Brunet Bruce, Marcelo - Manual de Derecho Político Sociedad y Estado

Captulo T
DERECHO Y POLTICA
l. INTRODUCCIN: EL DERECHO POLTICO.
El objeto de nuestro estudio es el Derecho Poltico,' Para
nosotros, esta es la rama del derecho pblico que estudia la
estructura dinmica de la organizacin poltica y sus relaciones
y funciones.
2
Segn la mayora de los autores) este concepto habra sido
utilizado por primera vez por Montesquieu en 1748, en su clsico
libro "El Espritu de las Leyes". Sin embargo, Mario Justo Lpez4
seala que tal nocin es anterior, pues nace en el siglo XVI con
el telogo Domingo de Soto, en su obra "De Tus/icia el Jure",
usando la expresin "Tus politicu11l" para referirse, de acuerdo
con el concepto aristotl ico, al derecho de la comunidad poltica,
comprendiendo en s nociones como el derecho natural, civil y
de gentes.
Hay dos objetos de estudio en esta rama del derecho que
en s mismos constituyen importantes objetos de investigacin:
el derecho y la poltica.
r
l
I
r
I
lo
l
1
1
de stos y los mecanismos de administracin del gobierno a lo
largo de la histuria de la humanidad.
Se concluye esta obra con tres captulos que son, en
ocasiones, lejanos al modelo de estudiu dsicu del derechu
poltico: la integracin de las fuerzas polticas, los sistemas de
vutacin y electurales, y la Teora de la Constitucin.
El enfoque que se le ha intentado dar a todos estos
captulos ha pretendido que los mismos se estudien en la forma
ms renovada posible. Si bien esta disciplina es esencialmente
terica, se ha buscado en estas pginas que la actualizacin de
los temas que se abordan sea coincidente con la fecha de su
elaboracin. Podr e1lector juzgar si ese objetivo se ha cumplido
ono.
Finalmente no puedo dejar de resear en estas pginas a
todos aquellos que, directa o indirectamente, e incluso sin estar
al tanto de su participacin, han sido parte de la edicin de
este libro. Indudablemente, el primero de mis agradecimientos
es para mis padres, Ren y Ana Mara, por todo su apoyo y
comprensin.
Agradezco a Arturo Fermanduis, por su permanente amistad
y colaboracin, y por haberme introducido el entusiasmo por el
estudio riguroso del derecho pbl ico; a Patricio Zapata, Decano f
de esta Facultad, por su decidido apoyo para la publicacin de I
este libro; a mi amiga ngela Vivanco, por sus observaciones I
que, sin saberlo ella, han ayudado sustancialmente a este libro; 1
a mis amigos profesores de la P. Universidad Catlica, Christian l..
Vidal, Rodrigo Delaveau, Julio Reyes, Jos Francisco Garca, t
Carlos Frontaura, por slo nombrar a algunos, quienes han
ayudado a que este texto crezca gracias a sus diversos y agudos i
comentarios; y especialmente a dos instituciones: a la Facultad [ (/) El en castellano del I'Orahlo "derecho poltico" proviene de una
de Derecho de la Universidad Andrs Bello, por la oportunidad 1 traducCl.on literal "droit politiqlle" .v del alemn "Staatsrecht".
. .", ,expre,llOnen la que se ha,mnm los espmloles para dictar las
de publicarlo; y a la FundaclOn Jaime Guzman E., cuyo apoyo' ctedras de Derecho Poltico. .
fue fundamental en los orgenes de estos textos. (2) El Diccionario de la Real Academia Espaiiola define al derecho poltico
. . . " como aquella rama I'urdica "que re la 1 Ir' . d
AgradeCImIentos espeCIales a German Concha aun . . X
U
e on en.vJuncwnamlento e los
. . ." . .' poderes del Estado y sus relaCIones con los ciudadanos". Diccionario de
cuando en su humIldad me prohlblo darselos. SII1 sus ngurosas la Real Academia Espaola. viR.limu sef?unda edicin.
observaCIOnes y correcciones este libr o 110 habta sido ni la (3) ror ejemplo en e.1a lnea se incluven los proJe.mres Hwnherto NORueira Alcal
d
' . di."FranCISCO Cuml'lulo Cereceda. DERECHO POUTlCO INTRODUCCION
eClma parte e o que es. A LA POLTICA Y TEORA DEL ESTADO . , , .. " 1" . Cuadernos Umverslfanos
UtlIver,Hdad Andrs Bello. seRunda edicin. 1990. p? 47.
(4) ,:,!ario Justo Lrl'e. INTRODUCCIN A LOS ESTUDIOS pOLTICOS.
/01/10 l. Edlt. Buenos Aires. 1969. pl.(. 116.
MANUAL DERECHO POLlTlCO. SOCIEDAD y ESTADO
14
15
MANUAL DERECHO POLlTICO. SOCIEDAD y ESTADO
El Derecho, en un sentido objetivo es, segn la Real
Academia Espaola (RAE)5, un "Conjunto de principios y normas,
expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las
relaciones humanas en toda sociedady cuya observancia puede
ser impuesta de manera coactiva."6
En definicin de Mximo Pacheco el derecho es un
"conjunto de normas jurdicas que las conductas de los
hombres con el objeto de establecer un ordenamientojusto de la
convivencia humana",7 Puede decirse que es, en consecuencia, un
cmulo de normas de carcter social, obligatorias, que cuentan
con una sancin organizada que se hace efectiva por medio de la
coercin, con el fin de alcanzar en el orden social la Justicia, que
consiste segn la clsica definicin de Ulpiano en la "constante
y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo".8
La mayora de los autores coinciden en clasificar al derech0
9
en objetivo y subjetivo. El primero consiste en un conjuntoQe
normas que regulan la convivencia de los hombres pesde una
perspectiva general y obligatoria, con el objeto de establecer un
ordenamiento racional en la sociedad. Los.1
son, en contraposicin, la facultad que tiene un sujeto para ejecutar
determinada conducta, o abstenerse de ella, o para exigir de otro
sujeto el cumplimiento de su deber."11
(5) Todas las citas referidas al Diccionario de la Real Academia se
refieren a la vigsimo segunda edicin.
(6) Diccionario de la Real Academia Espaola
(7) Mximo Pacheco. TEORlA DEL DERECHO. Editorial Jurdica de Chile,
cuarta edicin, 1990. pg. 127
(8) Si bien esta clsica definicin es aparentemente incompleta, pues requiere
para su adecuada comprensin de un concepto externo a ella (lo suyo),
tambin puede decirse a su respecto que en cuanto "virtud por la cual
una persona se inclina con voluntad constante .\' permanente a dar a cada
uno lo suyo" permite elltender el concepto de alteridad que es propio di'
la relacin jurdica.
(f}) Para l/uit'nes adherimos a la corriente de pensamiento iu.maturalista, o
de la escuela del Derecho Natural, la primera clasificacin consiste en
normas de derecho positivo y natural, la cual por razones metodolgicas
abordaremos ms adelante. Son normas de derecho natural aquellas que
pertenecen al hombre en virtud de su lIatllraleza. Son de deredlo positivo,
en cambio, aquellas que provienen de la voluntad del Legislador.
(10) Mximo Pacheco. OP. CIT. P!:. 128
(11) En otros trminos, la "facl/ltad de hacer o exi!:ir todo aquello que la ley
o la al/toridad estahlece en lIuestro favor, o que el dueo de l/na cosa
nos permit' en ella" segln lo dejine el Diccionario de la Real Acadc//Iia
Esp{//lola, "ighimo segunda edicin
16
MARCELO BRUNET BRUCE
El derecho positivo, que es el derecho objetivo establec jI)
por las leyes vigentes
l2
, se clasifica, a su vez, en derecho pblkll
y derecho privado
'3
El derecho pblico, del cual el derec:lo
poltico es una rama, es definido desde los romanos como He!
que tiene por objeto regular el orden general del Estado y su;
relaciones, ya con los sbditos, ya con los dems Estados"lI
Esta estudia las relaciones de stos entre s en el plano de SW
bienes, las herencias, sus obligaciones, entre otras reas. 15 L:l
nocin del derecho poltico, en esta clasificacin, se encontrar:,
en las materias propias del derecho pblico.
Lo 11 .' por su parte, etimolgicamente provie1(
del latn politicus, el que a su vez proviene del griego pol!s
referida a la "ciudad-estado", a la que Aristteles define come
la agrupacin de varias aldeas o poblados que posee todos b:
medios para bastarse a s mismaY Como es sabido, la polis grieg:
es la ciudad, comprendida dentro de ella sus lmites urbanos Yil'
zona de influencia. Segn Bidart Campos, lo poltico se refiere a,
mbito de la ':comunidad autosuficiente, autrquica, perfecta,
equivalente a lo que IlOv del/ominamos 'estado'. usando ('
trmino difundido por Maquiavelo".IK
(12) Diccionario de la Real Academia Espaola. vigsimo segunda edicin
(/3) En C'Ontraposicin al derecho pblico, el derecho privado es aquel qut:
regula, 1'11 pulabras de Alessandri. "el conjl/nto de normas que regul..lI
las relaciolles de 10.\' particulares entre s o las relaciones entre )
el Estado o dems susodichos organismos cllando actan como
personas privadas. Artill'O Alessandri. CURSO DE DERECHO C/VIL.
Editorial Jurdica de Chile, 1947, Pg. 28
(14) Diccionario de la Real Academia Espaola. vigsimo segunda edicin.
(15) La mayora de los autores modernos coinciden en que los lmites emre
1/1l0 y otro son tan tenues que la di.\tincin ha ido perdiendo validez. A d,
por ejemplo, Ripert, en LA DECADENCIA DEL DERECHO, termina
afirmando que al final "todo se transforma en derecho pblico" (Citado
por Citado por Alejandro Silva Bascuan. TRATADO DE DERECHO
CONSTITUCIONAL. Editorial Jurdica de Chile. 1997, segunda edicin,
tomo l. pg. 17). Por otro lado, la existencia misma de la teora del Fisco
como persona jurdica al actuar con particulares en el plano del derecl'o
privado hace que la distincin haya cado en desuso.
(/6) EL detalle del estlldio de la IM/I'/iea se eilluentra iNfi'RA, en el capltu!o
sohre la Teora de la Sociedad. en la politicidad.
(17) Artteles. LA pOLfTlCA. Libro 1, captulo l. Editorial Panamericana,
pg. 11
(18) Sin embargo, como veremos durante el desarrollo de e.fte curso. lo polftico
es //lucho ms amplio que lo relativo al Estado, pues es anterior a st...
17
MANUAL DERECHO POLlTlCO, SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE

de estudio tanto a la sociologa, la ciencia poltica y el
derecho constitucional. 24 Pensamos que dicha definicin
ampla innecesariamente el objeto de investigacin del
derecho poltico, transformndolo en una supra ciencia
de estudio.
Snchez Viamonte, sealan que "derecho poltico es
el derecho constitucional anterior a las constituciones
escritas y que Derecho Constitucional es el Derecho
Poltico ulterior a ellas. "25 A nuestro juicio tal nocin
reduce innecesariamente el objeto de estudio del derecho
poltico a una ciencia de estudio de la historia de la poltica.
Nosotros, en cambio, pensamos que el estudio del Derecho
Poltico es absolutamente vigente y necesario."26
Coincidimos con la visin de Silva Bascun, quien define
al derecho poltico como "una rama o parte del derecho
pblico que estudia las reglas que rigen la organizacin
y funcionamiento de la autoridad y el comportamiento
recproco de gobernantes y gobernados, el rgimen del
poder estatal."27 Pensamos que la definicin del profesor
Silva encuentra acertadamente el justo medio entre un
objeto de estudio ampl io y otro reducido.
Para nosotros, el derecho poltico es lalrama del derecho
pblico cuyo objeto de estudio es el poder estAtal, sus
elementos, su generacin y la relacin poltica entre
gobernantes y gobernados.
Creemos que esta definicin engloba una doble condicin. No
subestima la existencia del derecho poltico, considerndolo
Prez. Serrano seala qlte "lJin!iltna de las ralllas del derecllo pblico
puede orWlIliwrse si elfundamento que han de proporcionarle lus teoriH
K('I/era!t's del derecho poltico ni la e.l1ructura capilal qlte el mmo d al
Estado y, por lo tanto, a la ordenacin jurdica." Nicols Prez Serrano.
OP. ClT. P!,. 6l.
Carla.\' Snchez. Viamollte. MANUAL DE DERECHO poLfTlco. Editorial
BihlioRrfica Argentina, Buenos Aires. 1959, Pg. 13.
Como seiiala Jimne: de ParRa, "la verdad po/ftica de un r:imen no
se halla nece,l'l1riameme en la ley fundamental del mismo. Para conocer
todas las "ertientes de un Jistema hay qlte comemplar!o -como ocurre COII
os grandes sistemas mO/1f{lflosos- ande wlrios PUII(()S de vista". Manuel
Martlle: de Pargo. LOS REGIMENES pOLTICOS CONTEMPORANEOS.
Editorial Tec1los, Madrid, 1965, pg. 31
Aleiolldro Sil\'(/ 8a,\'ClIIiol/, DERECHO pOLTICO, ENSAYO DE UNA
SNTESIS. Editorial Jurdica de Chile, Sal/liaRa, 1984, p!,. 10.
2.5
2.3
2.4
(24)
(25)
(26)
(27)
I
~
Lo poltico es el !,nero, V la especie es lo estatal. En este ,fentl, ver a
Germn Bidarl Campos, DERECHO POUTICO, Edit. A!,lIilar, 1967,
Argentina, pg. 33.
(/9) Pablo Lucas Verdt v Pablo Lucas Muril/o de la Cueva, MANUAL DE
DERECHO POLTICO. Edirorial Temos, Madrid, reimlJresin de la 30
edicin 0,10 2000. n, ~
(20) Se e/Hiende por aquellos a los estudiosos del derecho pblico
(21) Citado por Fa)'t. OP. CIT. Pl!,. 42
(22) Cilado por Fa)'t. IBIDEM. Pg. 42
(23) Nicols Pre: Serrano. TRATADO DE DERECHO POLTICO. Editorial
Civiras, Madrid. Espuria, 1976. P!,. 64.
2.1 Montesquieu define al derecho poltico como "las leyes que
establecen relaciones entre gobernantes y gobernados "21
Esta definicin confunde derecho poltico y derecho
constitucional, pues involucra el :'ser" del derecho pblico
con el "deber ser" del mismo. Sin perjuicio de aquello,
debemos destacar de el la que, como seala Carlos Fayt,
"dicha concepcin tradicional (. ..) se mantuvo durante
mucho tiempo intacta. "22
2.2 Una de la ms breves y al mismo tiempo ms omnicompren-
siva, es la de Prez Serrano, para quien es "la parte del
ordenamientojurdico que se refiere alfenmeno Estado"23
De acuerdo con ste, el derecho poI tico estudia todos
los fenmenos del estado, lo que incluira en su objeto
Buscar una definicin de derecho poltico es una difcil
labor. Los diversos iuspublicistas
lO
han pretendido, en forma
ms o menos sinttica. definir su objeto de estudio por medio
de acepciones que determinen su contenido. Veremos, pues,
algunas de estas conceptualizaciones.
2. DEFINICIN DE DERECHO POLTICO
Si bien ahondaremos adelante acerca de la relacin entre
poltica y derecho, anticipemos que coincidimos con Verd y
Muril10 de la Cueva en que en cierto modo todo derecho es
poItictl. Para los autores sealados mientras el derecho significa un
instrumento de poder coactivo de organizacin social, la poltica
se identifka con la fundamentacin, ejercicio y organizacin del
poder social. Los puntos de contactos entre ambas son, pues,
evdentes. lQ
1El
19
MANUAL DERECHO POLlTICO, SOCIEDAD y ESTADO
un aspecto importante del desarrollo cultural, pero tampoco
lo transforma en una ciencia omnicomprensiva del derecho
pblico. Al contrario, consideramos que el derecho poltico
es un objeto de estudio en s, que debe complementarse
natural mente con otras ramas de la normativa pbl ica, como
son el derecho constitucional y administrativo, as como
con otras ciencias, como la sociologa y la politologa.
Como Verd, creemos que el derecho politico no se agota
en el derecho constitucional. Admitiendo que el derecho
constitucional es el derecho poltico por excelencia, este
slo consigue encausarlo en una forma relativa. La realidad
poltica, dice el autor, "es enormemente dinmica, y
tiende a escapar de los cauces polticos cuando no los
transforma profundamente. "2" En este escenario, y por
importante que sea el derecho constitucional, el estudio
del derecho poltico resulta anterior a ste.
A nuestro entender el estudio del derecho poltico se
centra en el estudio del fenmeno estatal, pero no puede
agotarse en ste. Si, como nosotros, se concibe a la sociedad
como un elemento de la naturaleza del hombre, y a su
estructuracin institucional -el Estado- como aspectos
accesorios a la naturaleza del hombre, necesariamente el
estudio de la poltica no puede agotarse en el't'lero anl isis
de "lo estatal".
Uno de los roles fundamentales del derecho consiste en
constituirse en una herramienta institucional de defensa
del desprotegido frente el poderoso, y no cabe duda que el
Estado es el sujeto de derechos ms poderoso en el orden
de relaciones humanas. Por consiguiente, al igual que el
Derecho Constitucional, el Derecho Poltico debe tener
pentro de su objeto de estudio los deslindes que el poder
estatal debe respetar, y cmo la sociedad y sus individuos
pueden, eficaz y razonablemente, limitar el poder de la
autoridad estatal, sin transformar a la comunidad en un
ente ingobernable o anrquico.
Bibliografa Recomendada
Nogueira Alcal, Humberto y Cumplido Cerececa,
Francisco. Derecho Poltico-Introduccin a la Poltic, "
Teora del Estado. Cuadernos Universitarios Universidad
Andrs Bello, Santiago, segunda edicin, 1990;
Lpez, Mario Justo. Introduccin a los Estudios Polticos.
Tomo I, Edil. Kapelusz, Buenos Aires, 1969;
Verd, Pablo Lucas, y Murillo de la Cueva, Pablo Lucas.
Manual de Derecho Poltico. Editorial Tecnos, Madrid.
reimpresin de la 3 edicin, ao 2000;
Pacheco, Mximo. Teora del Derecho. Editorial Jurdic:
de Chile, cuarta edicin, 1990;
Alessandri, Arturo. Curso de Derecho Civil. Editoria;
Jurdica de Chile, 1947;
Si Iva Bascuan, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucio.
nal. Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin 1997;
Silva Bascuan. Alejandro, Derecho Poltico, Ensayo df
una Sntesis. Editorial Jurdica de Chile, 1984;
Bidart Campos, Germn, Derecho Poltico, Edil. Aguihr.
Argentina, 1967;
Fayt, Carlos S. Derecho Poltico. Edil. Depalma, tomo l.
1998, 10 edicin,
Urza Valenzuela, Germn. Derecho Poltico Chileno:).
Editorial Jurdica Ediar-Conosur Ltda., Santiago, s.n
ao.
Loewenstein, Karl. Teora de la Constitucin. Ediciones
Ariel, Barcelona. 1970;
Prez Serrano, Nicols. Tratado de Derecho Poltico.
Editorial Civitas. Madrid, Espaa, 1976
(28) Pablo Lueas Verdl, y Pablo Lueas Murillo de la Cueva. MANUAL DE
DERECHO poLTICO. OP. CIT.. p!(. 20
20
21
22
ft
l'
Captulo 11
TEORA DE LA SOCIEDAD
l. INTRODUCCIN: LA SOCIEDAD COMO OBJETO
DE ESTUDIO DEL DERECHO POLTICO.
Para entender adecuadamente el objeto de estudio del
derecho poltico, materia perteneciente a la rama de las ciencias
sociales
2
", es necesario analizar primeramente la naturaleza de
aquello que es causa y razn de su existencia: el hombre y su,
relacin con la sociedad. Es evidente que sin hombre no hay
sociedad, y sin sociedad no existe la poltica ni el derecho.
La como concepto genrico, es sinnimo de
compaa, reunin, corporacin, unin de individuos. Como lo
seala el diccionario de la RAE. es una natural o
de cada
11.!.!J!.ge.usindividuos, con el {in de cumplir, mediante la mutua
cooperacin, todoso alguno de los fineL4e laYJda." Para la
visin especfica del punto de vista de lo poltico, el trmino
es sinnimo de comunidad poltica, en contraposicin al de la
simple comunidad
El concepto de sociedad en el orden poltico suele
confundirse con una serie de otras nociones. Por ejemplo, se
confunde con el concepto de estado, lo cual aclararemos en el
(29) Coincidimos en e,l'te respecto con el planteamiento de lvaro D'Ors.
rlIllsi?,nado en UNA INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO.
Ediciones Universitarias de Valparao, tercera edicin, 1989, pg. 87
(JO) Etimol?,icamente, del latn ,l'Ocietas. Sa definiciln la RAE e.f la
de "1grupgcin nalllral o aclada de ersonas, ue ('(Institu en unidad
C911 eljj!Hie cumplir, me iante a
mutua cooperacin, todos (1 all:uno de losjines de la villa."
(31) Compartimos el criterio de Maritain en el sentido que dehe hacerse una
dt.wnci6n entre .I'Ociedad.l' comullidad. Este roncepto, para el autorranch.
e.I't ms relaciollado con el orden de lo hiol?,ico, y la sociellad se rejiere
a U/1lI ohra de la Mavores sohre e.fte concepto
en }acque.I' Maritain. EL HOMBRE y EL ESTADO. Editorial del Padfico.
julio de 1974, PK. 26 Y SS.
23
MANUAL DERECHO POLlTlCO, SOCIEDAD y ESTADO
captulo correspondiente a "elementos del estado". Asimismo,
se suele confundir la sociedad poltica con la conceptualizacin
de politicidad, que, segn veremos, es la convivencia social
organizada. "
Nuestro anlisis de la sociedad, a diferencia de otros estudios
de la sociedad como base del derecho poltico, considera que la
base fundamental de la sociedad poltica est cimentada en el
ente que la compone, la persona humana. Consecuentemente con
ello, iniciaremos nuestro anlisis desde su naturaleza, cualidades
esenciales y su capacidad de asociacin.
2. EL HOMBRE, SU NATURALEZA Y DIGNIDAD
El hombre es un ser vivo, por cuanto participa de la vida.
La vida resulta conceptualmente indefinible." pues, dentro de las
realidades corporales e incorporales corresponde al modo ms
alto del ser, toda vez que ninguna otra actividad resulta posible
sin ella.
Al no ser definible, la vida slo es conceptualizable por
aproximacin. Se puede decir que una cuasi definicin de la vida
consiste en que ella es una cierta capacidad de autodeterminacin
inmanente, por la cual los entes gozan de cierta capacidad de
movimiento.
J4
Sin perjuicio de no ser definible, la vida es graduable. De
(32) Una estudiada someramente la del llOmbre. anali:arenlOs
su relacin con otros humanos, el rol que le corresponde al hombre dentro
de la agrupacin social y las parlas que el hombre busca agruparse
con otros.
(33) Resulta indefinible pues, por esencia, todo aquello que se define debe ser
reducido a otro concepto ms amplio, agrelwndo una nota de diferenciacirn.
Por ejemplo, definir 'mesa' como un mueh/e supone analizar la existencia
de un concepto ms amplio, como el de 10.1' muehles, para dar una diferencia
que distinga la 'mesa' de 10.1' otros muebles. As. 'mem' es un mueble que
consta de cuatro patas. generalmente de madera, que sirve para colocar
cosas en ella. Con la vida tal operacin es imposible. pues no existen
conceptos ms abstractos a los cuales recurrir.
(341 La vida, en consecuencia, se define por la capacidad de en forma
autonoma. Los que estan VIVOS Mm aqllellos que,por tilla inquebrantable
interrelacin de compuestos qumicos, regido.1 por las leyes de la
son capaces de autnomamente. Siguiendo a la RAE, consiste
en la o actl'idad interna sustancial, mediante la que obra el ser
que la posee oo.
24
( 'j.... :'
\, .;'
este modo el grado ms bajo de la vida corresponde a la fonn,l
2) vegetal, la que se mueve
. movimiento y conocimiento. Un segundo grado est constituido
por la vida animal irracional, la que, si bien es infinitamente
superior a la vegetal en cuanto desarrolla un conocimiento
sensible -entendiendo como tal el conocimiento derivado de
los sentidos-, no tiene posibilidad de determinar su forma de
alcanzar su fin ltimo.
De este modo existe un tercer grado,
J.,'.'J) de la mterial, que es el modo racional. A este tipo
vida corresponde la vida humana, en la cual coexisten, pues
dos naturalezas: imJ!lJ' la de Jaraz.n.
La vida del hombre, en cuanto participa parcialmente de -;l
naturaleza animal, no es demasiado distinta a la del resto de 101'
animales. De esta forma, el hombre nace, muere, se reproduce
come, etc. De hecho, el ser humano coexiste en Ja tierra al iguli
que los otros animales, de acuerdo con el fenmeno denominado
mundanidad.
JI
Sin embargo, conservando su naturaleza primitiva.
comprendemos que el hombre es distinto a los dems animales
en virtud de su naturaleza diversa del resto de la animalidad.
Para comprender esta diferencia substancial, sealemos que
Jos hombres se rigen de igual modo que el resto de la creaci n
por el principio de la individualidad. Los entes se dividen unos
de otros por la naturaleza corporal y por la multiplicidad ce
posiciones en el espacio y en el tiempo.J6 Los seres corpreos
pertenecen, de esta forma a especies o naturalezas anteriores
a s mismos. Dichas especies poseen normas, derivadas de
su naturaleza intrnseca, que les son dadas en razn de su fin
ltimo.
En cuanto a los seres humanos, su naturaleza comn se refiere
a uno de sus componentes esenciales: Ja calidad trascendente del
(35) El concepto "mundanidad" emana del alemn Weltlichkeit. Para una
cahal comprensin del msmo se recomienda Rojas, Gonzalo; Dllssai/land,
f!n1Jida;y Acl'Um'J, MilFceia, Edirof'e.I. DERECHO POLJlICO. APUNTES
DECLASES DEJAIME GUZMANE. Edit. Unil'er.lidadCatlica. Santiago,
1992., Pg, 15 Y SS.
(36) En el campo de la matera .\'flo exsten realidades indivduales debido a
la limitacin propia de la materia. La diferencacin de los entes es. ms
que una drtud, una deficiencia de estos. pero atribuihle a Sil naturalew,
25
(41) Ver en Ari.l/lleles. ACERCA DEL ALMA. Ul,ro 11, capllllas 1 y 2. Edil.
Gredos. Madrid. 1971i,
(42) Para los ,\'eguidores de la doctrina Aristotlico-Tomista la demo,vtraci6n
filosfica del alma espiritllal hllmana opera de acuerdo al siguiente
silo:i,l'/1lO: 1) El alma puede operar con independencia de la maleria,
plles como .IaIJemos e.l capa de concebir ideas ms amplias que laJ CO,\l1.1
concretas 2) Lo qlle opera con independencia de la materia. pllede exiJtir
con ill(/('petlllen('a de la mll/cria. LlI.\ operaciot/l.1 ,li:lIen necesariamente a/
.Ier que las desarrolla. pues lo accide/1/al siRue a lo sllhstancial3) El alma
hll/1/l1/1lt ,l'IIhsi.l'/e con independencia de la materia, En el plano teolgico.
1'1'1' demostracirn de la l'.\piritllalidad alma en Concilio de Viena. ao
1311, y Sil calidad individllal e i''''1Orlal en el Concilio Lateraneme V, aiio
J512,
(43) Toms de Aquillo, SUMA TEOLOGICA. Secc.l. c. 29.. a 3, Edil. Elaleph.
mio 2000, PR. 69
(44) E1I.Ill primera acepcir1l. 1'11 Grecia.per.lona siRnificabamscara. plle,1 era
COIl lo que 105 actorev de H cubra" SI/S carcu. repieUtl/ulldu
a otro per,Wlllaie
(45) Cirado por Toms de Aquillo. SUMA TEOLOGICA, OP, CIT.. Secc. l. c.
29" al
(46) Tomcs de Aqlli1lo. SUMA TEOLOGICA. OP, ClT., Secc. l. c. 29.. a 3.
(47) De exi.ltir u1la1limal con capacidad de dl'.lurrollar 1I11a inteliRencia talque
r J.c (A
c':'
L,t..
fL
'
pueden crecer. El alma es el principio de las funciones, y se
define por ellas. a saber, por las facultades motriz. sensitiva y
de pensamiento. As el alma es, en sentido primordiaL, aqueLLo
por lo que vivimos, percibimos y pensamos. "41
Sin embargo. hay un aspecto fundamental que diferencia
a los humanos de los dems seres vivos. El alma
espiritual. Espritu, en filosofa. -'lu.e.E
for miU2u[a, sin limitacin de la El hombre goza, de!
esta manera, de un elemento ilimitado, que no es restringido
por la materia, pues es espiritual, y por lo tanto trascendente a
la vida material del propio hombre.
42
Por ello es que Toms de
-: "'!C 1 tAqUinO seala que "Persona significa l? ms perfecto que hav1 o !;.c,
at' toda la natwale7Q Q sea el ser suh.nstenJe. Coa la O'c' f. ( 'f ,.l.
It ." . ,,(.,' "
u'\A 4) t"Y 1(,,-1(.
f\ La personalidad humana implica interioridad44, El concepto
filosfico de persona lo define 8oecio, como "substancia individual
de naturaleza racional"45 y Toms de Aquino complementa
sealando que tal "es lo ms perfecto en toda naturaleza. es
decir, lo sllbsistente e!l l/na naturaleza racionaL"4.
Los hombres poseen dos caractersticas que de suyo ninguna
otra especie posee: La Inteligencia,'consistente en la capacidad
de discernir racionalmente, realizando operaciones abstractas
47
.
:0

..
V' ,\

hombre. As como sealamos antes que la vida es un principio de
autodeterminacin o, dicho de otro modo, una cierta capacidad
de movimiento inmanente
J7
-que empieza y termina en el propio
ente- debemos averiguar ahora cul es el principio intrnseco
de la vida humana que la hace trascendente.
los entes que experimentan el
movimiento, como y los -poseen,_en '
virtud y forma)"- elementos que los
<;tet..eTll1inan y pril1J&y otros que los hacen ser
La forma substancial es lo que
constituye el principio de todas las perfecciones del ser, la fuente
de la que ellas brotan, el principio vital de los vivientes.
De este modo la forma substancial de los seres es el alma
40
.
Todos los seres vivos tienen alma, pues es ste el principio de
la existencia. lo que los anima. Aristteles seala al respecto
que "Hay que considerar sustancias sobre todo a los cuerpos
naturales, algunos de los cuales estn vivos (se alimentan,
crecen y perecen por s mismos) y otros son inanimados. Por eso
todo cuerpo natural vivo es una sustancia compuesta. Puesto
que se trata de 1111 cuerpo vivo, el cuerpo ser el sustrato o la
materia, y el alma la forma de ese cuerpo natural que posee
la vida en potencia. Por lo tanto, si Izay que formular una
definicin general del alma. que se aplique a toda especie de
alma, diremos que el alma es el acto [entelchiaJ primero de
1111 cuerpo lIatllral organi;.ado. (. ..) Todos los vegetales parecen
poseer en s mismos unafacultad o un principio gracias al cl/al
(37) Se:ln lajilo,lorla Tomis/a. es/a dejillicill 110 le es aplml>le a Dios. IlIIes
Dio,1 ell Cllalllo ser illfilli/o 110 se mllel'e,
(38) La estn/l'1l1ra a la qllt' referilllos cs lo 1/lle A";,ltl/eles !lalllo l-/ilcllllrfica, la
cllal e.lt COlllpUe.llllpOr la materia (hule).I' lajrllla (morfd que e.l/ruc/llra
a todo.l /0'\ indil'idllo.l, "Lo ql/e .1'1' I/ollla/rma o ,I'ustallcia {leRllmla/ 110
Slln cosa,I'producida,\' {fabricadas o ell:endradll.\/. sino que lo prodllcido
1''\ el COlllplle.l'lo de materia y/orma, que recbe en su con;IIII/O elnolllbre
de la/orma. Por el/o todo lo '11/1' e.l producido contielle materia. Una parte
de la CO,ll/ 1''\ la materia y la otra e.l la forllla" (Met.. VII. 8, 1033 a 24-b
20), Por no '\1'1' e.lte IIn cllno defilo.lofla. 110 ahondaremos en esta teora,
----sm--JerjlJlclO de lo antenor, ver Arl.l1te!cs, METAFlSICA.
(39) Para ulla 1IIayor cOlllprcll.litn de la 1eorla hilel11trfica, ver Javier Echegoven
Ol/eta, HISTORIA DE LA FILOSOFA, Volumell 1: Filosofa Griega,
Editorial Edinllmell.
(40) Del latn anima. qlle sif!,nifica "lo que muel'c",
26
27
MANUAL DERECHO POLlTICO. SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE
El hombre es un ente mora}.y tiene responsabilidad respeclO
de sus actos individuales y colectivos.
El hombre es un ente de naturaleza sociable
y posee superioridad ontolgica sobre cualquier forma
asociativa. Respecto de esta materia nos referiremos ul
analizar la estructura filosfica de la sociedad.
2.
El ser humano es, en consecuencia, superior
a todo el resto de los seres corpreos. Tiene la capacidad jc
discernir entre lo bueno y lo malo,49 y po'
lo tanto tiene la capacidad de optar realidad
(el bien) y 1'!. Los dems seres de la creacin estll
forzados a actuar de acuerdo con su naturaleza, no pudiend<,
apartarse de lo bueno de ella. En otras palabras, "son, pues, lo...
animales irracionales, en cierto modo libres, en verdad, perc
de libertad de movimiento o accin, mas no libres de juicIO
Los seres inanimados, que slo son movidos por otros, no .'101,
ni siquiera libres de movimiento. "lO
I imal i
apartarse de su naturaleza. Por ejemplo, slo los hombres pueden
causar el mal a sabiendas de que lo hacen, pues slo los
humanos tienen conciencia de causar mal. "Los seres
son libres no slo de accin sino tambin libres de juicio, qUt
es tener libre arbitrio." 51
De este anlisis se desprenden dos aspectos de fundament.lI
1. n '''''EHi... importancia:
" ...
IG:'< ",,,,,c
"" \. .... 1.
"

Iol .. ':::( !',j)
En definitiva, de conocer las cosas en forma inmaterial, sin
necesitar de los sentidos; y la Voluntad, que es una potencia del
alma consistente en la tendencia a lo bueno presentada por el
entendimiento. El hombre se mueve a los bienes que requiere
para su perfeccin, rechazando los que le son perjudiciales, a la
luz de la razn.
Es en virtud de estos elementos que los seres humanos
gozamos de la facultad de la conciencia, que consiste en un
juicio de valor por medio del raciocinio que permite distinguir
lo bueno de lo malo, hacindonos capaces de actuar sabiendo
lo que hacemos, y reflexionando respecto de las consecuencias
de nuestros actos. En otras palabras se trata de, la sabidura
prctica por la cual la voluntad de una persona sabia se dirige
a la eleccin apropiada en circunstancias especficas, eleccin
que incluye una clarificacin del problema de la interpretacin
y la aplicacin de tal conocimiento intuitivo.
Si bien todos los seres de la Creacin coexisten, slo
los hombres existen conscientemente, obedeciendo a la razn.
Como sealara el filsofo existencialista alemn Karl Jaspers. la '"'
pregunta misma acerca de la existencia y la libertad demuestra
. que somos libres: "Si sabemos que que
sabemos, sabemos Y_!fillti'!J_,gue existimos. "48
A la facultad de autodeterminarse en sus movimientos
o acciones, en forma voluntaria, para actuar o no actuar, la
denominamos libertad. Los seres humanos somos capaces de
autodeterminarnos, ms all de las circunstancias. Podemos
argumentar en este sentido que una serie de operaciones -los
consejos, los premios, los castigos, las peticiones de perdn, las
prohibiciones, etc.- no tendran sentido alguno si no existiese
libertad.
(49) Sibien tradicional y etimolgicamente tica es sinnimo de moral, PUf'S
l/l/entras aquel concepto (del griego ethos) se refiere a los comportamientc.s
le permitiera realizar alRunas operaciones propias de la especie humana. en cuallfo lo bueno o lo malo. la moral (del latn mores) representa la
como construir herramientas y desarrollar determinadas dntrezas que le sabidura de los antiRuos. en lOmo al correclo actuar en socedad, en la
permitieran ser incluido en la cateRora de inteligencia'. creemos que este actualidad se entiende el concepto moral como el conjunto de normc.s
animal no ura igual a los hombres. Nuestra resouesta el' neliativa dacia la \ali.r&:dm por 11'1 grupo social, " la rica tomo el comportamtento a, 1
ausencia de voluntad -y por ende. de lihertad- de los seres no humanos. lIldll'lduo conforme a dichas normas.
Asimismo, tal ente carecera de alma espiritual. por lo que en esencia no (50) Toms de Aquino, SUMA CONTRA LOS GENTILES. Editorial Catlice..
sera humano. Madrid. /967-19682a Edicin, L.2. c.48
(48) KarlJaspen. FlLOSOFlA, Tomo 1/: Traduccin del alemn por Femal/do (51) Toms de Aquino, SUMA CONTRA LOS GENTILES, OP, CIT.. L.2.
Vela, Madrid. Edit. de la Universidad de Puerto Rico. 1958 pg. /77-/80 c.48
28 29
3.
3.1.
(52)
(53)
LA MORAL, EL DERECHO Y LOS ACTOS SOCIA-
LES
LA MORAL HUMANA.
Filosficamente se seala que todo ser goza de dos
de la existencia (del propio ser), llamada
primera perfeccin: y la de su fin ltimo, conocida como
seeupdaperfeccin. El ente que existe ya desarrolla
adecuadamente la primera de sus perfecciones, la de la vida,
pues desarrolla plenamente la cxistcIH;ia. Como seala la
metafsica, que estudia al ente en cuanto ente, todo ser por
el slo hecho de existir es bueno, ontolgicamente hablando.
El ser, en cuanto seL nunca es malo, Slo los actos del ser
pueden seriQ, pues el mal se refiere a la conducta de los
entes, En consecuencia el mal metafsico no existe, sino
slo la falta o ausencia de bien.
En el plano de los actos, en cambio, que se refiere a la
segunda forma de perfeccin, relacionada con el fin ltimo
del hombre, ste debe cumplir con lo que le corresponde
por naturaleza. Todos los seres, como sealamos.-Dtes, _
naturaleza la que
determina el fin ltimo del iru:li.Yi.d.lliuJ.eJa.cspecieY
As, en trminos coloquiales, diremos que como la perfeccin
de la planta consiste en ser "lo ms planta" que pueda, la
perfeccin del hombre consiste en ser lo ms hombre, lo
ms conforme a su naturaleza humana posible.
l-.lanatural es la mooia de la naturaleza del hombre'.
Toms de Aquino la define como "La participacin de la
criatllra racional en la ley etenza"', Marco Tulio Cicern,
poltico, abogado y orador romano, seala de ella que
"Ciertamente existe una ley verdadera, de acuerdo con la
naturaleza, conocida por todos, constante y sempiterna...
A esta ley no es lcito agregarle ni derogarle nada, ni
tampoco eliminarla por completo. No podemos disolverla
La ley eterna. seKn San AKustn, es "la disposicin de la eterna .mhidun"a,
ell cuanto diriKe todos los actos v movimientos" San Agustn. CONTRA
FAUSTO EL MANIQUEO. Biblioteca de AI//ores Crtianos. Madrid, JC)86.
Libro 22, Cap. 27
Toms de Aquino; SUMA TEOLGICA, OJ>. CIT, la, 2ae. c. 91, Arl. 20
30
,
(54)
(55)
por medio del Senado o del pueblo. Tampoco hay que
buscar otro comentador o intrprete de ella. No existe
una ley en Roma y otra en Atenas, una ahora y otra en el
porvenir; sino una misma ley, eterna e inmutable, sujeta
a toda la humanidad en todo tiempo... ".54
Para los entes dotados de razn, entonces, existe libertad
moral de apartarse del fin. Para los entes no dotados
de razn, el fin ltimo es inexorable: no existen plantas
ni animales que renieguen de su naturaleza, ni puedan
desviarse de ella. Para las criaturas racionales, en cambio,
desde la perspectiva moral, que se ejercita con la accin
del hombre en cuanto a sus actos libres, el mal moral es
existente, en contraposicin al bien.
ss
Por qu seres cuya voluntad tiende a su fin ltimo, a los
objetos que permiten alcanzar a dicho fin ltimo, optan
por el mal? Porque podemos, en virtud de nuestra libertad
o libre albedro, optar conscientemente entre seguir el bien
o no, obrar de acuerdo a nuestra naturaleza o desviarse o
apartarse de ello, con el costo de no alcanzar dicho fin.
La moral, es, en consecuencia, consistente en un
__ desarrollar
su segunda perfeccin, la de
As, podemos afirmar que al
existir un fin, ltimo, existe un camino para alcanzarlo.
Este camino es la moral. Como bien ensea Maritain, "la
ley natural de todos los seres existentes en la naturaleza es
el modo adecuado por el cual, en razn de su naturaleza
Marco Tuho Cicern. SOBRE LA REPBLICA. Estudio preliminar y
traduccin de Jos Guil/n: Tecnos. Madrid, 1992 Cap. 3
As como el hombre no eli{?e cul es su sil/O que esta le
es prel'iamellte impuesta, la tampoco vara en cuanto a lo
fundamental. Aquel/a es la que permite que tallto a los hombres
del si{?lo X A. c.. a los hombres que habitan en lu{?ares tan distintos y
distalltes como Sri Lanka. a los de la Polinesia, a los europeos y a los
chilenos ser considerados como "hombres", sin mediar la di.l'1al/cia o por
eL.pnul del tiempo
Cahe set1alar que la Filosofa tradicional ronsidera la exiJtenca de una
"segunda naturale;a", que si es modificahle: el ser humano, por medio
de 10,1- hbitos morales, emendidos como la repeticin constallfe de
puede en el ;;;ie-"dido .
controlarEls.JU/.SJ.QllJ:.S..JU1J,'llJi1I.l:f.uiarullmetJJecll consecuencia.
31
3.2. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
(59) Mximo Pi/checo. OP. C/T.. pR. 50
espec(ficaY.fines espec(ficos, deberan alcanzar la plenitud
del ser en su conducta. "5"
Las normas morales, como claramente seala el profesor
Mximo Pacheco, "pueden presentarse enforma positiva o
negativa". Las nonnas morales, como podemos comprender,
no son "una restriccin arbitraria de la libertad humana,
sino un llamado dirigido a la libertad para moverla a
salvaguardar un valor. "57. Como seala Bernard Haring,
"una norma que no estuviera fundada sobre un valor y
no estableciera un valor 'valioso' estara privada de toda
fuerza moral obligatoria"58 En resumen, las normas morales
pretenden que la persona, en cuanto a sus pensamientos,
sentimientos y acciones, sea fiel a su propio ser.
Esta naturaleza, la humana, contiene normas que se
constituyen en la ley moral natural. Estas normas son,
junto con la naturaleza, inmutables. Salvo en culturas con
inapropiados grados de conocimiento de la verdad, matar
a inocentes siempre ha sido considerado malo, 10 mismo
que mentir, robar o golpear a los padres o ancianos. Esto
tiene sentido, pues si la naturaleza del hombre, y su fin
ltimo, no cambian, las normas que conducen a ese fin
ltimo tampoco varian.
El hecho de ser inmutable no impide que esta ley moral
no pueda adecuarse a la existencia de nuevos problemas
morales. Ejemplo de ello son las normas que sancionan
acciones en materias de delitos informticos, las faltas en
materia de trnsito automotriz, los crmenes en materia de
medios de comunicacin masiva, etc., sanciones legales que
hubieran resultado innecesarias hace dos o tres siglos. Pero
ello, ms que una mutacin del derecho natural, constituye
una adecuacin o reformulacin de los mismos frente a
una realidad nueva.
(56) Jacques Maritain. Op. Cit. /22
(57) Mximo Pacheco. TEORIA DEL DERECHO. OP. CIT. P!? 43 Y ss.
(58) Citado por Mximo Pacheco. TEORIA DEL DERECHO. P!? 44 Y ss.
32
a.
b.
Consecuentemente con la vida en sociedad, no todos IC's
actos del hombre son de la misma especie. As, como f s
posible percibirlo por nuestra propia experiencia, exis:en
dos mbitos de accin en el ser humano, independientes
el uno del otro.
FUerO Igterno. Es el llamado fuero de la
Consiste en la actividad propia del pensamiento.. de.J3
razn sin accin. Supone la inactividaql d
accin. Como seala Pacheco "a la norma jurdica le
preocupa la accin humana slo desde el momento el
que ella se ha exteriorizado. En efecto, mientras el OC")
permanece en nuestro ser ntimo, sin exteriorizarse, l ef
indiferente para el derecho. El que un individuo sient(l
vehementes deseos de asesinar a otro, al Derecho no l?
interesa. Pero cuando ese mismo individuo realiza ti
acto delictuoso, el Derecho lo sanciona como homicida
y, al juzgarlo, no slo aprecia esta exteriorizacin, sill(1
que califica la intencin y la voluntariedad de ese acto,
es decir, el haber querido el hecho y haberlo realizado
libremente."5
9
Por ende, el mbito del pensamiento.
accin, es absolutamente inviolable.
Fuero Externo. Se refiere a los actos externos del homb:e.
A su vez se clasifican en: Actos no transitivos o actos
simplemente naturales, que son todos aquellos que no generan
ninguna relacin, por no haber sido dados a conocer a otro
ser humano, y que en general proceden simplemente de
las potencias vegetativas del y Actos transitivos,
que constituyen la mayora de las acciones del hombre.
Son aquellos que son percibidos por otros, y dan lugar <.
una relacin.
actos transitivos a su vez se subclasifican en inter-
individuales, en los cuales la relacin no es relevante para
la sociedad, y por lo tanto no comprometen a la justicia.
33
'.:I;;L
y los sociales. que son aquellos que s comprometen a la
justicia, pues la relacin es socialmente significativa tanto
por su permanencia, por su naturaleza o por su intensidad.
Estos son los actos regidos por el derecho. Coinciden con
los actos humanos, que son aquellos que el hombre realiza
con plena advertencia y deliberacin. o sea utilizando sus
facultades cognitivas e intelectuales.
la moral se encarga de regular los pensamientos y

los actos del hombre sin regular los instintos, al derecho I
1 ,slo le corresponde regir los actos exteriores transitivos
' ; sociales del hombre, pues el valor de la inti midad es . ("'<-"10'
al valor de la justicia, que infunda al derecho. i
En la antigedad no se distingua tericamente entre
moral y derecho. Fue en la Edad Media y parte de la
Moderna en la que se desarroll la distincin. Avanzada
ya la Edad Moderna, la distincin terica entre Derecho
y Moral, no slo se consolid, sino que fue explcitamente
formalizada.
Desde Tomasio y hasta hoy, los tericos coinciden, por lo
general. en que la bsqueda humana de la perfeccin de
su naturaleza se ve apoyada por tres tipos de reglas: las del
decoro o reglas de buena educacin, las de la honestidad
o ticas y las de la justicia. Las reglas de la honestidad
-normas morales- tienden a procurar la paz interior,
obl igan en conciencia y no son coactivas. Las reglas de la
justicia -las del Derecho- procuran la paz social externa,
regulan las relaciones con los dems y son coactivas. As
pues. mientras las normas morales se caracterizan por
las notas de interioridad y no-coercibilidad, los rasgos
definitivos de las reglas jurdicas son la exterioridad y la
coactividad.
En frma esquemtica, podemos hacer el siguiente paralelo
entre derecho y moral:
'(,
NORMAS MORALES NORMAS DE DERECHO
Slo regulan las conductas internas. Regulan algunas conductas externas
Precisan de la intencionalidad del Se conforman con el comportamiento
sujeto meramente externo.
Imponen solamente deberes. No slo imponen deberes. atribuyen
derechos.
Solamente obligan aquellos que aceptan Obligan con independencia total de la
y reconocen su fuerza vinculante y por aceptacin de los destinatarios y son
ende tienen un carcter autnomo. de carcter heternomo.
No son exigibles por la fuerza, no son Implican la posibilidad de recurrir
coercibles. a la coaccin para lograr su cum-
plimiento.
Normas subjetivas y unilaterales. Normas objetivas y bilaterales.
Tienen como misin la consecucin Ellin que se proponen es conseguir el
de la perfeccin o plenitud vital del mantenimiento y adecuado desarrollo
individuo, respondiendo a una necesidad de la vida social
interior.
De este modo, analizada la condicin extrnseca de
la naturaleza de la relacin jurdica, corresponde que
estudiemos el mbito de relacin en el que se produce tal
relacin: la sociabilidad humana.
Diremos respecto de la sociabilidad, fenmeno que
estudiaremos luego, que es aquella que permite la
existencia del derecho. Sin sociedad no habra necesidad
de normas jurdicas.
60
Las normas morales, intrnsecas en
la naturaleza humana, se refieren a sus actos internos y
externos. En cuanto a los actos extrnsecos, se distingue
entre las normas de derecho natural y las del legislador
positivo, denominada ley positiva. Como bien seala
Planiol, el derecho natural es "el conjunto de un pequeo
nmero de mximas. basadas en la equidad)' en el buen
untido, que se imponen por si mismas al legislador, y
34
(60) Ver SUPRA. 1101(/6. Mximo Pac!/l'co. TEORJA DEL DERECHO. Editorial
Jurdica de Chile. cuarla edicin. 1990. PR. 127
1,S
MANUAL DERECHO POLlT1CO. SOCIEDAD y ESTADO
de a las cuales la obra de este ltimo es
aprobada o vituperada."61 Si bien existen diversas escuelas
que comprenden el fenmeno del derecho natural
62
, todas
ellas coinciden en un aspecto esencial: hay un conjunto de
normas que estn por sobre las leyes humanas, las cuales
deben subordinarse a aquellas.
Jaime Guzmn seala que los fundamentos de existencia
del derecho positivo estn constituidos por a) la necesidad
de precisar el marco meramente jurdico y no meramente
moral de la norma natural; b) la de precisar aspectos de la
ley natural respecto de los que los sbditos podran incurrir
en error o confusin; c) necesidad de certeza respecto del
contenido de las leyes; y d) definir aspectos respecto de
los cuales la ley natural admite variadas alternativas, por
resultar indiferentes a la moral Y
Baudry-Lacantinerie en su Tratado de Derecho Civil, seala
que la relacin entre el derecho natural y el positivo consiste
en que el natural es "el derecho perfecto en oposicin al
derecho necesariamente impc/fecto."64 La doctrina del
derecho natural, en el orden del derecho poltico, permite
explicar la superioridad de los derechos esenciales del
hombre por sobre los derechos de la sociedad. Como
acertadamente seala Maritain, "una.filosofa positivista
que reconozca solamente los hechos (.. .) es impotente
para establecer la existencia de unos derechos que posee
naturalmente el ser humano, anteriores y superiores a
toda legislacin escrita y acuerdos entre gobiernos."6s
3.3. CRTICA A LA DOCTRINA DEL DERECHO NA.
TURAL
No todos comparten esta visin dualista del derecho. Esta
lgica en la que el derecho corresponde a un doble orden
de relacin, uno positivo y otro natural, ha encontrado
dentro de sus muchos detractores al connotado profesor
alemn Hans Kelsen
66
como uno de sus ms importantes
exponentes. Entre otros varios argumentos, los principales
de stos para oponerse al iusnaturalismo, de acuerdo con
Kelsen
67
seran que "toda doctrina del derecho natural
tiene un carcter religioso ms o menos acentuado", que
debe criticrse!e porque no distingue, a su juicio, entre ser
y deber ser.
Seala Kelsen que "al identificar las leyes naturales con
las reglas de derecho y al pretender que el orden de la
naturaleza es un orden social justo o que contiene a dicho
orden, la doctrina del derecho natural. a la manera det
animismo primitivo, considera que la naturaleza forma
parte de la sociedad."68
Kelsen critica la lgica iusnaturalista por cuanto postula
una doctrina -a su juicio- esencialmente contradictoria:
si fuera exacto que coexisten dos ordenamientos jurdicos,
uno natural y otro positivo, la elaboracin de ste "sera
por tanto una actividad ridcula. comparable a una
iluminacin artijicial a pleno sol"69 Por ende, y por principio
de contradiccin -nada podra ser y no ser al mismo
tiempo- uno de los dos ordenamientos sera intil.
A esto es procedente rebatir con los argumentos de Maritain.
Segn el pensador catlico el concepto de derecho natural
(61)
(62)
(63)
(64)
(65)
Planiol, citado por Arturo Alessandri. CURSO DE DERECHO CIVIL.
Editorial Jurdica de Chile. 1947. Pg. 25
Sin pretender extendernOc" demasiado en el punto. por no ser /11ateria
de este texto, debe se/1alarse que se pueden citar, dentro de las diversas (66) Las escogidas de Kelsen han sido extractadas de su libro TEORA
escuelas del Derecho Natural a la concepcin tradicional escolstica de PURA DEL DERECHO. Editorial EUDEBA, Buenos Aires, dcimo primera
Tmlllh de Aqllilw, la esplllio/a de SI/tire;: y Vi/orla. la edicin. agosto de 1973
Racionali.lta del Derecho Natural de Gracio y las eKuelas modernas del (67) Las citas escoRidas de Hans Kelsen han sido extrac/adas de su libro Teora
derecho natural. Pura del Derecho. Editorial EUDEBA. Buenos Aires, dcimo primera
Gon;:alo Rojas Snclrc;: -" otros. editores. Op. Ci/. Pg. 3<) edicin, agosto de /973
Arturo Alessandri, OP. ClT. Pr. 26 (68) Hans Kelsen, OP. CiT.. Pg. /04
Jacques Maritain. OP. ClT. Pg. 132 (69) Hans Kelsen. OP. ClT., Pg. /06
36
37
MANUAL DERECHO POLlTICO, SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE
adems abandonar la posibilidad de determinar la real vala del
hombre en la sociedad.
En este mismo orden de ideas, y de acuerdo con el estudio
de las causas de Aristteles, ambos anlisis, el de cmo se crea
la sociedad y el por qu de ella, son complementarios. En efecto,
en su libro la Metafsica, Aristteles seala la estructura de las
causas del ser.
72
Para ste, en el orden de la sociedad en cuanto
ente, sus causas son las siguientes:
a. La causa material de la sociedad son las personas que la
componen, vale decir la pluralidad de la sociedad.
b. La causa formal de la sociedad est dada por la estructura
de la misma. Toda sociedad tiene una estructura de mando,
que ordena y dirige, y una estructura de sbditos. Como
veremos, la causa de la sociedad es la autoridad en acto.
c. La causa final de la sociedad nos obliga a analizar los ~
de la sociedad. Recordemos que los seres humanos nos
agrupamos para alcanzar nuestras propias finalidades. Para
alcanzar el fin de la comunidad, sta se agrupa en sociedad
para la consecucin de un orden que permita a todos y
cada uno conseguir sus fines. A ello le llamamos Bien
Comn, y a ste nos referiremos en detalle en el captulo
correspondiente al elemento teleolgico del Estado.
d. La causa eficiente de la sociedad se refiere a cmo y Quin
la crea o le da origen a ella. Al respecto existen diversas
tesis, fundamentales para entender la estructura de la
sociedad y la necesidad o no de la vida en sociedad.
es no slo un concepto religioso, sino prctico e incluso
"utilitarista". Cita por ejemplo el pragmatismo de los
Padres Fundadores de los Estados Unidos de Amrica,
quienes, consideraron como casi un dogma el derecho
natural. Asimismo, insiste que el concepto del derecho
natural permite establecer la justicia en aquellos casos en
los que faltan las previsiones de la ley. Cita como ejemplo
de tal la modificacin de la jurisprudencia en el caso de
Nremberg en contra de los responsables del rgimen
nazista de Alemania de la Segunda Guerra Mundial.
70
(72) COl1forme a ello, las cau.m.llfue cOl1./iRl/ran a lus entes son:
a. Causa material:
aquel/o de lo ql/e est hecho el ser. alfl/el/o que le da individualidad.
b. Causa formal :
(70) JaCl/l/es Maritai//. OP. CIT. Pg. /30 alfl/ello ql/e /e dalorll1a a/ ser ." /0 hace.l"er lo l/l/(' e . ~ } ' no otm ente.
(71) Sdialal1 dichos 1II1tores Ilue el estudio del origeu de la .1 ol'edad es el/uimlel1te c. Callm eficiente:
al estudio que pretenda inl'estiRar /as fuentes del Ro Nilo. Sellalal/ /fue lo que le da origel/ al ser. A'/uello que lo crea y lo gel/era. La cllusa e./il'cnte
al llegar f1 el/IH \'P cotnproh la j111/uujhilidrul de defe r l1';'1"rh de 10\' "cre" ,-'O" dehe (',-'ar en ('('to. l..a CfUI,hl l/U tllfe de todo ,'e, h,lllll1ll()
OCUlTe "por lo gel/eral cou ell"lI1to inil'al de todas las cosas naturales. es Dios. .1' a .1"11 vez los seres IlIIl/1ano.l .\01110.1' causa.l instrul11entales de la
Encol/trlse ql/e en aquelalJonico de arrOl"{l.I ('onl'ergel/tes todos y ninRullo creaciln.
eran(uentes del Rran ro. IR/ud cosa sUCl'de cOllla sociedad." Paul Gmussac d. Call.mfillal
y Estehan Echel'e'Ta. LA BIBU07ECA. t0l/10 IV, pg. 269, I'tado por al/uello para lo que el ser es apto. Aquel/o por lo ql/e el ente Jlle creado,
Carlos FaYl en DERECHO pOLTICO. OP. CIT.. plg. 74 1//(1' {"{)lIstituve w./inalidwl y que defil/e l}(Ira qll e.l l/pto e l . ~ e r .
4. EL ORIGEN DE LA SOCIEDAD
Para algunos, la discusin acerca del origen de la sociedad
es una discusin vaca, sin contenido. Algunos como Groussac y
Echeverra consideran estril el anlisis de cundo y cmo nace
la sociedad, pues esta es un hecho ya existente, Y consideran que
la verdadera pregunta que debe hacerse respecto de la sociedad
es la de por qu existe.
7
! Sostienen que al no existir historia o
memoria del pasado remoto, carecera de sentido sustituir los
datos ausentes con mitologa o leyendas que proporcionan una
confusa visin del fenmeno social o poltico.
Creemos, en cambio. que la respuesta del por qu de la
sociedad no es en absoluto bice de la respuesta del origen de
la socicdad, puesto que ohcdcccn a una definicin comn. La
comprensin del espritu humano, de la naturaleza del hombre
y de las formas en que el desarrollo humano ha ido alcanzado
distintas formas no corresponde sino a la lgica racional que
nos permitir entender cul es el verdadcro rol del hombre en
la sociedad. Al contrario. no especular acerca de este origen
supone no slo simplificar el problema del origen social sino
38 39
Una vez que hemos establecido atrs que los seres humanos
son esencialmente espirituales, libres y distintos a los dems
animales, nos corresponde ocuparnos de las relaciones del hombre
con otros hombres. La convivencia o sociabilidad, es un fenmeno
que definiremos, siguiendo a Snchez Agesta, como "relaciones
elltre los hombres, esto es conductas humanas que estn referidas
a otro, bien para comunicarnos con l transmitindole nuestros
saberes, o para manifestar un sentimiento, o para imponerle
ulla conducta con un mandato."73
Dada esta definicin, podemos preguntarnos: el hombre
vive con otros hombres voluntariamente, forzosamente, o porque
su naturaleza lo lleva a vivir en sociedad? Debe el hombre vivir
con otros? Puede el hombre prescindir de la sociabilidad?
Es de esta manera que estudiaremos en las siguientes
pginas los orgenes de la sociedad desde el punto de vista
fi losfico. Adoptar una tesis u otra, al respecto, tiene una inevitable
consecuencia respecto de la visin general que se adopte del
fenmeno poltico, del derecho poltico y de la vida en sociedad,
entendiendo por sta la relacin entre la persona y el estado, las
nociones de derechos individuales, igualdades y garantas.
Existen al menos cuatro respuestas a la inquietud respecto
del origen de la sociedad.
l. Teoras Mecanicistas. Son aquellas que plantean que la
sociedad es un fenmeno meramente biolgico. Para esta
concepcin es posible explicar la realidad en trminos
de materia, movimiento local, leyes naturales estrictas y
determinismo.
Para el hombre es una condicin necesaria vivir con
otros hombres, lo que no excluye la posibilidad de que
la asociacin sea un hecho voluntario. Aunque no todo
materialismo es mecanicista, cuando el mecanicismo se
ha ampliado tambin a la esfera humana y de la mente ha
coincidido con el materialismo.
(73) Luis Snc{ez Agesta. PRINCIPIOS DE TEORIA POLlTlCA. 7" edic.
Madrid, Editorial Nacional. 1983, pf(. 67.
40
El mecanicismo goz de gran prestigio en la Edad
Moderna, en donde muchos autores como Ren Descartes
lo defienden para oponerse a la fsica escolstica y las
concepciones mgicas del Renacimiento, y de ese modo
evitar el antropomorfismo y el animismo. Pero encontramos
ya tesis mecanicistas en la filosofa griega y en particular
y con claridad en el punto de vista de los atomistas
El mecanicismo supone la referencia a la necesidad en
los acontecimientos o sucesos naturales y a la ausencia
de finalidad o intencin de los mismos y por lo tanto a la
presencia del azar. En este contexto azar no se contrapone
a necesidad, sino a falta de finalidad o intencn.
74
De ah
que los atomistas tengan problemas para la reivindicacin
de la libertad y que los epicreos, que aceptan en lo esencial
la fsica atomista, propongan la existencia de desviaciones
espontneas (clinamen)15 de los movimientos de los tomos
para explicar la posibilidad de la libertad.
2. Teoras Voluntaristas. El hombre es el que determina si es
que crea o no la sociedad, y cundo la crea. La voluntad
del hombre es lo nico importante para esta tesis. Si el
hombre lo quisiese, podra no vivir en sociedad. Estas
son las denominadas tesis contractualistas o voluntaristas
acerca de la sociedad. De esta manera, el hombre se une
a otros hombres por una opcin voluntaria.
Pese a las evidentes diferencias entre los diversos autores
de esta doctrina, todos los contractualistas tienen en comn
un aspecto importante: para todos ellos existe un estado
(74) Un suceso puede ser azaroso en el sentido de que nadie lo ha previsto.
de que ocurre sin que sea consecuencia de un plan o intencin, pero sin
emharf(o ser un acontecimiento necesario en el sentido de que dadas laJ
leyes de la naturaleza. y la situacin y composicin de las circunstancias,
inevitahlemente deba ocurrir.
( 7 ' i ~ 11')(' ntru-MIIl" """111"" .... 1-./1"';"" nhfJ.;.ro. L".ro.A.... r> ..................11", ..11_,.;..." ,1_1 ' J ~ ~ ~
41
"prepoltico" de la sociedad. Este estado, considerado
"estado de naturalez.a", es en el cual el hombre no
habra vivido en sociedad, a diferencia de otras doctrinas
que consideran que el hombre desde que nace vive en
asociacin.
En efecto, para Hobbes, el estado de naturaleza pre-social
es el estado de guerra entre los hombres: deca el ingls
que "el hombre es el lobo para el hombre" Para Locke,
en cambio, es el sentido comn el que determina la
superacin de los conllictos de intereses. Por su parte Jean
Jacques Rousseau considera que el hombre, en estado de
naturaleza, "es bueno por condicin natural y solamente
las circunstancias histrico-sociales inadecuadas a la
exigencia de su naturale-::,a le hall viciado."'"
Sin embargo los tres autores coinciden en el mismo
resultado. Como el Captulo VI de su
obra "El Contrato Social", el hombre se uni a otros en
un Contrato Social, en el cual optaba por renunciar a parte
de sus derechos con tal de vivir con otros. En sus propias
palabras, "Parto de considerar a los hombres llegados a un
punto en el que los obstculos que daan a su conservacin
en el estado de naturale::,a IOf.:ran superar, mediante su
resistencia. lafuerza que cada individuo puede emplear
para mantenerse en este estado. Desde ese momento tal
estado originario no puede subsistir y el gnero humano
perecera ni /10 cambiare de mallera de ser." J7
En el caso de Rousseau. lal renuncia de derechos del
individuo es total. lo que lo distingue
en su obra El Leviatn, expone que cuando el hombrc ha
(76) Verdllgo." Garea "i.l'tillt((.I' P".I't 11 ras de los n)l/tractllali.I/{I.I'
citados, cmllO "pc.lill1i.l'tul" " (Hohhes), "mellos pesimi.l'tus"
LockeJ v "frallcamellfe olltimistas (RolI.ucall). Murio Vcrdlll!o \' Allu Mar-
Gorda Rareelaf/o. MANUAL DE DERECHO poLTICO. Op. Cif. I'g.
54
(77) lean lacque,l ROIIsseau. EL CONTRATO SOCIAL o PRINCIPIOS DI:
DERECHO pOLTICO. Estlldio preliminar y tradllccin de Mara lO.l
Villm'erde, Edit. Tecno.!, Madrid. 19118.
42
hecho el Contrato Social ha entregado los derechos que
le pertenecan en el Estado Natural, pudiendo retomarlos
cuando lo estimare necesario.
7R
As, para los contractualistas, la solucin es el pacto
social. Rousseau afirma as que "Encontrar unaforma de
asociacin que defienda y proteja de todafuerza comn a
la persona y a los bienes de cada asociado y gracias a la
cual cada uno, en unin de todos los dems. solamente se
obedez.ca a s mismo y quede tan libre como antes. Este
es el problema que resuelve el contrato social. "79
Una oposicin inicial, conceptual-real, est en la base del
contrato. Los intereses de los hombres son contrapuestos,
lo cual conducira a la aniquilacin si no se estableciese
la pero la sociedad necesita para establecerse
un acuerdo entre esos mismos intereses cuya oposicin la
hace necesaria. Mas no existe contradiccin verdadera: "Lo
que hay de comn en esos intereses diferentes es lo que
forma el vnculo social, y si no hubiera algn punto ell el
que todos los intereses concordaran, ninguna sociedad
podra existir", seala Rousseau.
El idealismo de Rousseau en cuanto a la naturaleza pre-
social del hombre hace que el anlisis de la naturaleza
de este contrato social sea diverso de los dems autores:
de este modo, el gobierno propuesto por Hobbes es de
naturaleza absoluta, llegando a sintetizarse de l que "o
hay Gobierno absoluto o hay a su vez,
seala la necesidad de resguardar cierto tipo de derechos
a los particulares. uelegndose as slo el poder poltico
en la sociedad.
En cambio, Rousseau nos adelanta la definicin de su
principio: "/10 siendo la soberana ms que el ejercicio de
(78) I'ara ahlln"ar en la Igica del Leviatn .le ,Hl8iere FERNNDEZ PARDO.
C. A. (comp.) (1977): Teora poltica y modernidad, Bllenos Aires, Centro
Editor de Amrica Lalina.
(79) ROIIsseall. 01'. ClT Ihidem.
(110) Vcrdllgo y Garca, 01' .CIT, Pg. 54
43
la voluntad general", la consecuencia directa e inmediata
de esta expresin suprema, por tanto, es la existencia del
contrato, del pacto social en que todos consienten en
supeditar lo particular de sus intereses a lo comn de los
mismos, para constituir esa soberana y que la sociedad
sea posible. Por ende, ste supone que las facultades
soberanas delegadas del pacto estn conferidas a la ley,
expresin genuina de la "voluntad soberana."81
3. Teoras Anarquistas. Creen innecesaria la sociedad, y por
ende cuestionan la necesidad de encontrar un origen a sta.
El termino anarqua deriva del griego y significa falta de
gobierno o la negacin del gobierno. El anarquismo es la
doctrina poltica que sostiene la Conveniencia de prescindir
de gobierno.
Los anarquistas sostienen que los gobernantes tienden,
inevitablemente, a abusar del poder para su beneficio.
Lo que lleva a la formacin de grupos y clases que, al
amparo del gobierno opresor y por medio de l, explotan
a los dems, creando un complejo sistema de privilegios
excluyentes.
Pierre-Joseph Proudhon dio consistencias a estas teoras
a principios del siglo XIX. Para ste, el gobierno es un
mecanismo de dominio que no debera existir como
tampoco la propiedad privada, siendo partidario del
anarquismo ajeno a la violencia. Proudhon consideraba
que la resistencia pasiva individual bastara para derrocar
al sistema estatal capitalista, oponindose asimismo al
marxismo pues consideraba que la clase trabajadora, al
llegar al poder. en funcin de la conveniencia, sera tan
opresora como cualquier otra clase."2
(81) Deducen Verdugo y Garda. con q u i e n e . ~ coincidimos, que las doctrinas
de Marx y Engels coinciden con el contracllwlismo en la presencia de un
estado pre-social. en virtud del cual la organizacin poltica slo emerge
cuando la 'iOciedad 'e divide e'l las claves gbrera )' lJ!ugueMl. Mario
Verdugo y Ana Mara Garda. Op. Cit., Pg. 54
(82) Ver Pierre-Joseph Proudhon, QUES LA PROP1EDAD?: lNVESTlGACJO-
NES SOBRE EL PR1NC1PJO DEL DERECHO Y DEL GOB1ERNO;
Edit. Proyeccin, Buenos Aires. 1970. Traduccin directa de A. Gmez
Pinilla.
44
Otra forma a la teora del anarquismo es la anarquistl
comunista defendida por Mikhail A. Bakunin en 1m
comienzos de la primera internacional, poca en la que
comparti con Marx las contingencias de la lucha social,
apartndose luego de l tanto por discrepancias respecto
a la funcin del estado en el esquema del futuro como
porque consideraba que sus planes revolucionarios no
eran lo suficientemente radicales. Bakunin deca en su
"Catecismo del Revolucionario" que "quiero no slo la
propiedad colectiva de la tierra sino la liquidacin social
universal. Pido la destruccin de todos los estados." 83
Partiendo del presupuesto de que la clase trabajadora
ha monopolizado en todas las pocas el ejercicio de la
autoridad a expensas de los desposedos, Bakunin llegaba
a la conclusin de que no sera posible restablecer el
equilibrio y la justicia en las relaciones humanas sin haber
despojado antes del gobierno a los poseedores. Como estos
disponen de la fuerza para defenderse, slo porla fuerza
se lograra desprender de sus manos los instrumentos de
la opresin econmica y poltica, poniendo en juego par.;
ello el nico recurso decisivo: la violencia organizada.
4. Teora de la naturaleza sociable del hombre. Est en 1<.
naturaleza humana la necesidad de agruparse junto a otros
hombres. La sociabilidad es parte de la naturaleza humana.
No excluye a la voluntad, pues el hombre puede socializar
o no, libremente, pero es parte de su naturaleza hacerlo.
Quienes sostenemos que la sociedad es un hecho natural
o sea quienes afirmamos la tesis de la naturaleza sociable
del hombre, nos afirmamos en lo planteado por Aristteles
respecto al origen de la sociedad:
Aristteles nos ensea en su obra "La Poltica" que el
hombre es en esencia un "animal poltico" (zoon politikon).
por cuanto hay necesidades que no puede satisfacer por s
solo. De esta manera, no puede reallzal"-funcioAes bsicFS.
(83) Para mayores detalles ver Mikhail Aleksandrnvich Bakunin GOD AND
THE STATE, Edit. Dover, New York, 1970. En espaol, ver DIOS Y EL
ESTADO. traduccin de Diego Abad de Santilln. Edit. El Viejo Topo.
Espaiia, 1997
45
Una vez ms estas formas sociales resultan insuficientes para
satisfacer todas las necesidades y fines. As. es necesario
para las personas agruparse en torno a una institucin ms
amplia, que permita a los hombres alcanzar su fin ltimo,
pues de lo contrario sera absurdo concebir un fin ltimo de
los hombres si ste no fuese real izable. Esta sociedad. que
permite alcanzar estos fines a los hombres, es el Estado.
Es por ello que al Estado se le denomina "Sociedad de
sociedades", pues articula a todas las sociedades para
regularlas.
HI
El Estado es denominado en la doctrina como sociedad
perfecta, pues posee los elementos necesarios para satisfacer
plenamente a sus integrantes en el plano temporal; asimismo
es una sociedad necesaria, pues sin ella sus componentes
no logran el fin propio de esta sociedad.
Pero el Estado, como hemos sealado, no es la nica ni
la ms importante de las sociedades.
H6
Es simplemente la
sociedad que engloba a las dems sociedades, y que como
sociedad que es tiene, al mismo tiempo. un fin determinado:
apoyar y auxiliar a sus integrantes y agrupaciones menores
a alcanzar los propios fines especficos de cada uno de
ellos. En el caso de la sociedad "Estado" este fin propio
y especfico consiste en la consecucin del bien comn.
concepto en el que ahondaremos en el captulo respectivo. 87
(85) Ciertamente no nos referimos con esto al concepto de Estado moderno
o Estado Nacional, sino simplemente COfllO sociedad polticamente

