LECCIN I.

- Fundamentos del Derecho de la Informacin

I.1. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO DE LA INFORMACIN; I.2. LAS LIBERTADES INFORMATIVAS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES: I.2.1. Definicin de derechos fundamentales; I.2.2. El problema de la clasificacin de los derechos y su encaje en la Constitucin de 1978; I.2.3. El sistema constitucional de garantas de los derechos fundamentales; I.3. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DE LA INFORMACIN: I.3.1. Presupuestos de anlisis; I.3.2. La evolucin histrica en el Estado espaol: I.3.2.A. Hasta 1931; I.3.2.B. La libertad de informacin en la Segunda Repblica; I.3.2.C. La regulacin de la informacin en la dictadura franquista; I.3.2.D. Las reformas del Derecho de la informacin durante la transicin poltica (1975-1978). I.1. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO DE LA INFORMACIN El concepto de Derecho de la Informacin es una denominacin excesivamente vaga a la hora de definir sus contenidos. Sirve, exclusivamente, para poner en evidencia la conexin de dos realidades (Derecho e Informacin), de forma tal que el Derecho de la Informacin estara compuesto por las normas, de cualquier entidad, que regulasen de alguna forma todo lo relacionado con la informacin en cualquier Estado. No obstante, el trmino Derecho es polismico. El Derecho de algo son las normas que regulan la materia en cuestin; pero un derecho a algo es la facultad de hacerlo u obtenerlo. Es en ese sentido en el que se habla de derecho a la informacin, aludiendo a la libertad de transmitir o recibir libremente informacin. Cuando en el ordenamiento jurdico se asume y se garantiza esta libertad, se estn sentando las bases tericas esenciales de todo el Derecho de la Informacin. Cualquier norma sobre medios de comunicacin que se dicte en Espaa tiene que partir de ese principio, la libertad de informacin. Y ello es as gracias a que viene recogido en la Constitucin Espaola (CE). El art. 20.1 CE dice:
Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin. b) A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica. c) A la libertad de ctedra. d) A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La Ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

El derecho a la informacin, tal y como se configura en el art. 20.1 CE, es un derecho autnomo, independiente incluso de los otros derechos del art. 20. No se habla de un derecho ambiguo a la informacin, sino de que est garantizado el hecho a transmitir y a recibir informacin con ciertas condiciones: debe ser informacin veraz y se ha transmitir por cualquier medio de difusin. La base del Derecho de la Informacin es la libertad de informar y de informarse. Eso es el derecho fundamental (o sea, recogido y garantizado frente a todos en la Constitucin), que constituye la piedra angular del rgimen jurdico de la informacin. Por eso se habla del derecho fundamental a la informacin, llamado con ms propiedad, libertad de informacin; libertad a travs de la que se puede conocer todo lo esencial del Derecho de la Informacin. Otra norma importante a estudiar en el mbito del Derecho de la Informacin es el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH), aprobado en Roma el 4 de noviembre de 1950, cuyo art. 10 establece:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin. Este derecho comprende la libertad de opinin y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras. El presente artculo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusin, de cinematografa o de televisin a un rgimen de autorizacin previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entraan deberes y responsabilidades, podr ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, para impedir la divulgacin de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial. 1

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Pero adems, en la Constitucin aparecen otros preceptos con incidencia indirecta sobre esta materia: art. 16, libertad ideolgica; art. 18, derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen; art. 38, libertad de empresa; art. 105.b), derecho de acceso; art. 149.1.27, competencia exclusiva del Estado para las normas bsicas del rgimen de prensa, radio y televisin; etc. No obstante, y con el propsito de delimitar el campo material a estudiar en esta asignatura, conviene indicar que lo que se va a estudiar es el contenido de los derechos comunicativos y sus lmites, quedando fuera el anlisis de los derechos de propiedad intelectual sobre el material informativo o artstico, el rgimen administrativo de las emisoras de radio y televisin, la normativa laboral relativa a los contratos laborales y el rgimen de trabajo y seguridad social de los periodistas, el rgimen fiscal y de impuestos de las empresas periodsticas, etc. I.2. LAS LIBERTADES INFORMATIVAS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES I.2.1. Definicin de derechos fundamentales La caracterstica esencial de