobierno incluye algunas obligaciones que afectan a la actividad contractual pblica. Sealadamente, la obligacin de publicidad activa de determinadas actuaciones que tienen lugar en el marco de un contrato pblico (Cfr. art. 6.a). Debe sealarse que algunos de los contenidos que deben publicarse segn ese precepto no constituyen una novedad con respecto a la regulacin que se incluye ya en el Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector pblico. As, por ejemplo, la publicidad de la adjudicacin ya est recogida en el art. 151.4 TRLCSP (y la de su formalizacin en el art. 154 TRLCSP). Sin embargo, s que es toda una novedad que la obligacin de publicidad se extienda a la fase de ejecucin de los contratos pblicos y alcance a las las modificaciones, prrrogas y variaciones de plazo o de precio del contrato. En cualquier caso, siendo obligaciones las que establece el art. 6.a del Anteproyecto que afectan a la actividad contractual pblica, parece que su efectividad no queda garantizada si no se coordinan con las disposiciones que, en virtud del mismo principio de transparencia, se recogen ya en el Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector pblico. Respecto de aquellas obligaciones de publicidad que, como hemos visto, ya se recogen en el TRLCSP, quizs resulte conveniente, al menos, una remisin al TRLCSP. Mayor importancia reviste, sin embargo, garantizar la efectividad de las nuevas obligaciones, para lo cual resulta imprescindible acompaar a su genrica previsin en el Anteproyecto, la modificacin o adicin de los preceptos del TRLCSP que resulte necesario. As, a ttulo de ejemplo, habrn de regularse los anuncios de modificacin, estableciendo un plazo para su publicacin, el medio en que habrn de publicarse, y el contenido de dichos anuncios (Ver en este sentido la propuesta de modificacin del art. 108 TRLCSP que se propone en el apartado IV).

Integrity in Public Procurement: Good Practice from A to Z, Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), 2007, traduccin de Isabel Snchez Gil y edicin por el Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2009, pg. 18.

III.- Contribuciones del Observatorio de la contratacin pblica al Anteproyecto de Ley de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen Gobierno.
A continuacin se recogen una serie de propuestas de modificacin o adicin al articulado del Anteproyecto de Ley de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen Gobierno. Estas propuestas traen causa de un debate interno en el que han participado una docena de colaboradores del Observatorio de contratacin pblica (Ver apartado V), y se centran sobre todo en la aplicacin del principio de transparencia a la actividad contractual del sector pblico. Para una mejor localizacin de las propuestas, se ha destacado en color azul las modificaciones, adiciones o supresiones que se proponen, sin perjuicio de recogerlas todas, de manera unificada, en un apartado final y conclusivo (Ver apartado III.4). En lnea coherente con el carcter genrico que cabe atribuir a algunas disposiciones de la norma, y con el fin de que la obligacin de publicidad activa de determinadas informaciones relativas a la actividad contractual pblica que derivara de la aprobacin de la norma, pueda hacerse efectiva, el Observatorio de la contratacin pblica va ms all en este proceso de consulta pblica y propone la modificacin de determinados preceptos del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector pblico (Ver apartado IV).

1.- mbito de aplicacin subjetivo.


Un primer grupo de cuestiones que se han planteado son las relativas al mbito de aplicacin subjetivo de la norma, cuestin a la que se refiere el artculo 2 del Anteproyecto. Dicho precepto se refiere en su apartado 1 al conjunto de entidades que se ven afectadas por las disposiciones de la Ley. No plantea problema la referencia a las Administraciones pblicas de carcter territorial, las entidades de derecho pblico vinculadas a las mismas, y la actividad materialmente administrativa de los rganos constitucionales. Sin embargo, las letras e y f de ese apartado 1 se refieren a: e) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, directa o indirecta, de las entidades previstas en este artculo sea superior al 50 por 100. f) Las fundaciones del sector pblico previstas en la legislacin en materia de fundaciones. La redaccin de estos preceptos permite que las obligaciones de transparencia no resulten de aplicacin a algunas entidades que celebran contratos pblicos, sometidos al

TRLCSP, pero en las que no existe participacin pblica mayoritaria en su capital social o patrimonio fundacional. Debemos recordar que la condicin de poder adjudicador no tiene por qu derivar necesariamente de la participacin pblica en el capital social aunque sea la ms habitual-, puesto que hay otros criterios tambin indicativos de la existencia de ese control pblico (tercer requisito caracterizador del concepto de poder adjudicador), como son los controles de gestin o la posibilidad de nombramiento de la mayora de los miembros del rgano de control, direccin o vigilancia de la entidad. Para incluir a todos los poderes adjudicadores en el mbito de aplicacin de la norma, se propone la refundicin de las letras e) y f) del apartado 1 del artculo 2 del Anteproyecto en uno solo, que podra adoptar la siguiente redaccin: e) Las sociedades mercantiles y fundaciones del sector pblico que tengan la consideracin de poder adjudicador conforme a la legislacin de contratos del sector pblico. Por otra parte, el apartado 2 de este artculo 2 se refiere al deber de colaboracin de determinados sujetos con las entidades a las que se refiere el apartado 1 de cara a facilitarles el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Anteproyecto de Ley en los siguientes trminos: 2. Las personas fsicas y jurdicas que presten servicios pblicos o ejerzan potestades administrativas estarn obligadas a suministrar a la Administracin a la que se encuentren vinculadas toda la informacin necesaria para el cumplimiento por aquella de las obligaciones previstas en esta Ley. Para el cumplimiento de la obligacin de publicar los actos relacionados con la gestin de los contratos pblicos a que se refiere el artculo 6 del Anteproyecto en su letra a), podra extenderse esta obligacin de suministro de informacin tambin a los adjudicatarios de contratos pblicos: 2. Las personas fsicas y jurdicas que presten servicios pblicos o ejerzan potestades administrativas estarn obligadas a suministrar a la Administracin a la que se encuentren vinculadas toda la informacin necesaria para el cumplimiento por aquella de las obligaciones previstas en esta Ley. Asimismo, esta obligacin se extender a los adjudicatarios de contratos del sector pblico, en los trminos previstos en el respectivo contrato.

2.- mbito de aplicacin objetivo: Los contratos sujetos a la obligacin de publicidad activa.
El Captulo I del Ttulo I del Anteproyecto de Ley se refiere a la Publicidad activa. Las Entidades mencionadas en el artculo 2 deben publicar de forma peridica y actualizada la informacin cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la

transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuacin pblica. Por cuanto se refiere a la actividad contractual pblica, el artculo 6 del Anteproyecto, relativo a Informacin econmico-presupuestaria y estadstica, dispone la obligacin de hacer pblica la informacin relativa a los actos de gestin administrativa con repercusin econmica o presupuestaria que se indican a continuacin: a).- Los contratos adjudicados, con indicacin del objeto, el importe de licitacin y de adjudicacin, el procedimiento utilizado para su celebracin y la identidad del adjudicatario, as como las modificaciones, prrrogas y variaciones de plazo o de precio del contrato. Asimismo, se publicarn datos estadsticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a travs de cada uno de los procedimientos previstos en la legislacin de contratos del sector pblico. La redaccin de esta disposicin ha suscitado varios elementos de discusin en el seno del grupo de trabajo.

A).- Los contratos adjudicados o los formalizados?


Alguno de ellos advierte de la necesidad de cambiar la referencia a contratos adjudicados por la de contratos formalizados. Debe recordarse que Ley 34/2010 modific el art. 27 de la LCSP (actualmente tambin art. 27 TRLCSP) para derivar el momento de la perfeccin del contrato al trmite de formalizacin del mismo.

B).- Los contratos menores.


Otro comentario -uno de los ms recurrentes- ha sido el alcance de la expresin los contratos adjudicados que inaugura la disposicin. En primer lugar se ha discutido si tal expresin comprende tambin a los contratos menores. El hecho de que su tramitacin solo requiere la aprobacin del gasto y la factura (Cfr. art. 111 TRLCSP) puede llevar a interpretar que la obligacin de publicidad activa no resulta aplicable a este tipo de contratos. Debe tenerse en cuenta que la prctica totalidad de los contratos que celebran algunas entidades del sector pblico (especialmente en el mbito de la Administracin Local) se adjudican conforme a este procedimiento por lo que, caso de ser excluidos estos contratos, nos encontraramos con la paradjica situacin de que determinadas entidades del sector pblico no haran pblicos los datos relativos a su actividad contractual.