(86) Veremos el! estudio acerca del ESlado que en un ,\'entido ontolgico,
o sea en cuamo a la importancia del ente o, lo que es lo mismo, en cuanto
a qu enle es ms importante en relacin a los olros, la familia, ncleo
jiuulamcll/al de la sociedad, es la sociedad mls importante. A ella le sif(ue/l
los cuerpos intermedios para lIe(ar, finalme/lte, al Estado. El Estado es,
de esta manera, una especie de JOciedad, y el! conJecuencia se aplican a
ella todas las caracterticas de todas las sociedades, cuma veremos 1'11 el
captulo de teora del Estado.
En un orden crono/(ico, o sea de qu lipa de sociedad histricamente
se gener primeru, es imposible determinar si el E.l'fado es anterior a las
."('l'iedl/(!e,1 inlt' l1It'lHa,\ " lu/umitia. Por fo tanto /a tloctrma conSidera que
lodas ellas nacen almi,\mo tiempo: al haher /lna solafamilia ya podra
11llher exislido /(n El'fado en sentido amplio,
(87) Cahe destacar q/le el planteamiento aristotlico, con mayor o menor :rado
de matice,\', ha sido cO/llf'artido, por citar a algunos, por Polibio, San
AI{II,\1ll. Sallfo 7rlln,\' de Aqllino, los orxanici,\'ta.l', y ms recientemente
satisfacen las necesidades de las personas totalmente en
cuanto al mbito que les resulta prupio.
como la reproduccin, la satisfaccin del sentimiento de
soledad, etc. por s solo. As, segn el Filsofo, el hombre
que vive slo o es un loco o es un dios, pero no puede ser
un hombre normal: "El que no puede vivir en sociedad
() IW necesita nada para su propia subsistencia, no es
miemhro de la ciudad, sino lIna hestia o un dios." H4
La necesidad de auxilio por parte de los dems es
evidente. Para solucionar este problema los hombres
buscan naturalmente asociarse en torno a agrupaciones
en conjunto con otros. Supongamos, como ejemplo, a un
beb recin nacido. Si no es auxiliado, si es abandonado,
prontamente muere.
La primera forma de asociacin, la familia, permite
solucionar parte de estas dificultades de la vida humana.
El hombre, ya desde su nacimiento, se ha formado de una
sociedad, desde que se genera de la unin de un padre y una
madre. La forma ms plena de formacin de los infantes
humanos, segn sealan estudios cientficos, se genera en
torno a un ncleo familiar compuesto de padre y madre.
As, decimos que este tipo de sociedad es suficiente y
necesaria para ciertos fines: es suficiente porque permite
resolver la plena realizacin del individuo en estos
primordiales aspectos de su vida. Por otro lado, es necesaria
porque ninguna otra forma social permite solucionar estas
interrogantes en mejor forma; sin ella no se resuelven estas
bsicas y esenciales necesidades.
Pero este esquema social es insuficiente para la resolucin
de otras necesidades, y de esta forma el hombre requiere
formar agrupaciones que conformen otros entes sociales.
As, las personas forman asociaciones voluntarias, con el
propsito de satisfacer fines determinados y especficos. A
dichas asociaciones denominamos cuerpos intermedios.
Estas comunidades, de orden territorial, comunal, vecinal,
etc., unen a las personas en torno a afinidades y actividades
comunes, de carcter funcional. Estas agrupaciones
(84/ 1..4 POl.lTlCA, 0". ('j" 1.1",." PriJl""'''. Cf', 1.. Pg, 12
46
47
5. Elementos comunes entre las doctrinas
a. Entre la mecanicista y la voluntarista: En ambas pudo
existir una etapa pre-poltica o apoltica, puesto que la
organizacin es una decisin posterior. La diferencia
entre ambas radica en que en las teoras mecanicistas no
es el hombre quien decide si adhiere o no a la formacin
de sociedad. En cambio en las voluntaristas el hombre
quiso o no quiso asociarse con otros hombres.
b. Entre la mecanicista y la de la naturaleza sociable del
hombre hay un elemento en comn: en ambas la sociedad
-y por lo tanto la politicidad- es ineludible. Para la
tesis de la naturaleza social del hombre, sin embargo,
es un acto de voluntad ineludible por naturaleza; para
la voluntarista, en cambio, es un acto de libre albedro.
No ha existido la sociabilidad independiente de la
politicidad, segn la corriente de la naturaleza sociable
del hombre. La sociedad se puede dar en forma aislada
pero siempre dentro de la politicidad.
Si se disuelve todo tipo de convivencia, la sustancia
del hombre se modifica esencialmente. As, el hombre
dejara de ser tal, acabndose la especie humana, o la
cambia a sta en forma substancial.
c. Entre la teora anarquista y la voluntarista, existe un
aspecto comn: la falta de necesidad del hombre para
asociarse con otros. No ser preciso en una y en otra
que el hombre se rena con otros para cumplir con sus
fines. Debe considerarse que, an as, en ambas tesis
el hombre se asocia por conveniencia con otros.
naturaleza. As, se agrupa en conjuntos de personas que configuran
instituciones y sociedades menores. Dependiendo del grado de
estabilidad y de conservacin en el tiempo, dichos grupos van
alcanzando la categora de Instituciones.
La sociabilidad es la caracterstica humana que permite
al individuo ser plenamente capaz de alcanzar su fin ltimo. La
compenetracin entre el individuo y la sociedad es sumamente
profunda. Como dice Widow, "en las relaciones entre hombres
hay un uso entre unos y otros, uso que es absolutamente necesario
para su supervivencia y proteccin. "89
El hombre no puede desarrollarse, no puede llegar a ser lo
que puede ser ni desarrollar plenamente sus potencias si no recibe
de otros determinados elementos para su perfeccin tanto en el
orden psquico, fsico, intelectual y moral. Como seala Silva
Bascun, "el hombre es, en cierto sentido, condicionado po"
la sociedad, pero simultneamente su actuar repercute sobre
la sociedad e influye en el/a. "'lO
Lo primero que percibe la persona es esta alteridad, o sea
la relacin con otros. Si bien la individualidad supone ciertos
grados de auto conocimiento propios del desarrollo emocional,\'
la sociabilidad slo es posible de realizar con otros. De este
modo, es importante conocer el problema de cul es el origen
de la interaccin del hombre con otros.
Para eso nos preguntaremos, a continuacin, cul es el
verdadero motivo u origen que hace que las personas se agrupen
entre ellas, formando sociedades.
5. LA DOCTRINA DE LA SOCIABILIDAD HUMANA
Para nosotros, el hombre, tal como seala Aristteles,
es un "Animal Poltico"88. Es esencialmente sociable, y se
asocia polticamente por necesidad, o, dicho de otro modo, por
Jacques Marilain, Julin Moras y en nuestro medio por los partidarios
modernos de la doctrina del derecho natural.
(88) Aristteles. LA POLfTlCA. OP. CIT. Libro /. P!i. /2
48
5.1. Anlisis Histrico de la sociabilidad. Un somero anlisis de
la historia de la humanidad corrobora la tesis aristotlica
~ Juan Antonio Widow Antrmcich El HOMBRE, ANIMAL POLfTICO.
Academia Superior de Ciencias PedaRRicas de SantiaRo. 1984, Pg. 23
(90) Ale;andro Silva Baseuan. DERECHO POL/T/CO. ENSAYO DE UNA
S/NTES/S.. OP. CIT. Pg. 18
(9/) No elll'ano Scrates .wpone eO/l/o mxima de 'ida su clebre "Concet"
a ti mismo".
49
de que en la medida que ha existido humanidad espiritual,
su propia naturaleza le exige asociarse con otros. En efecto,
ya desde la sociedad primitiva, basada en la lgica del
nomadismo, denota la necesidad del hombre de unirse
con otros.
De acuerdo con el estudio del profesor Fayt, desde la
poca de las comunidades nmades el hombre ha sido
el nico ser con una realidad cultural En la prehistoria,
dividida en los perodos eoltico, paleoltico y neoltico,
encontraremos los testimonios de este fenmeno. As, se
estima que el hombre hizo su aparicin en la tierra hace
cerca de un milln de aos, dentro de los cuales la poca
histrica slo ocupa los ltimos seis mil.
La poca () perodo eoltico comprende el desarrollo de las
primeras formas de lenguaje, de control y uso del fuego
y de piedras elegidas por su tamao. Sin embargo dicha
poca no nos da mayores notas de distincin del fenmeno
social.
En el perodo paleoltico, que se extiende entre los aos
300.000 a los 10.000 AC, encontramos las primeras
piedras talladas, las viviendas construidas sobre roca y
los primeros implementos, como el hacha, la lanza y el
cuchillo. Constata Fayt que la multiplicacin de la especie
humana se produce por las condiciones superiores de
supervivencia. De este modo, se han formado bandas de
caza de bisontes, que, pese a lo reducido y nmade de su
carcter, generan ya antecedentes de uniones humanas
por convivencia. Al iniciarse la fabricacin de armas e
implementos, y al producirse la radicacin de algunos
de estos grupos en chozas, se produce otro escenario de
desarrollo cultural. Los hombres comienzan a procurarse
implementos como flechas, anzuelos, arpones y alfileres.
Asimismo, se producen nuevos fenmenos colectivos
como el enterramiento de los muertos y el nacimiento del
arte rupestre.
Eael neoltico aos 10000 al 3.000 Ak se produce el
sedentarismo. El hombre conoce el tejido, la alfarera,
las piedras pulidas los metales, el trabajo de la tierra,
la domesticacin del ganado y desarrolla la navegacin.
50
De esta forma aparecen con claridad fenmenos sociales
conocidos de nuestra poca, como el reconocimiento de
la familia biparental, la propiedad privada, la religin y
la sociedad poltica.
Con Fayt, en consecuencia, concordamos en que "toda esta
etapa del proceso evolutivo humano podemos resumirla en
un solo trmino: participacin"n As, de acuerdo con Mc
Nall y Durkheim, la asociatividad humana va adoptando
distintas formas, pero todas conllevan el mismo elemento:
naturalidad. De este modo, lo que tienen en comn las
hordas, los clanes, las fratras, las tribus, las aldeas, las
ciudades bsicas, las ciudades-estado, las naciones y los
estados (en orden de evolucin cultural) es un aspecto
comn: la sociabilidad natural humana.
93
5.2. Anlisis sociolgico del origen de la sociedad. Una vez
aclarada la necesidad de asociarse de los seres humanos,
es fundamental entender la naturaleza de las distintas
formas asociativas humanas a la luz de la sociologa.
De acuerdo con la sociologa no toda forma de asociacin
es una sociedad. Ser absurdo suponer que todos los actos
comunitarios del hombre tienen una naturaleza social.
De esta forma, sociolgicamente, se necesita de ciertos
elementos para que una forma de asociacin se constituya
en una sociedad:
a. Pluralidad de personas, Es inconcebible que exista
sociedad si slo hay una persona. En efecto, una de
las caractersticas que el derecho civil y comercial
exigen para la existencia de una sociedad, de cualquier
naturaleza, es que a lo menos existan dos o ms personas
dispuestas a poner algo en comn para obtener los
respectivos beneficios de dicha unin.
b. Existencia de un fin. Esta agrupacin debe tener un
objetivo comn, pues de lo contrario no existe razn de
----------------pexvllcsTite>i'incla para ella. Pueden existir tantos fines como
(92) Fal'l. OP. ClT. 76
(93) Cilado.\' por Cario.\' Fayl. Ihidem.
51
(1.)4)
(\15)
necesidades tenga el hombre, que puedan ser satisfechas
con el trabajo comn.
c. Concurso mancomunado de pluralidades. Esto
corresponde a la accin comn de la pluralidad de
personas en torno a dicho fin comn, en un trabajo
comn, que incluya la accin de todos los integrantes de
dicha comunidad. Para alcanzar el fin social pretendido
es vital el trabajo comn de todos los asociados, pues
de otro modo alcanzar el fin es imposible.
Reunindose estos requisitos, como seala Silva
Bascun, sociolgicamente existe una sociedad.
94
En esta misma lnea de ideas, las agrupaciones sociales,
que no son simples aglomeraciones o reuniones
espordicas, pueden ser impuestas directamente, ya
sea por la naturaleza del hombre, como la familia,
como asimismo pueden ser nacidas del libre acuerdo,
como un club deportivo o un grupo de msica, y otras
formadas de hecho, como aquellas que el derecho civil
seala con el concepto de comunidad95,
La sociologa seala que la comunidad humana se funda
en la percepcin que tiene varios individuos de sentirse
agrupados o vinculados, mediante alguna forma de
relacin. Al hecho material del grupo, y al sentimiento
de comunidad, se une en la sociedad el concepto de
organizacin, o sea la debida estructura que fortalece
los elementos antes mencionados.
Estos grupos organizados se clasifican en distintas
especies. Si derivan de la voluntad de sus integrantes, se
llaman asociaciones, tomando el nombre de sociedades
las asociaciones organizadas para fines permanentes. Las
organizaciones son los grupos que combinan elementos
humanos y materiales para la consecucin de sus fines.
Pam lIIl mayor ahundamiento de esta lnea de concepcin social I'er (1
Alejandro Silva Basclliln. DERECHO POL/TlCO: ENSAYO DE UNA
SfNTESIS. DI'. CIT.
Segln el derecho civil la coml/nidad es I/n cl/asicontrato re.mltante de un
hecho. como la adquisidln por parte de per,wna,\' de una misma cosa
que no sea dil'isihle. o la ml/erte de I/n padre que genera una agrupacin
de la masa defamiliares del cal/Jante o difl/nto.
52
5.3.
(96)
(97)
Finalmente se llama estamentos a los distintos sectore5
del grupo mayor.
Las instituciones, de las que hablaremos con mayor
detencin ms adelante, son definidas por Mareel
Prlot como "colectividad humana unida por una idea
o una necesidad comn y sometida a una autoridad
y regla fija" 96. Por lo tanto, mantiene su estructura
y organizacin a lo largo del tiempo, a pesar de que
cambien sus integrantes o su forma organizativa.
Seala Prlot que "Para evitar todo lo que podra hacerla
confundir con la persona humana, la "institucin.
persona", o, ms exactamente, la "institucin-cuerpo",
aparece as cada vez que en una colectividad dada
se instaura otra vida que agrega algo a la vida dl
sus componentes. Desde que alcanza un cierto grad(
de integracin, desde que, comunidad o sociedad.
constituye un cuerpo, deja de reducir a Los individuo:,
que all se encuentran agrupados."
Prlot contina: .. Ya los romanos haban distinguitk
claramente el cuerpo -llamado, segn eL caso, corpus,
collegium, sodalitas-, en que Los individuos pasan y w
suceden sin que por ello quede afectada la existencia
misma de la sociedad, y la societas, simple agrupamientc
personal, yuxtaposicin pasajera de
contractuantes".91
Anlisis Jurdico del origen de la sociedad. Los elementos
. que hacen que una agrupacin humana sea una sociedad
-no en el sentido del derecho civil o comercial, sino en el
jurdico/poltico- se refieren a los siguientes elementos
a. Duracin en el tiempo. Las sociedades duran en el
tiempo, y mientras ms -o menos- tiempo duren,
depender su capacidad de trascender en importancia.
Como veremos ms adelante, de acuerdo con la doctrina.
Para comprender el pensamiento de Mareel Prlor, se recomienda
INSTITUCIONES POL/TlQUES ET DROIT CONSTlTUTlO-NEL, Ed;,.
Pars. 1970.
Marcel Prlnt. OP. CIT.
53
Personas
las sociedades que logran trascender a sus integrantes
se denominan instituciones.
Existe, s. una constante: a mayor intensidad de relacin,
la sociedad puede alcanzar mayor relevancia social. Si
trasciende socialmente, el Derecho la considera como
un objeto digno de preocupacin y regulacin.
b. Autoridad. Apreciaremos al analizar la politicidad
como caracterstica social que el poder y la poi tica es
inherente a la existencia de la sociedad.
c. Personalidad. Una sociedad es, como se define desde
el punto de vista jurdico, una persona moral. Es una
persona distinta a quienes la integran. Es un ente, no
corporal, pero s dotado de derechos y obligaciones.
Las personas, desde una perspectiva jurdica, se dividen
en:
Naturales
L
Meramente morales
Morales
Jurdicas
Son naturales las personas integrantes de la especie
humana. Personas morales son aquellos entes ficticios
distintos a las personas naturales que las integran. Las
personas meramente morales son aquellas que no gozan
de capacidad para ser representadas jurdicamente, en
contraposicin a las personas jurdicas.
6, CLASIFICACIN DE LAS SOCIEDADES
El Estado y la Familia son sociedades necesarias.
Ambas son indispensables para la vida del hombre,
atendida su naturaleza. La familia siempre ha existido
y es necesaria en razn de la procreacin de la especie
y de la proteccin que los hijos requieren en la etapa
de su desarrollo. Como seala D'Ors, es necesaria al
hombre para mantener el principio bblico de "creced
y multiplicaos", imperativo para la comunidad, para el
gnero humano.
98
Es de la esencia del hombre buscar
estabilidad y continuidad en su vida, lo cual trasciende
inevitablemente en su vida afectiva.
En cuanto a la sociedad poltica, el Estado es necesario
como agrupacin poltica superior, en la que el hombre
ha estado inserto desde el principio de la especie
humana. Es de la esencia de la naturaleza humana que
exista una institucin social que agrupe a las dems en
torno suyo, y que complemente la accin de las dems
sociedades.
99
Esta caracterstica podremos apreciarla ms claramente
al estudiar la politicidad del hombre. Creemos, como
Guzmn, que "en las primeras familias se confunde
la existencia de Familia y Estado. "100
Sociedades Voluntarias son, en cambio, las que
requieren del concurso de la voluntad del hombre, y no
son exigidas por la naturaleza humana. Son ejemplo
de ellas las sociedades comerciales, los gremios, las
empresas, los clubes deportivos, etc. Su existencia
depende de la voluntad de quienes las integran. Son
agrupaciones intermedias, que se encuentran entre el
A.I. De acuerdo a si son o no exigidas por la naturaleza humana.
Sociedades Necesarias y Voluntarias.
(Y8) D'Ors, lmm, UNA INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO.
Ediciones Universidad Callira de Valparaso. 1989. P!?, 90
(Y'J) Sera inconcebihle que la nalllraleza humana le diera al hombre un fin
, Illimo y que .lle 1lO.I"e pudiera alcalizar, Como lo all/erior. sera impensable
. . : --'l1lf-IIO ni5linen 101' medio5 suficientes eil fa para que dIcho
. --Sooiedades-Neees8n8s. Son aquellas que'SOrrexlgd<ls /in/ese alcanzahle por el hOlnhre, La naturaleZ.a !Julllana e.!truetura a la
directamente por la naturaleza humana. Siempre han sociedad de esla/orma. y para permitirle al homhre alcanzar sufin ltimo,
. 'tI t' .' d I t I hace necesario para el hombre en e.\'I,.",llIra.\' que le permitan
eXlstl O, pues cons tuyen una eXIgencia e a na ura eza lograr diclUlfinalidad. elllodas las poc'as,
sociable del hombre. (100) Rojas Slllchez y olrm. editore,5. OP. ClT P<!? 42
54
55
Estado y la persona humana. Siempre se encuentran
inmersas dentro de un Estado.
De ah que en doctrina reciban el nombre de cuerpos
intermedios, dada su posicin en la sociedad. Su mayor
o menor surgimiento depende de la evolucin cultural
y social de la especie humana. Como Tocqueville,
pensamos que la libertad de asociacin "es la ciellcia
madre" en los pases democrticos, aquella de cuyo
progreso dependen los progresos de todas las dems.
Sostendremos, pues, que a mayor nmero y desarrollo
de los cuerpos intermedios en un Estado, habr mayor
desarrollo social y de las garantas individuales de los
habitantes de ste.
101
Sociedades Perfectas son aquellas que poseen, en
s mismas, todos los elementos que permiten a sus
integrantes alcanzar el bien comn general, si as lo
persiguen sus individuos.
Esta clase de sociedades renen todos los elementos
necesarios para permitir a los seres humanos su mximo
bienestar, tanto en el plano material como espiritual, con
tal que estos lo busquen. Se ordenan en torno al bien
comn general, el que como veremos, es promovido
por las sociedades pero obtenible por los individuos.
Se seala en doctrina que participa de esta categora
el Estado en el orden terrenalll)Z en cuanto permite a
sus componentes desarrollar el mximo posible de sus
potencialidades, poseyendo todos los elementos que
les permiten alcanzarlos. El Estado complementa a
las dems agrupaciones humanas. Posee los elementos
Atendiendo a si poseen los elementos necesarios que
favorezcan al hombre en la bsqueda de la plena felicidad:
Sociedades Perfectas y sociedades intermedias.
que permiten satisfacer las totales necesidades de
las personas que integran la sociedad. Dependiendo
del nivel de grados de asociatividad que alcance la
sociedad, y en consecuencia del nivel de evolucin
del Estado depender el nivel del fin que las personas
logran alcanzar en el plano social.
El Estado es la sociedad de sociedades, pues agrupa
en torno a s a todas las dems, que las ordene y la';
articule en beneficio de la comunidad. El Estado es esa
forma asociativa que cuenta con todos los elementos
que permiten al hombre, si l as lo quiere, alcanzar SL
propio fin ltimo.
Sociedades Intermedias. Aquellas que no son capaces
de promover el pleno bien de sus integrantes, pues no
poseen todos los elementos necesarios para proporcionar
el bien comn general. Poseen elementos que permiten
satisfacer parcialmente a sus asociados. Por lo tanto.
se ordenan en torno al bien comn particular, o sea el
de cada uno de los integrantes de ella.
El orden configurado por el Estado se llama Bien ComrJ
General. Por lo tanto, este es el Bien Comn del Estado.
pues permite a sus habitantes la plena realizacin.
La calidad de sociedad perfecta no est dada por el tamac
de la institucin o sociedad, sino por la estructura de
ella, que permita a sus integrantes generar c o n d i c i o n e ~
que posibiliten a ellos alcanzar el bien comn. La
calidad de sociedad perfecta, por otra parte, se refiere
a su cualidad de completitud. No es perfecta, pues es
una obra humana, pero s puede ser lo ms completa
que la naturaleza humana permita.
El Estado es el nico que puede proporcionar al hombre
las condiciones que le faculten para alcanzar el Bien
Comn. Por ello, cuando nos corresponda estudiar la
politicidad, diremos que el Estado ha existido desde
, , .' '. que existen dos o ms personas humanas.
( 101) Citado por lean laeques Chevalher. LOeS (JRANDES TEXTOS POLlTlCO,\. L d d 'ti d
OP. CIT. P::. 261 as socle a es mtermedIas tambIen se clasI can, e
(102) Como nota externa al curso. se seala que en el orden sohrenatural la I::lesia acuerdo a su carcter y en relacin a su relacin con la
es una sociedad necesaria y perfecta. Es necesaria, para los creyentes, conduccin del Estado:
de,l'{le que Cristo la fundo, y es perfecta en eualllo permite en el orden
extranalllral alcanar la Salvacin Eterna.
6.2.
56 57
MANUAL DERECHO POUT1CO. SOCIEDAD y ESTADO
6.2.1. Sociedades Intermedias Polticas son aquellas
que se generan a raz de la conduccin del Estado.
Ligan a los hombres en virtud de afinidades
polticas, es decir. aquellas que se relacionan con
la conduccin del Estado. Incluye a los partidos
polticos, a los institutos. academias y fundaciones
de difusin de ideas polticas o de doctri nas de
gobierno, etc.
6.2.2. Sociedades Intermedias No Polticas son a-
quellas que se generan por vnculos no polticos.
Ejemplo de ellos son las juntas de vecinos. los
clubes deportivos. los centros de alumnos y las
asociaciones gremiales.
7. LA POLITICIDAD HUMANA
Ya hemos establecido que ontolgicamente el hombre es
distinto al resto de la creacin. y que est en su naturaleza la
sociabilidad. Analizaremos ahora si es o no natural la estructuracin
organizada de la sociedad. o si sta es fruto del azar.
Hemos dicho que la mundanidad es la capacidad de
coexistencia de los hombres entre las dems criaturas. Sealamos
asimismo que los seres humanos coexisten con conciencia de su
existencia. Asimismo hemos entendido que los hombres coexistimos
en forma recproca. A ello lo denominamos sociabilidad. Esta
slo existe si la convivencia es consciente. Cuando la convivencia
es organizada, cuando la pluralidad de individuos humanos se
estructuran y organizan se denomina politicidad.
Existe un orden. como hemos apreciado, entre estos tres
elementos: el primero, la mundanidad, el segundo, la sociabilidad
y el tercero la politicidad. No podra existir politicidad sin
mundanidad ni sociabilidad. puesto que esta ltima abarca ms
que la politicidad y la mundanidad por ser ms omnicomprensiva.
Asimismo entre mundanidad y politicidad una relacin de gnero
a especie. en la que la especie -politicidad- es una parte del
gnero mundanidad.
Segn Maurice Hauriou, la estructura de la sociedad es
dualista, o sea en parte objetiva y en parte subjetiva. Compara el
58
autor a la sociabildad social con un tejido. en el que la urdimbre
representa el orden, conformado por ideas objetivas. y la trama,
relacionada con el poder, representa a la voluntad y las pasiones
subjetivas de los hombres. El contenido de la sociedad que Hauriou
plantea ofrece dos aspectos de conocimiento: los acontecimientos.
que son la obra subjetiva del hombre, y las instituciones, que
significan el sedimento objetivo. Las instituciones, segn
Hauriou, son en consecuencia "todo elemento de la sociedad
cuya duracin no dependa de individuos determinado."*
Toda institucin nace a raz de la voluntad de uno o ms
hombres. pero cuando ella logra madurez en el tiempo. es
capaz de independizarse de tal acto volitivo, perdurando ms
all de la vida de quienes las integran. Las instituciones duran,
en consecuencia, en r.elacin a las necesidades objetivas que
ellas encarnan y la justicia que las anima.
lo3
De esta forma, las
instituciones han existido desde que los hombres han efectuado
obras sociales que los trascienden.
En el caso de la Ciencia Poltica, se han denominado
civitas. polis, repblicas. imperios, feudos. principados. reinos.
pases. etc. Ellas son las llamadas sociedades polticas.
La cualidad de las sociedades de desarrollar estructuras
de gobierno, en la que algunos mandan y dictan normas para
el resto de la comunidad, se denomina en ciencia poltica la
politicidad. Sealaremos que, segn Burdeau, lo poltico es
aquello que "califica un cierto arreglo de elementos materiales
de una colectividad, y de elementos espirituales que constituyen
su cultura".104 ..
La actividad poltica. politicidad, o en adelante, la
poltica, es definida por los profesores Nogueira y Cumplido
como "Actividad social que desarrollan los hombres en orden
a gobernarse ellos mismos dentro de una sociedad poltica." lOS
(*) HUlfr;OIl. A I l O ~ . DECRETO CONSTlTUCfONAL E INSTUITUCfONES
POLTICAS. EdiT. Anier, Barcelona. 197/.
. , . sra. 01'. CIT.. POI{.
(/04) (ieor!ies Burdeau. TRATADO DE CIENCIA POLlTlCA, Vol. 1.. Pars,
Francia. ciTado por Humberfo Nogueira y Francisco Cumplido, DERECHO
POLlTlCO, U"iv. A"drs Bello.
(105) Humberfo Nogueira v Francisco Cumplido. DERECHO POLlTlCO, Univ.
AlIllrs Bello. pg. 13.
59
Mario Verdugo, por su parte, la define como "actividad eje
quienes procuran obtener el poder, retener/o o ejercitar/o con
vistas a unfi1,l."106 Por su parte, Luis Snchez Agesta la resea
como "La actividad social que decide sobre la configuracin
de una comunidad (distribuyendo esferas de accin y de bienes
y servicios) desenvolviendo, defendiendo o transformando el
(}rden vinculante con que se organiza esa comunidad. "107
La poltica, actividad en la que se desempea el mundo
de lo poltico, segn el profesor Carlos Fayt, es "la actividad
humana destinada a ordenar jurdicamente la vida social
humana", y que "de ella deriva el gobierno de los hombres
en la comunidad organizada". Agrega Fayt que "consiste en
acciones ejecutadas con intencin de influir, obtener, conservar,
crear, extinguir o modificar el poder, la organizacin o el
ordenamiento de la comunidad".1lJ8 La expresin "poltica", en
sentido general, se identifica con lo "til" y lo "hbil" 109. Fayt
seala que es "habilidad para comportarse con beneficio ante
una circunstancia determinada. "110
La expresin '_poltica." resiste al menos dos anlisis
diversos: objeto de estudio cientfico y como arte.
En cuanto ciencia'll la poltica es un objeto de estudio
(106) Mario Verdugo Marinovic, MANUAL DE DERECHO POLlTlCO, Edit.
Jurdica, Chile. 1981, tomo 11. pg. 7
(107) Snchez Agesta. OP. ClT.. p. 112
(108) Carlos S. Fayt. DERECHO poLTICO. Edit. Depalma. tomo 1, 1998, 10
edicin, Pg. 9
(109) Para Weber el concepto "cumprende toda especie de actividad directiva
autnoma. Se habla de la poltica de divisas de un banco, de la poltica
de descuento de la Reichsbank, de la poltica de un sindicato durante una
huelga; puede hablarse de la poltica edl/catiwl de l/na comuna I/rlulIla
o mral; poltica del presidente de /lira asociacin voluntaria, inclusil'c
de la poltica de una esposa prudente que trata de orientar a su marido".
Max Weber. LA CIENCIA COMO PROFESIN; LA POLTICA COMO
PROFESIN; Espasa Calpe, Madrid, 2001. segunda edicin. Citado por
Germn Uma Valenzuela. DERECHO poLTICO CHILENO. Editorial
Jurdica Ediar-Conosur Ltda. Sin llIio, pg. I
(1 lO) Carlos FllY/, OP, CIT, Pg.12
______--\-(LllulL-Depelldiellr!o de la
adopta laforma de la materia que estudia. La Ciencia Poltica tiene entre
sus objetos de estudio (/ las insti/llciones, cuerpos y rganos de expresin
y desarrollo del E.I'Iado; las ideas que inspiran el funcionamiento del
Estado; la dinmica poltica. que estudia a las fuerzas que participan del
proceso de lo pblico y el estudio acerl'll de la teora de la Constitucin.
60
cientfico
ll2
El medio conocimiento de la realidad poltica por
medio de la aplicacin del mtodo investigativo se denomina,
precisamente, ciencia poltica. Esta es una ciencia social
segn Dabin, .....tiene un objeto (.. .) a saber, el Estad J,
la "cosa poltica" con todas las realidades, nociones y
que implica la cosa pblica."II)
Asimismo, la poltica puede ser observada como arte, t n
cuanto el desarrollo de la poltica es un ejercicio prctico de
naturaleza social. Para Loewenstein "la poltica no es sino la
(ucha por el poder"1I4 En suma, la poltica en cuanto actividad
artstica no es sino la capacidad de ejercer el poder, hecho
connatural al hombre por el hecho de vivir en sociedad. Y en
cuanto tal, persigue las necesidades del momento, tal como lo
seala B1untschili, que seala que dicho arte prosigue "ciertos
fines externos. una creacin nueva, el mejoramiento de las
instituciones pblicas. la victoria sobre el enemigo. El arte de
gobernar se manifiesta en los actos y se estima por el efeclO
producido. "1\,
Como seala Snchez Agesta la poltica es parte natural
de la convivencia o vida social. Unas veces es conducta humana
individual que se refiere a la conducta de otros, apareciendo
como una decisin. Otras veces como formas de convivencia
objetivadas, de cierta forma annima, manifestada en instrumentcs
externos de la comunicacin humana independientes de la
voluntad de hombres determinados manifestadas en la forma
de instituciones.
1I6
La poltica se usa y se aplica para cualquier entidad
organizada, por pequea que sea. De esta forma, a partir dci
principio de politicidad, la sociedad puede desarrollar una
(112) Ciencia es. de acuerdo con lafilosofa tradicional, es "conocimiento cieriO
de las cosas por sus cau.ws". Para el diccionario de la Real Academia
Espaola (RAE) el concepto ciencia es "conocimiento ordenado y
y ordenado de las cosas por sus principios y causas".
(113) Aeste respecto ver Jean Danin. SOBRE LA CIENCIA POLfTlCA. Revis,a
de Derecho Pblico 1954, pg. 5 35.
---tf}4) Km/ Loen en,l/ein. TEORIA DE LA CON:)]" UClON. Ediciones Aritl,
Barcelona, 1970. Pg. 24
(115) J. G. Bluntsclri/i. DERECHO pOLTICO UNIVERSAL. PARTETERCER,I.
LA pOLTICA, versin en espl//lol de A. Garea Moreno, tomo 111. Madrid,
Esplllia. 1880. Captulo O, p. 11.
(116) Snche: Agesta. OP. CiTo 70
61
convivencia organizada, lo que genera la necesidad de que todas
las instituciones se agrupen en torno a estructuras de poder.
Ello lo apreciaremos posteriormente con mayor claridad, pero
adelantaremos que todas las estructuras sociales necesariamente
se organizan en instituciones de mando y de subordinacin, desde
la familia hasta el Estado, pasando por todas las sociedades
intermedias.
Es la politicidad la que le agrega organizacin a la
sociabilidad natural del hombre.
8. CARACTERSTICAS DE LA POLITICIDAD: PO-
DER, MANDO, OBEDIENCIA Y AUTORIDAD POR
LEGITIMIDAD
La politicidad supone la ex istencia del poder. Dada
la naturaleza del hombre, es de la esencia de las estructuras
sociales la necesidad del poder. Alguien tiene que gobernar y
otros tienen que obedecer, puesto que lo contrario supone un
estado de imposibilidad de toma de decisiones. Como seala
Len Duguit, "en todo grupo humano, desde el ms pequeo
al ms grande, existen los que mandan y los que obedecen, los
que dan rdenes y los que acatan, los que toman decisiones
y las que las aplican; los primeros son los gobernantes y los
segundos son los gobernados"1I7
El poder y el mando son parte del mismo fenmeno. Es de
la esencia de la relacin entre gobernantes y gobernados que los
primeros ordenen y los segundos acaten. Como seala Duverger
"si se habla de poder cada vez que una relacin humana es
desigualitaria, cada vez que un individuo puede obligar a otro
a someterse, el poder se encuentra en todas partes, y todas las
instituciones tienen un carcter poltico. "IIH
Al hablar de mando, establecemos inmediatamente una
conexin con el concepto de orden. El orden se define como
la correcta disposicin de todas las cosas en torno a su fin. El
orden implica, en las sociedades -no slo en la sociedad poi tica,
(117) Ctadoen Maurice Duver?er, INSTITUCIONES POLTICAS YDERECHO
CONSTITUCIONAL. Editorial Ariel, Barcelona, EspOlia, ICJ70, pR. 25.
(/18) Maurice D/ll'er?er. OP. ClT. P? 26
62
sino en todas las sociedades- la existencia de autoridades que
dirijan, siendo esto inherente a su existencia.
Eso significa que, en virtud de la caracterstica de politicidad
que caracteriza a la sociedad humana, siempre existen estructuras
de autoridades que dictan normas. Lo contrario hace que la
sociedad deje de ser lo que es. Ello explica que los movimientos
que promueven la anarqua pretenden, en ltimo trmino, la
aniquilacin social, pues la ausencia de autoridad implica el fin
de la sociedad.
Mando se define como la orden que se imparte a otro para
que acte de acuerdo a la voluntad del que la impone. & expresiva
de la autoridad del poder del superior sobre los subordinados.
Obediencia significa la aceptacin, acatamiento y
conformidad de quien recibe la orden, expresados en larealizacin
de lo que pide el que manda. Sin obediencia no existe
Autoridad es quien detenta legtimamente la facultad de
mandar, y a quien la comunidad debe la obediencia, siempre
que sta acte en forma legtima y conforme al Estado
Derecho.
La autoridad es la que ejecuta la forma y el fin de la
sociedad. Es indispensable que toda sociedad, como veremos,
tenga una autoridaQ.119 Se seala que la autoridad es la forma
de la sociedad. Los actos de la autoridad -no las personas que
la ejercen sino que el concepto abstracto de ella- son los que
ordenan y dan forma a la sociedad. Por ejemplo, en las sociedades
comerciales, los estatutos de convivencia interna los dicta la
autoridad respectiva -junta de accionistas, directorio, etc.-. En
la sociedad poltica es la autoridad la que dicta las leyes.
Para que la obediencia a la autoridad sea legtima, deben
cumplirse determinadas condiciones y circunstancias. Ellas
son:
1. La regularidad del ttulo del gobernante, conocido y
por quien obedece, Se entiende por ttulo regular
aquel documento jurdico en el que se otor.ga un derecho o
( I /'}) Hay ('(ISOS en que la autoridadse cOI!(unde con la totalidadde la comunidad,
cllando esta es peque/la en nlmero de integrantes. Sin embargo, siempre
existe autoridad.
63
se establece una obligacin, por analoga al ':justo ttulo"
del derecho civil, que consiste en aquel que legalmente
basta para la adquisicin del derecho transmitido
2. Que lo mandado se encuentre dentro del mbito de
atribuciones o competencia de la autoridad. Silva Bascun
seala al respecto que es la atribucin legtima de una
autoridad para el conocimiento o resolucin de un asunto,
basndose en el artculo 108 del Cdigo Orgnico de
Tribunales chileno.
120
3. .El contenido razonable y justo de la orden. Dicho de otra
forma, su conformidad a la ley natural y a los derechos
esenciales de la naturaleza del hombre que emanan de
aquella.
4. La influencia de la persona que manda, dada por su
dignidad, ciencia o experiencia, la que es definida por la
RAE como "Poder, valimiento, autoridad de alguien para
con otra u otras personas () para intervenir en un asunto
o negocio."
5. La relativa confianza por parte de quien obedece de la
rectitud de propsito de la autoridad. No resulta exigible al
sbdito la certeza o confianza plena en torno a las decisiones
de la autoridad, sino ms bien una razonable credibilidad
de la recta intencin de la orden a obedecer.
9. NACIONALIDAD Y NACIN. SOCIEDAD POL-
TICA.
Al organizarse la comunidad, de conformidad a la politicidad,
la ciudadana conforma sociedades polticas. Pero previamente
a la formacin de los Estados. se produce un fenmeno social
reflejado en un sentimiento que permite a los integrantes de dicha
comunidad conformar una unidad poltica. Este sentimiento
popular se denomina nacionalidad.
Max Weber seala que la palabra nacional ..... es una
manera especfica de pathos (sentimiento apasionado) q/le en
., a traves ae una comulllaaa ae
(/20) Si/m BasCllIlll, Alejandro, TRATADO. 01'. Cit .. Tomo /. 459
64
lengua, confesin, costumbres o destino, enlaza con la idea de
una organizacin de poder ya existente o deseada"121
La Nacin es la comunidad que agrupa a quienes s.:
encuentran unidos por dicho sentir. Las personas que se agrupan
en torno a ste lo hacen por ser ellos depositarios de un conjunto
de valores configurados por la convivencia prolongada en el tiempo
en un territorio comn, a lo largo de varias generaciones.
Este sentimiento comn, de quienes comparten una realidad
de presente, produce una admiracin por el pasado del grupo,
que se traduce en que ellos comparten adems otros elementos
distintivos de otras naciones, como el idioma, la religin, la
historia, etc. Asimismo, este grupo denominado nacin genera
entre sus integrantes una visin de las posibilidades de desarrollar
un futuro comn mejor.
Para el profesor Carlos Estvez Gazmuri existen dos
elementos constitutivos fundamentales en el concepto de nacin.
El primero de ellos es un aspecto emocional, consistente en
este sentimiento nacional comn, al cual antes nos referimos.
El segundo es un aspecto de naturaleza material, que son ti
obediencia a una autoridad comn y a las leyes generales que
rigen la convivencia social.
El Concepto de Nacin tiene su raz histrica, segn
algunos autores, en el verbo nascor (nacer). de donde viene natio.
Maritain seala ms precisamente que deriva de la conjugacin
nasci, derivada del acto del nacmiento.
122
Parece haber consenso
en variados politlogos en que el concepto tiene su origen a
comienzos del siglo XVII en la Universidad de Pars, donde
los alumnos se reunan segn su procedencia: cada grupo de
alumnos era una nacin
123
Para Maritain la nacin es una comunidad, debiendo