la categora derechos fundamentales es que aparecen recogidos y garantizados en la Constitucin. Por tanto, slo son derechos fundamentales los que disponen de una garanta constitucional (por eso tambin se les denomina derechos constitucionales, aunque como se ver, no todos los derechos establecidos en la Constitucin disponen de las mismas garantas). Se puede extender tambin tal calificacin a los derechos que aparecen garantizados y protegidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, por su efectivo sistema de tutela y el alcance que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene en el ordenamiento interno. En este sentido, conviene diferenciar terminolgicamente el concepto de derechos fundamentales de otros derechos, tales como los derechos naturales o los derechos humanos. Los derechos naturales son mandatos ticos que existen ms all del mundo del Derecho. Se reivindican desde el mundo de la tica o la filosofa, como valores humanos que deben disfrutar todas las personas por el hecho de serlo. No aparecen garantizados jurdicamente y su nico valor se mueve en el mundo del deber ser. No responden a una decisin del constituyente de querer organizar sobre ellos la sociedad, tal y como sucede con los derechos fundamentales. Por su parte, los derechos humanos son los mandatos recogidos en declaraciones internacionales que pretenden ser la plasmacin de las tradiciones humanistas del mundo entero. Se trata de listados de aspiraciones que la mayora de pases considera que deben fundar el orden jurdico de cualquier Estado. En algunos organismos supraestatales regionales se han creado sistemas de proteccin de los derechos humanos de los ciudadanos de los Estados miembros. Ello los acerca en la prctica a los derechos fundamentales. La diferencia est en que la vinculacin de un Estado por esos tratados internacionales es voluntaria, revisable y, sobre todo, posterior al momento constituyente. Los derechos genricamente consisten en la facultad de hacer o no hacer algo, o en la de recibir o no recibir algo. Si bien, normalmente se hace referencia a que los derechos se articulan frente al Estado, tambin hay derechos que se dirigen contra otros ciudadanos en las relaciones entre simples particulares (el ejemplo ms claro sera el conflicto entre la libertad de informacin de un periodista y el honor de un aludido: ambos ejercen derechos fundamentales). De cualquier forma, lo que caracteriza a un derecho cualquiera es la tutela judicial. En el caso de los derechos fundamentales, adems de poder acudirse a los tribunales cuando alguien no los respete (tutela judicial), los derechos se imponen incluso al Parlamento. De ah que se hable del doble carcter de los derechos fundamentales, porque al limitar la libertad de configuracin de la sociedad, estn diseando un modelo de sociedad. Por eso se dice que los derechos tienen un sentido como facultades de los ciudadanos y otro como configuradores del Estado. As, por ejemplo, la libertad de informacin, igual que protege a los titulares de la actividad informativa, tambin implica un Estado en que hay una circulacin de informaciones que permite el control por los ciudadanos del funcionamiento
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de los poderes. En fin, que en todos los derechos fundamentales hay un sentido subjetivo, de reivindicacin individual y un sentido poltico, de organizacin del Estado. I.2.2. El problema de la clasificacin de los derechos y su encaje en la Constitucin de 1978 Tradicionalmente se han utilizado diversos criterios para clasificar los derechos fundamentales, atendiendo, principalmente, al momento histrico en que se incorporaron a las Constituciones, a la esencialidad dentro de la Constitucin del Estado, al papel del Estado frente a su reivindicacin, etc. En general, se diferencian tres tipos bsicos de derechos fundamentales: 1) Los derechos de la personalidad (derecho a la vida, a la seguridad personal, a la integridad fsica, etc.). 2) Las libertades pblicas (derecho de sufragio, de reunin y manifestacin, de asociacin, etc.). 3) Los derechos sociales (derecho a la educacin, al trabajo, a la sanidad, etc.). Cada uno de estos tipos coincidira tambin con un momento histrico concreto. En el primer momento revolucionario se lucha por afianzar los derechos de la personalidad frente al antiguo rgimen (el valor de la vida, de la libertad fsica, de la propiedad privada). Luego, en la etapa de la democracia formal, la burguesa ms avanzada lucha por libertades pblicas orientadas especialmente a la configuracin electoral de la sociedad (voto, asociacin, manifestacin, expresin). Con el advenimiento del Estado social, lo trascendente es asegurar prestaciones estatales que adoptan forma de derechos sociales (educacin, sanidad, trabajo). Incluso ms recientemente se habla de derechos de ltima generacin para aludir a los nuevos problemas de los ciudadanos en relacin con el poder (derecho al medio ambiente, derecho a la autodeterminacin