La opinin unnime es que no existe justificacin alguna para que dichos contratos queden al margen de las obligaciones de transparencia y publicidad activa. Por ello se propone la modificacin de la redaccin de esta disposicin, para que la obligacin de publicidad comprenda: a).- Todos los contratos adjudicados, con indicacin del objeto, el importe de licitacin y de adjudicacin, el procedimiento utilizado para su celebracin y la identidad del adjudicatario, as como las modificaciones, prrrogas y variaciones de plazo o de precio del contrato. No obstante lo anterior, diversos gestores ponen de manifiesto la problemtica que podra derivar de la obligacin de publicitar la adjudicacin de todos los contratos menores, ya que algunos presentan una cuanta muy pequea. Para evitar este inconveniente, la solucin que se propone consiste en publicar de manera agrupada, con una periodicidad trimestral o semestral, la formalizacin de contratos menores que no superen una determinada cantidad (a ttulo de ejemplo, contratos de obras cuyo valor estimado no supere los 1.000 euros, y contratos menores de obras y servicios cuyo valor estimado no supere los 500 euros). Esa es, por otra parte, la solucin que ya se aplica para publicitar la adjudicacin de contratos derivados de Sistemas Dinmicos de Contratacin (Cfr. art. 202.5 TRLCSP). As, al primer prrafo de esta letra a) del artculo 6 podra aadirse la siguiente disposicin: Los anuncios de formalizacin de contratos menores de obras cuyo valor estimado no supere los 1.000 euros, y contratos menores de obras y servicios cuyo valor estimado no supere los 500 euros podrn agruparse trimestralmente/semestralmente.

C).- Los contratos excluidos del TRLCSP, pero contratos igualmente.


En esta misma lnea de delimitar el alcance de la expresin los contratos adjudicados, se ha planteado la necesidad de determinar si la obligacin de transparencia a que se refiere el art. 6.a del Anteproyecto de Ley alcanza tambin a contratos que estn excluidos del mbito de aplicacin del TRLCSP, pero que no por ello pierdan su naturaleza contractual. Algunos ejemplos (a ttulo meramente ejemplificativo) podemos encontrarlos en el art. 4 TRLCSP: p) Los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrn siempre el carcter de contratos privados y se regirn por la

legislacin patrimonial. En estos contratos no podrn incluirse prestaciones que sean propias de los contratos tpicos regulados en la Seccin I del Captulo II del Ttulo Preliminar, si el valor estimado de las mismas es superior al 50 % del importe total del negocio o si no mantienen con la prestacin caracterstica del contrato patrimonial relaciones de vinculacin y complementariedad en los trminos previstos en el artculo 25; en estos dos supuestos, dichas prestaciones debern ser objeto de contratacin independiente con arreglo a lo establecido en esta Ley. q) Los contratos de servicios y suministro celebrados por los Organismos Pblicos de Investigacin estatales y los Organismos similares de las Comunidades Autnomas que tengan por objeto prestaciones o productos necesarios para la ejecucin de proyectos de investigacin, desarrollo e innovacin tecnolgica o servicios tcnicos, cuando la presentacin y obtencin de resultados derivados de los mismos est ligada a retornos cientficos, tecnolgicos o industriales susceptibles de incorporarse al trfico jurdico y su realizacin haya sido encomendada a equipos de investigacin del Organismo mediante procesos de concurrencia competitiva. r) Los contratos de investigacin y desarrollo remunerados ntegramente por el rgano de contratacin, siempre que ste comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigacin cientfica y tcnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado. En la adjudicacin de estos contratos deber asegurarse el respeto a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin y de eleccin de la oferta econmicamente ms ventajosa. Si la voluntad es proyectar la obligacin de transparencia sobre la actividad contractual pblica, la obligacin de publicidad activa alcanza a todos los contratos celebrados por las entidades a que se refiere el art. 2 del Anteproyecto de Ley, y ello tanto al margen de su naturaleza (administrativa, tpica o especial, o privada), como al margen tambin del rgimen jurdico que haya de seguirse para su celebracin, sea el que derive del TRLCSP, sea el del Cdigo civil o la legislacin mercantil, o la normativa sobre patrimonio de las Administraciones pblicas.

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3.- La informacin que debe publicitarse. A).- La innecesariedad de publicitar las variaciones de plazo o precio.
Otro comentario, tambin recurrente, cuestiona la necesidad de que se aluda a la necesidad de publicitar las variaciones de plazo o de precio del contrato (inciso final del primer prrafo de la letra a del artculo 6). En realidad, esas variaciones de plazo o de precio del contrato no son otra cosa que modificaciones del contrato, por lo que ya deberan entenderse incluidas en la necesidad de publicitar las modificaciones del mismo, a las que se refiere la propia disposicin. Se tratara, por tanto, de eliminar esa referencia para evitar reiteraciones innecesarias.

B).- Informacin sobre la concurrencia efectiva en la contratacin pblica.


En el artculo 6.a podran incluirse tambin algunos contenidos que sirvieran para comprobar si en los contratos ha existido concurrencia real y efectiva, a los efectos de determinar si la entidad contratante ha tenido la posibilidad de elegir la oferta econmicamente ms ventajosa. En este sentido, entre la informacin que debe publicarse segn el artculo 6.a del Anteproyecto de Ley podra incluirse tambin la relativa a los instrumentos a travs de los que, en su caso, se haya publicitado la licitacin del contrato, as como el nmero de licitadores que finalmente han participado en el procedimiento: Art. 6. a) Los contratos adjudicados, con indicacin del objeto, el importe de licitacin y de adjudicacin, el procedimiento utilizado para su celebracin, los instrumentos a travs de los que, en su caso, se han publicitado, el nmero de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, as como las modificaciones, prrrogas y variaciones de plazo o de precio del contrato. La publicidad los instrumentos a travs de los que, en su caso, se haya publicitado la licitacin del contrato permitira conocer si, dependiendo de las caractersticas del objeto, se ha utilizado el mecanismo de publicidad debido, as como extraer estadsticas concretas acerca de los tipos de publicidad empleados por tipos contractuales. Por su parte, la indicacin del nmero de licitadores participantes en el procedimiento permitir apreciar si el tipo publicidad que se ha realizado es efectiva, si ha facilitado que haya habido concurrencia real entre licitadores. El anlisis de estos datos permitira conocer cundo (en qu tipo de contratos o con qu caractersticas) deberan buscarse frmulas que incrementasen la concurrencia.

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C).- Transparencia y eleccin del procedimiento de adjudicacin de contratos pblicos. El caso de los procedimientos negociados sin publicidad.
Los procedimientos ordinarios de adjudicacin de los contratos pblicos son el abierto y el restringido. El procedimiento negociado es un procedimiento excepcional, ya que nicamente est permitida su utilizacin cuando concurran las causas sealadas por la normativa sobre contratos pblicos. Este procedimiento admite, a su vez, dos variantes, con y sin publicidad, siendo quizs la segunda la que se utiliza en un mayor nmero de ocasiones. Sin embargo, no resulta infrecuente la utilizacin de este procedimiento negociado, y especialmente su variante sin publicidad, siendo discutible al concurrencia de alguna de las causas que habilitan la utilizacin del dicho procedimiento, circunstancia que puede suponer una utilizacin indebida del mismo que conllevara la nulidad de la adjudicacin. Para reforzar la transparencia en estos procedimientos negociados sin publicidad debera hacerse pblica la circunstancia que habilita para la utilizacin de dicho procedimiento, motivando la concurrencia en el caso concreto de tal circunstancia. As, podra aadirse al artculo 6.a) del Anteproyecto el siguiente contenido: a) Los contratos adjudicados, con indicacin del objeto, el importe de licitacin y de adjudicacin, el procedimiento utilizado para su celebracin y la identidad del adjudicatario, as como las modificaciones, prrrogas y variaciones de plazo o de precio del contrato. En caso de haberse utilizado el procedimiento negociado sin publicidad para la adjudicacin del contrato, se indicar la causa que justifica la utilizacin de dicho procedimiento y las circunstancias que la hacen aplicable al caso concreto.

D).- Publicidad de las decisiones de desistimiento y renuncia de contratos.