siempre distinguirse entre la comunidad y la sociedad. Si bien
ambas son realidades tico-sociales humanas, la comunidad est
ms relacionada con la obra de la naturaleza y la sociedad con
la racionalidad y la voluntad asociativa. De este modo, la nad5n
(/2/) Cilado por Snchez Agesta. OP. CIT.. pg. 167
(122) Jacques Maritain. EL HOMBRE Y EL ESTADO. Editorial del Pacfico
S.A.. Santiago, Julio /974, Pg. 30
(123) Al respecto. ver Nogueira y Cumplido, OP. CIT., pg. 102YSnchez
UP. C/T.. pg. /7/.
65
es una comunidad, "quizs la ms compleja y completa que
haya sido engendrada por la vida civilizada"124 As, al no ser
una sociedad, es un "ncleo conciente de sentimientos comunes
y de representaciones que la naturaleza y el instinto humano
han hecho hormiguear en torno a un determinado nmero de
cosas fsicas, histricas y sociales. "125
La nacin, desde el siglo XVIII, es el centro de la unidad
poltica. Es en la nacin donde se ha afirmado el orden poltico, y
sobre ella se han definido los problemas de estructura de la sociedad
poltica. Como seala Snchez Agesta, la nacin es la "base sobre
la que se superpone el Estado como una organizacin (...) Por
ello, la comunidad nacional se ha identificado frecuentemente
por esta vinculacin con la organizacin poltica; defendiendo la
nacin como la comunidad que se organiza o puede organizarse
en Estado"'26
De esta manera, segn Jaime Guzmn, nacin es el
"sustrato espiritual que recorre al ('fI('rpo .mcial, que se origina
ell mltiples elementos de tipo geolgico, tnico, ideolgico,
religioso, cultural, histrico, tradicionales, y que reconoce
un pasado comn, una voluntad comln en el presente y una
unidad de destino en el futuro."127
Para Alejandro Silva Bascun la nacin es "el grupo
humano de los que tienen conciencia de que participan de
una comunidad de valores colectivos, heredados a lo largo de
la convivencia de varias generaciones, que los hace sentirse
vinculados en el presente y dispuestos no slo a seguir unidos,
sino a progresar juntos en el futuro." 128
Como seala Ernesto Renn, "La condicin esencial para
que una poblacin llegue a ser una nacin es poseer glorias
comunes en el pasado, una voluntad comn en el presente, haber
hecho grandes cosas juntos y querer hacerlas todava"129
(/24) Jacques Maritain, OP. CIT., Pg. 30
(/25) Jacques Maritain, OP. ClT., Pg. 31
(126) Slnchez AResta, OP. CIT.. v.l!. 186.
(/27) Rojas Snche: y editores, OP. CIT., pg. 96
(128) Alejandro Si/m 8ascun. OP. ClT. pg. 21.
(129) Ernesto Renn, Conferencia dictada en la Universidad de Pars en 1822,
citada por Mximo Pachero en "TEOR/A DEL DERECHO", 01' Cit. pg.
819
66
A nuestro juicio, la nacin es la asociacin de un grupo de
personas que detentan el nimo de permanecer en una agrupacin
permanente, infundida de elementos culturales comunes -religin,
idioma, valores, etc.-, ubicadas en un territorio especfico, que
consta de la capacidad de autodeterminarse sin sujecin a otra
agrupacin similar. .
10. ESCUELAS SOBRE EL CONCEPTO DE NACIN
10.1. Escuela Clsica Francesa
Para esta tesis, la nacin es una persona que puede de-
sarrollarse hasta llegar, eventual mente, a transformarse en
una persona jurdica, y transformarse finalmente en Estado.
De esta forma puede esta persona sus potencialidades y
transformarse en una sociedad poltica organizada, un
Estado.
La Nacin tiene el concepto de persona. El Estado pasa a
ser la Nacin organizada. La escuela francesa reconoce la
calidad de persona a la nacin, y la potencialidad de ser
Estado, faltando slo la organizacin poltica para serlo. "Es
una unidadviviente que est larvada y slo su metamorfosis
en el Estado har de ella un ser perfecto"130
Se critica a esta escuela que:
a. Como hemos sealado, el concepto de Estado entendido
como sociedad poltica ha existido siempre, desde la
mera existencia de sociedades o de ms de dos personas.
En consecuencia, el Estado es coetneo a la Nacin, y
no posterior a esta.
b. El Estado, segn este concepto, slo podra integrarse
por nacionales. Sabemos que los estados se conforman
por personas de distintas nacionalidades, pues por fuerte
que sea la nacionalidad imperante, el Estado siempre
estar compuesto de nacionales y no nacionales.
(130) Citado en Rojas Snchez.. Gonwlo, y otros, Editores. APUNTESDECLASES
DE DERECHO POLfTICO DEL PROFESOR JAIME GUZMAN E" pg.
98
67
10.2.2 Nacionalismo No Totalitario.
puntos que se resumen en Los Derechos de la Nacin.
i32
Nuestra crtica a los totalitarismos, que coincide con nuestra
condena al fascismo, se sustenta en que estos desconocen la
dignidad y trascendencia de la persona humana, legitiman el
desconocimiento prctico de la generalidad de los derechos
ms esenciales del hombre, y aspiran a la irreversibilidad
del predominio de la ideologa nica oficial, utilizando a
los instrumentos jurdicos para la consecucin de dicho
fin.
c. Si la nacin se fundara exclusivamente en los nacionales,
el fin del Estado sera exclusivamente estar al servicio
de estos. El fin del Estado es el bien comn, o sea de
todos y cada uno de los integrantes de la comunidad,
y no slo de un grupo de ellos.
d. No necesariamente a cada Nacin le corresponde un
Estado. Se dan casos de Naciones que poseen dos o
ms Estados. Ejemplo de ello son las ex Alemania
del Este y ex Alemania Occidental. Asimismo,
encontramos casos de Estados compuestos por varias
naciones, como por ejemplo la antigua Yugoslavia y la
ex Checoslovaquia.
10.2. Escuelas Nacionalistas
Para esta escuela la Nacin posee un propio destino, una
propia voluntad y un propio programa. La nacin tiene la
caIidad de persona que le reconoce la teora clsica, pero goza
adems de una voluntad propia que es su elemento esencial
y central. De esta forma. la nacin pasa a transformarse
en el valor mximo del Estado.
Existen dos vertientes de las escuelas nacionalistas.
dependiendo de si revisten caracteres totalitarios o no
total itarios.
10.2.1. Nacionalismo Totalitario
El mejor exponente de esta escuela es la ideologa fascista
de Benito Mussolini. La voluntad propia de la nacin se
la da un carcter mesinico. Para Mussolini la nacin se
unifica en torno al Estado Soberano. El Estado est por
sobre todo y contra todos los que se opongan a l.
La "Carta di Lavoro" (Carta del Trabajo). declaracin de
principios del fascismo italiano. sostiene que "La Nacin
Italiana es un organismo confines, vida y medios de accin
. iduos, dlVzdldos o agrupaaos, que la
componen. Es una unidad moral, poltica y econmica,
que se realiza grandemente en el Estado Fascista. "ni
La doctrina de la Carta di Lavoro est expuesta en 30
68
(/31)
(/32)
/.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
(113)
Uno de sus mejores exponentes es Jos Antonio Primo de
Rivera. idelogo de la Falange Espaola, que oper durante
el rgimen de Francisco Franco. Para el Franquismo, la
nacin "es una unidad de destino en lo histrico, una
singularidad en lo universal"lll Lo que convierte a un
pueblo en nacin es haber cumplido una empresa comn,
Grado en Gonalo Rojas Snc!ez y otros, Editores. OP. CIT.. Pg. 99
E, efecto. los p r i l l c i p i o . ~ que inspiran al fascismo segn la Carta ya
mencionada son
La Nacin no es un conjunto numrico de individuos, sino una UNIDAD
moral, poltica y econmica de carcter histrico.
El trahajo es un deber social.
El inters individual est subordinado al inters general de la Ca
munidad.
El Estado tiene el derecho de imponer a los individuos una disciplina
colectiva, sea moral o econmica. la cual indica los lmites de la libertad
individual en inters de la Nacin.
Solidaridad de los 'arios elementos patronales, obreros y tcnicosfren/e
a la produccin.
Solidaridad de todos los ciudadanos frente al inters supremo de la
Nacin.
Igualdad jurdica y poltica de todas las clases sociales. las cuales SOll
representadas en manera igual frente al Estado y dentro del Estado por
sus organiaciones Rremiales.
La ideafasci.Ha rechaza el principio democrtico de la libertad. y en ve
de elevarla a la categarla de un derecho. segn el cual el individuo tiene
. -, . aran/Ice. el faSCIsmo 10 considen
un deber. segn el cual. el individuo debe limitar su uso "en inters de la
Nacin" o de la colectividad. El concepto pleno de Libertad no existe y se
la limita mediante una 'frrea disciplina. que debe ser aceptada. y si no
se la acepta, debe ser impuestas".
Gonzalo Rojas Snchez y otros, editores, OP. CIT.. pg. 99
69
ms que los elementos nativos. As, es fundamental para
la nacin la unidad y la identidad.
Seguimos la crtica de Jaime Guzmn a esta perspectiva
nacionalista, ya que segn ste tal doctrina bordea el
totalitarismo.
134
Se critica a esta tesis el hecho de que le
resta importancia a los elementos naturales de composicin
de la nacin -agrupacin en territorio, etc.- pero destaca
superlativamente el concepto histrico, con lo que los
aspectos jurdicos y finalistas, basados en los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza del hombre, resultan
de menor relevancia que la tradicin.
Nuestra opinin: 10.2.3.
del siglo XX es absolutamente errado y peligroso. Seguimos
en esto a un poltico hind, Rhadakrishnan, quien en su
libro "Religin y Sociedad" sostiene que "... el amor al
suelo nativo, la lealtad a las tradiciones regionales, no
significan hostilidad violenta hacia los vecinos. Si hoy
es intenso el sentimiento de orgullo nacional, ello slo
muestra la prodigiosa capacidadde la naturaleza humana
para engaarse a s misma... El patriotismo ha matado
la piedad y la lgica en los sentimientos".136
Creemos en la necesidad de naciones bien cohesionadas.
La realidad del concepto de nacin permite el sano
funcionamiento de los estados. La conciencia psicolgica
individual y colectiva nacional genera un movimiento tal
que impulsa la organizacin. De esta manera, es un hecho
El esquema generado en torno a los Estados Nacionales cierto que los Estados mejor organizados y estructurados
supone un sistema que supone que existe un elemento en son aquellos que se integran con personas que reconocen
la sociedad en que podra resultar ms importante que la una sola nacin.
esencia de la persona humana. Este elemento es la nacin. La homogeneidad del sentimiento nacional ha sido
Para las doctrinas antes sealadas, la nacin adquiere fundamental. para el desarrollo de mltiples estados. No
ribetes cuasi-religiosos. En este sentido consideramos puede desconocerse su influencia en la generacin de la
adecuada la opinin de Emery Reves, quien seala "Los inmensa mayora de los Estados Nacionales, especialmente
ideales y smbolos del nacionalismo, tal como el concepto en aquellos que se fundaron entre los siglos XVIII y
de 'patria', 'la bandera', 'el himno nacional' son tpicos XIX.
tab (...) nadie se atreve a criticarlos. Sin embargo debe No es, sin embargo, una regla absoluta, pues hay estados,
decirse que su exaltado culto es una de las races centrales como la contempornea Espaa, que obedecen a fenmenos
de los males que sufre nuestro siglo. "135. mucho ms complejos que estos. Ello explica, por ejemplo,
No estamos en ningn caso por negar la existencia de la las divisiones que se producen entre los estados que se
Nacin. Al contrario, creemos en su significativa importancia, han configurado en torno a variadas naciones, y que han
en su realidad social, y en la legtima, necesaria y natural generado cruenta's guerras a lo largo de la historia, muchas
incorporacin del hombre a la sociedad poltica. Pero ella de las cuales se desarrollan hasta el da de hoy, como por
est inserta en un contexto social, y no puede exagerrsele ejemplo la guerra yugoeslava o la lucha independentista
su rol, ubicndola fuera de su adecuado contenido. con mtodos terroristas implementada por la ETA.
La Nacin no es un mito, y lo nacional no es ms que un Como seala Snchez Agesta, es la existencia de las
legtimo sentimiento de unidad. Atribuirle caracteres cuasi 'naciones' lo que ha generado a lo largo de la historia
religiosos o sobrenaturales, como hicieron los nacionalismos la pluralidad de comunidades polticas existentes, en
(134) Insertar cita de libro Guzmn
(/35) Citado por Germln Bidart lampos. DERECHO POLlTlCO. OP. liT..
pK. /58
contraposicin a una sola comunidad mundIal. LaS nacIones
aspiran naturalmente a transformarse en comunidades
(/36) Citado por Germn Bidart. DERECHO POLlTlCO. OP. CIT.. p/? 159
70 71
MANUAL DERECHO POLiTICO, SOCIEDAD y ESTADO
independientes que defiendan los intereses de sus agrupados.
por sobre los intereses del resto del mundo. lJ7
10.2.4. Elementos constitutivos de nacin
1. La reunin de un grupo social, sea constituido por
familias o constituido por alguna otra identidad
comn o la suma de, entre otros, los siguientes
elementos:
a. tnico. Corresponde a la unidad de estirpe o raza,
o al menos a la mayora de una raza por sobre el
resto, representado por el principio nato quia nata,
por el cual se entiende el concepto de haber nacido
en una cuna racial comn.
b. cultural. Se constituye de todas las vivencias de
cultura de un pueblo, sus tradiciones, su folklore,
etc.
c. religioso. La fe en comn de la mayora del
pueblo constituye un elemento distintivo de otras
naciones.
d. lingstico. El lenguaje comn es decisivo para
generar un concepto de nacin nica.
e. tradicin. Segn la definicin de la Real Academia
Espaola es "Transmisin de noticias, composiciones
literarias, doctrinas, ritos, costumbres, etc., hecha
de generacin en generacin."
2. Resulta vital, como explicaremos posteriormente, el
asiento de la poblacin en un territorio. Es esencial
para el nacimiento de la nacin una base geogrfica
comn.
(137) Un interesante ca.W de esto lo constituye el Reino Unido. que comprende
la isla de Gran Bretaa -Inglaterra, Escocia y Gales- e Irlanda del Norte,
adems de algunas islas menores, Cada una l1eilIc1ias nacIOnes tiene
arraigados sentimientos y excluyentes entre s, pero a la vez todas
componen una unidadsuperior (el Reino), que los engloba, sobre los cuales
tambin existen orgullos y tradiciones, como vocacin de futuro
comn.
72
Sin embargo, el sentimiento de nacionalidad puede
trascender incluso esta importante circunstancia.
como histricamente ha ocurrido, por ejemplo_
con la nacin israel y la palestina. Incluso un
Estado fundado en una sola nacin puede resistir '>u
divisin, si el sentimiento nacional es suficientemente
enrgico, tal como ocurri con la divisin de
Alemania en dos estados, los cuales posteriormente
se reunificaron.
3. El transcurso del tiempo, que permita desarrollar e
integrar a todos los dems elementos constitutivos
de la nacin. Este elemento es indispensable. No
obstante, hay ciertos acontecimientos que pueden
acelerar la formacin de la nacin, como por ejempk,
una lucha comn, como ocurri en Chile durante
la Independencia.
4. Aspecto subjetivo o sustrato espiritual. El sentimiento
de nacin no es un hecho meramente poltico,
ni menos jurdico. Es ms bien un concepto de
naturaleza sociolgica. un sentimiento comn
posiblemente generado por diversas causas.
categorizar este aspecto como la "Voluntad de
Nacin" o intencin de perseverar durante el tiemx'
como nacin.
Lo ms comn, como sealamos antes, es que
la nacin busque su propia identidad, su propir,
estructura y organizacin. Es esta circunstancia
lo que permite el nacimiento del Estado, puef.
esta nacin, con territorio y personas, pretender
institucionalizarse. De esta forma es que la nacip
se constituye en uno de los elementos del Estado: el
elemento poblacin, que estudiaremos en la Teora
del Estado.
-----ta--rractonalidad es un concepto SOCIolgICO. El
Estado, en cambio, es un concepto poltico-jurdico.
En resumen, podemos afirmar que la nacin no
es una institucin, como s lo es el Estado, pero
73
generalmente la nocin de Nacin desemboca en
la de Estado. En definitiva, como seala Silva, "La
nacin es slido fundamento del Estado". 138
11. LA GLOBALIZACIN y EL CONCEPTO DE NACiN
Y SOCIEDAD POLTICA.
Un tema que no puede estar ausente en los debates sociales,
econmicos y polticos de la actualidad es la Globalizacin. sta
se ha convertido no slo en un fenmeno inevitable, sino adems
en una realidad omnipresente. La globalizacin consiste en la
ampliacin del nivel de conocimiento, alteracin y modificacin
de estilos de vida de los habitantes de una nacin derivado del
aumento de posibilidades al acceso a informacin.
Qu duda cabe que el desarrollo del conocimiento, de los
medios de comunicacin, de la aldea global de la que nos hablara
Marshall McLuhan
1J9
en la dcada de los aos '60, han trastocado
y afectarn los conceptos que hasta ahora conocemos en materia
de soberana, de leyes, de sentimientos patrios, etc.?
Como ejemplo, podemos sealar que, en nuestro medio,
Internet ha trastocado en forma importante el sistema legal. La
"prohibicin de informar" que el Cdigo de Procedimiento
PenaJt411 consagraba en su artculo n 189 permita la restriccin
informativa sobre un asunto determinado. Sin embargo, como
sabemos, en determinados casos los medios de comunicacin
pudieron, sin ser sancionados, emitir dichas informaciones por
medio de pginas Web publicadas en el extranjero, difundiendo
(138) Alejandro Silva Basclllin, DERECHO roL/Tlco, 01'. CIT. pg. 22
(139) ram ,'Il/CI/(Irr rl prl/.wmiento whr,.la a/<lca glolml dr Marshall MILuhan.
se rccomienda la lectura de/texto UNDERSTANDING MEDIA: THE
EXTENSIONS OF MAN (versin en espllliol: Comprender los medios de
comunicacin: las extensiones del ser hllmano, traduccin de Patrick Ducher,
Edit. Paidris, Barce/ona, 1996) y del escrito por l y Quentin Fiare. WAR
AND PEACE IN THE GLOBAL VILLAGE. AN INVENTORY OF SOME
CURRENT SPASTlC SITUATlONS THATCOULD BE ELlMINATED BY
MORE FEEDFORDWARD. (Guerra y I J a ~ en la aldea global. Invell/ario
de sitllaciones espasmridicas actllales que podran evitarse con ms
feedfordward). New York. 1968.
(140) A la fecha an el Cdigo de Procedimiento Penal se enCllentra vigente
para call.l'llS all/eriores a la fecha de vigencia del Cdigo Procesal Penal,
qlle rige para todo el territorio nacional desde el 16 de jllnio dc 2005.
74
profusamente toda la informacin que dichos medios poseen
respecto del 'prohibido' caso.
141
En otros casos la Web vulner
laprohibicin de difundir textos prohibidos en Chile, por medio
del mismo mecanismo. 142
No slo Internet sirve a los intereses de la globalizacin.
La influencia de los medios de comunicacin social (MCS)
es coadyuvante de dicho proceso. Seala Vernica Neghme
que, en el medio chileno, "el contexto externo (proceso de
globalizacin), as como el interno (polticas del sistema) son
los que estn en la actualidad influyendo y dando la pauta de
patrones de socializacin en Chile". As lo demostrara ".. .la
encuesta Nacional del Consejo Nacional de TV del 2002 que
seala que en base a una muestra total de 2.564 entrevistados,
un 79,4% consume TVabierta (esta cifra sube a un 72,9% en
los nios al 2002), un 68,3% radio y slo un 22,4% diarios.
El consumo diario de TV abierta ha aumentado desde 1996
desde un 83,5% a un 84,1% en 1999 en tanto la TV pagada,
que es ms segmentada, ha disminuido en el mismo periodo
desde un 73,1% a 1m 65%. En promedio, la gente consum(a en
2002 un promedio de 2 horas 13 minutos de TVabierta. Segn
esta encuesta, la TV abierta sera un medio que est siendo
altamente valorado por las audiencias masivas."I4J
Lo cierto es que no existen visiones unvocas' sobre la
Globalizacin. Mientras unas hacen hincapi en los riesgos que
dicho fenmeno puede generar, especialmente para los pases que
an no han alcanzado el desarrollo; otras destacan sus efectos
positivos, recalcando que ellos son particularmente importantes
precisamente en esa clase de pases.
(14l) Amodo ejemplar, la publicacin de las repercusiones del ca.mde el secuestro
con re.mltado de muerte de 10rge Malllte 101111.1', difundido exte,!samente
por el diario digital www.latercera.cl. ordenada por la magistrado del
Tercer 1 1 1 ~ g a d o del Crimen de Santiago, Flora Seplveda Rivas. quien en
el curso de.m investigacirin decret prohibicirin de informar en el proceso
que sustancia por la desaparicin de Matute 10hns, en virtud del artculo
25 de la ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad.
(142) Recordado es en lIuestro medio lo acontecido con "El Libro Negro de la
justicia chilena", de Alejalldra Matus, y su posterior difusin en el sitio
web www.latercera.cl.desdeulIservidorenMiami.EE.UU.
(/43) Vernica Neghme. FAMILIA Y MEDIOS DE COMUNICACiN EN LA
SOCIALlZACION DE LA PERSONA. En Revista Realidad, Nmero 92,
marzo de 2005.
75
El momento que suele ser sealado como el inicio formal
de la presencia de la Globalizacin como fenmeno es el fin de
la denominada "Guerra Fra" y, en particular, la cada del muro
de Berln. Este hito, que grafica de manera inmejorable la cada
de las barreras propias del enfrentamiento ideolgico, refleja el
contexto que permite la consolidacin de la Globalizacin. Por una
parte, porque el fin de los enfrentamientos ideolgicos radicales
supuso una reduccin de las desconfianzas, lo que impuls el
contacto y la generacin de vnculos entre personas de distintos
pases y bloques. Por otra, porque la aceptacin creciente de la
democracia como sistema poltico y de la economa de mercado
como sistema econmico, ha generado un ambiente proclive a
la globalizacin.
Si bien todava se discute si se ha alcanzado lo que Francis
Fukuyama denomin "el Fin de la Historia"'44, parece claro que
el mundo ha alcanzado niveles de interconexin y vinculacin
recproca desconocidos y, en varios sentidos, impensados hace
no muchos aos atrs. Probablemente una de las estructuras ms
afectadas por estos cambios es la del Estado-Nacin. Diseada
en y para una realidad distinta, la discusin a su respecto tiende a
concentrarse en si es capaz de sobrevivir en este nuevo mundo. De
hecho, autores como Kenichi Ohmae, sostienen que asistimos al
nacimiento de una nueva realidad: los Estados-Regin, que tienden
a asumir la importancia que antes se conceda exclusivamente
al Estado-Nacin. J45
Se suele llamar la atencin, por otra parte, en torno a los
efectos que la Globalizacin podra tener en lo que se acostumbra
denominar el campo de lo valrico y lo cultural. As, algunos
plantean que ella tiende a terminar con los principios y las
tradiciones propias de los pueblos, reemplazndolos por un
esquema estndar que termina uniformando a la fuerza a las
diversas comunidades.
(/441 Fllkuyama EL FlNDE LA IllSTORM 'EL LTiMO HOMBRE.
Barcelona: Edit. Planeta De AgoJtini. 1992
(145) En e.He sentido, ver Kenichi Ohmae, BEYONDNATlONAL BORDERS (Ms
All de la Fronteras Nacionales) y THE END OF THE NATlON STATE
(El Fin del Estado-Nacin). The Free Press, New York. 1995.
76
Casi con certeza el ejemplo que mejor grafica esta realidad
es Internet que, sin el control de un Estado, se ha convertido
en la red de conexin ms importante y rpida, y de alcance
absolutamente global, existente en la actualidad.
Esta, sin embargo, parece ser una manera errada de
entender los efectos de la Globalizacin. En la prctica, lo que
ella parecera haber generado es una suerte de nueva "Pax
Romana", en la que no obstante las diferencias propias de cada
comunidad o grupo, se reconocen ciertas pautas o esquemas
bsicos comunes, que permiten el contacto y la vinculacin,
favorecen la confianza y permiten el trabajo en comn. As, no
se trata de aplastar o eliminar lo local, ni de imponer ciertos
esquemas de "grandes" a "chicos", sino de generar un estatuto
comn que, precisamente, obligue a los grandes a respetar a los
chicos, en su realidad y en sus particularidades.
Precisamente, creemos que a quienes ms puede favorecer
la Globalizacin es a los ms pequeos o ms alejados de los
centros mundiales de desarrollo. Ello porque los acerca y
en contacto con los impulsos que mueven el mundo. En cierta
forma, les permite conectarse a una corriente de expansin que.
de otro modo, habra pasado lejos de ellos. Es cierto que, come,
siempre y en todo proceso, en la Globalizacin hay riesgos. Pero
es cierto tambin que, una vez ms, el desafo est puesto en las
personas. En su capacidad para buscar su perfeccionamiento y
para defender sus ideas, principios y valores.
Si bien se sigue recurriendo en muchos casos a 1m:
instrumentos tradicionales que vinculan a los Estados entre s,
la demanda existente y la orientacin de los esfuerzos apuntan
a la generacin de espacios y oportunidades de contacto directo
entre las personas ms all de las fronteras.
Por cierto, no todo este proceso ha sido pacfico. La
globalizacin, como proceso, es normalmente contradicho
por posturas cercanas al socialismo. ngela Vivanco, dando
cuenta de los autores que sealan su disconformidad con el
modelo global izado, cita a Alain Torraine. quien se queja de
que en este proceso el "liberalismo se limitara a dejar que el
mercado organice los cambios, mientras la idea revolucionari
del pueblo se vera degradada a una afirmacin comunitaria
77
cerrada en s misma y poco dispuesta a aceptar cualquierforma
de integracin con otra comunidad." 146
El proceso de globalizacin, por cierto, genera an ms
interrogantes que respuestas a quienes nos dedicamos al estudio
del derecho poltico. Tal vez una de las ms significativas consiste
en saber si efectivamente nos encontramos en el reinado de una
nueva "Pax Romana", y por ende, que nos encontremos en los
albores del trmino de la hegemona occidental tal como la
conocemos, con la consecuente reflexin acerca de cul ser
su legtimo sucesor. O al contrario, como esperamos, pudiera
darse que el proceso en el que la unidad mundial en torno a
los principios del libre mercado como sistema econmico y la
democracia como mecanismo de gobierno se hayan establecido
como elementos de consenso mundial, del mismo modo que
pareciera haberse asentado el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana.
Cabe esperar que finalmente la comunidad mundial pueda
haber aceptado, como lcidamente seala Friedrich Hayek citando
a Mannhein, que "el principio fundamental (del respeto) de la
leyformal segn el cual todo caso debe juzgarse de acuerdo con
preceptos racionales generales, sujetos al menor nmero posible
de excepciones y basados sobre supuestos lgicos. slo puede
prevalecer en la fase competitiva y liberal del capitalismo" 147
(146) Torraille, Alain. IGUALDAD YDIVERSIDAD. Citado /JOr Vivanco, nl!ela.
CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAl" Tomo l. Edit. Universidad
Catlica de Chile. Enero de 2002, pl? 171
(147) Hayek, Friedrich. CAMINO DE SERVIDUMBRE. Trad. del oril?inal
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79
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Editorial Jurdica Ediar-Conosur Ltda. Sin ao.;
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McLuhan, Marshall, Understanding Media: The Extensions
Of Man (versin en espaol: Comprender los medios de
comunicacin: las extensiones del ser humano), traduccin
de Patrick Ducher, Edil. Paids, Barcelona, 1996,
Hayek, Friedrich. Camino de Servidumbre. Trad. del
original "the road to Serfdom" (1944) en Alianza Editorial,
Madrid, 1995
80
Captulo III
TEORA DEL ESTADO
1. INTRODUCCIN
El concepto de Estado es una nocin reciente. La primera
vez que se us esta expresin fue en 1515, en la obra "El Pr(ncipe",
de Nicols Maquiavelo: al inicio de su captulo primero se seala
que "Todos los Estados, todas las soberanas que han ejercido
y ejercen autoridad en los homhres, han sido o son repblicas
o principados ".148 Luego, Jean Bodin en su obra "los seis libro.':
de la Repblica" vuelve a usar el trmino. En definitiva fue en
el siglo XVIII que el concepto se masific, gracias a la difusir,
del texto "El Espritu de las Leyes" de Montesquieu.
Etimolgicamente la palabra 'estado', al igual que el
vocablo italiano Stat, el alemn Staat, el ingls State y el
Etat, tiene su origen en el latn Status, que en el derecho romano
l)tc"k(\,-'.:> designaba jl,lrdic9. de una persQn.
respecto de su familia._dL
los dems y <te s mismo. 149
Se debate en la doctrina poltica si la nocin de Estado es
aplicable a todas las formas de sociedad poltica que han aparecidcJ
en el curso de la historia, de aquellas denominadas "sociedades
mayores", tesis que siguen, entre otros, Jacques Maritain, y en
nuestro medio, Jaime Guzmn y otros; o si la nocin de estado
slo corresponde a ciertas sociedades polticamente desarrolladas
como sostienen Georges Burdeau y Hermann Heller, y en nuestro
pas, Humberto Nogueira A. y Francisco Cumplido c.,
ISO
entre
otro.
(/48) Nicoi<h Maquial'eio, EL PRING.'PE, sin/U/la. Edil. Pzmllmencana, Ptlg
12
(149) Mximo Pacheco, TEORIA DEL DERECHO. Pg. 600.
(150) Al efecto. ver Hlllnberto NOflIeira A. y Franci,fco Cumplido C. DERECHO
PoLTICO, OP. ClT. P!i. 78 Yss. Y Rojas Sanchez)' otros, editores. Op
Cit. Pg. 47Y ss.
81
MANUAL DERECHO POllTlCO, SOCIEDAD y ESTADO
MARCElO BRUNET BRUCE
Burdea/l y Hermann Heller.
(154) Joseph R. Strayer. SOBRE LOS ORIGENES MEDIEVALES DEL ESTADO
MODERNO. Citado en Hllmherto Nogueira A. YFrancisco Cumplido C.
DERECHO poLTICO I"troduccin a la polftica y teorfa del Estado. OP.
cn: PE? 78
(153) Sin perjuicio de lo antes sealado, el concepto de Estado moderno supone
IIIUl figrt evolucin poltica)' NI aquello atiheri"103 la te3ij de OeO/ges
lo entendemos -en el sentido del Estado Nacin- sea reciente,
pues desde la ms remota antigedad los hombres debieron
realizarse con la ayuda de alguna autoridad organizada en una
sociedad que lo permitiera
'5
1,
En contraposicin a esta tesis, otros como Strayer, y en
nuestro medio Cumplido y Nogueira, sealan que el estado, an
en sentido amplio, no existi sino hasta la formacin del Estado
Nacional. Ellos afirman que si bien Roma "era militarmentefuerte,
slo una pequea cantidadde sus habitantes participaba en sus
actividades que trascendieron los intereses locales inmediatos,
lo cual determinaba que la lealtad al Estado fuera escasa" Y
en el caso de Grecia "ninguna ciudad-estado resolvijams el
problema de la incorporacin de nuevos territorios y nuevos
contingentes de poblacin a su estructura, tampoco resolvi el
problema de la integracin de nmeros verdaderamente crecidos
de individuos a su vida poltica. Ose converta en el ncleo de un
imperio -como en el caso de Roma-, adquiriendo as las tareas
de este ltimo, o segua siendo pequea, militarmente endeble,
y tarde o temprano resultaba vctima de una
Los autores mencionados parecen identificar la nocin de
Estado con la de participacin popular en la designacin de las
autoridades. Creemos, empero, que no es condicin necesaria de
la existencia de estado la existencia de un rgimen de soberana
popular, ni tampoco que haya un sistema democrtico en l para
que exista legitimidad en la denominacin de tal. La historia nos
recuerda que han existido estados sin democracia, y democracias
ilegtimas, y en ambos casos el Estado no ha dejado de existir
como tal.
Reconociendo la complejidad y supremaca tcnica del
Estado-Nacin por sobre las formas antiguas de ste, no podemos
sino coincidir con Fayt en que "El Estado es unaforma de vida
social, unaforma de convivencia humana y en cuantoformacin
sentido amplio, no obstante que eTConcepfu, como actualmente
Maurice Duverger seala en forma clara, respecto de ambas
nociones, que "un parentesco visible liga ambos significados:
el Estado en el primer sentido (estado-Gobierno) designa el
conjunto de gobernantes de una nacin, es decir de un estado
en el segundo sentido (Estado-Nacin). En definitiva el segundo
sentido es ms amplio que el primero y lo engloba de alguna
manera." Pero a pesar de dicha cercana, sigue Duverger, "es
importante distinguir los dos significados de la voz estado,
aunque la mayora de las veces el contexto es suficiente para
evitar la confusin"151
El Estado es definido por la filosofa clsica como una sociedad
perfecta
l52
Por eso se sostiene que ste siempre ha existido en un
(151) Maurice DllverRer. OP. CIT PR 45
(152) Ver SUPRA, captulo sohre sociahilidad humana, pg.44 y 52.
a. En un sentido llllPlID, estado es sinnimo de sociedad poltica.
Es una visin tradicional, que supone que histricamente
cualquier forma de organizacin poltica en una agrupacin
social tiene caracteres de estado. Debemos sealar que
"estado", en este sentido, es la agrupacin poltica de la
sociedad sin estructuras complejas propias del sistema
moderno estatal.
b. En un sentido ms restrictivo, se refiere a los entes e
instituciones creados por la sociedad poltica y que operan
en ella para la consecucin del bien comn.
2. NATURALEZA, ROL Y ORIGEN DE LOS ESTA-
DOS
La doctrina se ha referido, en general, al uso de la palabra
estado en dos sentidos:
Como hemos sealado en la teora de la sociedad, los
hombres requieren naturalmente agruparse en instituciones para
satisfacer sus necesidades. La ms grande de estas asociaciones es
el Estado, pues es la sociedad de sociedades, como explicaremos
ms adelante.
82
83
social, conducta humana organizada. Somos parte de l y es
parte de nosotros (. ..) Formamos parte de l en la medida que l
forma parte de nosotros. Las relaciones polticas son relaciones
humanas, son forma de vida social humana."'55
Es un hecho que las sociedades polticas -estado en sentido
amplio-de la antigedad eran imperfectas. Pero cabe preguntarnos
si las nuestras no lo son tambin. Es cierto, asimismo, que el
Estado Nacin es un estadio ms avanzado, pero no por eso
podra afirmarse la inferioridad ontolgica de la asociatividad
poltica antigua.
15b
Respecto del rol del Estado, y sin perjuicio de lo que
expongamos ms adelante al referirnos al rol subsidiario del
Estado, es necesario abordar cn breves lneas el rol del Estado
respecto de la sociedad civil. Algunos autores, como Maritain
han planteado que el rol del Estado es prioritario. Seala ste
que "el cuerpo o la sociedad poltica es el todo. El Estado es la
parte -la ms sobresaliente- de ese todo. (. ..) aquella parte del
cuerpo poltico especialmente interesada en el mantenimiento
de la ley, el fomento del bienestar comn, y el orden pblico
as como la administracin de los asuntos pblicos. El Estado
es llna parte que se especializa en los intereses del todo. (oo.)
Cuando decimos que el Estado es la parte superior del cuerll
o
poltico, significamos ql/e es superior a los restantes rganos
o partes colectivas de ese cuerpo, pero /10 que sea superior al
cuerpo poltico en s. "157
Esas concepciones, como la sostenida por Maritain, son
parcialmente correctas, por cuanto asignan al Estado un importante
rol dentro de la sociedad civil. Sin embargo, adolece de un exceso
de preponderancia de ste por sobre el resto de las agrupaciones.
El mismo Maritain abunda en el rol preeminente del Estado al
sealar que"oo.en la actualidad la tarea ms urgente a realizar
por parte de las democracias es el desarrollo de una justicia
social y el mejoramiento de la direccin econmica mundial (...)
nicamente entonces alcanzar el estado su verdadera dignit.'a1
que no procede del poder y el prestigio, sino del ejercicio di: l1
Justicia. "158
No olvidemos. en definitiva, que el Estado, por ms sociedad
perfecta que sea, es una sociedad ms, ontolgicamente inferin
al hombre. Las sociedades no son sino instrumentos creados para
generar beneficios para las personas y, por lo mismo, estn .1
servicio de ella. Ni sus fines ni sus motivaciones, por ende, nunc.l
podrn legtimamente alcanzar un nivel de superioridad respectt )
de los de quienes la componen. En un plano de observancia d
la norma natural siempre ser el Estado el que est al servi)
de la persona, y no al revs.
Otro aspecto considerable respecto de la existenc-i 1
del estado es que este es un fenmeno propio del mbito u( l
intelecto. Si la nacin es el concepto subjetivo, diremos que (1
Estado es el fenmeno objetivo. Sin perjuicio de esta afirmaci<r ,
debemos prevenir que el estado no es la razn en s. As com)
Hegel, resumido por Luo Pea, afirma que "el estado es l/lId
creacin de la razn, es la realidad sustancial, lo racional e, I
sYante S",159 nosotros afirmaremos que el acto de la razn qu<
concibe al estado es la existencia de la politicidad propia de la
naturaleza humana, y que por ende el Estado, como concluiremo ;
posteriormente, no podra ser nunca un fin en s mismo.
Finalmente, y a fin de entender adecuadamente laevoludn
cultural del concepto de sociedad poi tica podemos notar distinto;
fenmenos de variada naturaleza. As, los fenmenos social e :
referidos a la poI tica, de acuerdo con la clasificacin de GuzmlJ 1
Errzuriz
l60
son:
a. Pre polticos: Ellos son antecedentes generadores de um.,
actividad estatal posterior. As, corresponden a este tipe
de actos el nacimiento de caudillos locales, la formacir
de sentimientos de nacionalidad, el aumento de prestigie
(/55) Fayl. OP. CIT P/? 158
"in de la 1(11'0 de Estado. v de la evo/UclOn
del concepto en .1'11 amplio. se recomienda ';.:e1a Vivallco M.
CURSO DE DERECHO CONSTlTUClONAL. Edil. Universidad Calica
de Chile. 2002. Pg. 103 a 169
(157) Jacques Marirain. OP. CIT P/? 35. 3/1. 40.
84
(/59)
(/60)
Enrique l,uo Peiia. Citado por AlejandroSi/wl B. TRATADO. Op. Cil
TOII/o l. P.:. 170
Ver (;{lII:alo Roia,l' Snche: v o/ros. DERECHO pOLfT/CO
APUNTES DE cLASES DEL PROFESOR JAIME GUZMN ERRZURZ
OP. ClT
85
(16iJ Arllland CUl'il/ier. MANUAL DE SOCIOLOGA. Edit. El Ateneo, trad/lccirill
de Armando Jos Coho. Buellos Aires, 1959. Pg. 485 Y siguiellles.
En todas las culturas humanas a lo largo de la historia,
como sealamos, existieron agrupaciones que buscaron el bien
comn de sus integrantes, provistas de algn tipo de organizacin
permanente, con unidad geogrfica, demogrfica y estructural.
Ellas han recibido distintos nombres: polis, civitas, feudo, reino,
imperio, repblica, imperio, etc., pero siempre han desarrollado
la idea de sociedad mayor perfecta en el orden temporal que
representa el Estado en cuanto Gobierno.
Debe reconocer, eso s, que la organizacin poi tica en su
concepcin restringida referida a estado modernos, como forma
de organizacin poltica, caracterizada por la institucionalizacin
del poder, fue desconocida para la antigedad. No exista antes
de la existencia del Estado-Nacin la idea de institucionalizacin
del poder.
El poder y la institucionalizacin de las autoridades,
entendido como el trnsito de lo que socilogos como Cuvillier
llaman "el paso de lo carismltico a lo tradicional, y de este a
la dominacin legal. en la distancia histrica que separa el
reinado de la fuerza del imperio del derecho"'61 se produjo en
el escenario histrico de la modernidad. Sin embargo, ello no
obsta a que desde la sociabilidad humana, evolucionada hacia
la politicidad, las sociedades antiguas hayan constituido estados
en sentldo amplio.
Sin embargo la discusin se desarrolla slo en la actualidad
b.
c.
de una institucin determinada, etc. Corresponde a una
actividad poltica primaria, en la que podemos entender
al Estado en sentido generala primario, o derechamente
a la falta de sociedad poltica.
Apolticos: Son aquellos fenmenos que prescinden de
la organizacin poltica. Encontramos as la difusin de
creencias religiosas, la propiedad de lenguaje, la mezcla
racial, etc.
Polticos: Se relacionan directamente con la organizacin
de la convivencia y con la configuracin de la actividad
social en torno al bien comn. Es aqu donde encontramos
los fenmenos polticos propios del Estado Moderno.
yen un mero marco terico. Las agrupaciones sociales polticas
anteriores al siglo XV tenan otras formas de denominaciones.
Los griegos las denominaban "polis", los romanos "civitas"
o "res publicae", utilizando la expresin "imperium" para la
dominacin principesca. En el medioevo el concepto por el que
se designaba el poder poltico respecto de la propiedad del suelo
se denominaba "regnum", o "land".
Por su parte, el origen de los Estados, o dicho de otra
manera, la causa segn la cual se van constituyendo estados a lo
largo de la historia, encuentra explicacin en diversos fenmenos
de variada ndole. Entre ellos la doctrina seala las siguientes:
a. La Patriarcal. Se refiere a las agrupaciones de familias la
unin de varias tribus en torno a sus lderes. Desaparece
en la medida que el poder se institucionaliza.
b. La Sacerdotal. Consiste en la unin del poder poltico y
religioso. Por ejemplo, la sociedad de Israel reseada en
el Antiguo Testamento.
c. La Patrimonial. Se une en torno al dueo de las tierras o
Seor Feudal.
d. . La Contractual. Se produce por el pacto celebrado por los
miembros de un grupo. De esta manera, el Estado sera
fruto de un contrato o pacto social.
3. DEFINICIONES Y CONCEPTOS DE ESTADO
Existen variadas definiciones del concepto de Estado
l62
En
realidad, son tantas como autores han escrito sobre el tema. En
estas pginas slo incluimos las que a nuestro juicio sonlas ms
representativas del concierto de opiniones sobre la materia.
l. Max Weber: "Orden jurdico-administrativo al cual se
orienta el obrar realizado en funcin del grupo por el
(162) UII/I huena compilacirill de ellas se ellcuelllran. entre autores nacionales. en
Mximo Pacheco. iNTRODUCCIN AL DERECHO. OP. C/T.. Pgs. 600
y . ~ s . Alejandro Silva Basclllian. TRATADO... Tomo /. pg. 16/ Ysif/uientes.
y HumherlO Nogueira A. Y Francisco Cumplido C. DERECHO POLITICo.
OP. cn: Pg. 81 Y siguientes. \
86 87
cuerpo administrativo y CU)'O valor se reclama IlO slo
para los miembros de la comunidad, sino para todo obrar
que se realice en el territorio dominado""')
El concepto de Weber es eminentemente sociolgico, y
a nuestro juicio no analiza el aspecto jurdico del Estado
que pretendemos abarcar. Destacamos de ella elementos
importantes, los cuales son:
a. Poder monopolizado territorial mente sobre el grupo
social
b. Orden poltico-administrativo organizado como sistema,
con determinadas normas fundamentales.
c. Cuerpo administrativo. que ejecute las normas poi tico-
administrativas.
2. Hans Kelsen "Orden social, esto es, de normas
que regulan la conducta mutua de los individuos, que
se caracteriza por un orden coercitivo, relativamente
centralizado, y por instituir rganos especiales para la
creacin y aplicacin de sus nomzas"IM
Al contrario de Weber, Kelsen se basa exclusivamente en
la perspectiva jurdica del concepto de Estado. Su concepto
nos parece errneo. pues el Estado no es slo un fenmeno
formal-jurdico. No es posible prescindir en un concepto de
Estado. corno hace Kelsen, de los elementos deontolgicos,
referidos al estudio de los valores; ni de los sociolgicos,
que investigan a la sociedad como fenmeno cientfico.
3. Jacques Maritain. "Aquella parte del cuerpo poltico
especialmente interesada en el mantenimiento de la ley,
e! fomento del bienestar comn y el orden pblico, as
como la administracin de los asuntos pblicos "'65
(lfl3) Mar Weber. ECONOMIA y SOCIEDAD. Edit. Fondo de Cultum EClIIlJ11iaL
Mxico. 19M.
(1M) Hanf Keell. TEORIA DEI. Editorial Nacional de Mxico. /925.
Citado por HIIlIlher/o NOlilleira A. Y Fr</IIci.\'C() Cumplido C. DERIXHU
poLfTlco. OP. CIT. Pg. 86.
(/65) Jacljues Maritain. OP. CIT. P/? 38
88
La concepcin de estado de Maritain, a nuestro juid J,
supone al Estado fines que en realidad no posee ni le .,<n
propios. Como veremos ms adelante, no es el Estado el
llamado a administrar la totalidad de los asuntos pbliccs.
pues le corresponde especficamente la promocin del
bien comn y no su ejecucin, la cual slo corresponde
en un rol subsidiario. Esta concepcin supone relegar a
un segundo plano a los cuerpos intermedios, lo cual es
contrario al bien comn.
4. Luis Snchez Agesta. "Una comunidad organizada un
territorio definido, mediante un orden jurdico servido pl/r
un cuerpo de funcionarios y definido y garantizado pl/r
un poder jurdico autnomo y centralizado, que tiende a
realizar el bien comn, en el mbito de esa comunidad
Dicha definicin nos parece meramente descriptiva, pues
se limita a mencionar los elementos que integran el Estad'J.
Discrepamos de ella al sealar que el Estado es el que reali:a
el bien comn, y no considera a ste corno el promotor del
bien comn. Nuestros reparos son semejantes, pues, a los
formulados a la definicin de Maritain.
5. Alejandro Silva Bascun. "Fenmeno colectivo (. .)
que se expresa en la existencia de un grupo de hombres
que, sometido a un poder que provoque el bienestar de
los asociados, ajustndose stos y la autoridad a reglas
de derecho"16J
El profesor Silva define certeramente los elementos del
Estado, pero considera que el elemento finalista del Esta<:o
debe ser realizado o "provocado" por ste. Como se ver
adelante, el principio de subsidiariedad nos impone la
necesidad de que el promotor principal del bien com(n
sea el individuo y los cuerpos intermedios, y en ltilT o
lugar el Estado.
(1M) SII<'/II': A....l's/a. PRINCIPIOS DE TEORIA POUTlCA, OP. CIT. 111.8.
/39
(/67) Aleiandro Si/\'(/ 8asCllrl. TRATADO DEDERECHOCONSTITUClOf'A L,
Editorial Jurdica, 1997 Tomo l., pg. 179
89
6.
7.
Georg Jellinek. "Corporacin formada por un pueblo,
c/olllcla de' pode'r de' II/(/1U/O oriMillllria y asentada en un
territorio determinado. " 1 6 ~
Jellinek, al igual que la mayora de los autores tradicionales,
consideran como elementos esenciales slo tres de los cinco
elementos que constituyen al Estado: poblacin, territorio
y poder, prescindiendo de la finalidad y de la juridicidad
del mismo.
'69
Asimismo, se considera en esta definicin la
necesidad de que cada estado se configure en torno a un
pueblo, cosa que, como apreciamos, no necesariamente
se corresponde con la realidad.
Nuestra Opinin. Para nosotros el Estado es una sociedad
poltica organizada en un territorio determinado, cuya
finalidad es la administracin del poder para la promocin
del bien de todos y cada uno de sus integrantes, bajo
normas de derecho que regulan por igual a gobernantes
y gobernados.
A nuestro juicio esta definicin se acerca a la concepcin
del Estado liberal subsidiario al que debemos adherir si
es que creemos en la superioridad del hombre por sobre
el estado, como ya hemos demostrado. Al mismo tiempo
describe los elementos constitutivos del Estado: la poblacin
agrupada en el territorio, el poder, el fin del Estado y el
Estado de derecho, los que estudiaremos en el captulo
siguiente.
Maquiavelo, Nicols, El Prncipe, sin fecha, Edil.
Panamericana:
Pacheco, Mximo. Teora del Derecho. Editorial Jurdica
Nogueira Alcal. Humberto y Cumplido Cereceda,
Francisco. Derecho Poltico-Introduccin a la Poltica y
Teora del Estado. Cuadernos Universitarios Universidad
Andrs Bello, segunda edicin, 1990:
Rojas Snchez, Gonzalo y otros, editores Derecho Poltico.
Apuntes de Clases del Profesor Jaime Guzmn Errzuriz.
Editorial Universidad Catlica de Chile, 1992;
Tomo 1. Editorial Universidad Catlica de Chile. 2002
Cuvillier, Armand. Manual de Sociologa. Edil. El Ateneo,
traduccin de Armando Jos Coba. Buenos Aires, 1959;
Weber, Max. Economa y Sociedad. Edil. Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1964:
Silva Bascun, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucio-
nal, Editorial Jurdica de Chile, 1997 Tomo 1;
Kelsen, Hans. Teora del Estado. Editorial Nacional qe
Mxico. 1925;
D'Ors, lvaro Una Introduccin al Estudio del Derecho.
Ediciones Universitarias de Val paraso, tercera edicin,
1989;
Maritain, Jacques. El Hombre y el Estado. Editorial del
Pacfico, julio de 1974;
Snchez Agesta Luis, Principios de Teora Poltica: Editorial
Nacional. Madrid 1983
(168) Georf( Jellinek. TEORIA GENERAL DEL ESTADO. Editorial Alhatros,
BI/enos Aires. 1970. PK 135
(/69) En este sentido ver a nf(ela Vil'llnco M. CURSO DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Tomo I Editorial Un;l'ersidad Catlica. ao 2002.
pcf(. 180 Yss.
90
91
Captulo IV
ELEMENTOS DEL ESTADO
1. ELEMENTO HUMANO. EL PUEBLO
Este elemento del estado, normalmente denominado pueblo
por la mayora de la doctrina, es definido por Silva Bascun como
"el conjunto de personas humanas, racionales y trascendentes,
que conviven en el grupo () sociedad mayor, formada por los
individuos y sus familias, y, al mismo tiempo, por todos los
grupos menores y sociedades, naturales y voluntarias, que
desarrollan sus actividades en el seno de la colectividad"170
Nosotros definiremos al elemento humano como la totalidad
de individuos que habitan el territorio de un Estado.
Para Verd, el pueblo puede comprenderse como objeto
de la organizacin estatal y como sujeto del mismo. En cuanto
objeto es un aspecto fundante y constitutivo del Estado, sin el cual
ste no existira. En cuanto sujeto, en cambio, el pueblo es uno
de los protagonistas del modelo poltico para las concepciones
democrticas liberales.!71 Es el primero de estos objetos el que
consideraremos en estas pginas.
El pueblo, como concepto, se ha identificado-en formas ms
o menos erradas o acertadas- con los ms diversos conceptos a
lo largo de la historia, dependiendo de consideraciones polticas,
sociales, culturales, etc. Entre otras, podemos destacar:
92
a.
(170)
(171)
Como poblacin. Se entiende este concepto como la
pluralidad de seres humanos, susceptible de ser contada.
Por ejemplo, la poblacin de Chile es, al ao 2005, de cerca
de 16 millones de habitantes. Para un cabal conocimiento
Alejandro Si/va Bascuin. DERECHO POLlTICO. OP. CIT., Pg. 29
Pablo Luca.I' Verd v Pablo Lucas MI/rillo de la Cueva. MANUAL DE
DERECHO POIJCO. Editorial Tecnos. Madrid. reimpresi6n de la 30
edicin, ao 2000, PRina 131
93
de la poblacin es importante comprender el estudio de la
demografa o ciencia que investiga los diversos elementos
que la integran, como la composicin por edad, sexo, etc.
Desde los autores griegos que el tema resulta relevante.
Platn sealaba que el nmero ideal de ciudadanos de la
polis ascenda a 5040.
172
Malthus, desde su "Ensayo sobre
los principios de la Poblacin ", en 1798, ha colocado en
la agenda de discusin conceptos tales como nmero,
densidad y calidad de las poblaciones.
La doctrina tradicional confunde "poblacin" con "pueblo".
Sin embargo, a nuestro juicio, no lo son. La poblacin es un
concepto de carcter objetivo, cuantitativo, casi meramente
matemtico. En cambio, como veremos, el concepto de
Pueblo es ms omnicomprensivo.
b. Como nacin. Nos remitimos a lo sealado en la teora
de la sociedad.
c. Como electorado. El cuerpo de la poblacin capacitada para
ejercer derechos polticos. La Constitucin chilena de 1980
seala en su artculo SO que la soberana se ejercita por el
pueblo y por las dems autoridades electas de acuerdo con
ella. Sin embargo, para efectos del derecho poltico, no es
ste, por s mismo, el elemento constitutivo del Estado.
d. Como sector socioeconmico o clase social. El concepto
marxista de sociedad
l7J
supone la historia de la lucha de
clases. Para Marx y Engels la historia se clasifica entre
opresores y oprimidos. En nuestra poca, sealan, "la
moderna sociedad burguesa (...) Ita sustituido las viejas
clases, las viejas condiciones de opresin, por otras
nuevas": la parte explotada de esta nueva relacin es el
pueblo, el proletariado o clase obrera.
La explotacin del pueblo consiste en que stos "no tienen
nada ms que su trabajo", pues los medios de produccin
en la gran industria moderna le pertenecen a unos pocos: los
capitalistas o burgueses. La burguesa, dice el Manifiesto
Comunista, "ha desgarrado las ligadurasfeudales, para
(/72) PIlltnn, en Las Leyes, Citado por Fa."t .. OP. ClT Pg. 2/9
(/73) Al efecto, ver Karl Marx y Friedrich Engels. MANIFIESTO DEL PARTIDO
COMUNISTA. Editorial Unil'ersitaria. Santiago, Chile, 1970
94
no dejar subsistir otro vnculo entre los hombres que el
fro inters, el cruel pago al contado".
174
La burguesa, segn el marxismo, a lo largo de su dominio
de clases, sustenta su poder en la acumulacin de la riqueza
en manos de particulares, por medio de la utilizacin de los
medios de produccin. De esta manera el capital tiende a
concentrarse y se produce el fenmeno de la pauperizacin
creciente del proletariado, que consiste en que mientras
menos se le pague a los obreros, ms se maximizan las
ganancias y ms se puede producir a menor costo. Marx
y Engels concluyen que "una vez que el obrertJ ha sufrido
la explotacin del fabricante y ha recibido su salario en
metlico, se convierte en otros elementos de la burguesa:
el casero, el tendero, el prestamista, etc."
La solucin marxista para el pueblo obrero sera, en
consecuencia, la organizacin de clase, para la formacin de
un partido poltico -el comunista- que genere la revolucin
proletaria, el derrocamiento de la dominacin burguesa y la
conquista del poder poltico para el proletariado, aboliendo
la propiedad burguesa. m
e. Como raza. Cientficamente se entiende por raza "la
frecuencia de ciertos rasgos fsicos y hereditarios que
distinguen entre s a los grupos humanos"176 Es en este
(/74) Karl Marx y Friedrich Engels. MANIFIESTO DEL PARTIDOCOMUNISTA.
Editorial Universitaria, Santiago, Chile, 1970, pg. 27
(/75) Sin pretender efectuar en estas pgina.l un anlisis cabal de nuestra oposicin
intelectual al marxi.l'mo, debemos .lealar que tanto su diagnostico como
sus cone/u.liones colisionan en esencia con la doctrina de la supremacfa
de la persona por sobre la .wciedad.
En primer lugar discrepamos del marxismo en que la historia se divida
en oprimidos y opresores, pues, como estudiamos precedentemente en la
teora de la sociedad, la naturale;:a humana es una sola, no existiendo en
ella grupos naturalmente rivale.l.
En segundo trmino, la sola idea del antagonismo necesario de una y
otra e/a.le repuRna a la razn natural. por cuanto tal visin nace de una
nocin totalitaria de la exi.llencia. En palabras de Juan Pablo 1I, "el
totalitarmo nace de la negacin de la verdad en untido objetivo. Si no
pri .11' una lIprdruf trascendente. tampocR existe ninfl:n principio segwo que
95
MANUAL DERECHO POLlTICO, SOCIEDAD y ESTADO MARCElO BRUNET BRUCE
Al Estado no le corresponde discriminar arbitrariamente.
Al contrario le corresponde asegurar que sus integrantes
no lo sean. Todos los sectores de la comunidad tienen
derecho al bien particular.
As cabe distinguir dos conceptos: uno es el de la
discriminacin legtima. Todos nosotros discriminamos
todo el tiempo, sin que por ello todas esas discriminaciones
sean necesariamente injustas, como cuando elegimos
una pareja, un automvil, una profesin, etc. Lo que el
ordenamiento jurdico prohbe es la discriminacin
arbitraria, que es aquella que se funda en el capricho o
en la falta de razn o irracionalidad.
De esta manera, si bien en determinadas circunstancias
le es lcito al Estado efectuar distinciones entre sectores,
como ocurre, por ejemplo, en los subsidios a la educacin
para los sectores ms pobres, ellas deben realizarse de
acuerdo a la justicia y a la raz6n. El Estado no puede en
justicia efectuar distinciones injustas en favor de una paI"te---------
---
de la poblacin. Son injustas, por lo tanto, todas aquellas
discriminaciones que se apartan de la voluntad de darle a
cada cual 10 que le corresponde y tambin lo son las que
consisten en un mero capricho arbitrario de la autoridad.
entendido que expresiones como "la raza chilena" u otras
anlogas nos resultan familiares.
El genetista Arnold Marshall Rose defini las razas como
"un grupo de la poblacin caracterizado por ciertas
concentraciones, relativas en cuanto a la frecuencia
y distrihucin, de partculas hereditarias (genes) () a
caracteres fsicos. los cuales aparecen fluctuando y a
menudo desaparecen. "m
Al contrario de lo sostenido por las tesis racistas, o que
sustentan la preeminencia de una raza sobre otra, no existe
una supremaca biolgica o fsica de una raza sobre otra.
Lo que si condicionara las conductas humanas, segn
la sociologa moderna, son otros factores de carcter
social, como el medio, la situacin social, los hbitos, las
costumbres, la economa, entre otros. No es correcto, pues,
el anlisis racista, que sustentaron autores como Arthur de
Gobienau (en su Ensayo sobre la desigualdad de las razas
humanas) y Houston S. Chamberlain (Los Fundamentos del
siglo XIX), en las que se basaron las teoras nazistas.
'78
Para nosotros la palabra pueblo, en un sentido ampl io,
equivale a sociedad, comprendiendo a la totalidad de los
seres humanos que conviven en ella. Otro sentido, ms
restringido, responde al concepto de ciudadanos o cuerpo
electoral, entendindose por tal a la totalidad de los habitantes
del pas que son capaces de ejercer sus derechos cvicos.
As lo comprende el Art. 5 de la Constitucin chilena. 179
(177) Los ms modernos han clasificado a las razas en mOll.:lica,
caucsica. negroide africana, melanesia. micronesia-polinesia. pi':lIlea
de frica celltral. pi':lIlea del extremo oriente. hotentote. bosquimana, la
de los ainos y la l'eddoidea, Jay RlltIlney y J, Maier. Sociologa, Citado
por Fayt. 01'. CIT. P.:. 221
(/78) Si bien parecen repulsivas a nuestra mentalidad. las aseveraciones de
Chamberlain. parece conveniente recordarlas: "en realidad las razas
humanas.fOn tan diferentes unlH de otras en carcter. cualidades. y
todo. ell el (rado de SIlS ('al'a"idades ",lil'ir/I/ale,", "01110 los !,erros galgos.
bul/-dogs. y terranovas (. .. ) E.,' /1/1 hecho qlle la calidad de las
mal.! e,\ de InlportanClQ Vital' l1Winherfaln. en LOS FUNDAMENTOS
DEL SIGLO XIX, citado por Fayt., 01'. ClT.. pg. 223
(179) Coincidimos con Verd (017, Cit. pg, 130) en que "con el adl'enimiento
del r.:imen constitucional los sbditos devienen ciudadanos integrados
en un grupo nacional o supranacional."
a.
La poblacin o pueblo, de acuerdo con la teora de las
causas (Aristteles) se considera como la causa materia!
del Estado, pues es de lo que est hecho ste.
El pueblo es un elemento constitutivo del Estado. Como es
evidente, no existe un Estado sin poblacin. Pueden faltar
otros elementos. pero la poblacin es de la esencia del
Estado. Es irrelevante la cantidad de poblacin que integre
el pueblo, pues la poblacin de San Marino, con 20.000
habitantes es, conceptualmente hablando, equivalente a
la de la Repblica Popular China, con sus ms de mil
millones de habitantes.
Podemos distinguir dos aspectos importantes de la poblacin,
a saber:
El deber del Estado de asegurar la no discriminacin
arbitraria a una parte de la poblacin.
96 97
Coincidimos, de esta manera, con Miguel ngel Fer-
nndez, quien precisa que existen dos formas en que una
discriminacin pudiera ser injusta: primero, "cuando se
trata de manera diversa a quienes se les debe dispensar
un trato igualitario" y segundo, "cuando se equipara
debiendo haberse tratado de manera diferente"ISO
Es difcil definir el concepto de discriminacin justa y
arbitraria. Algunos, como Celso Bandeira de Mello sealan
que la igualdad consiste en "tratar en forma igual a los
iguales y desigualmente a los desiguales"IR' Pero ello nos
obliga a determinar cundo las personas, que son en esencia
iguales y en accidentes desiguales, estn en un rango de
igualdad jurdica.
Un paso en este sentido lo da el profesor Linares Quintana.
Seala ste que la igualdad ante la ley "no se trata, por
consiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha de
aplicarse la ley en cada caso a las diferencias
constitutivas del mismo. La igualdad supone por tanto, la
distincin raz.onable entre quienes no se encuentren en la
misma situacin." Y concluye sealando que, a su juicio,
"la raz.onabilidad es el cartabn o standard de acuerdo
con el cual debe apreciarse la medida de la igualdad o
de la desigualdad"IR2
En el caso especfico, Fermandois seala cules son, a su
juicio -opinin que hacemos propia- los elementos que
la Jurisprudencia Chilena ha considerado como razonable
materia de no discriminacin arbitraria: "los requisitos
(o beneficios) debern ser los mismos para personas
que se encuentren realizando operaciones similares; es
decir, la misma norma para las personas ubicadas en la
misma situacin objetiva. Ser discriminatoria la norma,
(180) Miguel ngel Fernndez. PRINClPLO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD
ANTE LA LEY. Edit. Nexos, Sontia!?,', 2a edicill, 2004, pl':. R2
(/8/) Celso Antonio Balldeira de Mello. El. CONTENIDO JURIDICO DEI.
PRINClPIO DE IGUALDAD. Anuario de Derecho Administrativo. Santiago,
UII/versldad de Chile, 1978.
(IR2) Se':1II1do tillares QllilltOIlO. TRATADO DE l.A CIENClA DEl. DERECHO
CONSTITUCLONALARGENTlNO Y COMPARADO. Tomo fY. P!i. 263
(/83) Arturo Fermandois V. LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIN
ARBITRARIA EN LA CONSTITUCIN. Aplllltes de clase de curso ell
Ullil'ersidod Catlica de Chile, Pl. 8
98
en consecuencia, cuando imponga requisitos distintos a
personas objetivamente iguales. "183
Son iguales objetivamente, aquellos que.se encuentran
en situacin similar respecto del propsito de la norma,
esto es la 'Jroporcionalidad de Coincidiendo
con Fernandois, "nos parece que el elemento o criterio
de la proporcionalidad se expresa mejor como anlisis
del mandato legal en relacin al nivel de relevancia de
la cualidad esencial con la que se ha vinculado a los
iguales. Es decir gravedad del mandato legal en relacin
a la sofisticacin del
b. Calidad y Composicin de la poblacin.
Los Estados tienen poblaciones que, en ocasiones, poseen
caractersticas propias, inherentes. Ellas le dan identidad a
distintos sectores de la comunidad, generada por diversas
causas: razas diversas, historia comn, idioma, religin,
cultura, etc..
Hay Estados en las que la poblacin es mayoritariamente
homognea y comn, como es el caso de nuestro Pas. Sin
embargo, hay otros paises en los que las diferencias de
raza, de religin, etc., generan idiosincrasias diversas. Ello
genera manifiestos y complejos problemas sociales entre
dichos grupos por ejemplo, en Espaa, la coexistencia
del Pas Vasco, de Catalua, de Galicia, de Extremadura,
etc.
Al respecto, deben destacarse dos aspectos:
1. No le es legtimo al Estado pretender producir una
homogeneidad tnica por la fuerza. Esta es una tentacin
propia de los pueblos invasores y de los totalitarismos,
que se ha manifestado con fuerza en la historia, pero
cuyas consecuencias duran hasta nuestros das, como
(/84) Fermalldo seala. como ejemplo, que una calidad sofisticada es la de
"los chilenos".. una menos sofisticada, "los chilenos deportistas".. y una
alin mellos relevante, "los chilenos deportistas practicantes de deportes
a vela" Arturo Fermalldois V. OP. CIT. Pg. /0.
99
(/85)
r186)
hace poco pudimos apreciar en Bosnia. La homogeneidad
slo es lcita si se produce como un fenmeno social
espontneo, natural.
2. Es deber del Estado respetar a las minoras tnicas.
En los estados, por ms homogneos que ellos sean,
siempre hay minoras, generalmente provocadas por
procesos migratorios, las que deben ser respetadas.
Tal respeto se sustenta en el principio democrtico de
respeto a los grupos minoritarios. Sin embargo, ello nos
genera, a la vez, dos interrogantes de compleja respuesta:
primero, cules son los deberes que le corresponden
al grupo minoritario frente a la mayora; y segundo,
hasta dnde debe llegar el respeto de la mayora sobre
la minora.
Respecto del rol de la minora tnica, cultural o racial,
ella debiera obligarse a respetar las leyes patrias. Es un
ejemplo de ello el principio sustentado por el artculo
14 del Cdigo Civil Chileno, que seala que "la Leyes
obligatoria para todos los habitantes de la Repblica,
sean ellos nacionales o extranjeros. "1"5
Frente a la segunda interrogante, creemos que es
deber del estado velar por la igualdad y la integridad
territorial y poblaciona!. El reconocimiento de los
grupos minoritarios como "pueblos" o "naciones" no
contribuye necesariamente al desarrollo de tales grupos
Un ejemplo de conflicto de especie se encuentra en la zona sur de
Chile, entre la minora mapuche () araucana y el Estado chileno, las
cuales en ocasiones derivan en acciones derechamente o
terroristas. En lostoros en los que participan tales minora.I' se sellaIon
j'ersicmes contrapuestas. Reciellfemellfe el actual alcalde de Tira (IX
ReRin), Adolfo Millabur. formul allfe la Comisin lnteramericana de
Derechos Humanos de la OEA. en de 2005, una denuncia contra el
Estado chileno por "violaciones sistemticas de los derechos hUl1lllllOS de
los pueblos ind;?enas" por la repre.I'n de acciones tales como ocupaciones
de tierras, incendios de bosques. ('aIOS, insta/adones vequiplIlllie/lfo
de ('IIII"'('.I'II.I'./lrestalt'.I'.I' lIgrf"ola,I',
Se cita mnlOejemplo el ca.WI de Mxico, que es lino de americanos
"V"iio/ ti JOI ('ll.1 que han ifU /l/do atgun re(,(JIlocimiento
cOn.ltitucional en favor de los pueblos indgenas. Tal reconocimiento no
evit la situacin de indgenas mexicanos de la de Chiapas, qlle
protagonizaron un levantamiento dad(/.\' sus extremas condiciones de vida
y de
100
sociales, sino que, al contrario, son las polticas culturales,
econmicas y sociales de integracin que otorguer.
igualdad de oportunidades las que lo consiguen.
18b
La
experiencia internacional demuestra que incluso tale:,
reconocimientos facilitan legislaciones discriminatorias
y excepciones no justificada al principio de igualdad
ante la ley:
2. ELEMENTO GEOGRFICO. TERRITORIO
El elemento fsico, geogrfico o territorio es la porci6n
geogrfica en la que se realiza la actividad estatal, y donde
desarrolla su poder poltico. Kelsen seala adecuadamente que
el territorio es el espacio en el cual se desarrolla el mbito de
validez del ordenamiento jurdico.
A la poblacin de un Estado es preciso constituirla en un
lugar geogrfico determinado que est en relacinpermaneme
con ella. El territorio es el espacio fsico en el que
el Estado. En l se desenvuelve el poder poltico, y vive su
poblacin. El territorio en el que se asientan los estadoHesulta de
acontecimientos histricos, en los que a lo largo de las generaciones
que constituyen el Estado han intervenido generalmente ms la
voluntad de los antepasados que la de los actuales habitantes de
l. Segn Kelsen, los territorios de los distintos estados podran
ser representados en forma de espacios cnicos, cuyos vrtices
se encuentran en el punto central de la tierra, no teniendo hacia
arriba lmite alguno. IR?
Dicho asentamiento tiene una significacin jurdica del
territorio, que, como lo explica Jellinek "se exterioriza de una
doble manera: negativa una, en tanto que se prohbe a cualquier
otro poder, no sometido al Estado. ejercerfunciones de autoridad
en el territorio sin autorizacin expresa del mismo; positiva
la otra, en cuanto las personas que se hallan en el territono
quedan sometidas al poder del Estado."I"" Ello implica que
donde termina el territorio de' . .
(187) Cuando Kelsen escribi lo antes dicho. los lmites areos no eran tan
relevantes ('omo lo son en la actualidad. Amayor abundamiento, ver Fayl.
OP. C/T.. Pg. 205.
(/88) Georg Je//ink. TEOR1A GENERAL DEL ESTADO. Op. Cit. Pdg 321
101
poder- se inicia el terrtorio y el poder de otro estado, salvo el
caso del alta mar o mar abierto, que se concibe por los tratadistas
y convenciones internacionales como res nullius.
189
Los lmites geogrficos del Estado se conocen como
fronteras o lindes. Ellos son separaciones consistentes en lneas
naturales o ideales de separacin que delimitan su esfera de accin
jurdica y poltica. Las reglas consuetudinarias mundiales, como
destacan Verd y Murillo de la Cueva190, "sealan los confines
en las zonas montaosas, en los ros navegables (...) en los ros
no navegables (...) y en los lagos "191
Otro aspecto que debe analizarse al referirnos al territorio,
es cul es la relacin entre el Estado y el territorio que ocupa.
Existen distintas doctrinas o teoras respecto de la relacin del
poder del Estado con su territorio. Las ms destacadas de ellas
son:
a. Doctrina del dominio eminente: seala que se trata de un
derecho con una cierta analoga con la propiedad privada
de los particulares, pero que sin embargo no es un derecho
de propiedad pleno, tanto por su naturaleza como por los
lmites que se le imponen. Consistira, pues, en un derecho
de propiedad con escasos atributos de utilizacin con
al inters pblico.
b. De la propiedad o dominio. Carr de Malberg afirma
que el Estado tiene poder sobre el territorio y por ende,
un derecho real de dominio. O sea el Estado es dueo del
territorio, igual que la propiedad que ejercen los particulares
respecto de los bienes objetos de derecho.
c. Doctrina de la soberana territorial o imperium. No
existira por parte del Estado, segn Jcllinek, una relacin
de dominio con el territorio, sino de imperio, esto es, de
soberana. Lo que se ejerce es poder sobre los habitantes
del territorio y no sobre ste. Es esta la tesis que nos parece
ms acorde con nuestra concepcin de estado moderno.
Cules son los elementos constitutivos del territorio del estado?
La doctrina coincide en los siguientes: el suelo, el subsuelo, el
mar y el espacio areo, a lo que algunos agregamos el territorio
ficto.
a. El suelo geogrfico.
Comprende a la tierra firme o suelo encerrada entre los
lmites del estado, el subsuelo de esa rea, que es el espacio
que abarca desde el suelo hasta el centro de la tierra, como
por ejemplo los subsuelos mineros.
Tambin es parte del suelo las aguas interiores que se
encuentre dentro de esos lmites. En el caso de los mares
interiores, ellas constituyen territorio soberano pleno por
parte del estado, incluso cuando se trata de mares que
desembocan a ocanos, como se suele ejemplificar con el
Mar de Azor, en Rusia, que desemboca en el Mar Negro. 192
b. El mar o espacio martimo Aqu corresponde que distingamos
entre:
l. Mar Territorial. Las normas internacionales, con-
templadas en la Convencin de Ginebra
l93
, sealan que
"la soberana de un Estado se extiende, fuera de su
territorio y de sus aguas interiores, a una zona de mar
adyacente a sus costas, designada con el nombre de
mar territorial." De acuerdo con el vigente artculo 593
del Cdigo Civil este es el "mar adyacente, hasta la
distancia de doce millas marinas desde las respectivas
lneas de base"
Seala la Convencin citada en su artculo 3 que "la
"territorio flotallte", compuesto por las llaves y aeronaves comerciales
en alla /llar y las militares. Nosofros lo consideraremos como dentro del
denomillado "territorio ficto", COI/IO se seijala ae/elallte.
(NJ) COI1\'(,lIcirll ele Ginebra sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua. e/e
29 de abril de 1958.
(192) SegLn algullo.\', mmo Verdl, (Op. Cit. Pg. 134) debe aadirse el denominado
DERECHO pOLfTlco. Op. Cit. pg. 134
(/91) EII los ros el lmite se idelltifica COIl la ms cll1llllllo.w
del mismo, denominado thallVeg. EII los ros /10 Ilavegables, se comidem
la Illea ms del mismo. Fillalmellte, ell laRos se ulla
lnea recta imagillaria desde lasfroll/eras de los estados ribereo.L
(/89) Pah/o Lucas Verdl y Pablo Lucas Muril/o de la Cuem. MANUAL DE
DERECHO pOLfTlco. Op. Cit. PR. I.n
Luca.' '/e1 dt V PahltJ LUid" "'1"1";111) de ItI CUt'\'tl. A4ANiJ--A--b-------
102
103
SOCIEDAD Y ESTADO
lnea de base normal para medir la anchura del mar
territorial es, a excepcin de aquellos casos en que
se disp011[?a otra cosa en estos artculos. la lnea de
bajamar a lo largo de la costa, tal como aparece
marcada en las cargas a gran escala reconocidas
oficialmente por el Estado ribereiio".
2. Mar Jurisdiccional o Zona Contigua. Se extiende hasta
un lmite de veinticuatro millas contadas desde la lnea
de las ms bajas mareas hacia mar adentro. El Estado
est facultado en ellos para ejercer derechos de polica
relativos a la seguridad del pas y las leyes territoriales.
Al efecto el artculo 24 de la Convencin de Ginebra
seala que el estado ribereo est facultado en una zona
de alta mar contigua a su mar territorial, "adoptar las
medidas de fiscalizacin necesarias para evitar las
infracciones a sus leyes de polica aduanera, .fiscal.
de inmigracin y sanitaria que pudieran cometerse
en su territorio o en su mar territorial y reprimir las
infracciones de esas leyes, cometidas en su territorio
() en su mar territorial."
3. Mar Patrimonial. En ste slo el pas ribereo tiene
derechos sobre las 200 millas contadas desde la lnea
de las ms bajas mareas hacia mar adentro para su
explotacin y la del subsuelo que comprende dicha
extensin, incluyendo los lechos marinos, los subsuelos
y la plataforma continental, esta es la extensin
territorial del continente hacia el mar. En esta zona el
pas genera una Zona Econmica Exclusiva en la que
el estado ribereo tiene derecho exclusivo para explotar
los recursos vivos y minerales, pero no tiene soberana
total como la tiene en el mar territorial. Junto al derecho
que tiene sobre los recursos, el pas tiene el deber de
proteger las especies marinas.
En este espacio martimo no existe soberana poltica,
sino exclusivamente proteccin econmica. La teora
el mar patrmonial corresponde a la tesis del ex
gobernante chileno Gabriel Gonzlez Videla, apoyada
por los gobiernos de Per y Ecuador.
Jurdicamente la Zona Econmica Exclusiva se encuentra
104
regulada en el plano interno en el artculo 596 del
Cdigo Civil chileno,'94 Y en el plano internacional se
encuentra regulado por la Convencin del Mar de 1982
convocada por la Organizacin de Naciones Unidas que
estableci normas sobre la explotacin de los recursm
marinos, y que reconoci internacionalmente la Zom
Econmica Exclusiva para todos los pases.
4. Alta mar, entendida por esta la zona que sobrepasa las
doscientas millas marinas contadas desde la lnea de ms
bajas mareas, se encuentra regulada en la Convencin
de la Alta Mar de Ginebra, de 29 de abril de 1958, y no
son de jurisdiccin de ningn estado. Existe en ellos,
pues, libertad de navegacin, de pesca, de sobrevuelo
y de tender cables submarinos y tuberas.
c. El Espacio Areo.
Es el espacio que se encuentra sobre el suelo y el mar
territorial. Se extiende desde el suelo o mar hasta el fin
de la atmsfera. La Convencin de Chicago de 1944 cre
un rgimen jurdico para la navegacin area que regua
internacionalmente esta materia. Para su ejecucin existe la
Organizacin de Aviacin Civil Internacional, organismo
especializado de Naciones Unidas.
Dicho tratado seala en su Art. l que los Estados Contratan-
tes reconocen que cada Estado tiene soberana exclusiva y
absoluta sobre la zona area que abarca su territorio, y el
Art. 2 expresa que "se considerarn como territorio de
un Estado la extensin terrestre y las aguas territoriales
adyacentes a ella que estn bajo la soberana, jurisdiccin,
proteccin o mandato de dicho Estado."
En el plano interno la materia se encuentra regulada por
el Cdigo de Derecho Aeronutico.
(194) La Zona Econmica Exclusiva coloca a Chile entre los pases de mayor
exleminlllartima. ya qlle equivale a de km2. Si se considera
que Chile sudamericano tiene una superficie aproximada de 756,000 km2,
la Zona Econmica Exclusiva es ms de tres veces mayor.
105
d. El Territorio Ficto
Es una ficcin jurdica por la cual se reputa territorio del
Estado a aquel que no se encuentra ubicado materialmente
en su espacio fsico. Se encuentra formado por aviones y
buques de guerra en cualquier lugar en que se encuentren,
y por aviones y buques mercantes que lleven su bandera
que estn en alta mar.
195
A nuestro juicio las embajadas no son territorio ficto, sino
que pertenecen al pas en el cual se encuentran ubicadas. Sin
perjuicio de ello, el embajador goza en ellos de inmunidad
diplomtica, la que proyecta a la embajada y a los vehculos
del embajador.
'96
La inmunidad de jurisdiccin consiste en la facultad de
los funcionarios diplomticos de no poder ser arrestados
por orden de un tribunal extranjero sin su consentimiento
y consecuencial renuncia de su inmunidad. Pero esto es
un beneficio personal y no de extraterritorialidad.
'97
El asilo consiste en la facultad personal del embajador de un
pas para recibir invitados o huspedes, sin el consentimiento
-a veces contra la voluntad- del Estado en el que se
encuentra asentada la embajada. Esta es una facuItad del
asilante y no del asilado. Sin embargo, y de acuerdo a los
tratados internacionales vigentes, ste es eminentemente
(/95) Por si IIn harco de Rllerm francs e.\'l en Valparaso, se reputa
que es territoriofranc.L Si Ull harco mercantefrancs estl en Valparaso,
ste est en territorio chileno.
(/96) Contra nuestra tesis. Verd ha sei/alado a este respecto que lo que
de inmunidad sera la emhajada, por lo que denomina "/lila prctica
internaciOlwl antigua" (Op. Cit. Plg. 134). Sin embarRO. confirma lo
planteado porno.l'Otros el hecho que tal inmunidad diplomtica se refiera
a aspectos especficos de la soberana territorial. y no a su Reneralidad.
As, slo se vincula el concepto a aspectos jurisdiccionales, tributario.\' y
de polica.
(197) Entendemos aquello en virtud de lo establecido por la Convencin de Viena
de 1961. que prescrihe en su Art. 31 que "El agente diplomtico R0<.(m de
inlllunidad de la jurisdiccin penal del Estado receptor. tamhin
de inmunidad de su jurisdiccin ci\'il V administrativa ". Dicho hene{icio
se extiellde a "Los miemhros de la familia de un aRente diplomtico que
formen parte de SIl casa" (Art. 37) v a "Los miemhros del personal de
servicio de la misin que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan
en l residencia permanente, RO:lmin de inmnnidadpor los actos realbulos
en el desempeo de .ws funciones" (Art. 38)
106
MARCHO BRUNET BRUCE
temporal, y debe terminar con el otorgamiento de pasaporte
para que el asilado pueda salir del pas.
3. ELEMENTO ENERGTICO. PODER Y SOBERA-
NA
3.1. EL PODER DEL ESTADO
La nocin de orden, segn hemos visto, es fundamental
en la vida social. Existe una necesidad de direccin propia
de todo agrupamiento social. Y la necesidad de ordenar
las cosas dentro de la sociedad se satisface por medio del
poder.
Como estudiamos en la teora de la Sociedad, es inherente
al hombre agrupado en sociedades la existencia del poder
y de la autoridad, as como la existencia de estructuras de
mando y obediencia. La plenitud del poder es gozar de
autoridad, y, en consecuencia, ser obedecido. Estos son
fenmenos propios de toda sociedad, y por lo tanto son
parte del gnero de las sociedades. No son patrimonio
exclusivo de la sociedad.
Bien dice Burdeau cuando seala que la sociedad "es
una verdadera constelacin de poderes".'98 Hay poderes
econmicos, religiosos, militares, sociales, filosficos,
acadmicos, etc. Entre dichos poderes existe el poder
poltico que se diferencia de cualquier otro por la esfera
de sus atribuciones, por los propsitos que la orientan y
por los instrumentos que controla.
El Poder del Estado consiste en el conjunto de rganos
y funciones del Estado, que se traducen en lo que hace
y en cmo acta el Estado. Es la especie de-poder de la
especie de sociedad poltica, sociedad mayor. Es definido
por Silva como "la potencialidad eficaz de conduccin de
la sociedad poltica haCia sufin, que se impone mediante
la obediencia de sus miembros, a fin de que el actuar de
stos se mueva ordenadamente a tal resultado."I99
(198) Citado por Fayt., OP. CIT. Pg. 236
(199) Alejal/dro Silva B., DERECHO POLlTlCO., OP. CIT., pK.40
107
El poder del Estado Moderno no es, en s mismo, un
poder basado en el uso de la fuerza o de la violencia. Se
refiere ms bien al poder del orden o administracin. La
capacidad de coercin poltica es un medio de ultima ratio,
el ltimo recurso para el mantenimiento de ese orden. De
este modo la coercin no es el objeto principal del estado,
sino el medio para la consecucin del fin.
El poder es esencial para el Estado. Sin poder, el Estado
o no sera talo dejara de serlo inmediatamente. Para
Georges Burdeau "El Estado es el titular abstracto del
poder. "200
Cabe hacerse preguntas respecto del origen del poder, de
dnde viene el poder. El origen del poder ha sido una materia
que ha producido una serie de teoras. Al respecto, y en
forma sumamente sinttica, cabe destacar las siguientes:
a. Teora del poder divino. El poder viene de Dios, y se
ejerce en mayor o menor medida por Su delegacin. lO!
Slo puede mandar -afirman- quien tiene una entidad
superior.
b. Teora del Contrato Social. Partiendo de la idea
del estado de naturaleza (ya estudiado al analizar el
origen de la sociedad), y siendo la libertad del hombre
renunciable slo por un acto de voluntad, los hombres
se colocan bajo el amparo de una voluntad general. El
contrato social es, a la vez, un contrato de sujecin.
Para Hobbes y Rousseau la cesin de estos derechos es
total. Para Locke, en cambio, la cesin de derechos es
parcial, y slo tiene por objeto la creacin de un ente
que protege los derechos que las personas retienen.
c. Teora de la Naturaleza Social del Hombre, Al ser
el hombre un ser naturalmente sociable, la tendencia
(200) Citadoror Alejandro Sih'a BasClln.. DERECHO POLI71CO.. OP. CIT,
pgA11
(201) Dicha tesis tiene rm fundamento evanglico. situado ell el dilogo entre
Jess y Pilatos, (Evangelio seglI San Jllall. 19./0 "Dsele Pilatus: "A
mi no me hablas? No sahes que ten!i0 poder para sollarte y poder para
crucificarle? Respondi Jesls: "No Il'IIdras conIra m ningrn poder , ~ i no
te hubiera sido dado de arriha"
108
a agruparse en sociedades conlleva como corolario
necesario la necesidad del poder.
El poder se puede estudiar en abstracto, con prescindenc a
de alguna sociedad poltica en especie. En abstracto. el
poder se estudia en cuanto a la determinacin de la esencia,
contenido y lmites del poder del Estado. Dicho de otra
manera, la estructura de cmo en toda sociedad existe
una autoridad y cmo debe operar. Asimismo, se analiza
el poder en concreto, analizando en los hechos, dentro
de determinado Estado, en una circunstancia especfica,
cmo se desenvuelve dicho fenmeno.
Efectuando un estudio en abstracto, analizaremos las
condiciones en que los actos de las autoridades sean vlidos.
Para que el acto de la autoridad sea vlido, ste debe SfT
apreciado desde tres perspectivas distintas:
a. la legalidad del acto de autoridad: o sea, laconformidaj
al derecho vigente de las actuaciones de quien detenta
el poder.
b. la legitimidad, que se refiere a la regularidad del ttuL:>
del que manda. . l i .
c. la justicia del acto, su conformidad a la voluntad de
dar a cada uno lo que le corresponde, lo suyo..
El acto pleno y eficaz de la autoridad ser, entonces, el que
recoja sobre s las caractersticas de ser simultneamente
legal, legtimo y justo. Faltando uno de ellos, el acto no
es plenamente vlido.
A su vez, para que la autoridad sea vlida se deben examinar
los siguientes aspectos:
a. Que tenga ttulo para mandar. Si carece de ttulo par a
mandar, no tiene autoridad ni mando. Quien no tiene
,. I ~ - '- - - - 1 - mplimienlO
de lo mandado por l, pues no representa al poder dd
Estado y por ende manda a nombre propio y no del
poder que pretende detentar.
Se posee ttulo para mandar cuando la autoridad se
109
3.2. LA SOBERANA
3.2.1. Evolucin histrica del concepto de soberana.
204
a. Antigedad. Grecia y Roma.
ejercicio del poder. Una corresponde al poder personalizado,
: ! en la que la persona que ejerce la autoridad se confunde
con el cargo que ejerce. Es el caso de los caudillismos,
que son capaces por lo tanto de sobrepasar la legalidad
porque ellos mismos son la legalidad. La otra forma es la
del poder institucionalizado o impersonal, en la que puede
separar con facilidad la persona del gobernante y el cargo
o autoridad que detenta.
Roja'\" Snche: y otros Editores, OP, CIT. p1(. 83
Amayor abundamiento. ver "PRINCIPIOS DETEORIA POLlTICA" de Luis
A.e.l'fa. Cap. XXVI. Jean Jacqlles Cheva//ier. "LOS GRANDES
TEXTOS pOLlTlCOS", Editorial A1(lIilar, 1965 y "DERECHO
POLlTlCO" Silva Bascllfln, Alejandro.
En la poca griega se supuso a la soberana como el
La soberana, si bien para algunos es sinnimo de Poder,
para efectos de este manual se entender ms bien como
una cualidad del poder del Estado, como un elemento modal
de la estructura dinmica de la forma poltica moderna.
As, la soberana es una cualidad constitutiva del Estado,
y no el poder mismo del Estado.
La soberana del Estado la comprendemos como la define
Jaime Guzmn, entendiendo por tal "la cuaLidaddeL poder
estatal en virtud de la cual las normas que ste dicte
derivan su validez de s mismo (en el plano del derecho
positivo) y no estn subordinadas a ningn ordenamiento
jurdico en el cual estn insertas, del cual deriven su
validez"203
El concepto de soberana nace casi al mismo tiempo
que la nocin de Estado. As como este ltimo nace con
Maquiavelo, el segundo se origina con Bodin, en 1576,
como apreciaremos.
(203)
(204)
encuentra legalmente investida, por medio de los
mecanismos que el ordenamiento jurdico comprenda:
as, tienen ttulo quienes son elegidos por votacin
popular, los elegidos, los designados o cualesquiera que
sea su forma de designacin. Adems se debe encontrar
la autoridad legalmente instalada en la forma debida
Uuramento, investidura, etc.)
b. Que lo mandado est en el mbito de la competencia
o campo de atribuciones que le confiere su ttulo.
c. Que lo mandado se ajuste a los objetivos para los que
se ha confiado la potestad. Si se acta fuera de los fines
para los que existe la autoridad, el acto es invlido.
En este plano debemos distinguir entre legitimidad de
origen y de ejercicio. La autoridad es legtima en su origen
cuando ella corresponde a quien se encuentra legalmente
investido dentro de las normas del derecho vigente. A su
vez, la autoridad es legtima en su ejercicio cuando quien la
detenta realiza sus actos dentro de la idea de bien comn,
mantenindose dentro de la idea de derecho, y sujetndose
a la legalidad vigente.
Dentro de la lgica de la legitimidad, de origen y de
ejercicio, cabe mencionar las ideas de poder y autoridad.
No toda obediencia es producida por las mismas causas. El
poder, entendido en este mbito, consiste en la capacidad de
imponerse o mandar. Al contrario, la nocin de autoridad,
consiste en el mando por medio del reconocimiento, el saber,
la experiencia o la capacidad. El poder de autoridad, segn
Fayt, "se caracteriza por ser un poder de dominacin
derivado del poder constituyente a travs de la ordenacin
constitucional"202 Esto, segn el mencionado autor, es lo
que hace del poder un poder jurdico. El condicionamiento
del poder a la autoridad, al derecho, genera una legitimidad
nacida del imperio de la ley. En un estado de Derecho la
legitimidad por la legalidad es vital.
Finalmellte, distillguilelllos elllre dos formas o maneras del
(202) Fayt. OP, CIT. Pg, 240
110
111
MANUAL DERECHO POllTICO, SOCIEDAD y ESTADO
concepto de autarqua de la polis. Para Aristteles, tal
concepto supona la autosuficiencia de la sociedad, la
prescindencia de otra comunidad. As, la autarqua es la
capacidad social de satisfacer todas las necesidades de
los hombres. Para Aristteles, se confunde el concepto
de soberana con el de sociedad perfecta.
El problema de esta concepcin es que el mundo de
la antigedad concibi sus estructuras polticas como
las nicas existentes. sin contar con la posibilidad de
estructuras anlogas fuera de su civilizacin. Para los
griegos, y para los romanos posteriormente, quienes
no vivan en la poI is o en Roma eran hostes, brbaros.
Esos pueblos no eran reconocidos como realidades
polticas semejantes. De esta forma no exista ningn
poder similar o superior al Estado de la polis o del
Imperio.
b. Monarqua. Antes del Siglo XVI. La unidad en la
Fe.
Al trmino del Imperio Romano. la convivencia de las
pequeas comunidades que se constituan en torno a
los feudos era regida por el Seor Feudal. El Reyes el
producto de la necesidad de los feudos de agruparse
entre s, para defenderse tanto de la autoridad rel igiosa
como de la de otros feudos. De esta manera, el Rey,
el prmus nter pares, reuna todo el poder en s. La
soberana, si pudiramos llamarla as pues an no exista
como concepto, se concentraba en la figura del Rey, en
una sola persona.
Para Lope de Vega, la sntesis del poder del monarca
era "El Rey vale ms que nosotros, cada uno. Pero
nosotros somos (valemos) ms que el
El poder del Rey slo se dilua ante las potestades
terrenales y espirituales de la Iglesia, la cual ejerca
gran poder poltico. El gran lmite que impeda al Seor
Feudal el ejercicio del poder sin lmite la ley natural, que
(205) GOll:alo Rojas Snc/e;: y otrm, editores, OP, CIT., Pg, 81
112
era interpretada por el Papa y por la Iglesia Catlica.
Se comienza de esta manera a configurar el fenmeno
de la soberana. A diferencia de la antigedad, l)s
poderes son vistos como semejantes, y existen varios
entes de igual naturaleza que desean desligarse de
toda subordinacin o traba. Al iniciarse el pluralismo
de poderes repartidos. compuesto por el poder feudal.
los estamentos, los reinos y el Imperio, se genera una
rivalidad que necesariamente debe ser resuelta.
Bartola sealaba que "quien diga que el Emperador 1/0
es seior y monarca de todo el orbe es hereje"206. Segn
lellinek, el Emperador otorga el ttulo a los monarcas.
Pero en ocasiones las unidades polticas menores negaban
autoridad al Rey. As en Francia surge la tesis de que
en materias terrenales el Reyes soberano, eliminando
de paso la pretensin del Sacro Imperio Romano de
subordinar a los reyes en el nombre de la cristiandad.
El Rey delegaba el poder en otros slo por razones
prcticas, en .personeros que le rendan cuentas plenas
por sus actos. No era tan mal sistema, ni
desptico, como' se le suele caricaturizar. La frmua
que caracteriza el perodo: uLa Ley hace al Rey". Por
ltimo, agreguemos que este es el sistema preferido pt)r
Santo Toms de Aquino, de acuerdo con lo que expres:...n
sus obras acerca de la poltica, pues para l la unidad
es mejor manera de gobernar que en la divisin.
c. La monarqua absoluta. Maquiavelo y Bodin. Sig!o
XVI
Al producirse el quiebre entre la Iglesia yla Monarqua, se
produce la prdida de influencia de sta en las decisiones
del Estado. Luego del renacimiento, perodo donde se
produce una revalorizacin de lo humano y del sentido
de lo pagano, la influencia de pensadores polticos para
asesorar a los soberanos se hace fundamental. Nace
el concepto de soberana gracias a la contribucin de
(206) Germn Bidart, OP. ClT, P,:, 348
113
autores como Nicols Maquiavelo en Italia y Jehan
Bodin en Francia.
Nicols Maquiavelo, en "El Prncipe", obra entregada a
los Mdicis, plantea la lgica del soberano todopoderoso.
Como Chevallier destaca, "con una franqueza sin
disfraz"201, Maquiavelo plantea que para defender a la
sociedad de s misma deben evitarse los descontroles
de los desrdenes a cualquier costo, pues "esos
desrdenes hieren la sociedad entera, mientras que los
rigores ordenados por el Prncipe slo recaen sobre
particulares"208
De este modo, se da la reflexin maquiavlica de si para
el Prncipe "ms vale ser amado que temido, o temido
que amado". Ms seguro, pues, resulta ser temido, debido
a la ingratitud de los hombres, que hace desgraciado
al Prncipe que se hubiere reposado nicamente en las
amistades pagadas con largueza, pues "bien pronto se
vera perdido."
Jean Bodin, profesor de Derecho y poltico, diputado en
los estados generales de Blois, es sealado por algunos
-como por ejemplo Maritain- como "el padre de la
teora moderna de soberana"209.
A diferencia de Maquiavelo, Bodin pretende estatuir a
la Divinidad la potestad soberana terrenal, para poder
entregrsela de este modo al Rey. Para Bodin, quien
utiliza el concepto soberana por primera vez, el Rey
detenta el poder absoluto. Como seala en su texto
ya mencionado: "Repblica es un recto gobierno de
varias familias y de lo que les es comn, con potestad
soherana".210
Al originarse la idea de soberana, sta nace en un
determinado contexto histrico. El concepto de so-
berana tiene un origen en Francia, ante la necesidad
de la monarqua francesa de defenderse de quienes la
acosaban.
211
Bodin, en consecuencia, acua el concepto
con el fin de condensar en manos del rey de Francia
la legislacin y la jurisdiccin. Con el concepto de
soberana se le otorga al Rey la voluntad sobre el poder
del Estado.
El soberano, el Rey, ya no es el servidor del Pueblo ni
el primero entre sus pares, pues para l la soberana
es "el poder absoluto y perpetuo de una repblica" y
soberano es, en Bodin, "el que tiene poder de decisin
y de dar leyes, sin recibirlo de otro."212 Para el pensador
francs la nocin de soberana es fundamental para la
idea republicana. Bodin dice as que, "como el navo no
es ya ms que madera sinforma cuando la quilla, que
sostiene los cortillajes, la proa, la popa y el combs
son quitados, as tambin la Repblica sin potestad
soberana (...) no es ya Repblica." 2IJ
Si la s o b ~ r a n a es un poder absoluto y perpetuo, y si
el pueblo otorga dicho poder a alguien de por vida,
como ocurre con la monarqua, o, como dice el propio
Bodin: "si el poder absoluto se le entrega puramente
y simplemente sin calidad de (...) precaria, es por
completo evidente que se es, y se le puede llamar,
monarca soberano: pues el pueblo se ha desprendido
y despojado de su poder soberano para investirlo:
y sobre l se encuentra transferido todo su poder,
autoridad, prerrogativas y soberanas." 214
De esta manera las claves de la soberana de Bodin
son:
a. El soberano est por sobre la sociedad.
(207) Chevallier. OP. CIT. Pg. 24 (211) Sobre la lucha de poder ell/re la monarquafrancesa con el Sacro Imperio
(208,1 Nicols Maqlliallelo. EL PRINCIPE, I'in fecha. Edil Panamerinma, Romano Germnico yel papado. ver Erick Kahler. HISTORIA UNIVERSAL
Ibidem. DEL HOMBRE. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1943. pg. 235 Y
(209) Jacqlles Maritain. EL HOMBRE Y EL ESTADO. Editorial del Pacfico ss., y Carlos Fa)'t., OP. ClT. Pg. 270
S.A., Santiago, Julio 1974, Pg. 60 (212) Citado por Alejandro Silm BaSCIl/ln. OP. CIT.. pg. 45
(2/0) Jean Bodin. Los seis libros de la RelJlhlica. Libro 1, Cp. 1, citado por (213) Citado por Chevallier. OP. CIT. Pg. 42
Fa)'t, OP. CIT. Pg. 272 (214) Citado por Maritail/. OP. CIT. Pg, 63
114
115
b. El poder del soberano es ilimitado y absoluto.
c. El soberano es el Monarca.
Sin duda que la frase que ms caracteriza a este perodo
se le atribuye a 'el Rey Sol', Luis XIV, quien en su
oportunidad habra sealado "El Estado soy Yo".
La tesis de Bodio afirma la liberacin total del Rey a
obedecer leyes escritas. An el lmite de la autoridad
era la ley natural. Los reyes obedecen a un derecho
divino. El poder terrenal proviene de Dios, y pasa, sin
intermediarios, directamente al Rey. El Rey no tiene
lmites en la tierra, y el pueblo slo es el destinatario
del poder.
Bousset, con claridad, seala que "la autoridad del
Prncipe es ahsoluta, 110 debe rendir cuenta a nadie,
es semejante a Dios. Todo el estado se resume en su
persona, se le debe fidelidad, respeto, tributos, y los
pueblos no deben rebelarse contra l aunque sea
indigno. "215
La soberana, segn Bodin, tortaIeee el poder monrquico
para que ste logre prevalecer por sobre los estamentos
del reino y por sobre la autoridad religiosa temporal. La
soberana aparece ligada al Rey. Se separa la soberana
del rey, incorporndose al Estado, pero se hace radicar
en la persona del Monarca. La frmula que caracteriza
el perodo: "El rey hace la ley".
Sin duda una de las mejores crticas a Bodin la efecta
Maritain, al sealar que el citado autor confunde la
calidad de la autoridad terrena\, y le otorga una cualidad
que no le es propia ni le pertenece. Para Maritain tanto
Bodin como los posteriores tericos de la soberana
"saban que el derecho al autogobierno lo posee el
pueblo naturalmente. Mas para la conderacn
de este derecho sustituyeron el del poder total de la
Repblica. Ellos sahan que el "prllcilJe" recibe del
(215) BOU.HeI, "POL/TlQUE TlRE DE L 'ESCRITURE SANCTE", cilado
por Maurice Holtriou, PRINCIPIOS DE DERECHO PBLICO Y
CONSTITUCIONAL Madrid, 1927. segunda edicin. Ptg. 213
116
pueblo la autoridad del que se halla investido. Pero
pasaron por alto y olvidaron el concepto de vicariato
o delegacin expuesto por los autores del medioevo.
y lo sustituyeron por el concepto de la transferencia
fsica y donacin. "21&
d. Revolucin Francesa. (1789) La Soberana Popular y
Rousseau.
El endiosamiento filosfico a la razn, por sobre
la voluntad y la naturaleza humana, genera como
consecuencia cambios importantes en la relaci"
poltica. Aparecen as las tesis de Hobbes y Jean Jacques
Rousseau, segn la cual los hombres nacen en un estado
'de naturaleza', que supone la plenitud de
En palabras de Rousseau, en el Contrato Social, "el
hombre ha nacido libre y por todas partes se enCUellTN
encadenado. Cmo se ha producido este cambio? LJ
ignoro. Qu puede legitimarlo? "m La respuesta a 1.1
pregunta est dada en el contrato social.
Al asociarse los hombres, mediante un pacto expreso
o tcito
218
denominado contrato social, renuncian a unl
parte de esos derechos, para la convivencia social. En
consecuencia, la soberana, o poder pblico no sera
otra cosa que la suma de las soberanas individuales .1
que cada individuo renuncia voluntariamente.
219
Al ser los hombres autnomos para unirse en sociedad,
y que ella no es una condicin propia de su
los hombres no deben tener sujecin a norma superior
alguna sino la que ellos mismos se dictan. De esta manerJ.
la soberana es ilimitada, toda instancia superpositiva,
llmese Dios o Derecho Natural, ha quedado desplazada.