informativa, derechos lingsticos, etc.). No obstante, hoy en da, y aunque incluso el Tribunal Constitucional acuda en ocasiones a ella, ya no es realista distinguir entre derechos de libertad y derechos de prestacin, por ejemplo, puesto que hoy en da casi todo derecho (incluyendo la libertad de informacin) tiene una parte de ambos. El criterio ms aceptado en la actualidad es el establecido en el art. 53 CE, en cuanto que en ste se establecen los mecanismos de garanta. El Captulo IV CE, al establecer las garantas, es el que nos indica qu derechos, de entre los diversos apartados de la Constitucin, son fundamentales y cules no. Hay que recordar, en primer lugar, el esquema del Ttulo I CE (De los derechos y deberes fundamentales): - Art. 10. Fundamentos e interpretacin conforme a normas internacionales - Captulo I. De los espaoles y los extranjeros (arts. 11 a 13) - Captulo II. Derechos y libertades Art. 14. Principio de igualdad Seccin Primera. De los derechos fundamentales y de las libertades pblicas (arts. 15 a 29) Seccin Segunda. De los derechos y deberes de los ciudadanos (arts. 30 a 38) - Captulo III. De los principios rectores de la poltica social y econmica (arts. 39 a 52) - Captulo IV. De las garantas de las libertades y derechos fundamentales (arts. 53 y 54) - Captulo V. De la suspensin de los derechos y libertades (art. 55) I.2.3. El sistema constitucional de garantas de los derechos fundamentales El art. 53 CE es el precepto que establece las garantas que corresponden a cada uno de los grupos de derechos recogidos en el Ttulo I: 1) En primer lugar, hay una serie de garantas comunes a todo el Captulo II (arts. 15 a 38 CE): a) Estos derechos y libertades vinculan a todos los poderes pblicos. En realidad, esta garanta no aade nada nuevo desde el punto de vista sustantivo, ya que toda la Constitucin, en cuanto que es la norma
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suprema del ordenamiento, reviste dicho carcter vinculante (y as lo seala el propio art. 9.1 CE: los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin); tanto su parte relativa a los derechos (cualquiera que stos sean, incluso los principios rectores), como su parte orgnica. Por lo tanto, esta afirmacin es ms una clusula recordatoria de dicha eficacia que una garanta especfica de los derechos fundamentales. b) Adems, slo podr regularse por ley el ejercicio de estos derechos. Se establece, por tanto, una autntica reserva de ley en la materia (lo que significa, de manera principal, que la regulacin directamente reglamentaria del ejercicio de un derecho fundamental resultara inconstitucional, aunque su contenido material no vulnerase lo establecido por la Constitucin). c) Por ltimo, las leyes que regulen el ejercicio de estos derechos debern respetar lo que la Constitucin denomina el contenido esencial de los mismos. El concepto es bastante ambiguo, pero la finalidad de esta cautela es evidente: se trata de conseguir que cuando se regule a travs de una norma con rango de ley el ejercicio de un derecho fundamental, se respeten los aspectos esenciales del mismo, los que le hacen reconocible como institucin jurdica a los ojos de la sociedad (es decir, que la garanta del derecho sea no slo una garanta formal -a travs de la reserva de ley- sino tambin material exigindose por la Constitucin que dicha norma respete unos aspectos mnimos en relacin con dicho derecho). Quin determina el alcance del contenido esencial de un derecho fundamental? Tal labor corresponde realizarla al Tribunal Constitucional cuando resuelve los recursos de inconstitucionalidad planteados por los sujetos legitimados para ello contra las leyes que presuntamente han vulnerado el contenido esencial de un derecho fundamental. 2) Adems, hay unas garantas especficas de los derechos fundamentales de la Seccin 1 del Captulo II (arts. 15 a 29). Las garantas que a continuacin se mencionan se aaden a las anteriores (no son alternativas sino cumulativas). Adems, las dos primeras que se citan afectan tambin al art. 14 CE (el que reconoce el principio de igualdad) que no se halla ubicado en el citado grupo: a) Todo ciudadano puede recabar la tutela de estos derechos ante los tribunales a travs de un procedimiento especial basado en los principios de preferencia (en relacin con otros procedimientos judiciales planteados) y sumariedad (la tramitacin es bastante ms breve). b) En ltimo trmino, cabr la posibilidad de plantear un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por vulneracin de uno de estos derechos fundamentales. Esta garanta es una va subsidiaria (slo puede ejercitarse si se ha intentado antes la proteccin del derecho fundamental en la jurisdiccin ordinaria) y ltima (ha de haberse agotado la va judicial previa -recursos posibles incluidos-) para la proteccin del derecho fundamental. Ha de tenerse en cuenta que esta garanta, y la anterior, existen aunque los derechos fundamentales presuntamente vulnerados no hayan sido regulados normativamente, lo