Respecto de la informacin que se debera publicar, se ha planteado tambin la necesidad de incluir, dentro de la obligacin de publicidad activa, las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La regulacin de ambas posibilidades, actualmente contenida en el art. 155 TRLCSP, no exige la publicacin de tales decisiones, sino solamente su notificacin a los licitadores. Un correcto entendimiento de lo que significa el principio de transparencia hara conveniente dar publicidad a estas decisiones, incluyendo los motivos que concurren para la adopcin de esa decisin de desistimiento o renuncia.

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E).- La insuficiencia de modificaciones de los contratos.

la

simple

publicacin

de

las

El Anteproyecto de Ley proyecta la obligacin de publicidad activa sobre las modificaciones del contrato. Tal prescripcin supone un importante avance con respecto a la situacin actual donde los procedimientos de modificacin de los contratos pblicos estn muy lejos de ser transparentes. Quizs haya influido en esta situacin el hecho de que el Derecho europeo de los contratos pblicos haya centrado hasta este momento su atencin en las fases de preparacin y adjudicacin de los contratos pblicos, dejando un tanto de lado la fase de ejecucin, que es donde se producen los modificados. Y por influencia de ese Derecho europeo, los Derechos nacionales hayan eludido la aplicacin del principio de transparencia a los procedimientos de modificacin de contratos pblicos. Es posible que este escenario sea modificado en un futuro prximo. El artculo 72 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratacin pblica hecha pblica el pasado 20 de diciembre de 2011 (COM(2011) 896 final) establece en su apartado 6 la obligacin de hacer pblicas las modificaciones de los contratos pblicos: Artculo 72.vigencia Modificacin de los contratos durante su

1. Una modificacin sustancial de las disposiciones de un contrato pblico durante su perodo de vigencia se considerar una nueva adjudicacin a efectos de la presente Directiva y requerir un nuevo procedimiento de contratacin de conformidad con ella. ... 6. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, una modificacin sustancial no requerir un nuevo procedimiento de contratacin cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes: (a) que la necesidad de la modificacin se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no podra prever; (b) que la modificacin no altere la naturaleza global del contrato; (c) que cualquier aumento del precio no sea superior al 50 % del valor del contrato inicial.

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Los poderes adjudicadores publicarn en el Diario Oficial de la Unin Europea un anuncio sobre tales modificaciones. Este anuncio deber contener la informacin establecida en el anexo VI, parte G, y se publicar de conformidad con el artculo 49.

ANEXO VI - INFORMACIN QUE DEBE FIGURAR EN LOS ANUNCIOS PARTE G.- INFORMACIN QUE DEBE FIGURAR EN LOS ANUNCIOS DE MODIFICACIN DE UN CONTRATO DURANTE SU VIGENCIA (a que se refiere el artculo 72, apartado 6) 1. Nombre, nmero de identificacin (cuando est previsto en la legislacin nacional), direccin, incluido cdigo NUTS, nmero de telfono y de fax, y direccin electrnica y de internet del poder adjudicador y, en caso de ser diferente, del servicio del complementaria. que pueda obtenerse informacin

2. Nmero(s) de referencia de la nomenclatura del CPV. 3. Cdigo NUTS del emplazamiento principal de las obras, en el caso de los contratos de obras, o cdigo NUTS del lugar principal de entrega o de ejecucin en los contratos de suministro y de servicios. 4. Descripcin de la contratacin antes y despus de la modificacin: naturaleza y alcance de las obras, naturaleza y cantidad o valor de los suministros, naturaleza y alcance de los servicios. 5. Cuando proceda, incremento de precio causado por la modificacin. 6. Descripcin de las circunstancias que han hecho necesaria la modificacin. 7. Fecha de adjudicacin del contrato. 8. Cuando proceda, nombre y direccin, incluido cdigo NUTS, nmero de telfono y fax, direccin electrnica y de internet del nuevo operador u operadores econmicos. 9. Informacin sobre si el contrato est relacionado con un proyecto o programa financiado con fondos de la Unin Europea.

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10. Nombre y direccin del organismo de supervisin y del rgano responsable de los procedimientos de recurso y, en su caso, de mediacin. Indicacin del plazo de presentacin de recursos o, en caso necesario, el nombre, la direccin, los nmeros de telfono y de fax y la direccin electrnica del servicio del que pueda obtenerse dicha informacin. 11. Fechas y referencias de publicaciones anteriores en el Diario Oficial de la Unin Europea relevantes para el contrato o los contratos que se den a conocer en el anuncio. 12. Fecha de envo del anuncio. 13. Si procede, otras informaciones.

Anticipndose a esta prescripcin del Derecho europeo que muy posiblemente ser aprobada antes de que finalice el ao 2012, algunas regulaciones autonmicas del principio de transparencia en la actuacin contractual pblica ya haban incluido la obligacin de publicitar las modificaciones de los contratos pblicos (Ver Anexo I). No obstante, las estrictas condiciones a las que quedaba sujeta esa obligacin de publicidad nicamente modificaciones del contrato que supongan un determinado incremento del precio inicial del contrato (p. ej. igual o superior al 20 %), exigindose adems en ocasiones que se trate de contratos de una cantidad determinada (p. ej. superior a 1.000.000 )-, han impedido alcanzar una alto nivel de transparencia en dichas actuaciones de modificacin de los contratos pblicos. El Anteproyecto de Ley extiende la obligacin de publicidad activa sobre las modificaciones de los contratos a todos los contratos, al margen de la cuanta que supongan dichas modificaciones (incluidos por tanto, los modificados a cero y las modificaciones que suponen una disminucin del precio a pagar por la entidad contratante), y al margen tambin del importe de los contratos (desde los pequeos contratos hasta los grandes). Esta regulacin, sin restricciones ni lmites merece una opinin muy positiva. Sin embargo, no con ser positiva parece totalmente suficiente. La obligacin de publicidad activa de las modificaciones de los contratos pblicos, que tiene como destinatarios a una pluralidad indeterminada de personas, debera configurarse como una medida adicional a la comunicacin individualizada de la modificacin del contrato a las personas que ostentan la condicin de interesados en el procedimiento encomiendo a dicha modificacin contractual. Esas personas no son indeterminadas, antes al contrario, estn perfectamente identificadas, son los licitadores que fueron admitidos en el procedimiento de adjudicacin del contrato de que se trate. La Comunidad Autnoma de Aragn ha establecido una disposicin que, adems de a publicitar la modificacin

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de los contratos pblicos, obliga a su notificacin a los licitadores que fueron admitidos en el procedimiento de adjudicacin (Ver Anexo I). Siguiendo ese ejemplo, bien en el Anteproyecto de Ley de Transparencia, bien mediante la modificacin del Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector pblico, deberan incluirse, junto a la obligacin de publicitar la modificacin de los contratos pblicos, la de notificar tal circunstancia a quienes ostenten la condicin de interesados en dicho procedimiento de modificacin, y en particular a los licitadores que fueron admitidos en el procedimiento de adjudicacin. De manera adicional, debe apuntarse la aparente incongruencia que supone apostar, por un lado, por la transparencia de las modificaciones de los contratos pblicos, mientras de otro se mantiene la exclusin de la posibilidad de control de dichas modificaciones mediante el recurso especial en materia de contratacin pblica previsto en los artculos 40 y siguientes del TRLCSP. Recurdese que con ocasin de la modificacin de la Ley de contratos del sector pblico efectuada por la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad, se incorpor una prescripcin que viene a limitar las posibilidades de control va recurso especial en materia de contratacin pblica, en este caso, de las modificaciones de los contratos pblicos cuyo novedoso rgimen introdujo no hace tanto tiempo la Ley 2/2011, de Economa sostenible. Nos referimos a la adicin de un prrafo final al apartado 2 del artculo 310 LCSP (ahora art. 40 TRLCSP), de modo que, una vez determinados los trmites susceptibles de recursos especial en materia de contratacin, se especifica: Sin embargo, no sern susceptibles de recurso especial en materia de contratacin los actos de los rganos de contratacin dictados en relacin con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolucin y la celebracin de nueva licitacin. La decisin adoptada por el legislador no deja de sorprender por varios motivos. En primer lugar, porque la jurisprudencia europea ha sealado que una modificacin ilegal equivaldra a una nueva adjudicacin (Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 junio 2008, As. C 454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GMBH, Cfr. apdo 34), y por tanto, esa nueva adjudicacin debera poder ser objeto de recurso especial, puesto que, conforme al art. 40.2.c TRLCSP, pueden ser objeto del recurso los acuerdos de adjudicacin adoptados por los poderes adjudicadores. Y adems, hay que recordar que a travs de la Ley de Economa Sostenible se incorporaron a la LCSP nuevas reglas para la tramitacin de las modificaciones de los contratos pblicos, de acuerdo con las prcticas recomendadas por la Unin Europea, y

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teniendo en cuenta, especialmente, la postura manifestada por la Comisin en su Dictamen motivado de 2 de diciembre de 2008. Con los exigentes requisitos introducidos entonces para la admisin de la modificacin de los contratos pblicos en los arts. 92 bis a 92 quinquies LCSP (ahora artculos 105 a 108 TRLCSP), que hacen de la modificacin una circunstancia excepcional, sorprende que se excluya del mbito del recurso especial en materia de contratacin el control sobre el cumplimiento de los nuevos requisitos establecidos. Una postura coherente con la inclusin de las modificaciones de los contratos pblicos en el mbito de la publicidad activa de la actuacin contractual pblica pasara por suprimir ese apartado final del art. 40.2.c TRLCSP que imposibilita la interposicin de recurso especial contra los acuerdos de modificacin de un contrato pblico.