(217) lean lelcqltes Rolts.l'eelu. EL CONTRATO SOCIAL. Pcg.57
(2IH) Rousseau nunca hare referencia a si efeC/ivamente el paclo es lcilo o
expreso, si se enCIten/mfsicamenle en alguna parle o no, o si se pueden
lcer SI/S o 110.
(219) Al efecto "er Carlos E\fve: Ga:n/llri. EI,EMENTOS DE DERECHO
CUNSTlTUClONAL. {'t}:. 45.
117
El pueblo es el soberano.
Se produce un reemplazo del Rey por el pueblo soberano.
Es ahora el pueblo el que detenta el poder soberano,
pero ya sin el lmite del derecho natural, an reconocido
en Bodn. La voluntad soberana es la voluntad popular,
sin lmite, ni arriba, pues no hay quien controle al
pueblo, ni abajo, pues el pueblo es el depositario de
las decisiones populares. Como seala Chevallier, este
concepto de soberana popular "opone el 'Estado soy
Yo' del monarca absoluto a el 'Estado somos Nosotros'
de los gobernados tomados como cuerpo"220
De este modo, segn Rousseau la soberana del pueblo
es:
a. Inalienable. El soberano no puede transferir el
poder ni desprenderse de l. Esta es "la primera
y ms importante consecuencia" de la soberana,
porque "el soberano, que no es sino un ser
colectivo no puede ser representado ms que
por s mismo."w
b. Indivisible. Pertenece al cuerpo soberano que
manda, y no puede debilitarse compartindose
con otros, porque "la voluntad es general o no
lo es; es la del pueblo o solamente de U/la parte
de l."222
c. Imprescriptible. El soberano no pierde el poder
por no utilizarlo. Aunque se le usurpe el ejercicio
de la soberana al pueblo, ste siempre ser el
legtimo depositario de ella.
d. Absoluta e Ilimitada. Nada escapa al poder del
Soberano en el orden poI tico. Rousseau seala
que "como la naturaleza da a cada hombre un
poder absoluto sobre todos sus miembros, el pacto
social da al cuerpo poltico un poder absoluto
(220) Chel'allier. OP. CIT. pg. lO
(221) Rousseau. Jean Jacques. EL CONTRATO SOCIAL. Op. Cit. Lihro 11.
Captlllo l.
(222) RouHeau. Jeal! Jacques. EL CONTRATO SOCIAL. Edit. Altaya, Barcelolla.
1993 Lihro 11. Captlllo 11.
118
sobre todos los suyos" En consecuencia, no tiene
nadie ni nada que la controle.
e. Infalible. La voluntad general, dice Rousseau,
"no puede errar", pues es "siempre recta y tiende
siempre a la utilidad pblica"22J
En base a estos mismos postulados es q ~ la Revolucin
Francesa se manifiesta contraria al Derecho de
Asociacin. Se desconfa de todo aquello que pudiera
aparecer como gremio o estructura que fuera superior
al pueblo. Es contradictorio que una revolucin cuyos
postulados incluan la libertad abolieran precisamente
una de las ms importantes formas de ella: la libertad
de asociarse autnomamente.
Junto con afirmar la soberana popular su carcter de
nica, desconcentra el poder en torno a tres 'poderes'
del Estado. Se produce la separacin de los poderes
(Ejecutivo, Legislativo, Judicial).
Para algunos, entre los cuales nos incluimos, los mayores
defectos que presenta esta tesis son los siguientes:
1. Dicho pacto es inexistente. No hay nocin de
haber suscrito el pacto jams. Ello podra, por
lo pronto, suponer la nulidad del mismo. Qu
ocurrira si un da algunos hombres decidieran
renunciar al contrato y recuperar la soberana
perdida? Podra recurrirse de anulabilidad del
mismo?
2. Pretende aplicar al poder pblico normas que
son privativas del derecho privado. Los hombres
pueden disponer de sus propios derechos por
contratos, pero lo que es patrimonio de todos -ode
nadie- no puede ser renunciado. Un viejo aforismo
jurdico seala que "nadie puede transferir ms
derechos que los que efectivamente posee".
(223) Rou.H('au, Jeal! Jacqlles. EL CONTRATO SOCIAL. OP. Cit. Libro 11.
Captlllo lll.
119
3. Se reemplaza el poder absoluto del soberano
por otro poder absoluto: el del pueblo. Ambas
nociones, absolutistas al fin, son por esencia
contrarias a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza del hombre. Como bien describe
Maritain, "el cuerpo poltico no se gobierna a s
mismo separadamente de s mismo y por encima
de l."224
4. Finalmente, la nocin propia de Rousseau de
soberana popular, proveniente de quien, como
observa Maritain, "no era un demcrata"m,
inyecta en las concepciones democrticas la
idea de un concepto en s mismo totalitario: la
existencia de un legislador sobrehumano, un
moderno dictador total itario, capaz de todo en
el nombre del pueblo.
e. Soberana nacional.
Los horrores de la revolucin Francesa llevaron a autores
como el Abate P. Bastid Sieyes a apartarse de la soberana
popular. Si, como observbamos, se reemplazaba al
soberano por otro soberano, se cambiaba de potencial
tirano, pero no se resolva el problema.
De este modo, S'ieyes seala que la soberana, esto es
el ejercicio del poder del Estado, no corresponde ni a
una persona en particular ni a un grupo de personas
especfica: pertenece a la asamblea nacional o nacin
toda. El concepto de nacin representa la unidad de
la comunidad poltica, al pasado, presente y futuro de
sta, y por ende elimina el riesgo de la tirana.
Nace de este modo el concepto de soberana nacional.
Para Sleyes el Estado es una persona moral distinta de
sus individuos, dotada de una voluntad propia. Como
(224) Jacques Maritain. OP. ClT. Pg. 73
(225) Para comprobar tal afinnaciln cita Maritain a RO/lsseau en el Contrato
Social, cl/ando se;iala que "si existiera IIn(l l1acill1 de dioses. estara
1!.0bernada dell1oerlicamelJle. l'ero 1/11 :ol>iemo lal1 perfecto no caIJe
e/llre los
120
consecuencia necesaria de esta tesis nace el concepto
de representacin, en virtud del cual el soberano -la
nacin-, al no poder ejercer directamente el poder
estatal, requiere ser representada por detentadores de
dicho poder.
En consecuencia, la soberana nacional supone que I.
relacin entre el poder del estado y los soberanos es
equivalente a la frmula de la figura jurdica del mandato.
Existe una especie de mandato entre la representada -la
nacin- y los representantes -los mandatarios- y come
tal, el mandatario puede actuar con independencia de las
instrucciones directas del mandante, con la limitante de
la obl igacin de rendicin de cuentas correspondiente.
que en el sistema democrtico se ve expresado en la
eleccin popular.
Se ha criticadom de esta tesis que eJ mandante -la
nacn- no tiene voluntad propia, pues las entidades
abstractas no tienen voluntad. Uno de los mayores crticos
de esta tesis -yen general de la nocin de soberana- fue
Len Duguit, quien sealaba que "la nacin no existe
independientemente de sus representantes"227
f. Consideraciones actuales sobre el concepto de
soberana.
El concepto de Soberana ha sido difcil de aceptar
por el pensamiento cristiano, por contener Ja idea de
autoridad sin lmite, en el entendido de que no hay
ms soberano que Dios. La soberana no es entendible
racionalmente en los trminos de Bodin ni en Jos de
Rousseau, ni tampoco en los absolutos conceptos de
S'ieyes.
Habitualmente hay tres conceptos que se confunden
y que han dificultado la adecuada comprensin del
" 1 I - :teoao.:
(226) Para maror ahl/Illlamienlo de las ('Tlicos o la soherana nacional. ver
NO:lIeir(; -" Clllllplido. DERECHO POtJT/CO, OP. CIT. Pg. 221 y.l'.I'.
(227) Lell1 DlIl:llil. TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL. Tomo l. J0
edicil1, 1927
121
a. El poder supremo residente en el Estado. Por as
decirlo, la supremaca del estado.
b. Los gobernantes, que ejercen el poder.
c. El soberano, o sea aquel que concreta la idea del
sentir poltico, y lo orienta al Bien Comn. Quin
es? Para nosotros, siguiendo a Burdeau
22H
es el
que decide cul es la idea de derecho valedera
en la colectividad. Puede ser:
l. Un individuo (el Rey)
2. Una clase de la nacin
3. La nacin entera
La autoridad es necesaria para la conservacin de la
sociedad, y es parte integrante de la naturaleza humana.
El hombre, animal poltico, vive en sociedad porque
su naturaleza as lo exige para alcanzar su fin ltimo.
As, el poder, de acuerdo con el principio de politicidad,
tiene el mismo origen natural que la sociedad, y su
causa final es la misma: el bien comn.
En consecuencia, frente al ejercicio del poder no hay
hombres superiores o inferiores en naturaleza. A nadie
se le ha conferido poder sobre otro, pues todos somos
iguales ante el poder, pues el fin del poder es el bien de
todos y cada uno de los integrantes de la comunidad.
Ninguna persona, ningn grupo, por mayoritario que
sea, puede alegar para s el carcter de que en ellos
resida la soberana.
La soberana reside esencialmente en todos los
integrantes de la comunidad, en la sociedad entera. As,
el pueblo, legtimo depositario de la soberana, designa
a las personas que han de ejercer el poder. A veces el
pueblo los elige en forma directa, como en el caso de
los regmenes con gobiernos directos o semidirectos.
Otras veces el pueblo delega dicho ejercicio en otros,
como ocurre con los representantes o mandatarios.
(228) Georges Bllrdeall. 7/"aTado. 01'. en: TOII/o 1/. pg. 267
122
Sin embargo, pareciera olvidarse u omitirse en el debate
de la soberana el aspecto ms relevante de sta. Al
enfrascarse en la discusin de quin es el detentador
de la soberana -tnica de la discusin tradicional a su
respecto- se omite la discusin de si la soberana es
efectivamente limitada y de cules son sus lmites.
Existe una caracterstica clara en la concepcin de
soberana en un Estado de Derecho: las autoridades
deben sujetar su ejercicio a las normas establecidas en la
Constitucin y las leyes, en lo que constituye el respeto
por el Estado de Derecho. Se produce de esta forma
un contrapeso, un equilibrio entre este poder absoluto
del pueblo que propugnaba la Revolucin Francesa y
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
del hombre. En especial, los derechos de las personas
y las sociedades intermedias, sin las cuales el hombre
no se desarrolla.
As, el respeto de la ley natural por parte de la autoridad
es, en definitiva, la manera de evitar la tirana que
generaba el tradicional concepto de soberana
3.2.2 CONCEPTO DE SOBERANA
Definir el concepto de soberana a la luz de la presencia
de los derechos esenciales del hombre es cosa difcil.
Bien dice Maritain que "ningn concepto ha suscitado
tantas controversias y opiniones contradictorias, ni ha
envuelto a los juristas y tericos del siglo XIX en un
laberinto tan desesperante como el de soberana. "22'1
Algunos como Duverger han afirmado que se debe
distinguir entre soberana en el estado y soberana del
estado. La primera es la que concierne a las autoridades
en cuanto a su jerarqua pblica. La segunda, en el
estado, se "refiere al lugar del mismo estado en la
jerarqua de los grupos humanos: decir que el Estado es
(229) Jaeques MariTl1ill. EL HOMBRE Y EL ESTADO. Editorial del Pacfico
S.A .. Santiago. Julio 1974. Pg. 57
soberano" y que en el plano social ninguna institucin
tiene preeminencia por sobre ste.
2JO
As, creemos que una adecuada definicin de soberana
del estado la encontramos en Jaime Guzmn*, la cual
hacemos propia, quien afirma que sta es la: "cualidad
de! poder estatal en cuya virtud las normas que ste
die,te derivan su validez de s mismo, en el plano del
derecho positivo, no estando subordinadas stas a
ningn ordenamientojurdico positivo en el cual estn
insertas, del cual deriven su validez".
Es distinto hablar de cualidad del poder del Estado que
de Poder del Estado. En el primer caso, la calidad de
cualidad del poder del Estado significa que la autoridad
se ejerce por alguien, por una persona determinada. En
cambio, el Poder del Estado consiste en el conjunto de
rganos y funciones del Estado, que se traducen en lo
que hace y cmo acta el Estado. Es la especie de poder
de la especie de sociedad poltica, sociedad mayor.
Una cualidad, un adjetivo, un complemento, no puede,
por ms importante que sea, ser ms que una parte del
todo. Como claramente seala Kelsen, "la moderna teora
poltica explica la soberana como una propiedad del
poder del Estado, y por tanto, indirectamente, como
propiedad del Estado mismo, desde e! momento que lo
con suponer. Dicha Teora considera como
un xito, con razn como uno de sus grandes progresos,
el haber determinado la soherana como una de las
propiedades del Estado y no de uno cualquiera de sus
rganos -el Prncipe, el pueblo- como en las doctrinas
anteriores. "lJI
La soberana en el plano positivo deriva su validez de
s misma. En el plano de las leyes naturales depende de
su respeto a stas, pues slo conserva su validez en la
medida que no se altere la norma natural. La limitacin
(230) Maurice DlIl'erger. OP. Cit. Pg. 53
(*) Recomendamos la lectura de COI1:alo Rojas. y otros. Editore.l.
Op.cit .. pg./U
(23/) Citado Por Alejandro Silva 8a.IClIn. Tratado. Tomo f., OP. CIT.. Pg.
219
124
principal de la soberana, como apreciaremos, es d
respeto por los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, comnmente llamados derechos
humanos.
La soberana nace del concepto de sociedad perfecta.
El concepto no se consolida hasta que haya un orden
alterno en quien ejercer la soberana. Necesariamente
debe haber otro para poder ejercer la soberana y debe
determinarse el lmite de la soberana.
En 80din, el lmite es precario, pues el rey slo est
limitado por Dios. En Rousseau, el lmite tambin es
precario, toda vez que depende del Pueblo exclusivamente.
En Sleyes, si bien reside en la nacin, su concepcin de
la misma resulta ilimitada y por ende errnea. De esta
manera, adherimos al concepto de soberana nacional
limitada, en contraposicin al de soberana absoluta.
3.2.3. CARACTERSTICAS DE LA SOBERANA
a. La soberana es esencialmente limitada. M
adelante apreciaremos cules son los lmites de
la soberana desde una perspectiva de respeto a
los derechos humanos y de la autonoma de 10:-;
dems estados. Desde esta perspectiva no le es
lcito al Estado impulsar iniciativas contrarias al
orden natural.
b. Es independiente. Dentro de un pas no existe
igual poder. Recordemos que el Estado es
nica sociedad perfecta en el orden terrenal. No
existe otra sociedad que detente en el pas ur:
poder igualo superior.
c. Es inalienable. El Estado no puede enajenar, es
decir, traspasar su soberana a otra sociedad. De
lo contrario, perdera su personalidad, y pasara
a ser parte de otro Estado.
d. Es Imprescriptible. Sus derechos no se extinguen
por el paso del tiempo, y puede ejercitarlos en
cualquier poca.
125
3.2.4. LMITES DE LA SOBERANA
Entendemos que los lmites de la soberana son,
siguiendo a Guzmn Errzuriz, de dos naturalezas
distintas: atuellos tue obedecen a criterios jurdkos y,
en contraposicin a ellos, a los que se rdiercn a lmitcs
fcticos:
Entre los jurdicos, podemos encontrar:
a. El respecto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana.
ste es, sin duda, el Imite ms importante de la
soberana del Estado. La soberana es una cualidad
del poder estatal que tiene un lmite natural,
inherente, cual es el de ejercerse conforme a la
ley natural. La autoridad que acta de manera
contraria lo hace en la ilegitimidad, de acuerdo
a los principios de legitimidad de los actos.
Se deriva como consecuencia de la calidad
accidental de la sociedad y del Estado. Como
vimos, al estudiar la teora de la sociedad,
ontolgicamente el hombre es y ser bajo cualquier
respecto un ser superior a la sociedad. Y por ende
su naturaleza debe ser siempre respetada por sta.
Si el Estado es una organizacin poltica de la
sociedad, se entiende que el fin del Estado sea,
esencialmente, servir a la persona humana.
En consecuencia, se subentiende de lo anterior
que lo inferior ontolgicamente no puede limitar
a lo superior. La naturaleza del hombre debe ser
siempre respetada -y servida- por la sociedad
y su organizacin accidental. Por ende el lmite
mximo del Estado, de su Poder y de su cualidad,
la soberana, es el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza.
b. El lmite territorial del Estado.
El Estado puede ejercer soberana en su territorio,
pero no en territorios ajenos. En consecuencia,
126
c.
un segundo lmite jurdico est dado por el lmite
territorial de los dems estados. Como vimos
al estudiar el elemento territorial del Estado, el
ejercicio de la soberana slo puede desarrollarse
en los lmites estatales.
Como excepcin la extraterritorialidad slo puede
entenderse como una concesin de la soberana,
y es expresamente facultativa del soberano. De
esta manera es que se entiende que los diversos
estados estn facultados para suscribir tratados
que limiten este aspecto, como por ejemplo los
de extradicin pasiva o activa.
El derecho internacional. Los tratados inter-
nacionales.
Los tratados internacionales son acuerdos suscritos
entre sujetos de Derecho Internacional Pblico,
regidos por ste y destinados a producir efectos
jurdicos. Para efecto de nuestro estudio constituyen
otra limitacin jurdica al poder del soberano.
Debe tenerse en consideracin, eso s, que son
una auto limitacin impuesta por el Soberano, y
corresponde interpretarla en trminos restrictivos.
De hecho, histricamente los problemas del
Derecho Internacional se manifiestan en las
dificultades de ejecucin de dichos tratados: la
falta de coercibilidad ante el incumplimiento
de dichos acuerdos internacionales y que su
eficacia dependa de la voluntad de las potencias
mundiales, son claramente dos argumentos contra
la calidad de lmite adecuado a la soberana.
Podramos decir que, ste sera un lmite para
los estados cumplidores del estado de derecho
internacional.
En efecto, los tratados internacionales provocan
muchas veces conflictos de mterpretaclOn
sistmicos cuando se contradicen con normas
locales. Como seala Fermandois, "existe una
zona de emergente problemtica en materia
127
de reserva legal y garantas, que es la referida
a los tratados internacionales"212 y su rol en
el ordenamiento interno y constitucional. El
problema se suscita en la medida que, como bien
seala Alejandro Silva Bascun
m
, " .. .hay dos
fuentes de positividad jurdica, la que proviene
directamente del ordenamiento interno, que
son aquellos derechos esenciales asegurados
por la propia Ley Fundamental, y aquellos
cuya positividad deriva de los compromisos
internacionales que menciona. "2J4
Creemos, coincidiendo en los inicios del con-
cepto de la soberana, que en ningn caso los
ordenamientos jurdicos pueden enajenar su
soberana. La suscripcin de convenios o tratados
multilaterales no obstan con el derecho del Estado
a renunciar a ste. Los organismos internacionales,
por su parte, tampoco podran pretender aspirar a
ejercer soberana, salvo que se constituyeran como
estados propiamente dichos. En consecuencia,
el derecho soberano de cada estado de darse su
propia legislacin no debera poder limitarse ni
siquiera bajo pretexto de representar dichas normas
aspectos de derechos humanos ni de otra similar
entidad, por importante que sea.
(232) Arturo Ferlll(lIleiois Viilrril1(er. DEREC/lO CONSTITUCIONAL ECON
MICO. Tomo l. Edit. P. Universidad Catlica de Chile. S(III/ia/;o. Abril de
2001. PR. 155
(233) Alejandro Silva B.o Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, Pg.
113
(234) Arturo Fermandois, con quien coincidimos, sellala que tal problema
interpretativo se encuentra actualmente zanjado en virtud de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional En efecto, a juicio del autor
citado, el fallo del TC en el reauerin .
de la OIT denominado "Tratado JObre Pueblos y Tribales en
Pases Independientes", rol n 309, de 4 de agosrn de 2000, determin que
puede existir inconstitucionalidad de fondo en los tratados que versan
sobre materias de derechos esenciales que emallen de la naturaleza del
hombre. OP. CIT.. P!:. 156 Y .ss
128
En cuanto a los lmites fcticos de la soberana, podemos
encontrar los siguientes:
a. El poder nacional.
El conjunto de elementos que permiten al Estaco
ejercer efectivamente su soberana corresponden
a aspectos que permiten, en la realidad, mantener
al mandatario su capacidad de mando. Su carencia
de control, o ms bien su ausencia, generan
en el detentador del poder la imposibilidad de
ejercerlo. Entre ellas el profesor Guzmn destaca
las siguientes:
l. La Estabilidad en el poder poltico. Un rgimen
inestable, con mandatarios minoritarios o no
respetados por la sociedad, no pueden, de
hecho, gobernar.
2. El Poder Militar. Es por ello que ste est
subordinado a la autoridad civil. Por otro lado,
la falta de podero militar deja a los estados en
indefensin frente a sus pares.
3. Poder Econmico. La influencia de quienes
detentan poder derivado del dinero puede ser
atentatoria a la capacidad real de gobierno, o
de recto gobierno.
4. Poblacin: la densidad, homogeneidad, sentido
patrio, etc., son factores que pueden ayudar
o dificultar al gobernante. Por ejemplo. la
disminucin de hombres en edad adulta
transforma a cualquier estado en susceptible
de perder conflictos armados.
5. Territorio: La configuracin geogrfica, la
ausencia o presencia de determinados recurscs
naturales, la ubicacin territorial, el valor
de un estado en la comunidad internacional.
6. Respetabilidad moral del mandatario.
Evidentemente, la falta de este aspecto hace que
el mandatario pierda su respetabilidad ante sus
129
MANUAL DERECHO POLlTlCO. SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE , .'
del fenmeno para la soberana son, a nuestro
juicio, mucho ms relevantes an.
Desde la configuracin de medios de comunicacin
masivos que generan la idea de "mundo globaliza-
do" o de "La aLdea globaL" en el concepto de
McLuhan
2J6
el concepto de soberana ha debido
verse limitado por el "nuevo estado mundial". Si
bien la Globalizacin es un fenmeno originado
en el mbito econmico, pero cuyas repercusiones
excedieron con largueza dicho campo.237
Nos referimos en este caso al concepto de
"GlobaLizacin Institucional", que segn Ghersi
es "un fenmeno poltico, por eL cual nacen
nuevas estructuras supranacionaLes de poder.
as como nuevas normas jurdicas tambin de
origen supraestatal, con autoridad vinculante
para gobiernos y personas "2)8 Probablemente uno
de los aspectos ms interesantes de los procesos
que han ido dando lugar a la Globalizacin es
que ellos suponen el establecimiento no slo de
vnculos entre los Estados o cuerpos polticos,
sino de un modo muy especial y principal, entre
las personas directamente, prescindiendo de las
estructuras polticas.
Si bien tomamos nota de los benficos efectos que
la globalizacin conlleva al ciudadano medio al
referirnos a su relacin con el concepto nacional,
sbditos, lo que podra derivar en incapacidad
de gobierno.
La cultura global. El avance de las comuni-
caciones.
Nos referimos a la globalizacin a raz del moderno
concepto de nacin. Los desafos conceptuales
Los imperialismos.
Del latn "imperium" que significa dominio.
imposicin. Imperialismo es la imposicin, la
dominacin, de un pueblo sobre otro u otros
pueblos a los que se les niega y se les quita el
derecho de autodeterminacin. Esta dominacin
de un pueblo sobre otros no es, como lo quieren
hacer ver algunas versiones o concepciones
interesadas, un hecho reciente y de naturaleza
esencialmente econmica.
El imperialismo ha sido histricamente y es
actualmente un hecho poltico, econmico, social
y cultural, an cuando en algunos momentos
se presente una de estas facetas en forma pre-
dominante. Los marxistas-leninistas afirman que
el imperialismo, es la fase superior del desarrollo
del capitalismo. Pero, contradictoriamente, la
Unin Sovitica fue tambin una Nacin Imperio
de corte marxista. Basta recordar solamente la
Doctrina Brezhnev
m
de la soberana limitada
y las invasiones de tanques soviticos a que ha
dado lugar.
c.
b.
(236) SUPRA. En el captulo JI. sobre la globalizacin y el concepto de
lIacirill.
(237) Ese fue el sentido de las polticas de liberalizacin econmica y apertura
comercial impulsadas por muchos paes, illcluidos el nuestro, en la dcada
de los 80. Sus efeclosfueron pote/lciados por la profunda transformacin
La citada fue una doctrilla poltica SOI'itica, introducida por Leo/lid que sufrieron el transporte y las comunicaciones en los ltimos aos
Brezhnev enl968,Ia cllal estableca qlle lasfllerzas hostiles alsociali,1'It1O del siglo XX y que permitieron, en la prctica, acercar al mundo y a las
qlll' tratall de alterar el t/c.wrrollo de al:ll1 pas .wciali.l'/a !laca el per,wmas, superando barreras que por mucho tiempo haban aparecido
capitalismo. se conl'ierten no slo e/l 1/11 prohlema del pas ('()/lcerniente, como I'irtllalmente infranqlleables, ConseCllencia de ello son las bajas de
(235)
sino 1111 problema comllI que concierne a todos los pases Esto aranceles por parte de los estados, y la proliferacin de tratados de libre
significaha que a ningn pa le estaba permitido ahandonar comercio entre ellos.
el Pacto de Varsovia. Tal doctrina/lle I/.wula Iwrajll.l'1i!icar las illvmiolles (238) Ellriqlle Ghersi. GLOBALlZACIN y DEMOCRACIA. En NUEVOS
de 1968 a Checoslovaquia, as como en 1979 a Ajgallistn. aUllque ste 110 DESAFos DE LA DEMOCRACIA, Fundacin Liber/tld y Desarrollo,
era miembro del Pacto de Varsovia. 2004, Pg. 33
130 131
al referirnos a su vinculacin con la soberana
quedan, en cambio, algunas inquietudes que deben
ser resueltas: la existencia de un poder nico
global, con leyes supranacionales y Tribunales
Penales Internacionales, puede generar, en la
prctica, la peor de todas las dictaduras, mayor
an que la que Tocqueville calificaba como "la
de las mayoras": la dictadura de las mayoras
globales.
239
4. ELEMENTO JURDICO: EL DERECHO Y LAS
NORMAS JURDICAS
4.1. Estado y Derecho
Una consecuencia directa del poder del Estado, y de su
cualidad, la soberana, es la capacidad de dictar normas
jurdicas. Pero, en materia de la sociedad polticamente
organizada cul es el rol que le cabe a las normas jurdicas?
Por qu es un elemento constitutivo del Estado?
Hemos dicho
l40
que el derecho es norma obligatoria de
conducta social que tiene una sancin aparejada. Por
definicin, el derecho es un producto de la sociedad que
consiste en un conjunto de normas jurdicas que regulan
la conducta de los hombres con el objeto de establecer un
ordenamientojusto y socialmente deseable de la convivencia
humana.
Las normas jurdicas, como concepto, corresponden a
una nocin moderna. Los autores de la antigedad slo
hacan referencia a la ley para referirse a los fenmenos
normativos. El derecho es, de acuerdo con esta premisa.,
un conjunto de normas jurdicas,241
Ahora bien, en cuanto elemento constitutivo del Estado,
Derecho es el vnculo jurdico que le da forma y carcter
propio al Estado. El derecho y el Estado se encuentran
en una estrecha unidad. Como seala Heller "todo poder
poltico, en especial el poder estatal, en virtud de su
propio sentido, aspira a una forma jurdica establecida
y asegurada por rganos estatales"242
Citando a Cumplido y Nogueira, respecto al Estado y ei
Derecho, "ste ltimo da forma al primero, y el Estado
otorga al derecho la fuerza irresistible, la coercin
que permite al derecho concretarse, pese a la posible
oposicin de los individuos. A su vez, el Estado ejerct
una considerable en la formacin y aplicacin
de las normas jurdicas. mientras el derecho limita ft,
actividad estatal. "243
Silva Bascuan va ms all, sealando que slo existe
Estado cuando existe derecho. As, el profesor seala q{
"se ha llegado a considerar que slo hay Estado desdt
el momento en que se observa la realidad de un estatu/(.
positivo que se impone a los gobernantes mismos"244. En 1"
misma idea, Silva cita a Burdeau, en el sentido que el Estado
vendra a establecerse una vez que deja de identificarse el
poder pblico con la persona de los gobernantes, a travs
del acto de la institucionalizacin.
No puede confundirse, eso s, el Estado con el Derecho.
Por una parte, las normas jurdicas no son dictadas en
abstracto, sino que sobre una realidad concreta, y dicha
(239)
(240)
El te.tto de Enrique Glleni. OP. CIT. resulta manifiestamente claro respecto
de aquel/os peligros. tales C(lmo el control por parte de determinados I(rtlpOS
del poder mundial. para inddi
de "reingeniera del estado". No p(l(lramos afirmar. empero. que estemos
en proceso deformacin de un concepto de "soberana global". pues. como
afirmamos antes, la soberGlla .Tigue -y seguir, mientras existan estados
nacionales- siendo indelegable.
SUPRA. Nota N 6
132
(241)
(242)
(243)
(244)
No podra decirse que el concepto de norma jurdica sea analogable al dE
ley. Como seliala Pacheco: "(os conceptos norma y ley no son sinnimos.
existen entre ellos claras diferencias", a saber: a) el concepto "norma" es
ms amplio que el de "ley" b) En la norma predomina elelementoformal.
en cambio en el de tel' el muteriu/. el bu 'I/mua puede DltJtindlr de /li
presencia del Lel(islador. Para la ley. en cambio. la existencia del legislador
es \'ital. OP.ClT.,pg 315 Y55
Hermann Heller. TEORIA DEL ESTADO. Edit. Fondo de Cultura Econmi<a,
Mxico, 1968. p/-:. 261.
Nogueira y Cumplido. OP. ClT. Pg. 281
Silva Bascwian. TRATADO. OP. CIT. Tomo l. PX. 242
133
realidad se actualiza en el Estado. Como seala Del Vecchio,
"cualesquiera que sean los orgenes de las normas que
pertenecen a un sistema o caen dentro de su rbita, eL
Estado, en cuanto centro y sujeto deL mismo sistema,
imprime sobre ellas su propio selLo."245
Hay tres distintas doctrinas que determinan las relaciones
entre Estado y Derecho:
]. La solucin del Derecho Natural. La soberana absoluta
e ilimitada del Estado, como hemos sealado, no
es concordante con la tesis del derecho natural por
cuanto no existiran para ste ms lmites que los que
ste mismo se determinare en el plano legal. Como
hemos comentado antes, el principal lmite que tiene
el poder del estado y su ejercicio consiste precisamente
en normas dictadas con anterioridad a su existencia, y
que estn dadas en la naturaleza del hombre. No cabra
duda que el derecho positivo y el derecho natural se
complementan como aspectos o fases del derecho. Y
ya que hemos afirmado que el Estado tiene lmites. y
estos deben considerarse a travs del derecho.
2. La solucin de los derechos individuales. Seala
que los derechos individuales de las personas, cuyo
reconocimiento se ha impuesto al Estado, son el lmite de
la actividad estatal. Al ingresar en la actividad pblica,
el hombre se reserva facultades o derechos individuales,
los que deben ser reconocidos por el Estado.
MARCHO BRUNET BRUCE
sinaLagmticamente obligatoria, La propia subordinacin
del poder estataL hecha por L " 2 4 ~
Cualquiera que sea la postura que se adopte sobre la
materia, el hecho que el poder del Estado sea limitado
y que la invulnerabilidad del orden jurdico supone un
nivel de evolucin cultural. Como seala Jellinek, el
principio de relacin adecuada entre derecho y Estado
supone que las normas "habrn de ser guardadas y
tenidas por invioLabLes, en cuanto no sean derogadas
conforme a derecho. "247
4.2. Estado de Derecho
La nocin de Estado de Derech0
24H
aparece ntimamente
ligada a la relacin entre Derecho y Estado, pues conlleva
a la idea de las limitaciones jurdicas al Estado y a los
gobernantes. Dicho de otra forma, el Estado, su poder y las
atribuciones de los mandatarios que lo ejercen, por medio
de esta concepcin, son limitados por el Derecho, y por
ende las mismas normas rigen a estos y a los sbditos.
Podemos definirlo, siguiendo a Guzmn Errzuriz, como
"aquel en que existe un ordenamientojurdico estructurado
sobre normas objetivas y racionales,"249 O, si se prefiere,
segn la definicin de Fayt, como "la forma poltica
modalmente determinada por el principio de imperio de
la ley"250
El concepto de Estado de Derecho es atribuido por la
mayora de la doctrina a Robert von Mohl, de la Universidad
3. La solucin de la autolimitacin. El Estado, anterior
y creador de las normas y reglas sociales, se somete o
Gior(?io Del Veccl!io. TEORIA DEL ESTADO. Edit. Boscl!. Barcelona.
1956. PR. 116
(245)
(246) Rudolpl! I'On Jlzerin(? LA LUCHA POR EL DERECHO. Edit. Perrot, Buenos
Aires. 1977. Pg. 113.
(247) Geor(? Jellinek. OP. C1T P(? 276
limita voluntariamente a las mismas. Los seguidores (248) Autores mmo Pereira Menaut sealan que ms apropiado que el concepto
de Kant como Jhering afirman que "el Estado e\' la "Estado de DaecllO" sera "Imperio del Derecho", ms cercana a la
, , , . denominacin l(?lesa "rule oflaw". Otra alternativa sera la de "gobierno
Lnicafuente deL derecho' y que por ende "el derecho, conforme a derecho". Sin emban!O. COIIIO sellala el mismo Pereira la nocin
en el pleno sentido de la palabra, es Lafuerza de la ley de estado de derecho ser la que utilicemos "por eslar (...) Ion arraigada
en el continente (europeo)" All/onio-Carlos Pereira Menaut. TEORJA
CONSTITUCIONAL. Edit. Conosur L/da. 1998. pR. 110
(249) Gon:a/o Rojas Snche:." otros. editores OP. CIT. P/:. 103
(250) Fa."t. OP. CIT P(? 305
134
135
de Tubinga. El Rechtsstaat o Estado de Derecho es, para
van Mohl, una nocin formal ista, en la que el Estado slo
alcanza sus fines a travs del derecho, y por derecho se
entiende el derecho positivo. La primera vez que se usa el
concepto fue en la obra "Die Polizeiwissenschaft nacht
den Grundsatzen des Rechtsstaates" (la Ciencia de la
PoI ica segn los principios bsicos del Estado de Derecho)
publicada entre los aos 1832 a 1834.
251
Ya Platn y Aristteles se pronunciaban como partidarios
del Gobierno segn el Derecho. De esta manera Platn
sealaba en su obra La Repblica que el ideal es que en la
Polis "el derecho gobierne a los que gobiernan". Aristteles
planteaba que en la medida que la ley se gue por la razn,
y los hombres se guen por la pasin, es la ley la que debe
estar por sobre el gobierno de los hombres. m
Santo Toms de Aquino seala que "En el orden de
las cosas humanas, la justicia de una accin pende de
su conformidad con la norma de la razn. Y siendo la
ley natural esa forma primera de la razn humana, es
Hotorio que todas las dems leyes tendrn razn de leyes
en Cl/anto proceden y emanan de la ley natural; hasta el
punto que, en aquello que se separen de la ley natural,
dejan de ser leyes, son una corrupcin de ley "253
El concepto de Estado de Derecho va ligado al de legitimidad.
Como seala Max Weber en un estado liberal existe un
tipo de estado de derecho fundado en lo que denomina
"legitimidad racional", entendiendo por tal aquella en la que
"aquella en la que se obedecen ordenaciones impersonales
y objetivas jurdicamente establecidas, ya las personas
lnicamente CO/1l0 portadores de l/na cO/llpetencia, es decir,
de una esfera de mando jurdicamente delimitada" As,
en consecuencia, para Weber legitimidad es sinnimo de
juridicidad.
m
(252) Citado por NORueira y Cumplido, OP. CIT. ,pg. 286
(253) Cirado por Noglleira y Cumplido, OP. CIT., Pg. 287
(254) Max Weber. ECONOMfA y SOCIEDAD: ESBOZO DE SOCIOLOGfA
COMPRENSIVA. Trad. por Jos Medina Echal'Orra. SeR. Edicin, Fondo
de Cul/llra Econmica. Mxico. N64.
136
Como consecuencia de la relacin estado de derecho-
legitimidad, algunos confunden el concepto de Estado de
Derecho con el de democracia, analogndolos. La idea
de lmite a la autoridad se contrapone con la ideolog.t
de la soberana popular, que muchos confunden con el
origen de los gobiernos democrticos. Para nosotros la
democracia supone la existencia de Estado de Derechc,
sin necesariamente confundirse.
Coincidimos en este aspecto con Hayek, cuando seaL!
que la nocin de Estado de Derecho se contrapone a la
idea de que "todos los actos del estado estn debidamente
autorizados por la legislacin ", pues "la circunstancia
de tener alguien plena autoridad legal para actuar de la
manera que acta no da respuesta a la cuestin de si la
ley le da poder para actuar arbitrariamente"2SS
El Estado de Derecho supone, pues, la existencia de una
serie de requisitos que nos permiten afirmar que no;
encontramos frente a un ordenamiento jurdico basado
sobre normas objetivas y generales:
a. Debe existir un ordenamiento jurdico que rija la vid,!
en sociedad del pas. En tal, el respeto a los derecho"
humanos se entiende siempre exigible en un Estado
de Derecho
b. Sus normas regirn en forma objetiva e impersonal. Ae-
llas se someten tanto gobernantes como gobernados.
c. Dichas normas deben aplicarse con criterios conocidos y
objetivos, lo que supone que las competencias o mbito;
de accin de las autoridades deben estar claramente
establecidas.
d. En consecuencia, las funciones del poder deben
distribuirse entre rganos separados -principio de la
separacin de los poderes- y que la autoridad acta
acuerdo con la competencia que la ley le da.
(255) Friedriclt Hayek. OP. Cit. PlR. 114. Contina la idea se/ialando que, por
ejemplo. Hirler obruvo sus ell forma absolutame.'1r'
constitucional y legat. pero que a nadie le cabra duda que en la Alemani,j
no exista Estado de Derecho.
117
e, La interpretacin de las normas jurdicas tambin debe
ser objetiva, no imbuida por criterios ideolgicos, la que
estar a cargo de Tribunales independientes del poder
poltico, y esta separacin debe ser real, no meramente
legaL
f. Las autoridades son siempre responsables de sus actos
polticos. La existencia de mecanismos de control poltico
y jurdico es fundamental en un Estado de Derecho.
La existencia de un Estado de Derecho supone un lmite
que el Estado se impone a s mismo. Eso constituye
un permanente desafo, pues es natural asumir que
el poder pretende conseguir ms poder. Como seala
Pereira Menaut es fcil apreciar que al Estado -y sus
representantes temporales en el gobierno- le resultar
fcil autolimitarse en materias de sujecin a la
administracin, pero "no tanto en la lnea de conseguir
una mayor sujecin del puro poder poltico. en la que
no parecen haberse producido avances espectaculares
desde que el Imperio de la Ley alcanz laforrnulan
con la cual nos lo legaron los primeros padres del
constitucionalismo. "2'6
4.3. Legalidad y legitimidad: el Derecho a Rebelin.
La obligacin de la autoridad dentro del Estado de Derecho
es mantenerse en la legalidad, o sea la conformidad del
movimiento del poder poltico dentro del estatuto que lo
rige. Si se sigue a las doctrinas positivistas, no hay ms
que discutir al respecto, por cuanto las normas derivan
su validez de s mismas. Pcro para quienes afirmamos
la existencia del derecho natural, las normas no slo son
las positivas, as que es preciso un segundo concepto:
legitimidad, o sea, la actuacin del poder poltico conforme
a las normas naturales.
Ghersi, con quien concordamos, plantea la distincin entre
el Estado de Legalidad y el Estado de Derecho. El primero
(256) Allltmio-Car!oJ Pereira Mel1l1ul. OP. C!T Pg. !2!
138
es aquel en el que "la ley refleja al poder. En un estado
de derecho. la ley limita al poder."257
Como vimos, la legitimidad puede serlo de origen, si el
ttulo de la autoridad es vlido para asumir y ejercer sus
funciones de tal -ejemplos de ello son la votacin popular
o el rgimen hereditario- o de ejercicio, al promover la
autoridad razonablemente el bien comn, en la medida de
sus posibilidades.
La legitimidad de ejercicio sanea y purga la ilegitimidad de
origen. En definitiva, el estado tiene por fin la promocin del
Bien Comn. La ilegitimidad de ejercicio supone apartarse
grave y reiteradamente del bien comn, en varios actos
generalmente, salvo que ese nico acto sea terrible.
Hay numerosos elementos que permiten configurar la
ilegitimidad de ejercicio: por mencionar algunos de
ellos, usaremos los casos que cita Guzmn Errzuriz: no
respetar la autonoma de los cuerpos intermedios, violar
los derechos esenciales de la persona humana, no respetar
la seguridad nacional, falta de impulso a las obligaciones
del Pas, o agraviar gravemente al derecho positivo.m
Cundo procede el derecho a rebelin? Segn Toms
de Aquino, procede el derecho a rebelin cuando
copulativamente concurren:
l. Ilegitimidad del Gobierno
2. Haber agotado los medios pacficos para que la autoridad
ilegtima rcmedie la ilegitimidad.
3. Que no se deriven de la rebelin hechos peores que los
que se tratan de evitar
4. Que exista la posibilidad razonable de un mejor gobierno
que atene los males que se pretenden remediar
5. La rebelin debe tener una probabilidad razonable de
xito
(257) Ellrique Cher.\'i. OP. C1T Pg. 38
(258) COIl:a!o Ro;a.\' SIl('he:.I' olm.\', edi/orn, OP. CIT P/i. !16
139
5. ELEMENTO FINALISTA: EL BIEN COMN
Alo largo de la historia han surgido diversas teoras respecto
del fin ltimo de la sociedad, dependiendo de la consideracin
filosfica o poltica de sus autores. Existen quienes sostienen que
el fin ltimo de la sociedad es el bien de todos y cada uno de los
integrantes de la comunidad, doctrina con la que adherirnos.
Hay quienes sostienen, en contraposicin a esta tesis, que
la sociedad posee un fin ltimo superior al hombre, e incluso
hay otros que sostienen que la sociedad posee un fin que es la
simple suma de los bienes individuales. Analizaremos de esta
manera distintas teoras acerca del fin de la sociedad.
el bien comn no es el fin de la sociedad, sino el bien de
la sociedad.
Algunos ejemplos de totalitarismos colectivistas son el
marxismo, el nacional-socialismo y el fascismo. A ellos
nos referiremos en detalle al estudiar las ideas polticaL
Otro caso de doctrina colectivista corresponde a la de
"divinidad del Estado", de Hegel.
2S9
Corno sealaremos en su oportunidad, se puede criticar a
los totalitarismos diciendo que ellos parten de un supuesto
errneo, que es ignorar la naturaleza espiritual del hombre
y por lo tanto su trascendencia.
5.2. Ideologas Individualistas o Liberales
5.1. Ideologas Colectivistas
Para el liberalismo filosfico el bien comn es la suma
El colectivismo es un conjunto de todas las doctrinas que de los bienes individuales. Cada integrante busca su
postulan que el bien comn es el bien del todo colectivo. propio fin, prescindiendo del bien de los dems seres. L.l
A este bien debe subordinarse la persona, la cual, en nica relacin entre los otros y el bien individual es que
consecuencia, no es un ser libre, sino dependiente de la por conseguir el bien individual no debe afectarse el bien
sociedad. individual de los dems.
La personalidad, aquello que, segn hemos estudiado, La gran diferencia de esta corriente de pensamiento con la
caracteriza a los individuos de la especie humana, se doctrina clsica es que el bien comn es la mera suma de
disuelve en este todo colectivo. Para estas ideologas ello bienes particulares individuales. Como seala Rand, "el
se justifica en la medida que se estima vlido asumir que bien comn es un concepto vado, a menos que sea tomado
el bien comn es el bien de la colectividad, por sobre el literalmente, en cuyo caso slo puede significar que es la
bien individual. Las personas, en consecuencia, no tienen suma del bien de todos los individuos involucrados"260
ms derechos que los que la sociedad les confiere. De acuerdo a esta corriente filosfica, cada persona busca su
Para estas posturas es absolutamente vlido, e incluso propio bien, y de esta manera el bien comn est constituido
deseable, que el hombre sacrifique su derecho individual por la sumatoria de los bienes individuales, y por lo tanto
en beneficio de la comunidad. As, la persona no es un ser se agota en el bien de la mayora. A la larga, la sociedad
trascendente, pues es un ente subordinado al todo colectivo. es un mal necesario, tolerable, pero que debe reducirse a
El todo colectivo es esencialmente el bien, y es en el bien la ms mnima expresin, evitando as coartar la libertad
en que se agotan las personas. de los individuos.
El hombre, al agotar su bien en el bien social, es inferior Ludwig von Mises explica claramente que "el ser humano
a ella. Las ideologas totalitaristas, que se generan. a la luz IUlce siernpre en un ambiente que encuentra soeza/mente
de las doctrinas colectivistas transforman a la sociedad
en un ser substancial. En ellos el Estado pasa a ser una
"superpersona", el "Leviathan" de Hobbes. De este modo
140
(259) Ver NOf,:ueira -" Cumplido. 017. Cit .. Pf,:. /77-/97
(260) Ay" Ralld et al. CAPITALlSM: THE UNKNOWN IDEAL. New Americal
Library. New York. 1966. P. 20
141
organizado. Slo en tal sentido puede afirmarse que
-lgica o histricamente- la sociedad es anterior al
individuo. En cualquier otro sentido la afirmacin es
engaosa y falsa. Es cierto que el individuo vive y acta
en el marco social, pero la sociedad no es ms que la
combinacin de actuaciones mltiples para producir un
esfuerzo cooperativo. En ninguna parte existefuera de las
acciones de los individuos y es puro espejismo imaginarla
fuera del mbito en el que los individuos actan. "261
En este esquema, el Estado limita su accin a supervigilar
y garantizar el normal desenvolvimiento de tales relaciones.
Por lo tanto, el Estado no debe obstaculizar estas relaciones
que se las denomina "leyes naturales" de la economa. Se
trata entonces de un Estado "gendarme", cuya actividad
queda circunscrita a asegurar y mantener el orden y la paz
social.
Mientras ms personas alcancen su propio bien individual,
se considerar este fin como el que conviene a la mayora.
La suma de bienes es la clave en esta doctrina, pero con
prescindencia del bien ajeno. El individuo, en este esquema,
es el protagonista. La sociedad se justifica slo en la medida
que sirve a este individuo. El Estado es el que lo protege
La frase popular que mejor describe el pensamiento
individualista es 'mi derecho termina donde comienza el
derecho de los dems'. La nica relacin de orden que existe
es que no debe impedirse a nadie obtener su bien individual
a travs de acciones positivas que lo entorpezcan.
Se puede criticar a esta concepcin no en cuanto a ser
enteramente errnea, pues recoge la doctrina del bien
individual. Sin embargo es insuficiente, pues ignora la
naturaleza social del hombre, y la necesidad de ste para
agruparse para alcanzar sus propios fines especficos.
5.3. Teora que niega lugar a un fin del Estado
(26/) f-lIdwig I'on Mises. LA ACC/()NHUMANA. Madrid. 200/.
P. /73
142
cosa que un orden coactivo eficaz, sin necesidad de poseer
un contenido. Sin duda, dice Kelsen, "el derecho positivo
puede en ciertos casos autorizar la aplicacin de normas
morales, es decir que delega en la moral el poder de
determinar la conducta a seguir. Pero desde que una
norma moral es aplicada en virtudde una normajurdica,
adquiere por tal circunstancia el carcter de una norma
jurdica." 262
Para Kelsen, ni el derecho ni el Estado tienen fines que
realizar, pues la existencia de los mismos obligara a
analizarlos desde un plano extra-cientfico de orden
metafsico. Los calificativos como "bien comn" o "norma
injusta" son para l "juicios de valor" que tienen "un
carcter subjetivo" y son, por ende, "mviles de orden
sicolgico los que hacen al individuo preferir la libertad
o la seguridad"26J
Los contenidos de las normas, en Kelsen, son los propios
del ordenamiento positivo, y estn dados por quienes dan
las normas, entendindose por ello los Padres Fundadores
-como en EEUU- o los rganos que crean, modifican o
extinguen la norma.
Toda norma de derecho estricto es finalmente derecho,
plantea el autor alemn y, por ende, conforme a la teora
Pura del Derecho, la razn de validez de la norma est
dada en si misma y en el cumplimiento de las formalidades
establecidas por las dems normas de derecho. 'i1.1 dictar una
ley -dice Kelsen- el parlamento aplica la Constitucin (...)
pero el derecho no est constituido por ese acto, sino por
la Constitucin y la ley dictada por el parlamento. "264
5.4. Doctrina Aristotlico-Tomista o Clsica: el bien comn.
Dicha doctrina, planteada por Aristteles en la antigedad,
y reformulada y expI icitada por Toms de Aquino en el
143
siglo XIII bajo el nombre de "bien de la multitud"26\
puede ser definida segn el concepto elaborado por ste:
"Bien del todo, al cual todos contribuyen y del cual todos
participan"266
Francisco Surez define tal concepto como el ..... status
en el que los hombres viven en un orden de paz y de
justicia con bienes suficientes para la conservacin y el
desarrollo de la vida material, con la probidad moral
necesaria para la preservacin de la paz externa, la
felicidad del cuerpo poltico y la conservacin continua
de la naturaleza humalla"267
Ms especficamente, en la Suma Teolgica, Toms de
Aquino1"M sealara que el bien comn es un "Adecuado
modo de relacin que le permite a todos y cada uno de las
personas que inte!Sran la sociedad respectiva, alcanz.ar
su propio fin personal o individual en la mayor medida
de lo posible".
De esta definicin se desprenden los siguientes ele-
mentos:
1. Adecuado: el tipo de relacin del bien comn supone
un orden. entendiendo este concepto como la "correcta
disposicin de las cosas en torno a sufin ltimo". Cada
uno de los elementos de la sociedad se debe ordenar
para que sus integrantes logren sus propios fines.
2. Modo: supone organizacin. y en este caso organizacin
se refiere a la estructura que en cada circunstancia
requiera. De esta forma para alcanzar fines propios el
ente debe actuar autnomamente, pero para actuar y
conseguir fines sociales requiere actuar en conjunto con
otros. En el caso de la sociedad poltica, la organizacin
est dada por la politicidad.
(265) NO!(/leira y C/llllplido, OP. cn:. Pl!(. 160
(266} JiJidem. pg. lM)
(267) Entre las obras ms importantes de Francisco destacan De Legibus
y Defensor Fidei. La primera trata del derecho, mientras q/le la segunda
es tilia defensa de la iglesia e/l con/m del rey Jaime l. En amba,f el autor
enuncia su nocin acerca del hien comin.
(268) Rojas yo/ros, editores. OP. CIT., p!(. 30
144
3. Bien de todos: El concepto de bien comn no significa
'el bien de la mayora' ni 'el bien de la minora'. Es el
bien de todos y cada uno de los integrantes de la sociedad.
Se extiende, como dicen Nogueira y Cumplido, a "a
todo el hombre y a todos los hombres (...) por lo que
solo puede .\er determinado en cuanto a sus contenidos
tC'nielldo ell ('/lellta las necesidades y exigencias propias
de la naturaleza humana. "26Q
4. Relatividad: El bien comn es un concepto relativo.
lO
Representa un meta imposible de alcanzaren su plenitud
-los seres humanos siempre seremos imperfectos- pero
constituye una meta que puede y debe alcanzarse en la
mayor medida de lo posible. No es posible hablar
una sociedad sin bien comn, pero s se puede apreciar
si ella posee un mayor o menor bien comn.
De acuerdo con esta doctrina, el bien comn es un concept )
de carcter objetivo. Est determinado, en cuanto a !o-U'i
elementos fundamentales, por la real dad humana.
Como claramente explica Johannes Messner, ste "consiste
en el complemento de las capacidades del hombre de
realizar sus fines existenciales (oo.) la configuracin y la
planificacin del bien comn dependen de la voluntad y
del arbitrio de la sociedad. Pero dentro de este cuadro,
su planificacin y configuracin dependen de hecho de
los miembros de la sociedad, pues debe servir a sus
intereses. "271
Por otra parte, para esta doctrina no existe contradiccin
entre el bien comn y el bien individual. Siempre el bien
comn se refiere a lo moralmente lcito, pues existe una
identidad absoluta entre bien y fin. As, el bien es el fin y
el fi n es el bien.
(269) HUlIlher/o NO!(/leira v Francisco C/llIlplido. OP. CIT. P:. 174
(270) Rojas vo/ros. edi/ores. OP. CIT. P!(. 30
(271) Johannes Messner. EL BIENCOMUN, FIN Y TAREA DE LA SOCIEEDAD
Citado en Nogueira y Cumplido. OP, CIT.. Pg. 163
145
En ciertos casos puntuales, se seala, se fija un bien comn
por mayora, como en el caso de las elecciones, que son
indivisibles.
m
Pero la regla general es que el bien comn
est, por as decirlo, sealado con anterioridad al aparente
conflicto. La solucin consiste en encontrar el elemento
orientador para determinar cul es el bien verdadero.
Un ltimo aspecto de la doctrina del bien comn que
abordaremos en este captulo es el de la prioridad ontolgica
entre el hombre y la sociedad. Hemos ya sealado que la
perspectiva ontolgica nos permite distinguir lo que es
substancial en los entes de lo que es accidental.
La sociedad es un ente accidental. Existe en cuanto ente,
y ese hecho es innegable. Nadie podra negar la existencia
de la sociedad seriamente. Sin embargo, este ser que
existe necesita de la existencia de otro ser para subsistir.
Este ente, la sociedad, requiere de otros dos o ms entes
(personas asociadas) que se relacionan para tener entidad.
As, se habla de que la sociedad es un ente accidental y de
relacin.
En consecuencia, y como lo substancial es siempre superior
a lo accidental, el hombre es ontolgicamente superior a la
sociedad. El ser humano trasciende a la sociedad, dado que
es un ser dotado de un alma espiritual trascendente, por
una parte, y porque se contiene a s mismo racionalmente.
De esta forma arribamos a otra importante conclusin. La
sociedad est al servicio de la persona humana. El bien
comn est ordenado en favor de las personas.
5.5. Nuestra opinin
Para nosotros el fin de la sociedad es el Bien Comn. As
como la poblacin era la causa material de la sociedad, la
causa final de sta es el bien comn. Aristteles sealaba
que la sociedad es una coordinacin de actividades en
razn de un bien que se le propone como un fin.
m
(272) Por ejemplo. la doctrina seala que la mitad que efi!,i a un candidato no
puede tener un presidente y la otra mitad otm.
(273) Citado por Snchez A!,esta, OP. ClT.. Pg. 71
146
Complementando, dice Silva Bascun que si "bien" es lo
que mueve a la voluntad en busca de su perfeccin, "bien
comn" ser lo que contribuya a la perfeccin o felicidad de
todos, y que poi ende ha de buscarse mediante el esfuerzo
de todos. 274
En definitiva, y para efectos de entregar una clara definicin
del concepto, se seala la de la Suma Teolgica de Santo
Toms de Aquino, para la cual el bien comn es "el
adecuado modo de relacin que permite a todos y cada
UfIO de los integrantes de la comunidad respectiva alcanzar
su propio fin personal o individual en la mayor medida
de lo posible".
El bien comn no puede ser otra cosa que no sea un bien
humano. Como seala San Agustn, "no esjeliz la Ciudad
por otra razn distinta de aquella por la cual es feliz
el hombre, porque la Ciudad no es otra cosa que una
multitud concorde de hombres. "m Pero por lo mismo,
no puede ser slo el bien de cada persona, pues "es la
sublimacin del bien individual realizada por mediacin
de la sociedad"276
Creemos, as, que el bien de la mayora no se contrapone al
bien individual, y rescatamos de las doctrinas individualistas
su preocupacin por que el hombre sea el centro de la
sociedad, actuando el estado en un rol supletorio. Sin
embargo, no creemos que se alcance el bienestar social
con la simple suma de bienes de cada individuo. Existen
innumerables situaciones y oportunidades en las que el
Estado deber velar por igualar las oportunidades de quienes
han nacido en situaciones dificultosas, o se encuentran en
dificultad irresoluble por sus propios medios.
En ocasiones sucede que el fin de la mayora se contradice
con el bien de la minora. Pudiera as aparecer una
contradiccin entre el bien comn y el bien de cada persona.
Lo que ocurre es que no existe contradiccin entre bienes.
(274) Silva BlIJcun. TRATADO. OP Cit. Tomo 1, P?,. 194
(275) San A?,lwn. EPISTOLA A LOS MACEDONIOS. Citado por Alejandro
Silva Bascuiiln. Op. Cit. Tomo l. P!,. 194
(276) Gcorges RUI't/eau. OP. CIT. Tomo 1, P!,. 170
147
MANUAL DERECHO POllTICO. SOCIEDAD y ESTADO
Por lgica no pueden oponerse entre s dos bienes, porque
uno de ellos dejara de serlo, como ocurre con la verdad.
En consecuencia, lo que s ocurre en estos casos es que la
pugna representa una aparente contradiccin, y la solucin
al problema consiste en apreciar cul de los dos es un
genuino bien y cual de los dos es una apariencia de bien. 2J7
El fin ltimo del Estado es el bien comn.
El bien individual es el bien de un ser substancial. El bien
comn, por ser ste el fin de la sociedad, es el fin de un
accidente. Ninguno de estos bienes es superior al otro,
ya que son bienes de distinta naturaleza. Ambos bienes
son complementarios: el bien individual, fin ltimo de la
perfeccin del individuo, no se logra si el individuo no
colabora a la obtencin del bien de los otros. A veces el
bien individual, se confunde con los apetitos desordenados
de naturaleza egosta.
Creemos, como seala Guzmn, que sostener que el bien
individual puede primar sobre el bien comn es pasar
a llevar a la sociedad. Sostener, en cambio, que el bien
comn puede primar sobre el bien individual es pasar a
llevar a la persona humana. En sntesis, al ser tanto el bien
individual como el bien comn bienes, ninguno prima sobre
el otro. Lo contrario sera como decir que dos verdades
son opuestas entre s.27R
Lo que significa una aparente pugna entre bien individual
y bien comn es que uno de ellos es un bien aparente. Para
esta doctrina el bien comn es, citando a San Agustn, "el
bien individual conquistado en comunidad".279
(277) Un ejemplo de es/(} corresponde al no pago de illlpues/(}s)rstos y racionales.
Alno pa:ar impuestos. hajo muy huenas lIlotil'acione.1 y argulllell/os. suhyace
la \erdad. que consiste en procurar un hien individual. hene/icillldose con
es/(}. El verdadem hien es que al l>a:arlos. se contribuye al beneficio de
todos. yeso beneficia as al contrihuyente.
"" ' " .
(279) Seala San Agustn que "Los biel/es terrestres (... ) siendo cml/o JOI/
temporales, hemos de mirarlos como ulla tabla en medio de las olas. que ni
se ahandona coma un estorho. ni se aferra litiO a ella como si/uera tierra
firme, .lino l/,/e se um CIImo /1/1 medio para llegar a la playa" San Agu.l'fn
Obispo de Hipona. PATROLOC1A LATINA 32. 1187
148
5.6. Rol de la Sociedad y del Estado: Principio de Subsidiariedad
y Autonoma de los Cuerpos Intermedios
Una vez estudiado el fin de la sociedad, y analizado el fin
ltimo del Estado, corresponde que analicemos cul es el
rol que le corresponde al Estado frente a la accin de la)
personas.
2KO
El rol del Estado frente a las dems sociedades consiste en
que ste reconoce y ampara a todos los grupos
existentes en la Nacin, a travs de los cuales se estructura
y organiza la Sociedad. Este principio se traduce en que
el Estado reconoce que la sociedad est estructurada en
torno a las personas, asociadas o solas, y que son stas
que le dan estructura a la sociedad.
No le corresponde al Estado, porque no es parte de su fi n,
estructurar, ni construir, ni edificar la sociedad por s slo
ni en un rol principal. Al contrario, debe permitir que los
particulares, ya sea que lo hagan solos o agrupados, lo
realicen por s mismos.
Como seala Gerald Zandstra "por ltimo, si todos los
grupos y organizacionesfracasan, recin entonces el estado
deber proveer algn grado de seguridad para aquellos
que no reciben ayuda de nadie ms. En tiempos de crisis.
el gobierno deber desarrollar un papel ms activo, pero
los polticos debern tener presente que incluso aqu, su
papel es slo temporal. La pregunta no es "Qu puede
hacer el estado?" La pregunta ms apropiada es "Qu
debera hacer el estado?" La respuesta es que el estado
no debera hacer aquello que nosotros podemos hace;'
(280) Recapitulando. recordemos que la Nacin es. como sealbamos en e.'
captulo de Teora de la Sociedad, la asociacin de un Rrupo de persona'
que de/entan el l/imo de vermm . ,
infundida de elementos cultllrales conlllneJ. ubicada en un territorio
especfico. El EJfado es la agmpacin en la que Nacin es capa: de dicta,'
S/l propio ordenamiento legal y darse Sil propia e.\trl/ctura jurfdica. Dc
ah '/lIe slIela definine por la do('/rinll tradiciollal al E.ftado como "/e,
Nllcinjllrdicamente orgallizada". mmo la define Carlo.f Es/hez Gavnliri
ELEMENTOS DE DERECHO CONSITUCJONAL. pl:. 39
149
en nosotros mismos. en nuestras familias, en nuestras
iglesias yen nuestras comunidades."281
Si el fin particular de cada ser -colectivo o individual- fuera
realizable principalmente por el Estado, significara que este
fin propio y sera posible de real izar por ste antes que por
el ente mismo. Si algo puede efectuar ms correctamente
un fin que otro ente, el segundo ente no tendra razn de
ser.
m
As, uno de los ms importantes principios esenciales del
orden institucional se puede resumir as: El Estado les
garantiza a los grupos intermedios la adecuada autonoma
para cumplir con sus propios fines especficos. Es aqu donde
encontramos el sustento doctrinario de dos principios bsicos
y sumamente relacionados: el Principio de Autonoma de
los cuerpos intermedios, base del desarrollo socia\' y su
contrapartida, el Principio de Subsidiaricdad. La relacin
entre ambos, es equivalente <l la de dos caras de la misma
moneda, segn dice Fermandois. "Ambas -agrega- se
sostienen en lIna misma piedra angular (. ..) la supremaca
del hombre sobre la sociedad. "28.1
Afirmamos que ello es as por cuanto, como destaca Soto
Kloss, derecho de asociarse y libertada para asociarse son
"dos facetas de una misma cosa, que emana ambas de
la naturaleza sociable del hombre, en cuanto ser social
el primero, en cuanto ser racional y libre la segunda"284
(28/) GeraldZandstram. SUBSIDIARIEDAD. F:dit.lllstitufO Acton para el estudio
de la Reli[in y la Lihertad, 2002. liwluccilu de Jor[ie Luis
Chandul.
(282) Si el Estado, por ejemplo, cumpliera adecuadalllellfe losfines de la Asociacill
Naciollal de Fthol Profesional, uus I'l/Idra que dicha ltima a[irupacill
/10 eXJtiese. Sin emhar[io, como .mhemw, quienes nus entienden de una
ciencia o arte son quienes nus la practican. Sera imposihle que el Estado
pudiese cumplir adecuadamente con los fines del fthol, del [iolf, de la
ra\'1/ela, del hrid[ie, del all/omol'ilismo, deltens, etc., por sllo quedamos
Como seala Jaime Guzmn respecto del punto en cuestin
m
,
es ".. .indispensable que la Constitucin contemple en
forma expresa los valores bsicos de la institucionalidad,
y que encuentran sus principaLes manifestaciones en
La dignidad e iguaLdad esenciaL de Los seres humanos,
en La familia como ncleo bsico de la sociedad, en La
autonoma de Los cuerpos intermedios entre eL hombre y
el Estado respecto de sus fines ltimos, y en eL deber del
Estado de promover el bien comn, con especiaL nfasis
en la integracin armnica de todos los sectores sociales y
eL respeto a los derechos de la persona, ya la juridicidad
en cuanto camino de convivencia civilizada"286
En la actualidad el concepto "subsidiariedad" ha ido
ocupando sistemticamente espacios en el derecho poltico
moderno: muestra de aquello es su rol como principio
de la Comunidad Econmica Europea. Desde el Tratado
de Maastricht (J 992) el principio de subsidiariedad se
considera como un principio constitucional de la integracin
europea.
(285) Respecto del pensamiento de Jaime sobre la subsidiariedad y la
alllonoma de los cuerpos intermedios, se recomienda la lectura de Beln
MOllcada. Se destaca de la autora que "Para que el poder social sea una
realidad. y los individuos y sus distinta.I' puedan efectivamente
participar tcnicamente. es necesario, dir Gu:mn, que se
su autonoma respecto del Estado. lo que supone consa[irar el principio
de whsidiariedlld estatal como principio axial de las entre el
i/ldil'iduo y el Estado." Y que "A mi modo de l'er. el carcter nOl'edo.w y
atrayente que Chile le confiere al pri/lcipio de subsidiariedad aplicado a la
participacin, e.\'triba e/l esta sntesis ql/e de este principio clsico
y el gremialismo, y su posibilidad de identificacin con el pensamiento
econmico liberal de la economa de mercado que adopt el r[iimen.
De la mano de esta sntesi.v. la participacin social encuentra su mximo
eX/JO/lente para Gu:mn en la capacidad que el principio de subsidiariedad
en el l"Ctl del deporte ('/(''tIll ,les m:'lI ejercer hbre"leme .V... i tlt tjl it1atie.f h OI,",ic a.!. "
(283) Arturo Fermandois. DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO. Op. en AUTORITARISMO Y PARTICIPACIN: PENSAMIENTO POLfTICO
Cit, P[i. 67 DE JA/MF: GUZMN. En Anuario Filo.wifco, XXXVIII (2003) 473-486
(284) Eduardo Soto Klo.\.\'. LA AUTONOMIA J)f.I.OS CUERPOS INTERMEDIOS (286) Jaime. "LA CONSTlTUCION POLlTICA". Artfculo
y SU PROTECCIN CONSTITUCIONAL en Rel'ista de Derecho \. citado e/l Rel'iJfa Chilena de Derecho. Vol. VI. no la 4, Febrero a Agosto
Jurisprudeucia, mimem LXXXV. 10 P. Pl!!,. 55 de 1979,/Jlig. 60
150 151
MANUAL DERECHO POllTICO. SOCIEDAD y ESTADO
a. Autonoma de los Cuerpos Intermedios:
Ya decamos que el hombre no puede, por s slo,
alcanzar sus propios fines, aquellos que le permiten
desarrollar todas sus potencialidades. Para lograr esos
fines forma sociedades con otros hombres. A medida
que las necesidades sociales son ms complejas, las
instituciones sociales formadas son mayores, pues
las sociedades menores no estn en condicin de
conseguir esos fines. Por definicin, cada sociedad es
apta para lograr su propio fin especfico. Slo ella puede
desarrollar su propio su fin especfico, en favor de sus
integrantes.
1M7
Si la sociedad no es apta para lograr su propio fin
especfico, pueden ocurrir dos cosas: o se acaba la
sociedad. o se modifica, dando origen a otra. As, la
sociedad vigente es la que realmente existe y es capaz
de cumplir sus fines, para los cuales fue creada.
Si esta sociedad, apta para lograr sus fines, posee los
medios necesarios para desarrollar su proyecto, tiene
el derecho a conseguir su propio fin autnomamente,
o sea, con la posibilidad de gobernarse a s misma y
de dirigirse por sus propias decbiones a su fin ltimo.
Gobernar, segn la RAE. significa regular o dirigir una
sociedad hacia su fin, su bien comn particular. Como
dice Fermandois, la autonoma consiste "en el derecho a
regularse, conducirse o dirigirse hacia el cumplimiento
de su fin con plena libertad e independencia respecto
de las sociedades mayores y del Estado"lRR
El lmite de tal autonoma est dado por el mbito dc
lo que le es propio. As, no debe extenderse ms all de
lo que corresponde a su fin especfico propio. El lmite
-dado por la naturaleza del cuerpo intermedio y sus
(287) Ver reIpectn de la alltnlloma a Rojas y otros. editores.. OP. clr
PX. 32 y 33 Y Eduardo Soto Kloss, LA AUTONOMIA DE LOS CUERPOS
INTERMEDIOS YSU PROTECCIN CONSTITUCIONAL el/ Revistll de
Derecho y Jurisprudencia. nmero LXXXV, 10 P. Plg, 53 Y ss.
(288) Fermandois. OP. clr Py,. (C)
152
finalidades especficas- fija hasta dnde tiene derech)
a esa soberana.
Puede comprenderse que ste no es propiamente U1
problema de competencia o de intromisin, sino de
objetivo. El fin es para lo que es apto algo, que determina
cmo es ese algo. Segn el fin especfico, ser la
autonoma especfica. As, si el fin est determinad')
en una cierta forma, el lmite de la autonoma tambin
estar determinado en la misma forma.
Debe aclararse que las asociaciones que constituyen
rganos del Estado, como por ejemplo un Ministerio, un
municipio o un servicio del Estado, no son sociedades
intermedias, sino que son parte del Estado. Estos pueden
desenvolverse en roles diversos, pero no por ello sern
sociedades intermedias. Por ejemplo, una empresa del
Estado no puede privatizarse a s misma, pero s puede
realizar operaciones autnomas en cuanto a su rubro.
b. Principio de Subsidiariedad.
1H4
A consecuencia de que cada sociedad sea autnoma
para cumplir su propio fin especfico, se desprende U1
segundo principio complementario de ste: ninguna
sociedad mayor, ni siquiera el Estado, puede invadir
su campo de accin autnomo.
Podemos sealar conceptualmente que el Principio de
Subsidiariedad
290
supone que los grupos o asociaciones
intermedias puedan realizar por su propio esfuern
(289) Los estudiosos disclllen cun anti!(uo es este concepto. El concepto ya
estaba presente en el may,isterio social de Len XIII en la encclica Rerum
novarllln (1/. 23) al exponer acerca de las relaciones en/re el Estado, I(\s
individuos y las sociedades inferiores (familia. .lOciedades "privadas", etc.).
Sin emhar!(o. la formulacin explcita del "principio de mbsidiariedad"
(,\l/1Jsidiarii officii principil/lll) illWes en la doctrina social de la Iglesia
la /luhlicacin el 10 de 1110.1'0 de 19?J, de la rlf'clica QuadFtlgt.fimo QilllU
de Po Xl. A mayor ahllndamiento, ver Joscp" Komollchak. SUBSIDIARITY
IN THt.' CHURCII' THE STATE OF THE QUESTlON. The Juris/ nO 48,
{(/io 1988, pl?,. 298-349, Y 299.H.
(290) El mismo principio en la Teoloy,a Protes/anle C.I' conocido como "Es/era
de Soberana", trmino utikado por el poltil'O v teloKo dans Abrallam
Kuyper.
153
e iniciativa -a la cual llamaremos autonoma- la
consecucin de sus fines especficos, subordinados al
bien comn, sin que nadie pueda efectuarlo por ella,
salvo en calificados casos.
Cmo podramos definir el principio de subsidiariedad?
Es aquel en virtud del cual ninguna sociedad puede
asumir funciones que otras agrupaciones menores
puedan desarrollar adecuadamente.
291
En la encclica
Quadragesimo Anno el principio de subsidiariedad es
formulado as: "Como no se puede quitar a los individuos
y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con
su propio e.\fuerzo e industria, as tampoco es justo,
cOllStituyndose un grave perjuicio y perturhacin
de recto orden, quitar a las comunidades menores e
inferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar
y drselo a una sociedad mayor y ms elevada, ya
que toda accin de la sociedad, por su propia fuerza
y naturaleza, dehe prestar ayuda a los miembros del
cuerpo social, pero sin destruirlos y absorberlos"292
Guzmn Errzuriz lo indica con claridad: "la iniciativa
particular o privada es preferente, y (. . .) slo en
virtud del principio de subsidiariedad el Estado puede
desarrollar aquellas funciones que los particulares
110 pueden efectuar por s solos." 293
La subsidiariedad tiene una fundamentacin filosfica
profunda;
a. El hombre tiene, como sabemos, una absoluta
superioridad por sobre cualquier otro tipo de
forma asociativa. La razn, segn ya hemos visto,
es simple: en casos extremos se puede concebir
al hombre sin sociedad, pero no resulta posible
una sociedad sin 'personas, pues la sociedad es
un accidente de relacin.
b. Por su parte, el hombre posee una dignidad propia
de su naturaleza: tiene voluntad y razn, y tiene
una naturaleza trascendente que emana de su
calidad de ente dotado de cuerpo y espritu. De
esta manera, el Estado y las dems sociedades
que fi losficamente corresponden a la clasificacin
de accidente de relacin, estn al servicio de la
persona humana, y no al contrario.
Este principio implica una restriccin al Estado y en
general, a toda forma de asociacin mayor, pues les
impone la obl igacin de permitir que las agrupaciones
de menor entidad o tamao realicen por s mismas sus
propios proyectos, para alcanzar su mximo desarrollo
orientado a sus fines especficos. Por ms que el principio
de subsidiariedad sea la contrapartida de la autonoma de
los cuerpos intermedios, es una nocin ms amplia que
ello. Jaime Guzmn, clarificando el concepto, sealaba.
que "el principio de suhsidiariedad no se agota en el
respeto a la autonoma de las sociedades intermedias,
sino que exige tamhin que el Estado no incursione
en campos susceptibles de ser desarrollados por los
particulares en forma eficaz y conveniente."294
La sociedad mayor no ha nacido para hacer lo que las
menores puedan hacer, sino que para posibilitar que
las menores lo hagan por s mismas o, en ltimo caso,
hacer lo que las menores no pueden hacer.
La subsidiariedad es aplicable a la relacin entre cualquier
tipo de sociedades y personas. Pero con una limitante:
no existe subsidiariedad entre entidades, que tengan
fines distintos
195
, salvo cuando la sociedad mayor es el
(29/J Ver all'cfrc'C) a GmJ<lIh, Rojtls S6m'hez -' "ti"". Cdi;", <.1. OP. CITo Px. 52\
SS. (2Y4) Jaime Gl/zmLI/ E. 1'11 Acta.< Oficiale.< de la ComisilI de Estudios para UlIll
(292) Quadrage.uimo Allllo. 11 79 p.93). Nueva COllstitucilI (CENC). OP. C/r Pg. 2905
(293) Jaime Guzmll Errzuriz. 1'11 Acta.f Oficiales de la ComisilI de E.<wdios (295) No podra pedirse (/ UII cuerpo illtermedio mayor, por ejemplo. a la
para I/lla NI/eva COlIJtitucilI (CENO. Edit. Iml'" Talleres de Gelldarmera. A.mciacilI de Fthol de UII pas. suhsidiar la actil'idad de otros cuerpo.\'.
Pg 2918 CO//lO por ejemplo 1/11(/ a.<ociacin dC'.filatelia.
154 155
Estado. que es una sociedad subsidiaria por naturaleza.
lo que se debe a que es la mayor.
Qu puede hacer el Estado en el principio de sub-
sidiariedad? Lo antes sealado se aplica especialmente
al Estado: no puede. de conformidad al principio de
subsidiariedad actuar en tareas que las sociedades
menores -en este, caso los particulares- estn en
condiciones de ejercer. Y mucho menos si los particulares
estn ejerciendo correctamente.
La subsidiariedad no consiste, e'n ltimo trmino. en
slo prohibirle al Estado, o a la sociedad mayor, sino
en estimular a los cuerpos intermedios a defender su
autonoma por s mismos, lo cual a la larga es la mejor
barrera contra la intervencin
Las opciones que posee el Estado frente al principio
de subsidiariedad, son tres:*
a. Asumir una postura que acepte el principio de
subsidiariedad296
b. Basarse en el principio del centralismo csta-
tista,
c. No basarse en ningn principio
Un pragmatismo extremo, reflejado en no asumir ninguna
conducta frente al principio de subsidiariedad, podra
llevar a no adoptar ninguna poltica Ello, segn nos
es fcil deducir, es el paraso de la burocracia, y de la
intervencin estatal. Dicho de otra manera, optar por la
alternativa de 'no basarse en ningn principio' implica
a la larga optar por la segunda opcin, sin decirlo.
(*) y otros, Editores,OP.CIT. peg 53 Y 55.
(296) Nuestro ordenamielltojurdi('o, manifestado en la ConMitucitill. aJllme la
inUlnJ de eHas R-pCf(-Jlle8, (lj"lt) ("UJa ue las Ha.\eJ ae la fnst11ltClOnall(Ja
y del resto del ordenamiento constitucional, CO/110 por ejemplo lo estahlece
el artculo 19 n 21. que contempla la lihre iniciatil'a econtimica de los
particulares v la prohihicitin expresa al Estado de actividades
ecolJ(micas sin mediar 11//(/ Ley de Qurull1 Caliji('(u/o que expresamente
lo autorice.
156
3. ACTiVIDADES DEL ESTADO
Al ser el Estado la sociedad mayor en el orden temporal,
es eminentemente subsidiario. Su rol es efectuar aquella,)
funciones que los particulares no pueden hacer por s mismo;
satisfactoriamente. Ellas son:
3.2. J. Funciones connaturales del Estado
Son aquellas que nunca los particulares, por su naturaleza,
podran efectuar satisfactoriamente, y que conllevan h
representacin de la comunidad toda. Son:
a. Funciones de Defensa Nacional, tanto interior-polica,
control interior del orden pblico- como exterior,
graticada en las fuerzas armadas y de orden
b. El manejo de las Relaciones Exteriores, entendidas
como las relaciones del Estado y sus conciudadano,
con otros estados.
c. La regulacin de las sociedades intermedias y
las sociedades entre s, por medio de la dictacin
leyes,
d. La dictacin y aplicacin de las leyes, por partt:
del Legislador y de los Tribunales de Justicia, res-
pectivamente.
Coincidimos con Fermandois en que stas pueden !>e-
clasificadas, a su vez, en actividades que representan a la
comunidad toda -dentro de las que se hallan las de defensa
nacional, apl icacin de justicia y relaciones exteriores-- y
las de regulacin normativa, que incluye la dictacin de
normas de coordinacin y regulacin y aplicacin de dichas
normas. De acuerdo con l tales actividades englobar. a
todos los sectores del poder pblico.
m
(297) Arturo Fermandois V. NOTAS SOBRE EL PRINCIPIO DESUBSIDIARlE
DAD. Facultad de Derec/zo, Polltfica Univen-idad Catlica de Chile. P.lg,
4
157
3.2.2. Funciones subsidiarias*
Ya dijimos que el Estado es subsidiario por naturaleza -el
nico que puede serlo, pues es la sociedad de sociedades- de
cualquier actividad que competa a los particulares, y que
ellos no puedan cumplir. Si no pudiera subsidiar algo, no
sera una sociedad perfecta.
As, son subsidiarias todas aquellas actividades que el
Estado desarrolla que no corresponden a las privativas. y
que en algn estado social pueden ser asumidas por los
particulares.
Al contrario de lo que los partidarios del estatismo defienden,
el Estado no se menoscaba por disminuir su tamao en
aquellas reas en las cuales los particulares pueden ejercer
la actividad. El principio de subsidiariedad favorece a la
comunidad, en la medida que permite que los individuos
y sociedades intermedias logren por s mismas sus propios
fines especficos, y al mismo tiempo permite que la Sociedad
de sociedades se concentre en lo que nadie sino l puede
realizar, que son todas aquellas actividades que de suyo
le son imposibles de realizar a los particulares, o aquellas
que ellos no pueden real izar por s mismos.
En esta materia lo importante ser, en todo caso, determinar
a quin corresponde el ejercicio de la actividad y a quien
no. Dicho en forma familiar, a quin le pertenece y quin
est temporalmente o "de paso" en ella. A este respecto
cabe sealar tres principios:
a. No hay relevancia en cunto sea el tiempo en que la
sociedad mayor haya realizado la actividad si la menor
est en condiciones de desarrollarla. El hecho de que
durante un tiempo, prolongado o breve, el Estado
desarrolle determinadas actividades -como por ejemplo
la enseanza, la atencin en salud, las prestaciones
previsionales, etc.- no significa que la actividad en
cuestin no sea subsidiaria del Estado.
b. El respeto a la subsidiariedad estatal tampoco se mide
por el monto o porcentaje del Estado en la actividad,
sino en la legItimidad del actuar del Estado en el rubro.
Esto depende de si el Estado acta favoreciendo el
incremento de la iniciativa particular, para promover
su progresiva disminucin y retiro en ese mbito.
Como sealaba el Papa Juan XXIII: "Mantngase
siempre a salvo el principio de que la intervencin de
las autoridades pblicas en el campo econmico, por
dilatada y profunda que sea, no slo no debe coartar
la libre iniciutiva de los particulares, sino que, por el
contrario, ha de .:arantizar la expresin de esa libre
iniciativa, salvaguardando, sin embargo, los derechos
esenciales de la persona !zumana"298
c. La utilidad de la participacin del Estado no depende
de si este otorga o no rentabilidad positiva a las arcas
fiscales. En cualquier caso una actividad que no sea de
aquellas que son esenciales al Estado, independiente
de cual sea su rendimiento econmico, podr pasar a
manos de los particulares. Recordemos que el principio
se grada por la calidad de sociedad accidental de la
sociedad -y del Estado- respecto del individuo, y no
respecto a cul sea la ganancia o prdida econmica
del Estado a su respecto.
(*) Ver GOIl;.alo Rojas, S a l l c h e ~ y olros, Edilores. OP.C1T, pg. 51 y 55.
158
(298) Maler el Magislra, 55
159
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161
162
Captulo V
TEORA DE LAS DEL ESTADO
Y DE LA ORGANIZACION DEL PODER
1. INTRODUCCIN299
Para nosotros las 'Funciones del Estado' son las formas de
actividad del poder, las operaciones que realiza el Estado dotado
de soberana y que comprende al poder constituyente, depositada
en la nacin, y a las funciones constituidas, depositadas en el
conjunto de rganos investidos de autoridad. lOO,
El funcionamiento del Estado materializa el poder de
ste. Hemos visto, a raz del elemento jurdico del estado, que la
relacin entre el derecho y la sociedad polticamente organizada
dota a ste de un sustrato legal y racional que se fundamenta en
ordenamientos impersonales y objetivos. En el Estado, como bien
seala Fayt, use obedece al Derecho y no a las
El poder del Estado se aplica por medio de las funciones
del Estado. El gobierno, la administracin, la legislacin y la
aplicacin de la justicia, como insinuamos a raz del estudio del
Estado de Derecho, es ejercido por personas cuya voluntad se
considera "voluntad del poder del Estado" en la medida que su
actividad se realizaba dentro del orden social preestablecido. Y
si bien la organizacin estatal no tiene voluntad propia, lo que
se expresa a travs de sus rganos es volunta humana, la cual,
al objetivarse, se traduce en voluntad de la comunidad.
(299) Si bien la mayora de los autores denominan a este tpico "Teora del
Gobierno" (por ejemplo Jos Luis Cea Egaa, "TEORJA DEL GOBIERNO".
Edit. Universidad Catlica de Chile, 1999; Alejandro Silva Bascuan.
TRATADO... Tomo I Pg. 347y ss), nosotros consideramos ms apropiado
hablar de TEORJA DE LAS FUNCIONES DEL ESTADO por cuanto
entendemos que "gobierno" es una de dichas funciones. y reservaremos el
uso de la expreslOn Citada para reJenrnos a la/unci6n administrativa.
(300) Coincidiendo con Cea en que "/?obernar es una actividadpoltica consistente
en el ejercicio del poder o Soberana" y que "Gobierno" en un "significado
material. sl/stantivo o d('fondo (...) d contenido de 1m decisiones polticas
concretas" (Jos Luis Cea Egaiia. OP. ClT. P/? 17)
(301) Fayt. OP. CIT. Tomo JI. Pg. 45
163
El ejercicio del poder del Estado es uno solo. Hemos visto
que la soberana supone dentro de sus caractersticas la uniL.ad.
De otro modo la sociedad poltica sera ingobernable. Por eso
que al tratar este tema prescindimos de la expresin 'separacin
de los poderes del Estado'J02 y usamos la de "separacin de las
funciones estatales."
Por otra parte, como seala Vivanco, si es que correspondiese
hablar en plural respecto del poder estatal, "los poderes del
estado son los distintos rganos que posee, los cuales ostentan la
facultad o dominio de gobernar un pas. En cambio, lasfunciones
del Estado corresponden al ejercicio de dichas facultades, las
cuales (.. .) deben ser distribuidas entre los distintos poderes
para que de este modo se logre un equilibrio entre ellos "JOJ
A modo de definicin, como seala Pereira Menaut, para
nosotros la separacin de las funciones "es un mecanismo
constitucional destinado a impedir la concentracin del poder
ya garantizar la libertad de los ciudadanos."lo4 Tal mecanismo
opera atribuyendo las funciones ms relevantes de la funcin
pblica a titulares distintos y separados que sean capaces de
controlarse -fiscalizarse- recprocamente, de forma, citando a
Pereira, que sea el poder el que controle al poder.
J05
Ya Aristteles hablaba de la importancia de entender por
separado acordar la ley, ejecutarla y resolver los conflictos de la
polis. Posteriormente en la poca del absolutismo monrquico se
retoma esta idea, sealndose la necesidad de separar funciones
en el Estado, a fin de evitar el despotismo. En efecto, nos seala en
"la Poltica" que "en todo gobierno hay tres poderes esenciales
II cada uno de los cuales el sabio legislador debe dar lugar de
la manera ms conveniente. Cuando estas tres partes estl:n
bien ordenadas, el gobierno va necesariamente bien (...) .?l
primero de estos poderes es el que delibera sobre los negocios
del estado El segundo constituye todas las magistraturas o
poderes constituidos. (oo.) El tercero abraza los oficios de La
jurisdiccin. "J06
John Locke, en su Tratado sobre el Gobierno Civil, se refiere
a cuatro poderes: el encargado de hacer las leyes, el encargado
de ejecutarlas, el poder federativo y el poder discrecional o ce
prerrogativa. El primero, legislativo, es el que tiene el derecho
a dirigir el empleo de las fuerzas del estado con el objeto ce
preservar a la comunidad y a sus miembros. "Ycomo, debido a
lafragilidad de los hombres (los cualestiene a acumular poder),
stos podran ser tentados a tener en sus manos el poder {<e
hacer leyes y el de ejecutarlas para as eximirse de las leyes que
ellos mismos hacen; y como podran tambin tener tentaciO/us
de hacer las leyes a su medida y de ejecutarlas para benefici'J
propio, llegando as a crearse intereses distintos de los del reS11
de la comunidad y contrarios a los fines de la sociedad y d('
gobierno, es prctica comn en los Estados bien organizados
(donde el bien de todos es debidamente considerado) que el pod: r
legislativo sea puesto en manos de diversas personas"107
Sin embargo, es el Barn Charles Montesquieu en El
Espritu de las Leyes el que da estructura orgnica a la tesis d ~
la separacin de los poderes, La realidad inglesa de la poca, que
tuvo la oportunidad de conocer personalmente, lo hace reflexionar
en torno a la forma en la que el estado puede mantener la libertad
de sus ciudadanos, y al mismo tiempo que ellos entreguen en
otros la responsabilidad de dictar las leyes, ejecutarlas e impedir
su trasgresin.
La tesis original de Montesquieu sugiere como indispensable
el resguardo a la libertad definida por el Barn como "el derecho
de hacer todo lo que las leyes permiten"J08 Para ello es esencial
Mario Justo Lpez, por ejemplo, mantiene la terminoloKa de ROlIs,leau,
refirindose a la divisin de poderes, (/NTRODUCCIONA LOS ESTUDIOS
poLTIcos. FORMAS y FUERZAS POLTICAS, editorial Depalma,
Buenos Aires. 1996, 2a edicin, pg. 32 Yss, Del mismo modo, Antonio-
Carlos Pereira Menaut, TEORIA CONSTITUCIONAL. Editorial Conosllr, 'lO) A,' " LA PO' ''f4CA OP e 1 diOlfie.\. Li 1 . . 1/. Pa.g. 18
LA SEPARACIN DE FUNCIONES DEL ESTADO
(302)
2.
(303)
(304)
(305)
1998. Pg. 149 (307) lollll Locke. TRATADO SOBRE EL GOBTERNO ClVTL. Edit, Alianza,
ngela Vivanco Martne:. CURSO DE DERECHO CONSTTTUCTONAL. Madrid, 1990. nO 143
Tomo l. Ediciones Universidad Catllica de Chile, 2002. Pg. 246 (308 Charles Montesquieu. DEL ESPTRITU DE LAS LEYES. Citado en JI/UI'
Antonio-Carlos Pereira Menallt, Op. Cit., Pg. 150 Botella y otros, EL PENSAMTENTO POLTICO ENSUS TEXTOS. Editoria!
Ibidem. TeCllos. 1998 Pg. 226
164 165
MANUAL DERECHO POLITICO, SOCIEDAD y ESTADO
que las funciones del Estado se repartan entre rganos distintos.
Para Montesquieu toda autoridad slo tiende a extremar su propio
poder, ms que en delegar el poder a los ciudadanos.
Montesquieu est, en consecuencia, preocupado por
evitar que el poder quede concentrado en una sola mano, pues
ello significara a la larga que dicho poder podra ser ejercido
despticamente. Para l slo el poder es capaz de detener al
poder, la necesidad de que el ejercicio del poder se divida entre
varios es fundamental.
As, para Montesquieu, la "libertad poltica de un
ciudadano depende de la tranquilidad de espritu que nace de
, la opinin dique tiene cada uno de su seguridad. Y para que
exista la liberta es necesario que el Gobierno sea tal que ningn
ciudadano pueda temer nada de otro"J09 De este modo, en el
Estado que exista un slo rgano que acumule las tres funciones
fundamentales del poder necesariamente desaparece la libertad
'del ciudadano.
As, para el Barn, "Cuando el poder legislativo e.\,t unido al
poder Ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo,
no hay libertad, porque se puede temer que el monarca o el
Senado promulguen leyes tirnicas para hacerlas cumplir
titnicamente". Y agrega que "tampoco ha.v libertad si el poder
judicial no est separado dellegislatil'o ni del ejecutivo. Si va
unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad
de los ciudadanos sera arbitrario, pues el juez sera al mismo
Tiempo legislador. Si va unido al ejecuTivo, el juez podrfa tener
la fuerza de un opresor."
Concluye explicando que "Todo estara perdido si el
mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de
los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer
las leyes, el de ejeCUTar las resoluciones phlicas y el deju';.gar
los delitos o las diferencias entre particulares"JIO
En resumen, para Montesquieu. la separacin de los poderes
supone:
a. Distinguir tres funciones en el ejercicio del poder pblico:
(309) MOlllesquieu. OP. C1T P I ~ . 228
(3/0) MOlllc.\"lllliell. OP. C1T Pig. 228
166
la de hacer las leyes (legislativa), la de administrar el
gobierno y gobernar (ejecutiva) y la de aplicar las leyes
en los casos debidos (la judicial).
b. Establecer magistraturas diferentes para cada una de
estas funciones.
c. Asegurar la debida independencia a cada funcin: la
decisin de cada rgano no debe recibir presin de los
dems.
d. Impedir la invalidacin del ejercicio de funciones de dicho
rgano por parte de otro.
Si bien la tesis planteada por Montesquieu es adelantada
para su tiempo, y de una clara lucidez en cuanto la defensa de
los derechos de los sbditos en el control del poder del Estado,
se puede criticar a esta teora los siguientes aspectos:
a. Al usar la expresin poderes del estado crea confusin.
El poder del Estado es uno solo, y dicho poder reside en
la nacin, que es un solo ente. Plantear el tema desde la
perspectiva de la separacin del mismo atenta contra la
unidad del estado. Por eso es que nosotros preferimos
representar esta idea con la expresin Funciones del
Estado.
b. La experiencia prctica ha demostrado que es imposible la
separacin plena y absoluta de los poderes.
311
Por ejemplo,
en el mbito legislativo el Gobierno es fundamental,
pues determina las urgencias, puede vetar las leyes, etc.
La judicatura, por su parte, por medio de instrucciones
denominados auto acordados seala normas de cumplimiento
obligatorio para sus funcionarios. El Senado, finalmente, es
jurado en el Juicio Poltico o Acusacin Constitucional.
c. La separacin de poderes, si bien apoya la libertad del
individuo, mal entendida dificulta la accin del Estado en
los campos en los que le es debida su intervencin,
(31 J) IlIcllI.\(} en /a.\" consliluciones mi.\" imhuidas de la lgica de MOnJesquleu.
/a l'.\"lIIdolltlideme de 1787 y la france.m tle 17Y1. se pudo apreciar la
imposihilidad de /a ab.wluf(/ .l'cllilracin de jilllciont!s. como/9<1!bu
rva
:
Vivanco, OP, CIT. P!i. 248 ,'1>:1o,;:1,,:;[]:(: . -
167
d. Para algunos la puesta en prctica de esta tesis es ju-
rdicamente irreal. Como seala Bernardino Bravo Lira,
"en frase de Montesquieu se pretende que 'el poder
detenga al poder'. Solucin, si cabe calificarla de tal, tan
ingeniosa como ingenua, muy a gusto de los ilustrados
del Siglo XV/U, segn seala Hennis, por su manera de
abordar una cuestin humana"312
Dicha ingenuidad jurdica es explicada por autores como
Hauriou, quienes creen apreciar en esta tesis ms que un anlisis
jurdico de la divisin de las funciones, un "prec&plo de arte
poltica" pues en el fondo propone "un medio de evitar que el
poder adquiera el carcter de totalitario" 31) De todos modos en
la actualidad lo que resultara ingenioso e ingenuo sera proponer
la abolicin del sistema de separacin de poderes, puesto que
no se conoce a la fecha mejor sistema de control del poder.
JI
'
3. TEORA DEL RGANO
Si las funciones del estado son ejercidas por rganos
del propio estado, cabe que revisemos en qu consisten estos
"rganos". Para ello es til recordar que, tal como hicimos en
las pginas anteriores hemos reconocido al menos dos etapas en
la marcha de su Estado hacia la concepcin de Estado Moderno
o Estado Nacin. La primera de ellas es la personalizacin del
poder, consistente en la formacin de la nacin, y la segunda es su
institucionalizacin, de acuerdo a los trminos ya explicados.
Al estructurarse el poder, ste toma una opcin por la
organizacin, distribucin y competencia de los rganos del
(312) Citado por Cea Egaa. Teora. OP. CfT. Pg. 66
(313) Citado en ngela Vivanco, OP. CIT. Pg. 246
(314) Si hien Montesquieu 110 prel'i el desproporcionado crecimiento de la
funcin ejecutiva y su eventual descolllrol, como asimismo el decaimielllo
del legislativo y de la ley como rgano jurdico, no pareciera a la lecha
haherse encontrado UI1 mecanmo que impida el poder ahsoluto del
CSU'ul.tJ. CJllhJ ,\t la/u 1'T,ellu "e.\ utl1egafJie
que la separacin de poderes est en crisis :v hasido sobrepa.wda por
la realidad. Sin embargo, todava parece menos mala que su ausencia
ahsoluta vformal, puesto que, por ahora. seguramente no sera suhstitllida
por alguna otra mejor salvaguarda de la lihertad, ,lino por el poder puro
y creciente" Antonio-Carlos Pereira Menallt. Op. Cit. Pg. 169
168
poder estatal. Pero qu significa en derecho poltico la teor<
del rgano?
Cea Egaa define como rgano del Estado a "la persono
o grupo de personas naturales que se desempean en U l l ~
institucin del Estado-Gobierno. y que como instrumentos dt
aquella. expresan su voluntad imputndole o atribuyndole lo
decidido por ellos talJ como la institucin hubiera obrado por
s y directamente. "315 Organo, desde una perspectiva etimolgica,
se deriva de la voz "instrumento", entendindose por tal la
persona o cosa que sirve para ejecutar un acto, una funcin o
cometido. JI"
Burdeau explica en su Tratado la diferenciacin entre
titular del rgano y la naturaleza de la voluntad que ejerce en
cuanto representante. "En el cuadro de la institucin estatal, los
gobernantes son rganos. Definido el rgano como el individuo
o colegio cuya voluntad vale por la de la institucin, es evidente
que el papel de las ideas que incorporan a la institucin es
considerable (...) en el hecho, la idea, la voluntad, la decisin
son humanas"311
Para nosotros el rgano es el cuerpo debidamente integrado
por una o ms personas, cuyas voluntades, expresadas en la forma
exigida por la legislacin, valen como si fueran la manifestacin
directa de la voluntad del Estado. En consecuencia, se imputan
a ste, de manera que las consecuencias de dicha manifestacin
de voluntad son experimentadas por la sociedad organizada.
Nos queda claro, pues, que la voluntad del representante
opera como si fuera la propia voluntad del rgano representado..
Pero ste slo es representado por el gobernante cuando ste
acta en el marco de lo legalmente establecido. Ello nos lleva a
distinguir actuaciones vlidas de los gobernantes de actuaciones
invlidas o ineficaces.
Para que el rgano acte vlida y eficazmente, o sea
como muestra del querer del Estado, debe cumplir con ciertos
requisitos copulativos previos. En nuestro medio la carencia de
(315) Cea Egaiia. OP. ClT Peg. 38
(316) Cea ElIaia. OP. Clr. Peg. 35
(3/7) Georges Burdeau. TRATADO, OP. CIT. Tomo /, Pg. 34/-342.
169
CLASIFICACIN DE LOS RGANOS
Oficial, la notificacin del acto a destinatarios especficos,
etc.
Dictarse en el mbito de la competencia de dicho rgano.
La autoridad debe, segn Cea Egaa, "ejercer lafuncin y
atribuciones precisas que el rgimenjurdico ha conferido
a la institucin correspondiente. sin salirse de esa esfera
de habilitacin previa y determinada"321
El incumplimiento de dicho principio se traduce en una
actuacin fuera del marco de lo establecido. No olvidemos
el principio bsico de la Administracin del Estado
Chileno, reseado en los artculos 6 y 7. La autoridad
administrativa, en lo que la doctrina denomina "la regla
de oro del derecho pblico chileno", slo puede actuar de
acuerdo a lo que la Constitucin y las Leyes le autoricen,
contraponindose dicho principio al de la autonoma de
la voluntad civil.
De esta manera el rgano tiene una o varias atribuciones
especficas delimitadas por la Constitucin o las leyes.
Coincidimos con Cea nuevamente cuando seala que en
el caso de que en una misma institucin se desarrollen
varios rganos debe ser "exigible que cada uno de esos
rganos obre dentro de la competencia especfica que le
ha sido otorgada por el sistema jurdico. "m
Cea Egil/la. Teora, OP. ClT. Pg. 39
Cea Egmla. OP. ClT. Pf(. 39
4.
c.
(321)
(322)
emanar de titulares legtimos de dicho rgano o funcin,
incorporados a ellos en la forma exigida por la legislacin. La
titularidad del rgano corresponde a su regular investidura,
en virtud de la cual los detentadores del poder han sido
integrados a la respectiva institucin. La forma de dicha
investidura depender de lo que la legislacin interna
seale. no
La segunda de estas formas consiste en la designacin por
parte de la autoridad competente. Ejemplos de esto son
la designacin de autoridades administrativas, designados
de acuerdo con normas constitucionales o por la Ley de
Estatuto Administrativo, de los Jueces y dems integrantes
del Poder Judicial de conformidad al Cdigo Orgnico de
Tribunales y normas constitucionales, y de otras autoridades
administrativas, de rganos de controlo de otra naturaleza
o especie.
Ajustarse a las formalidades y solemnidades que la
legislacin exija. El ordenamiento jurdico prescribe para la
autoridad ya investida de tal actuar en forma. Por ejemplo,
se detalla que ciertas autoridades deben, para validar sus
actos, firmar los documentos que hacen constar la decisin
adoptada, autorizaciones de terceros, como por ejemplo
ministros de fe, la publicidad de actos por medio de la
publicacin de su texto ntegro o extractado en el Diario
b.
4. I Atendiendo al nmero de personas naturales que lo ejercen,
de acuerdo con las definiciones sealadas, los rganos son
(318) Esta materia es propia del Derecho Constitucional y Al clasificables en unip.ersonales, si son por una
eecln. l'eT Eduardo Soto Kloss en DERECHO ADMINISTRATIVO. Edit. persona, como por ejemplo el cargo de PreSIdente de la
Jurdica de Chile. 1995. ptf(. 143 r S:'1 .. II1ts, del mismo Repblica, o colegiados o pluripersonales, como la Corte
autor. el artculo LA NULIDAD DI: f)tRI:( Ha PUBLICO. RevI.I"to de S
Derecho p,hlico 47-48. Encro-f)iciell1hre N90. Plg. II V .1.1. uprema.
(319) Sostiene esta te.l"is Enriquc Si/,'o Cil/lll/ll. DERECHO ADMINISTRATIVO 4.2. Atendiendo a su grado de complementariedad con otros
y ACTOS. CONTRATOS Y BIENES. Edit. rganos, son c1asificables, asimismo, en simples si se ejercen
Jurtdlco dc C/ule. 1995. Pal(. 143." .1".1. . .. . ' . I sin d I d 1
(320) La Con.l"titllcin Pollica de Chile reconoce dos formas de eterClc/() de lo por SI mismos con exc IJ e otro como e caso ea
soherana. La primera. {JOr sutrl/I(io IIlIil'('I".ml en "olocin poplllar. regulada recepcin de un embajador por parte del Presidente- o
en nuestro medio por la l"ey Orglnica Constitucional de Vofllcione.l"
Populares y Escrutinios N 18.700, que es la que en el caso chileno estahlece
mecanismos de elecchn para Presidente de la Replhlica. la totalidad de
10.1" diputados, la mayora de 10,1' .l"enadores, los alcaldes y los concejales.
a.
uno o ms de estos requisitos, acarrea la nulidad absoluta
318
e
incluso la inexistencia del acto)l9:
170
171
complejos si se ejerce por ms de una persona, por un rgano
complejo, como por ejemplo las decisiones legislativas,
que estn compuestas de la decisin de dos cmaras (el
Senado y la Cmara de Diputados) y del Presidente de la
Repbl ica, como colegislador.
4.3. Finalmente, y atendiendo a cul sea la fuente de su
origen, los rganos pueden ser Constitucionales (tambin
denominados por Cea supremos o inmediatos) si han
sido establecidos por la Carta Fundamental y gozan, en
consecuencia de supremaca. o Dependientes. si es que su
fuente es la ley y si su labor est subordinada a los rganos
constitucionales.
5. FUNCIONES DEL ESTADO
Una vez estudiados los rganos que ejercen el poder del
~ , volveremos a la nocin de que ste es una unidad de
instrumento y de fin. Dentro de esta unidad podemos distinguir
y separar las diversas funciones de operacin del Estado. Ellas
son las formas de actividad del Estado, por las cuales ste realiza
sus cometidos orientados al bien comn.
De esta manera, a la clsica separacin de Montesquieu,
la doctrina ha agregado algunos elementos importantes para
comprender todo el poder del Estado. como son la funcin
constituyente y la de control.
5.1. FUNCIN CONSTITUYENTE
5.1.1. La Funcin Constituyente y sus caractersticas
Podemos definir esta funcin como la capacidad de gene-
rar la regla jurdica positiva superior: la Constitucin.
La norma fundamental del Estado es la Constitucin,
en virtud del principio de Supremaca Constitucional,
del cual se hablar ms adelante. En consecuencia esta
uncin es bsica desde el punto de vista jurdico como
poltico. Desde el primero, permite la generacin de la
norma ms importante del ordenamiento jurdico. Desde
el segundo, es la parte del poder del Estado que determina
172
MARCHO BRUNET BRUCE
el alcance de las garantas y derechos de los ciudadanos
frente al Soberano y al Poder Estatal. La importancia de
dicha funcin est dada, pues, en la supremaca que l:.
Constitucin tiene respecto del resto de las normas de
ordenamiento jurdico.
Como seala Hans Kelsen, un orden jurdico no es ur.
sistema de normas yuxtapuestas, sino que existe ur,
orden jerarquizado de dichas normas, en las que ellas "se
distribuyen en diversos estratos superpuestos"J2J. Para el
alemn la constitucin tiene como ''funcin esencial /c.
de designar los rganos encargados de dictar las normas
generales y determinar el procedimiento que deben se
guir".324
As, podemos sealar que dentro de los rganos del
Estado, el ms importante de ellos es aquel que determina
la Ley Fundamental sobre la cual las dems funciones
pblicas basarn su actuar. De esta manera, quien hace la
Constitucin es el rgano ms importante del poder pblico,
En palabras de Kelsen "esto supone (...) que una ley no
puede derogar la Constitucin, y que para modificarla o
derogarla es preciso llenar condiciones especiales".325 Esta
funcin comprende la facultad de determinar libremente la
estructuracin social, en los diversos aspectos de la vida
poltica.
El abate Sieyes es quien primeramente distingue el poder
de legislar del de establecer una constitucin. Dice que
"en cada una de sus partes la constitucin no es obra del
poder constituido, sino del poder constituyente. Ninguna
clase de poder delegado puede cambiar en nada las
condiciones de la delegacin". 326
Citando la opinin de Carlos Estvez Gazmuri
J27
, es la
(323) Hans Kelsen, TEORIA PURA DEL DERECHO, Editorial EUDEBA. Buenos
Aires, dcimo primera edicin, agosto de 1973. Pg. 147
(324) Hans Kelsell. OP. CIT. Pg. 148
.' 'ag
(326) Para mayor ahulldamiento de las tesis del Abate Sieyes. ver Jean Jacque.'
Cheval/ier. LOS GRANDES TEXTOS poLTiCOS. Editorial Aguilar
Madrid, 1965.
(327) Carlos Estvez Gazmuri. ELEMENTOS DEDERECHO CONSTlTUC10NAL
Editorial Jurdica de Chile. 1947.
173
Constitucin quien le da origen y legitimidad al Poder
Legislativo, quienquiera que detente su ejercicio. Por lo
tanto, la tutela de los preceptos constitucionales y del
resto del ordenamiento jurdico no le correspondera a la
funcin legislativa sino a la constituyente. La delegacin
que la Nacin efecta en el legislador no es absoluta: tiene
por lmite la Constitucin.
Esta funcin comprende la facultad de determinar libremente
la estructuracin social, en los diversos aspectos de la
vida poltica. En los pases con cartas consuetudinarias,
el poder constituyente acta casi de manera implcita.
En cambio en aquellos con constituciones escritas se
requieren manifestaciones expresas de voluntad soberana
para modificar la Carta Fundamental, entendiendo por
stas proyectos de reformas constitucionales aprobadas
y autorizadas por los rganos que la propia Carta haya
determinado.
La funcin constituyente posee las siguientes ca-
ractersticas:
Es una funcin original e inmanente, pues brota de
la propia comunidad humana, de la nacin, que se da
su propia constitucin o la modifica.
Es una funcin extraordinaria, toda vez que no opera
regularmente. Slo acta cuando la comunidad se da una
constitucin o la modifica. Su carcter es discontinuo.
En nuestro medio es ejercido por el rgano Legislador
y, excepcionalmente, por la va plebiscitaria.
Es una funcin soberana. Es autnoma en cuanto a su
ejercicio cn el plano intcrno y externo. Sin embargo,
tambin tiene importantes lmites
Es una funcin esencialmente limitada, pues su fuente
-la soberana-lo es tambin.
m
(328) Ver SUPRA, Cap. IV, la soberana del estado,
174
5.1.2. Constituyente Originario y Derivado. Sus L-
mites
Cuando nos referimos a la funcin pblica que crea la
Constitucin por primera vez, aquel que formula la Carta
inicialmente, nos referimos al constituyente originario. En
cambio. quien la modifica o reforma es el constituyente
derivado.
El poder constituyente originario, segn Carr, es
"metajurdico" y "se suele manifestar en momentos
de revolucin, en momentos en que sobre un caos o
un desorden se hace necesario crear un nuevo orden o
constitucin poltica." 329
La funcin originaria de crear la Carta exige, en
consecuencia, una expresin de voluntad colectiva, que
manifiesta el nimo de estructurarse en tomo a determinados
principios de vida poltica. Es, por lo tanto, un poder libre
para estructurar a la sociedad. En consecuencia el plano
formal el constituyente originario goza de plena libertad
para erigir un texto constitucional a su voluntad.
La funcin constituyente derivada, en cambio, como sealan
Verdugo y Garca, "trae sus causas de las relaciones u
orden poltico existente con anterioridad"JJO
Los lmites de la funcin constituyente, tanto derivada
como originaria, estn dados precisamente por su carcter
de manifestacin de razn o voluntad de la sociedad: la
voluntad que representa debe respetar el derecho natural
o, si se quiere, las exigencias permanentes del fin propio
de la sociedad poltica: los derechos esenciales de la
naturaleza del hombre. Lo contrario hara al mandatario
constitucional exceder del lmite mismo de su mandato:
la naturaleza del hombre.
Otro lmite que debe respetar el constituyente originario es
el concepto o idea de derecho imperante en la comunidad.
Una manifestacin de voluntad o de razn social no
(329) Antonio Carr Martnez. DERECHO poLTICO. Edil. Universidad de
Madrid. Espaa. 1959. p1(. 23Z
(330) Mario V e r d l l ~ o Marinol'ir y Ano Mara Garda Barzelalfo. MANUAL DE
DERECHO POLfTICo. Tercera Edicin. Marzo de 2000, pg. 271
175
5.2. FUNCiN LEGISLATIVA
(331)
(332)
puede superar a la intencin de la misma sociedad. Como
seala Silva Bascun, "esta idea se revela a travs de
los acontecimientos vinculados a la vida poltica interna
del pas o a la lucha internacional, determinantes de la
coyuntura colectiva que se quiere encauzar mediante la
dictacin del documento constitucional." ))1
Asimismo debe respetar, en general, los lmites propios
de la soberana, tanto en el plano interno como en el
externo.m Finalmente, tiene como lmite la necesidad de
que quien la ejerza est recubierto de un justo ttulo para
hacerlo.
Por su parte, al ser el constituyente derivado o instituido
el que modifica la Carta, reconoce los mismos lmites
del constituyente originario: es decir la idea de derecho
de la comunidad poltica, el derecho natural, los lmites
propios de la soberana, tanto en el plano interno como en
el externo y el ttulo o investidura del detentador de dicha
facultad.
Adicionalmente, debe respetar otro lmite, dada su propia
naturaleza de derecho derivado de otro: las solemnidades,
formalidades y procedimientos que la misma Constitucin
o las leyes establecen para su modificacin. Ello, propio
del constituyente derivado, es llamado procedimiento de
reforma constitucional.
5.2.1. El Congreso y la Funcin Legislativa
Hemos hablado de la ley a raz del Derecho como elemento
constitutivo del Estado. Hablamos ahora de Funcin
Legislativa al referimos a la funcin del Estado que crea,
modifica o deroga las leyes. Cea define a la ley como
"la consecuencia del proceso seguido por el rgano
A mayor abundamiento de la tesis del pn!fe.mr Si/m BasClIn se recomienda
la lectura de su TRATADO DEDERECHO CONSTITUCIONAL. OP. ClT.
Tomo I
Ver SUPRA. Cap. IV, los lmites a la Soherana del Estado.
176
lef?islativo para cumplir su funcin y as formarla"))) Y
Vivanco la seala como "aquella ejercida por el rgan,]
que el ordenamiento jurdico seala (...) que consiste en
la discusin y dictacin de las leyes. "))4
De esta manera nos encontramos, al referimos a esta FunCl}
del Estado, frente a un proceso complejo consistente en
la estructuracin de las normas de la convivencia pacfica
de la sociedad por medio de las normas que la rigen.
Cabe discutir, primeramente, el rol que actualmente le
corresponde a la ley. Hasta el siglo XIX la leyera la
manifestacin de la voluntad soberana.
m
Volvemos a
coincidir con Cea))6 cuando seala que, a partir del clebre
fallo de la Corte Suprema Estadounidense conocido como
Marbury vis Madison, de 1803, se comenz a difundi"
el principio de constitucionalismo que rige nuestras
legislaciones, en desmedro de la ley como nico rgano.
De este modo, la Constitucin y el principio de supremac.
constitucional, ya estudiado, han quitado a la ley su sitial
de honor.
Una segunda cuestin que debemos estudiar es si para l.
elaboracin de estos instrumentos de desarrollo social.
denominados "leyes" debemos plantearnos qu es m ~
conveniente para la sociedad que las leyes deban ser dictad<u>
por uno o por varios, y de optarse por esto ltimo, si esos
varios deben ser pocos o deben ser muchos o todos.
Es difcil pensar que una sola persona pueda desentraar
por s misma todos los aspectos que implica la dinmica
legislativa. Como se puede suponer, las leyes abarcan en
la prctica los ms diversos campos de la convivencia
humana, y es improbable que un individuo slo llegara
a tener cabal conocimiento de ellos. Lo anterior es sin
(333) Jos Luis Cea Egaa. TEORIA DEL GOBIERNO. OP. CIT. Pg. 93
(334) ngela 'tivanw. O/'. CITo Pago 255
(335) Muestra de eso es la clsica definicin de ley cm/tenida en el artculo e
de nuestro Cridigo Civil, de marcada influencia francesa.
(336) Cea Egaa. Teora. OP. ClT. Pg. 93 Y ss.; En el mismo sentido, Eduardo
Garca de Enterita. REFLEXIONES SOBRE LA LEY Y LOS PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO Madrid, Civitas. 1986.
177
perjuicio de las eventuales arbitrariedades que conllevara
el poder omnmodo de ese hombre solo.
Esto nos hace afirmar que es mejor que las leyes se dicten
por varios, pues de lo contrario se puede llegar a concluir,
junto con Lord Acton, que "el poder corrompe, pero el
poder absoluto corrompe absolutamente"JJ7.
Tampoco es posible suponer que las leyes puedan ser
dictadas por toda la comunidad. La funcin de legislar
supone determinados grados de velocidad, que el elevado
nmero de la poblacin actual hace difcil que se produzca.
Ello era concebible para la democracia ateniense, donde
el nmero de ciudadanos era escaso, pero para una
democracia propia de un Estado Moderno, es de difcil
ocurrencia. Existen casos aislados de participacin popular
para legislar, como ocurre en los cantones suizos, pero la
regla general de las democracias occidentales demuestra
que tal proceso es difcil.
En consecuencia, no pueden ser demasiados los que
ejercen la funcin legislativa, pero tampoco puede ser
uno solo. As nace la concepcin de los parlamentos,
los que tienen su origen en Grecia. El Parlamento es un
rgano esencialmente representativo de la voluntad de la
nacin, segn estudiamos al analizar la soberana. No es
el representante de sus propios intereses, ni de ninguna
clase, persona, agrupacin o entidad alguna.
Resuelto que es conveniente que un Parlamento sea el mejor
lugar en el que se produzcan las leyes, cabe preguntarnos si
es mejor un sistema de una asamblea o uno de dos cmaras.
Usualmente la palabra "Congreso" se ha utilizado para
referirse a la unin de dos cmaras distintas en un slo
rgano.
Hay quienes sostienen que los congresos deben ser
unicamerales. Para ellos el poder soberano del Estado es
uno slo, y slo uno podra ser el rgano de representacin
de la soberana. Adems. ar2:ument
requieren leyes se podran superar con ms rapidez si el
(337) Lord lohn Emerich AI,toll. CIlrta tle 1887, citado en Friedrich A. Hayek,
CAMINO DE SERVIDUMBRE. Edit. Alianza, 1995, pg. 171
178
Congreso slo tuviera que discutir los proyectos de ley en
una sola asamblea.
Otros, en cambio, sostienen que el mejor sistema es el
bicameraI. En primer lugar, se hacen cargo de la primera
argumentacin de los unicameralitas, diciendo que la
soberana es una sola, pero las formas de funcionamiento
de ella son variadas y mltiples. Si se entregan a varios
rganos el ejercicio de las funciones del Estado, en nada
repugna que la funcin legislativa sea entregada a una
pluralidad de rganos.
En segundo lugar, el debate en dos cmaras permite que la
discusin sea ms reflexiva y ms acabada. Hay mayores
posibilidades de que distintos criterios perfeccionen los
proyectos de ley. De esta manera normalmente existen dos
cmaras de naturaleza distinta, lo cual permite analizar
desde espectros ms amplios los proyectos de ley.
En la actualidad el debate parece haber dejado de lado el
problema de la cantidad de cmaras, centrndose en las
funciones que stas deben cumplir. Sartori seala que "la
cucstJn ms controversial cnlos pases parlamentaros"
es la de "siguen necesitando estructuras bcamerales".JJ8
Observa Sartori con criterio que lo que marca la diferencia
entre un bcameralismo fuerte de uno dbil o asimtrico es
la diferencia de poder entre la Cmara Alta y la Revisora
o Baja. .
Para Sartori, con quien coincidimos, el problema del
poder de cada cmara no es una complicacin en regmenes
presidencialistas como EEUU y nuestro pas, pues en aquellos
las mayoras diversas "plantean una complicacin, pero
es una dificultad que el presidencialismo puede superar
y que est acostumbrado a superar"JJ9. El problema
del parlamentarismo fuerte ,se produce en los regmenes
parlamentarios, en los que dos cmaras con igual poder
pueden conducir al desgobierno.
J40
JIOWl/nl :'artori. IN0ENIERIA CONSTITUCIONAL COMPARADA.
FOlldo de Cult/lra Ecolllmica, Mxico, Reimpresin 1995, pg. 198
(339) Sartorio OP. CIT. Pg. 201
(340) Coincidimos con Sartori c/lando plantca que el CIlSO en el que mejor se ha
resuelto el prohlellla ParlamentariJlllOlBiCllmerali.\lIlo es Alemania, donde
la Cmara Baja o Bundesrat no tiene fa C/IItades para elegir al Canciller,
179
MANUAL DERECHO POUTlCO. SOCIEDAD y ESTADO
En el caso nacional, como sealamos, la Cmara de
Diputados es el rgano poltico por excelencia, y por ello su
principal facultad es la de fiscalizar los actos de gobierno y
del Gobierno. El Senado, en cambio, posee una naturaleza
distinta: legislativa y judicial, pues adems de dedicarse
a asuntos legislativos, juzga a las autoridades en el juicio
poltico.
5.2.2. Etapas del proceso legislativo.
a. Iniciativa de la ley. Se refiere a quin est facultado
para presentar proyectos de ley. Si el proyecto
proviene del Ejecutivo, se denomina mensaje
presidencial o mensaje. Si, en cambio, emana de
uno o ms parlamentarios, el proyecto se denomina
mocin parlamentaria o mocin.
b. Origen de la ley. Se refiere a si la mocin o mensaje
surge en la Cmara de Diputados o en el Senado.
Hay ciertas materias cuyo origen est circunscrito
a determinadas cmaras: el Senado tiene origen
exclusivo para proyectos de amnistas e indultos,
y la Cmara para proyectos de tributos y de ley de
presupuestos pbl icos.
c. Debate Parlamentario. En esta etapa, cuyo desarrollo
es objeto de estudio del Derecho Constitucional,
se analizan y discuten las leyes por parte de los
parlamentarios, tanto en comisiones especializadas
o en sala, aprobndolas, enmendndolas o re-
chazndolas.
d. Aprobacin de la ley. Es una consecuencia de la
discusin, y consiste en victoria de la mayora en
la votacin del proyecto. El qurum consiste en
el porcentaje de parlamentarios que se requieren
para que las leyes sean aprobadas. Distinguimos
siendo ella atribucin exc/usil'a de la Cmara Alta o Bundes/ox. su poder
de veto frente a la Cmara Alta es slo referido a las materias propias de
modificacin de normas que afee/en a los estados Federados o Lander.
Sarlori, OP. CIT. Pg. 204
180
el qurum de asistencia -en nuestro sisterr.a el
tercio de ellos- del qurum de votacin, que ya,a
de acuerdo con la importancia jerrquica de laey
que se pretende aprobar.
5.2.3. El Ejecutivo como colegislador en nuestro ne-
dio.
Como sealamos antes, la experiencia ha demostrado que
es imposible la separacin plena y absoluta de los poderes.
La elaboracin de las leyes de la participacin fundamental
del Presidente de la Repblica y del Ejecutivo, an en los
pases que se han esmerado por mantener la separacin
de los poderes.
En general, el Ejecutivo puede intervenir en:
a. La iniciativa de las leyes. Incluso hemos dicho
que hay ciertas materias de iniciativa exclusiva lel
Presidente.
b. Sus ministros pueden participar de la discusin
parlamentaria. En el caso chileno, incluso a n t e c c d ' ~ n
en el uso de la palabra a los parlamentarios.
c. Las urgencias parlamentarias. Es el Ejecutivo el
que decide que algunos proyectos de ley se tramiten
y discutan con mayor celeridad que el resto. de
acuerdo con sus intereses.
d. Convocar a las Cmaras a reunirse en Congre:io
mediante la legislatura. En Chile, hasta el ao
2003, la legislatura extraordinaria, en la que el
Congreso slo se poda ocupar de los proyectos
que el Presidente indicaba en su convocatoria, era
citada por el primer mandatario desde el ]8 de
septiembre hasta el 21 de mayo.
e. Veto. El Presidente puede oponerse a ciertas leyes,
.,u promulgaclon.
f. Sancin y Promulgacin. El Presidente aprueba las
leyes por medio de la sancin, y reconoce su tcxw
autntico por medio del decreto de promulgaci6n
o decreto promulgatorio.
181
MANUAL DERECHO pbuTlco. SOCIEDAD y ESTADO
5.3. FUNCIN EJECUTIVA, ADMINISTRATIVA Y
POLTICA
Tiene por objeto efectuar el gobierno o administracin del
Estado. En la teora clsica de divisin de poderes, dice
Verdugo, "consiste en la aplicacin de las leyes aprobadas
por el Parlamento"J41 A travs de esta funcin se desarrolla
una actividad poltica. La doctrina distingue dentro de esta
amplia funcin de al menos tres subfunciones:
5.3.1 Subfuncin de Ejecucin.
En virtud de esta funcin el Gobierno lleva a cabo el
cumplimiento de las leyes. Podemos definirla con Cea como
"la encargada de cumplir lo dispuesto en las leyes. de
enteramente en SI/S propsito,\, f{lnfo
como particulares, tratndose de asuntos no asignados
por la Constitucin a otros estatales"J42
De esta forma, la funcin Ejecutiva se ve facultada
para dictar normas de carcter obligatorias inferiores y
auxiliares de las leyes. En este sentido, puede el Ejecutivo
dictar normas de carcter general que regulan leyes. actos
de alcance particular para funcionarios y particulares, y
normas de aplicacin especial dirigidas a los subordinados
jerrquicos.
En eso consiste la potestad reglamentaria, por la cual el
Ejecutivo dicta normas que ayudan al cumplimiento y
ejecucin de las leyes. Ella consiste en los decretos, que
regulan normas legales con carcter general y obligatorio.
los reglamentos que consisten en regulaciones especiales
respecto de personas determinadas y sobre actos concretos, e
instrucciones, que constituyen rdenes para los funcionarios
pblicos subordinados en carcter obligatorio.
La potestad reglamentaria se divide, a su vez, en potestad
reglamentaria clsica, o de ejecucin, cuvo obieto
consIste en cumplir, aplicar o ejecutar la Constitucin y
(341) Mario Verd1lgo v Ana Mara Carda. OP. CIT. pg. 212
(342) Jos L1Ii.\ era Egaa. Dr. ClT. Pg. 135
182
las leyes en las materias en las que se requieran normas
complementarias, y en potestad reglamentaria autnoma
moderna o extendida, que consiste, en palabras de Cea, en
la ejecucin directa de "los preceptos constitucionales que
requieren concrecin y que no se encuentran dentro de
la competencia conferida en texto expreso por la Carta
Fundamental a otro rgano estatal" 343
Lo que caracteriza a la ejecucin son tres elementos
fundamentales:
a. Consiste en llevar lo general de la ley al terreno de
lo particular y concreto, traducir la ley en acto.
b. Es obligatoria para el Gobierno. ste debe cumplir
y hacer cumplir las leyes, y la manera de hacerlo
es por medio de la ejecucin.
c. Comprende la obligacin de proveer el cumplimiento
de las rdenes de las dems funciones del Estado.
De esta manera no slo incluye la ejecucin de las
leyes, sino tambin el cumplimiento de, por ejemplo,
las sentencias dictadas por los Tribunales.
5.3.2. Subfuncin de Administracin.
Consiste en la caracterstica del Ejecutivo que permite
llevar a cabo sus decisiones en las esferas administrativas.
La Funcin Ejecutiva est dotada de mltiples bienes y
recursos, humanos y materiales, que le permiten desarrollar
su proyecto de gobierno.
Carr de Malberg seala a su respecto que administrar
"consiste en proveer por actos inmediatos e incesantes
a la organizacin yal funcionamiento de los servicios
pblicos", y que por ende, "slo puede ejercerse bajo el
imperio de las leyes que la limitan jurdicamente. Es
decir, no crea derecho nuevo" 344
Lo que caracteriza a la subfuncin administrativa es el
control iurisdicciona
administrativo, pues se tratan dichos actos de actuaciones
(343) Cea Egl/lia. Dr. CIT. pg. 76
(344) Citado en Verdugu y Garca. Dr. ClT. Pg. 212
183
reguladas por el legislador y la Constitucin, realizados
por los funcionarios administrativos competentes.
Esta subfuncin no es exigible, como la ejecucin, sino
que depende de los contenidos, decisiones y calidad
del Gobierno. Lo anterior, haciendo la salvedad, no se
aplica a las actuaciones funcionarias -o su omisin- que
comprometan al principio de servicialidad establecido en
la Constitucin y en la Ley de Bases de la Administracin
del Estado.
5.3.3. Subfuncin Poltica o de Gobierno.
Expresa el movimiento del poder o del ejercicio de la
soberana y se manifiesta en los actos polticos efectuados
por el Gobierno. Es la representacin del Estado en cuanto
rgano de autoridad capaz de prever en todo instante lo
que corresponde frente a coyunturas o emergencias, y
pueda darle el cauce preciso al poder del Estatal.
Como seala ngela Vivanco, lo que diferencia a la sub-
funcin administrativa de sta es que aquella "consiste
esencialmente en actuar en los asuntos corrientes de la
nacin" y la poltica "consiste en dar solucin a los asuntos
excepcionales que interesan a la unidadpoltica y en velar
por los grandes negocios y asuntos nacionales"345
La caracterstica de esta subfuncin, a diferencia de la
administrativa, consiste en la libertad de condicionamiento
previo por parte de la ley, siempre que la administracin
no transgreda normas expresas. En otros trminos, si bien
la subfuncin de gobierno debe acatar el principio bsico
administrativo de no efectuar actos no expresamente
autorizados por ley, no es exigible a la autoridad estatal
plazo o condicionamiento respecto de su desempeo. Si,
por ejemplo, el Ministerio de Obras Pblicas decide la
construccin de un puente en una localidad determinada,
solo ha de cumplir las normas administrativas que regulan
el actuar pblico, pero no sera exigible por el Legislador
el plazo o la forma de realizacin de dichas actividades.
(345) n}!,ela Vim/lco Martnc CURSO lJE DERECHO CONSTiTUCIONAL.
Ediciol/es Universidad Catr/ica de Chile. enero de 2002, P}!,. 255
184
5.4. FUNCIN JUDICIAL O JURISDICCIONALJ46
Consiste en la potestad conferida a determinados rganos
para poder conocer de asuntos en los que es necesario "decir
el derecho" (iuris dictio), resolverlos, y hacer ejecutar lO
resuelto. El objeto de esta funcin es la administracin
de justicia, ya sea por la va de la interpretacin de la ley,
o sea por la resolucin de los conflictos suscitados por ia
aplicacin de la ley.
Las leyes se aplican a casos determinados. Como seala
D'Ors, en lenguaje jurdico "la incidencia de un conflicto se
llama 'caso' ",47 Los llamados a "decir el derecho" en esos
casos determinados, o sea, a ejercer jurisdiccin, son los
jueces, los Tribunales a los que el Estado les ha conferido
facultad para conocer, resolver y hacer ejecutar lo resuelto
en las causas que ameriten de resolucin judicial.
Principalmente, la jurisdiccin se ejerce ante los casos de
trasgresin de la ley -por ejemplo, si alguien mata a otD,
contraviene una ley, y es juzgado por los Tribunales-, pero
no es la nica actuacin de la funcin judicial. Hay ciertos
casos en los que los Tribunales se preocupan de
asuntos de indemnizacin de perjuicios, de aplicaciones de
contratos, de reparticiones de herencias, etc., en los que LO
se trasgrede la ley, sino que se requiere de la interpretacin
de la misma.
La funcin judicial es:
a. Contenciosa o no contenciosa, dependiendo de si resuelve
controversias entre dos o ms partes, o si es voluntaria,
si el Poder Judicial debe resolver sin controversia de un
asunto especfico
b. Civil o criminal. Es civil si se refiere a cuestiones sobre
el estado civil de las personas, sus sus herencias,
contratos y otras obligaciones. Es criminal si persigue
(346) Respecto de la difer<'l1cia el/tre FUI/chl/ Jurisdicciol/al y Funci/l J"clici,',
I'er Cea E}!,wia. Ol', CIT. Pg. 173 Y .H.
(347) I\'(/ro D 'Ors. UNA INTRODUCCiN AL ESTUDiO DEL DERECHO.
Ediciol/es Universitaria.l de Vulparaso. 1989, pcg. 17
185
la aplic;acin de castigos ante la contravencin de delitos
o infracciones.
5.5. FUNCIN CNTRALRA
La expresin control supone un principio de inspeccin,
fiscalizacin o intervencin de alguien en actividades
ajenas. En un Estado de Derecho las autoridades estn
sujetas al control de otras autoridades. De esta manera
se entiende como funcin de control toda actividad que
persigue procurar que los rganos se mantengan fielmente
dentro de su respectiva competencia.
Si bien para los autores tradicionales esta funcin no
resultaba tan importante como las anteriores, la doctrina
moderna lo considera de gran relevancia. En efecto, citando
a Rubio Llorente, el hecho de "que las instituciones de
control son, sin exageracin alguna, la mdula misma
de la idea de Constitucin, el ncleo esencial de estado
Constitucional, es cosa evidente; casi pura tautologa,
puesto que la Constitucin 110 es otra cosa que un
instrumento para limitar el poder y garantizar los derechos
de los ciudadanos"J48
En un sistema democrtico, la funcin de control deriva
de varias fuentes, entre ellas: el electorado, en cuanto
controla el actuar de las autoridades elegidas por votacin
popular, y controla su reeleccin; el Congreso, en cuanto a
su funcin fiscalizadora de los rganos de la administracin
del Estado; el Gobierno y sus mecanismos de control
interno, como las direcciones de control de las diversas
entidades pblicas; el Poder .Judicial, en cuanto controla la
legalidad de los actos administrativos y legislativos por la
va del control represivo de constitucionalidad; y los dems
rganos sealados en la Constitucin y las Leyes, como por
ejemplo, el Tribunal Constitucional, la Contralora General
de la Repblica, y los dems encargados del control.
(348) Francisco Rubio L/oren/e. LA FORMA DEL PODER. Madrid. Celltro de
Es/udios COIwitllciunules. Pg. 243 {/ 249
186
Existen tres clasificaciones del control que nos parecen
relevantes:
l. Atendiendo a quin es el que ejerce el control.
Intraorgnico: Se cumplen en el propio seno de los
integrantes de la funcin de que se trate. Por ejemplo,
los sumarios administrativos; Interorgnico: son las
que se proyectan entre distintos rganos competentes.
Por ejemplo, la fiscalizacin de los actos del Gobierno
de la Cmara de Diputados; Autnomo: son las que no
pertenecen a ninguna de las funciones fundamentales,
sino de otros rganos. Por ejemplo, la Contralora
General de la Repblica, el Tribunal Constitucional.
2. Atendiendo al tipo de control que se efecta;
Control Formal es aquel que se conforma con la
revisin del acto en cuanto al mrito de la legalidad.
Al contrario, control de mrito es el que analiza los
aspectos sustantivos del acto controlado, evaluando
por ejemplo su oportunidad, calidad, funcionamiento
o efectividad.
3. Atendiendo a la oportunidad en la que se efecta en
relacin con el acto controlado.
Control previo, preventivo o a priori es el que se practica
antes de que el acto fiscalizado nazca a la vida jurdica.
En cambio, control posterior, represivo o a posteriori
es el que se real iza una vez que el acto ha producido
efectos, habiendo nacido a la vida del derecho.
187
Cea Egaa, Jos Luis Teora Del Gobierno, Edil. Universidad
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189
190
Captulo VI
TEORA DE LAS FORMAS DE LOS ESTADOS
l. TEORA DE LAS FORMAS DE LOS ESTADOS
La teora de la forma de los Estados estudia el modo
segn el cual se estructura el Estado, y cmo se organizan los
diversos elementos del Estado. Guzmn Errzuriz seala que
dicha teora "Apunta a resolver el problema de cmo se organiza
el Estado, y cmo se ejerce el poder. "349
No debe confundirse este concepto con el de formas de
Gobierno*. La forma de gobierno corresponde a la manera
en que se organiza uno de los elementos del Estado, la de sus
estructuras y competencias de los rganos que componen el
gobierno. La forma del Estado es, en cambio, la manera cmo
se organizan y estructuran todos los elementos del Estado: la
poblacin, el territorio, la soberana, etc.
En definitiva, podemos afirmar que mientras la teora de
las formas de gobierno es la respuesta a la pregunta de quin
ejerce el poder, la teora de las formas del estado es la respuesta
a cmo se estructura el poder por aquel que lo detenta.
Amodo de definicin, diremos que el estudio de las formas
de gobierno consiste en el anlisis del modo cmo se estructura
uno de los elementos del Estado: el poder. Establece la manera
de organizar y distribuir la estructura y competencia de los
rganos que componen el Gobierno.
2. CLASIFICACIN DE LAS FORMAS DE ESTADO
En nuestro estudio, consideraremos como criterios de
clasificacin de los estados dos elementos. el pI luelO atender
(349) R ( ~ i a s Slllhez y otros. OP. CIT.. Pg. 100
(*) Terminologafrecuente para lo que nosotros denominamos "teora de las
f/lncio/les del es/ado", SUPRA, pg. 159
191
(350) Existen otras clasificaciones de estmclllrtl. como la Unin Real, la Unin
Personal, los Protectorados, 10.\ E.\wdos Vasallos, sobre los qae no
abundaremos. Se recomienda a su respecto ver Silva Rascun, en su
TRATADO, OP. ClT., Pg. 323
a la forma y estructura de los diversos estados, y el segundo los
cualificar respccto del respeto que tales estados demuestran
respecto de los derechos esenciales de sus ciudadanos y los
mecanismos de control de sus autoridades frente a ellos.
., ",0;' "L ..... " que e
Estado Regional es IIna categora especial por cllanto no sera ni simple
ni compuesto. Sin embargo, consideramos metodolgicamente adecuado
colocarlo en la cute!iora de simples, pues responde i!iualmente a
una naturaleza ms cercana al estado unitario que al estado compllesto.
(352) Alejandro Si/m BasclllitlI. TRATADO. OP. CIT. P!i. 291
Linares Quintana complementa aquello sealando
que "las atribuciones politicas estn concentradas o
reunidas, en un solo ncleo de autoridad o poder; vale
decir que La tendencia centrpeta predomina por sobr'?
la centr(fu!(a."J54
El ordenamiento jurdico es uno solo. El rgano legislativo
tambin lo es. Asimismo, hay slo un poder central, Iv
que no significa un Estado Centralizado. El ejercicio
de las funciones. del Estado puede efectuarse en forml
descentralizada. Como seala Burdeau, "el poder poltico
se dice centralizado cuando Los aflentes di
poder. Dicha unidad se extiende a la totalidad del territoriJ
y de la poblacin. Se identifica porque su ordenamiento
jurdico es nico. Existe en l un solo centro de poder,
ejercido por los diversos rganos encargados de las diversas
funciones del Estado.
Existe asimismo un slo conjunto normativo que rige a los
habitantes de todo el estado. Este ordenamiento jurdico
unitario emana de la existencia de una sola autoridad,
un poder poltico central. Este poder se extiende a todo
el territorio y a toda la poblacin.
De esta forma, los elementos que caracterizan a un estado
unitario son:
a. Un solo ordenamiento jurdico
b. Un territorio
c. Un poder poltico central
d. Una sola idea de derecho, segn afirma Burdeau, pues
"la representacin normal del Estado parte del simpl.?
supuesto de que todas las normas que constituyen Uil
orden estatal valen de la misma manera para todo le!
territorio, y emallan de una instancia nica, de Ud
poder nico que domina por sobre la totalidad del
territorio estatal"35J
(353) Citado por Alejandro Silva B(/,\cun. TRATADO Tomo 1, PK. 292
(354) Segundo Linares Quintanu. TRATADO DE LA CIENCIA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL ARGENTINO y COMPARADO. Tomo VI, Pg. 18L'.
Edit. A({a, Bs. Aires, 1953-1960
Federales
Unitarios
Confederaciones