cual implica la aplicabilidad directa de tales derechos y la obligatoriedad de que los tribunales tutelen los mismos, no pudindose escudar en la carencia de ley sobre el tema. c) Adems, el art. 81 CE exige que el desarrollo normativo de estos derechos fundamentales y libertades pblicas (arts. 15 a 29) se haga a travs de ley orgnica (es decir, en este caso la reserva de ley est reforzada, al tratarse de una exigencia mayor de reserva de ley orgnica). d) Una ltima garanta de este grupo de derechos es la referida a la aplicacin del procedimiento de reforma ms complicado (de los dos que establece la Constitucin) cuando la misma afectase a los derechos de la Seccin 1 del Captulo II. Ello muestra la importancia que el constituyente ha otorgado a este catlogo de derechos al incluirlo en las materias ms reforzadas (junto al Ttulo Preliminar o al Ttulo II relativo a la Corona).

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e) Conviene mencionar una garanta ms, ya que el Convenio Europeo de Derechos Humanos establece un procedimiento de proteccin ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No es una garanta de los derechos fundamentales, sino de los derechos del propio Convenio, derechos humanos. No obstante, es aplicable a una gran parte de derechos fundamentales de la Constitucin, al coincidir en su reconocimiento. Adems, el art. 10.2 CE impone un mandato de interpretacin de los derechos fundamentales de conformidad a los tratados internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. 3) La garanta de los principios rectores (Captulo III, arts. 39 a 52 CE) no es alegable directamente ante los tribunales (art. 53.3 CE). I.3. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DE LA INFORMACIN I.3.1. Presupuestos de anlisis La defensa de la libertad de expresin (junto a otros derechos como el derecho de reunin, de asociacin, de sufragio, etc.) como derecho inalienable de los ciudadanos y como valor superior de un sistema poltico que se pretende democrtico, es un fenmeno que surge con el movimiento constitucionalista. As, la proclamacin de la libre opinin se recoge, tanto en la doctrina de los pensadores liberales y revolucionarios (Tocqueville, Rousseau, Montesquieu, Stuart Mill, etc.), como en los primeros catlogos de derechos humanos que se redactan. Entre estos ltimos, se puede considerar el art. 11 de la francesa Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano (1789), cuando proclama que la libre comunicacin de los pensamientos y las opiniones es uno de los derechos ms preciosos del hombre, y aade todo ciudadano puede hablar, escribir, imprimir libremente, con la salvedad de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley. Ms grficamente, la primera enmienda a la Constitucin de Estados Unidos, aprobada en 1791 (cuatro aos despus de sta), declaraba que el Congreso no podr aprobar ninguna ley () que coarte la libertad de palabra y de imprenta. A la hora de analizar los fundamentos filosficos de la libertad de expresin (como presupuesto lgico del Derecho de la Informacin) se han dado numerosas interpretaciones justificativas: la teora del mercado de las ideas (que trata de hacer una analoga entre la libertad de expresin y el funcionamiento del libre mercado, que conducir a excluir las peores ideas o ms ineficaces); la teora del foro pblico (la libertad de expresin se ha de proteger como instrumento de salvaguarda del funcionamiento de la democracia); la teora de la proteccin de la disidencia (que trata de proteger sobre todo los discursos minoritarios o heterodoxos, porque son los que ms riesgo de marginacin y lesin sufren); o la teora de la autorrealizacin personal (que incide en el valor sustantivo que tiene para cada persona este derecho como garanta del desarrollo libre del individuo). Optar por una u otra interpretacin de la libertad de expresin puede tener gran importancia a la hora de determinar quines han de ser los sujetos titulares de esa libertad, cules los discursos que deben prohibirse o qu garantas suplementarias han de tener los medios de informacin frente a los simples ciudadanos en el ejercicio de este derecho. I.3.2. La evolucin histrica en el Estado espaol En el Estado espaol, la evolucin histrica de la libertad de expresin es deudora de la propia evolucin del constitucionalismo (y ste, a su vez, tributario de la ajetreada vida del sistema poltico durante los siglos XIX y XX). Analizar con detalle las normas que inciden en ese derecho durante este perodo resultara problemtico si se hiciese descontextualizadamente, esto es, sin conexin con la historia poltica y jurdica del pas. Adems, entre 1812 (fecha de aprobacin de la Constitucin de Cdiz) y 1931 (Segunda Repblica), los cambios de rgimen o de sistema poltico son tan frecuentes, que prcticamente- para constatar la evolucin del Derecho de la Informacin sera necesario reproducir toda la historia constitucional espaola, lo cual se aleja del objetivo que se persigue en esta exposicin.