4).- Conclusin: propuesta de nueva redaccin del artculo 6.a del Anteproyecto.
Recogiendo las anteriores contribuciones, se propone la siguiente redaccin para el apartado a del artculo 6 del Anteproyecto: Artculo estadstica 6. Informacin econmico-presupuestaria y

Los sujetos incluidos en el mbito de aplicacin de este Ttulo debern hacer pblica la informacin relativa a los actos de gestin administrativa con repercusin econmica o presupuestaria que se indican a continuacin: a) Todos los contratos formalizados, con indicacin del objeto, el importe de licitacin y de adjudicacin, el procedimiento utilizado para su celebracin, los instrumentos a travs de los que, en su caso, se ha publicitado, el nmero de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, as como las modificaciones del contrato. Igualmente sern objeto de publicacin las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. Los anuncios de formalizacin de contratos menores de obras cuyo valor estimado no supere los 1.000 euros, y contratos menores de obras y servicios cuyo valor estimado no supere los 500 euros podrn agruparse trimestralmente/semestralmente. En caso de haberse utilizado el procedimiento negociado sin publicidad para la adjudicacin del contrato, se indicar la causa que justifica la utilizacin de dicho procedimiento y las circunstancias que la hacen aplicable al caso concreto.

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Asimismo, se publicarn datos estadsticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a travs de cada uno de los procedimientos previstos en la legislacin de contratos del sector pblico.

IV.- Algunas propuestas de modificacin del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
No obstante lo anterior, y tal y como anteriormente se indic (Ver apartado II), una correcta regulacin sistemtica de la obligacin de publicidad activa sobre la actividad contractual pblica precisara de su desarrollo en la norma de cabecera que establece la regulacin de esta materia: el Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector pblico aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011. Se incluye a continuacin una propuesta de modificacin del articulado del TRLCSP coherente con las propuestas realizadas anteriormente (Se indica en color azul).

1).- Artculo 111. Expediente de contratacin en contratos menores.


La obligacin de hacer pblica la informacin relativa a los actos de gestin administrativa con repercusin econmica o presupuestaria a que se refiere el art. 6.a del Anteproyecto de Ley de Transparencia debe incluir tambin a los contratos menores. Puesto que el contenido de esa obligacin no difiere de la que afecta al resto de contratos no menores, podra ser suficiente con la remisin a la regulacin general de la formalizacin (perfeccin) de los contratos pblicos y su modificacin, contenida en los artculos 154 (Publicidad de la formalizacin de los contratos) y 108 (Procedimiento), respectivamente. Debe recordarse que estos contratos menores no pueden ser objeto de prrroga (art. 23.3 TRLCSP).
Redaccin TRLCSP
Artculo 111. Expediente de contratacin en contratos menores. 1. En los contratos menores definidos en el artculo 138.3, la tramitacin del expediente slo exigir la aprobacin del gasto y la incorporacin al mismo de la factura correspondiente, que deber reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan. 2. En el contrato menor de obras, deber aadirse, adems, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas especficas as lo requieran. Deber igualmente solicitarse el informe de supervisin a que se refiere el artculo 125 cuando el trabajo afecte a la estabilidad,

Propuesta de modificacin
Artculo 111. Expediente de contratacin en contratos menores. 1. En los contratos menores definidos en el artculo 138.3, la tramitacin del expediente slo exigir la aprobacin del gasto y la incorporacin al mismo de la factura correspondiente, que deber reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan. 2. En el contrato menor de obras, deber aadirse, adems, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas especficas as lo requieran. Deber igualmente solicitarse el informe de supervisin a que se refiere el artculo 125 cuando el trabajo afecte a la estabilidad,

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seguridad o estanqueidad de la obra. seguridad o estanqueidad de la obra. 3. La informacin relativa a la formalizacin y modificacin de los contratos menores se har pblica de conformidad con lo dispuesto en los artculos 154 y 108, respectivamente.

La especialidad que podra incluirse respecto de los anuncios de formalizacin y modificacin de determinados contratos menores sera permitir la posibilidad de su publicacin agrupada con una periodicidad trimestral o semestral.
Redaccin TRLCSP
Artculo 111. Expediente de contratacin en contratos menores.

Propuesta de modificacin
Artculo 111. Expediente de contratacin en contratos menores. 4. Los anuncios de formalizacin de contratos menores de obras cuyo valor estimado no supere los 1.000 euros, y contratos menores de obras y servicios cuyo valor estimado no supere los 500 euros podrn agruparse trimestralmente/semestralmente.

2).- Artculo 4. Negocios y contratos excluidos.


La exclusin de determinados contratos del mbito de aplicacin del TRLCSP no puede suponer la elusin de la obligacin de publicidad activa de la informacin relevante desde el punto de vista econmico y presupuestario relativa a estos contratos. La exclusin contemplada en el artculo 4 TRLCSP lo es a efectos de procedimiento, sin que de ello quepa deducir que se altera la naturaleza contractual de estas actuaciones (son contratos igualmente) que, por lo tanto, deben quedar incluidas igualmente dentro del mbito de aplicacin de la obligacin de publicidad activa. Puesto que el contenido de esa obligacin no difiere de la que afecta al resto de contratos incluidos, podra ser suficiente con la remisin a la regulacin general de la formalizacin (perfeccin) de los contratos pblicos y su modificacin, contenida en los artculos 154 (Publicidad de la formalizacin de los contratos) y 108 (Procedimiento), respectivamente.
Redaccin TRLCSP
Artculo 4. Negocios y contratos excluidos. 2. Los contratos, negocios y relaciones jurdicas enumerados en el apartado anterior se regularn por sus normas especiales, aplicndose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.

Propuesta de modificacin
Artculo 4. Negocios y contratos excluidos. 2. Los contratos, negocios y relaciones jurdicas enumerados en el apartado anterior se regularn por sus normas especiales, aplicndose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse. 3. No obstante lo anterior, la informacin relativa a la formalizacin y modificacin de los contratos excluidos se har pblica de conformidad con lo dispuesto en los artculos 154 y 108, respectivamente.

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3).- Artculo 151. Clasificacin de las ofertas, adjudicacin del contrato y notificacin de la adjudicacin.
Debe coordinarse lo dispuesto en el Anteproyecto de Ley de Transparencia y lo que seala el TRLCSP en cuanto al contenido de la notificacin y el anuncio de la Resolucin de adjudicacin del contrato.
Redaccin TRLCSP
Artculo 151. Clasificacin de las ofertas, adjudicacin del contrato y notificacin de la adjudicacin. 4. La adjudicacin deber ser motivada, se notificar a los candidatos o licitadores y, simultneamente, se publicar en el perfil de contratante. La notificacin deber contener, en todo caso, la informacin necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artculo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisin de adjudicacin. En particular expresar los siguientes extremos: a. En relacin con los candidatos descartados, la exposicin resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura. b. Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicacin, tambin en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta. c. En todo caso, el nombre del adjudicatario, las caractersticas y ventajas de la proposicin del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de ste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas. Ser de aplicacin a la motivacin de la adjudicacin la excepcin de confidencialidad contenida en el artculo 153. En todo caso, en la notificacin y en el perfil de contratante se indicar el plazo en que debe procederse a su formalizacin conforme al artculo 156.3. La notificacin se har por cualquiera de los medios que permiten dejar constancia de su recepcin por el destinatario. En particular, podr efectuarse por correo electrnico a la direccin que los licitadores o candidatos hubiesen designado al presentar sus proposiciones, en los trminos establecidos en el artculo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrnico de los Ciudadanos a los Servicios Pblicos. Sin embargo, el plazo para considerar rechazada la notificacin, con los efectos previstos en el artculo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ser de cinco das.