[
compuestos[
Simples
Estado
2.1.1. El Estado Unitario es aquel en que toda la
actividad pblica emana del centro y converge hacia l. Un
solo centro de poder centralizado es el que dicta en forma
exclusiva y excluyente las normas jurdicas, administra
dichas normas y los recursos pblicos e imparte justicia
ejerciendo jurisdiccin.
Silva Bascun dice de l que es as como "se piensa
naturalmente en el Estado"m
El estado unitario consiste de esta manera en una unidad
de sobcrana y, a consecucncia dc ello, en la cstructura del
2.1. De acuerdo a su estructura);", clasificaremos a los Estados
en dos modalidades diversas: Estados simples y Estados
compuestos. Los primeros se subclasifican en estados
Unitarios y estados Regionales. Los segundos, en Estados
federales y confederaciones.
192
193
el seno del Estado -comunas. provincias. regiones.
agrupamientos nacionales o corporativos- posean
en propiedad determinados atributos de La potestad
pbLica, que ejercitan por medio de rganos escogidos
por ellos e independientes del Estado."359
Pensamos que Chile ha sido, a lo largo de la historia y
hasta la fecha, un Estado Unitario, excepto en el ensayo
de la Repblica Federal de la Constitucin de 1826, que
no tuvo resultados positivos.
A nuestro juicio, nuestro pas es un caso de estado
unitario con regiones, ms que un estado regional.
2.1.2. Estado Regional
(359) Jean Davin. OP. CIT. Pg. 305
a. Desconcentracin. Se otorgan, por ley, facultades a un
rgano o entidad, manteniendo subordinacin respecto
del poder central. Es una especie de delegacin.
J
'"
Como dice Kelsen ".. .es un caso de descentralizacin
poltica incompleta ", pues "se relaciona slo con uno
de los dos aspectos de la actividad ejecutiva: con la
actividad administratil'll" y no la de gobierno. Kelsen
seala que, en tal caso. "no se altera la subordinacin,
el poder jerrquico y el poder disciplinario (.. .) se
confiere a los agentes ciertas facultades de decisin,
limitndolas reglamentariamente."J57
b. Descentralizacin administrativa. Son rganos autno-
mos, dotados de patrimonio y personalidad jurdica
propia, que desempean labores especficas. m Pero en
ningn caso ello impl ira autonoma suficienlc como
para pensar en un estado federal encubierto. Se produce
descentralizacin, dice Davin, cuando "se admite que
algunos grupos ms o menos naturales existentes en
jurdicamente habilitados para hacer prevalecer su
concepcin de bien pblico y monopolizan al efecto la
utilizacin de los procedimientos de creacin del derecho
positivo".355
No es, en consecuencia, la ausencia de agentes locales lo
que hace a un estado unitario, sino ms bien la capacidad
y autonoma de cada uno de esos agentes locales. Puede,
perfectamente, concebirse un estado unitario con
divisiones locales, siempre que su grado de autonoma no
los transforme, o en "pequeios estados", en cuyo caso
tal estado se asemejara a un modelo federal, o bien en
comunidades autnomas, lo que caracteriza a los estados
regionales. Tal grado de unidad con divisin de funciones
se consigue en dos formas:
Etimolgicamente la regin es, segn la RAE, una "porcin
de territorio determinada por caracteres tnicos o
circunstancias especiales de clima. produccin, topografa.
administracin, gobierno, etc. ". y "cada una de Las
grandes divisiones territoriaLes de una nacin. definida
por caractersticas geogrficas e histrico-sociaLes, y que
puede dividirse a su vez en provincias, departamentos.
etc.".
En un sentido poltico, diremos que la Regin es una
entidad asentada en un territorio limitado con caracteres
propios, al interior de un Estado nacional que tiende
a distinguirse social y polticamente de las dems
entidades regionales.
En el estado regional se pretende en el estado regional
conseguir que el poder, antes centralizado, propenda a la
autonoma de la administracin regional, llegando a grados
de autarqua. El objeto del regionalismo es que, cada una
de las regiones del estado nico aproveche al mximo
las diversas potencialidades de crecimiento de su propio
territorio. Ello, eso s, como observa Silva Bascun, "sin
(355) Georges Burdearl. TRAITE DESClENCES POLlTlQUE. Lihrairie Gellmle debilitar eL vigor de la unidad deL poder estataL y de la
rlp nrnit pf "Ip l..uril:nrlldqnra D,,,<j,, 1066 Tomo" D: 2')0 C', J
___________-U<=--z.-<s-<,>'U-<..............->-h>jl>'<'.........,....,.... ,,. ~ ~ , ~ ~ ........ ...,--.--.:",." ." UX. ,JL.V. ,,",UUU(.1 /'(/'
Silva Bascuan, TRATADO, OP, C1T PK, 295.
(356) En Chile los Secretarios ReRio/1ales Millteriales (SEREMI) son /1/1 ejemplo
de este fendmeno,
(357) Citado por Carlos Fart. OP. Cit. TO///o JI, pg. 103
(358) En nllestro pas /In ejemplo de el!a,v so// las mll//icipalidade,1,
194 195
eficacia del mando de la sociedad poltica, que vela por
eL bien general del Estado entero." 36(/
Ejemplos de regionalismo los encontramos en Italia,
Espaa, Francia, Blgica, Per y Colombia,
Algunas caractersticas del estado regional son elementos
constitutivos de la entidad regional. Por lo tanto, en virtud
de la definicin anterior, el concepto moderno de regin
se asienta sobre cinco aspectos interrelacionados:
a. Pertenencia a un Estado nacionaL que define los lmites
polticos y administrativos de un territorio, y que se
constituye entonces en el componente territorial de la
regin;
b. Una pobLacin radicada en las diversas regiones que
se constituyen en una comunidad humana, susceptible
de definir una visin y un proyecto futuro de regin,
en funcin de los recursos disponibles, de su esfuerzo
en el tiempo y de su voluntad de permanencia, y que
sera el componente humano de la entidad regional
c. Un conjunto de creencias, tradiciones, costumbres y
valores comunes que forman una identidad cultural
propia y distinta y le otorgan un sentido de pertenencia,
y que se constituye en el componente identitario o
cultural de la entidad regional;
d. Recursos materiales y econmicos susceptibles de
constituirse en la base para el desarrollo humano de
la comunidad regional, dentro de la diversidad de
sus localidades componentes, y que denominamos el
componente econmico-material de la entidad regional;
y
e. Componente prospectivo o programtico de la entidad
regional. Ello consiste en una cosmovisin comn,
entendida como la formacin y permanencia en el
tiempo de una comn visin y de un proyecto de regin
compartido, acompaado de una voluntad colectiva de
ImpUlSarlO y matenallzarlo.
(360) Alejandro Silva Bascmln. OP. CIT. Tomo J. Pg. 324
196
Como vemos, dichas caractersticas generan una c l ~ r a
diferenciacin entre el estado regional y el unitario.
2.1.3. Estado Federal. El trmino "federalismo"
procede etimolgicamente de la palabra latina "foedus",
que significa "unin, liga, pacto". Desde el siglo XVJII
y, ms concretamente, desde Montesquieu, el trmino se
ha utilizado comnmente para describir el principio de
organizacin de una comunidad jurdica compuesta por
varios Estados.
Podemos definirlo como aquel en el cual el ejercicio de
la soberana interna est repartido entre un poder central,
cuya tuicin se extiende a todo el territorio y a todos los
habitantes, y un poder local o estadual, cuya esfera de accin
se restringe a una porcin del territorio. Para AndraLJe
Geywitz, "son aquellos donde la soberana interna est.
por decirlo as,fraccionada. Hay una soberana provincid
y una nacionaL"J61
Si bien la nocin se origina en Estados UnidosJ
62
con la
constitucin americana de 1787
363
, su desarrollo conceptual
como "Estado Federal" nace en 1818, en el tratado d:
Pars. Su surgimiento conceptual no nace de un hecho
premeditado, sino de consideraciones prcticas: surgi en
EEUU como una manera de compatibilizar la existencia
de trece estados-colonias inglesas de naturaleza autnoma
que generaron una forma de organizacin en torno a
(361) Carlos Andrade Geywit::. ELEMENTOS DEDERECHO CONSTITUCIONAL
CHILENO. Editorial Jurdica de Chile, se:unda edicin, 1971, P:. 37
(362) La Rel'olllcirin Americana, en sus comienzos, estuvo por completo basada
en los conceptos tradicionales que tend el pueblo in:ls respecto de fas
libertades. Edmund Burke y otros ingleses simpatizantes nofueron los nico.,
que hablaron de los colonos como de gentes "entusiastas no solamelltt'
de la libertad, sino de la libertad segn los ideales ingleses y basada en
principios in:leses" Edmund Burke, "DISCURSO DE CONCILIACIN
CON LAS COLONIAS AMERICANAS" en Grandes Discursos. Ocano.
Barcelona, 1995, p. 270. Citado en Jos Francisco Garda "
'ALlDAD ENEL FEDERALISTA YLOS FUNDAMENTOS
DE UNA SOCIEDAD LIBRE", Revista Chilena de Derecho; Vol. n' 3
pg.491-514 (2003), Seccin Estudios
(363) El concepto en cuanto tal no surgir sino varios aos despus. ya que la
Carta de la Constitucin de los EEUUno contempla las palabras Federul.
Federacin o Estado Federal.
197
un estado y una constitucin comn. Los intentos de
establecer un sistema de Confederacin no fueron tiles
para la unificacin de los autnomos estados de Amrica,
los cuales debieron intentar otro mecanismo que respetara
su autonoma pero a la vez les diera estructura central.
Como lo resean Lucas Verd y Lucas Murillo de la
Cueva, "la burguesa liberal norteamericana imagin el
modelo de una Unin Federal para superar la debilidad
institucional de la inicial Confederacin en la lucha por
la independencia y atenuar la rivalidad y celos entre los
Estados que la integraron".364 Seala Garca-Pelayo que,
de esta forma, tal configuracin constituy una frmula
intermedia entre el estado unitario y la confederacin,
nicas formas de estado conocidas hasta la fecha.
36s
De este modo, el mecanismo nacido en los EEUUse traspasa,
en virtud del ejemplo de desarrollo poltico estadounidense,
a Mxico, Argentina, Brasil, Venezuela, Suiza y Alemania,
y posteriormente a mltiples otros pases. Se seala que
puede surgir en estados que se emancipan o nacen, como
de estados que modifican su estructura constitucional.
Los estados federales responden a varias necesidades.
Como ocurri en el caso de los EEUU, surgen por la
realidad de agrupar en forma igualitaria a estados que
los componen. Pero en otras oportunidades surgen de
la necesidad de imponer un gobierno fuerte superior a
unidades autnomas. Como destaca Garca-Pelayo "la
es particularmente adecuada para
salvaguardar la existencia de naciones culturales en el
marco de una estatal o nacin poltica, pues
aqu cada nacin cultural posee, simultneamente a su
patrimonio histrico, un cierto grado de participacin
poltica a travs del cual pueden salvaguardar su propia
existencia nacional."'hh
(364) Pahlo Lucas Verd)' Pahlo Lllcas Muri//o de la Cuel'l1. MANUAL DE
DERF:CHO POUTICO. Edit. 1'1'1'110,\' S.A .. Madrid, Tercera edicin
reimpresa en 2000. pl1(. 297.
(365) Manuel Garda-Pelavo. DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO.
Editorial, Madrid. 1999, PlK.215
(366) Manuel Garda-Pelavo. OP. C/T Plg. 2/7
198
Para Lucas Verd, ':federar" significa intentar solucionar
por la va del consenso el problema de la necesidad de
unin de elementos polticos dispersos, suponiendo como
presupuesto bsico la "integracin social de elementos
un(ficadores y de elementos independizadores"367
En cuanto a su naturaleza jurdica, mucho se ha discutido.
Las teoras tradicionales sealan la existencia de una especie
de "co-soberana", o soberana doble. Esta supone que los
dos elementos de un estado federal (la Federacin y los
federados) son autnticos estados, y se tratara, entonces, de
la coexistencia de dos poderes iguales y coordinados.l
6s
La ms consolidada de las teoras
369
es la de que el Estado
federal es el nico estado soberano, pero que los estados
federados mantienen su carcter de estado para los efectos
de la soberana interior. Jellinek seala que hay estados
soberanos y otros que no lo son, pues Jo que caracteriza
a un estado no es la soberana, sino la capacidad o poder
originario de mandar. Por lo tanto, los estados ,federados
pierden su calidad de soberanos por el hecho fOfJ1lar al
estado Federal, pero la recuperan para actuar intema,mente
dentro de su propia esfera estadual.
370
:
De este modo, en Jos estados federales existe un centro
de poder que se proyecta hacia todos los estados que, de
este modo, conforman un slo estado de los
asociados. De esta manera coexisten rganos que.ejercen las
funciones del Estado de toda la Federacin, y los rganos
propios de cada Estado.
(367) Pahlo LltCa.l' Verd }' Pahlo Luca,l' Muri//o de la Cueva. MANUAL DE
DERECHO POLTICO. Op. Cit. P1(. 300
(368) Garea Pelayo cita como ejemplo de autores que sustentaron esta tesis a
Alexis de Tocq/levi//e en LA DEMOCRACIA EN AMERICA y a Geor!i
e
en GRUNDZUGE DER POOUTIK. Manuel Garda-Pelayo. OP.
C1T P:. 221
(369) Existen teoras que nie1(an la exi.\lencia del Estado Federal. cuyo mximo
exponente e.1 John Calhllln, }' otras (Jlle afirman aue e.e e\' el nico e.rado
------.
cuyo representante ms si1(nificatil'O es Hermlln He/ler. Existen otras. como
las de la escuela auslriaca. de las competencias exclusil'as de Bryce y
la de los derechos de los estados .\'oherclllos. Al efecto, ver Fayt. OP. CIT.
Tomo JI, Plg. 110
(370) GeorK Je/linek. TEORIA GENERAL DEL ESTADO. Trad, por Fernando
de lo.\' Ros. Edit. Alblllros, Bueno.\' Aire.\'. 1970, P1(. 503 Y ss.
199
Es la Constitucin Federal la que establece la relacin
entre el poder central y los poderes locales. Ms que un
pacto, es una norma en el pleno sentido jurdico-poltico.
Esta relacin se da de dos maneras:
estados participan en forma autnoma en la formacin
de la voluntad de la Federacin y en la reforma de ;a
constitucin Federal.
2.1.4. Confederaciones.
a. Participacin. En los estados Federales los estados
asociados colaboran en la formacin y decisin de los
rganos locales. En el Senado se representa la visin
nacional, y en las cmaras de cada federacin se
establecen las decisiones locales.
b. Coordinacin y distribucin de competencias. Se
determina con claridad el mbito de atribuciones de
los estados Federados y el Estado Federal. Garca-
Pelayo se refiere a ellas como relaciones de tres
modos: de subordinacin, de supraordinaci/l y de
inordinacinY
'
Consisten, como seala Andrade, en una "asociacin de
estados soberanos con el fin de ejercitar en comn la
soberana exterior. ",372 o como dice Fayt una ''forma de
unin permanente entre Estados soberanos"J7J
Sostendremos que no constituyen una forma de Estado
propiamente tal, por cuanto los estados confederados, a
diferencia de los estados federados, no ceden su soberan:a
al estado superior. Al contrario, en las confederaciones
encontramos la unin permanente de Estados Independientes,
con fines de mutua proteccin, economa y paz.
Son asociaciones de estados, que se renen, pues, para
De este modo, cada estado federado goza de cierta autonoma fines especficos. Como seala Fayt no tienen
constitucional. Pero tal autonoma pierde lugar bajo las supraestatal, sino intraestatal. Es de este modo es que
condiciones establecidas por la Constitucin Federal. Esto entendemos que Jellinek los defina como "una comunitit:d
no slo implica que dichos estados no puedan contradecir internacional con rgano comn"J74
a las normas federales -como ocurrira, por ejemplo, al No debemos confundir, dice Fayt, estas confederaciones
dictar normas contrarias a los derechos garantizados en la con las de la antigedad. La Liga Aquea, que reuna a
Constitucin- sino que tiene adems un aspecto positivo los griegos, y la confederacin de las ciudades latinas, de
al imponerles formas de gobierno. Roma, pues sus estados integrantes no posean autonoma
El derecho federal prima por sobre el derecho de los estados soberana ni representacin internacional, a diferencia de
miembros: si hay nconstitucionalidad o contradiccin entre las modernas confederaciones.
m
As, segn el autor, las
una norma federal y otra estadual, sta pierde inmediata confederaciones son fenmenos polticos modernos.
validez. De este modo los estados federales tienen Tribunales En general las confederaciones son de escasa viabilidad, en
Federales que regulan dichas materias. En algunos estados razn de sus dbiles lazos de unin. La historia muestra que
federales hay incluso Tribunales Constitucionales que o degeneran en federaciones de estados, como ocurri con los
resuelven controversias constitucionales y sancionan las EE.UU., o desaparecen, como ocurri con la confederacin
acciones y normas contrarias a la Carta. Per-Boliviana de casi todo el siglo XIX, la Confederaci()n
Garca-Pelayo, finalmente, seala que la inordinacin -o Americana de 1777 hasta 1787, la confederacin helvtka
modo de orden de lo!' c!>taum; federados entre s
en el resultado de la "sntesis dialctica" entre el poder
central y la pluralidad de poderes. Esto implica que los
(371) Manuel Garda-Pelayo. OP. ClT. P!? 237-240
200
(372) Curios Andrade G. OP. ClT. P!? 36
(373) Carlos Fa}", OP. CIT., romo ll. Pg. 105
(374) Georg Jellinek. OP. ClT. Pg. 574
(375) Fayr. OP. CIT. Pg. 105
201
[
de Derecho.
Estados. de acuerdo a los derechos esenciales
TotaItario.
2.2.1. Hemos hecho alusin al Estado de Derecho al
referirnos a los elementos que constituyen al Estado
J78
Recordemos que, siguiendo a Guzmn Errzuriz, lo defini-

mos como "aquel en que existe un ordenamientojurdico
estructurado sobre normas objetivas y racionales,"37O
y con Fayt, agregamos que esta es "la forma poltica
modalmente determinada por el principio de imperio de
la ley"JRO
parte del objetivo que se le asigna de afirmar la identidad
europea en el mbito internacionaJ.
J77
Podremos afirmar que la Unin Europea es una
confederacin? Al parecer s. Si bien jurdicamente la
ambigedad del Tratado de constitucin no nos permite
afirmarlo con claridad, a la luz de los antecedentes
expuestos slo podra en los hechos clasificarse como tal,
por cuanto si bien sus estados confederados siguen siendo
autnomos, confluyen en ella los elementos esenciales de
la confederacin: una unin permanente entre Estados,
cuyo fundamento jurdico es una carta o pacto de derecho
internacional, no posee soberana propia y su finalidad
es la defensa comn, esta vez en materias econmicas y
judiciales. .
2.2. De acuerdo a su respeto a los derechos esenciales de los
ciudadanos:
, < ,;
Contenidos y Aplicaciones /nfomui/icas. S. L. Edi/orial Bosch S.A. ZaragollJ.
Espaa. " \"'\Y;,'"
SUPRA. Cap. IV
Gon:alo Rojas Snche: yo/ros. OP, CIT.. Pg. 10.r
i
,
Fa)'t. 01'. Clr. PlR. 305 oO' '0"'. ')l
A /l/l/Hlr l/IJllndamien/o. ver el/ex/(} PREGUNTAS Y RESPUESTAS
l. o"," m N n" 111. 1ll'.RHHO COMUNITARIO EUROPEO. Leggio.
(378)
(37CJ)
(380)
(377)
elaprosecuclon por su
que dur hasta 1848 ni la conlCderacin germnica que
oper desde 1815 hasta 1866.
Sin embargo, captulo aparte corresponde el nacimiento
de nuevos pactos polticos entre pases, como por ejemplo
la Unin Europea. La sucesora jurdica de la Comunidad
Econmica Europea es, segn sus crticos
J76
, ms que una
mera organizacin internacional en cuanto asume espacios
de soberana de los pases que la componen: algunas de
sus normas son de aplicacin directa, elimina las fronteras
interiores, regula el comercio. gestiona la moneda que
comparten la mayora de sus miembros.
Sin embargo tampoco podra definirse propiamente como
un Estado. El hecho de tener ahora una Carta Magna,
que en el terreno prctico. se traduce en que no slo los
asuntos econmicos son competencia de las instituciones
comunitarias: a partir de ahora tambin lo es la poltica
de Justicia e Interior, emborrona an ms la cuestin,
porque aade la discusin sobre si en verdad es un texto
constitucional o es un mero tratado internacional que se
arroga un nombre que no le corresponde. El texto del
mismo no ayuda a resolver la cuestin debatida. En efecto,
el Tratado de Maastricht de 1992, denominado oficialmente
"Tratado de la Unin Europea", dispone en su artculo
Primero que "Las Altas Partes Contratantes constituyen
entre s una Unin Europea" sin pronunciarse sobre su
naturaleza jurdica.
Se podra afirmar que, respecto de la subjetividad
internacional de esta asociacin. El Tratado de Amsterdam
ha introducido el nuevo Art. 24 del Tratado de la Unin
que contempla la posibil idad de que el Consejo celebre
acuerdos internacionales con terceros Estados u otras
Organizaciones Internacionales precepto que ha planteado
muchas dudas de compleja resolucin. En todo caso, debe
quedar claro que una eventual atribucin de personalidad
jurdica a la Unin Europea por esta va sera nicamente
(376) Fernando de I.lIiJ-Ortll'ta. I.A CONSTlTUC/()N EUROPEA. Artlca/o
puMicado 1'11 Diario "El Pals'. E.\jlaiia, 2CJ de oclllhre del 2004.
202 203
En resumen, diremos que ste supone un estado imparcial
en la que gobernantes y gobernados se rigen por las mismas
normas.
2.2.2. Estado Totalitario. El estado no sujeto a derecho
se caracteriza por considerar que existen fines sociales (el
desarrollo de la nacin, la ideologa, etc) que son superiores
a ste, y por lo tanto no respetar la libertad del hombre.
Este es un aspecto comn a los sistemas autoritarios, pueden
ser definidos como aquellos regmenes no democrticos
que acentan el poder por sobre los dems elementos del
Estado
1H'
, y a los totalitarios.
El sistema totalitario es definible como "aquel en el que el
ejercicio del poder obedece a una doctrina que se funda
en una cosmovisin excluyente acerca del hombre y la
sociedad, en sus diversas manifestaciones, con el fin de
alcanzar un objetivo preestablecido. "lR2
El rol del hombre para el Estado totalitario es inferior al de
la sociedad, pues, al adscribir filosficamente a doctrinas
materialistas, el ser humano por s slo no posee ningn
elemento que le constituya una dignidad especial. As, las
ideologas que fundan al Estado (Marxismo, Fascismo,
Nazismo, fundamentalismo religioso, etc.) hacen que el
hombre est al servicio de la sociedad.
Un claro ejemplo de ello lo encontramos en el libro que
cimenta la ideologa nazista, Mein Kampfde AdolfHitler:
"todo cruzamiento de dos seres de desigual valor da
como producto un trmino medio entre el valor de los
dos padres (...) el papel del ms fuerte es dominar al
mls dbil y no fundirse con l, sacrificando su propia
naturaleza."3R3 , continuando con la superioridad de la raza
aria y la inferioridad de otras, como la juda, la negra y
la gitana, entre otras.
Siguiendo a Guzmn
1R4
, los Estados Totalitarios se
caracterizan porque:
(381) Bidart Campos, OP. CIT.. pg 375
(3R2) Gon;a/o Rojas Snche; y otros, OP, ClT., P,::. /05
(383) Ado(f Hitler, Citado por Chevallier, OP, ClT., Pg, 388
(384) Rojas Snchez y otros, OP, ClT., Pf<:. /05
204
a. El Estado asume el compromiso del fin de la ideologa.
Con ello se modifica el fin del Estado (el Bien Comn:,
y los derechos de las personas quedan subordinadas
a la obtencin del fin ideolgico. Este consiste en la
reivindicacin de una raza, de una clase social, 11
grandeza de una nacin, etc.
b. Los derechos esenciales que emanan de la naturaleza del
hombre pueden ser -y lo son- conculcados o restringidos
en aras de este fin ideolgico.
c. El poder del Estado es absoluto e irreversible, pues
otro modo resulta imposible obtener el fin deseado.
Nos encontramos, as, frente al poder absoluto del Estado
gigante frente al individuo dbil e indefenso, que pierde
toda independencia, y que slo es justificable mientras
sirva al Estado, aunque formalmente no se seale as.
En este sistema, el ordenamiento jurdico se basa en la
ideologa, y por lo tanto no constituye garanta para los
ciudadanos contra el poder del Estado, sino que son el
mecanismo de aplicacin de la tendencia poltica oficial.
El totalitarismo, segn algunos autores, es el Estado qUl:
'lo puede todo', pues su poder se reputa como ilimitado,
y no tiene funcin de servicio para los hombres.
Los estados totalitarios son propios del siglo XX,
Encontramos tres grandes ejemplos de ideologas totalitaria..
que tendan al estado totalitario: el marxismo comunista,
el fascismo y el nazismo. Las tres ideologas, aunque
contrapuestas en algunos aspectos, tienen
comunes que son interesantes de analizar
J8s
:
Para el fascismo y el nazismo el Estado es un ente tico, con
un fin especfico. En tales modelos el estado es antiliberal.
antiparlamentario, antipartido, fundado en el principio)
la mstica del conductor: en el caso del fascismo, el Duce
en el del nazismo, el Fhrer.
El motor de los tres totalitarismos estudiados es el oartidc
(385) A efectos de entender e/fenmeno de ide%,::as se recomienda a Jea,.
Jacques Chevullier, quien efecta un anlisis exhaustivo de las
ideo/,::icas de los tres totalitarismos citados. Ver Cheya/lier, OP. CIT.
205
nico: en el caso marxista, el partido comunista; en el modelo
Fascismo Nazismo Marxismo
de Mussolini, el partido es el fascista; en el caso nazista, el
partido es el Partido Obrero Alemn Nacionalsocialista, Partido Unico Fascista Nacional Socialista Comunista
Por otra parte, tanto para Hitler como para Lenin, Marx y
Aparato Grupos armados GESTAPO y S.S. KGB
Engels el estado es un aparato administrativo al servicio de
represivo y uniformados
un fin especfico, que en el caso del nazismo es la defensa (camisas negras o
de la raza superior, en el marxismo es la eliminacin de
fascios)
la clase burguesa y en el fascismo la manutencin de la
Lder Unico n Duce Fhrer Secretario
tradicin.386 General
Tambin es caracterstica de todos los totalitarismos que
del Partido
los medios de produccin se acumulen en el Estado, pues
Comunista,
los espacios de libertad poltica generan grupos de poder,
Fin del Estado Mantener la Asegurar la pureza El fin del Estado
los cuales podran acceder al poder poltico y revocar el
grandeza de la racial de la raza y la creacin
Nacin Italiana superior de la sociedad
sistema totalitario. comunista sin
Posiblemente una mejor definicin que engloba los aspectos
cIases.
comunes de los totalitarismos es la que nos otorga el
Nacimicllto de A finales dcl 1925-1927, con la 1848. con la
Fascismo italiano en la famosa Carta di Lavara: "siempre la ideologa siglo XIX redaccin de "Mi publicacin del
con el Estado, que est por encima de todo y todos"J87. La
empez a tomar Lucha" ("Mein "Manifiesto
cosmovisin del Estado -weltanschauung- se manifiesta
cuerpo en Italia Kampf') de Hitler Comunista" de
una ideologa Karl Marx y
en todos los mbitos del quehacer humano, con diversas nacionalista que Frederich Engels
medidas. En el aspecto poltico, el poder es irreversible, y
se denomino
fascio, la que
debe cuidar por todos los medios de que no surjan poderes
formalmente se
paralelos. institucionaliza
As como el Partido nico es la expresin poltica de
en 1919, con la
fundacin del
la ideologa, el uso de la fuerza es manera de mantener
Partido Fascista
la obediencia. Eso explica el nacimiento en los estados Italiano
totalitarios de grupos de represin de las actividades
Duracin en 1922-1945 1933-1945 1918-1990
opositoras o contrarias al rgimen: la GESTAPO,
el tiempo en el
poder
Fascismo Nazismo Marxismo
Tcxtos de "Carta di "Mcin Kampf' de "Manifiesto
Ideologa Basado en la La superioridad El conflicto
influencia de la Lavoro" de Hitler Comunista" de
grandeza de de raza aria por de lucha de
ideologa Mussolini; Karl Marx y
Italia. No hay una sobre las dems. clases que tiene
"Encuesta sobre Frederieh Engels;
weltanschaullllg La conservacin como sntcsis la
la monarqua" de "El Capital"
sillo ulla de la raza superior supremaca de
, Charles Mauras; de Karl Marx;
cOllsen'llcill del obliga a reprimir a la clase obrera
"Reflexiones "El Estado y la
Estado Naciollal las dcms rzas. Dor sobre I ~
soore la Revolucin" de
ltaliallo. burguesa.
violencia" de Vladimir Lcnin
Georges Sorel
(386) Chevallier, OP. ClT., Pg. 392
,
(387) Carta di Lal'Oro. 01'. CIT.
~ 1 , ~ S t :
206 207
MAN'UAL DERECHO POLlTICO. SOCIEDAD y ESTADO
en Alemania y la KGB en la URSS son muestras de
aquello.
El siguiente cuadro comparativo nos permite entender
las semejanzas y diferencias de los distintos sistemas
totalitarios.
Creemos firmemente que el totalitarismo es, por esencia,
contrario a los derechos humanos. Hacemos propias
las palabras de Bidart Campos, quien seala que "El
Estado totalitario desvirta el.fin del Estado, porque no
procura ni el bienestar general ni lajusticia. La medida
del poder est dada por la amplitud del fin; el Estado lo
puede todo porque su fin es enorme, y no se detiene ante
nada. Desconoce a la persona, trastorna sus derechos,
frustra el proceso de su plenitud ontolgica. Pretende
el monopolio de todo: de la enseanz.a, del comercio,
de la actividad econmica, de la familia, de la ciencia,
del arte, de la universidad, de los medios de expresin y
comunicacin, de la sindicacin etc., y hasta de la vida
religiosa. "m
Asimismo, pensamos que los totalitarismos tienen en comn
aspectos ideolgicos que los unen. No compartimos al
pensamiento comn, que tiende a ubicar al marxismo en
la izquierda y al nazismo y fascismo en las derechas. Al
contrario, hay races profundas que unen a los pensamientos
totalitarios y que los excluyen de dichas categoras. Creemos
que las conexiones entre ellas son de carcter doctrinario en
origen y en resultado: en cuanto a sus races, como Hayek,
pensamos que "es significativo que los ms importantes
antecesores del nacionalsocialisl1/o -Fichte, Rodbertus
y Lassalle-fueroll 01 misil/o ticmpo padres reconocidos
del socialismo."JR9
Pero asimismo, las coincidencias no son slo respecto de
sus bases de pensamiento: todas ellas tienen el denominador
comn filosfico de la fatalidad, la inevitabilidad, la falta
de conviccin en la Jibertad humana. El marxismo supone
como mevitable la lucha de clases. El nazismo considera
(388) Germn Bidart Campos. OP. ClT., pg. 376
(389) Friedriclz Hayek. CAMINO DE SERVIDUMBRE. Op. Cit. Pg. 228
208
irreversible la superioridad de la raza aria sobre las dems.
El fascismo considera insuperable la prioridad ontolgica
de la nacin italiana por sobre las dems.
Todos los totalitarismos, en consecuencia, niegan 1:1
posibilidad de la existencia de igualdad y libertad, y como
consecuencia, son contrarias a la libertad de emprender. H. C.
Carr, autor decididamente marxista. seala entusiastamentc
que las revoluciones que comenzaron en la Primera Guerra
Mundial "hall sido lafuerz.a impulsora de todo movimiento
poltico importante en los t/timos veinte aos", refirindose
a las dos primeras dcadas del siglo XX. Ellas, segn Carr,
son "una revolucin contra las ideas predominantes en
el siglo XIX: democracia liberal, autodeterminacir
nacional y laissez.faire econmico".J9U
(.NO) 11. C. Carro TWENTY YEARS' CRISIS. Citado por HlIyek. OP. CIT. Pg
226
209
Rojas Snchez, Gonzalo y otros, Editores, Derecho Poltico.
Apuntes de Clases del Profesor Jaime Guzmn E. Edil.
Universidad Catlica de Chile. 1992;
Silva Bascuan, Alejandro. Tratado de Derecho Cons-
titucional Editorial Jurdica de Chile, Tomo 1, 1997;
Linares Quintana, Segundo. Tratado de la Ciencia del
Derecho Constitucional Argentino y Comparado. Tomo
VI, Pg. 180. Edil. Alfa, Bs. Aires, 1953-1960 ;
Burdeau, Georges. Traite de Sciences Politiqueo Librairie
Genrale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1966-Tomo
11, Pg. 320;
Andrade Geywitz, Carlos. Elementos de Derecho
Constitucional Chileno. Editorial Jurdica de Chile, segunda
edicin. 1971;
Garca-Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado.
Alianza Editorial, Madrid, 1999;
Fayt. Carlos. Derecho Poltico. Editorial Depalma, 1998,
lOa edicin, Tomo II;
Lucas Verd, Pablo y Lucas Murillo de la Cueva, Pablo.
Manual de Derecho Poltico. Edil. Tecnos S.A., Madrid,
Tercera edicin reimpresa en 2000
Jellinek, Georg. Teora General Del Estado. Trad. por
Fernando de los Ros. Edit. Albatros, Buenos Aires,
1970;
Varios autores. Preguntas y Respuestas Frecuentes De
Derecho Comunitario Europeo. Leggio, Contenidos y
Aplicaciones Informticas, S. L. Editorial Bosch S.A.
Zaragoza, Espaa;
Chevallier. lean Jaeques. Los Grandes Textos Polticos.
Editorial Aguilar, Madrid, 1965;
Estvez Gazmuri, Carlos. Elementos de Derecha Cons-
titucional. Editorial Jurdica de Chile., 1947
Captulo VII
TEORA DE LA FORMA DE LOS
GOBIERNOS
l. ESTUDIO DE LAS FORMAS DE LOS GOBIERNOS
As como la forma de Estado era la relacin estructural de
los elementos de la organizacin poltica, la forma de Gobierno
consiste en el estudio acerca de la organizacin del poder poltico
de autoridad, o si se prefiere, la organizacin de poder en el Estado.
Como Verd, diremos que consisten en "las diferentesfarmas
de organizarse y ejercerse el poder poltico (. ..) manifestables
en formas diversas"191
Autores como Alberdi sealan que no nos encontramos
frente a un campo de abstracciones. "La eleccin de una/arma de
gobierno (.. .) se hace por motivos prcticos de canveniencia."392
La forma de gobierno, segn Fayt, corresponde a la expresin
poltica de cada pueblo, "en ntima relacin con su disposicin
natural, sus costumbres y condicin social y econmica". Sin
perjuicio de ello, y en una visin realista, seala que "sin perjuicio
de estas consideraciones la forma de gobierno se resuelve en
una cuestin de tcnica gubernamental, la de saber quines y
para qufunciones desempearn el gabierno,"J93
Resulta un hecho de particular importancia estudiar la
evolucin del concepto de forma de gobierno, y cules han sido
las que los distintos autores han ido desarrollando a lo largo de
la historia:
(39/) Pablo tucas Verdl \' Pablo Lucas Murillo de la CI/eva. MANUAL DE
DERECHO poLTICO. Op. Cit. P!l. 243
(392) Juan Ballfista Alberdi. LA REVOLUCiN DE SUDAMtRICA. Obras
.\'elecfas. f. XIII. P!l. 75 Y 76 ' ,;,,',,', '
(393) Fay/. OP, ClT. Tomo 11. P!I' 47
210 211
MANUAL.DERECHO POLlTICO, SOCIEDAD y ESTADO
2. CLASIFICACIONES CLSICAS
2.1 Civilizaciones Prc Helnicas
El anlisis desarrollado por el historiador romano Herdoto
nos relata las formas de gobierno persas. De acuerdo con
ello. y puesto en sus labios, el persa Otanes seala que el
poder debe ser dejado en manos del pueblo, parecindole
que nadie ms pudiera ser nombrado monarca.
A Megabizo le atribuye la preferencia por la Aristocracia.
negando que exista algo positivo en pasar al vulgo la
autoridad poltica. Y a Daro se le atribuye el argumento
a favor de la Monarqua. en el entendido de que sta sera
la mejor forma de gobierno.
2.1.1 Platn.
Platn. en "La Renihlica" y en "El Poltico". se refiere
a las formas de gobierno. De esta manera seala que hay
tantos caracteres de personas como formas de gobierno.
pues stas no nacen "de las encinas o de las rocas,
sino de las costumhres mismas de los miemhros que la
componen".'"l
De este modo, las formas. en gnero, corresponden a la
Monarqua. que es el gobierno de una sola persona; la
Aristocracia, entendida como el gobierno de pocos; y
la Democracia, que es el gobierno de la mayora. Platn
seala que deben tomarse estas tres formas. dividiendo
cada una de ellas en dos. de modo de hacer un sptimo.
que sea el buen gobierno: la Monarqua se transforma, de
este modo. en reinado y tirana. Del gobierno de pocos
surge la aristocracia y la oligarqua. Y del democrtico, se
pueden entender su forma apegada a las leyes o su forma
que desprecia las normas. J95
En "UJ Repblica" Platn seala, respecto de la Democracia
a alRunos de sus contrarios, a otros los destierran y a
los dems los hacen iRualmente partcipes del :obierno
y de los carROS, que, por lo regular, suelen cubrirse en
este sistema mediante sorteo.")Q6
2.1.2 Aristteles
En el libro de La PolticaJ<>7. Aristteles toma las clasificaciones
de Platn y las desarrolla sobre la base de un doble criterio:
una primera base, sustentada en el anlisis cualitativo de
ellas que las divide en formas puras y y una
segunda. desde una perspectiva cuantitativa, que depender
del nmero de los que gobiernan. y que las clasifica
dependiendo de si gobierna uno, pocos o muchos. De
este modo. usando la terminologa de Verd
J08
, se forman
dos tricotomas distintas al combinar dichos factores.
As, encontramos en Aristteles, formas puras, que
son aquellas que tienden al bien de todos. Dependiendo
de en quin reside la soberana, son la Monarqua. la
Aristocracia y la Democracia. As, la monarqua el
gobierno de una sola persona, en que uno solo tiene el
poder. La aristocracia es el gobierno de pocos, algun()s
o de una clase, de los mejores. Finalmente la democracia
es el gobierno de todos, del pueblo.
En contraposicin a stas, se encuentran las formas impurdS
que se producen cuando se degeneran las formas puras.
As, hablamos de la tirana, que es el gobierno de una
sola persona que busca su propio bien individual, forma
corrupta de la monarqua. La oligarqua, entendida por tal
el gobierno de pocos quc persigue el bien propio, bien de los
ricos, y que constituye la corrupcin de la aristocracia. Y
finalmente la corrupcin de la democracia, la demagogia,
que sta nace "cuando habiendo vencido los pobres, lIIatan
(394) [,Iall1. La Ul'llIhlim. Uhro Vlll.
(395) I'11lIl1. Ihidelll.
212
(39!)
(397)
(398)
Plarl1. I.a Relllb!ica. VIII. lilado de Rolella." OIm.\'. EL PENSAMIEN7 O
POL/TECO EN SUS TEXTOS.. 01'. CIT. PeR. 32
"LA poL/TlCA". 01' Cil .. Lihm SeRl/l1do. P/? 96.
Paffo LI/m,\' Verd r PaiJ/o Ll/ca.l MI/rillo de la CI/eva. MANUAL DE
m:RECHO POL/TECO. 01" Cil. P/(o 243
213
------MANUAL DERECHO POLITICO, SOCIEDAD y ESTADO
consistente en el gobierno de todo el pueblo que gobierna.
nica y exclusivamente para el bien de los pobres
2.2. CLASIFICACIONES POST-ANTlGUEDAD
2.2.1. Toms de Aquino
Toms de Aquino extrae de cada una de las formas puras
un elemento positivo, considerando que ninguna de las tres
formas puras de Aristteles podra representar garanta
de buen gobierno. De ese modo, las ventajas que Santo
Toms aprecia en cada tesis son las siguientes:
En la Monarqua, el gobierno de uno solo ofrece la ventaja
de la unidad de mando y decisin. La Aristocracia tiende
a compensar el valer de los mejores y hace participar en
el gobierno la deliberacin de un grupo. Y la Democracia
satisface o permite la libertad del pueblo y su participacin
en el gobierno o decisiones polticas.
m
Santo Toms no se pronuncia respecto de cul es mejor.
Para l el ideal de un sistema poI tico debiera contemplar
los elementos positivos de cada una de las tres formas. "Tal
es todo rgimen po/{tico en que se hallen armoniosamente
cOlllhinados, la lIlonarqua, ya que gohierna uno solo,
la aristocracia, ya que varios estn en el poder por su
capacidadpersonal y la democracia, ya que los gobernantes
pueden ser elegidos en el pueblo y por el pueblo."40o Ello,
segn Silva Bascuan, supondra una monarqua templada
por la aristocracia y por formas democrticas en la eleccin
de los gobernantes.
401
2.2.2. Nicols Maquiavelo
En su clebre obra "El Prncipe" seala una dualidad que,
si bien no pretende modificar la trada aristotlico-tomista,
da origen a las clasificaciones modernas. Seala Maquiavelo
(399) Nogueira Alcal HUlllher/o. REGMENES pOLTICOS CONTEMPORNE-
OS.Edit. Jurdica de Cllile. 1993. pg. /O
(400) Roja.! Snchez. 01'. ClT. .pg. /06
(401) Silva Ba.\cuiian. TRATADO. 01'. cn: Pg. 350
214
que "todos los estados. todas las dominaciones que han
ejercido o ejercen soberana sobre los hombres, han sido
o son repblicas o principados."402
Para el italiano, la Repblica es aquel tipo de rgimen
en el que el pueblo vive libre bajo sus propias leyes.
Dicha forma, segn Maquiavelo, "es un tipo de estado
extraordinariamente difcil de mantener para un prncipe
nuevo" que haya alcanzado el poder por las armas, pues
hay en l "un principio de vida mucho ms activo. un
odio mucho ms profundo, un deseo de venganza mucho
ms ardiente que no deja ni puede dejar un momento en
reposo el recuerdo de la antigua Libertad"40J
Entre los principados, Maquiavelo distingue entre los
despticos y aristocrticos. Los primeros son aquellos
gobernados por prncipes de quienes todo el mundo es
esclavo, citando como ejemplo a Turqua. Segn el autor,
como sus pueblos estn acostumbrados a ser gobernados y
son incapaces de tomar las armas, son fciles de conquistar,
toda vez que bastara esperar a que se extinguiera la raza
del prncipe para que no quede "ya nadie que conserve
ascendente alguno sobre el pueblo". En cambio, los
principados aristocrticos son aquellos cuyos prncipes
son asistidos por seores de raza antigua que deben su
poder no slo al favor de ste sino a su propia tradicin y
antigedad.
404
Finalmente, Maquiave10 seala reconocer la existencia
de principados eclesisticos, como la Santa Sede y otros,
tipo de gobierno por el cual desarrolla poco inters.
ICO/lIS Maqu/l/ve/o. EL PRINCIPE. Edi/orial Alba, Espaa, 1996, pg.
41
(403) Jean Jacqlle.\ Chc\"a/ier. LOS GRANDES TEXTOS POL/T1COS. Edil.
Agllilar. Madrid. /965, Pg. 2/
(404) Jean Jacqlles Cheva/ier. LOS GRANDES TEXTOS POL/TICOS. Edit.
Aguilar, Madrid. /965, Pg. 2/
215
2.3. CLASIFICACIONES MODERNAS
2.3.1. Charles de Montesquieu
El destacado autor francs, en "El Espritu de las Leyes ".0\
plantea una trada distinta a la aristotlico-tomista. As, el
galo distingue entre Repbl ica, Monarqua y Despotismo,
aunque la verdad es que, como dice Chevallier, "los tres
{;ohiernos anunciados resulta// inmediatamente CI/atro,
como los tres mosqueteros ".06
De este modo, Montesquieu seala que la Repblica es
el sistema en que el pueblo ejerce la soberana. Dice el
Barn que "es l/quel en el cl/lIl el Puehlo, en cOI!iun(o o
una parte de l, tiene el poder soherano". Si es una parte
del pueblo, ser una Repblica aristocrtica; si es todo el
pueblo. ser una Repblica democrtica.
El segundo modo de gobierno de Montesquieu es la
Monarqua, que "es aquel en que gobierna UlIO solo pero
por leyesfijas y estahlecidas", esto es con sujecin a leyes
preestablecidas. Su fijeza constituye un obstculo, afirma,
a la voluntad momentnea y caprichosa del monarca:
esto supondr la existencia de poderes intermediarios
subordinados y dependientes del monarca, consistiendo
en "canales medios por los ql/e corre el poder". Dichos
canales intermedios. para Montesquieu. son la nohle-;a,
el e/ero y los privilegios oIueros de los habitantes de las
cil/dades.
407
Finalmente, considera como forma de gobierno al
Despotismo, definindolo como el modo en el que
"gohierna I///a sola persona sin ley o regla, gohierna
seg// Sl/ propia voluntad () capricho." Para Montesquieu
esta forma de gobierno"insul(lIl1 lllnllturale-;a humana",
pues en ella "la virtud no tiene nada que hacer (. . .) y el
honor es peligroso en l " ~ o x
(4IJ5) OP. C1T. Lihros 1I y III
(4()f) Chevallier. OP. CIT. Pg. 113
(4IJ7) Che\'(//ier. 01'. C1T. Pig. 117
(4IJ8) Chemllier, OP. C1T. Pg. 122
216
Corresponde distinguir en cada gobierno del Barn S'J
naturaleza y su principio. La naturaleza es lo que lo hace
ser tal, su estructura propia. En cambio, su principio es
lo que lo hace obrar, el resorte que lo mueve. De ah se
sigue que la corrupcin casi siempre dice relacin con les
principios, pues cuando stos se corrompen incluso las
mejores leyes se vuelven contra el Estado, y, en cambio,
cuando el resorte funciona la fuerza del principio lo arrastra
todo.
Algunos, como Fayt, sealan que la novedad de Montesquieu
"... reside, precisamente, en estos "principios" como
mviles de las acciones hI/111W/llS que se relacionan co// la
naturaleza del gohierno."4I1" Sin perjuicio de ello, a nuestro
entender, y siguiendo lo sealado por Jaime Guzmn,
parece adecuado sealar que Aristteles comprendi mejc1r
que Montesquieu la realidad de los regmenes despticos
o arbitrarios, al calificarlos como formas corruptas del
poder.
4lO
Lo anterior se entiende en la medida que el acierto
de Montesqujeu radica ms bien en la separacin de podere..,
siendo esta clasificacin una categora esttica.
2.3.2. Georg Jellinek
Para Jellinek las formas de gobierno histricamente
irreductibles y fundamentales son la Monarqua y la
Repblica.
La Monarqua sera para Georg Jellinek un sistema de
gobierno en que el titular del poder ejecutivo es una voluntad
fsica, que se puede dividir en absoluta y hereditaria, electiva
y Iimitada. Esta lti ma, a su vez, puede subdividirse en si la
limitacin procede de clases, o sea de ndole constitucional
o parlamentaria.
La Repblica es para Jellinek el modo no monrquico, que
puede dividirse en aristocrtica, oligrquica o democrtic1,
y esta puede subclasi ficarse en antigua o moderna. La
democracia moderna, segn el autor alemn, puede a su vez
(40<}) Farr. OP. ClT. Tomo 11. Pg. 50
(410) Roja.\' Sl/che:. OP. ClT. Pg. 105
217
clasificarse en repre,,,entativa, representativa con instituciones
de <!tmocracia directa y de asambleas populares.
411
2.3.3 Georges Burdeau
El francs entiende que ms que las clasificaciones
tradicionales, lo que hoy importa es la clasificacin de los
regmenes polticos. stas se encuentran influidas de tal
modo por aquellos que todos los elementos se disuelven
sin reencontrarse en criterios nicos. As, dice Burdeau,
que "hoy dos estados pueden presentar idntica tcnica
gubernamental y ser considerados ideolgicamente
opuestos." De este modo, "dos grandes fuerzas dividen
al mundo: regmenes autoritarios y los regmenes
democrticos"412
2.3.4. Jaime Guzmn Errzuriz 4J]
Jaime Guzmn, coincidiendo con Burdeau, seala que el
rgimen de gobierno es una "cosmovisin poltica que
abarca y responde con la totalidad de la vida poltica
del hombre." Desde una perspectiva social, poltica y
jurdica. se caracteriza por tener en esos aspectos un
reconocimiento de una realidad bsica o fundamental,
subordinando otras.
El mbito poltico constituye un elemento de fuerza bsico.
El social se caracteriza por la primaca del Estado por sobre
el hombre, la persona queda subordinada a esta realidad.
El jurdico desconoce la existencia del derecho natural y
slo reconoce como derecho, al derecho positivo creado
por el Estado.
(41 f) Citado de Fa)'t. OP. CIT. Tomo JI P!l. 51
(412) Georgcs Hure/mu. TRATADO DE LA CIENCIA POLTICA. 01'. ClT.l'ig.
364
(413) Para efectos de estos prnJfos. ntegramente las ie/eas del
pn?fe.wr Gllanln respecto de regmenes lotalitarios. rC!llllenes
allforitarios y del r!iimen democrtico. El pensamiento de GIt::.mn y otros
se el1cuenlra con mayor claridad y i1mpli/lul ('// Rojas Snc{e::.. 01'. cn:
Pg. 103
218
De este modo, y junto con Guzmn distinguimos entre
modos de gobierno totalitario, autoritarios ydemocrticos.
Ellos son los que denominaremos sistemas contemporneos
de gobierno.
3. CLASIFICACIONES CONTEMPORNEAS DE GO-
BIERNO
3.1. Sistema Totalitario:
En el sistema totalitario el poder poltico, en lugar de
presidir y coordinar a los dems poderes, pasa a ser el
nico existente, excluyendo a todos los dems.
Los Estados Totalitarios nacen por un hecho de fuerza,
ya que de acuerdo con la lgica que los dirige no hay una
norma superior a ellos, ni siquiera las establecidas con
anterioridad a su existencia. As, el establecimiento de un
sistema totalitario en una sociedad trae como consecuencia
que el Estado est por sobre la persona humana. Por ende,
el respeto a los derechos humanos est circunscrito a la
conveniencia del Estado y sus intereses.
Asimismo, ninguna actividad social que seaindependiente
o autnoma del Estado es aceptable. En el mismo orden
de ideas, la ideologa nica y oficialmente reconocida, es
la que manda y las dems no tienen cabida. Finalmente,
el ordenamiento jurdico tiende a generar herramientas
afines a que la ideologa se mantenga en el poder y sea
irreversible.
Con todos estos elementos se da un rgimen totalitario
como forma de gobierno. que se traduce ms bien en un
Estado Totalitario. Al no respetarse los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza del hombre, y al no existir
un tribunal independiente, el Estado de Derecho colapsa,
dando paso al Estado Totalitario. Los Estados Totalitarios
descon
y la someten al Estado omnipotente. Como consecuencia
ninguna actividad o agrupacin social es autnoma o
independiente del Estado, de la ideologa oficial nica.
Las formas de Estado Totalitario no admiten otra forma
219
MANUAL DERE'CHO POllTICO. SOCIEDAD y ESTADO
y Carda. OP. C1T. Pf1,. 162
Sistemas Autoritarios:
rgi men de Cuba bajo la dictadura de Castro. El nazismc
de Hitler y el fascismo de Mussolini quizs tambin le
hubiesen conseguido, de no mediar su derrota blica
Probablemente, en el mismo sentido, pueden pretender su
imposicin fctica de sus ideales los fundamentalismos
total tarismos islmicos representados por
terroristas como Al-Queda.
d. Pretenden moldear integralmente a las personas
no slo en su vida privada, sino incluso en su
conciencia, desarrollando para ello una "concientizacin"
permanente y avasalladora. As se explica que
"ref'erlldulI/" o "elecciones" arrojen efectivamentt
porcentajes del 99 por ciento de votacin oficialista. LL
capacidad psicolgica masiva para resistir es aplastada.
Pensar en un sistema totalitario -por ejemplo- con ur,
30 por ciento de votacin adversa al rgimen, resulta.
virtualmente inconcebible.
(414)
3.2.
a. Desconocen la y trascendencia de la persona
humana. al pretender someterla a la terula de un Estado
omnipotente, en cuyo seno no florece ninguna actividad
ni agrupacin social que puedan desempearse con
independencia y autonoma respecto de la burocracia
gobernante y de la ideologa oficial y nica del Estado.
Se procura as instrumental izar sistemticamente la Segn Guzmn, son aquellos que, respetando los derechm
religin, la cultura, el arte y hasta el deporte, al servicio humanos de las personas, restringen solamente, en form;
de esa ideologa totalizadora y absorbente. especial y habitualmente transitoria, el derecho a l
b. Legitiman el desconocimiento prctico de la actividad poltica y los dems derechos que emanan de esta
generalidad de los derechos ms esenciales del participacin. A su vez, Verdugo y Garda lo definen como
hombre, tolerando su ejercicio slo en cuanto el Estado "una organizacin poltica en la que un nico detentador
no tenga capacidad o inters en conculcarlos. La libertad del poder -una persona o dictador, una asamblea, Uf'
de conciencia y de culto rel igioso, la libertad de educar comit, una junta o un partido- monopoliza el poder
a los hijos, la libertad y seguridad personal, la libertad poltico sin que les sea posible a los destinatarios del poder
de trabajo, la libertad ccollmca. la propiedad privada una participacin real en la formacin de la voluntad
de los medios de produccin, la libertad sindicaL etc., estQtal"414
son abolidas o circunscritas a una reducida expresin. Guzmn afirma que lo que diferencia a un autoritarismo
compatible con la omnipotencia estatal. de un totalitarismo es que los autoritarismos no poseen
c. Aspiran a la irreversibilidad del predominio de la una cosmovisin ni una doctrina que subordine al hombr(;
ideologa nica oficial, estableciendo los instrumentos al Estado Hermaoo Heller seala lo que diferencia a Ull<.
jurdicos que lo faciliten. En los Estados en que el autocracia -de las que forman parte los autoritarismos- }
comunismo ha impuesto su poder total, lo logr al las democracias es que stas son estructuras de poder
menos ya para dos generaciones. En la misma forma se
ha impuesto como ejemplo del marxismo totalitario el
de gobierno. Se desconoce. en la prctica, la general idad
de los derechos del hombre, tolerando su ejercicio, slo
en cuanto al Estado le interesa.
Los sistemas totalitarios aspiran a la irreversibilidad del
predominio de la ideologa nica oficial, estableciendo
los instrumentos jurdicos que lo facilitan. Pretenden,
en definitiva, moldear integralmente a las personas. no
slo en su vida privada sino. incluso en sus conciencias.
desarrollando para ello un concientizacin permanente
y avasalladora. lo que trae consigo la disminucin de la
capacidad sicolgica para resistirlo.
A nuestro juicio, las caractersticas de los sistemas totalitarios
consisten en que ellos:
220 221
construidas desde abajo hacia arrba, mientras que, en
cambio, las autocracias se construyen de arriba para
abajo.415
En ellas se configuran ideologas para el actuar, pero no
una doctrina totalitaria, integral ni nica.
416
La ideologa,
dicen Verdugo y Garca, de existr, "se limita en el mayor
nmero de casos a defender y justificar la configuracin
del poder existente. "417
Para Guzmn Errzuriz
4IH
existiran, a su vez, dos tipos
de gobiernos autoritarios:
a. Predemocrtico O Autoritarios: Son aquellos que son
de naturaleza transitoria, y que contemplan mecanismos
para derivar en un gobierno democrtico. Para Guzmn
un ejemplo de este tipo fue el Gobierno Militar que
gobern a Chile entre 1973 y 1990.
b. No Democrtico: El gobierno autoritario de este tipo es
de carcter permanente y no contempla mecanismos para
derivar en la democracia. Este esquema se institucionaliza
trasformndose en un Estado autoritario. Ejemplos de
ellos seran el rgimen de Franco en Espaa y, Uruguay
y la inmensa mayora de las dictaduras militares
latinoamericanas.
3.3. Paralelo entre gobiernos autoritarios y totalitarios
En general las caractersticas de irreversibilidad y control
total de la vida humana no se encuentran en los regmenes
autoritarios, los que slo restringen en forma especial-y
habitualmente transitoria- el derecho a la participacin
(415) Citado lJOr Verdugo y Garca. OP. CIT. TOlllol/. Pll 161
lIzman senata que hay que atenerse a la eficacia. al rumbo tico que
adopte y su justificacin. Gon:alo Rojas Snchez y otros. 01'. CIT. I'f?
/05
(417) Verduf?o y Garca, 01'. ClT. Pg. 162
(418) Gonzalo Rojas Sdnchez y otros. OP. ClT. Pf? 108
222
poltica, y la de algunos otros derechos en cuanto esas
restricciones polticas estrictamente lo exijan.
419
Tampoco se trata de una clasificacin exhaustiva. Es
evidente que hay tiranas puras y simples que, por
su primitivismo poltico, no renen todos los rasgos
totalitarios, pero cuya violacin sistemtica de los derechos
humanos puede hacerlas an ms abominables.
Para Jaime Guzmn la distincin entre autoritarismo y
total itarismo tiene gran relevancia conceptual, porque un
rgimen totalitario es siempre ilegtimo, mientras que uno
autoritario ser o no legtimo, segn su justificacin, su
eficacia y rumbo tico que adopte. Esto ltimo, bueno es
recalcarlo, tambin se aplica a las democracias.
3.4. Sistema Democrtico de Gobierno
3.4.1. Definicin
Etimolgicamente, proviene de los vocablos demos y cratos,
esto es gobierno del pueblo. Podemos, en un principio de
definicin, sealar que es aquella forma de gobierno en
que los gobernantes son designados por los gobernados,
en procesos electorales pluralistas, libres e informados, y
con alternancia en el poder.
Como sealan Verdugo y Garca, "hay pocas palabras tan
manoseadas y maltratadas como la democracia. Se ha
llegado a tal abuso del trmino democracia que algunos
piensan, con razn, que democracia ya no dice nada en
estos das"420
Es comprensible, pues, que existan tantas definiciones de
democracia, como tratadistas. Sin embargo, la doctrina
seala como una buena y adecuada manera de caracterizar
a la democracia la sealada por Abraham Lincoln en 1863,
en Gettysburg, sealando que "en esta nacin bajo la
(419) El que haya casos como el Peroni.lmo en Arentina o el Chavismo en
Venezuela, que estn en la zona fronteriza. no invalida el distingo, como
asimismo no lo hacen las eventuales -y siempre condenables- violaciones
a los derechos humanos ("omeridos en regmenes autoritarios.
(420) Mario Verdullo y Ana Mara Garca. Op. Cit. Pll. /32
223
MANUAL DERECHOPOlITICO. SOCIEDAD y ESTADO
-----_._-_.---------------
a. Para que sea un sistema libre se requiere de ausencia de
presin externa, lo que implica libre acceso al sufragio.
Que no haya presin psicolgica o moral que deforme
el consentimIento de la persona en cuanto a elegir o
votar. Para ello habitualmente se exige que la votacin
sea secreta.
b. Pluralista: Concurrir a requerir el sufragio dos o ms
opciones reales y distintas. La pluralidad supone la
existencia de lo que Gaxie denomina "competencia
democrtica ", en la que los candidatos a distintos
escaos "rivalizan para acceder a las institucione.:
centrales (.. .) o perifricos", en los que "el acceso
a esas posicione.\ de poder depende directamente ()
indirectamente de la eleccin."427
c. Informado: Que pueda existir una informacin amplia
de las opciones en juego y lo que cada una de stas
puedan plantear.
d. sufragio universal: en los ltimos aos se ha convenido
como principio el principio de "un hombre-un voto",
distinguiendo este modelo del sistema de voto censitario
o de ponderacin de voto por ingresos econmicos o
patrimoniales del sufragante,428
posee, en cuanto sistema de gobierno, caracteres propios qu.:;
la distinguen de las dems formas: como la define Verd, este
es un rgimen poltico "que institucionaliza la participacin
de todo el pueblo en la organizacin y el ejercicio del
poder poltico mediante la intercomunicacin y dilogo
permanente entre gobernantes y gobernados"426
Podemos, en general, afirmar que existe un rgimen
democrtico cuando las autoridades son generadas en
forma libre, pluralista e informada. Recientemente se
ha acuado la concepcin de que, adems, exista sufragio
universal.
La democracia, complementando esta tradicional dcfinicin.
De alguna manera, esta dellnicin, tiende a responder
tres de los grandes problemas de la poltica, como los
califican Verdugo y Garca: .quin debe mandar?, .cmo
debe mandar? y, para qu debe mandar?424
De acuerdo con Maritain, la definicin sealada supone
"que el pueblo est por hombres elegidos por
l ya los cuales Iza el derecho a mandar, paro
cumplirfunciones de naturalez.a y duracin determinada,
y sobre cuya actuacin conserva unafiscaliz.acin regular.
la primera de todas por medio de sus representantes y de
las asambleas as constituidas.
"del/JUehlo" : En cuanto titular y depositario del
poder. es el pueblo
423
"por el pueblo" : Porque ste acta como rgano efectivo