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Pese a tales inconvenientes, van a tratar de exponerse una serie de caractersticas muy generales del perodo comprendido entre 1812 y 1931, en relacin con el rgimen jurdico de la libertad de expresin, que se centra en esa poca -fundamentalmente- en el rgimen de la prensa escrita. I.3.2.A. Hasta 1931 En primer lugar, ha de sealarse que durante todo el siglo XIX y gran parte del XX, los textos constitucionales existentes se entendan como documentos polticos, de carcter programtico, pero carentes de valor jurdico alguno y -por lo tanto- carentes de toda virtual aplicacin por los jueces y tribunales. El carcter no normativo de estas Constituciones es un dato ms que indicara la inoperatividad de un anlisis de la libre expresin centrado en los preceptos constitucionales que aludan a esta libertad (sin perjuicio de la remisin legal que en muchos casos se produca; por ejemplo, el caso ms claro en los arts. 13 y 14 de la Constitucin de 1876, que establecan que todo espaol tiene derecho de emitir libremente sus ideas y opiniones, ya de palabra, ya por escrito, valindose de la imprenta o de otro procedimiento semejante, sin sujecin a la censura previa. Pero aadiendo que las leyes dictarn las reglas oportunas para asegurar a los espaoles en el respeto recproco de los derechos que este ttulo les reconoce, sin menoscabo de los derechos de la Nacin, ni de los atributos esenciales del Poder Pblico). Adems, no exista posibilidad de control alguno de las normas legales o reglamentarias que contradijesen el texto constitucional. Durante todo este perodo existe una abundante legislacin en materia de prensa escrita. Esta normativa, que a menudo responde a necesidades puntuales y posiciones de simples cambios de gobierno, es de carcter oscilante (en cuanto al modo de regular la prensa escrita, y como reflejo del carcter variable del partido o sector poltico en el poder en cada momento). La rpida sucesin de gobiernos hace que este sector del Derecho cambie con facilidad, y que las normas reguladoras tengan una escasa vigencia temporal. Sin embargo, este movimiento pendular es puesto -hasta cierto punto- en cuestin, dado que las Constituciones de carcter moderado (bsicamente las de 1845 y 1876) tienen una vigencia ms prolongada, frente a la escasa duracin de las de carcter progresista. Eso se proyecta, aunque en menor medida, en las normas que desarrollan el rgimen de la prensa e imprenta (como excepcin la Ley de prensa e imprenta, de 26 de junio de 1883, de carcter liberal, conocida tambin con el nombre de Ley Gulln -el ministro que la propuso-, y que se caracterizaba por la escassima intervencin administrativa que prevea, lo cual -a juicio de Gmez-Reino- la convierte en la ms liberal de todo el siglo XIX, pese a dictarse en plena vigencia de la Constitucin de la Restauracin de 1876). Adems, la mayor parte de tales normas tienen rango reglamentario (dictadas por el Gobierno, que -por regla general- era ms beligerante frente a las crticas de los peridicos), ponindose en cuestin el principio de reserva legal previsto en varias de las Constituciones citadas (esto es, que los derechos fundamentales tenan que ser regulados por norma con rango de ley, no de rango reglamentario). La mayor parte de los derechos relacionados con la libertad de prensa revestan un carcter censitario (como -por otra parte- suceda con un gran nmero de derechos, el ms significativo, el derecho al voto). Este carcter censitario se manifestaba con claridad en casi todas las regulaciones, que van a establecer figuras como la del editor contribuyente (para poder editar un peridico era necesario haber contribuido a la hacienda pblica impositivamente por encima de una determinada cantidad), o la necesidad de fianzas y depsitos econmicos previos de una determinada cantidad para poder publicar. La posibilidad del ejercicio de la libre expresin se vincula, por tanto, con la capacidad econmica de los individuos que pretendan ejercitarla. Pero, sin lugar a dudas, lo ms expresivo del rgimen de la libertad de prensa en esta poca es la proliferacin de variados tipos de censura por los poderes polticos, o de restricciones dirigidas a los mismos objetivos. Estas limitaciones eran muy diversas, e iban desde la exigencia -en ciertos casos- de una licencia previa de la administracin para poder publicar (que otorgaba de manera discrecional), hasta la censura -previa o a posteriori- de los propios contenidos de la informacin (por ejemplo, el Real