Propuesta de modificacin
Artculo 151. Clasificacin de las ofertas, adjudicacin del contrato y notificacin de la adjudicacin. 4. La adjudicacin deber ser motivada, se notificar a los candidatos o licitadores y, simultneamente, se publicar en el perfil de contratante. La notificacin deber contener, en todo caso, la informacin necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artculo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisin de adjudicacin. En particular expresar los siguientes extremos: a. En relacin con los candidatos descartados, la exposicin resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura. b. Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicacin, tambin en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta. c. En todo caso, el objeto, el importe de licitacin y de adjudicacin, el procedimiento utilizado para su celebracin, los instrumentos a travs de los que, en su caso, se ha publicitado, el nmero de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, as como las caractersticas y ventajas de la proposicin del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de ste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas. Ser de aplicacin a la motivacin de la adjudicacin la excepcin de confidencialidad contenida en el artculo 153. En todo caso, en la notificacin y en el perfil de contratante se indicar el plazo en que debe procederse a su formalizacin conforme al artculo 156.3. La notificacin se har por cualquiera de los medios que permiten dejar constancia de su recepcin por el destinatario. En particular, podr efectuarse por correo electrnico a la direccin que los licitadores o candidatos hubiesen designado al presentar sus proposiciones, en los trminos establecidos en el artculo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrnico de los Ciudadanos a los Servicios Pblicos. Sin embargo, el plazo para considerar rechazada la notificacin, con los efectos previstos en el artculo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ser de cinco das.

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4).- Artculo 154. Publicidad de la formalizacin de los contratos.


Respecto de la publicidad de la formalizacin de los contratos debe tenerse en cuenta la inclusin de los contratos menores dentro del mbito de la obligacin de publicidad activa de la informacin econmico-presupuestaria relevante relativa a los mismos. En consecuencia, debe eliminarse la exclusin, hasta ahora contenida en el art. 154.1 TRLCSP, de publicar la formalizacin de los contratos menores.
Redaccin TRLCSP
Artculo 154. Publicidad de la formalizacin de los contratos. 1. La formalizacin de los contratos cuya cuanta sea igual o superior a las cantidades indicadas en el artculo 138.3 se publicar en el perfil de contratante del rgano de contratacin indicando, como mnimo, los mismos datos mencionados en el anuncio de la adjudicacin. 2. Cuando la cuanta del contrato sea igual o superior a 100.000 euros o, en el caso de contratos de gestin de servicios pblicos, cuando el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea igual o superior a dicho importe o su plazo de duracin exceda de cinco aos, deber publicarse, adems, en el Boletn Oficial del Estado o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las Comunidades Autnomas o de las Provincias, un anuncio en el que se d cuenta de dicha formalizacin, en un plazo no superior a cuarenta y ocho das a contar desde la fecha de la misma. Cuando se trate de contratos sujetos a regulacin armonizada el anuncio deber enviarse, en el plazo sealado en el prrafo anterior, al Diario Oficial de la Unin Europea y publicarse en el Boletn Oficial del Estado. 3. En el caso de contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del Anexo II y de cuanta igual o superior a 200.000 euros, el rgano de contratacin comunicar la adjudicacin a la Comisin Europea, indicando si estima procedente su publicacin. 4. En los casos a que se refiere el artculo anterior, el rgano de contratacin podr no publicar determinada informacin relativa a la adjudicacin y formalizacin del contrato, justificndolo debidamente en el expediente. 5. No podr iniciarse la ejecucin del contrato sin su previa formalizacin, excepto en los casos previstos en el artculo 113 de esta Ley.

Propuesta de modificacin
Artculo 154. Publicidad de la formalizacin de los contratos. 1. La formalizacin de los contratos (cuya cuanta sea igual o superior a las cantidades indicadas en el artculo 138.3) se publicar en el perfil de contratante del rgano de contratacin indicando, como mnimo, los mismos datos mencionados en el anuncio de la adjudicacin. 2. Cuando la cuanta del contrato sea igual o superior a 100.000 euros o, en el caso de contratos de gestin de servicios pblicos, cuando el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea igual o superior a dicho importe o su plazo de duracin exceda de cinco aos, deber publicarse, adems, en el Boletn Oficial del Estado o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las Comunidades Autnomas o de las Provincias, un anuncio en el que se d cuenta de dicha formalizacin, en un plazo no superior a cuarenta y ocho das a contar desde la fecha de la misma. Cuando se trate de contratos sujetos a regulacin armonizada el anuncio deber enviarse, en el plazo sealado en el prrafo anterior, al Diario Oficial de la Unin Europea y publicarse en el Boletn Oficial del Estado. 3. En el caso de contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del Anexo II y de cuanta igual o superior a 200.000 euros, el rgano de contratacin comunicar la adjudicacin a la Comisin Europea, indicando si estima procedente su publicacin. 4. En los casos a que se refiere el artculo anterior, el rgano de contratacin podr no publicar determinada informacin relativa a la adjudicacin y formalizacin del contrato, justificndolo debidamente en el expediente. 5. No podr iniciarse la ejecucin del contrato sin su previa formalizacin, excepto en los casos previstos en el artculo 113 de esta Ley.

5).- Artculo 108. Procedimiento.


El Anteproyecto de Ley de Transparencia introduce como novedad la obligacin de dar publicidad a la modificacin de los contratos pblicos. Esa genrica previsin debe materializarse en el TRLCSP, regulndose la forma y el contenido de estos nuevos anuncios de modificacin. La propuesta, en este caso, es la introduccin de un nuevo apartado en el art. 108 TRLCSP que regula el procedimiento a seguir para la modificacin de los contratos pblicos (sistemticamente el 3) que obligue a publicitar estos anuncios de modificacin

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de la misma forma en que se publicit la formalizacin del contrato. Respecto del contenido de estos anuncios, el principio de transparencia exigira que, al menos, se indicasen las causas que lo justifican, su alcance y el importe que representa respecto del precio del contrato, adems de cualesquiera otras informaciones que permitan a los interesados interponer, en su caso, recurso suficientemente fundado contra la decisin de modificacin por no ajustarse a los requerimientos legales. Se incluye adems como propuesta un plazo de cinco das para cumplir con esta obligacin de publicitar la modificacin del contrato. Los licitadores admitidos tienen la condicin de interesados en el procedimiento de adjudicacin del contrato, y tambin en el subsiguiente trmite de ejecucin. Por lo tanto, la notificacin de la modificacin a esos interesados debera incluirse tambin como obligacin derivada del principio de transparencia. La notificacin de las modificaciones del contrato a los licitadores admitidos debe considerarse una extensin del derecho reconocido a los interesados en el art. 35.a de la Ley 30/1992, de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y el procedimiento administrativo comn, a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitacin de los procedimientos en los que tengan reconocida tal condicin de interesados.

Redaccin TRLCSP
Artculo 108. Procedimiento. 1. En el caso previsto en el artculo 106 las modificaciones contractuales se acordarn en la forma que se hubiese especificado en el anuncio o en los pliegos. 2. Antes de proceder a la modificacin del contrato con arreglo a lo dispuesto en el artculo 107, deber darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones tcnicas, si stos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al rgano de contratacin en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres das, formule las consideraciones que tenga por conveniente. 3. Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el artculo 211 para el caso de modificaciones que afecten a contratos administrativos.

Propuesta de modificacin
Artculo 108. Procedimiento. 1. En el caso previsto en el artculo 106 las modificaciones contractuales se acordarn en la forma que se hubiese especificado en el anuncio o en los pliegos. 2. Antes de proceder a la modificacin del contrato con arreglo a lo dispuesto en el artculo 107, deber darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones tcnicas, si stos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al rgano de contratacin en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres das, formule las consideraciones que tenga por conveniente. 3. Al acuerdo de modificacin de un contrato se dar la misma publicidad que en su momento se diera a su formalizacin, indicando las causas que lo justifican, su alcance y el importe que representa respecto del precio del contrato, as como la informacin necesaria que permita a los interesados interponer, en su caso, recurso suficientemente fundado contra la decisin de modificacin por no ajustarse a los requerimientos legales. Este anuncio se publicar en el plazo de cinco das desde la formalizacin de la modificacin. Asimismo, los acuerdos de modificacin se notificarn a los licitadores que fueron admitidos a la licitacin. 4. Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el artculo 211 para el caso de modificaciones que afecten a contratos administrativos.