de aquel, en trminos que no se admite que nadie lo haga
a nombre del pueblo. sin el consentimiento del mismo.
"para e/ puehlo": Se gobierna para conseguir el bien
comn, sin exclusin de ninguna persona, de ninguna
cspecie.
aV/u/a de Dios rel1accrl /0 Iihert([(/. y quc el Gobierno
del pueblo, por el pueblo y para el pueblo l/O perecer
el1 la tierra."421
Seala Orlandi
4Zl
que dicha definicin sugiere los tres
momentos del proceso democrtico: el origen y justificacin
de la democracia, el primero; la organizacin y titularidad del
sistcma. el segundo; y la finalidad del sistema democrtico.
el tercero, en la siguiente forma:
(421) Jo/m G. Nimlai and Jo/m Hav. WORKS OF ABRAHAM UNCOLN. NelV
York. /890. p?,. 202. citado por Fa)'t .. Op. Cil. Tomo l. P?, 367 .
(422) lJclol'Rodolfo Orlandi.IA DEMOCRACIA. GOBIERNO DEMOCRATlCO
) iJOCTRliVA pOLT1CA. en Lb (me., -' F'ltn'h,d de !)crl'cho (426) ttc (1,' '/ertlt, Pablo y Lucas '-,.'141 iHo (fe ltJ Cneva, Pab'v.lifanuo.'Je &e/el ho
v Ciencias Sociales de la Universidad de Aires. 195/1.101/107. pg. Pollico. Edil. Tecnos S.A.. Madrid, Tercera edicin reimpresa en 2000.
66-67, cilado por Favt. 01'. CIT. Pg. 3f>7 P?,.273
(423) SUPRA. Ver Elementos del Eslado. (427) Daniel Gaxie. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA. LOMEdiciones.
(424) Mario Verdugo y Ana Maria Garcia. 01'. ClT. P?,. 137 Chile. 2004. pg. II
(425) Jacqlles Maritoin. 01'. ClT. Pg. 45 (428) Ver INFRA. en Sislemas Electorales
224 225
3.4.2. Clasificaciones de gobiernos democrticos:
a. De acuerdo con el grado de participacin del pueblo
en la toma de decisiones, se habla de:
Democracia Directa: Aquella en que el pueblo elector
resuelve por s mismo los asuntos de inters general,
sin mandatarios ni representantes y crea tambin por
s mismo las normas jurdicas que han de regir la
vida colectiva. El mismo pueblo es quien gobierna
directamente. Ejemplo: Polis griega, cantones suizos
actuales. Fayt seala que "requiere de una extensin
territorial compatible con la posibilidad de consulta
previa y la decisin comn en cada asunto inherente
al gobierno de la comunidad. "429
Democracia Semidirecta: Aquel en que el pueblo
delega el ejercicio de una parte de la soberana en sus
gobernantes, reservndose el ejercicio de la soberana
para resolver por s mismo ciertas materias especficas
de inters general.
430
Democracia Representativa o indirecta: Aquella
forma de gobierno democrtico en que el pueblo delega
el ejercicio de la soberana en autoridades elegidas
peridicamente y polticamente responsables. En
sta. el pueblo en esta ni gobierna ni delibera sino por
intermedio de sus representantes.
Segn Duguit. la representacin no es ms que la situacin
en la que uno o ms individuos ejercen las funciones
del estado en nombre de uno o varios individuos que
detentan la fuerza gubernamental.
431
Definir de qu tipo
(429) Fayt. OP. CIT. Pg. 371
(430) Alf{unos autores mencionan, como sistema distil/fo al comentado, a la
Democracia Semirepre,\'el/fatil'a, en la que los electores, cual plehiscito,
lh'ciden acerca de materias del inters nacional votando por la posicin
de sus correspondientes partidos. Las elecciones de los representantes del
lIIeblo iu ,. , ..
inters nacional. Es decir, cuando cierto asunto divide a los represel/fantes
del puehlo, JC mlll'oca a elecciones de los m i s m o , ~ para que el puehlo elUa
a sns nuevos mandatarios sef{in la postura que adopte acerca de dicho
asunto,
(43l) Leon DUf{uit, OP, CIT. l'f{, 120
226
de sistema democrtico se habla es, en definitiva, un
problema conceptual jurdico.
En definitiva, en la actualidad la existencia de democracia
representativa se justifica por los siguientes motivos:
1. El gobierno necesariamente debe ser ejercido
por unos pocos; pocas personas en relacin a
la sociedad. Las sociedades se han expandido
mucho como para poder tener una democracia
directa, tanto en territorio como en poblacin. La
material idad del gobierno, en consecuencia, es
entregada a pocas personas para que ste resulte
eficaz.
2, La soberana, que radica en la nacin, es
indelegable. La nacin es el titular de la soberana.
Como esta es indelegable se pretende por esta va
encontrar una frmula para resolver el problema
de que el pueblo no pueda ejercer tal soberana
en forma directa: es decir, cmo el pueblo puede
decidir sin decidir directamente. En doctrina se
soluciona sealando que, si bien la soberana
es indelegable, el pueblo delega el ejercicio de
la soberana y no a ella misma. Esta tesis no
es aceptada por Rousseau, quien desconoce la
democracia representativa, porque la soberana y
su ejercicio no son delegables. Para ste no existe
democracia si ella no es directa.
Por otra parte, existe innegablemente una profunda carga
ideolgica tras la palabra 'representativa'. Dependiendo
de la tesis que se adopte, se puede comprender el rol del
representante. Encontramos as las tesis del mandato
imperativo y representativo
Para ah!unos. la rl
civil, obliga al mandatario a actuar expresamente de
acuerdo a la voluntad del mandante, recibiendo de este
modo un mandato "imperativo". En caso de no ajustarse
a ste, el mandatario incluso puede perder su calidad de
227
MANUAL DERECHO POLlTlCO. SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE
b.
a.
Dentro de los sistemas directos, semidirectos o
representativos encontramos los siguientes elementos
o instrumentos para gobernar:
caracteriza, precisamente, por establecer un sistema de
elecciones donde predominan la oportunidad de elegir
entre varias tendencias y la libertad de opcin entre
ellas.
tal por revocacin. Como seala Duverguer esta tesis
"traslada al derecho pblico el concepto del mandato
de derecho privado."4J2. Esta tesis, propia del Antiguo
Rgimen francs de la tercera Repblica,4JJ supone que
los programas, profesiones de fe o plataformas que
realicen los candidatos sirven de poco: lo nico que
importa es si el representante se ajusta a los mandatos
de sus representados.
Para otros, ms acordes con las tesis de la soberana
nacional, el mandato poltico es representativo. El
verdadero mandante, de acuerdo con esta tesis, no es
el pueblo, sino la nacin. Al ser la nacin un colectivo
incapaz de expresarse, no podra dar instrucciones
expresas a sus mandatarios. De este modo, el diputado
o representante acta por medio de un mandato amplio
y libre, sus decisiones no necesitan ser ratificadas por
su mandante y slo se ve limitado en su labor por la
Constitucin y la ley. Dice Duverguer que estos, as,
"son libres en cuanto a sus actos y (en) sus decisiones,
que son expresin de la nacin"414
En definitiva, como seala Gimnez de Archaga, lo
importante del mandato est en la aplicacin de tres
principios: uno orgnico, de estructuracin interna,
que es el de la separacin de los poderes del estado;
uno dinmico, consistente en la existencia de partidos
polticos, y un tercero, de integracin orgnica, consistente
en el sufragio.
m
Si hayo no representacin amplia o
restrictiva.
La eleccin, segn Duverger
J
6, es el procedimiento
utilizado por las democracias liberales para la designacin
de sus gobernantes, en oposicin a la herencia, la
cooptacin o la conquista violenta. Veremos en el captulo
de Sistemas Electorales que el sistema democrtico sc
Iniciativa popular: Derecho que se reserva al
pueblo para presentar proyectos de ley y obligar
al poder legislativo a pronunciarse sobre ellos, o
bien, como seala Fayt, exigir la consulta popular
sobre cuestiones legislativas determinadas. El
primero de los casos es denominado iniciativa
formulada, y el segundo iniciativa simple.
m
.
Dentro de la segunda se encuentra el referndum,
que consiste en el derecho del pueblo para intervenir
directamente en la sancin o formulacin de
las leyes o de alguna de las etapas del proceso
legislativo.
Plebiscito: Mecanismo en virtud del cual se
somete a la decisin del electorado un proyecto
de reforma constitucional, una norma legislativa
determinada, o bien, la solucin de un conflicto
de poderes. Puede ser facultativo u obligatorio.
Facultativo, cuando la Constitucin permite
someter al electorado un determinado asunto.
Obligatorio, cuando la Constitucin ordena someter
al electorado un determinado asunto.
Usualmente se confunde con el referndum. La
diferencia radica en que si bien el plebiscito es
la consulta a los ciudadanos electores para qle
expresen su previa aprobacin o rechazo a un
(432) Mal/rice DI/verguer. Oc. ClT pg. 118 acto o decisin del Ejecutivo que sea consideraro
"or ""orio ]Ia ... e/"oo l' d no Alar;'] C"""'q no r'T
(437) Carlos Fayt. OP. CIT Tomo I pg. 376
228 229
(438)
(439)
(440)
autoridades administrativas, el referndum sera
especficamente la consulta popular respecto de la
aprobacin de textos legales o constitucionales
La doctrina en general considera que las sistemticas
convocatorias a plebiscitos por parte de la autoridad
administrativa tienden a evitar el rol del Congreso,
y por ende suponen la sucesiva concentracin de
poder en el Ejecutivo. Fayt menciona los casos
de Napolen, quien termin erigindose como
Emperador por la va plebiscitaria, de AdolfHitler
en Alemania y de Mussolini en Italia, sealando
finalmente que tal observacin tambin resulta
aplicable a la realidad latinoamericana,4J8
c, Opcin local: Facultad que se reserva a algunas
porciones territoriales u organismos locales para
decidir si se aplica o no respecto de ellos ciertas
disposiciones legales o del orden jurdico.
d. Recall: Facultad contemplada en el sistema de
los Estados Unidos a parte del cuerpo electoral
en que se le faculta revocar el mandato a sus
gobernantes antes del trmino normal del perodo
para el cual fueron designados.
m
3.4.3. Democracia Representativa y legitimidad.
Respecto de la democracia representativa, dice Maurice
Duverguer, que los liberales han desconfiado profundamente
de sta, porque conceda un medio de accin considerable
a favor del pueblo. Seala Duverguer que "la hur/?ues{a,
que utilizaha las elecciones para arrehatarle el poda ({
la aristocracia, no queda que a ella leJuera arrebatado
de manera idntica"440.
En consecuencia, pese a la oposicin de los mismos que
pretendieron en alguna poca establecer la democracia liberal,
Fayt. OP. ClT. Pg. 376
Ejemplo de e/lo fue la de.l'titllcitin en o('whre de 2003 del Gohernador de
California. Gmy f)(/\is . .1' .1'/1 rl'clIIllla;o l){Jr Amold Scllll'ar;cnc88er .
011\'1'1'811('1". OP. ClT. Pg. 114
230
(44/)
los mecanismos de votacin, propios de la democracia
representativa tienden a resolver dos problemas propios
de la democracia: Cmo se va a elegir a quienes van a
gobernar y a quines van a gobernar? Cules van a ser
los mecanismos a travs de los cuales se va remover la
autoridad?
Cumpliendo estos dos aspectos, la autoridad es libre para
actuar dentro del marco de competencia y de acuerdo a
la ley, sin tener que estar sometiendo cada decisin a la
opinin popular.
3.4.4. Democracia presidencial y parlamentarista
441
La democracia representativa puede adoptar dos formas
prcticas, segn si el rgano ejecutivo tiene funcin
de colaboracin o no colaboracin con el rgano
legislativo:
PRESIDENCIALISMO: Aquel rgimen en que existe una
separacin institucional entre la labor del poder ejecutivo y
del Parlamento, en trminos que el gabinete es de confianza
exclusiva del Jefe de Estado. En este sistema el Jefe de
Estado o Presidente de la Repblica es unipersonal y el
gabinete es de su exclusiva confianza.
El sistema presidencial de gobierno se caracteriza por una
separacin de poderes constitucional y poltica entre el
legislativo y el ejecutivo. As, el poder ejecutivo reside en
un presidente elegido independientemente del legislativo y
que ni es responsable delante de ste ni puede ser destituido
por l, excepto en circunstancias muy excepcionales.
Los rasgos principales de los sistemas presidenciales son
los siguientes:
Al efecto. se recomiendan Cesreo Rodrglle; A/(uilera de Pral SISTEMAS;'
DEGOBIERNO, PARTIDOS Y TERRITORIO. Edit. TecnosMadrid2004'"
np.1 3.4,5 y .Liil,lllll't. A. (cd) PARUAMT:NTARY VERSUS PRES1DEN.f!:.
GOVERNMENT. Oxford Ullil'ersity Pre.l"J. J<)f.)] . ;'<',j
231
MANUAL DERECHO POUTlCO, SOCIEDAD y ESTADO
separada, cada uno con poderes distintos garantizados
por la constitucin
Los cargos del jefe de Estado y jefe del ejecutivo se
unen en el cargo del presidente.
La autoridad ejecutiva est concentrada en la figura
del Presidente, el gabinete y los ministros son asesores
responsables delante del Presidente, o sea funcionarios
de su exclusiva confianza.
Existe una separacin formal del personal de los poderes
legislativos y ejecutivos.
Los mandatos son fijos. Ni el presidente puede disolver
el legislativo, ni ste puede destituir al presidente,
excepto a travs del proceso de illlpeachmcnt o juicio
poltico.
PARLAMENTARISMO: Aquel sistema democrtico
representativo en que existe una colaboracin institucional
entre el rgano ejecutivo y el Congreso, en sus funciones,
en trminos de que el gabinete sea un rgano delegado del
Congreso y para gobernar debe contar con la confianza y el
respaldo del Congreso. Hay una atenuacin del principio de
separacin de los poderes, no as en el Presidencialismo.
En un sistema de gobierno parlamentario, el gobierno
gobierna en y a travs del parlamento, de este modo
fusionando el poder legislativo y ejecutivo. Aunque
formalmente separados, stos estn vinculados de tal forma
que afectan la irrestricta aplicacin de la doctrina de la
separacin de poderes, lo cual los distingue claramente
de sistemas presidenciales.
Los rasgos principales de los sistemas parlamentarios son
los siguientes:
Se forman gobiernos como resultado de elecciones
legislativas, no hay un ejecutivo elegido de forma
separada.
El personal del gobierno casi siempre surge del
parlamento, siendo normalmente las figuras ms
232
destacadas del partido o de los partidos que tienen a
mayora
El gobierno es responsable delante del parlamento en d
sentido de que depende de la confianza del parlamento
y puede ser destituido si pierde esta confianza.
El gobierno puede, en la mayora de los casos, disolver
el parlamento, lo cual significa que los mandatos suelen
ser flexibles con un lmite mximo.
Existe un jefe de Estado separado, normalmente un
monarca constitucional o un presidente no-ejecutivo
Podemos establecer un paralelo considerando las ventajas
y desventajas de los regmenes presidencialistas y
parlamentaristas, a saber:
Ventajas del sistema presidencial Desventajas del sistema
parlamentario
Mayor estabilidad ejecutiva, derivada Inestabilidad ejecutiva, su perodo es
de un mandato de duracin fija. variable.
Ms representativo, por cuanto el Menos representativo. El primer ministro
presidente es elegido popularmente, no es elegido directamente, sino por el
y por ende rene mayor legitimidad parlamento como lder del partido ms
popular. votado.
Gobierno ms limitado, frente a los Gobierno menos limitado.
ciudadanos tienen mayores grados
de libertad.
Desventajas del sistema I Ventajas del sistema parlamentario
presidencial
La posible parlisis entre ejecutivo La fluidez entre ejecutivo y legislativo,
y legislativo. La existencia de un derivado del hecho de que la coalicin
presidente de una lnea de pensamiento que gana las elecciones elige al Primer
diversa al de la mayora del congreso Ministro.
oroduce como resultado inevitable
de la coexistencia de dos poderes
independientes, pero que se necesitan
mutuamente.
233
b. El parlamentarismo espaol
nieta de Jacobo I de Inglaterra y IV de Escocia, pueden
acceder al trono.
Las funciones ejecutivas son realizadas en la prctica por
el gobierno de Su Majestad, formado por varios ministros
dirigidos por el primer ministro y dependiente del apoyo de
la mayora de miembros de la cmara baja del Parlamento,
o Cmara de los Comunes. En general, esto significa que
el partido con mayora en los Comunes es el encargado
de formar gobierno y que el primer ministro es el lder
del partido mayoritario.
El legislativo britnico, el Parlamento, es una de las
asambleas representativas ms antiguas del mundo. Surgi
como consecuencia de la necesidad de los monarcas
ingleses medievales de conseguir medios adicionales de
financiacin, principalmente para emprender guerras. Su
pri mera mencin data de 1236 y se refiere a las asambleas
de los nobles. Afinales del siglo XV el Parlamento tena una
estructura parecida a la de hoy. Comprende dos cmaras:
los representantes elegidos por el pueblo (Cmara de los
Comunes) y aquellos convocados por derecho propio
(Cmara de los Lores). Segn la Constitucin, la autoridad
legislativa suprema del Reino Unido es 'la Corona en
el Parlamento'. En los ltimos 280 aos, el monarca ha
dado, de forma automtica, el consentimiento real a las
decisiones legislativas adoptadas.
Es ms incluyente. permite a las minoras
obtener representacin en las decisiones
pblica.
Fkx ihilidad temporal-mayor adaptacin.
El sistema parlamcntario permitc. por
ejemplo. la convocatoria de eleccioncs
para refrendar la actuacin del gobierno,
o para respaldar un nuevo giro poltico
del gobierno
El Reino Unido es una monarqua parlamentaria basada
en una constitucin no escrita, que ha evolucionado a lo
largo de siglos y comprende leyes estatutarias, derecho
comn (basado en precedentes judiciales) y la costumbre.
Los principios de la Constitucin y de las prcticas
constitucionales son inherentes a las instituciones de
gobierno, que son la Corona, el gabinete de ministros, el
Consejo Privado y el Parlamento. El artculo l de la Constitucin de 1978 dispone que
El Rey de Inglaterra, soberano britnico, es el jefe de Estado Espaa "es Wl Estado social y democrtico. La soberana
y como tal, segn la ley, jefe del ejecutivo, parte integral nacional es atribuida al pueblo, de quien emanan los
del legislativo, jefe del poder judicial, comandante en jefe poderes del Estado. Laforma poltica del Estado espaol
de las Fuerzas Armadas de la Corona, y mxima autoridad es la monarqua parlamentaria."
de la Iglesia de Inglaterra. Adems, es el presidente de En este sistema las funciones del Rey, segn el artculo
la CQmmonwealtb y el jefe de E ~ t a d o de 15 pases de 56 de la Constitucin consisten en ser "e/jefe del Estado,
dicha organizacin. La monarqua es hereditaria. Por el el smbolo de su unidad y permanencia. l arbitra y
Acta de Establecimiento (1700), slo los descendientes modera el buen funcionamiento de las instituciones,
protestantes de la princesa Sofa, electora de Hannover y asltme la ms alta representacin del Estado espaol
en las relaciones intemacionales. especialmente con las
3.4.5.1. Parlamentarismo
a. Modelo parlamentario del Reino Unido
3.4.5. Modelos de parlamentarismo y presidencialismo
Es menos incluyente: el sentido de
que la coal icin ganadora se lo lleva
todo -pierde uno. gana el otro- por
muy reidas que hayan sido las elec-
ciones
La rigidez temporal del mandato:
no permite que los ciclos polticos
coincidan con los acontecimientos
de la sociedad. pudiendo producirse
en los ltimos aos de mandato lo
que los tcnicos denominan sndrome
del 'pato cojo' (lame dllck). en el cual
un presidente al final de su mandato.
sabiendo que no tiene que volver
a presentarse. rehuye decisiones
difciles.
234
235
c. Parlamentarismo Alemn
442
elegido por cada provincia depende de su poblacin. La
duracin de cada legislatura es de cuatro aos,
existe la posibilidad de una disolucin anticipada, ya sel
por iniciativa del presidente del Gobierno o como resultado
de una mocin de censura.
naciones que pertenecen a la misma comunidad histrica,
y desemperia las funciones e5pecialmente conferidas a l
en la Constitucin y la ley."
El Poder Ejecutivo: el artculo 97 de la Constitucin dice
que "el Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la
administracin civil y military la defensa del Estado. Ejerce
el poder ejecutivo establecido por la ley de acuerdo con
la Constitucin y el derecho. El Gobierno est presidido
por un primer ministro, que tiene comofuncin, dirigir el Los Estados Federados que integran la Repblica Federal
gobierno y coordinar los gabinetes. Todos los miembros Alemana, al igual que la Federacin, tienen que tener un
del Gobierno son nombrados y sacados de sus puestos orden constitucional "republicano." A la clsica divisin
por el Rey a propuesta del jefe del Gobierno. El Gobierno del poder estatal de un Estado centralista, en los poderes
debe rendir cuentas de sus acciones el Congreso de los ejecutivo, legislativo yjudicial la divisin de poder horizontal,
Diputados." se agrega en un Estado Federal la divisin del poder estatal
El Gobierno en colectivo debe dejar el mando "despus en los poderes del Estado central y de los Estados miembros.
de elecciones generales, si se produce una prdida de la El Bundesrat (Consejo Federal) como representacin de
confianza parlamentaria, o en el caso de la dimisin o los 16 Estados Federales es el instrumento ms importante
muerte del jefe de Gobierno." de stos a los efectos de defender sus intereses en la toma
El Poder Legislativo es ejercido por las "Cortes Generales", de decisiones polticas a nivel federal.
443
El Bundesrat es
que representan al pueblo espaol y ejerce el poder legislativo una de los cinco rganos constitucionales permanentes de
del Estado, aprueba sus presupuestos, supervisa las acciones la Repblica Alemana.
del Gobierno y tiene otros poderes y jurisdicciones que En Alemania la seleccin del Canciller depende, cada cinco
le atribuye la Constitucin. Las Cortes Generales son aos, del parlamento, no del presidente y, posteriormente,
inviolables. puede ser reelegido una vez ms. Para elegir al canciller
Las Cortes Generales comprenden dos Cmaras: el Congreso se pueden seguir tres vas: a propuesta del Presidente,
de los Diputados y el Senado. Es, por lo tanto, un sistema quien propone al nominado por el partido ganador; por
parlamentario bicameral de tipo imperfecto, ya que los mayora absoluta de la Dieta Federal, sin debate previo;
poderes de cada Cmara no son comparables. El Senado es por iniciativa de la Dieta se elige canciller por mayora
la Cmara de representacin regional. En la actualidad, est absoluta; si no se consigue Canciller por los mtodos
formado por 256 miembros, de los cuales 208 son elegidos anteriores, entonces se el ige por mayora simple, en cuyo
en las elecciones generales (cuatro representantes por caso el presidente puede encargarle el gobierno o disolver
provincia), y los restantes 48 son designados directamente la Dieta.
por las Comunidades Autnomas (1 por cada Comunidad y El Jefe del Estado alemn (Canciller) es elegido por la
otro por cada milln de habitantes de cada regin). Como Asamblea Federal. El Presidente Federal representa a la
en el ConQreso de los Dioutados su vi{!encia es de cuatro
..., (442) Texto baJado en Klwu Michael Miebach. EL FEDERALISMO EN Ll<
REPBLICA FEDERAL DE ALEMANIA. Traduccin: Rubn Meri / J.
Pablo abril di' 2001
(443) Como lo prescribe el arto 70. apartado I de la Constitucin alemana "los
Lnder poseen el derecho de legislar enta/llo la presente Ley Fundamenta!
no lo Cfl/lfiera a la Fedcracirn."
aos.
El Congreso de los Diputados rene a un mnimo de 300
y un mximo de 400 diputados elegidos por sufragio
universal. libre, igualitario, directo y secreto. El nmero
?l6 237
Federacin bajo el derecho internacional y acredita a los
representantes diplomticos, A propuesta del Canciller, el
Presidente Federal nombra a los ministros federales, los
jueces federales y los funcionarios federales. A su vez, el
Presidente Federal propone al Canciller Federal para las
elecciones del Bundestag (Cmara Baja),
El Canciller Federal ejerce el cargo poltico ms importante
de la Repblica Federal de Alemania, l determina las
lneas polticas y dirige las acciones gubernamentales.
Tras las elecciones generales celebradas cada cuatro aos,
el Bundestag elige al Canciller a propuesta del Presidente
Federal.
El Bundestag es el parlamento de la Repblica Federal
de Alemania y el rgano federal supremo legislativo. Su
cometido principal consiste en representar la voluntad del
pueblo. Como rgano constitucional ms importante, el
Bundestag decide las leyes federales, elige al Canciller
y controla el trabajo del gobierno. Los diputados se
eligen cada cuatro aos. El Bundesrat (Cmara Alta), ya
mencionado, es el rgano constitucional federativo y, como
el Bundestag (Cmara Baja), es un rgano legislativo. El
Bundesrat ha de aprobar las leyes federales que afectan a
las competencias de los Estados federados. En el Bundesrat,
los 16 Estados federados tambin intervienen en materia
de administracin federal y en los asuntos europeos. Los
miembros son nombrados por los Gobiernos de los Estados
federados.
La Corte Constitucional Federal (abreviado BverfG) vela por
el cumplimiento de la Ley Fundamental. sta es el rgano
supremo de la jurisdiccin constitucional, es polticamente
independiente de otros rganos constitucionales y entra en
accin nica y ex.clusivamente bajo peticin. Las decisiones
de la BverfG son inapelables y vinculantes para el resto
de los rganos estatales.
En el Congreso de Viena de 1815, posterior a las Guerras
Napolenicas, Italia qued totalmente dividida, sin ningn
238
tipo de institucin unificadora. Existan tres obstculos
para la unidad. El primero era la ocupacin del reino
de Lombarda y Venecia, bajo soberana austraca, en el
norte y noreste de la pennsula Itlica. El segundo eran los
Estados Pontificios, bajo la soberana del Papa, situados en
el centro de la pennsula. El tercer obstculo lo constituan
un grupo de estados independientes.
El reino de Piamonte-Cerdea se ocupaba la regin noroeste
de Italia, que se haba ido extendiendo lentamente desde
la edad media y era el Estado ms avanzado de Italia, con
capital en Turn. Un segundo reino, el de las Dos Sicilias,
ocupaba la mitad sur de la pennsula. Tres ducados ms
pequeos, Toscana, Parma y Mdena, eran gobernados
por miembros de la dinasta Habsburgo austraca. Todos
estos estados eran absolutistas.
El modelo ital iano surge despus de la segunda guerra
mundial y dura hasta la actualidad. Se caracteriza por
la existencia de mltiples partidos con representacin
parlamentaria: el Pentapartido. Sus crticos sealan que
el sistema itlico, con un exceso de vaivenes polticos,
constituye un rgimen parlamentario monista. El jefe del
gobierno es el presidente de la Repbl ica. La Cmara de
Diputados y el Senado forman parte de un bicameralismo
igualitario. El sistema italiano ha devenido en una
partitocracia, cuyos desmanes han conspirado contra el
buen funcionamiento del rgimen poltico.
El ejecutivo es bicfalo y se reparte entre el presidente
de la Repblica y el presidente del Gobierno. Existen dos
cmaras con las mismas funciones, lo que supone una
gran lentitud legislativa.
e. Parlamentarismo en Japn
La Constitucin promulgada el 11 de febrero de 1889 -en
vie:or' . ~ . - .. . . . . . .... .
y revisada por el Consejo Privado del Emperador, se inspir
en la Constitucin prusiana. Introduca el gobierno ministerial
-que se implant incluso antes de su promulgacin, en
1885- y un sistema bicameral. Pero se trataba de una
239
Constitucin autoritaria y central ista, en la que el poder
ejecutivo no era responsable ante el Parlamento (o Dieta)
sino ante el Emperador -que conservaba adems el poder
legislativo supremo- y en el que el Ejrcito y la Marina
quedaban al margen del propio poder civi 1. La Cmara Alta
era designada. La Cmara de Representantes era elegida,
pero originalmente el electorado supuso solamente el 1,24
por 100 de la poblacin
444
En la actualidad, Japn tiene un sistema de gobierno

democrtico. La Constitucin japonesa, vigente desde 1947,
se basa en tres principios: soberana del pueblo, respeto
por los derechos humanos fundamentales y pacifismo. La
Constitucin tambin estipula la independencia de los tres
poderes polticos: el legislativo (la Dieta), el ejecutivo (el
gabinete ministerial) y el judicial (los tribunales).
Japn tiene un sistema de gobierno parlamentario, los
japoneses no eligen directamente a su presidente, como
hacen los americanos o los franceses. Los miembros de
la Dieta eligen al primer ministro de entre sus propios
miembros. El primer ministro forma y preside el gabinete
de ministros del gobierno. El gabinete, en el ejercicio del
poder ejecutivo, es responsable ante la dieta.
De esta manera, el Emperador de Japn, Jefe de Estado, es
el smbolo del Estado, pero no participa en el gobierno.
3.4.5.2. Presidencialismos
a. Presidencialismo Tradicional en los Estados Unidos de
Amrica
El presidencialismo de EEUU est caracterizado por la
divisin de poderes entre ejecutivo y legislativo (Parlamento).
El legislativo no puede destituir al Presidente ni puede influir
en los asuntos internos del ejecutivo. Pero el Presidente
no puede disolver el Congreso.
(444) El/o no impidi que las elecciones fuesen a menudo muy disputadas y
'iolentas debido al fracciona/ismo extremado de la propia o/if?arqlla,
y que las Dietas fueran //luchas "eces, y pese a la corrupcin electoral,
hostiles a los f?obiernos desiRnados por el Emperador.
240
La caracterstica definitoria central del modelo de EEUU
es la existencia de un poder ejecutivo autnomo. Esto no
significa que al Presidente le sea indiferente que no tenga
apoyo en el Congreso, depender de cada situacin s i ~ l
Presidente se apoya en los miembros de su partido o en
los de otro partido.
En el presidencialismo estadounidense, gobierna una
sola persona en frmula con un vice-presidente elegidos
indirectamente por un colegio electoral proveniente de las
urnas. En el caso de los EE.UU, sus componentes no se
renen siquiera fsicamente, no tienen poder discrecional
y tal colegio se disuelve una vez elegido el presidente. Asi,
el presidente asume la jefatura del Estado, la del gobierno
y, frecuentemente, la del partido ganador.
445
El presidente, como jefe de Estado, representa al pas
internacionalmente y dccide cn cuestioncs de defensa.
Como cabeza de gobierno decide con los ministros los
asuntos de sus carteras, postula miembros de las cortes y
tiene iniciativa de leyes o tratados en el parlamento.
La preeminencia del presidente se basa en ser elegido
por todo el cuerpo electoral de la nacin, mientras los
parlamentarios lo son por su circunscripcin (aunque
algunas veces tambin stos son elegidos en circunscripcin
nacional) y en el supuesto de que el presidente representa
a la nacin entera y los parlamentarios a una regin o
inters. Por eso, el mtodo de eleccin no tiene tanta
importancia como en el sistema parlamentario: los
senadores o representantes -si el sistema es bicameral,
pero tambin si es unicameral-, pueden ser elegidos por
sistemas mayoritarios o proporcionales, sin que se afecte la
eleccin presidencial. Igualmente la duracin del mandato
de los parlamentarios es indiferente para el desempeo del
presidente, aunque ste puede buscar influir al electorado
(4451 El! EFUU los drctare\' "pum par=a ;,l1ewar 11" coJefi:ie eleele.-al, que {he-t':O
241
MANUAL DERECHO POLlTlCO. SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE
3.4.6. Algunas ideas acerca del concepto y efectividad
de la democracia
-graficado en lafrase de Allende "yo no soy Presidente de
todos los chilenos"- Hoy en la regin actan como Jefes
de Estado.", y que desde el pleno retorno a la democracia
en 1990, "en razn del sistema electoral, los presidentes
estn obligados a negociar y cooperar con el parlamento.
Entonces estamos en presencia de bloqueo constructivo,
que se produce 'en USA o en parlamentarismos. Chile
hoy tiene alto crecimiento, disminucin de pobreza y
estabilidad poltica. .. "447
Muchos tericos han pretendido modificar y alterar el
objeto mismo de la democracia, transformndola en un
adjetivo. De este modo, la democracia, para algunos, es
una ideologa. Como seala Burdeau, para muchos "la
democracia es hoy unafilosofa, una manera de vivir, una
religin, y ca,si accesoriamente unaforma de gobierno",
y contina diciendo, an ms claramente, que "disociar lo
que en la democracia es realidad de lo que es creencia
conducira a hacer incomprensible no slo el dinamismo
que las anima sino sus mismas instituciones positivas,
pues stas no tienen sentidos ms que en funcin de la
mstica que encarnan."448
Un ejemplo de esta concepcin ideolgica de la democracia,
de la cual disentimos, la encontramos en Maritain. Este
seala que "la democracia es el nico camino para
obtener una racionalizacin moral de la poltica, (...)
Con la democracia ha iniciado la humanidad el nico
camino autntico, o sea el de la racionalizacin moral
de la vida po/{tica; en otros trminos: el camino hacia
b. Presidencialismo Reforzado en Chile
El presidente de la Repblica, segn seala el Artculo
24 de la Constitucin, es Jefe de Gobierno y Jefe de
Estado. En Chile el presidencialismo aparece reforzado
institucionalmente frente al Parlamento, en la medida en que
el Ejecutivo posee omnmodas capacidades legislativas.
La ausencia de iniciativa parlamentaria sobre ciertas
materias, los qurum de insistencia, las facultades de
veto y, fundamentalmente, el mecanismo de urgencias
determinado por el ejecutivo, hacen que el Parlamento vea
debilitada su legitimidad y su eficacia ante el ejecutivo.
Algunos autores, detractores del sistema imperante, como
Manuel A. Garretn, sostienen que esto se produce por
cuanto "el contrapeso no proviene ni de la soberana
popular ni del Parlamento, sino que reside en los poderes
exacerbados que detentan determinadas instituciones como
el Tribunal Constitucional, el Banco Central, el Consejo
de Seguridad Nacional, los Senadores designados o las
Fuerzas Armadas (a travs de la inamovilidad de los
Comandantes en Jefe, el nombramiento de los oficiales,
los presupuestos reservados)". Agrega Garretn que el
sistema electoral chileno "le da a la minora un poder de
veto, lo que se consolida con la existencia de senadores
designados, de modo que es prcticamente imposible
que el presidente cuente con una mayora efectiva en el
Parlamento" 446
En contraposicin a aquello, Mario Fernndez seala que
hoy la "diferencia entre Jefe de Estado y de Gobierno
tampoco es tan e/ara. En Amrica Latina, los presidentes
eran normalmente Jefes de Gobierno y no de Estado (447) Morjo fenuQdllZ P("lllllCia en UACfA. EL F'ORTALECfM'ENfO DELA
GOBERNABILlDAD DEMOCRTICA: SITUACIN Y PERSPECTIVAS
DEL PRESIDENCIALISMO Y EL PARLAMENTARISMO EN AMRICA
LATINA. GeorgetowIl UIliversity, Jueves 21 de octubre, 2004.
(448) Georxes Burdeau. LA DEMOCRACIA., Edit. Ariel. Barcelona, 1970, pf(.
19.
en las elecciones parlamentarias que se realicen durante su
periodo para adquirir adhesiones en el congreso, ampliar
el apoyo al gobierno o impulsar sus propias fuerzas.
(446) Manuel Antonio Garre/n LA CUESTINDEL RGIMENDEGOBIERNO
ENEL CHILE DE HOY. EI1 L a n ~ a r o . Jorge. TIPOS DE PRESIDENCIALIS-
MO Y COALICIONES POLfTlCAS EN AMRICA LATINA Ed. CLACSO.
Buellos Aires. 2001, Pg 189 v SS.
242 243
la ms elevada realizacin terrestre de que sea capaz el
hombre en este mundo. "444
Tal ideologismo respecto de la democracia ha ido
dejando de lado la concepcin tradicional respecto de
ella, consistente en que es, ni ms ni menos, una forma
de gobierno. Ignorar tal hecho significara deslegitimar a
priori todo otro rgimen distinto al democrtico, hecho
que parece poco comprensible. Como ejemplo, lo sealado
por Tocqueville -hombre profundamente democrtico-,
nos permite identificar las bondades de otros sistemas de
gobierno. De este modo, el francs nos seala que por
ms que la sociedad aristcrata de ayer hubiera muerto,
dicha sociedad no dejaba de dar a los hombres cierto
grado de felicidad y de grandeza, toda vez que los nobles
se tomaban por el destino de su pueblo "esa especie de
inters benvolo y tranquilo que el pastor concede a su
rebat'io", y el pueblo segua pacficamente su destino por
considerar aquello "un efecto del orden inmutable de la
naturaleza"450
Siguiendo a Jaime Guzmn, creemos que la democracia
se justifica o no segn sirva para el bien comn. Si es el
medio ms adecuado para el bien comn, ser eficiente
o ineficiente. Habr, pues, democracias ms libertarias
y otras ms restrictivas, algunas ms respetuosas de
los derechos humanos o menos. En definitiva su xito o
fracaso depende de su adecuado diseo y aplicacin, la
institucionalidad y las prcticas o hbitos polticos. En
esta misma lgica, siguiendo lo sealado por Guzmn
Errzuriz, "ni la democracia ni el sufragio universal
son instrumentos para determinar la verdad o razn de
algo. Son actos que determinan la voluntad, la que est
por debajo de la verdad, que se conoce por un acto de
razn".451
Coincidimos con Guzmn por cuanto "los principios bsicos
de la ley natural o de la razn, no pueden decidirse por
(449) Jacques Maritain. EL HOMBRE Y EL ESTADO. Edit. Del Pacfico..
Santiago, 1974, Pg. 91.
(450) Alexis de Tocqueville. LA DEMOCRACIA EN AMERICA. Citado por
Cheval/ier, 01'. CIT. Pg. 239
(451) Rojas y otros. 01'. C1T. Pg. 190
244
votacin y la democracia y el sufragio universal no son
instrumentos ideales ni vlidos para resolver aquello en
que cada persona recurrira a los elementos de fuerza
con que cuente, para no someterse a la decisin de la
mayora. "452
Por lo dems, la democracia no est exenta de riesgos. Ya
lo sealaba con claridad Tocqueville, cuando con temor
se refera a la Udictadura de la mayora", en el sentido
de que una vez configurada cierta mayora no habra
mayores obstculos que permitiera "ni siquiera retardar
su marcha, ni dejarle tiempo para escuchar las quejas
de los que aplasta a su paso".
Un ejemplo clsico de la sentencia del autor galo lo
encontramos en sus propios textos: al hombre en minora
se le hace imposible asegurar su derecho. Dice Tocqueville:
"cuando un hombre o un partido padece una injusticia
en los Estados Unidos A quien queris que se dirija? A
la opinin pblica? Es ella la que forma la mayora. Al
cuerpo legislativo? Representa a la mayora y le obedece
ciegamente. Al poder Ejecutivo? Es nombrado por la
mayora y le sirve de instrumento pasivo. A la fuerza
pblica? No es ella otra cosa que la mayora bajo las
armas. Al Jurado? El jurado es la mayora revestida dtl
derecho de pronunciar sentencias. Los mismos jueces (. . .)
son elegidos por la mayora. Por inocua o irrazonable
que sea la medida que os afecte, no tendris, pues, ms
remedio que someteros a ella. "453
Por ende, an siendo partidarios del sistema democrtic.)
de gobierno, debemos siempre tener resguardos basados
precisamente en los lmites de la soberana al momento
de juzgar su legitimidad.
Confundir lo "antidemocrtico" con lo "ilegtimo" no
siempre resultar adecuado ni oportuno. No olvidemos
algn grado de razn parece tener el ex primer Ministro
del Reino Unido, Winston Churchill -por cierto, electo
democrticamente- cuando sostena, con irona, que
(452) Snche: \' otros. 01'. CIT. Pg. 179
(453) Alexi.\ de Tocquevil/e. LA DEMOCRACIA EN AMERICA. Citado por
Cheml/ier. 01'. CIT. Pg. 247
245
"la democracia es el peor de los sistemas polticos, si
exceptuamos a todos los dems. "454
Rojas Snchez, Gonzalo yotros. Editores. Derecho Poltico.
Apuntes de Clases del Profesor Jaime Guzmn E. Edil.
Universidad Catlica de Chile. 1992;
Silva Bascuan, Alejandro. Tratado de Derecho CO/1S-
titucional Editorial Jurdica de Chile, Tomo 1, 1997;
Gaxie, Daniel. La Democracia Representativa. LOM
Ediciones, Chile, 2004
Fayt, Carlos. Derecho Poltico. Editorial Depalma, 1998,
lOa edicin. Tomo 11;
Jellinek, Georg. Teoria General del Estado. Trad. por
Fernando de los Ros. Edil. Albatros, Buenos Aires,
1970.
Vivanco Martnez, ngela. Curso de Derecho Constitucio-
nal. Editorial Universidad Catlica de Chile. 2002;
Maquiavelo, Nicols. El Principe. Editorial Alba, Espaa,
1996;
Verdugo Marinkovic, Mario y Garca Barzelatto, Ana
Mara. Manual de Derecho Poltico. Editorial Jurdica
de Chile, tomo Il, 2000;
Orlando, Hctor Rodolfo. La Democracia, Gobierno
Democrtico y Doctrina Poltica, en Lecciones y Ensayos,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Buenos Aires, 1958;
Lucas Verd, Pablo y Lucas Murillo de la Cueva, Pablo.
Mallual de Derecho Poltico. Edil. Tcenos S.A., Madrid,
Tercera edicin reimpresa en 2000
Rodrguez Aguilera de Prat, Cesreo Sistemas De Gobierno,
Partidos y Territorio. Edil. Teenos Madrid 2000. cps
3,4,5
(454) En suformulacin original, "Democracy is lile worsljorm ojgovernmelll,
except for a/l those otiler formol' Illllt ilal'e heen tried jmm time to time."
Discllrso ante la Cmara de los Comunes, lI de Noviemhre de 1947
246
Miebac, Klaus Michael. El Federalismo en la Repblica
Federal de Alemania. Traduccin: Rubn Meri I 1. Pablo
Kummetz, abril de 2001;
Lanzaro, Jorge, Tipos de Presidencialismo y Coaliciones
Polticas en Amrica Latina Ed. FLACSO. Buenos Aires,
2001, Pg 189 YSS;
Burdeau, Georges, La Democracia., Edil. Ariel, Barcelona,
1970
247
248
Captulo VIII
ELECCIONES Y SISTEMAS ELECTORALES
l. LAS ELECCIONES Y LOS SISTEMAS ELECfORALES
EN DEMOCRACIA
Araz de nuestro estudio acerca de la democracia, apreciamos
que las votaciones y la eleccin popul.ar son elementos que
constituyen la esencia de la democracia representativa.
Dieter Nolhen afirma, y creemos que con razn, que "en
los estados modernos ningnfenmeno es tan comn como el de
las elecciones. es decir. el de la designacin de representantes
a trlll's del voto del electorado", agregando con criterio que
"asimismo. no hayfenmeno cuya significacin real vare tanto
como el de las elecciones", por cuanto "las elecciones representan
una tcnica de designacin de representantes"4'S que, segn el
catedrtico alemn, representan el mtodo democrtico para la
eleccin de dichos representantes.
El voto o sufragio es, en resumen, el derecho poltico que los
ciudadanos tienen a participar en los asuntos pblicos de su pas,
directamente o por medio de representantes libremente elegidos.
Se trata de un derecho pblico subjetivo de naturaleza poltica.
De ste se derivan los plebiscitos, los que son definidos por la
RAE como "consulta que los poderes pblicos someten aL voto
popular directo para que apruebe o rechace una determinada
propuesta sobre soberana, ciudadana, poderes excepcionales,
etc," y las elecciones, que la RAE califica como "Emisin de
votos para designar cargos polticos o de otra naturaleza."
Existen, grosso modo, dos momentos distintos en los
procesos electorales que importan al derecho poltico: el proceso
mismo de eleccin y la forma de computar los votos sufragados.
(455) Die/er No/hen. SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS pOL/nCOS.
Fondo de Cu//ura Econmica, Ciudad De Mxico. 1995. Pg. 9
249
La primera respuesta, genrica, a la pregunta de cmo se
vota, consiste en decir que se vota en procedimientos denominados
elecciones. Las elecciones son, sin duda, el rasgo distintivo de
un sistema democrtico, lo que nos permite distinguirlo de
otros mtodos de gobierno. Son, sin duda, el elemento central
de participacin democrtica de los sistemas de gobierno
representativos modernos.
Si bien lo anterior es cierto, la evidencia cientfica demuestra
que el sistema de elecciones democrticas no alcanza en caso
podra, como Hermens
460
, darle carcter de hundir o consolidara
una determinada corriente poltica. Algunos politlogos,seala
Nolhen, en forma exagerada atribuyen a los sistemas electorales
ms mritos de los que tienen, "estableciendo relaciones
monocausales (que) conducen casi siempre al error",461 error
que, estimamos, tambin se comete con frecuencia en nuestro
medio.
462
De todas formas no podemos desconocer su importancia,
pues en ocasiones la eleccin de uno u otro sistema electoral
s tiene repercusiones polticas en cuanto al nmero de escaos
que le correspondern a cada tendencia poltica.
De este modo, las preguntas que pretendemos responder en
estas pginas consistirn en cmo se vota, esto es, cmo operan
las elecciones, y, posteriormente, a quin se elige, esto es, qu
es un sistema electoral.
MARCELO BRUNET BRUCE !'.i)v',;;M
J
ELECCIONES. Cmo se vota? 2.
Cuando nos referimos a la forma de conteo de los votos a fin de
interpretar al pueblo, hablamos de sistemas electorales.
Los sistemas electorales son, a modo de definicin,
mecanismos utilizados para el cmputo de votos y la eleccin de
los candidatos. Son medios que apuntan a determinar cmo se
organiza el electorado. Cea los define como "mtodojurdicamente
regulado que permite convertir los sufragios de la ciudadana en
la eleccin de un gobernante o en los escaos de una asamblea
electiva. "456 Sartori ve en ellos los mecanismos "que determinan
el modo en el que los votos se en curules, y por
consiguiente afectan la conducta del votante"457
Desde un punto de vista tcnico, un sistema electoral no
es otra cosa que el modo por el cual el voto manifestado por el
elector se convierte, sumado a otros votos, a escaos o cargos
de representacin popular. Nolhen seala que "los sistemas
electorales regulan ese proceso mediante el establecimiento
de la distribucin de las circunscripciones, de la forma de la
candidatura, de los procesos de votacin y de los mtodos de
conversin de votos a escaos"45R
Como seala Duverguer, escoger un sistema electoral, en
apariencia, no debiera generar mayores problemas en un sistema
representativo. Pero ello es slo aparente. En definitiva la forma
en la que se computen los votos podr incidir decisivamente
en la opinin del pueblo reflejada en las urnas. Yen ocasiones,
dependiendo del medio empleado, un sistema podr arrojar
resultados electorales radicalmente diversos de los que otro
podra hacerlo.
459
Si bien los sistemas electorales ejercen una manifiesta
influencia en el resultado de interpretacin de las urnas, pues la
materia de su establecimiento no es meramente tcnica, tampoco
(456)
(457)
(458)
(459)
250
251
alguno la pretendida ficcin de igualdad ante la ley que se
pretende con ella. Por ms que el sistema de votaciones garantice
el principio "un homhre. un voto", ello no significa que se evite
, queuna elite, correspondiente a los sectores ms acomodados de
la sociedad, la que participe ms activamente en los procesos
polticos de decisin y seleccin. Sin embargo, la utilizacin de
elecciones mitiga dicha diferenciacin en comparacin a otros
mecanismos de promocin de cargos y de tomas de decisin
polticas.
Existen varias formas en las que se califican y se caracterizan
las elecciones. A nuestro criterio, para comprenderlas, habr que
efectuar dos distinciones:
2.1.1. ELECCIONES COMPETITIVAS, SEMICOMPETITI-
VAS y NO COMPETITIVASH,'.
La primera de las distinciones que efectuaremos est dada
por la definicin misma del grado de libertad del elector en
el proceso eleccionario. Podremos distinguir, de este modo,
entre sistemas que permiten elegir entre varios partidos y
tomar una libre decisin y aquellos que permitan la libre
participacin de unos y no permitan la de los otros. De
este modo, Nolhen califica tales procesos como elecciones
competitivas, semicompetitivas y no competitivas.
Las competitivas son aquellas en las que la Ley garantiza la
oportunidad de elegir y la lihertad de la eleccin. Ambos
aspectos son reflejados en que el elector tenga, al menos,
dos opciones para ejercer su sufragio.
Este tipo de elecciones son propias de las democracias
occidentales y suponen una cierta cantidad de procedimientos
formalizados que resultan legitimadores de la decisin del
pueblo, el cual debe tener, segn Nolhen, "oportunidad
de elegir y gozar de la lihertad de eleccin", para
que se considere el tipo de eleccin como una de esta
naturaleza.
Los pJ:Ocedimientos mnimos que se consideran razonables
son:
(463) Para una n: cior comprensin de este aspecto. recomendamos Dieter No/llell.
OP. CIT.. I ' ~ . 10 Y ss.
252
a. propuestas electorales libres, informadas y compe-
titivas
b. competencia entre distintos candidatos
c. igualdad de oportunidades para los candidatos (igual
acceso a postulacin a los diversos cargos, igualdad de
acceso a medios de campaa, etc.)
d. libertad de eleccin, la que se ve reflejada en el secreto
del voto
e. sistemas electorales democrticos, que no alteren
sustancialmente la voluntad popular
f. decisin electoral limitada a un perodo electoral acotado
en el tiempo
Existen, asimismo, las elecciones semicompetitivas
en las que el electorado se ve limitado en el factor de
oportunidad de elegir y en su libertad de elegir a los
diversos candidatos y propuestas. Finalmente, exiskn
las elecciones no competitivas, en las que el electorado
derechamente elige por el partido nico en el gobiern),
sin posibilidad de gozar de otras opciones, oportunidades,
ni menos gozar de libertad en su opcin poltica.
De este modo, Nolhen concluye con una correlacin ent'e
elecciones competitivas, semicompetitivas y no competitiv<Js,
relacionndolas con las formas de gobierno modernas, ( ~ n
la siguiente forma
--
Tipo de Eleccin Forma de Gobierno
Competitiva Democracia
Semicompetitiva Autoritarismo
No competitiva Totalitarismo
Como conclua Sternberger, el cambio fundamental de
un sistema dictatorial a uno democrtico comienza con la
realizacin de elecciones competitivas. Como consecuencil,
2.53
para la existencia de un sistema democrtico no se exige
simplemente la presencia de elecciones, sino que ellas sean
libres y, agregamos nosotros, representativas.
464
2.1,2. ELECCIN UNIPERSONAL Y PLURIPERSONAL.
La segunda de estas distinciones obliga a analizar si la
eleccin ser para la seleccin de una persona u opcin, o
para designar entre varias personas. As, encontraremos:
La eleccin unipersonal consiste en efectuar una consulta
o plebiscito, o la designacin de una persona, para un cargo
especfico en cuyo caso los ciudadanos se agrupan en
una sola circunscripcin o colegio electoral: de tal forma
que si la eleccin fuese a nivel nacional o bien dentro de
un determinado territorio, todas las personas que tienen
derecho a votar son llamadas 1I participar en dicha elcccin,
reunidos en un solo colegio, rgano o circunscripcin. El
pas, como un todo, es el cuerpo electoral.
La eleccin pluripersonal, en cambio, consiste en elegir a
varias personas en virtud de que son varios los cargos que
se tratan de proveer. Aqu tiene importancia la forma segn
la cual se va a dividir o estructurar el cuerpo electoral.
Hay tres formas genricas de eleccin pluripersonal:
a. Colegio Uninominal: Cuando las personas inscritas
se agrupan en un nmero de circunscripciones o
distritos electorales, coincidentes con el de cargos
por llenarse, de manera que en cada circunscripcin
se elige un solo cargo.
46j
b. Colegio nico: Se forma una sola circunscripcin, de
manera que cada elector es llamado a pronunciarse
sobre el nmero total de personas que deben ocupar
los cargos que se tienen que proveer. Todas las
personas que tienen derecho a voto, votan por el
total de personas. Pueden hacerlo ya sea por una
(464) Citado en Nolhen, Op.Cit. Plg. 1/
(465) Por ejemplo. se eligen 120 diputIU}OJ: Jf' dil'ilJe el pa en 120 distrito.v.l'
cada l/no de el/os elegir I/n .\l/Io dipl/lado. El dipl/tado elegido repre.H'nta
al distrito a circunscripcin lJue lo eligit.
254
lista, ya por cada persona. Un tradicional ejemplo
lo encontramos en la eleccin de senadores en la
Constitucin chilena de 1833.
c. Colegio Plurinominal: El electorado se agrupa
en varias circunscripciones, en forma tal que en
cada una de ellas corresponde elegir a varios
representantes en nmeros iguales o diferentes. Se
eligen varias personas, habiendo varios cargos a
llenar. Esos cargos pueden ser iguales o diferentes
en nmero, en cada circunscripcin.
3. SISTEMAS ELECTORALES A quin se elige?
3.1 Qu hace democrtico a un sistema.
Una vez que se ha producido el proceso eleccionario,
procede el recuento de los votos. La ponderacin de ellos
corresponde al Sistema Electoral elegido. Ello responde
a la pregunta: a quin se elige?
El sistema electoral es el mecanismo delimitado por la
ley para convertir votos en escaos. De esta manera, junto
con Nolhen podemos afirmar que el sistema electoral
es un aspecto de tal envergadura que "el resultado
electoral depende de la tcnica de conversin de votos
a escaos."466
Es evidente el poder que cobra el sistema electoral, el que
es de tal magnitud que podra. eventualmente, alterar la
voluntad popular y consecuencialmente la soberana. Cabria
preguntarse entonces cundo un sistema es adecuadamente
legtimo y cundo no a la luz de los parmetros de la de-
mocracia moderna.
Para respondernos, debemos partir de una premisa bsica:
independiente del modelo de sistema que se utilice, en un
sistema democrtico de eleccin debe siempre considerarse
ue el elector si .
palabra en el proceso eleccionario. Como seala Fayt, es
el elector con su voto el que "tiene la virtud de producir
(466) Dieta Nallten, 01'. C1T Pg. 64.
255
MANUAL DERECHO POUTlCO, SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE
257
Sistemas Mayoritarios
social. Esa nocin de bien social puede hacer necesar:o
que los grupos polarizados y extremos converjan hac:a
posiciones ms centradas, ms mesuradas, proclives a,a
estabilidad del pas por sobre a su polarizacin.
En el extremo opuesto, la sobre representacin de
minora, entendida por tal como la elevada representacin
que pudiere caberle a las minoras respecto de los grupos
mayoritarios, genera un incentivo perverso: si la minor;a
tiene tal grado de representacin que en la prctica le genere
facultades de veto respecto de las decisiones adoptadas
por la mayora, se pierden los incentivos para que aquela
pretenda alcanzar una posicin mayoritaria. Ello resulta
pernicioso para el sistema democrtico y para el estado
de derecho, los que se sustentan, entre otros aspectos, en
la alternancia en el poder.
Hechas estas prevenciones, analizaremos los diverscs
mecanismos de sistemas electorales:
(470) Sartorio OP, CIT. Pg. 18
3.2.
256
acontecimientos de tanta importancia como la captacin,la
conservacin o la prdida del poder", Como consecuencia
de esto, debe enfatizarse en que el Poder Electoral a cargo
de los sistemas electorales tiene por funcin facilitar la
coparticipacin del poder electoral individual en el proceso
de formacin del poder de autoridad en el Estado. "Es un
poder de representacin, no de decisin."467
Qu es lo que califica a un sistema de democrtico?
Coincidimos con Eugenio Guzmn
468
en el sentido de que lo
que realmente define el carcter democrtico de un sistema
es el respeto de "las garantas y derechos que provee el
sistema poltico, y no en el procedimiento de decisin y
representacin." De este modo, lo que le puede dar a un
sistema el adjetivo de "democrtico", es el cumplimiento
de determinadas dimensiones, tales como universalidad
del voto, igualdad del voto -un hombre/ un voto, eleccin
secreta, libertad de votar, etc.
Bien seala Kelsen que el lmite de lo razonable en un
sistema mayoritario es que la capacidad de la minora incida
"hasta cierto punto en la voluntad de la mayora "46Y, pero
ese efecto no implica, en caso alguno, en caso alguno la
sobre representacin de la minora.
La esencia misma de todo sistema electoral no radica
necesariamente en su proporcionalidad. Lo que define
a un sistema de cmputo de votos como adecuado es
que se constituya como una adecuada regla de decisin
que legitime a los representantes. Desde esa perspectiva,
tanto un sistema mayoritario como uno proporcional son
igual mente justos y legti mas, con tal que se atengan a los
principios democrticos antes mencionados.
Desde esa perspectiva, mayores o menores distorsiones, con
tal que respeten tales principios, se pueden comprender en
torno al principio ms deseable: el mantenimiento del bien
Son aquellos que entregan la casi totalidad de los cargos a
los partidos polticos que cuenten con el favor de la mayora,
absoluta o relativa y slo aseguran una representacin
indirecta y aproximada de las mayoras. Ciertamente, se
hace una eleccin de principios, pues este sistema propende
a que el partido mayoritario cuente con la mayora de los
cargos.
Sartori seala que quienes propugnan estos modelos "n J
procuran un parlamento que refleje la distribucin de
las votaciones: buscan un vencedor indiscutible" As, el
propsito de stos constituye elegir gobiernos con capacidaJ
de gobernar.
47o
Los que propugnan este principio, sealan que ste
el nico verdaderamente compatible con los principios
democrticos y con la libertad en el orden poltico Si bien
r467} Carlos FaV!. o/'. Clj. jomo JI. Pg. 185 d I l" .,
(468) El/genio REFLEXIONES SOBRE EL SISTEMA B1NOMINAL. este mo e o supone a eXIstencIa de una mmona, que en
Estl/dios Pblicos na 51,Invierno de 2003, pl( 305 Y ss. palabras de Kelsen debe influir "hasta cierto punto en /a
(469) Hans Kelsen. TEORIA GENERAL DEL ESTADO. Citado por Carlos S.
Fayt, DERECHO POLfTICO. . Edit. Depal/lla, 1998, /00 edicin. Tomo
/f. Pg. 196
va/untad de la mayora. e impedir que el contenido del
orden social creado por sta se halle en contradiccin
demasiado violenta con el inters minoritario"471. es la
mayora la que debe mandar, y para ello debe quedar
representada en la totalidad o en la gran mayora de los
cargos a elegir. Los sistemas mayoritarios clsicos son:
a. Sistemas de mayora absoluta o de mayora pura y
simple. En este sistema el candidato que obtiene ms
votos que los dems es proclamado elegido, no importado
el nmero de votos obtenido por sus competidores.
Existe una versin de este sistema, que es el sistema de
eleccin a dos vueltas o "hallotaRe"4J2, que consiste en
que, para ser electo, se debe obtener la mitad ms uno
del total de los votos de los electores. En este sentido,
si no hubiera un ganador en esas caractersticas. se
procede a repetir la votacin.
De este modo, en sistemas como el de eleccin presiden-
cial chilena establecido por la Constitucin de 1980.
a falta de mayora absoluta las dos primera mayoras
relativas concurren a una nueva eleccin, en la que gana
quien obtenga la mayora.
Existen sistemas de Ballotage que requieren incluso
de una tercera vuelta exigindose la mayora absoluta
en las dos anteriores, como ocurri en las elecciones
regidas por las leyes francesas de 1789 y 1817.47'
b. Sistema de mayora relativa de lista completa:
ste supone la realizacin de elecciones pluripersonales
en colegio nico o en colegio plurinominaI. El electorado
est facultado para votar por el mismo nmero de
personas que corresponde elegir en el pas o bien en la
circunscripcin que corresponda. Se forman distintas
listas y cada una lleva un nmero igual de candidatos
que corresponde elegir.
(471) Hans Kel.H'II. TEOR/A G E N E R A l ~ DHL ESTADO. Citado por Fay/. OP.
ClT. Tomo //. Pf? 196
(472) Sef?/ll Fayt la expresin Baflo/aRe siR"ijim "repe/ir las e/ecciollcs /zas/a
que se oh/eliga mayora oh.w/II/a"
(473) Mal/rice Du\erf?uer. INSTITUCIONES. or. ClT. Peg. 159
258
c. Sistema de mayora relativa de Colegio Uninominal.
Existe una cierta cantidad de circunscripciones
igual al nmero de elegidos, y en consecuencia cada
circunscripcin elige a un solo cargo. La minora
tiene poca representatividad. Es, en s mismo, un
sistema mayoritario, pues hace que se favorezcan las
mayoras. Es evidente que el partido dominante ganar
proporcionalmente en la mayor parte de los distritos,
en desmedro de los dems.
d. Sistema de colegio binominal.
414
Este sistema, aplicado en Chile y diseado de conformidad
a la ley 18.700, es otro modelo de sistema mayoritario,
en cuanto beneficia a las mayoras. El Sistema es
directo y se le conoce como binominalismo (Sistema
Binominal), dado que en cada distrito o circunscripcin
senatorial se el igen dos representantes al parlamento
y los candidatos se deben presentar en listas con dos
integrantes.
De acuerdo con Dieter Nolhen "el sistema binominal
es un sistema mayoritario con efectos peculiares,
comparados con el del sistema uninominal. Cuentan
los votos de las dos ms altas mayoras. Yan ms:
dado que hay dos escaos en disputa, se favorece al
segundo partido, porque alcanza el 50% de los escaos
sin igualar a la primera mayora. Es necesario, s, que
obtenga ms de la mitad de los votos del partido con
ms mayora relativa o absoluta"m
En este sistema mayoritario se eligen 120 diputados en
60 distritos, y 38 senadores en 19 circunscripciones.
En cada zona electoral, el primer cargo parlamentario
lo obtiene quien logre ms votos en la lista de primera
(474) Para una adecuada comprensin del Stema, ver Eugenio Guzmn A.,
REFLEXIONES SOBRE EL SISTEMA BINOMINALen Estudios Pblicos
51, (invierno 1993), pf? 303 YH. Y Andrs Tagle COMENTARIOS EN
TORNO A LOS TRABAJOS DEJOS MARA FUENTES YPET,
estudios Phlicos (invierno 1993) pg325 Y ss. En contra del sistema. ver
Patricio Navia, UNA PROPUESTA PARA TERMINAR CON ELS/STEMA
B/NOMINAL. Revta FundacilI Chile 21, Coleccin Ideas. Diciembre
de 2001 Y Felipe Portales. CH/LE. UNA DEMOCRAC/A TUTLEADA.
Santiaf?o. Editorial Sudamericana, 2000.
(475) Dieter Nolhen. OP. ClT. Pf? 242
259
mayora. El segundo escao corresponde a la segunda
mayora. Sin embargo, si la lista ms votada duplica la
votacin de la que sigue, el ige a sus dos candidatos.
As entonces, para que un sector obtenga los dos cargos
debe doblar en votacin a quien llegue en segundo
lugar.
476
3.3. Sistemas Minoritarios
Son aquellos que dan cabida o representacin a los
sectores que hayan tenido menos representacin, sobre
representndolos. Su sustento se basa en la necesidad de
que las minoras tengan participacin en las decisiones y
en el ejercicio del poder del Estado.
Se suelen clasificar como sistemas empricos y racionales,
que son los basados en proporcionalidades matemticas.
a. Lista Incompleta
En este sistema, tambin denominado de voto limitado
o restringido, cada elector debe votar por un nmero
inferior de candidatos que el de cargos que se pretende
proveer. Se permite al elector votar por un nmero de
personas ms reducido que el de cargos que se trata
de proveer en la eleccin. De esta forma, el partido
mayoritario no se lleva todos los cargos.
b. Voto Acumulativo
El sistema opera sobre la base de distritos plurinominales.
Cada elector puede votar por un nmero de personas
igual al de cargos a elegirse o sea tantos votos como sea
el nmero de representantes a elegir, pero est facultado
para realizar en su voto diversas combinaciones, ya
(476) Ef crit('rio c('/ltraf de <'ste m('ca/lismo, aplicado ('11 Chif(', .1'(' ('l/cu('l/tra
('1/ ef ({rtcufl' f09 "is di' f({ f,e\' l/O f8.l00 .","re ,'otaciol/e,l' popufares ,1'
/'\'JJlfil/;(l\': .<; I/fltI I\lft fU/H;, (/11 (rl 'I/f,' jo \;\.:1((' /'1111/""("-0 dl' "O/O\', fa
sea acumulando los votos en una sola persona, o bier,
repartindolos entre diversas personas.
En la medida que las minoras estn bien
podr tener mayor poder o lograr ms representatividad
y lo lgico ser que concentren sus votos minoritarios
en una sola persona para lograr que sea elegida.
3.4. Sistemas Proporcionales
Parte de la doctrina los denomina "minoritarios Racionales
Proporcionales", pues buscan asegurar la fidelidad de
la expresin del electorado. Suponen constituir un fiel
reflejo de lo que es la eleccin, la votacin, sin favorecer
a mayoras ni minoras.
Hay muchos sistemas proporcionales
477
, pero todos parten
de la base del "cuociente electoral ", que consiste en un.!
operacin aritmtica de divisin: el principio en el que
se funda es que corresponde un cargo a quien tenga un.l
cantidad de votos igual a la que resulta de dividir el total
del sufragante por el nmero de plazas o cargos que
trata de llenar o elegir.
Por ejemplo: Votan 100.000 personas y se eligen 10 cargos.
100.000 votantes / 10 cargos = 10.000. As, el que consiga
10.000 votos llenar un cargo. Este (l0.000) es el cuociente
electoral.
Qu pasa con el nmero de votos sobrantes luego del
clculo inicial? Es un hecho matemtico que en la prctica
sobrarn votos y faltarn en otros para llenar cargos.
En Chile se aplic, hasta 1925, el sistema de CIFRA
REPARTIDORA CON DIVISOR COMN, o sistema
D'Hont, conocido por el nombre de su creador, el matemtico
francs Vctor D'Hont. Este es un sistema proporciona;
que consiste en dividir el total de votos obtenidos por cada
lista, sucesivamente, hasta el nmero de cargos a elegir
',I.II,! ,l. ".
", 1/." ,1 //, '.
Luego se colocan los resultados as producidos en orden
decreciente y la cifra repartidora ser el cuociente que, en
esa ordenacin, ocupe el mismo nmero correspondiente
al de cargos a elegir. Ejemplo:
al sumarse todos los votos de una misma lista, pacto o
alianza. Tambin se registran competencias internas dentro
de cada lista, en donde los candidatos de cada partido o
independientes dentro de la lista son elegidos segn la
posicin que ocupen al interior de ella.
4. La Calificacin y la justicia electoral.
El ltimo de los elementos a considerar en un sistema
electoral justo es la existencia de un sistema de calificacin y
escrutinio imparcial y objetivo, como asimismo un adecuado
sistema de reclamaciones ante Tribunales de Justicia en caso
de eventuales irregularidades en el proceso eleccionario. Es
importante que todo proceso eleccionario o plebiscitario sea
debidamente apreciado por una instancia imparcial que revise
la regularidad del proceso electoral y la debida correspondencia
entre, por una parte, el resultado en las urnas, por otra, y el
proceso de reparticin de escaos.
Calificar, apunta Silva Bascun, consiste en "apreciar
o determinar las calidades o circunstancias de una persona o
cosa"47H Este elemento, como seala Nolhen
479
, es de los menos
atendidos por las ciencias sociales, y generalmente menos
considerado que el proceso eleccionario propiamente tal. Creemos
que probablemente aquello ocurra por la presuncin de que no
ocurrirn fraudes en las elecciones.
Qu debera considerar un rgano de calificacin respecto
de un resultado electoral? Seala Eduardo Romn
480
que debiera,
al menos, reparar en si el candidato vencedor cumple con los
requisitos de elegibilidad exigidos por la Constitucin (edad,
residcncia, existencia de impedimentos para el ejercicio de la
ciudadana por parte del candidato, etc.), la legalidad del proceso
Lista 4
Votos Cuociente Producto
12.964= \.- 12.964.-
2.- 6.482.-
3.- 4.32\.-
4.- 3.24\.-
5.- 2.592.-
Lista 2
Votos Cuocientc Producto
5.808= 1.- 5.808.-
2.- 2.904.-
3.- 1.936.-
4.- 1.452.-
5.- 1.161.-
6.- 886.-
La lista 4, en el ejcmplo, se queda con cuatro escaos de
10. La lista 1, con tres escaos; la lista 3 con dos y la lista
2 con uno, la CIFRA REPARTIDORA en el ejemplo es
3.241. Por ende, en el ejemplo, 3.241 es la cifra que resulta . . " _.,. _
Id' 'd' l' d tu -esivamente hasta llegar (478) IIle/andro.\'vaBa,\('/I/ul/I.7RATAlJOlJEDERF.CHOCONSTlTUCIONAL.
a tVI tr e num:ro e va os s e . , . ( Editorial Jurdim de Chile. mio 1997. /(111/0 IV, Pf(. 301
a 10 que es el numero de cargos por llenar. El ultImo (479) Dieter NoMen, LA CALIFICACIN ELECTORAL EN ALEMANIA
candidato electo cs, cn con!;ecuencia, el que saea 3.241 Ff;DI:RAL. en 111,\tl('/(l E1e('(oral, Rel'i.l'fll del Trihunal Federal Electoral.
, 11 2, 1993, p. 19
votos O mas. . , .. (480) Edltardo RO/llln COI/:lle:. LA CAUFlCACION DE LOS REQUISITOS
De este modo, el SIstema D Hont, aplIcado en Chile en PARA SER PRESIDENTE DE LA REPBLICA EN CHILE Y MXICO,
la actualidad en las elecciones de Concejales y Alcaldes, En PERSPECTIVAS DEL DERECHO EN MXICO, "ConcursoNlIciona/
. f l' I bt ., d f os de EIl,l'lll'o Jurdico", 2000, P l g ~ . 190 l' J.\'.
permite es uerzos co ectlvos en a o enclon e su ragl ., . _
En esta eleccin, el orden sucesivo de votos y los candidatos
electos sern
\. 12.964 Lista 4 6. 5.184 Lista I
2. (0.368 Lista ( 7. 4.321 Lista 4
3. 7.804 Lista 3 8. 3.901 Lista 3
4. 6.481 Lista 4 9. 3.456 Lista 1
5. 5.808 Lista 2 10. 3.241 Lista 4
Lista 3
7.804= 1.- 7.804-
2.- 3.902.-
3.- 2.601.-
4.- 1.95\.-
Lista I
10.368= 1.- 10,368,-
2.- 5.184.-
3.- 3.456.-
4.- 2.592.-
5.- 2.073.-
6.- 1.728.-
262 263
electoral en su totalidad y. en definitiva. velar que, como seala
el autor, el electorado tenga entera ccrtc/,a de "Ia trelnsl}(/r('I/CI
'''11'' f
r
/r';'''I'''''';I'''I(1 (/,./ \ .... ,/,"'(1 1'/"i'f(II'(1f"
1, . 1,
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11' :1: :j ! Illl!lflll( "',1('\ 1('1).
\ '1i\1 " / l, ,. ( , /)/ J/l (
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11 I iI H' i 1, !l t
I 1 , ,1 \ l ! 11 11 11 1(1 . i \ I)l' \. I 1l. l. t'...
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''/lf/II'\ tit' ( ,/l/'\ f,II'''tl/r'I{!'' '/"illl(, L. hli ..
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lil/lliol/!I/, bli\lIli,,1 .IulidiGl de Chile, 'I()/llll 1, 11)97:
(;II/I11I1, EU!2cl1i(), l<cllt',lio/wl ,1011,.(' ('/ Sist('/l/f/ !Jillolllillal.
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" 1 I' l\ jiu 1; 1.
'/, .j, ':1, ./,I! ,/II:'I/j,lil. 'JI'}'-'I!I"II,,,! l ,I/l,11 i"{f'!I''1f/I/(I\,/lI' (:/t'fll/J!rJ, ('//
, IP/r' 1'/ '{\{I'I1I,1 ,Ir' ('(/li/II'I/('/(lJ/ 111'('1"(( 1l1l/(II1/(lif'O/l/('fl/(, ..\illl/t''l'.\idod de
,. I U,/. lIi, 11/' /',/1 fr I 11, ,I/'l/l/U' // \It '/JIII/l/tI, ( Ol/I,)! (',\('11U N(I/lu'l1 (( JI'.
P'; Ir, /, r, '1' r! , '/ (! I ,!' ('/ {/,' 111/'" /1 f"
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, " f {i," 1/11, 1',Plfl'/fJ/,I,}I/ ,) \1 '(("11ft! J, //), 1('1'1'" 11/ l. /,';, aJ() f '1 "'1'(' I'nl//{ i011('\
1,',1 1 , fll, '))',J/,/r//'I.":I"(I/
I')ln.
266
Captulo IX
FUERZAS POLTICAS
l. LA POLTICA COMO SISTEMA Y SUS FUERZAS
La poI tica no se agota en la mera organizacin de las
instituciones, sus normas de convivencia y sus elementos
estructurales. Al contrario, la poltica es un arte, y por ende es
netamente vivencial. La estructura que hemos comentado es slo
el marco referencial en el cual se mueve y se desenvuelve el Estado
y su conduccin. No slo podemos conformarnos con el 'estudio
de la esttica poltica, sino que adems nos concentraremos en
este captulo en la dinmica de lo pblico. ' ,. ;
El bien comn no es esttico, por lo tanto no es un concepto
inmovilizado. Al contrario, es dinmico, est en constante
movimiento, se est construyendo constantemente. De la misma
manera, la poltica es dinmica, pues est siempre influenciada
por las circunstancias. El orden poltico, en definitiva, es un
elemento del bien comn.
Tal dinmica se explica, segn David Easton
484
, por las
lgicas propias de los sistemas polticos. El sistema poltico
recibe de la sociedad una serie de demandas y apoyos basados
en las necesidades que se originan en la opinin pblica, los
intereses, etc. (inputs). Al convertirse las necesidades en demandas
expresas, stas se trasladan del ambiente social al sistema
poltico responsable de la articulacin de esas demandas. Son
las funciones que cumple la "caja negra" (black box), que acta
como filtro del sistema a travs de mecanismos de reduccin y
seleccin de demandas.
Los responsables del fi ltm de las demandas son aquellos que
OCllpan determinados roles polticos, sean indhidl:los o grupos,
los cuales son capaces de orientar los contenidos del proceso
. - ~ l'
(484) DlIl'id ElI,\'/(JIl, ESQUEMA PARA EL ANAUSIS I'OLfTlco. Buenos AlfU,
Allwrrutl editoreJ. /969, plgJ, 151 y.l'.I', ,?hel
267
PARTIDOS POLTICOS. Definicin y elementos
esenciales
2. LAS SOCIEDADES INTERMEDIAS POLTICAS
Las sociedades intermedias polticas
Actores polticos Las sociedades intermedias no polticas
La Opinin Pblica.
2.1.
Son aquellas que procuran influir directamente en la
conduccin del Estado o acceder a su ejercicio. Nos referimos
a agrupaciones que se unen en pos de una tarea, idea o inters
comn, y que lo hacen con el objetivo de alcanzar el poder.
Por ellos entendemos a los partidos polticos, los instituto;,
academias y fundaciones de difusin de ideas polticas o ce
doctrinas de gobierno, etc.
los estimulos producidos por los outputs de los gobernantes
entre los ciudadanos,
las respuestas-reacciones de los mismos,
la comunicacin a los gobernantes de las informaciones
relativas a aquellas respuestas,
Las nuevas ydistintas decisiones tomadas por los gobernantes
como respuesta a la reaccin de los ciudadanos.
S bien, como apunta Mario Justo Lpez la palabra
"partido" -party, parti, partito- abarca fenmenos
humanos amplios, los partidos polticos, como veremos
despus, se han ido desarrollando como tales slo en el
Podemos emplear el concepto de perturbacin para curso de los ltimos 150 aos. Como seala el profesor
designar las influencias del ambiente total de un sistema que Linares, "lo incuestionable es que los partidos polticos,
actan sobre ste y lo modifican. No todas las perturbaciones prcticamente hasta las postrimeras del siglo XIX no
crean necesariamente tensin. Se produce tensin cuando una estaban incluidos en el temario principal de la ciencia
perturbacin sobre una de las variables esenciales del sistema poltica."486
es impulsada mas all de su margen crtico. Los antecedentes ms prximos de los partidos los
En definitiva, el sistema poltico se trata de una reorientacin encontramos en el "Ensayo sobre los partidos'.' de David
de metas tras el intercambio producido entre el ambiente social y el Hume, de 1790. El primer anlisis sistemtico al tema
sistema poltico. Una eficaz circularidad es la que da funcionalidad de los partidos lo encontramos en Alexis de
al cambio poltico. De no producirse se dara la sobrecarga del (La Democracia en Amrica) respecto de los partidos
sistema poltico, cuya consecuencia es la ingobernabilidad. estadounidenses. Sin embargo la primera obra dedicada
Podemos, en este sentido, efectuar una clara distincin entre al tema fue la de James Bryce, quien public la obra "los
dos tipos de fuerzas que se desenvuelven en la sociedad, a los partidos polticos de los Estados Unidos."
cuales denominaremos actores polticos. Podemos definirlas De acuerdo con la ley chilena, los partidos polticos son
como "fuerzas organizadas que dan curso a las instituciones asociaciones voluntarias formadas por ciudadanos que
jurdicas que configuran el Estado. "485 comparten una misma doctrina poltica de gobierno.
poltico. El apoyo de estos es indispensable para transformar las