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Decreto de 15 de septiembre de 1923, en la dictadura de Primo de Rivera, el cual es ejemplo de la vis expansiva de la censura, al abarcar cada vez ms materias objeto de la misma que nada tienen que ver con los objetivos iniciales: el desabastecimiento, los bandoleros, el calor de Andaluca, etc.) y la obligatoriedad de insertar notas oficiosas del Gobierno junto a las noticias que se publican (tambin durante la dictadura de Primo de Rivera), pasando por la necesidad de depositar un determinado nmero de ejemplares de manera previa a su difusin ante el gobierno civil, o por la permanentemente reconocida posibilidad de la administracin de secuestrar las publicaciones por razones de orden pblico (sin posterior control judicial). Otro dato que se repite ocasionalmente -por lo tanto, no en todos los perodos a los que se est haciendo referencia- es el reconocimiento de la libre expresin y de la libertad de prensa de manera previa a la elaboracin del texto constitucional. Con ello se trata de conseguir una mayor pluralidad de opiniones polticas durante el mismo perodo constituyente, con el fin de otorgar una mayor legitimacin al texto que se elaborase. Por ejemplo, el Decreto de 10 de noviembre de 1810 reconoci la libertad de expresin dos aos antes de la aprobacin de la propia Constitucin de Cdiz; la Ley de prensa, de 22 de marzo de 1837, que antecede en unos escasos tres meses al propio texto constitucional; los Decretos de 15 y 25 de octubre de 1868, que declaran la libertad de prensa, sobreseyendo las causas pendientes, antes de la aprobacin de la Constitucin democrtica de 1869. Este fenmeno tiene un efecto reflejo en la propia elaboracin de la Constitucin de 1978, pues ya antes, el Decreto-Ley de 1 de abril de 1977 haba regulado el ejercicio de la libertad de expresin, eliminando las restricciones ms evidentes de la dictadura franquista que sustituan. Para finalizar estas caractersticas generales ha de aludirse al importante debate en torno a la jurisdiccin competente en materia de prensa (fundamentalmente en relacin con el rgano competente para enjuiciar los llamados delitos de prensa, esto es, las conductas delictivas realizadas a travs de los medios escritos). Histricamente, el debate se plantea en tres fases diferenciadas (aunque en algunos momentos se solapan las controversias). Hasta 1813 el debate entre conservadores y liberales se plantea en torno a la subsistencia o no del Tribunal de la Inquisicin (el Decreto de 22 de febrero de 1813 lo abole expresamente), como reminiscencia de la competencia que, en el Antiguo Rgimen tena la Iglesia Catlica sobre las conciencias y sus opiniones. Con posterioridad, la cuestin se centr en si los delitos de prensa deban ser juzgados por los tribunales ordinarios que juzgan los restantes delitos (como defendan los sectores polticos ms progresistas) o si habran de juzgarlos tribunales especiales, que -normalmente- actuaban de manera ms restrictiva. Por fin, cuando prevalece la opcin a favor de los tribunales ordinarios, el debate se extiende a la conveniencia de que intervenga en esos procesos la institucin del jurado popular para decidir acerca de la culpabilidad o inocencia del periodista. I.3.2.B. La libertad de informacin en la Segunda Repblica Tras el fracaso monrquico en las elecciones municipales de 14 de abril de 1931, se proclam oficialmente la Segunda Repblica. Antes de elaborarse el texto constitucional, la libertad de prensa estuvo condicionada fuertemente por la aprobacin de la Ley de defensa de la Repblica, de 21 de octubre de 1931. En esta Ley se calificaban como actos de agresin a la Repblica (y sancionables por la administracin con medidas que podan llegar al cierre de los centros en que se produjesen -adems de las posibles responsabilidades penales-), la difusin de noticias que puedan quebrantar el crdito o perturbar la paz o el orden pblico, toda expresin que redunde en menosprecio de las instituciones u organismos del Estado, o la misma apologa del rgimen monrquico. La Constitucin de 9 de diciembre de 1931, regulaba la cuestin en su art. 34, el cual afirmaba literalmente:
Toda persona tiene derecho a emitir libremente sus ideas y opiniones, valindose de cualquier medio de difusin, sin sujetarse a censura previa. En ningn caso podr recogerse la edicin de libros y peridicos sino en virtud de mandamiento del juez competente. No podr decretarse la suspensin de ningn peridico sino por sentencia firme. 7

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La diferencia fundamental de este precepto en relacin con los equivalentes en precedentes textos constitucionales no es tanto su tenor literal (que, por otra parte, s es diferente al ser ms progresista y defensor de la libre expresin), sino ms bien que en la Constitucin de 1931 se establecan garantas especficas para la proteccin de las libertades fundamentales (resultaba ser una autntica Constitucin). As, en primer lugar, se cre un Tribunal de Garantas Constitucionales, competente (entre otras cosas) para conocer del recurso de amparo por violacin de derechos fundamentales (entre ellos los proclamados en ese art. 34), cuando hubiera sido ineficaz la reclamacin ante otras autoridades administrativas o judiciales, y de los recursos de inconstitucionalidad de las leyes que presuntamente vulnerasen la Constitucin. Adems, se prevean (aunque no llegaron a crearse) tribunales de urgencia para la proteccin de las libertades fundamentales (sin necesidad de acudir al Tribunal de Garantas Constitucionales). De todas formas, pronto se produjeron una serie de quiebras de esta libertad de expresin constitucionalmente garantizada. La disposicin transitoria segunda de la Constitucin mantena en vigor la Ley de defensa de la Repblica, por lo que algunas de las garantas establecidas en el art. 34 de la Constitucin eran inoperantes si se trataba de informaciones contrarias al rgimen republicano. Tambin se aprob la Ley de orden pblico, de 28 de julio de 1933, que desarrollaba la previsin constitucional relativa a la suspensin de determinados derechos fundamentales, la cual contemplaba dos estados de excepcin con consecuencias muy importantes para la libre expresin: 1) en el estado de prevencin se estableca la obligatoriedad del depsito previo de los diarios ante la administracin una hora antes de su puesta en circulacin; 2) en el estado de alarma las autoridades administrativas podan someter a previa censura todos los impresos, suspender las publicaciones y recoger los ejemplares. La instauracin de la Segunda Repblica aade un nuevo elemento a considerar en el ordenamiento jurdico: la distribucin de competencias entre el Estado y las Regiones en materia de radiodifusin. El art. 15.13 de la Constitucin de 1931 reservaba al Estado la facultad legislativa sobre la materia, pudiendo atribuirse a las Regiones las competencias de ejecucin. As se desarroll en los Estatutos de Catalua, de 15 de noviembre de 1932 (art. 5.11), y del Pas Vasco, de 4 de octubre de 1936 (art. 8.13). Pese a la claridad de las previsiones constitucional y estatutarias, el Estado, a travs de la Ley de bases de 9 de marzo de 1932 (que reorganizaba los servicios de telecomunicacin, entre ellos la radio) y de otras normas posteriores, pretendi atribuir el otorgamiento de las concesiones al Estado y no a las Regiones. Al margen del texto constitucional, la norma fundamental sobre la radio en el perodo republicano es la Ley de 26 de junio de 1934, sobre el servicio de radiodifusin nacional, aunque con anterioridad se dictaron algunas normas relevantes en la materia. La Ley de 1934 supone un hito en la evolucin de la normativa sobre la radio por tres motivos diferentes: por ser la primera norma con rango legal que especficamente aborda la regulacin del sector, porque de manera clara califica la radio como servicio pblico y, por ltimo, por mantener su vigencia incluso durante el franquismo. La Ley de 1934 configura el Servicio de Radiodifusin Nacional como una funcin esencial y privativa