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6).- Artculo 40. Recurso especial en materia de contratacin: Actos recurribles.


Extendida la obligacin de publicidad activa a las decisiones de modificacin de los contratos pblicos no resulta coherente mantener la exclusin de la posibilidad de control de la legalidad de estos actos de modificacin por el rgano competente. Debe recordarse, una vez ms, que la jurisprudencia europea ha sealado que una modificacin ilegal equivaldra a una nueva adjudicacin (Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 junio 2008, As. C 454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GMBH, Cfr. apdo 34), y as ha sido recogido expresamente en el art. 72.1 de la nueva propuesta de Directiva relativa a la contratacin pblica presentada el pasado 20 de diciembre de 2011: Una modificacin sustancial de las disposiciones de un contrato pblico durante su perodo de vigencia se considerar una nueva adjudicacin a efectos de la presente Directiva y requerir un nuevo procedimiento de contratacin de conformidad con ella. Este planteamiento tiene una especial incidencia en el mbito de los grandes contratos, y en particular, sobre los que son susceptibles de recurso especial en materia de contratacin pblica (art. 40 TRLCSP). Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad modific el precepto relativo a la regulacin de este recurso especial para excluir precisamente la posibilidad de plantear este recurso especial contra las decisiones de modificacin de los contratos pblicos. La debilidad de la razn que justifica tal decisin (tales recursos no son de la competencia del Tribunal, por considerar que de esta forma se evita introducir nuevos trmites que puedan retardar la tramitacin de los modificados, Cfr. enmienda nm. 31 al Proyecto de Ley que luego dara lugar a la Ley 24/2011, planteada en el Congreso por el Grupo Parlamentario Socialista) hara recomendable ahora incluir dentro de los actos recurribles, los acuerdos de modificacin de los contratos.
Redaccin TRLCSP
Artculo 40. Recurso especial contratacin: Actos recurribles. en materia de

Propuesta de modificacin
Artculo 40. Recurso especial contratacin: Actos recurribles. en materia de

2. Podrn ser objeto del recurso los siguientes actos: a. Los anuncios de licitacin, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacin. b. Los actos de trmite adoptados en el procedimiento de adjudicacin, siempre que stos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicacin, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos. Se considerarn actos de trmite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la

2. Podrn ser objeto del recurso los siguientes actos: a. Los anuncios de licitacin, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratacin. b. Los actos de trmite adoptados en el procedimiento de adjudicacin, siempre que stos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicacin, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos. Se considerarn actos de trmite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la

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Mesa de Contratacin por los que se acuerde la exclusin de licitadores. c. Los acuerdos de adjudicacin adoptados por los poderes adjudicadores. Sin embargo, no sern susceptibles de recurso especial en materia de contratacin los actos de los rganos de contratacin dictados en relacin con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolucin y la celebracin de nueva licitacin. Mesa de Contratacin por los que se acuerde la exclusin de licitadores. Los acuerdos de adjudicacin adoptados por los poderes adjudicadores. Los acuerdos de modificacin de los contratos.

c. d.

7).- Artculo 23. Plazo de duracin de los contratos.


La inclusin de los acuerdos de prrroga de los contratos dentro del mbito de la obligacin de publicidad activa por parte del Anteproyecto de Ley de transparencia obliga a coordinar tal prescripcin con las disposiciones sobre el plazo y la prrroga de los contratos pblicos previstos en el TRLCSP. Se propone la modificacin del art. 23 TRLCSP para aadir la obligacin de publicitar los acuerdos de prrroga de los contratos en el perfil de contratante. La modificacin debe introducirse sistemticamente en el artculo 23 TRLCSP para que afecte a todos los contratos del sector pblico, al margen de su naturaleza administrativa o privada. Recurdese que ese precepto se aplica a todas las entidades del Sector pblico al incluirse dentro del Ttulo I Disposiciones Generales sobre la contratacin del sector pblico, del Libro I del TRLCSP, relativo a la Configuracin general de la contratacin del sector pblico y elementos estructurales de los contratos.
Redaccin TRLCSP
Artculo 23. Plazo de duracin de los contratos. 1. Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos, la duracin de los contratos del sector pblico deber establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las caractersticas de su financiacin y la necesidad de someter peridicamente a concurrencia la realizacin de las mismas. 2. El contrato podr prever una o varias prrrogas siempre que sus caractersticas permanezcan inalterables durante el perodo de duracin de stas y que la concurrencia para su adjudicacin haya sido realizada teniendo en cuenta la duracin mxima del contrato, incluidos los perodos de prrroga. La prrroga se acordar por el rgano de contratacin y ser obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tcito de las partes. 3. Los contratos menores definidos en el artculo 138.3 no podrn tener una duracin superior a un ao ni ser objeto de prrroga.

Propuesta de modificacin
Artculo 23. Plazo de duracin de los contratos. 1. Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos, la duracin de los contratos del sector pblico deber establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las caractersticas de su financiacin y la necesidad de someter peridicamente a concurrencia la realizacin de las mismas. 2. El contrato podr prever una o varias prrrogas siempre que sus caractersticas permanezcan inalterables durante el perodo de duracin de stas y que la concurrencia para su adjudicacin haya sido realizada teniendo en cuenta la duracin mxima del contrato, incluidos los perodos de prrroga. La prrroga se acordar por el rgano de contratacin y ser obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tcito de las partes. Los acuerdos de prrroga de un contrato pblico se publicarn en el perfil de contratante. 3. Los contratos menores definidos en el artculo 138.3 no podrn tener una duracin superior a un ao ni ser objeto de prrroga.

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8).- Artculo 53. Perfil de contratante.


La ampliacin por el Anteproyecto de Ley de transparencia del mbito de aplicacin de la obligacin publicidad activa, extendindolo a algunas actuaciones que, segn el TRLCSP no estn sujetas a esa publicidad, hace recomendable actualizar el listado de actuaciones que deben ser objeto de publicidad obligatoria en el perfil de contratante (pues es a travs de esta herramienta como debe materializarse esa obligacin de publicidad activa). Por ello, se propone la modificacin de artculo 53 TRLCSP para incluir como actos que deben ser objeto de publicidad obligatoria en el perfil de contratante, adems de los anuncios de adjudicacin de los contratos, los de formalizacin, modificacin prrroga, renuncia y desistimiento.
Redaccin TRLCSP
Artculo 53. Perfil de contratante. 1. Con el fin de asegurar la transparencia y el acceso pblico a la informacin relativa a su actividad contractual, y sin perjuicio de la utilizacin de otros medios de publicidad en los casos exigidos por esta Ley o por las normas autonmicas de desarrollo o en los que as se decida voluntariamente, los rganos de contratacin difundirn, a travs de Internet, su perfil de contratante. La forma de acceso al perfil de contratante deber especificarse en las pginas Web institucionales que mantengan los entes del sector pblico, en la Plataforma de Contratacin del Estado y en los pliegos y anuncios de licitacin. 2. El perfil de contratante podr incluir cualesquiera datos e informaciones referentes a la actividad contractual del rgano de contratacin, tales como los anuncios de informacin previa contemplados en el artculo 141, las licitaciones abiertas o en curso y la documentacin relativa a las mismas, las contrataciones programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos anulados, y cualquier otra informacin til de tipo general, como puntos de contacto y medios de comunicacin que pueden utilizarse para relacionarse con el rgano de contratacin. En todo caso deber publicarse en el perfil de contratante la adjudicacin de los contratos. 3. El sistema informtico que soporte el perfil de contratante deber contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusin pblica de la informacin que se incluya en el mismo. 4. La difusin a travs del perfil de contratante de la informacin relativa a los procedimientos de adjudicacin de contratos surtir los efectos previstos en el Ttulo I del Libro III.