demandas, en decisiones y acciones, o para mantener decisiones
ya tomadas, (outputs).
Easton distingue entre apoyo difuso -que expresa confianza
en la legitimidad del rgimen y de la autoridad- y apoyo especfico,
que es el resultado de decisiones tomadas por la autoridad que
han dado una respuesta satisfactoria a los inputs previos, dado que
existe un permanente flujo de intercambio de inputs y outputs.
Finalmente, Easton toma un concepto de la ciberntica, la
retroalimentacin (feedback), para explicar cmo un proceso
poltico tiene la posibilidad de controlar y regular los disturbios
del sistema. El circuito de retroalimentacin tiene 4 partes:
(485) Gonado Rojas y otros, OP. CIT.. pR.139
(486) Mario JI/sto PARTIDOS POLTICOS. Edil. Depalma. Buenos Aires.
Argentina. 1983. Pg. I
2611 269
-----M'"t'ITfALDERECAO-POTIC-O-;-socIEDAD y ESTADO
Segn Burdeau son "[{rupos de individuos que
los mismos puntos de vista polticos y se esfuerzan jJor
hacerlos prevalecer, afiliando a ellos el mayor nmero de
ciudadanos y buscando conquistar el poder o al menos
influenciar sus decisiones"4K7
Segn plantea Lipson, con quien compartimos opinin,
los partidos polticos y el sistema de partidos constituyen
"en un estado democrtico el punto de interseccin donde
convergen todas las fuerzas polticas; todo lo que es de
importancia poltica encuentra su lugar dentro de los
partidos y en las relaciones entre ellos"4H8
La existencia de los partidos es un hecho propio de la
naturaleza de la realidad poltica en un estado democrtico
moderno. En efecto, cabe destacar que, a lo largo de
la historia, la relacin entre sbdito y ciudadano en la
democracia no ha sido nunca directa. En el caso de la
democracia contempornea, los intermediarios entre los
sbditos y el poder del Estado son los Partidos. En la poca
griega, en Atenas, la democracia, entre quienes tenan
derecho a voto, era directa. Pero los que tenan derecho a
voto siempre fueron una minora.
4K9
La poltica ha sido tradicionalmente dirigida por oligarquas
o lites. stas se han generado a lo largo del tiempo por
medio de dos mecanismos de integracin:
a. Medios Inmanentes, renovndose los candidatos en forma
auto generada, como ocurre en las monarquas.
b. Sistemas de Arbitraje, siendo el rbitro el pueblo,
quien elige entre las proposiciones de varias elites
(487) Alejandro Sill'O Bascuin.. OP. CIT.. pg. 141
(488) Leslie Lipson. THE TWO-PARTYSYSTEM IN BRITlSHPOLlTlCS. Citado
por Dieter Nolllen, OP. CIT. Pg. 38
(489) EII este sentido. v a modo di' Jim"le reflexill, podra pensarse en '11/<' de
acuerdo a un anlisis sistmico. y sall'o escenarios muy e.lpec(ficos a lo largo
de la historia. la llamada soberana popular Ila sido siempre UlIlI especie
la vida poltica o lo han hecho ell porcell/ai"s minoritarios. Recordemos
que en el mximo esplendor de la democm("/l/ ateniense la partiripaciln
ciudadana siemprefue reducida a /111<1 terara parte de la poblacin. pues
ni las mlleres ni los esc/al'lJ.lni los menores tellanfacultades de decisin
o de elegihilidad.
270
influyentes, que en la actualidad conocemos como
partidos polticos.
El fin de los Partidos Polticos es contribuir al funcionamiento
del rgimen democrtico constitucional y ejercer una legtima
influencia en la conduccin del Estado, para alcanzar el
bien comn y servir al inters nacional. Es contrario a la
esencia misma del funcionamiento de la democracia que
los partidos pretendan realizar otros fines, como el de
transformarse en los directos detentadores del poder. Al
contrario, no son ellos los que poseen el poder, sino que
slo representan a quienes los han elegido.
2.2. CLASIFICACIN DE LOS PARTIDOS
a. Dependiendo de si pretenden mantener el status qua social
o pretenden modificarlo se denominan conservadores o
de derecha a aquellos que pretenden su mantenimiento
y radicales o de izquierda los que desean su altera-
cin.
b. Dependiendo' a la clase social que representan,
encontramos partidos de elites, correspondientes a los
antiguos partidos conservadores chilenos, o partidos
de masa o populares, como lo fue en su oportunidad
el Partido Comunista.
c. Dependiendo de su masividad y posibilidad real de
alcanzar el poder por va popular, partidos de Opinin,
que slo pretenden influir en la decisin pblica, y partidos
de mayoras, que representan opiniones mayoritarias
de la sociedad y se entreveran en la posibilidad real de
la alternancia del poder.
d. Dependiendo de su vinculacin con las ideologas o
doctrinas que sustenten, son partidos rgidos aquellos
que adhieren firmemente a una doctrina o ideologa,
flexo
opiniones de grupos aristocrticos.
271
273 272
F d
" l' . . . l ""'V) J'tt "0 pretender esre Manual ser un texto acahado de historia poUtiCil
rente a las ten enClaS partIcu anstas o separatIstas, e chilena. se recomienda al efecto ver, enrre otros, Fernando Campos Harrier.
federalismo norteamericano se plante como objetivo HISTORIA CONSTITUCIONAL DE CHILE: LAS INSTlTUCJONE3
prioritario el fortalecimiento de las instituciones del POLfTlCAS y SOCIALES Edirorial Jurdica de Chile, 1983: Hugo TagM
... Marrlle:. CURSO DE HISTORIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAl.
Estado federal, mIentras en el pensamIento europeo, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1989
el federalismo, vindose amenazado por el centralismo
estatal, promovi fundamentalmente la defensa de la
autonoma de los distintos Estados Federados.
Al terminar el debate en torno a la federacin, los
problemas polticos se asocian en torno a dos partidos:
el demcrata y el republicano. Se suele asociar a 105
demcratas a un pensamiento cercano a la izquierda y
a los republicanos a posturas de derecha, pero dentro de
cada uno de estos partidos existen diversas tendencias
1. En Inglaterra, durante el reinado de los Estuardo, con de opinin.
posterioridad a la repblica de Oliver Cromwell, la Corona 3. En Alemania, con posterioridad a la Segunda Guerra
y el Parlamento se enfrentan duramente. Frente a una Mundial, las fuerzas polticas alemanas estaban
disyuntiva vinculada a la destitucin de un duque de la bsicamente a favor del federalismo. Kurt Schumacher,
sucesin real, Jacobo n, el Rey disolvi el parlamento. presidente del Partido Socialdemcrata de Alemania
Algunos acataron la medida, y otros repudiaron al (SPD), exigi que el nuevo Estado fuera tan federal
monarca. Los primeros se llamaron conservadores o como fuera posible y tan centralista como fuera
tories y los segundos wighs o liberales. necesario. La Unin Cristiano-Demcrata (CDU) y
En el siglo XIX, con una mayor institucionalizacin de la Unin Cristiano-Social (CSU) abogaban por un
la poltica, surge el fenmeno de la democratizacin Estado constituido por Uinder autnomos integradm
de las instituciones inglesas, 10 cual le da ms cabida en una Federacin republicana libre. Slo el enfoque
de participacin a la opinin pblica y al electorado en del Partido Liberal Democrtico (F.D.P.) daba mayor
general. As, las divisiones polticas que se mantenan relieve a un slido poder central, dentro del cual los
en la cmara se reflejan en partidos polticos modernos. Estados Federados habran de asumir competencias
Con el paso del tiempo surge la tercera fuerza poltica parciales.
inglesa, el laborismo, que en definitiva -por intentar 4. En Francia las fuerzas post-revolucin (1789) son
representar los intereses de los trabajadores- abre la variadas, poco estructuradas, y no constituyen
discusin hacia el multipartismo. colectividades slidas. Como comentario, se puede
2. Desde su nacimiento, en EE.UU. existieron dos grandes sealar que la denominacin entre derechas e izquierdas,
posiciones polticas: una de ellas estaba representada tan utilizada hasta la fecha, data de la poca de la
por los -:federalistas" Alexander Hamilton, James Asamblea Nacional, posterior a la Revolucin. En ella
Madison y John Jay, comentaron y defendieron entre los partidarios de extremar la revolucin se alienaron a la
1787/1788 en los 85 artculos de "El federalista" izquierda del hemiciclo de la asamblea, y los opositorei
("Federalist papers"), la Constitucin Federal de los a esta idea, a su derecha.
Estados Unidos de Amrica, promulgada el 17 de 5. En Chile
490
, durante la Patria vieja se apreciaron tres
septiembre de 1787 por la Convencin Constitucional. -
1210,,1 :a/--
Como fenmeno, los partidos polticos son una institucin
relativamente moderna. Los grupos de diferencias de opinin
poltica provienen de la antigedad grecorromana, pero los
partidos polticos, como cuerpos colectivos organizados
nacen en el siglo XVII.
2.3. BREVE DESARROLLO HISTRICO DE LOS PARTI-
DOS POLTICOS
tendencias: los que sostenan a la monarqua; los
que afirmaban la autonoma del Reyno de Chile sin
desprenderse del Rey; y los que buscaban desprenderse
del Rey. Al producirse la independencia, se produce un
largo perodo de convulsin poltica, que termina con
la configuracin de fuerzas definidas: los pelucones
o conservadores, los 'Higginistas, los pipiolos y los
estanqueros.
La batalla de Lircay produce la consolidacin del modelo
de la consolidacin republicana. Durante 30 aos se
mantienen los equilibrios polticos en torno al Partido
Conservador, pero al estallar la llamada 'cuestin del
Sacristn', por la que un sacristn reclam ante los
tribunales ordinarios de justicia por una cuestin religiosa
modificaron la relacin de la iglesia con el Estado.
As, los liberales alcanzan el poder. Posteriormente,
surge a raz de la cuestin obrera la constitucin de un
nuevo partido, el Demcrata, de Malaquas Concha.
Posteriormente, los acontecimientos harn surgir en
Chile a fines del siglo XIX a los Partidos Comunista
y Socialista.
La Revolucin de Balmaceda (1891) pone fin al
sistema presidencialista, instaurndose en Chile el
semiparlamentarismo o Repblica Parlamentaria. Desde
esa fecha, la inestabilidad del sistema de gobierno
chileno se transforma en la tnica que impide a los
partidos asumir con propiedad su rol. Los partidos,
en consecuencia, son numerosos, fragmentados e
indisciplinados. De la crisis de la poca, y de la crisis
surgida en relacin con el "ruido de sables" o crisis
militar del ao 24, surge la Constitucin de 1925. De
esta manera se introduce el rgimen presidencialista
en nuestro pas, el cual slo se implementa a partir de
la dictadura de Ibez (1927-1931)
Entre los aos 32 y 38, Arturo Alessandri restablece el
vida pohuca, surgIendo as el proselitismo
comunista y una serie de movimientos inspirados en
los partidos extranjeros, como el movimiento nacional
socialista chileno. Por esos aos surge una escisin
274
del Partido Conservador, que se denominara Falange
Nacional. Posteriormente, gobernara el pas durante tres
administraciones un partido que recoga la tradicin laica
de centro en el pas: el Partido Radical. Paralelamente
a estos acontecimientos, surgen con fuerza el Partido
Socialista y el Partido Demcrata Cristiano, consecuencia
directa de la Falange Nacional.
En 1968, fruto de las divisiones internas de la DC, surge
la Izquierda Cristiana (lC), la cual se une a la alianza
poltica llamada Unidad Popular, que agrupa al PC, al
PS y al Partido Radical. Esta alianza gana las elecciones
de 1970, asumiendo como Presidente, Salvador Allende.
En la oposicin al rgimen marxista encontramos
dos referentes: por la derecha, la fusin de liberales,
conservadores di paso al Partido Nacional. Por otro
lado, la Democracia Cristiana, quien haba perdido la
presidencia en manos de Allende. Ambas sensibilidades
formaron la "Confederacin Democrtica" (CODE),
bloque opositor al rgimen de Allende.
Con la llegada al poder de la Junta Militar, se disuelven
todos los partidos polticos. Sin embargo, subsistieron
en forma clandestina el Partido Comunista -que genera
varios brazos armados, primero el MIR, luego el FPMR
y otros como el Movimiento Juvenil Lautaro-, el Partido
Socialista, que se fracciona en distintas corrientes (PS
Almeyda, PS Nez, etc), el Partido Radical, el Social
Demcrata y el Partido Demcrata Cristiano. Todos
con bases de operacin en Chile y en el exterior. Por
la derecha, los movimientos que apoyaron en mayor o
menor medida al rgimen militar, estaban constituidos
por una tendencia representativa del ideario del Partido
Nacional; integrada por el MUN y el Frente Nacional
del Trabajo; otra nacionalista constituda por "Avanzada
Nacional" y una tercera de raz conservadora pero
... . ~ . ,
Unin Demcrata Independiente (UDI).
El establecimiento de la ley de Partidos Polticos y
la vigencia de la Constitucin de 1980 hacen que los
Partidos se reconstituyeran legtimamente. As, resurgen
275
MANUAL DERECHO POllTICO, SOCIEDAD y ESTADO MARCElO BRUNET BRUCE
Carlos Fayl. OP. ClT. Tomo 11 Pg 341
Centros de Poder.
Son aquellas entidades intermedias que ejercen una influenc.a
importante sobre los agentes del poder poltico, dada su
situacin cvica. Ellos influyen sobre el poder pblico en
un orden lcito.
Son ejemplos de estos centros de poder los que ejerce!l
poder econmico, poder empresarial, poder sindical, poder
blico o militar, poder religioso, poder periodstico, poder
intelectual, poder juvenil, poder vecinal o regional, poder
internacional
Tambin influyen, pero en un orden ilcito, los grupos
terroristas, las mafias, las bandas de narcotraficantes,
etc.
(492)
3.2. Grupos de Presin.
3.1. los ya mencionados OC, el PS, el PR, el PSD, el PC, y
surgen variados partidos nuevos, como el PPD -partido
originalmente instrumental- y Renovacin Nacional,
unin de los movimientos de derecha que pretenda
mantener el legado del antiguo Partido Nacional. Al
corto plazo, la UDI se separa de RN, producindose
la distribucin poltica que, con escasas variaciones,
conocemos hasta la actual idad.
Cabe destacar que los movimientos polticos importantes
se configuraron en dos grandes bloques: los opositores
al Gobierno Militar fundan la Concertacin de Partidos
por la Democracia, y los partidos de derechas forman
la Alianza por Chile, los que se transforman en los
bloques de ejercicio de poder una vez reinstaurada la
democracia plena. Los grupos que no se incorporaron
a dichos bloques, por efecto del sistema binominal
mayoritario, quedaron excluidos de representacin
parlamentaria. Chi le, de esta manera, se transform
al retorno de la democracia de ser un pas ejemplo de
sistema atomizado de partidos polticos o pluripartidista
exacerbado a un sistema modelo de bipartidismo de
bloques.
SOCIEDADES INTERMEDIAS NO POLTICAS
Jaime Guzmn "EL GREMIAUSMO y SU POSTURA
UNIVERSITARIA EN 27 PREGUNTAS Y RESPUESTAS" mayo de 1980.
Pg. 4
(491)
Son entidades que gravitan en forma ms influyente de 11)
que el ordenamiento jurdico les reconoce. Son ms bien
inestables en el tiempo y efmeros. Un ejemplo de ello son
los sindicatos de mineros del carbn, o los
durante la Unidad Popular.
Como seala Fayt, "los grupos de presin sociales se
organizan y actan persiguiendofinalidades econmicas
o extra econmicas, revistando como grupos de inters
Son aquellas que no tienen un fin poltico, pero que s cuando para la consecucin de sus fines se relaciona.l
tienen relevancia poltica, al ejercer influencia en las decisiones con el poder poltico procurando influir en una decisin
del poder. Son instituciones gremiales, y renen a personas con f?ubernamental,"492
actividad comn. En palabras de Jaime Guzmn "aqullas que Cuando el marco de la defensa sectorial sobrepasa el
derivan su origen de vnculos tales como la vecindad, el trabajo marco de peticin, o presin, es que los grupos de
comn, la afinidad vocacional o intelectual, en fin, de toda la pasan a transformarse en grupos de presin. Estos grupos
mltiple gama de facetas que nutren la convivencia social,"491 existen, y son una realidad social que el Estado no puede
Estas asociaciones pretenden agrupar a personas reunidas con el prohibir. Sin embargo, consentiremos en que las sociedade;
fin de obtener determinados fines especficos mancomunadamente. en las que el desarrollo institucional es armnico tienden
Podemos distinguir entre ellos: al equilibrio entre los grupos de presin y los centros de
poder.
La existencia de grupos de presin, en ocasiones, puede
desembocar en una presin directa a la autoridad. En efecto,
3.
276 277
MANUAL DERECHO POUTICO, SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE
Carlos Fayt. OP. ClT. TO/1/O 11 Pg. 314
Sane/u'::. Age.lta. 01'. CIT Pg. 462
Hermaml Heller. 01'. ClT. pX. 198
La Opinin Pblica.
(495)
(496)
(497)
3.3. en algunos pases. dentro del cual destaca Estados Unidos,
la actividad del lobby -entendindose por tal la accin a
personas ajenas al Congreso o a instituciones pblicas que
pretenden influir en representacin propia o de terceros a
favor de intereses corporativos o personales- constituye una
verdadera forma operativa de los grupos de presin. 49.1
En Latinoamrica, hasta la fecha, no existen leyes que regulen
esta materia. Sin perjuicio de lo anterior, actualmente en
el Congreso de la Repblica Argentina est en tramitacin
un proyecto de ley denominado "Ley de Publicidad de
la Gestin de Intereses", que sigue en forma cercana a la
legislacin norteamericana.
En nuestro medio, el lobb,V es una actividad que genera
recelos. En efecto, existe en la actualidad un proyecto de
Ley "a.lin de impedir y sancionar el acceso privilep,iado
de grupos de presin o de lobby a la autoridad." Las
razones que se esgrimen para dicho proyecto son que
"considerando que la actividad de los grupos de presin o
lobbystas se encuentra bastante extendida en nuestro pas.
se requiere dar los primeros pasos tendientes a regular
este verdadero negocio. ya que es necesario transparentar
y separar ntidamente los territorios del dinero y de la
poltica. basado en el principio de probidad que deben
guardar todos losful1cionarios pblicos y a la luz. adems,
de las exigencias de toda democracia sana, que busca
legtimamente en la ley una/orma de resguardarse de los
actos de corrupcin de todo orden."m
Constituye un poder inorgnico, de gravitante influencia
en la dinmica poltica. Carlos Fayt nos seala que "la
fuerza de una agrupacin poltica reside en interpretar la
voluntad popular, esto es saber expresar lo que la gente
quiere."495
Este "saber lo que la gente quiere" supone el ejercicio de
los detentadores del poder de entender cul es el real sentir
de la comunidad. Sobre esa base es que surge la nocin de
Opinin Pblica, que. coincidiendo con Snchez Agesta,
definiremos como "la porcin, mayora o minora, del
pueblo, que presta su atencin a los fenmenos polticos
y los enjuicia con una conviccin activa"496
Resulta conveniente que la Opinin Pblica sea un
mecanismo de control del poder en s mismo, pues eso
garantiza que "lo que la gente quiere" se traduzca en
manifestaciones concretas de la actividad estatal. Como
seala Hermann Heller, "la existencia de una opinin
pblica unitaria en lo posible constituye una de las ms
importantes condiciones para laformacin de la unidad
estatal, "491
Para los tradicionales, la opinin pblica se expresa por
medio del sufragio. Sin embargo, el avance de la tecnologa,
de la sociologa y de los medios de comunicacin social
hacen que la expresin de la opinin pblica recaiga en
variados mecanismos de expresin distintos al proceso
electoral. En ese sentido, la presencia masiva de la televisin
(493) En Estados Unidos el lohhyillg se e/u'lIel/tra reglllado eIIel Estado Federal y la radio las encuestas de opinin pblica la propaganda
." 1'11 29 Estados Federados. 1:'11 '" I:'.I/lulof'deralse exige. pam ejerar ('1 ','.
Lohh.". <'.Itar incorporado allf/ rexistm de p('r,\(Jl/a.l' dedicadas a rejlre,lel1lar Yel desarrollo de tecnologms como Internet, en ocasIones
ante el lOllgrl'.lo a determil/ada,l' a,w('lIciolles de il/tereses, SI' les elige resultan fenmenos tanto o ms atrayentes para el anlisis
asilllislllo cOl/tabilidad Y!Jalallce completo. el que dehe ser pre:el/tado poltico que el mero anlisis electoral.
a/I/e l'l Secretario de III lwnara de l'l'prl'Sl'l/tlllltl'S. Alljecto. I'el' .. . , . . . ,
Ul/lIres Qllilltal/a, LOS GRUPOS DE PRESIN EN LA {)FMOCRAClA EXIste una alta mteracclon entre los medIOS de comUOlcaClon
lONTEMpORANEA. Conferencia dictada el/ 1959. .12-/3 social y la opinin pblica. No en vano, con irona, se
(494) de ley eUohl>y: ha dicho que dicha relacin ha transfomado a la opinili
non lid iJ, qJtt lel{lflU (>1 lOn )\' . el JOIcIl11 11 _''1<'L que f<CRII/a
el /oh",,. en el cOllte.tI<; de la o!.:el/(ill de del E.\todo.... " pblica en "lo que la gente cree que la gente cree".
. .
el holetn nO 3337. '1//1' "/1/odifica la ley 18.575. Orglnica COl1.ltitucional
de BlI.\es Generales de la Admini.\tracill/ "el E.ltado. a .lil1 de impedir .\.
.HlI1l'ionar el (/{'Cl'SO pririlegilldo de grupos de pre.\illI o de lohh" II /a
autoridad". del ClI<1I se (u!jul1ta la cita IlIel1ciOllllda,
278 279
3.4. Los medios de comunicacin social.
Los medios de comunicacin social (MCS) no slo ejercen
un mandato de informar, educar y entretener, sino que,
particularmente en las ltimas dcadas, se han conformando
como un nuevo poder poltico difcil de contrarrestar.
El "media power" es, eminentemente, un poder en expansin
que de una forma peculiar se expande por todo el cuerpo
social. Plantear la incidencia de la televisin en la sociedad
en trminos del poder que poseen unos sujetos sobre otros no
es la nica ni la ms apropiada forma de abordar la cuestin.
Es tan complejo el poder de la TV que constituye adems
un juego de relaciones mltiples, mviles e inmanentes con
el espectador? Este poder electrnico, adems de tomar
forma de poder tradicional en tanto "gobierna", "legisla"
y ''juzga'', se constituye como un poder mltiple, ya no
con caractersticas negativas de delimitacin o prohibicin
sino con una imagen positiva donde se crea un juego de
relaciones dinmicas con el espectador. Walter Bagehot,
uno de los primeros directores de The Economist afirma
que cuando la informacin se introduce con fuerza ser
cuestin de suerte si sta apoya la verdad o la mentira.
El Cuarto Poder, como se le denomina en los medios al
poder ejercido por los MCS, emplea un marco terico
unificador con el propsito de cuestionarse a la TV sin
buscar respuestas categricas. Se trata de concebirla como
algo ms que una mera fuente de influencia simplemente
benfica o malfica, sino como un medio inserto en los
mltiples discursos de la vida cotidiana. Este trabajo es
un enfoque sociolgico y cultural de la televisin. Trata
de comprender el papel que sta desempea y muestra que
dicho papel debe entenderse ms en su carcter de poder
que en su carcter de medio de comunicacin.
Creemos, al igual que Carlos Ball, que "ast como es
saludable y conveniente una clara demarcacin entre el
Estado y la Iglesia, lo cual asegura la libertad de religin,
tanto mis colegas periodistas como el pblico deben
exigir una clara separacin del Estado y los medios de
comunicacin. La poltica tiende a ensuciar donde mete
280
la mano y pocas cosas tienen mayor atractivo para los
polfticos que influir en los medios de comunicacin, para
ast mantener su cargo y su poder
(498) Carlos Ball. EL CUARTO PODER. Puhlicado ell CATO Journal. 2ti '"
julio de 2003
281
l. INTRODUCCIN
Captulo X
TEORA DE LA CONSTITUCION
La palabra Constitucin proviene del trmino "constituiere",
que significa ordenar, formar, integrar, configurar. De esta
raz latina viene la palabra constitutio, que significa arreglo,
disposicin. organizacin.
Constitucin es, pues, aquello que constituye, lo que segn
la RAE es lo que forma o lo que compone
4
'1'l. En el plano poltico,
la constitucin es aquello que le da forma al Estado o Polis. En
efecto, en las disciplinas polticas, la palabra constitucin se refiere
a un conjunto de normas que le dan la fisonoma a la sociedad
poltica. Su estudio terico
1uo
, que es lo que pretendemos abarcar
en este captulo, dice relacin con su anlisis abstracto, de sus
componentes y sus potencialidades.
La Poltica, como anteriormente vimos, es un vocablo que
proviene del latn politicus, que a su vez proviene del griego polis,
unidad mayor poltica que conocieron los helnicos. Como es
sabido, la polis griega es la ciudad. comprendida dentro de ella
sus lmites urbanos y su zona de influencia.
501
Sin embargo, como
hemos visto durante el desarrollo de este manual, lo poltico es
mucho ms amplio que lo relativo al Estado, pues es anterior a
ste. Lo poltico es el gnero. y la especie es lo estatal.
Alejandro Silva Bascuan. DERECHO POLTICO,
ENSAYO DE UNA SNTESIS. Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1984;
Karl Lowenstein. TEORIA DE LA CONSTITUCION.
Ediciones Ariel, Barcelona, 1970;
David Easton. ESQUEMA PARA EL ANALISIS POLTI-
CO. Buenos Aires. Amorrut editores, 1969;
Mario Justo Lpez. PARTIDOS POLTICOS. Edil. Depal-
ma, Buenos Aires, Argentina. 1983;
Rojas Snchez. Gonzalo y otros. DERECHO POLITICo.
APUNTES DE CLASES DE JAIME GUZMAN E. Edil.
Universidad Catlica., Santiago, 1992;
Fernando Campos Harriet. HISTORIA CONSTITUCIO-
NAL DE CHILE: LAS INSTITUCIONES POLTICAS
Y SOCIALES Editorial Jurdica de Chile. 1983;
Hugo Tagle Martnez. CURSO DE HISTORIA DEL
DERECHO CONSTITUCIONAL. Sallliago, Editurial
Jurdica de Chile. 1989;
Jaime Guzmn Errzuriz. "EL GREMIALISMO y SU
POSTURA UNIVERSITARIA EN 27 PREGUNTAS Y
RESPUESTAS" mayo de 1980;
Segundo Linares Quintana. LOS GRUPOS DE PRESIN
EN LA DEMOCRACIA CONTEMPORANEA. Conferen-
cia dictada en 1959;
Carlos S. Fayt. DERECHO POLTICO. Edil. Depalma,
tomo 11, 1998, 10 edicin;
Juan Antonio Widow Antoncich. EL HOMBRE. ANIMAL
POLTICO. Academia Superior de Ciencias Pedaggicas
de Santiago, 1984;
Mario Verdugo y Ana Mara Garca Barcelatto. MANUAL
DE DERECHO POLTICO; Editorial Jurdica de Chile,
segunda edicin, mayo de 1999;
Max Weber. LA CIENCIA COMO P
POLlTICA COMO PROFESIN; Espasa Calpe, Madrid.
2001;
Carlos Ball. EL CUARTO PODER. Publicado en CATO
Journal
282
(499)
(5001
(50/)
Diccio/lario de fa Reaf Academia E.lp(//jola, vixsimo segunda edicin,
I,a teora es el e,llItdio ah,ltracto de una realidad realizado con prescindencia
de su I/tilizacin prlrtira o. como dire la Real Academia Espaola,
"conocimiento especulativo cOllsiderado con independencia de toda
apllcaclOll.
Ya l'i/l/O,I' que lo poltim. se.tll se/jalara Germn Bidart, . ~ e refiere al mbito
de la "comunidad autIJ.\'uficietlle. autlrquica, perferta. eql,ivalente a lo que
hoy denominamos 'estado'. umlldo el trmino difundido por Maquiavelo
Ger/l/cll 8idart Camflo.1, DERECHO POUTlCO. Edt. Aguilur, 1967.
Arxelltina, pcX. 33.
283
Como ya afirmamos en la teora del Estado, creemos c;u
toda sociedad ha tenido un Estado en sentido material a
lo largo de la historia, con tal que posea los
esenciales propios de ste: territorio, poblacin, derecho,
soberana y finalidad comn. De este modo, sealaremos
que todo Estado tiene necesariamente Constitucin. l
menos en un plano material. La tiene desde que es Estad)
pues de suyo requiere de un ordenamiento que lo estructure
y lo configure como tal.
Las constituciones, en ciertas etapas de la historia aparecen en
forma escritas y codificadas a contar del Constitucionalismo,
movimiento histrico surgido a contar del Siglo XVII!,
puesto que en otras etapas histricas ha sido meramente
consuetudi naria.
Constitucin Material:
La Constitucin constituye a los organismos, instituciones,
frmulas jurdicas y sociales, conforme a las cuales est
estructurada la sociedad. Se refiere a la organizacin del
Estado. Este concepto Aristotlico corresponde a los aspectos
ms trascendentales e importantes del Estado, y se refiere
a la funcin poltica que correspondc a la socicdad. Como
lo describe Bidart, "es el rgimen unitario de organizacin
y ordenacin polticas de una comunidad."504
Constitucin Formal:
Lo definiremos siguiendo a Verdugo y Garca como el
sistema de normas referidas a la estructura del poder
estatal, que mantiene la estructuracin de formalidad que
exige el ordenamiento jurdico
sos
Siempre hay una norma superior que domina a las otras

normas jurdicas. En un conceptojurdico-formal entendemos
que existe una norma fundamental de carcter tcnico que
ocupa el rol primordial en el ordenamiento jurdico, y que
segn Aristteles obliga a establecer un orden, en torno al
cual las leyes se estructuran y organizan. El contenido de
sta est determinado por quien tiene el poder de otorgarla
o modificarla.
Loewenstein
so6
, con quien coincidimos en esta materia,
scala que la existencia de la Constitucin en sentido formal
supone de por s un mecanismo de control al poder. Seala
que, siendo como es la naturaleza humana, no cabe esperm-
que el detentador del poder sea capaz, por autolimitacin
. . voluntaria, de liberar a los destinatarios del poder y a s
(502) Carlos Antomo Perelra-Menallt. TEORIA CONSTITUCIONAL. Editorial ... h .. p.F1CAFltrflAlf'S
La Constitucin poltica se relaciona con el estatuto del

poder del Estado. En palabras de Silva Bascun, "se refiere
a la ley fundamental que rige la organizacin y actividad del
Estado." En consecuencia, creemos que es, por una parte, norma
jurdica que fundamenta al resto del ordenamiento legal, y por
otra, una realidad poltico-organizativa. Como seala Pereira
Menaut, "es la organizacin bsica de un pas o, al menos,
la norma que la establece (. ..) la cual, por un lado, codifica y
ordena la vida poltica y por otro fundamenta y legitima las
instituciones polticas, las operaciones polticas, etc".soz
En cuanto norma jurdica la Constitucin goza de ciertas
caractersticas: es abstracta, general, permanente, principal. Sin
embargo hay una sola ley que es fundamental, que constituye el
fundamento en el cual se basan las dems. La ley fundamental es
aquella que es esencial al Estado, y que sirve como marco de las
dems normas jurdicas. En consecuencia, para Silva Bascun
SOJ
,
lo que es propio de la Constitucin es que determine la estructura
y rija el funcionamiento del Estado, establezca sus rganos de
poder y establezca sus atribuciones y formas de actuacin.
Aristteles, en su libro "La Poltica", efecta una clasificacin
entre constitucin Material y Formal. De este modo, sealaremos
que las distinciones entre unas y otras son las siguientes:
284 285
Creemos que, como seala Pereira Menaut, una constitucin
es sustancialmente un lmite al poder, y formalmente es un
documento legal. Comprendiendo ambas realidades, la mayora
de los autores han intentado diversas definiciones de qu es una
Constitucin. Entre ellas citaremos algunas que nos parecen de
inters acadmico.
2.
(507)
(508)
una vez ms con la idea de Lord Acton, en el sentido de
que "todo poder corrompe, y el poder absoluto corrompe
absolutamente".507
Contina Loewenstein sealando que han pasado muchos
siglos hasta que el hombre poltico ha aprendido que la
sociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechos
individuales, depende de la existencia de lmites impuestos
a los detentadores del poder en el ejercicio de su poder.
Una segunda distincin la encontramos en Fermandois, quien
clasifica al estudio del constitucionalismo en hipottico
y real.
511
" Oc este modo, el cstudio delwnstitucionalismo
sc dividc en aquclla forma dc cstudiar cl dcrecho
constitucional considerando a la Carta Fundamental como
"mero parmetro,ffexihle y mutahle, que sirve de simple
referencia al ejercicio del poder estatal", entendido por
tal el constitucionalismo hipottico.
El constitucionalismo real, en cambio, es aquel que se basa
en la constitucin como tal, y que, por ende, asumiendo que
la norma constitucional es dinmica, se basa finalmente
en el derecho ms que sobre la base de la ciencia poltica.
La Constitucin, es, en definitiva, una norma de derecho,
y por lo tanto obliga coercitivamente.
QU ES LA CONSTITUCIN?
Lord Jo/m Emerich Acton. carta de 1887. citado en Frit'Clrich A. Hayek.
CAMINO DE SERVIDUMBRE. Edit. /995, pg. 171
Arturo Fermandois Vijhringer. LA pnDORA DEL DIA DESPUES:
ASPECTOS NORMATIVOS. Estudios PNicos N 95.2004. Pg. 92.
286
Georges Burdeau: "Re!(la por la cual el soberano legitima
el poder, adhiriendo a la idea de derecho que representa
y determina las condiciones de su ejercicio"509
Carl Schmitt: "Es un sistema de normas supremas y
ltimas (...) normacin total de la vida del estado, de la
ley fundamental en el sentido de una unidad cerrada, de
una ley de leyes "510
Herman Heller: "La totalidad de los preceptos fijados
por escrito en el texto constitucional. (...) La Constitucin
110 es UIl proceso, sillo Ull producto"511
Hans Kelsen: "normafundamental en la que se basa la
ullidad del orden jurdico estatal ell su automovimiento
(...) cuando instituye un rgano creador de derecho"512
Luis Snchez Agesta: "El orden jurdico fundamental
de or!(anizacin que define un rgimen po!tico"S13
Mximo Pacheco: "La ley fundamental del Estado que
establece las bases de su organizacin y la forma de su
!(ohierno. "514
Arturo Fermandois: "Norma jurdica dotada de rigidez
(509) La definicin de Burdeau omite la referencia a uno de lo.f aspectos
fundamentales de toda Carta: los derechos esenciales y su proteccin,
Citado en Cumplido, Francisco y Nogueira, Humberto. "TEORIA DE LA
CONSTlTUCION". Fondo de Cultura Econmica. 1985, pg. 16
(510) Schmitt centra su definicin en el aspecto de la regulacin del Estado,
sin hacer especial nfasis en la persona humana como centro del sistema
jurdico. Carl Schmitt, TEORIA DE LA CONSTlTUClON. Editorial Revista
de Derecho Privado. Madrid, .Iin ao, pg. 9
(511) He/ler parece sealar que la Constitucin es slo norma jurdica .fin
considerar lo.f demis que /a Carta FUl/damental ordena.
Citado el/ Cumplido, Francisco y NI/gueira. Humherto, "TEORIA DE LA
CONSTlTUClON". Fondo de Cultura Econmica. 1985. pg. 16.
(512) Kehen no considera a la Constitucin coml/un elemento poltico, y
,I'e refiere a sus consecuencias jurdicas. Asimismo, considera a la Norma
Jurdica como el centro del ordenamiento legal. omitiendo la existencia
de I/ormas superiores a la,\' positivas. Hans Kel.len TEORIA GENERAL
DEL ESTADO. Edit. FOl/do de Cultura Econmica, Mxico. 1979, Pg.
325
(ji]) tui.! Age,ITa. PRINCIPIOS DE JEDRiA PULillCA. EditOrial
Nacional. Madrid, 1979. pg. lO.
(514) Pacheco. si hien seliala con certeza 1M aspectos esenciales de la
institucionalizacin del estado, omite. como Burdeau. pronunciarse acerca
de los derechos inherentes a los indil'iduos y .\11 proteccin. Mximo
TEORIA DEL DERECHO. Editorial Jurdica de Chile. 1990. Pg. 327
287
y supremaca. que contiene la organizacin del poder
estatal, la distribucin de las funciones y potestades
que los rganos del Estado pueden ejercer. las garantas
individuales cuyo respeto los gobernados pueden reclamar
y ex;!?;r del Estado y los mecanismos que se les franquea
para tal ejercicio. "515
Detengmonos a estudiar los componentes y caractersticas
de esta definicin, que consideramos la ms comprensiva
del fenmeno constitucional.
Estado cmo es que se estructura el estado en funcione",
cmo es que ellas operan y cmo el funcionamiento
armnico de ste es la seal de la estructura dada por
la politicidad inherente al hombre.
11. la distribucin de las funciones y potestades que
los rganos del Estado pueden ejercer, entre las
que encontramos las funciones del Estado y sus
derivaciones.
1.
2.
Es norma jurdica.
Dicho de otra manera nos referimos a una norma dotada de
imperio, de exigibilidad social y generalidad. Coincidimos
con Fermandois en este sentido, quien seala que "el precepto
constitucional es norma jurdica propiamente tal, dotada
de todos sus atributos: vinculante. coercitiva. que exiRe
o permite conductas ms o menos precisas del Estado
y cuyos alcances resultan posibles de desentraar con
objetividad mediante un sistema de interpretacin. "516
Se encuentra dotada de rigidez y supremaca.
La rigidez constitucional es una consecuencia de su posicin
en el ordenamiento jurdico. Aquello que es fundamental
es aquello que debe ser de ms difcil modificacin. La
constitucin es la ley superior en el plano positivo a la que
las dems normas se ajustan. 3.
iii.las garantas individuales cuyo respeto los gobernados
pueden reclamar y exigir del Estado, derechcs
esenciales que emanan de la naturaleza humana y
deberes constitucionales consecuenciales a estos
derechos, contemplados en los ordenamientos jurdiCCJs
modernos en un captulo especial de su normativa
constitucional. 517
iv. y los mecanismos... , como por ejemplo los recur"s
constitucionales (en nuestro medio y en otros el recurso
o accin de proteccin, recurso de amparo, recurso de
reclamacin de nacionalidad, recurso de inaplicabilidad
o de inconstitucionalidad), y las instituciones que la
Carta contempla, como por ejemplo el Poder Judicial,
Congreso Nacional, Tribunal Constitucional, Banco
Central, etc.
DEFINICIN Y FUENTES DEL DERECHO CONS-
TITUCIONAL
3. Sus contenidos son los siguientes:
i. la organizacin del poder estatal. Vimos en la Teora del
(515) A nI/estro jl/icio. la definicin de Femumdo;,\ resulta la ms completa de
'.
, """ 1"'.........".:>. _
derechos eunciales de los individuos y la Orlianiz.acin de 10.1 aspectos
normativos del Estado. Arturo Fermandois V. Apuntes de e/ases. ao 1999,
Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Catlica de Chile,
(516) Arturo Fermandois. LA PIUJORA DEL D/A DESPUES: ASPECTOS
NORMATIVOS. OP. CIT. Pg. 92.
?R8
Para nosotros, el Derecho Constitucional es la parte dd
derecho que gira en torno a la Constitucin, y que definiremes
como aquella rama del derecho pblico que tiene por objeto la
organizacin del Estado y los poderes pblicos, fija sus atribuciolfs
. . . . .
(517) En el Cl/SO de la Carta Constitucional chilena de 1980 ellos se encuentran
cOI/templados en nI/estro ordenamiento jurf{ico, /'n forma enunciatil'a
y no laxativa, en el cap[tulo 111 de la CPR, y debues
constitucionales...
289
MANUAL DERECHO POLITICO, SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE
Los reglamentos del Senado y de la Cmara de Diputados
La Costumbre y las Prcticas polticas.
La Jurisprudencia de los Tribunales
La opinin de los Tratadistas
Los dictmenes de la CGR
Otros dictmenes de rganos de carcter consultivo
La historia fidedigna del establecimiento de la ley
Los Auto Acordados dictados por la
Complementarias de la Constitucin
Qurum Calificado
Orgnica Constitucional
Ordinaria o comn
que concede indultos generales y amnistas
Corte Suprema
Tribunal
Constitucional
- Tribunal
Cal ificador
de Elecciones
(TRICEL)
- Tribunal
Electoral
Regional
Decretos
Reglamentos e
Instrucciones del Ejecutivo.
La ley
Potestad Reglamentaria:
Indirectas o mediatas
Directas o inmediatas
Como seala Verd, el derecho constitucional en cuanto rama
de estudio jurdico "apareci en la cultura poltica occidental
como tcnica garantizadora de la libertad por su contenido
material (...) pero tambin organiz.a la libertad dentro de la
estructura estatal"m
El problema principal del estudio de esta disciplina
consiste en que, si bien su objeto de estudio es una norma -la
ms importante del ordenamiento jurdico-, su estudio versa no
slo respecto de lo jurdico, sino tambin de lo poltico. Como
seala Pereira-Menaut, lo irreductible de la constitucin, y por
ende del derecho constitucional, es ser un "lmite del poder,
por medio del derecho, asegurando una e.\fera de derechos y
libertades para el ciudadano."519
Una vez comprendido lo que es una constitucin y el
derecho que lo estudia, corresponde que, en cuanto derecho
que es, investiguemos en torno a lo que la hace derecho: sus
fuentes jurdicas. La fuente de cualquier cosa es, de acuerdo
con el diccionario de la Real Academia Espaola, el "Principio,
origen. fundamento de una cosa". En trminos jurdicos
podemos definir las fuentes como "rgano productor de la
normajurdica". La teora de las fuentes del derecho estudia la
aparicin, elaboracin y expresin en la sociedad de las normas
que integran el ordenamiento jurdico positivo.
Las fuentes, en nuestro medio jurdico, pueden ser estudiadas
en su realidad o contenido concreto, en el fundamento de validez
de la norma (fuentes materiales) o en la forma de la manifestacin
jurdica (fuentes formales). Las directas son normas jurdicas, a
diferencia de las Indirectas, que permiten aclarar el sentido del
derecho vigente.
La Constitucin y sus leyes interpretativas
(518) Verclt. OP. ClT PlK. 24
(519) Cario.\' Antonio Pereira-Menllllf. oro CIT Pi!i. 23
290 291
3.1. FUENTES DIRECTAS520
3.1.1 La Constitucin.
En pases con constituciones escritas -como el nuestro- es
la primera fuente en importancia, la cual, volvemos a
definirla, es la norma jurdica que dotada de rigidez y
supremaca, contiene la organizacin del poder estatal, la
distribucin de lasfunones y potestades que los rganos
del Estado pueden ejercer, las garantas individuales cuyo
respeto los gobernados pueden reclamar y exigir del Estado,
y los mecanismos que se les franquea para tal ejercicio.
Las normas que modifican el texto de la Carta Fundamental
son parte de la constitucin, no poseen en consecuencia
rango legal, sino rango constitucional.
Las Leyes Interpretativas de la Constitucin son aquellas
que se dictan para aclarar el contenido o alcance de una
expresin que se considere oscura en el texto constitucional.
Son promulgadas, de acuerdo a un trmite distinto al de las
de reforma constitucional, y a diferencia 'de los proyectos
de reforma constitucional, no modifican la letra o texto de
la Constitucin y c1asilican en la categora de leyes simples,
orgnicas o de qurum calificado segn as lo disponga el
constituyente. m
3.1.2 Normas de rango legal son aquellas que desarro-
llan el texto de la Constitucin y lo complementan. En
algunos casos, materializan los preceptos dyclarativos de
(520) F:I sil(ltil'/H" amilisi.\ cs vlit/o para la Icgislacin chilcna. pllCS clla
comidera las fuentes formales (O/Hit/crada.\ en la CO/lstitucilin de 1980 y
SltS posteriores reformas.
(521) La Constitllcin chilena dc 1980 reconoce la existencia de norma.\ que
la interpreten, pero no las define. Slo sellala a Slt respecto que para .1'11
aprohacin, modificacin o derogacin se reqlliere de Itn qurum especial:
315 de diputados vsenodores en ejercicio, v qlle antes de Sil promulgacin
... ' "'" vv""" 1"" " .' .. 'O" .... ~ on.\Iirucional ..Hn embar!!.o. encontramos
alllll1 sentido a SlIfunl'ol1amiel1to en unral/o del Trilnll1al Constituciol1al
que ha prescrito respecto de el/as que "110 es lIIateria propia de lII/(/ ley
interpretativa de la Constitucin determinar las cOIlsecuencias de la
ley illterpretada". pues slo le corre.\ponde un fin restril1gido, como es
illferpretar el texto expreso de la Carta FUl/damental
292
la Carta Fundamental.
522
Esto es un modelo heredado del
sistema francs y espaol en materia de Constitucin.m
3.1.2.1. Leyes Orgnicas Constitucionales: son
aquellas de carcter complementario, que estando
previstas y designadas en la Constitucin com,)
tales, constituyen un complemento de los preceptos
constitucionales y que necesitan de un qurum
especficamente sealado en la Carta
S24
para ser
aprobadas, modificadas o derogadas.
m
Su origen
data de la Constitucin francesa de 1958, en Sil
artculo 34, y de la espaola de 1978 en su artculo
81 apartado 1.
Si bien no estn definidas en la Constitucin
I2
(,
las Leyes Orgnicas Constitucionales (LOC) son
(522) Como se/lalan los integrantes de la Comisin Constituyente, el texto
constitucional "consulta tres categoras de leyes. Las orgnicas?
complementaris (... ) las que requieran por mandato constitucionlil
de IIn qurum calificado de aprohacin; y las ordinarias o comunes"
Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblicl'.
PROPOSICIONES E IDEAS PRECISAS. Citado en Revista Chilena d'!
Derecho. Vol. 8, /10 1-6, enero-diciembre 1981, pll. 264
(523) Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblicc.
PROPOSICIONES E IDEAS PRECISAS. Citado en Re\'ista Chilena de
Derecho, Vol. 8, no 1-6, enero-diciembre 1981. pg. 264
(524) En el caso nacional dicho qurum es de 417 de diputados y senadores e!1
ejercicio segn reza el artculo 66 de la CPR.
(525) En el medio chileno asr queda de manifiesto tras la Sentencia de 26 ae
noviembre de 1981, considerando 40 (Rol 4-81). Citada en Valenzuela
S., Eugenio REPERTORIO DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNA/.
CONSTITUCIONAL, II DE MARZO 1981 A 10 DE MARZO DE 1981./.
Editorial Jurfdica de Chile, 19f19, pl(. 109.
(526) Como se/iala la Comisin Ortmr, "las leyes orgnicas constitucionales son,
en cierto modo un complemento de los preceptos de la Constitucin". EJta.
normas son complementarias de la Carta, y se encuentren expresamente'
sellaladas en su calidad de tal en el texto de la Constitucin. En el mismo
sentido, la Carta de 1980. como seala la jurisprudencia del Tribuna!
Constitucional, "no ha estimado necesario (oO.) definir el alcance concept./a!
... .r'\ I
determinar en cada caso su contenido especfico, diferencindola por/1/1(,
parte de los preceptos constitucionales y SIU leyes interpretativas y. pOI'
otra, lle la ley coml1. Esa tarea permitir estahlecer tanto dicho contemde.
imprescindihle como sus elementos complemelltarios indispeflSables:e..-tu
es aquel/os elementos que, lgicamente, debel1 entenderse incorporados
en el ranllo propio de esa determinada Ley Orllnica Constitucional
293
normas que regulan materias que permiten
la organizacin de la Carta y, por ende, de la
sociedad.
m
Caldera seala que la elaboracin de las LOC
"no corresponde jurdicamente al ejercicio de
la funcin constituyente ni al ejercicio de la
funcin reglamentaria" y que por ende no gozan
de naturaleza supralegal ni infralegal, sino slo la
equivalente al dominio legal.
m
3.1.2.2. Leyes de Qurum Calificado son
aquellas que regulan materias que el Constituyente
ha estimado de tal trascendencia que exigen para su
aprobacin, modificacin o derogacin de la mayora
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Como seala la Comisin de Estudio de la Nueva
Constitucin Poltica de la Repblica son "aquellas
que requieren de un qurum calificado, por tratar
de materias de especial trascendencia"m
Hay en la Constitucin chilena II casos de materias
que requieren de este qurum especia)510, los
(527) En nuestro medio constitucional 1m materias reMulada,l' por Leyes Orgnicas
Constitllcionales son 17. Ellas son de Inscripciones Electorales y Sen'icio
Electoral, 11 18,556. de Votadone,l' Populares v EH.,.Ulinios, n18.7()(), de
Ellseana. n 18,962. de Partidos Polticos. n 18,603. de COI/cesiones
Mineras, n 18.097. de Bases Gel/erales de la AdministracilI del Estado.
n 18,575. de Estados de Excepcin Constitucional. 11 18.475, del Conweso
Nacional. n 18.918, de OrRani:acirll v Atrillllciones de los Tribllllales,
(Cdigo OrRl/ico de Trihunales), del Tribunal Constitucio/1al. n 17. 997, de
la Crllltralora (;clI('/'al de lu Rel"ihlica./1 18.974. de 1m Fuerenl' Amuulas,
11 18.948, de las Fuer",as de Orden, Cumhiuems. UO 18.961. dd Bauco
Central. nO 18.840, del Trilmnal Calificador de Elecciones, l/0 18.460. de
Gobierno ReRirmal y Consejos ReMirJ/lales n 19.175 y de Municipalidades,
n 18,695
(528) HURo Caldera Delgado, LA LEY ORGNICA CONSTlTUClONAL EN LA
CONSTITUCiN POLTICA de 198U. /:;dit, Jurdica de Chile, 1985, 11(R,
8
7I1ITpllmI l'll.
PROPOSICJONES E IDEAS PREClSAS Citado el1 Rel'ista Chile/1a de
Derecho, Vol, 8, no 1-6. enero-diciemhre 1981, pg, 264
(530) El qllrum requerido es el de la mitad ms UIIO de los parlamentarios en
eiercicio, no bastando los diputados o actualmente presentes
("/1 el hemiciclo de su respectiva Cmara para .1'11 aprohacin,
294
que expresamente se encuentran sealados en la
Constitucin.
m
3.1.2.3. Leyes ordinarias o comunes: Aquella
ley que requiere para su aprobacin, enmienda o
derogacin de la mayora de los miembros presentes
en cada cmara, segn el artculo 66 inciso final de la
Constitucin. Estas leyes son denominadas ordinarias
o comunes precisamente porque constituyen la regla
general, y no la excepcin, como s lo son las leyes
orgnicas y de qurum especial.
Constituyen, por lo tanto, la regla comn.
m
3.1.2.4. Decretos Leyes (D.L.): Son definidos
como "decretos que contienen reglas sobre materias
de ley sin tener autorizacin del Parlamento"m
Se seala a su respecto que son normas propias de
los regmenes de facto, y que resulta poco probable
que un rgimen constitucional establezca normas
de este tipo.51
4
3.1.2.5 Decretos con Fuerza de Ley (D.F.L.):
Son decretos que dicta el Presidente de la Repblica,
con expresa autorizacin del Congreso por medio
de ley delegatoria, en materias cuya delegacin es
aprobada por la Constitucin, que versan sobre
materias de ley y gozan de fuerza de tal, y que por
(531) Si IIO hubiese aprobacin reciente -COIl po.l'terioridad a 1980- respecto
de materias que requieran de este qUI"lIIIl. las leyes artualmente en viRar
sobre materias que deban ser objeto de Qurum Calificado cumplen con
el requisito, y se Jguen aplicando en lo que no seall colltrarios a la CPR.
mie/1/ras /10 se dicten olros cuerpos lega/es. (Quinta d.lflosicin Transitoria
de la Coustitllcirn)
(532) Algullos l:jemplos de le)'es simples .10/1 la ley que reRula los indultos
individuales, la Le)' para procedimientos de opcin para adoptar la
nacirJ/lalidad chilena .1' la Ley de libertad provisional,
(533) Alessandri y otros. OP. Cn: Tomo l. PM, 139
(534) Se seiiala que existen dos casos excepcionales en los que un gobierno
Cfmstitucional pudiera dictar decretos leyes: el primero. par error. como
ir> 111 el DL 259 al' 1925. en Chile; el segundo caso se refiere a
situaciones en los que la premura ha oh/igado a actuar al Ejecutivo COlI
premura: se cita como ejemplo de el/o al Ministro de la Reina Victoria
en InM'aterra. Disraeli. quien ejeCllfando un acto ilegal pero sumamente
beufico para el Reino adquiri las acciones del eanal de Suez. Alessandri.
UP, en: Pli,140
295
ende slo pueden ser derogados por una norma de
carcter legal.
En nuestro medio, si bien durante el rgimen de la
Constitucin de 1925 en Chile su constitucionalidad
fue cuestionada, pues siguiendo a Alessandri "el
parlamento tiene su poder por delegacin del
Pueblo y no puede, en consecuencia, delegarlo, de
acuerdo con el principio universalmente aceptado
de "delegata potestas non delegatur" (la potestad
delegada no es delef?ahle), "m, la Constitucin de
1980
536
en el artculo 32 N 3 regula la atribucin
especial del Presidente de la Repblica de "dictar,
previa delegacin de facultades del Congreso,
decretos con fuerza de ley sobre materias que
seala la Constitucin"517
3.1.2.6. Leyes especiales sobre indultos generales
y amnistas. En nuestro medio son aquellas que
requieren Qurum Califkado para su aprobacin
-que como vimos corrcsponde al 50% de los votos
ms uno- y tiene como norma especial el caso de
indultos a terroristas en cuyo caso el qurum sube
a las 2/3 partes de los diputados y senadores en
ejercicio.
3.1.2. POTESTAD REGLAMENTARIA
Como vimos al estudiar la funcin de gobierno, sta consiste
en el conjunto de facultades del Presidente de la Repblica
y otras autoridades administrativas en forma delegada
para dictar normas jurdicas con contcnido gcncral, con el
objeto de dar cumplimiento a la Constitucin y las Leyes
Jos Luis Cea la define como "la atribucin especial de'
Presidente de la Repblica para dictar, unilateralmente
normas generales o especiales destinadas al Gobiern('
y Administracin del Estado y a la ejecucin de lJ.
leyes."538
Ellos son: a. Decretos, b. Reglamentos, c. Instrucciones
d. Circulares, e. Ordenanzas y f. Resoluciones.
Concordantemente con lo dicho previamente, en Chile
la potestad reglamentaria se clasifica en autnoma y de
ejecucin. La primera corresponde a la facultad presidencial
de dictar normas de carcter general en todas aquellas
materias que no correspondan al dominio mximo
legal.
539
La potestad de ejecucin, en cambio, tiene por fin
complementar los aspectos secundarios o de mero detalle
de la ley, a efectos de facilitar su aplicacin. Es necesario,
pues, para el ejercicio de tal facultad la dictacin de una le}
que faculte al Ejecutivo a dictar normas que complementer
dichos mbitos.
54o
3.1.3 REGLAMENTOS DEL SENADO Y CMARA
DE DIPUTADOS
Son acuerdos de cada Corporacin que tienen fuerza
obligatoria para sus integrantes. Cada una de las
establece su propio reglamento. No son leyes, ni decretos,
Slo pretenden dar cabal cumplimiento a la Constitucin
para la adecuada realizacin del proceso legislativo.
(538) Jos Lui,l' Cea Egaa. DOMINIO LEGAL Y REGLAMENTARIO EN LA
CONSTITUCIN DE 1980. En Revista Chilena de Derecho, V. 11, 1988
(535) Citado en Alessandri. OP. CIT. Pg. 133 (539) Supone que la ley como fuente normativa tiene un mximo campo dt'
(536) Respecto de este punto. ver a Hernn Molina Guaita, LOS DECRETOS aplicacin, sobre el cual no puede excederse. Por ende. todo aquel/t,
CON FUERZA DE LEYENLA CONSTITUCINDE 1980. En lus et Praxis, que no se regule por ley se puede regular por va reglamentaria. \'er
2001, \'01.7, 110.2, p.87.J03. Jos Luis Cea Egaa. DOMINIO LEGAL Y REGLAMENTARIO EA
} "'7\ Ir __ r , _ _:1 _ _ J_,_ _ 1_ ,__ T A rof'lklC'TI-r"r,rl,i\1 nI:" UlOIl . n_... IA.. n.!__ , A DrlTl:'C"'T".. r
IJ_J I J La;} IItulel IUJ .,oole tu."; 4tU puelle vel.nu uf( HU uClegllcUnt e.'p,eJU (le ,ey Lf1 CV,""" l" u\: 'VI" UL 1:700 }' 1 (l.' no: lO )Fu"."" U 1u ..... Lit I L ..:n I IV
est regulada por la Carta. en su artculo 61 inciso 20: "Esta REGLAMENTARIA AUTONOMA: LA REVOLUCIN QUE NO TUV
no podr extenderse a la nacionalidad. la ciudadana, las elecciones ni LUGAR. En Revista lus Publicllm, no 8. ao 2002
al plehiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantas (540) En este sentido. ver a Pedro Pierry Arrau, EL AMBlrO DE LA LEY, En
con.vtitllcionales o que dehan ser objeto de leyes orgnicas constitucionales seminario "el proceso legislati\'o en Chile", Centro de Estudios y Asistenc 'iL
o de qurum calificado". Legislativa, Universidad Catlica de Valparaso. 1992
296 297
3, lA LOS AUTOACORDADOS
Son dictmenes de los tribunales para regular ad-
ministrativamente el funcionamiento de las leyes en
su competencia. Si los dicta la Corte Suprema, son de
apl icacin general. '41
3.2. FUENTES INDIRECTAS
3.2.1. Las Prcticas Polticas, la Costumbre
La Costumbre, del latn cosuctlilllcn, en su uso normal
es definida como el hbito o modo habitual de obrar o
proceder establecido por tradicin o por la repeticin de
los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de
precepto. Jurdicamente consiste en la prctica continuada
o la reiteracin de una regla o una conducta acompaada de
la conviccin de que obedece a una necesidad jurdica.
En nuestro medio tiene un valor meramente referencial
y no vinculante, toda vez que el artculo 3 del Cdigo
Civil. norma general de interpretacin legal, prescribe
que el valor de la costumbre no altera el de la ley salvo
en aquellos casos en la norma legal se remite a ella.
3,2.2. La Jurisprudencia de los Tribunales
En un sentido general. Alvaro D'Ors relaciona a la
jurisprudencia con "la virtud de la prudencia del juicio
o del asesoramiento de/juicio (que) se puede l/amar
"Prudencia del Derecho", que los romanos definan como
"la ciencia de lo justo e injusto"S4J
Ms especficamente, Alejandro Silva Bascun seala
que aquella es la "enseianza doctrinal que emana de
las decisiones ofallos de las autoridades gubernativas o
judiciales", y responden a la pregunta de casos en que los
tribunales se enfrenten ms de una vez al mismo problema
jurdico.
La regla general establecida en nuestro medio jurdico en
el artculo 2 del Cdigo Civil seala que las sentencias
no producen efecto sino respecto a las causas respecto de
las cuales se pronuncian, Sin embargo la falibilidad de los
jueces, propia de su condicin humana, sumada a, como
seala D'Ors, la posible "contradiccin entre los criterios
de un juez y de otro (y) la posible inconstancia de un
mismo juez" hace necesaria la existencia de un sistema
de revisin y revocacin de las sentencias.
s

Ello hace que la opinin jurisprudencial, aun contra 10
sealado en el artculo citado del Cdigo Civil, tenga un
peso real: la existencia de Cortes de Casacin, Supremas
Cortes o Tribunales Constitucionales que uniforman las
formas de fallarse las causas hacen que, incluso en nuestro
medio, la jurisprudencia tenga un rol importante, sin ser
necesariamente vinculante pero s influyente.
3.2.3. La opinin de los tratadistas
La opinin de los profesores de derecho constitucional a
veces influye en las decisiones de los tribunales, y hace que
la aplicacin del derecho se mantenga o vare de acuerdo
a sus posiciones.
(541)
(542)
el/ Chile, a I/ues/ro juicio il/co/l,11i/uciol/almen/e, incidcl/ en la
CRP en materias de reliulacil/ le:-wl, como el Auto Acordado del Rccuno
de Pro/eccil/ y Auto Acordado dc Recurso. dc Amparo
Una prctica de Coslllmbrc 1'/1 Chilc: al l/O existir 1'/1 el rllimc/l dc la
n/lS/itllcin tle /925 el stema de ballofllge o segunda 1'/1eIta elcc/oral
e/1 la eleccin presidencia, el Congreso poda eleKir a cualquiera dc las
dos ms (t1ta.1 mavoraJ que /lO Imbit'rall rel/nido la mayora absoll/Ta 1'11
la elcccilI presidencial: la ('os/lIlIIhre era elegir a la primera IIw,'ora
rela/il'tl.
298
(543)
(544)
A1l'aro D 'Or.l Pre:-Peix, UNA INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL
DERECHO. Ediciones UlliI'erJitarias de Valpara.HJ, Tercera edicin;
191N, pg. 20
O 'Or,l. OP Clr. PtK, 26
299
3.2.4. Otras normas administrativas:
Dictmenes de la Contralora General de la Repblica, de
la Direccin Nacional del Servicio de Impuestos Internos,
Superintendencia de Valores y seguros, Superintendencia
de Electricidad, Superintendencia de AFP, etc.
4. CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES
Consideraremos, para efectos de esta clasificacin, los
elementos de extensin de su cantenido, su capacidad de reforma,
su concordancia con la realidad poltica, su forma y su compromiso
con determinados principios de respeto a la dignidad humana.
a. Segn la Extensin de su Contenido, se clasifican en:
DESARROLLADAS, son aquellas cuyo texto es
sumamente extenso. Por ejemplo, la Constitucin de India
de 1949, que contaba con cerca de 395 artculos.
SOBRIAS O ESCUETAS, aquellas que tienen un texto
reducido y compacto. Por ejemplo, la Constitucin de
los EE.Uo. y la francesa, de 1946, y
SEMIDESARROLLADAS, aquellas que tienen un texto
relativamente apropiado y que regulan en l aquellas
instituciones que son consideradas como apropiadas
para una Constitucin.
b. En cuanto a su capacidad de reforma y su dificultad para
enmendarlas, desde James Bryce
'45
se clasifican en:
FLEXIBLES: Se modifican igual que una ley ordinaria,
como por ejemplo las normas constitucionales del Reino
Unido y de Nueva Zelanda. Equivale a que casi no haya
una constitucin;
RIGIDAS: Establece mecanismos que hacen difcil su
e quorum eXigentes;
(545) Brice, James. "LA REPBLICA NORTEAMERICANA", Edit. La E.lpaiia
Moderna, sinfecha.
300
SEMI FLEXIBLES: Es aquella en que se reforrr,a
conforme a una ley, bajo qurum calificados que PO
alcanzan a ser tan inflexibles para que sea rgida.
Es un problema de prudencia social optar por Uf a
alternativa u otra. Debe decirse, en defensa de las
Cartas denominadas flexibles, que no necesariamene
las cartas flexibles son las que ms cambian, y a favur
de las supuestamente rgidas, que su modificacin
depende del grado de consenso social del pas del que
se trate.
546
c. De acuerdo con Loewenstein, en una clasificacin denomina-
da como "ontolgica"547 en cuanto a su concordancia
con la realidad del proceso del poder y lo que ocurre
realmente en la vida poltica del pas, las constitucionE-S
pueden ser: Normativas, nominales y semnticas
NORMATIVAS Aquellas en las que, segn Loewensteh,
existe concordancia entre sus normas y la realida(l.
Para que la Constitucin sea as, prosigue, ella debe ser
observada y practicada por gobernantes y gobernado."
debiendo existir concordancia, ms an, entrt: a
sociedad y la Constitucin. Como lo ejemplifica , ~ I
propio Loewenstein, la constitucin normativa es "L.n
traje que sienta bien y se lleva realmente."548
NOMINALES Es una norma jurdica vlida desde 'a
perspectiva formal, pero la dinmica del proceso poltico
no se condice con su texto. Segn Loewenstein es'a
carta tiene un contenido educativo, pues pretende en . ~ l
futuro transformarse en una constitucin normativa. 49
Son propias de pases en proceso de construccin de
normas democrticas.
(546) Por ejemplo. norma.! fundamentales como las de Mxico de 1917 y la de
Chile de 1980 han sido modificadas en mltiples ocasiones, no obstrl/lte
ser calificadas por al?UllOs autore.! como "inflexihles" o "rgidas" Fn
. ' ) . ~ . _ ' . _ ~ . .,. ti I .......
criterio,l" COll frecuencia.
(547) Antonio Cario'\" Pereira-Menaut. Op. Cit. P? 29
(548) Lowenstein, Karf. "TEORIA DE LA CONSTlTUCION" Ediciones Arid.
Espaa, 1970.. p? 217
(549) Lowenstein. Karf. OP. CIT.. pg. 218
301
SEMANTICAS: Es una constitucin plenamente - Tienen mayor fuerza obligatoria, pues fijan
aplicable, pero que busca slo mantener las formas de responsabilidades para las autoridades en cll$O
situaciones de facto. Segn Loewenstein, "si no existiese de violar sus obligaciones.
constitucin formal (como sinnimo de semntica) el - Generan un ambiente favorable para la educacin
desarrollo fctico del poder no sera notablemente cvica de los ciudadanos. Son de fcil aprendizaje
diferente. "550 y habitan al respeto a la ley.
Impiden modificaciones bruscas a las instituciones
d. En cuanto a su forma, se clasifican en: fundamentales de la nacin. Por lo mismo, su
reforma es fruto del consenso social y no de
ESCRITA. Uno o varios documentos solemnes configu- la imposicin de la minora, o de las mayoras
ran el ordenamiento constitucional. Ellas se concretan en circunstanciales.
un texto, promulgado de acuerdo con un procedimiento La situacin de la Carta consuetudinaria por
vlido, que por su precisin y fijeza constituyen una excelencia, esto es la del Reino Unido, resulta de
garanta para gobernantes y gobernados; y particular inters para los constitucionaJistas. Como
CONSUETUDINARIA: que emana de la costumbre seala Sir Kenneth Wheare, al estar las normas
no teniendo un texto, escrito por lo menos en su constitucionales inglesas escritas en diversos textos
integridad. Segn Ren Foignet, "Son producto de la (la Carta Magna, el Habeas Corpus Act, etc.)
lenta evolucin de las instituciones del Estado y de la Constitucin del Reino Unido no clasificara
prcticas constantes consagradas por su uso y por la como estrictamente consuetudinaria, pese a ser
tradicin histrica".551 En doctrina, se seala como el el clsico ejemplo de ellas. En realidad, segn el
ms caracterstico ejemplo de esta categora la normativa autor, no existe en verdad ningn pas con una
constitucional de Inglaterra. constitucin enteramente escrita ni totalmente
A la luz del derecho constitucional moderno, puede ser consuetudinaria.
m
apropiado preguntarse si es mejor una Constitucin escrita No existe en el Reino Unido, de este modo,
o consuetudinaria. A nuestro juicio, hay razones por un slo texto unitario constitucional, sino una
las que sera ms apropiada una carta escrita que una serie de documentos de rango constitucional
basada en la tradicin, particularmente en Latinoamrica, que gozan de tal autoridad, los cuales quedan a
dada nuestra experiencia constitucional: merced de las interpretaciones de los Tribunales
Las constituciones escritas precisan la organizacin y su jurisprudencia. Como seala Bagehot, "si
de los poderes pbl icos. Con ello se determina la parte prctica de la Constitucin Inglesa no
el alcance del poder de cada rgano, y sus lmi- fuere ms que la aplicacin efectiva de materiales
tes. legados de la Edad Media, no tendra ms que
Dan Una adecuada garanta a los derechos de los un inters puramente histrico, y su realizacin
ciudadanos. actual sera poco menos que imposible."55J
Germn Bidart Campos, con quien coincidimos,
indica que lo que caracteriza al constitucionalismo
(550) Lmvenslein. Karl. OP. CIT. pR. 219
(55/) FORnel. Ren. "MANUEL EtEMETAlRE DEDROlTCONSTlTUTlONNEL".
pf(. 1. Citado por Cumplido. Francisco." NORueira. Humberlo. "TEORIA
DE LA CONSTlTUC/ON". Fondo de Cultura Ecolllmica. /985. pf(. 37
302
(552) Cilado por AIJ/onio Carlos Pereira-Menall/. Op. Cil. Pg. 27
(553) W. BaRen!lol. LA CONSTlTUC/ON INGLESA. Traduccin de Adolfo
Posada. Edil. La EspCllia Moderna, Madrid, .fin litrO, pg. 4
303
La presencia de constituciones en la sociedad es un fenmeno
extensivo que abarca a lo largo toda la historia de la humanidad.
Donde haya habido un estado ha habido una Constitucin.
558
(554) Es interesante revisar al respecto la posicin de Bidart Campos /"('.I'/,ecto
de qu es lo que se entiende por IW,.,,/{/.I' (,OI!.I'tituciollales. Ver LA
INTERPRETACIN Y EL CONTROL CONSTlTUCIUNAL. Editorial
Ediar. BUl'nns Aires. 1987, Pl!?s. 15 a 21
(555) Citado por Antonio Carlos Pereira-Mena/lt. 01', Cit. Pl!? 28
(556) Esta clas!!icacin es prcticamente ifll'iuhie. p/les toda CO/lJtilucill /,or
e.
5.
no es que la Constitucin est escrita sino que lo
est en un solo cuerpo normativo, en un documento
unitario.
554
De este modo, y con Wheare
5S5
, pode-
mos concluir que ms propio sera clasificar a
los textos constitucionales en Codificados y No
Codificados.
En cuanto a su compromiso con determinados principios,
Karl Loewenstein funda esta clasificacin en el mayor o
menor contenido axiolgico de las constituciones, y las
clasifica com0
556
PROGRAMATICAS: Aquellas que tienen un compromi-
so manifiesto con una ideologa. o con un conjunto de
principios doctrinarios. Se cita como ejemplo de ello la
Carta de Estados Unidos (1787), la de Hungra (1948),
la de Portugal (1933) y la de Chile (1980).
UTILITARIAS Son aquellas que no tienen compromiso
con ideologas ni con doctrinas. Son ideolgicamente
neutras. Loewenstein deca de ellas que "su contenido
ideolgico es similar al de una gua telefnica", o sea
nulo o ninguno.
m
EL CONSTITUCIONALISMo. LA CONSTITUCION
COMO LMITE AL PODER
Sin embargo el fenmeno de la escrituracin de las C&LaS
fundamentales es relativamente reciente. El constitucionalismo
es definido por el profesor Silva Bascun como "la consagracin
en textos solemnes y escritos, de las bases fundamentales de
la estructura del Estado, en forma que los rganos del pOl'er
pblico y los gobernantes deban sujetarse a sus preceptw" y
todas las dems normas que se dicten deben establecerse e
acuerdo con sus bases y conformarse a stas"559
En este sentido, Ziul seala que el constitucionalismo "es
el proceso histrico en virtud del cual se van incorporando a las
leyes principales de los estados, disposiciones que protegen la
libertad y la dignidad del hombre, y limitan adecuadamente el
ejercicio del poder pblico." Para ese autor. el paso a constituciones
de carcter formal constituye una "verdadera historia de la
lihertad".560
A contar del siglo XVIII el concepto aristotlico de
Constitucin Material sufre una complementacin. Desde
antiguo, las constituciones de los estados haban sido simples
manifestaciones de los deberes del Estado, las que no contaron
nunca por escrito, pero eran de conocimiento del Pueblo
En la antigedad, como seala Ziul, no existan
constituciones en el sentido que hoy se le adjudica a dic;lO
concepto. En efecto. siguiendo la terminologa aristotlica
las constituciones de la antigedad se acercan al concepto de
"constituciones materiales".561
Loewenstein seala que el primer pueblo que practic
el cOllstitllcionalismo material fue el hebreo. Citando a Fla\ io
Josefo, asevera que el sistema de gobierno establecido por
constitucin es la "teocracia", sistema por el cual la autoridad
es un representante de la divinidad. El gobernante hebreo se
encontraba limitado por la ley del Seor, y la poltica era una
funcin ms de la teologa. 56) Ziul, en cambio seala que el
del principio data de la existencia de normas escritas -no por eso
Iegrn getlelldJ1 elende implulliUl modelo u'e1cllllilllllh de .lOl jedad. La" (539) Alejandro 5i1l'a Basc/l;;ln. DERECHO POL/TlCO. OP. CIT.. pg. 15l.'
constituciones absolutamente neutras no existen, sino en /lIlIII/llldo ideal, (560) Adolfo Cahino Zi/ll/l, DERECHO CONSTITUCIONAL. Editorial Depu',w,
donde lo suhjetil'O no existiese. Bs. As.. 1l)C}7. I}(!? 41
(557) Karl Loewemtein. OP. CIT. Pllo(. 212 (561) Adolfo (jabino Ziul. OP. CIT., P!? 41
(558) Aristteles se/jala en LA pnLiTlCA !laber recopilado en .1'/1 poca cerca (562) Ka'" LoeweJl.l'tein. TEORIA DE LA CONSTITUCIN. Trad. de AI/rdo
de 150 constituciones C/l/re polis !?rie!?as y otros estados. Galle!?o, 20 edie.. Ariel. Barcl'lOllll, 1982.pllo(. 157
304 305
constituciones formales en el sentido moderno- derivadas en el equvoco y no hay absoluto acuerdo en la doctrina constitucional,
Cdigo de Hammurabi de Babilonia (1950 A.C.), en las Leyes pues para algunos es slo el movimiento moderno relacionado
de Man (probablemente en el siglo 11 A.c.), y en la India.
56
] con la existencia del Estado-Nacin. Para otros, como nosotros,
Como hemos sealado, en Grecia tambin encontramos existe constitucin desde siempre, pues desde que existe una
constitucionalismo en su forma material. El sistema de la familia existe Estado.
democracia directa de las polis en el siglo V A.c. es un ejemplo Sin perjuicio de lo anterior, existe cierto acuerdo en que
de plena identidad entre gobernantes y gobernados. Otros afirman la primera Constitucin escrita propiamente dicha es la Carta
que el sistema griego, en particular el ateniense, no sera otra cosa Magna Inglesa, de 15 de junio de 1215, promulgada por Juan Sin
que el resultado del dominio oligrquico de una clase dominante Tierra. En la Edad Media, entonces, encontramos los primeros
ociosa, reducida, montada sobre la base de una infraestructura precursores del constitucionalismo moderno. En este sentido,
de una economa de esclavos. autores como Evans de la Cuadra sealan que el aporte de la
En Roma, por su parte, el sistema republicano imperante Carta Magna no est en su contenido, sino en ser el primer texto
entre los siglos V A.C. Y11 D.C. es considerado por algunos escrito que limita el poder del monarca.
565
como un sistema constitucional. El sistema romano a lo largo de Sin embargo, comienza a gestarse ms tarde el cons-
los siglos supuso, segn Loewenstein, una especie de "amplio titucionalismo propio de los estados nacionales. El fenmeno
repertorio de limitaciones mutuas" entre las funciones de gobierno. jurdico de la Escuela del Derecho Natural Racionalista nace
Desde Roma se acua la idea de la lex regia, consistente en que precisamente luego del quiebre de la unidad en la fe propiciado
el monarca encontraba la fuente de su dominio absoluto en la por el cisma de la Iglesia Catlica y su prdida de influencia
delegacin de poder poltico del pueblo en su emperador.
564
poltica. En este sentido, el absolutismo, cuyo sustento es la tesis
El fenmeno del cristianismo, segn destacan autores, de la Monarqua Soberana defendida por Bodin, encuentra su
constituye evidentemente un paso importante en el avance del contrapartida en el naturalismo, que parte de la base de que el
constitucionalismo moderno. Es en Cristo y entre sus seguidores hombre es libre por naturaleza, incluso de Dios.
que surgen conceptos tan actuales e importantes como el concepto As, Hobbes con su Leviathan y Locke con el Ensayo
de igualdad esencial de los hombres, de la libertad humana y del sobre el gobierno civil en Inglaterra, y Rousseau en Francia
fin trascendente del hombre, los que marcan en forma definitiva la con "El contrato social". influyeron decisivamente en la
conceptualizacin actual del derecho constitucional moderno. elaboracin del pensamiento contractuaJista. De este modo,
En este sentido encontramos en la Edad Media los primeros la consecuencia lgica del contractualismo es que los sbditos
antecedentes de lo que algunos autores denominan "la segunda deben tener acceso al conocimiento de las leyes, y por supuesto
fase del conslitucionalismo" o, para otros, constitucionalismo deben tener conocimiento de las normas que limitan al Rey.
moderno. En la Edad Media (entre los siglos VII al XIIl) durante As, la Constitucin debe ser de acceso popular, debiendo estar
la lucha por la independencia espaola de los moros, surgen los publicada y escrita para el libre acceso de la comunidad.
derechos otorgados a los hombres libres que convenan en viviren Este movimiento se consolida en dos procesos histricos
territorios recientemente independizados. Surgen as los llamados importantes: el primero de ellos se da en Inglaterra. En 1647 surge
''.fueros ju';.gos" o derechos reconocidos a los vasallos. el documento conocido como "Agreement 01lhe people", elaborado
Sin embargo, afirmar que estos fueros constituyen el por el consejo de guerra de 01ver CromwelJ documento sometido
comIenzo del constitucionalismo, como previene Bidart, es a la consideracin de la Cmara de los Comunes, pero que no fue
(5(,3) Adolfo Gahillo Ziull, OP. CIT., PR. 41
(564) Karl Loewellsteill. TEORfA DE LA CONSTITUCIN. OP. CIT., pg.
157
306
(565) Ellrique Evans de 1(/ Cl/adra, TEORIA CONSTITUCIONAL. Ediciones
Universidad Caulica de Chile, mio 1972, pg. 18
307
MANUAL DERECHO POllTICO, SOCiEDAD y ESTADO
naturaleza y de Dios", sujetando el porvenir de su declarada
independencia "al juicio de un mundo imparcial". De ah la
manifiesta claridad de los principios del constitucionalisflo
estadounidense, que llevan a declarar en la Carta que "nosotros
consideramos de manifiesta evidencia estas verdades: que 1JS
hombres son creados iguales; que han sido dotados por su
Creador con ciertos derechos inalienables; que entre ellos estln
la vida, la libertad y la bsqueda de lafelicidad."
De este modo, la Constitucin del Estado de Virginia, de
1776, primera Constitucin de uno de los estados independentist<LS,
seala entre sus principios que "todos los hombres son po,' ,)u
naturale-;.a igualmente libres e independientes, y tienen ciertns
derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en estado de
sociedad, no pueden por ningn contrato privar o despojar a
su posteridad; especialmente el goce de la vida y de la liberiad,
con los medios de adquirir y de poseer la propiedady persegt<r
y obtener la felicidad y seguridad."
Finalmente, la Carta de la Federacin, dictada en Filadelfia el
17 de septiembre de 1787, viene a transformarse en la consolidacin
del proceso de constitucionalismo moderno. Su texto original
es breve (7 artculos), y se caracteriza por la originalidad de
sus planteamientos: establece un estado federal como modo de
organizacin estatal, con un presidencialismo como form, le
gobierno y con un modelo de control de la
de las leyes radicada de los Tribunales.
sancionado. Dicho pacto distingua derechos fundamentales de
aquellos que consistan en materias accesorias. Los primeros,
segn el Agreement, no eran susceptibles de modificacin.
En el curso del enfrentamiento de quienes defienden
la prerrogativa del Rey de imponer las normas libremente, y
aquellos que proponen que ello lo haga el parlamento, se imponen
estos ltimos. As, se aprueba el Bill of Rigths en 1698, el cual
es acatado como norma por los reyes Guillermo y Mara de
Orange. Desde entonces, el poder del Rey se limita a la Carta
de Derechos constitucionales.
El segundo de estos movimientos surge en los Estados
Unidos de Norte Amrica. El4 de julio de 1776, las entonces trece
colonias inglesas declararon solemnemente su independencia. De
este modo, la declaracin de independencia redactada por Thomas
Jefferson representa la lgica de la revolucin estadounidense.
Citando a Jos Francisco Garca, "se puede decir con
propiedad que antes que cualquiera de los contenidos materiales
especificos del texto aprobado en Filade(fia, el primer aporte
singular del experimento constitucional americano sera la idea
misma de Constitucin en su sentido moderno, es decir, la de
un cdigo cerrado y sistemtico elahorado por /lna asamh/ea
popular, que apareca como rejlejo poltico y pblica expresin
de aquel acuerdo al que ya Locke se haba referido en su
nlomento"566
Esto consiste, contina Garca citando al britnico, en
que la Carta es un acuerdo entre hombres libres "segn el cual
todos se unen formando una comunidad, a fin de convivir
los unos con los otros de una manera confortable, segura y
pacifica, disfrutando sin riesgo de sus propiedades respectivas
y mejor protegidos frente a quienes no forman parte de dicha
('(lf111l1lidad"567
Dichos principios no surgen del derecho positivo ingls,
sino que emanan, segn dicha declaracin, de las "leyes de la
308
6.
6.1.
LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL
EL ORDEN JURDICO Y LA SUPREMACA CONS-
TITUCIONAL
Hemos visto que la filosofa tradicional define el orden
como la correcta disposicin de las cosas a su fin. LIS
cosas deben orientarse en torno a lo ms adecuado para
Sil finalidad Al Derecho el'ito no le aieno \1
309
jurdico, Entre stas necesariamente debe existir una
correcta disposicin y relacin de unas y otras, pues de
lo contrario se producira una desconexin absoluta entre
ellas,
En toda relacin debe existir necesariamente algo que
mande al resto de los componentes, que les de forma y que
los oriente correctamente a su fin ltimo. En el caso del
ordenamiento jurdico, esta norma organizadora es la
Constitucin, a la cual el resto del ordenamiento jurdico
debe adecuarse. Citando a Snchez Agesta, podemos
afirmar que la Constitucin es el fundamento sobre el que
se levanta el ordenamiento jurdico. Es "la premisa mayor
de que las leyes derivan sus conclusiones; la Constitucin
es la fuente y las leyes el aRua que rorre po,. el rOl/ce.
Aquella el tronco y stas las ramas y las hojas que viven
de sus savia."568
Este principio de orden institucional en la legislacin data
desde antiguo: ya Aristteles en "La Poltica" afirmaba
que "Aho/"{( hien. la ConstitucilI es el ordenamiento de
la ciudad con respecto a sus diversas magistraturas y
sealadamente la suprema entre todas"569
A esta idea la llamaremos principio de Supremaca
Constitucional, la que definiremos con Guzmn, como el
principio en virtud del cual todas las normas jurdicas
que se dicten deben subordinarse a la ley inmediatamente
superior y a la Constitucin'70
Como dice Bidart, "decir que la constitucin tiene
supremaca alcanza dos significados posihles: a) con
lino queremos a.firmar que la constitucin material es la
base o./illldalllento que da efectividad y.!ullcionomiento
al orden jurdico-poltico de un estado; y h) con otro,
adosado a la tipoloRa de constitucin formal, se seala
que por estar revestida de supraleRalidad y supremaca. la
(568) Stl/che: Agresta, Luis. "TRATADO DE DERECHO POLTlCO",195I,
(569) Aristteles. "LA POLfTlCA", Editorial Pal/americal/a, Uh,." t, Ctp. IV
(570) GI/;mtll seala qlle dicl1l1 Ilocirl/ es aplicahle a toda COllstitucin.
"il/dependiellle de si bta es e,H.,.;ta, cOl/.\IIeflldil/aria, dispena o l/ica".
Rojas S" GOIl:alo y otros "DERECHO POUTlCO, APUNTES DE CLASES
DE JAIME GUZMN ERRIZURIZ".. 19n. Ptg, 162 r 167
310
constitucin impone como 'deber ser' que todo el mundo
jurdico iriferior a ella le sea congruente y compatible, y no
la viole ni le reste efectividadfuncional y aplicativa."S71
El principio de la supremaca constitucional es un concepto
que envuelve no slo a todo el orden jurdico, sino
tambin al social, poltico y normativo de un Estado. As
lo manifiesta claramente Alexis de Toqueville, cuando
se pregunta "De quin recibe el rey sus poderes? De la
constitucin. De quin los pares? De la constitucin. de
quin los diputados? De la constitucin En qu punto
se han de colocar para cambiar la constitucin? Una
de dos: o son impotentes sus esfuerzos contra la Carta
Fundamental, que contina estando depositada en sus
manos. y entonces continan operando en su nombre, o
ellos pueden camhiar la carta, y en este caso la ley en
virtud de la cual ellos existan (como funcionarios), no
existe ya, y ellos mismos se nulifican. Al destruir la carta
se destruyen a s mismos"m
El positivismo es ms radical an en su concepcin al
afirmar la estructura de la "pirmide jurdica", situando a
la Carta Fundamental en el tope de la misma. Afirma Hans
Kelsen que la soberana es una propiedad del orden jurdico;
esta propiedad supone que existe un orden supremo, cuya
vigencia no sea derivable de ningn otro orden superior
que no sea la norma fundamental de la que desciende
por grados el resto del orden jurdico
57J
La concepcin
jerrquica de las normas componentes del sistema jurdico.
cuya cspide -o si se prefiere, cuyo pedestal- pertenece a
la Ley Fundamental, calificada as porque de ella arranca
la validez del resto del ordenamiento preceptivo, pues "el
grado superior de derecho positivo es la Constitucin en
el sentido material de la palabra"174
(571) Germll/ Bidart Campos. COMPENDIO DE DE
.([I/orial Ediar, BI/eno.\' Aires, 2004
(572) AIl'Xis de Toqllel'i"e, "lA DEMOCRACIA EN AMRICA", cit. por Garca
Pe/ayo, 01'. ClT. ptg 35
(573) Malllle/ Carda Pe/ayo. 01'. ClT. Pg 36 Y lOO
(574) H a l 1 . ~ KeI,\'fl/, TUJRIA PURA DEL DERECHO. Editorial EUDEBA, Bl/fllOS
Aires, IIndrima edicin, 1973, ptg, 147
311
Preventivos. Son los que hacen que la norma
inconstitucional no nazca a la vida del derecho. En
nuestro orden jurdico son dos los rganos llamados
a velar preventivamente por la constitucionalidad
de las normas, que son los que siguen:
2. Mecanismos de control Jurdico. En este mbitodebemcs,
a su vez, subdistinguir aquellos de carcter preventi\o
de aquellos de naturaleza represiva, dependiendo de si
operan antes o despus de que la norma o acto nace a
la vida del derecho:
a. Contralora General de la Repblica. No obstante
no ser objeto de anlisis de este texto, sealarenos
que la CGR es un organismo autnomo que tiene a
su cargo el control tcnico de la
de los decretos con fuerza de ley, decretos ce
otra naturaleza -promulgatorios de leyes y
reformas constitucionales, supremos, simp,e:>,
etc.-, reglamentos e instrucciones, y en general,
de "los actos de la Administracin", de acuerdo
con los artculos 98 y 99 de la CPR, mediante
el acto administrativo denominado "Toma de
Razn".
b. Tribunal Constitucional. Este es un organismo
autnomo tcnico-poltico que controla la
constitucionalidad de las leyes interpretativas de la
Constitucin, leyes orgnicas constitucionales. de
la tramitacin de las leyes y decretos con fuerza <.le
ley, como asimismo de los decretos o resoluciones
del Presidente de la Repblica que la Contralora
6.2.
As, para actuar conforme al ordenamiento jurdico y
no acarrear las responsabilidades y sanciones que ste
contempla, toda norma y todo acto debe ajustarse y
subordinarse a lo que la Constitucin prescribe.
MECANISMOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL
No siempre se mantiene la lgica expuesta arriba. La realidad
demuestra que este principio colisiona con otros elementos
del sistema jurdico. De este modo, las acciones y las
normas que contravienen a la Carta Fundamental adolecen
de un vicio: la inconstitucionalidad. Sidart lo define como
"el vicio o defecto que exhihe toda norma y todo acto
infraconstitucionales, por accill lt omisill, que violan
tal constitucin formal, directa o indirectamente"m
Para evitar estas anomalas del sistema normativo, existen
ciertos mecanismos en el orden jurdico que protegen
el principio de constitucionalidad. Estas herramientas
son llamadas por la doctrina "mecanismos de control
de la supremaca constitucional", y se pueden clasificar
de la siguiente forma, siguiendo la estructura de Jaime
Guzmn.
576
:
1. Mecanismos de control Poltico, entendindose por tales
los que no producen efectos jurdicos. Ellos son:
De opinin pblica. Son los juicios emitidos
por la comunidad y la crtica de esta a la ges-
tin del Mandatario cuando se transgrede la
Constitucin
De valor moral, como ejemplo de esto encontramos
el juramento que se les toma a las altas magistratu-
ras de respetar. cumplir y hacer cumplir fielmente
la Constitucin y a las leyes.
De fiscalizacin. sta la realiza la Cmara de
Diputados en cuanto rgano poltico-legislativo,
y tiende a evitar el abuso de la Autoridad.
(575) Germln Bidart Campos. I.A INTERPRETACIN Y EL CONTROL
CONSTITUCIONAL. or. ClT Plfi. 7l)
(576) Rojeu S., y otros, editores. OP. CIT. Plfi 163 v ss.
312
haya representado por inconstitucionales, en d
caso del artculo 93 N 9 de la CPR.
313
c. Los Tribunales Ordinarios y las Cortes de
Apelaciones por medio de las acciones cautelares
ante casos de amenaza de conculcacin de
derechos o garantas constitucionales, como
ocurre, por ejemplo, con los recursos de amparo
y proteccin deducidos por amenaza, o por las
medidas cautelares aprobadas por los juzgados
de letras en el curso de una accin emanada por
amenazas a la constitucionalidad.
por inconstitucionalidad, establecido en la
Carta en el artculo 93 n
U
6 y 7, ante el tribunal
constitucional.
Al referirnos a este tipo de acciones hablamos
de los recursos que se pueden interponer ante los
tribunales para dejar sin efecto una ley o un aspecto
de ella que contradice a la Constitucin.
6.3. LA EXPERIENCIA ANGLOSAJONA.
Los mecanismos de control sancionatorio o
represivo, a su vez, son los que operan una vez
que el acto inconstitucional ha ocurrido, y en
nuestro medio se clasifican a su vez en:
Sancionatorios administrativas, que conducen
a la supresin del cargo o prdida de la autoridad
poltica de acuerdo a las normas administrativas,
por la va del sumario administrativo o la acusacin
constitucional.
a.
b.
El control constitucional ex post se origina en los pases
anglosajones. Coinciden los autores en que el primer
antecedente remoto del principio se halla en la Inglaterra
de los Tudor, en el siglo XVI. En la poca, las prerrogativas
respecto de a quin le corresponda la administracin
de la interpretacin de la constitucionalidad eran tres:
o le corresponda al Monarca, o al Parlamento o a los
Tribunales de Justicia. En este contexto nace la tesis del
juez Sir Edward Cake, quien seala que el derecho supremo
y sus bases se encuentran en el "Common Law", nacido
de la jurisprudencia de las Cortes de Justicia y, por ende,
Sancionatorios Judiciales, por intermedio de el poder del monarca y del parlamento no constituye un
las acciones y sanciones desplegadas por las ilimitado poder discrecional.
partes o de oficio por los juzgados de letras o Dicho pronunciamiento se produce en el siguiente contexto:
por las Cortes de Apelaciones. Tales sanciones Thomas Bonham, mdico residente en Londres, haba
conllevan de orden civil, como por ejemplo, ejercido la profesin sin la autorizacin del Real Colegio de
indemnizaciones de perjuicios, nulidad de derecho Mdicos de Londres, razn por la que tal institucin haba
pblico de las acciones ejecutadas contrariando sancionado al profesional con arresto y multa. Bonham
la Constitucin, o por medio de las acciones recurri ante el Juez Cake, aduciendo que la Common
cautelares constitucionales, una vez que el acto Law impeda al mismo rgano -en este caso el Colegio
inconstitucional ha ocurrido, y la reparacin Mdico- ser juez y parte.
del imperio del derecho es producida por la va Esta decisin judicial se da en el contexto del reinado de
de sentencia de la Corte, como ocurre con los Jacobo 1, quien pretenda establecer que sera traicin
recursos de amparo y proteccin. subyugar el poder del Rey bajo el mandato de la ley. As,
ante tal cuestionamiento, el juez Cake resolvi en 1628
314
(577) Bidart .ve/iala que el texto que .ve le l/trihuye al J u e ~ Coke seliala que "se
(/.viell!ll ell Ilue.l"lro.v Iihro.\' quell I/Il/cho.l' ('aso.l' el Cnmmofl Law habrde
315
Posteriormente el principio se extendi hasta los Estados
Unidos, y su concrecin lleg a principios del siglo XIX.
Si bien la Constitucin de dicho pas no contempla un
recurso de inaplicabilidad como lo conocemos en Chile, la
jurisprudencia ha sido eficiente, y ms an, poderossima,
en torno de la defensa constitucional.
La seccin 2
a
del artculo 3" de dicha Carta seala que "el
Poder Judicial se extender a todos los casos. ya dejusticia.
ya de equidad, previstos en esta constitucin, en las leyes
de los Estados Unidos ven los tratados celebrados" . Por
su parte, el art. 6 seccin 2
a
dispone que "la presente
Constitucin. las leyes de los Estados Unido.\' que en su
consecuencia se dicten, y todos los tratados hechos (.. .)
bajo su autoridad sern segn la Suprema Ley del Pa;
a ella debern los jueces de cada Estado cOI!formar sus
actos".
Estos textos sirvieron de fundamento, en el ao 1803, al
Presidente de la Corte Suprema de EE.UU., John Marshall,
para fallar en el histrico juicio Marbury VS. Madison lo
que sigue: "No hay medio entre estas dos alternativas: o
la Constitucin es una ley superior y soberana imposible
de alterar por los procedimientos ordinarios, o est
al mismo nivel que los actos legislativos propiamente
dichos y, como estos actos. puede ser cambiada cuando
el legislador lo quiera. Si lo primero es verdadero, un
acto legislativo contrario a la constitucin no es una ley.
Si lo segundo, entonces las Constituciones escritas son
absurdas tentativas por parte del Pueblo para limitar un
poder que es ilimitado por naturale:a".m
con/rolar leyes del parlamen/o, .I' a/fil//1a" que .I'on ah"olu/{/lIlcnte
c' (I/allao 1/1/(/ ley c/el parlamento e.l' conlraria al sen/ido
c01l1/n r a la repugnan/e o de impo,\'ihle aplicacin, el C0111111011
lal\' dehe controlar v declarar nula dic/a lev" Germn Rielan c.. I"A
INTERPRETAClN" y EL CONTROL EN LA
JURISlJlCClN CONSTITUCIONAL, OP. crr p.:. 40
(57,'?) Carlos, OP. ClT., Pcg 344
316
7. PRINCIPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO MO-
DERNO Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
FUNDAMENTALES
Para algunos autores, como Bidart Campos, lo que
caracteriza al constitucionalismo es, ms que el hecho de que
la Constitucin est o no en un Cdigo nico o escrito, es que
la Carta est "en un solo cuerpo normativo, en un documemo
unitario".579 En consecuencia el constitucionalismo se sustenta
en una serie de principios.
Dichos principios son aquellos que toda constitucin
que adhiera a la idea de un Estado de Derecho no puede dejar
de mantener: estos son los que denominaremos "principios
constitucionalesfundamentales", los que a nuestro juicio marcan
la diferencia entre una Constitucin adecuada con los principios
de una sociedad libre sustentada en el Estado de Derecho:
1. La Constitucin es concebida como un estatuto de
garantas para el ciudadano frente al Estado, pues detine
el rol del Estado, lo limita y reconoce una serie de derechos
ciudadanos y establece los mecanismos de defensa de tales
garantas.
2. La Carta generalmente responde a dos principios: rigidez
y escrituracin, salvo en los casos consuetudinarios, como
el del Reino Unido.
3. Implica un reparto de competencias de las funciones
del Estado, lo que genera el principio del rgano o
Institucin. El titular de un cuerpo pblico no tiene el
poder por s. En un estado de derecho las potestades no
son personales, sino que corresponden a la institucin
u rgano a la que representan, como representantes del
Estado
4. El imperio de la legalidad o de la Jerarqua de las Normas
Jurdicas constituye el nacimiento del estado de Derecho.
. .. .
(579) Germn Biclart Campos. HISTORIA POLlTICA y CONSTITUCIONAL
ARGENTINA, Buenos Aires: Sociedad Annima Editora. 1976, Pg. 34
317
define y la estructura. As, podemos sealar la estructura
de las normas jurdicas.
5. El constitucionalismo clsico, finalmente, considera que el
soberano es el pueblo o la nacin, pero en ningn caso
el monarca. Como consecuencia directa de la forma de
estado de derecho, la leyes la que rige al soberano.
6. Como es una expresin de la Soberana del Estado, la
Constitucin no puede dejar de quedar subordinada a
los lmites propios de la soberana: de esta manera. no se
concibe una Carta Fundamental que no consagre el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana.
Se sostiene que las diferencias entre las Constituciones
medievales y las Cartas propias del constitucionalismo
moderno difieren en dos aspectos:
Las primeras eran cartas otorgadas por el gobernante o
seor. Las constituciones modernas no son una concesin.
sino un derecho emanado de la soberana del pueblo o
de la nacin, dependiendo del concepto que se siga.
Las cartas del medioevo no contemplaban el principio
de igualdad de derechos, sino que slo consagraban
derechos para distintas castas o grupos. Las constituciones
modernas, en cambio recogen el principio aristotlico
de la igualdad ante la ley o isonoma.
8. CONTENIDO DE LA CONSTITUCION
Qu contiene una Constitucin? Una primera respuesta,
basada en el positivismo, seala que ella contiene lo que el
constituyente seala expresamente. Ello nos bastara si la
Constitucin fuera solamente derecho, pero ya sabemos que no
es as.
De esta manera, y para responder adecuadamente a esta
pregunta. debemos sealar que no siempre el Constituyente
iracional los elementos que son
procedentes en la Carta Fundamental, pues ellos corresponden
a aspectos que debieran encontrarse en otros cuerpos legales.
La lgica de una constitucin sana es que ella posea lo justo y lo
318
necesario: ni ms, ni menos. Obviamente, definir qu constituye esto
es un asunto discutible y en ningn caso meramente terico.
Sin embargo hay acuerdo en ciertos elementos esenciales que,
de acuerdo con la doctrina. no pueden dejarse de lado en una
Constitucin:
1. Bases de la Institucionalidad o prembulo: parte
programtica de la Constitucin.
La teora de qu se debe hacer con el poder del Estado,
y con sus componentes, generalmente no sera respetado
si la Constitucin no adopta compromisos con ciertos
principios. As, las Bases de la blstitucionalidad son las
que determinan los principios conceptuales y filosficos
que inspiran a la Constitucin,
A nuestro juicio, resulta deseable para que la Constitucin
sea algo ms que un conjunto de declaraciones de buenas
intenciones, que ella conste de ciertos elementos o
mecanismos que permitan la defensa de estos principios:
ellos son los,llamados recursos constitucionales.
Otras constituciones incluyen un prembulo, sin articulado,
el cual puede ser ms o menos extenso, que se dedica a
describir las circunstancias de su promulgacin y los rasgos
del ideal de derecho que propone. La Constitucin chilena,
de acuerdo con las Actas de la Comisin Constituyente, tiene
un articulado que le permite dar validez a los principios
ante los tribunales, pudiendo invocarlos ante ellos.
2. La enunciacin de los derechos de las personas, los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana y que le ponen lmite al poder estataL
Estos derechos pueden ser:
a. derechos stricto sensu, Segn Guzmn, son facultades
que para que su titular pueda ejercerlas slo se requiere
que un tercero, sea ste particular o Autoridad, no se lo
imoidaoco " . .. .
le son exigibles al Estado siempre y a todo evento.
319
3.
(*)
(580)
b. pretensiones sociales, que son aquellos derechos o
garantas que dependen de la capacidad econmica de
la Sociedad.*
Parte importante de la doctrina moderna seala la existen-
cia de una clasificacin de los derechos fundamentales
en torno a distintos grados o generaciones. De esta
manera sealan que existen garantas pertenecientes
a una primera generacin de derechos, consistentes
en aquellos que se refieren a la vida y las garantas
polticas y sociales de los ciudadanos, el derecho a
la libertad, a la propiedad, a la seguridad, a resistir la
opresin, el libre ejercicio de los Derechos Naturales,
la libertad de palabra y de imprenta. Otros, de segunda
generacin, que se refieren a los derechos sociales y
econmicos, y todos los relacionados con la posibilidad
de la sociedad de mejorar sus condiciones de vida,
en lo econmico y en lo cultural. Unos terceros, o de
tercera generacin, consisten en derechos colectivos,
de libertades comunitarias o de bienes comunes
supuestamente transfronterizos. Por ejemplo, el derecho
a la libre determinacin de los pueblos, los derechos de
las minoras tnicas, de los trabajadores y las trabajadoras
inmigrantes a condiciones de vida dignas, el derecho a
vivir en un medio ambiente no contaminado, etc.
5XO
Deberes del Estado.
Esto es discutido, pues por regla general son letra muerta.
Por ejemplo, el deber de Honrar a la Patria. La Constitucin
chilena no lo contempla, pero s establece otros deberes
como, por ejemplo, el que todo habitante de la Repblica
debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales.
Ver GOII'alo Ro;as Snchez y otros. Editores OP. CIT., pg./48
Se ha propuesto aln IIna cl/arta generacin de derechos humanos. En es/a
categona l1an quendo introdUCir pretens/(lIles -mas que aerec/lOs- ae
ciertos o grupos sociales: "derecllO,\' repmd/lc/il'<ls" -en/re
el/os 1'1 derecho al ahor/o lihre y .whsidiado por el Es/ado- derechos
de los etctera, Tamhin se ine/uven derechos de seres no
hUlllanos -animales, de 111 mll/lJue en sumismu denolllinucin
contradicen la d(finicin de derechos humllnos.
320
4
5.
6.
Los chilenos, de acuerdo con la Constitucin, tienen el
deber fundamental de honrar a la patria, de defender su
soberana y de contribuir a preservar la seguridad nacional
y los valores esenciales de la tradicin chilena. De esta
forma, el servicio militar y dems cargas personales que
imponga la ley son obligatorios en los trminos y form.ts
que sta determine. En este mismo sentido, los chilenos en
estado de cargar armas debern hallarse inscritos en los
Registros Militares, si no estn legalmente exceptuados.
Generacin, Estructura y Funcionamiento de los diversos
rganos llamados a ejercer las funciones del Estado: parte
orgnica de la Carta.
Esto tiene por objeto establecer la competencia de cada
rgano y funcin del Estado, y determinar los lmites de
cada uno de ellos.
Por ejemplo, el artculo 76 de nuestra Constitucin establece
que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales,
de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece
exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni
el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en
caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas
pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus
resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos, con lo
cual le prohbe al Presidente y al Congreso
funciones judiciales, las que le son expresamente dadas a
los Tribunales.
Mecanismos de Reforma Constitucional.
No hay constitucin que no los contenga, a menos que sea
irreformable.
Articulados Transitorios.
Generalmente con numeracin o articulados separados.
Tienen oor obieto oreoarar la el/" b tni<:IT1<'
y regular la situacin intermedia entre la plena vigen;ia
y la promulgacin. Ejemplo de ello lo encontramos en la
Constitucin de Chile de 1980, que posee 34 artcuios
que rigieron en propiedad hasta el JO de marzo de 1990 y
321 '",
20 artculos que regulan las reformas efectuadas en ao
2005.
Por qu existen artculos transitorios en una Constitucin?
Porque la regla general es que no hay constituciones
que se generen en estados de tranqui Iidad. Los quiebres
institucionales, que generan reformas constitucionales,
usualmente nacen de crisis institucionales. As lo demuestra
la historia constitucional mundial, y en este mismo sentido
la trayectoria constitucional chilena es un buen ejemplo.
9. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
Interpretar significa, segn describe Ziul, "dotar de
significado a ciertas cosas, signos,frmulas o acontecimientos",
pasando "del lenguaje simhlico allengltaje sign(ficativo."sK' En
el plano constitucional. la interpretacin constitucional significa
descubrir el genuino contenido y alcance de las palabras vertidas
en la Carta Fundamental. Como seala ngela Vivanco, consiste
en "el acto de desentraar el sentido del texto o norma"5K2
para, como seala Alessandri, "adaptar la norma legal a la
prctica"m
Rubio L10rente dice que "el prohlema de la interpretacin
es el ms relevante de la Teora del Dicho problema
es extensivo a todo el ordenamiento jurdico: toda norma es
susceptible de interpretacin. Alessandri. con quien coincidimos,
seala que "no slo se interpretan las normas oscuras sino
tambin las claras", pues "si la aplicacin de la norma, por
prstina que sea, implica una labor intelectual para resolver el
caso en particular (...), resulta evidente que no se puede aplicar
la norma sin su previa interpretacirll. "5K5
Como seala Bidart, en el caso de la interpretacin
constitucional, ella tiene dos fases: "una interpretacin recae
directamente en las normas de la constitucinformal, y cuando
la realiza la Corte debe reconocer que la suya es la ltima
palabra sobre el punto el derecho vigente (...) Otra interpretacin
ya no versa exclusiva ni directamente sobre normas de la
Constitucin, sino sobre la relacin que con ellas tienen normas
injraconstitucionales". En este segundo caso, ser negativa,
cuando tenga por objeto declarar la inconstitucionalidad de dicha
norma o acto, y positiva cuando la confrontacin con la norma
constitucional declara la inexistencia de inconstitucionalidad,
encontrando una solucin armnica entre ambos textos.
586
Asimismo, la normajurdica puede ser interpretada sistmica
o literalmente. Zapata dice que en la interpretacin de las normas
jurdicas, al igual que en el caso de las obras de arte, "en uno
y otro caso, existirn quienes prefieran el sentido objetiva y
quienes prioricen, ms bien, la intencin del autor"587,
La interpretacin constitucional presenta, a nuestro juicio,
dos grandes problemas: el primero, se refiere a cul es la lgica
en la que se debe interpretar las normas, y el segundo, a si hay
distincin entre las normas constitucionales y las legales en
cuanto a su lectura.
Respecto de la interpretacin del derecho en trminos
genricos, se puede pensar en la norma como susceptible de un
mero anlisis lgico o como un proceso absolutamente poltico.
Para los primeros, los que siguen lo que Zapata denomina
"exgesis ingenua", la interpretacin jurdica no seraotra cosa
sino que un proceso lgico, "sometido a normas preestablecidas
y de fcil aplicacin". Laurent seala que para esta escuela "los
cdigos no dejan nada al arbitrio del intrprete (...) No existe
incertidumbre pues el derecho est escrito en textos
Para los segundos, aquellos que consideran a la norma como un
objeto de interpretacin poltica, la interpretacin no es sino el
reflejo de los intereses de su
I
.
(581
(582)
(583)
(584)
(585)
Ziult. OP, CIT Pt
Angela Vivanco.. OP. CIT. Pg, 409
Arturo Alessandri, Man/lel Smnarril'{/ v Antonio Vodnovic. DERECI/O
CIVIL. Tomo l. Parte General, Editorial Nacimiento, 1947, pg. 191
Citado en Ziult, OP. CIT. Pg. 35
y OP. CIT. Pg, 191
(586)
(587)
(588)
(589)
Germn Bidar! Campos. LA INTERPRETACiN Y EL CONTROL
CONSTITUCIONALES EN LA JURISDICCiN CONSTIT
. 'ag.
Patricio Zapata Larrain, LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL, PARTEGENERAL. Biblioteca Americana, Universidad
Nacional Andrs Bello. Santiago, 2002. Pg. 23
Citado en Pacheco, Mximo. OP. CIT. Pg. 381
Zapara. OP. CIT. Pg. 23
Coincidimos con Zapata en cuanto a que ambas tesis
deben ser descartadas. Tanto la voluntad del legislador como la
voluntad del intrprete se prestan para arbitrariedades. Creemos
que la interpretacin como fenmeno poltico yjurdico supone la
revisin de los variados elementos volitivos que el sistema permite,
con el fin de desentraar la solucin al problema concreto.
La manera en la que el ordenamiento jurdico decide
interpretar los preceptos constitucionales en relacin al resto de
las leyes y normas es un tema de discusin permanente. Algunos
afirman que la Carta debiera interpretarse al igual que cualquier
ley, de acuerdo con los criterios establecidos en los artculos 19
al 24 del Cdigo Civil. Otros, como Linares Quintana
59D
, y entre
nosotros, ngela Vivanc0
591
y Patricio Zapata
592
, con quienes
coincidimos, sostienen que la propia naturaleza jurdica de la Carta
y su jerarqua hace necesario establecer pautas interpretativas
especficas para la Constitucin.
Creemos, de esta forma, que existe un conjunto de elementos
y reglas interpretativas
59J
de la Constitucin, las que a nuestro
juicio son copulativas, y por ende deben entenderse aplicadas
en forma conjunta y sin prelacin de unas sobre otras:
a. Interpretacin Teleolgica o Finalista: debe tenerse
en consideracin los elementos finalistas de la Carta al
interpretar el sentido de los textos constitucionales. En
consecuencia, en aquellas Constituciones en las que haya
prembulos o captulos de bases de la institucionalidad,
deben considerarse aquellos, conjuntamente con el resto
de los valores y principios que inspiraron a la Carta.
b. Elemento Sistemtico: La Carta es un conjunto armn ico
de disposiciones. No puede prescindirse de ninguna de ellas
para interpretar una tercera. En este sentido, debe velarse
siempre por cumplir con la coherencia y homogeneidad
del texto completo e ntegro. As, en palabras de Bidart,
c.
d.
e.
"adems del texto escrito (...) de la totalidaddel articulaao,
hay que tomar en cuenta el espritu (o filosofa polftica,
o ideologa) de la Constitucin, y la raz histrica; hay
tambin principios y valores; los silencios (equiparables
a las lagunas o carencia histrica de normas) deben
muchas veces ser interpretados a tenor de:lo dicho en
los subincisos anteriores para facilitar su integracin o
cobertura de las lagunas"
S94
Elemento Literalista o gramatical. No puede prescindirse
del sentido natural y obvio de las palabras vertidas en la
Constitucin. Como seala Zapata, "la sujecin al tenor
de los textos garantizara, adems, la estabilidad y la
predictibilidad de las interpretaeiones".S95 Usualmente en
nuestro medio se ha pretendido que el sentido "natural y
ohvio" de las palabras constitucionales sea el sealado por
el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia
Espaola.
Coincidimos, empero, con Bidart Campos en el sentido
de que "la comprensin interpretativa de la constitucin
formal parece demandar que nuestro conocimiento de ella
no se detenga en su letra, esto es, en su
con lo que se pretende que el anlisis constitucional no
descanse slo en este elemento, sino en la conjuncin de
todos los sealados.
Elemento Prctico. Ziul seala que "la constfuci/1
es un elemento de gobierno, de manera tal de que no
hay que otorgar a sus prohibiciones y restricciones un:l
amplitud que impida el normal ejercicio de los poderes
del Estado."s97
Elemento A Pari. Se basa en el principio del derecho
romano, el que, adaptado al medio constitucional, se entiende
como "donde existe la misma razn constitucional debe
(590) Scgundo Linarcs Quintana. REGLAS PARA LA INTERPRETACIN -
COlv.<;fl'fUCtOiVAL Edil. 1'1/1.1' U/Ira .. Bucllos Aircs. ICJIl8. Pago 43 (594) Bldart Campos. OP. ClT. Pg. 235
(59/) ngela Vivanco. OP CIT. Pg. 409. (595) Zapara. OP. CIT. Pg. 31
(592) Patricio Zapara. LA INTERPRETACION DE LA CONSTlTUCION. En (596) Germll Bidart Campos. TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO
Revista Chilena de Derecho. Volumen 17. IlO l. OlIO 1990. pgs. 16/-177 CONSTITUCIONAL ARGENTINO. Ediar, Buenos Aires. 1986, TomoJ.
(593) Para mayor ahundamiento de estos elementos. ver Zapata, OP. CIT. pgs. Pg. 74
24 a 57. .'" Ziull. OP. ClT. Pg. 37 040 (597) Ziu{. OP. CIT. Pg. 37
324
325
REFORMA Y MUTABILIDAD CONSTITUCIONAL
11.
Nueva Inglaterra, donde se aplic en los cartas de Conneticut y
Rhode Island.
Recordemos que lo que caracteriza a la funcin constituyente
es ser una funcin original e inmanente, extraordinaria,
soberana y esencialmente limitada.
60o
Asimismo, la funcin
pblica que crea la Constitucin por primera vez, aquel que
formula la Carta inicialmente, es el constituyente originario,
revolucionario o genuino. En cambio, quien la modifica o
reforma es el constituyente derivado.
No podemos olvidar que los lmites de la funcin
constituyente, tanto derivada como originaria, estn dados por
el respeto del derecho natural, la idea de derecho imperante,
los lmites propios de la soberana y el ttulo o investidura del
detentador de dicha facultad.
Estos lmites configuran lo que Pereira Menaut denomina
"el poder constituyente constituidon 601, esto es que tal funcin
es limitable por naturaleza, pues el mismo constituyente o la
naturaleza de las cosas lo puede limitar. As, por ejemplo, seran
inmodificables aquellas normas que la propia Constitucin
seala como ptreas, como por ejemplo lo seala la Carta
de Italia respecto de la forma republicana -artculo 139 de la
Constitucin de 1949-, y aquellas normas cuya naturaleza supone
la intangibilidad de derechos de los ciudadanos. En tal caso se
encontrara el artculo 5 de la Constitucin chilena de 1980, que
garantiza a los ciudadanos el lmite a la soberana del Estado.
FUNCIN CONSTITUYENTE Y CARTA FUN-
DAMENTAL
existir una misma disposicin".59R Alessandri seala que
los problemas deben ser, en gran medida, resueltos por la
analoga. esto es, resolver las cuestiones no previstas, en
este caso por la constitucin, de acuerdo con las normas
que rigen casos semejantes.
jQ9
Sin embargo, debe entenderse
como lmite de este principio la denominada "regla de oro
del derecho pblico", esto es que slo puede efectuarse
en derecho pblico aquello que la Constitucin y las leyes
establecen.
Como dijimos al tratar de las funciones del Estado, la
norma fundamental del Estado es la Constitucin, en virtud del
principio de Supremaca Constitucional. En consecuencia esta
Funcin es bsica tanto desde el punto de vista jurdico como
poltico.
La Funcin Constituyente permite la generacin de la
norma ms importante del ordenamiento jurdico. Asimismo,
es la parte del poder del Estado que determina el alcance de
las garantas y derechos de los ciudadanos frente al Soberano
y al Poder Estatal. Su importancia est dada en la supremaca
que la Constitucin tiene respecto del resto de las normas del
ordenamiento jurdico.
Histricamente, como seala Pereira Menaut, la nocin
de funcin constituyente proviene del siglo XVII. En Inglaterra.
Se origina desde la teora de la Iglesia Presbiteriana del "pacto
eclesistico" o covenant mediante el cual los presbiterianos se La constitucin es, segn seala Snchez Agesta, ante
obligaban a mantener sus propias convicciones y la Constitucin todo. derecho. Pero tal como hemos sealado anteriormente, ello
Eclesistica. Ello fue el antecedente del "agreement 01 the no significa que sea solamente derecho. Desde luego, la carta
people", de los partidarios de Cromwell, en la que se mantiene fundamental es predominantemente una norma jurdica, pero
la idea de que este pacto o acuerdo del pueblo est por encima hay un rea fundamental, donde termina el derecho, en la que la
del Parlamento, por cuanto proviene del depositario de la Constitucin tambin debe ser estudiada. Seguimos a Pereira en
soberana, el pueblo En dicha formylacin, el principio pas a que las constitueiones "SOIl pUla la vida, no para vermanerer
impresas en los textos de los diarios
10.
(598) Cuya formulacin en latn es "Uhi eadem est le:i.f ratio. ibi eadem est
le:i.1 dispositio"
(599) Ale,mlndri. OP. CIT Pg. 210
(600) Ver SUPRA. Cap. V.la Funcin Con.l'fiuyen/e.
(601) Antonio-Carlos Pereira Menallf. OP. CIT P:. 74 Y ss.
(602) Antonio-Carlos Pereira Menau/. OP. CIT P:. 79 Y ss
326 327
Salmond, en su clsico Manual de Jurisprudencia
60
J, sealaba
que la expresin jurdica de la constitucin siempre se sustenta
en un hecho anterior. Necesariamente las constituciones tienen
un origen extrajurdico. No se puede hablar de Constitucin en
sentido genrico, esto es de orden, sin que previamente haya
existido un perodo de hecho en el que se haya configurado la
fisonoma constitucional imperante.
Es cierto que la Constitucin es ante todo una norma de
derecho, y es el derecho su ncleo central. Pero la Constitucin,
al igual que el ordenamiento jurdico no es un hecho aislado de
la realidad. Las constituciones nacen y mueren por fenmenos
externos al derecho,
11.1. VIGENCIA CONSTITUCIONAL
Loewenstein seala que aun la mejor Constitucin no es
ms que un compromiso que se deriva del equilibrio que
en aquel momento presentaban las fuerzas sociales que
participaron en su nacimiento. As, de la lgica de que las
constituciones son derecho influido por la realidad es que
nos explicamos una premisa constitucional fundamental
para entender la lgica del nacimiento, modificacin o
extincin de las constituciones: las constituciones, por
regla general, nacen de crisis de institucionalidad.
La reciente historia latinoamericana es un ejemplo de dicha
situacin. Como seala el profesor Bravo Lira
60
4, entre 1850
y 1986 en Latinoamrica han existido 92 constituciones.
Destaca en este sentido Venezuela, que entre 1893 y 1986
haba desarrollado 12 Cartas Fundamentales.
La historia constitucional chilena nos muestra que nunca
se ha generando una Carta sin que haya una crisis de
institucionalidad previa a ellas. Siempre ellas han provenido
de hechos externos al derecho que han generado quiebres
institucionales: en efecto, a la Constitucin de 1925 la
(603) Sir John Salmond. JURISPRUDENCE ONTHE THEORIE OF THE LAW,
London, 1902. Pgs. 460, 148
(604) Bravo Lira, Bernardino. CRISIS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL
EN HISPANOAMERICA {1917-1986j Cuadernos de Ciencia Poltica,
Unil'ersidad de Chile, no 13, enero de 1986. pll!,. 16
328
sucedi la de 1980, debido al quiebre institucional que
desemboc en el pronunciamiento militar de 1973; a la
Constitucin de 1833 la sucedi la de 1925, que se gener
por la crisis institucional que desemboc en el movimiento
militar denominado "ruido de sables"; a su vez, la de
1828 fue sucedida por la de 1833, luego de la revolucin
que culmin en la batalla de Lircay.
Es evidente que el desarrollo constitucional depende de
una serie de factores no siempre imputables al derecho.
Especialmente en Latinoamrica, en donde en los ltimos
aos, como observa la historiadora Luca Santa Cruz, "el
populismo estatista e ineficaz contina como amenaza en
algunos pases y se ha encarnado claramente en otros; el
fantasma del autarqusimo econmico se vislumbra en el
horizonte una vez ms, y las reformas libremercadistas,
con muy pocas excepciones, han terminado en un engendro
de capitalismo estatal, ms cercano a la preservacin de
privilegios que a un sistema que opere en beneficio ie
todos ".605
Coincidimos con Ghersi en que ellegalismo latinoamericano
es contrapuesto a la realidad de las acciones de sus
gobernantes -y por qu no, de sus pueblos-, lo que hace que
el derecho, en ocasiones, se transforme en una herramienta
intil. Tiene razn el autor citado cuando seala que "la
historia trgica de Amrica Latina es haber tenido siempre
un estado de legalidad Siempre hemos tenido leyes. Y
qu leyes: maravillosas, lamentablemente sin ninguna
vigencia social. (.. .) pero en Amrica latina el derecho
nunca funcion. porque haba un desfase notable entre
la ley y la realidad".606
(605) Luca Santa Cm:, LEGITIMIDAD YDEMOCRACIA ENLATINOAMRICA.
En NUEVOS DESAFos DE LA DEMOCRACIA, Libertad y Desalrdlo,
2004,Pg.16
(606) Enrique Ghers;, GLOBAUZACJN y DEMOCRACIA. En NUE'vOS
DESAFos DE LA DEMOCRACIA, Libertad y Desarrollo, 2004. Pdg.
38
329
Frente a tales peligros el constitucionalismo y el estado de
derecho que ste protege viven en permanente amenaza.
Es que el derecho es slo una actividad social de carcter
reactivo. Slo acta una vez que los fenmenos sociales
han ocurrido. El derecho, por su propia esencia, siempre
va un paso ms atrs que la realidad.
Lo deseable es que la constitucin promulgada en un pas
tenga plena concordancia con lo que rige en la prctica, en
la realidad jurdica. Aquella realidad que efectivamente
rige en un pas en el mbito de su vida constitucional, se
llama vigencia constitucional. Esta es la realidad que
efectivamente rige en el mbito constitucional, la cual
puede estar en mayor o menor sintona o fidelidad con la
constitucin, pero que lo est en trminos tales que permite
la existencia concreta de la Carta. Apunta a la realidad
constitucional del pas.
Ante la carencia de tal atributo, el Constituyente puede
adoptar diversas reacciones: reformar la Carta, enmendarla
o dejarla mutar.
11.2. REFORMA CONSTITUCIONAL
La nocin del poder constituyente derivado supone la
facultad de modificar la constitucin, e incluso la de redactar
un cuerpo normativo constitucional diverso al vigente.
607
Por ende, afirmamos que la reformabilidad de la Carta
Fundamental nace precisamente de su propia existencia,
Como seala Ziul, se distingue en doctrina la "reforma"
constitucional de la "enmienda". La primera tiene un carcter
amplio, "reformar, sign(fica, en materia constitucional,
cambiar algo que estaha mal para hacer/o bien, o mod(ficar
algo que estaba bien para dejarlo mejor",60R La enmienda
constitucional, en cambio, supone un carcter restrictivo.
Se aplica a uno o ms artculos, sin alterar la "idea de
derecho" de la Carta.
'O juicio, y sm perJuIcIO de la regla general de la
rigidez, creemos que la Carta Fundamental debe siempre
(607) SUPRA. Cap. V. Funcin COII.l'liruvclltc.
(60S) Ziult. OP. CI7: P l ~ . 7J
330
ser susceptible de ser modificada, con qurum ms altos
que los de ley comn, pero modificable al fin.
Arribamos a dicha conclusin basados en la experiencia
prctica: las constitucones que no establecen sistemas
de reforma general mente perecen y tienen corta duracin
en el tiempo. Como sealan Cumplido y Nogueira, "la
legislacin comparada nos seala cmo Constituciones
que han limitado su reforma en el tiempo, la Constitucin
Griega de 1927 (5 aos despus de su promulgacin), la
Constitucin Espaola de 1812 (8 aos despus de puesta
en ejecucin), la Constitucin chilena de 1828 (5 aos)"
hacen intiles las pretensiones de irreformabilidad de la
Carta.
609
Las reformas a la Constitucin exigen, razonablemente
a nuestro juicio, qurum de modificacin mucho ms
exigentes que las leyes simples. Ello obedece a una lgica
simple: lo que es ms esencial a una sociedad, lo que es
ms importante, es ms difcil de cambiar.
Lo que es ms importante requiere de mayor permanencia
en el tiempo, y es necesario que sea precisamente lo ms
fundamental aquello que requiera de mayor acuerdo para
su modificacin. La socedad, en el plano normativo, debe
precaver que sus elementos esenciales, aquellos que hacen
a la sociedad ser lo que es, sean preservados a 10 largo del
tiempo.
El mecanismo' por el cual la sociedad logra este fin es
por medio de qurum de aprobacin o modificacin, los
cuales son ms altos o ms bajos en relacin al grado de
trascendencia social de dichas normas. 610
11.3. DESCONSTlTUCIONALlZACIN y MUTACIN
CONSTITUCIONAL
Bidart y Ziul, entre otros, sealan que existen maneras no
for . ..... ... .
por sobre el texto constitucional. As, los diferentes usos y
(609) Cumplido v NOfl.ueira. Teora de la Constitucin, OP. CIT. Pg. 65
(()[O) EII 1I1I1'stra COIwitul'll, el/m' SO/l de los 2/3 o 3/5 dt! 'los diputados y
senadores en ejercicio, dependiendo de la materia a modificar. -,
331
prcticas por las que la sociedad y el peso de la realidad
se apartan del texto constitucional hacia otra concepcin
hacen que esta se modifique, sin necesidad de reformarla.
611
De acuerdo con Guzmn Errzuriz
612
, tal circunstancia
puede manifestarse de dos formas: por medio de la
desconstitucionalizacin y por medio de la mutacin
constitucional.
La Desconstitucionalizacin es el fenmeno en el que la
realidad jurdica se aparta global y significativamente de
la Constitucin vigente: al decir de Guzmn, "una es la
constitucin escrita y otra, la real que es la quefunciona,
por causas polticas sociales. "613
El proceso de desconstitucionalzacin puede ser. de este
modo, parcial o global. La vigencia constitucional en este
caso se aparta del texto que rige en mayor o menor medida,
pudiendo ocurrir tal cosa en relacin a una determinada
norma o la Constitucin en conjunto. es decir, al ordenamiento
en su conjunto. De este modo. como Guzmn seala, "lo
parcial o f.:lohal (de la desCollstitllcionalizacin) depende
de apreciaciones prudenciales. "614
La desconstitucionalizacin es un fenmeno permeable
y de corta duracin. Si, por una parte, la Constitucin
vuelve a imponerse, se restablece el sistema imperante.
Si, en cambio, se abandona el texto vigente, o se modifica
un aspecto relevante de sta, la desconstitucionalizacn
da lugar a la reforma o mutacin constitucional.
La Mutacin constitucional, en cambio. supone en cambio
la diversa interpretacin que a travs del tiempo se le da a un
mismo orden constitucional, sin necesidad de modificar su
contenido. Una o varias normas constitucionales varan en
cuanto a su interpretacin, sin que necesariamente cambie
su texto. En palabras de Pereira. "lo que ha cambiado
aqu es el contexto de la Constitucin, sin que aquello
(611) Zi"f. al'. LIT. Pg. 71
(612) Gonzalo Rojas Snchez v otros, editores. OP. ClT. P. 157
(613) Para Guzmn un ejemplo de ello es la situacin de Chile desde 1970.
IBlDEM, Pf.:157
(614) Gonzalo R(!jlls yntms, editores. a" Cit. Prf.:. 157
332
se refleje en el texto"615.. Por ende, lo que se modifica en
este caso no es el texto de la Carta, sino la interpretacin
de la norma.
Este proceso, que para Bidart se debe a un fenmeno
interpretativ0
616
, supone la vigencia de la Carta en una
realidad jurdica totalmente diferente en la cual fue sta
concebida. Como ejemplo, luego de la Revolucin de 1891
se modifica el rgimen de presidencial a parlamentario,
sin modificar la Constitucin. Se hizo discutiendo la
interpretacin del texto de la Constitucin de 1833.
Dice Guzmn que "as como la desconstitucionalizacin
apunta a un conjunto de normas, la mutacin apunta a
una norma especfica. Estos elementos son la constatacin
de la dinmica constitucional, que puede irse expresando
en concordancia con el orden vigente o en relativa ()
absoluta discordancia. "617
La mutacin acusa una falla en el sistema vigente. Lo ideal
es que no se produzca desconstitucionalizaci6n, pues de
producirse nos encontramos ante un inequvoco signo de
error en el sistema poltico. Por ello es que se entiende
que la Constitucin debe ser flexible, para adecuarse a :a;
situaciones nuevas, debe adaptarse a las circunstancias; esto
puede generar un cambio constitucional institucionalizado.
La Carta debe ser interpretable siempre que el pas tenga
madurez jurdica; donde hay norma clara todo se lleva
bien, pero donde hay norma discutida, ella siempre se
presta para confusiones.
Finalmente, ambos fenmenos son valricamente neutros:
la mutacin o la desconstitucionalizaci6n no son de suyo
malas o buenas, sino que dependen de los efectos que
deriven de ellas. S bien ambos fenmenos son neutros,
Guzmn hace hincapi en que "la desconstitucionalizacin
es siempre reflejo de una falla sistmica puede ser el
(615) AntoniO-Lar/m Pereira Mena/((. al'. CIT. Pr. 94
(616) Grmn Bidart Campos. TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO
CONSTITUCIONAL ARGENTINO. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1986,
prg.5-6
(617) Rojas Snchez y otros. editores. OP. CIT. Pg. 157
333
-----M'ANOAlDERECHO POLlTlCO, SOCIEDAD y ESTADO
remedio para esafalta, luef(o no es siempre mala porque
se debe precisar y arreglar el problema. " b l ~
12. SITUACIONES DE ANORMALIDAD CONSTITU-
CIONAL
Las normas constitucionales, construcciones humanas al
fin, no son perfectas. Creernos con Zapata que "la ocurrencia
de la inconstitucionalidad, tal como la muerte, es inevitable. En
efecto, y sin importar cun desarrollada sea la cultura jurdica
de un puehlo, o cun hien cOt!fixurados estn sus mecanismos de
control, resulta absolutamente imposible impedir que, de tiempo
en tiempo, gohernantes o gobernados adopten y promuevan
polticas que pugnen con alguno de los principios consagrados
en el Pacto Poltico."619
Lo deseable es que el orden institucional se mantenga.
Sin embargo ello no siempre es as. toda vez que la poltica
es un arte esencialmente dinmico. Corno sabernos, es la
funcin constituyente la que genera la Constitucin, y sta se
va modificando. Conforme ello ocurre, la Constitucin tambin
puede cambiar. Pero dicho cambio llevado al extremo acarrea
modificaciones institucionales.
De esta manera, hay circunstancias en las sociedades en las
que los causes establecidos en la Constitucin no son suficientes
para resolver las contingencias polticas, y en algunos de ellos
la mutacin o la desconstitucionalizacin no resultan respuestas
posibles. Se requieren en esos casos soluciones de fondo, que
modifiquen el sistema constitucional.
A estos modelos los denominaremos "quiebres ins-
titllcionales". Lo anterior se entiende mejor cuando recordamos
que la Constitucin es una norma jurdica. pero que se encuentra
rodeada de aspectos de hecho que alteran la normalidad
institucional y que en casos extremos incluso puede llevar a su
modificacin.
Citando a Jaime Guzmn podemos afirmar que. "cuando
ucionales, el]tuJo del poder constituyente
(618) Ihidem. Px 157
(619) ZapaTa. OP. CIT Pg. 95
334
deja de operar en los trminos idealmente concebidos."620
Por ejemplo, cita el caso de interrupcin constitucional, por
establecerse un gobierno de facto, que puede ser legtimo en su
origen -por provenir por ejemplo del derecho de rebelin- o en
su ejercicio.
Para nosotros, los modelos de quiebre de la institucionalidad
pueden clasificarse de la siguiente forma:
12.1. La interrupcin constitucional, que puede derivar de una
concentracin del poder en el gobierno. Los gobiernos de
facto pueden producirse no slo por un derrocamiento, sino
por una situacin de facto. Por ejemplo, si un Presidente
cierra un Congreso. la funcin .legislativa interrumpe el
proceso institucional sin derrocarse a s misma.
Los mecanismos de facto no necesariamente corresponden
a actos ilegtimos. Como hemos estudiado, toda frmula
de facto es legtima o ilegtima en la medida en que la
interrupcin haya sido necesaria para el bien comn, y todo
sistema institucionalizado, legalmente constituido, puede
adolecer de ilegitimidad si se aparta de los postulados
bsicos del fin del estado.
La interrupcin constitucional slo resulta concebible en
funcin de un desajuste que exija dicha interrupcin, y
bajo condicin de reponer el ordenamiento preexistente
en el menor tiempo posible.
12.2. La Ruptura Institucional o Constitucional. En este caso,
en cambio, se verifica que el proceso se produce cuando
el rgimen institucional mismo es el que ha hecho crisis,
hacindose necesario reemplazarlo para crear una nueva
institucionalidad diferente a la preexistente.
Tanto en la interrupcin constitucional como en la ruptura
institucional se pretende volver a una situacin de juridicidad:
en el primer caso, se busca volver a la institucionalidad
preexistente, y en el segundo caso se pretende configurar
una nueva forma de institucionalidad. E
eso s, ser necesaria alguna frmula legitimadora que el
pueblo acepte como tal. d'
(62IJ) GOIl:alo Rojas Sanche: y otros, editores. OP. crr. Pfl fS7
335
Frecuentemente se recurre al pueblo. en plebiscito, o para
que ste decida si, por ejemplo, es necesario generar una
asamblea constituyente para una nueva institucionalidad
o bien para elegir nuevas autoridades. Guzmn seala que
los orgenes de la Ruptura Constitucional pueden darse,
entre otros, por insuficiencia de la Constitucin frente a
las emergencias, por ejercicio del legtimo Derecho de
Rebelin, por actos sediciosos o subversivos injustificados
o por agotamiento global del rgimen constituciona1.
621
La Ruptura Constitucional puede adoptar dos formas:
a. Golpe de Estado y Pronunciamiento Tanto uno como
otro consisten en el derrocamiento de las personas que
ejercen la autoridad y que son rganos titulares del
poder estatal, para sustituirla por otras. La diferencia
entre ambas radica en que el golpe de estado es un
movimiento que se origina slo en las autoridades,
y es ejercido slo por stas, sin necesidad del apoyo
popular. El pronunciamiento, en cambio, nace desde
el pueblo y se traspasa desde ste a las autoridades
polticas. Algunos han ejemplificado que mientras el
origen del Golpe se desarrolla en las cpulas, el del
Pronunciamiento nace en la base popular.
Generalmente se produce golpe o pronunciamiento ante
el derrocamiento de las autoridades administrativas.
Sin embargo hay casos en los que la autoridad ejecutiva
afecta cierra el Congreso, derroca a las autoridades de
Presidente Congreso, lo que tambin genricamente
constituye un golpe de Estado. que normalmente se
denomi na "(/ IItogol}(' ''
La caracterstica esencial del Golpe o del Pronunciamiento
es que no existe en l la intencin o voluntad de
cambiar el orden constitucional preexistente en forma
substancial.
Como hemos sealado a raz de otras materias. el golpe
() pronunciamiento es neutro en SI mIsmo, y se Justifica
o no en orden a las circunstancias y la ponderacin
(621 J Roills Sll/chl':.\' otros. 01', en: 1'lg.1 16
336
valrica de ellas en orden al bien comn. Si la accin
de fuerza, como se estudi en el derecho a rebelin'22,
es contrario al bien comn, es ilegtimo. Si, en cambiO,
se ajusta a ste, es legtimo.
b. Cambio Institucional Se produce una modificacin
del sistema constitucional debido a un agotamiento del
orden institucional vigente. De esta manera la nacin
opta. sin necesidad de actos violentos o de fuerza, ror
nuevas normas constitucionales.
Los cambios institucionales no son frecuentt. s.
Normalmente la modificacin ntegra de un sistelna
constitucional es precedida por un golpe de estaJo
o pronunciamiento popular. Generalmente el poder
constituyente no obran modificando constituciones
por actividades espontneas.
13. ESTADOS DE EXCEPCiN CONSTITUCIONAL
Las situaciones estudiadas anteriormente, quiebre
institucional e interrupcin constitucional, son distintas de los
estados de excepcin, que pueden ser definidos como estados
de anormalidad dentro de un sistema de plena normalidad. En
estos casos, las garantas constitucionales, como seala Vivanco,
"slo pueden ser suspendidas o restringidas en su ejercicio "!n
las situaciones y con los elementos de juicio que ella misma
contempla. "62J .
La clave para entender la naturaleza de estos Estados de
Excepcin, es que son mecanismos constitucionales de solucin
de una situacin anmala contemplada en la Carta. Los estados de
excepcin son situaciones de emergencia que requieren ser tratadas
en forma especial o distinta a la normal por el ordenamiento
jurdico. Se regulan de manera diferente segn lo diferente del
ordenamiento jurdicoY4
El quiebre y la interrupcin institucional difieren de :os
estados de excepcin en forma cualitativa, ya que estos autorizan
(fJ22) SUPRA, Ca!" IV. Elludo de Derecho.
(623) "gc!a Vil'llllm.. O/'. clr Plg 392
(624) E""/tr.\lra ("0I1.I'titacfn Si' regulan por In.l' artculo.l' 39 y Jiguienres.
337
al Gobierno para restringir los derechos de las personas dentro
de la institucionalidad vigente, sin afectarla. La diferencia
conceptual con la interrupcin y el quiebre es que ambas son
extraconstitucionales, son anormalidades institucionales. El estado
de excepcin ha sido previsto por la constitucin. En cambio,
los estados de excepcin son anormalidades constitucionales,
aceptadas dentro de la Constitucin.
Sus causas pueden ser:
Situaciones de guerra
Conmociones Polticas
Ataques Exteriores
Crisis Econmicas Agudas
Catstrofes Naturales
Estas situaciones pueden ser internas o externas de un
pas. Son habitualmente llamadas "Regmenes de Excepcin".
En esta clase de conflicto estn en juego las libertades de las
personas contra su seguridad y la de la Nacin. Se requiere
limitar la libertad de las personas en mayor medida de lo que
lo est en un rgimen de normalidad.
En un estado de excepcin se entregan ciertas facultades al
Gobierno que de ordinario ejercen los tribunales de justicia a favor
de aplicar penas a los delitos cometidos. Mientras los tribunales
aplican penas, con hechos comprobados mediante proceso, la
autoridad poltica administrativa es facultada para restringir
derechos que pueden comprender la aplicacin de medidas de
contenido equivalente a las penas pero que jurdicamente no
tienen carcter de tal, sino que son medidas preventivas por
presunta peligrosidad de una o ms personas para la seguridad
del Estado. La esencia de las medidas preventivas es que
duren slo mientras dure el estado de excepcin.
El estado de excepcin en nuestro sistema institucional nunca
se declara sin el acuerdo de un rgano distinto del gobierno.
i las medIdas preventIvas duraran ms que el tiempo que
dure el estado de excepcin se producira un abuso de poder. El
hecho que ellas se dilaten no significa que sea de suyo abusivo,
porque pueden darse causas que lo justifican. Sin embargo,
338
debe quedar sumamente claro que la restriccin est ligada
exclusivamente a la anormalidad.
Finalmente, coincidimos con ngela Vivanco en la necesidad
de establecer ciertas condiciones mnimas para considerar a un
rgimen de excepcin como legtimo
625
A nuestro juicio, no
basta con el mero cumplimiento del texto constitucional, sino
que adems deben observarse las siguientes normas para que
ste sea legtimo:
l. Necesidad de la participacin en la adopcin de la resolucin
que propone el estado de excepcin de un rgano distinto
del que la ejecuta
2. Apego estricto de la autoridad a las causales y facultades
establecidas en la Constitucin
3. Sealamiento expreso de las garantas que han de afectarse,
y la forma en la que ellas se restringirn.
4. Independencia y actividad de los Tribunales de Justicia
para controlar eventuales excesos de la autoridad
5. Las medidas adoptadas en el estado de excepcin no
deben prolongarse por ms tiempo que el propio estado
excepcional.
14. EL GOBIERNO DE FACTO y EL PROBLEMA NOR-
MATlVO DE LOS DECRETOS LEYES
Corresponde a un modo de gobierno contrapuesto al
gobierno de iure o de derecho. Algunos autores, como Bidart,
prefieren hablar de rganos o administracin de facto cuando
se producen autogolpes, o situaciones en las que no se han
concentrado en torno a la funcin ejecutiva todas las funciones
pblicas. En cambio s lo aceptan al caducar todas las facultades
de las funciones del estado, y al concentrarse en el gobierno
dichas prerrogativas.
Cuando de una ruptura se genera un gobierno ajeno al orden
jurdico se llama gobierno de facto; es legtimo deoe ..
las circunstancias que lo llevaron a actuar, y lo mismo pasa con
(625) Ver a I1,:e/a Vil 'QI1CO, Dr. CIT. [,d,:. ]1)2-]1)2
339
los hechos de ese gobierno. Lo que importa es si hay justo ttulo
para adquirir el poder.
Asimismo, hemos estudiado que la normativa legislativa
que se dicta a raz de un gobierno de facto, en ausencia de un
Congreso, se denominan Decretos Leyes.
.Qu rol le corrcsponde a los D. L. cn el ordcnamenlo
jurdico una vez que el gobierno de facto ha cesado? Debieran,
como sealan algunos, considerarse una parte espuria del
ordenamiento jurdico, debiendo entenderse derogadas por el
solo hecho de volverse a la normalidad constitucional? Al efecto,
Alessandri y Somarriva sealan que "en derecho estricto y en
principio la eficacia de los decretos leyes debi suspenderse
desde el momento mismo en que volvi a imperar el rgimen
cOllstitucional "626
Suele atribuirse importancia para aceptar, tanto a un
gobierno de facto como a sus Decretos Leyes. a que exista una
aceptacin popular suficiente para que tal gobierno afiance su
autoridad, y respecto a los Decretos Leyes a que su duracin
por obra del propio gobierno de facto haya creado situaciones
o derechos jurdicos que sera injusto, engorroso o imposible
deshacer.
A nuestro juicio, la vigencia y eficacia de un Decreto Ley
legtimo no tiene por qu cesar al terminar el gobierno de facto,
con tal que ste se adecue a las siguientes circunstancias:
a.
b.
c.
(621'i1
legitimidad y conformidad con los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza del hombre
concordancia con la normativa constitucional vigente
al tiempo de superarse el interregno constitucional.
no haber sido derogada por otra norma de rango legal
posterior
Arfllro Alessolldri, OP C1T. PR' 142
340
Nogueira Alcal, Humberto y Cumplido Cereced::l,
Francisco. DERECHO POLTICO-INTRODUCCIN A
LA POLTICA Y TEORA DEL ESTADO. Cuadernos
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1990;
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Francisco. TEORIA DE LA CONSTITUCION. Fondo
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Lpez, Mario Justo. INTRODUCCIN ALOS ESTUDIOS
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Snchez Agesta, Luis. PRINCIPIOS DE TEORA
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341
Indice
Prlogo
- Prefacio
Captulo 1 - Derecho y Poltica
l. Introduccin: el Derecho Poltico
- 2. Definicin de Derecho Poltico
Captulo II - Teora de la Sociedad
9
13
15
18
- 1. Introduccin: la sociedad como objeto de
estudio del derecho poltico 23
- 2. El hombre, su naturaleza y dignidad 24
- 3. La moral, el derecho y los actos sociales 30
- 3.1. La moral humana 30
- 3.2. Derecho natural y derecho positivo 33
- 3.3. Crtica a la doctrina del derecho natural 37
- 4. El origen de la sociedad 38
5. La doctrina de la sociabilidad humana 48
6. Clasificacin de las sociedades 54
- 7. La politicidad humana 58
- 8. Caractersticas de la politicidad: poder, mando,
obediencia y autoridad por legitimidad 62
- 9. Nacionalidad y nacin. Sociedad poltica 64
-10. Escuelas sobre el concepto dc nacin 67
- 11. La global izacin y cl concepto de nacin
y socicdad poltica 74
Captulo /JI - Teora del Estado
1", I ,Ir" r ," ~ I
344
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345
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Captulo IV - Elementos del Estado Captulo VI - Teora de las formas de los Estados
~ 6 9
2
7
1
191
191
249
251
255
255
257
260
261
263
211
212
212
214
2;6
219
219
221
222
23
Captulo IX - Fuerzas Polticas
- l. Las elecciones y los sistemas
electorales es democracia
2. Elecciones. Cmo se vota?
- 3. Sistemas elcctorales A quin se elige?
- 3.1. Qu hace democrtico a un sistema
3.2. Sistcmas Mayoritarios
- 3.3. Sistemas Minoritarios
3.4. Sistemas Proporcionales
- 4. La calificacin y la justicia electoral
Captulo VIII - Elecciones y sistemas electorales
- 1. Estudio de las formas de los gobiernos
- 2. Clasificaciones clsicas
- 2.1. Civilizaciones Pre Helnicas
- 2.2. Clasificaciones Post-Antigedad
- 2.3. Clasificaciones modernas
3. Clasificaciones contemporneas de gobierno
- 3.1. Sistema Totalitario
- 3.2. Sistemas Autoritarios
- 3.3. Paralelo entre gobiernos autoritarios
y total itarios
- 3.4. Sistema democrtico de gobierno
Captulo VII - Teora de la forma de los gobiernos
- l. Teora de las formas de los estados
- 2. Clasificacin de las formas de estado
149
143
146
138
140
140
141
142
132
132
135
93
101
107
107
1I1
- 1. Introduccin 163
2. La separacin de funciones del Estado 164
- 3. Teora del rgano 168
- 4. Clasificacin de los rganos 171
- 5. Funciones del Estado 172
- 5.1. Funcin constituyente 172
- 5.2. Funcin legislativa 176 - l. La poltica como sistema y sus fucrzas 267
5.3. Funcin cjecutiva, administrativa y poltica 182 2 Las sociedades intermedias polticas 2b9
- 5.4. Funcin judicial o jurisdiccional 185 - 2.1. Partidos polticos. Definicin
- 5.5. Funcin contralora 186 y elementos esenciales
- 2.2. Clasificacin de los partidos
Captulo V - Teora de las funciolles del Estado y de la
organizacin del poder
- 1. Elemento humano. El pueblo
- 2. Elemento geogrfico. Territorio
- 3. Elemento energtico. Podcr y soberana
- 3.1. El poder del Estado
3.2. La soberana
- 4. Elemento jurdico: el dcrecho y las
normas jurdicas
- 4.1. Estado y derecho
- 4.2. Estado de derecho
- 4.3. Legalidad y legitimidad: el derecho
a rebelin
- 5. Elemento finalista: el bien comn
- 5.1. Ideologas colectivas
5.2. Ideologas individualistas o liberales
5.3. Teora que niega lugar a un fin del Estado
- 5.4. Doctrina Aristotlico-Tomista
o Clsica: el bien comn
- 5.5. Nuestra opinin
- 5.6. Rol de la sociedad y del Estado:
principio de subsidiariedad y
autonoma de los cuerpos intermedios
346 347
- 2.3. Breve desarrollo histrico
de los partidos polticos 272
- 3. Sociedades intermedias no polticas 276
- 3.1. Centros de poder 277
3.2. Grupos de presin 277
3.3. La opinin pblica 279
3.4. Los medios de comunicacin social 280
Captulo X - Teora de la Constitucin
- 1. Introduccin 283
- 2. Qu es la constitucin? 286
- 3. Definicin y fuentes del derecho constitucional 289
- 3.1. Fuentes di rectas 292
3.2. Fuentes indirectas 298
- 4. Clasificacin de las constituciones 300
- 5. El Constitucionalismo. La constitucin
como lmite al poder 304
6. La supremaca constitucional 309
- 6.1. El orden jurdico y la supremaca
constitucional 309
- 6.2. Mecanismos de control constitucional 312
- 6.3. La experiencia anglosajona 315
- 7. Principios del Constitucionalismo moderno
y principios constitucionales fundamentales 317
- 8. Contenido de la constitucin 318
- 9. Interpretacin constitucional 322
-10. Funcin Constituyente y Carta Fundamental 326
- 11. Reforma y mutabilidad constitucional 327
- 11.1. Vigencia constitucional 328
- 11.2. Reforma constitucional 330
11.3. Desconstitucional izacin
y mutacin constitucional 331
-12. Situaciones de anormalidad constitucional 334
12.1. La interrupcin constitucional 335
- 12.2.La ruptura institucional o constitucional 335
-13. Estados de excepcin constitucional 337
-14. El gobierno de facto y el problema
normativo de los decretos leyes 339
348

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Captulo T

MANUAL DERECHO POLlTlCO, SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE

la moral se encarga de regular los pensamientos y

Para Maritain la nacin es una comunidad, debiendo

Recordemos que, siguiendo a Guzmn Errzuriz, lo defini-

"por el pueblo" : Porque ste acta como rgano efectivo

En la actualidad, Japn tiene un sistema de gobierno

poltico. El apoyo de estos es indispensable para transformar las

Siempre hay una norma superior que domina a las otras

La Constitucin poltica se relaciona con el estatuto del

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