Propuesta de modificacin
Artculo 53. Perfil de contratante. 1. Con el fin de asegurar la transparencia y el acceso pblico a la informacin relativa a su actividad contractual, y sin perjuicio de la utilizacin de otros medios de publicidad en los casos exigidos por esta Ley o por las normas autonmicas de desarrollo o en los que as se decida voluntariamente, los rganos de contratacin difundirn, a travs de Internet, su perfil de contratante. La forma de acceso al perfil de contratante deber especificarse en las pginas Web institucionales que mantengan los entes del sector pblico, en la Plataforma de Contratacin del Estado y en los pliegos y anuncios de licitacin. 2. El perfil de contratante podr incluir cualesquiera datos e informaciones referentes a la actividad contractual del rgano de contratacin, tales como los anuncios de informacin previa contemplados en el artculo 141, las licitaciones abiertas o en curso y la documentacin relativa a las mismas, las contrataciones programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos anulados, y cualquier otra informacin til de tipo general, como puntos de contacto y medios de comunicacin que pueden utilizarse para relacionarse con el rgano de contratacin. En todo caso deber publicarse en el perfil de contratante la adjudicacin de los contratos, as como la formalizacin de los mismos, su prrroga o modificacin, y las decisiones de renuncia a la celebracin del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicacin. 3. El sistema informtico que soporte el perfil de contratante deber contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusin pblica de la informacin que se incluya en el mismo. 4. La difusin a travs del perfil de contratante de la informacin relativa a los procedimientos de adjudicacin de contratos surtir los efectos previstos en el Ttulo I del Libro III.

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9).- Artculo 155. Renuncia a la celebracin del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicacin por la Administracin.
Una de las propuestas del Observatorio de contratacin pblica es la de proyectar la obligacin de publicidad activa sobre las decisiones de renuncia a la celebracin del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicacin por la Administracin que en estos momentos escapan de esa obligacin de publicidad (tan slo la renuncia a celebracin del contrato est sujeta a notificacin a los candidatos o licitadores participantes). Lo que se propone es incluir en la regulacin de estas figuras contenidas en el artculo 155 TRLCSP la obligacin de publicitar en el perfil de contratante las decisiones de renuncia a la celebracin del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicacin.
Redaccin TRLCSP
Artculo 155. Renuncia a la celebracin del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicacin por la Administracin. 1. En el caso en que el rgano de contratacin renuncie a celebrar un contrato para el que haya efectuado la correspondiente convocatoria, o decida reiniciar el procedimiento para su adjudicacin, lo notificar a los candidatos o licitadores, informando tambin a la Comisin Europea de esta decisin cuando el contrato haya sido anunciado en el Diario Oficial de la Unin Europea. 2. La renuncia a la celebracin del contrato o el desistimiento del procedimiento slo podrn acordarse por el rgano de contratacin antes de la adjudicacin. En ambos casos se compensar a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administracin. 3. Slo podr renunciarse a la celebracin del contrato por razones de inters pblico debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podr promoverse una nueva licitacin de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia. 4. El desistimiento del procedimiento deber estar fundado en una infraccin no subsanable de las normas de preparacin del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicacin, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedir la iniciacin inmediata de un nuevo procedimiento de licitacin.

Propuesta de modificacin
Artculo 155. Renuncia a la celebracin del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicacin por la Administracin. 1. En el caso en que el rgano de contratacin renuncie a celebrar un contrato para el que haya efectuado la correspondiente convocatoria, o decida reiniciar el procedimiento para su adjudicacin, lo notificar a los candidatos o licitadores, informando tambin a la Comisin Europea de esta decisin cuando el contrato haya sido anunciado en el Diario Oficial de la Unin Europea. 2. La renuncia a la celebracin del contrato o el desistimiento del procedimiento slo podrn acordarse por el rgano de contratacin antes de la adjudicacin. En ambos casos se compensar a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administracin. 3. Slo podr renunciarse a la celebracin del contrato por razones de inters pblico debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podr promoverse una nueva licitacin de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia. 4. El desistimiento del procedimiento deber estar fundado en una infraccin no subsanable de las normas de preparacin del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicacin, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedir la iniciacin inmediata de un nuevo procedimiento de licitacin. 5. Las decisiones de renuncia a la celebracin del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicacin se publicarn en el perfil de contratante.

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10).- Artculo 191. Adjudicacin de los contratos que no estn sujetos a regulacin armonizada.
El principio de transparencia, al igual que el de publicidad, es uno de los que debe inspirar la actividad contractual de los poderes adjudicadores que no tienen la condicin de Administracin pblica a efectos del TRLCSP. De la mismas manera que sucede con aqul, se hace preciso interpretar de qu modo se entienden cumplidas las exigencias del principio de transparencia en relacin con diversos trmites (perfeccin, prrroga y modificaciones) de los contratos no sujetos a regulacin armonizada que celebren este tipo de entidades.
Redaccin TRLCSP
Artculo 191. Adjudicacin de los contratos que no estn sujetos a regulacin armonizada. En la adjudicacin de contratos no sujetos a regulacin armonizada sern de aplicacin las siguientes disposiciones: a. La adjudicacin estar sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin. b. Los rganos competentes de las entidades a que se refiere esta seccin aprobarn unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el mbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratacin de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta econmicamente ms ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse a disposicin de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicacin de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad. En el mbito del sector pblico estatal, la aprobacin de las instrucciones requerir el informe previo de la Abogaca del Estado. c. Se entendern cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad con la insercin de la informacin relativa a la licitacin de los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros en el perfil del contratante de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones internas de contratacin puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o adicionales, de difusin.

Propuesta de modificacin
Artculo 191. Adjudicacin de los contratos que no estn sujetos a regulacin armonizada. En la adjudicacin de contratos no sujetos a regulacin armonizada sern de aplicacin las siguientes disposiciones: a. La adjudicacin estar sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin. b. Los rganos competentes de las entidades a que se refiere esta seccin aprobarn unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el mbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratacin de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta econmicamente ms ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse a disposicin de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicacin de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad. En el mbito del sector pblico estatal, la aprobacin de las instrucciones requerir el informe previo de la Abogaca del Estado. c. Se entendern cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad con la insercin de la informacin relativa a la licitacin de los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros en el perfil del contratante de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones internas de contratacin puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o adicionales, de difusin. d. Igualmente se entendern cumplidas las exigencias derivadas del principio de transparencia con la insercin de la informacin relativa a la perfeccin de los contratos, su prrroga y modificaciones en el perfil del contratante de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones internas de contratacin puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o adicionales, de difusin.

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V.- Equipo de trabajo.


El presente documento ha sido elaborado a partir de las contribuciones de los colaboradores del Observatorio de la Contratacin pblica. Esas contribuciones constituyen la opinin personal de los mismos, sin que quepa atribuirles carcter oficial, o entender que representan la postura de las Instituciones pblicas o privadas en las que prestan sus servicios. En la elaboracin de este documento han participado los siguientes colaboradores (por orden alfabtico): Beltrn Gmez, Ana Isabel (Secretaria de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de Aragn. Secretaria del Tribunal Administrativo de Contratos Pblicos de Aragn) Bernal Blay, Miguel ngel (Profesor de Derecho Administrativo. Universidad de Zaragoza) Berning Prieto, Antonio David (Abogado, Cuatrecasas, Gonalves Pereira, Olivencia-Ballester) Gallego Crcoles, Isabel (Profesora Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Castilla La Mancha) Gimeno Feli, Jos Mara (Catedrtico de Derecho Administrativo. Universidad de Zaragoza) Martnez Fernndez, Jos Manuel (Oficial Mayor del Ayuntamiento de Len) Medina Arniz, Teresa (Profesora de Derecho Administrativo. Universidad de Burgos) Moreno Molina, Jos Antonio (Catedrtico de Derecho Administrativo. Universidad de Castilla La Mancha). Rodrguez Prez, Rosario (Jefa de Servicio de Coordinacin Administrativa. Consejera de Educacin, Cultura y Turismo. Gobierno de La Rioja) Sanmartn Mora, Asuncin (Vocal de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de la Comunidad Autnoma de Aragn. Vocal del Tribunal Administrativo de Contratos Pblicos de Aragn)

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Valcrcel Fernndez, Patricia (Profesora Administrativo. Universidad de Vigo) Titular de Derecho

Vzquez Matilla, Javier (Letrado. Ayuntamiento de Pamplona.) Vento Torres, Margarita (Secretaria Junta Superior de Contratacin Administrativa. Generalitat Valenciana.)

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Anexo I.- La regulacin autonmica del principio de transparencia en la contratacin pblica.


Por su valor como antecedentes de la regulacin del principio de transparencia en el mbito de la contratacin pblica se recogen a continuacin algunas disposiciones autonmicas sobre la materia (ordenadas cronolgicamente).

1).- Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prcticas en la Administracin pblica gallega.
Artculo 10. Contratos pblicos. 1. Los rganos de contratacin de las entidades comprendidas en el mbito de aplicacin de la presente Ley darn a los operadores econmicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y actuarn con transparencia. 2. En los procedimientos de contratacin en que, de conformidad con la normativa de contratos pblicos, sea preceptiva la publicacin de anuncios de licitacin, el rgano de contratacin publicar, con carcter complementario, un anuncio en su pgina web en el cual se indicar el objeto del contrato, su precio, la referencia del diario oficial en que se public el anuncio, la fecha de finalizacin del plazo de recepcin de ofertas o solicitudes de participacin y el lugar donde estas habrn de ser presentadas, as como los pliegos de clusulas administrativas y prescripciones tcnicas. Los rganos de contratacin podrn publicar en su pgina web anuncios relativos a contratos pblicos que no estn sometidos a una publicidad obligatoria. 3. De conformidad con lo que reglamentariamente se determine, cada rgano de contratacin publicar en su pgina web, una vez adjudicado el contrato pblico, informacin sobre: a. Los licitadores. b. Los criterios de seleccin y su valoracin. c. El cuadro comparativo de las ofertas econmicas. d. La puntuacin obtenida por cada oferta, detallando la otorgada para cada uno de los criterios de valoracin.

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e. El resumen de la motivacin de la valoracin obtenida. f. El adjudicatario. g. En su caso, las modificaciones del contrato adjudicado que supongan un incremento igual o superior al 20 % del precio inicial del contrato, y este sea superior a 1.000.000 . No proceder la divulgacin de la informacin facilitada por los operadores econmicos que los mismos hayan designado como confidencial. Esta informacin incluye, en particular, los secretos tcnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas. Asimismo, podr no publicarse aquella informacin relativa a la adjudicacin del contrato en caso de que su divulgacin constituya un obstculo para aplicar la legislacin, sea contraria al inters pblico o perjudique los intereses comerciales legtimos de los operadores econmicos pblicos o privados, o pueda perjudicar la competencia leal entre ellos, debiendo motivarse la concurrencia de estas circunstancias en cada caso. 4. En los supuestos en que se proceda a la cesin de contrato o a la subcontratacin, se dar publicidad a estas circunstancias junto con las razones que justifican tal decisin, identificando a los cesionarios y subcontratistas y las condiciones de los acuerdos alcanzados entre el contratista y aquellos, con las excepciones a que se refieren los dos ltimos prrafos del punto anterior. 5. En los contratos adjudicados por concurso, y salvo las excepciones que puedan establecerse en resolucin motivada del rgano de contratacin cuando la relacin entre la calidad y el precio as lo exija, la ponderacin del precio como criterio de adjudicacin del contrato no ser inferior al 40 % de la puntuacin mxima que pueda atribuirse a las ofertas.

2).- Ley 4/2011, de 31 de marzo, de la buena administracin y del buen gobierno de las Illes Balears
Artculo 19. Contratacin pblica. 1. Los rganos de contratacin de las entidades comprendidas en el mbito de aplicacin de esta Ley tienen que dar a los operadores econmicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y tienen que actuar con transparencia y con

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vigilancia estricta del cumplimiento de la normativa bsica estatal en materia de contratos del sector pblico y de la normativa autonmica correspondiente. 2. Cada rgano de contratacin, una vez adjudicado el contrato, publicar, en el espacio web destinado al efecto, es decir, en el Perfil del contratante, en formato reutilizable, los aspectos siguientes, siempre que, de acuerdo con la normativa aplicable en cada tipo de procedimiento, consten: a. Los licitadores. b. Los criterios de adjudicacin y su ponderacin. c. El cuadro comparativo de las ofertas econmicas, de las propuestas tcnicas y de las mejoras, si procede, que ofrece cada licitador. d. La puntuacin obtenida por cada oferta, con el detalle de la otorgada para cada uno de los criterios de adjudicacin y el resumen de la motivacin de la valoracin obtenida. e. El adjudicatario. f. Las modificaciones del contrato adjudicado que representen un incremento igual o superior al 20% del precio inicial del contrato, si procede. g. La cesin de contrato, si procede. h. La subcontratacin, si procede. 3. En los casos en que, de acuerdo con la normativa legal de contratacin del sector pblico que debe desarrollar el Gobierno de las Illes Balears, se obligue a la publicacin de la convocatoria en el boletn oficial correspondiente, se publicar tambin en forma de anuncio, a cargo del adjudicatario, en uno de los diarios de mayor difusin la informacin de los apartados a), c) y e) del punto 2 anterior. 4. El requisito de dar publicidad mediante el Perfil del contratante se cumplir en el caso de todos los contratos, sean cules sean la calificacin y el procedimiento para tramitarlos, incluyendo los contratos menores cuya cuanta supere la cifra de 25.000 euros en los contratos de obras y de 9.000 euros en el resto de contratos. 5. La informacin se mantendr disponible en la pgina web de la administracin autonmica durante todo el ejercicio

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presupuestario. Igualmente, se mantendr disponible en la pgina web la informacin referida al ejercicio inmediatamente anterior. 6. No es procedente divulgar la informacin facilitada por los operadores econmicos que stos mismos hayan designado como confidencial. Esta informacin incluye, en particular, los secretos tcnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas. 7. Asimismo, se exime de cumplir el requisito de publicidad, adems de los casos en que la normativa legal en materia de contratas del sector pblico as lo dispone, en los supuestos en que la divulgacin de la informacin relativa a la adjudicacin del contrato constituya un obstculo para aplicar la legislacin, sea contraria al inters pblico o perjudique los intereses comerciales legtimos de los operadores econmicos pblicos o privados, o pueda perjudicar la competencia leal entre stos ltimos; en cada caso, se motivar la concurrencia de estas circunstancias.

3).- Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autnoma de Aragn.
Artculo 33. Modificacin de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Pblico de Aragn. ... 3. Se adiciona un nuevo artculo 12 bis, con la siguiente redaccin: Artculo 12 bis. Publicidad de lo modificado. 1. El acuerdo del rgano de contratacin de modificar un contrato se publicar, en todo caso, en el Boletn Oficial y perfil en que se public la adjudicacin, figurando las circunstancias que lo justifican, su alcance y el importe del mismo, con el fin de garantizar el uso adecuado de esta potestad. 2. Igualmente, esta decisin se notificar a los licitadores que fueron admitidos, incluyendo, adems, la informacin necesaria que permita al licitador interponer, en su caso, recurso suficientemente fundado contra la decisin de modificacin de no ajustarse a los requerimientos legales.

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4).- Borrador de Anteproyecto de Ley foral de la transparencia y del Gobierno abierto.


Artculo 17. Transparencia en la contratacin pblica. 1. La transparencia en la contratacin administrativa se articular fundamentalmente a travs del Portal de Contratacin de Navarra, creado por la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Pblicos, configurado este no slo como medio oficial para la publicidad de las licitaciones, sino tambin como un instrumento fundamental de informacin en el que debern figurar: a) La informacin general de las entidades y rganos de contratacin, como direccin de contacto, nmeros de telfono y fax, direccin postal y cuenta de correo electrnico. b) La informacin sobre las licitaciones en curso, con acceso a la totalidad de las condiciones de ejecucin del contrato y, en su caso, la restante documentacin complementaria. c) La informacin sobre los contratos programados, los contratos adjudicados, las licitaciones anuladas y cualquier otra que se considera necesaria o conveniente para la adecuada gestin de la contratacin. d) La informacin sobre preguntas frecuentes aclaraciones relativas al contenido de los contratos. y

2. La Administracin Pblica promover su uso y su difusin entre los ciudadanos y ciudadanas al objeto de garantizar la transparencia en materia de contratacin, y fomentar que, a travs del mismo, se canalice la participacin y la colaboracin ciudadanas. 3. La Administracin Pblica incluir, cuando ello sea posible atendiendo al contenido y finalidad de la contratacin, entre los criterios de adjudicacin de los contratos, la valoracin de la aportacin por los licitadores de herramientas de software libre.

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Coleccin Documentos Obcp 1/2012


obcp.es