del Estado (art. 1). Por lo que se refiere a las emisoras particulares, se excluye la aplicacin de esta Ley para las de mbito local. Tambin se admita la continuidad de las emisoras, distintas de las de mbito local, otorgadas al amparo de la normativa anterior, fundamentalmente la Real Orden de 1924. I.3.2.C. La regulacin de la informacin en la dictadura franquista El rgimen franquista se caracteriz, desde sus inicios, por la negacin de los derechos bsicos de las personas, entre los cuales se hallaba la libertad de expresin. La censura militar, que se impone en ambos bandos durante la guerra civil, prorroga sus efectos posteriormente en situaciones de normalidad (si as puede calificarse un rgimen dictatorial, en el que la nica normalidad es la carencia de enfrentamientos blicos). Por estas razones, el anlisis de los textos normativos referentes a la libre expresin no puede desvincularse del anlisis global de la dictadura como rgimen uniformizador y represivo de toda conducta y expresin disidente (si bien, con una diversa modulacin en funcin de la
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propia evolucin histrica del rgimen), que negaba principios democrticos bsicos como los derechos fundamentales y la separacin de poderes. El texto inicial de anlisis es el art. 12 del Fuero de los espaoles, de 17 de julio de 1945, el cual sealaba que todo espaol podr expresar libremente sus ideas mientras no atenten a los principios fundamentales del Estado. Obsrvese el ambiguo y general lmite que se estableca al ejercicio de la libertad de opinin. Corroborando esta apreciacin, el art. 33 del mismo texto vena a establecer que el ejercicio de los derechos que se reconocen en este Fuero no podr atentar a la unidad espiritual, nacional y social de Espaa. No merece la pena realizar un anlisis en clave jurdica de este precepto por dos razones: porque las leyes fundamentales del franquismo (entre las que se encuentra el Fuero de los espaoles) no eran una Constitucin en el estricto sentido del trmino, ni otorgaban derechos a los ciudadanos, al margen de los que las leyes estableciesen; y -en segundo lugar- porque las libertades pblicas reconocidas formalmente en el Fuero de los espaoles carecan de virtualidad prctica al margen de los estrechos lmites del dictatorial rgimen franquista. La norma fundamental relativa a la informacin durante el primer franquismo es la Ley de prensa, de 22 de abril de 1938 (tambin conocida como la Ley Serrano Suer). Esta Ley, dictada en plena guerra civil, se aprob con un carcter provisional (en expresin de sus redactores) para hacer frente a las necesidades militares de controlar las informaciones que se publicasen, pero lleg a prolongar sus efectos hasta la aprobacin de una nueva Ley en 1966. Esto produjo el perjudicial efecto de proyectar una normativa sumamente restrictiva y fundamentada en razones militares a un perodo en que la contienda haba finalizado. En cuanto al contenido de esta Ley de 1938, se atribuyen al Estado todas las facultades necesarias para el control de la prensa escrita: censura administrativa previa; nombramiento por la administracin de los directores de los peridicos; reconocimiento de una amplia potestad sancionadora de la administracin sobre los profesionales y el propio medio; exclusin de todo control judicial de la actividad de la administracin sobre la prensa escrita; reconocimiento a la administracin de la posibilidad de dirigir consignas a los peridicos, es decir, directrices sobre cmo deben de tratar ciertas noticias (por ejemplo, tratamiento de la muerte de Ortega y Gasset, sobre la evolucin de la segunda guerra mundial, las reuniones Hitler-Franco, etc.); y -por ltimo- se inicia un control poltico de los profesionales de la informacin a travs de la inscripcin obligatoria en un registro oficial controlado por el Estado (y con un otorgamiento discrecional del carnet de periodista). En el desempeo de todas estas funciones jugar un importante (y tristemente recordado) papel un rgano de la administracin estatal: la Direccin General de Prensa. A finales de los aos 50 el rgimen franquista sufre una tibia reforma (que no afecta a los fundamentos ideolgicos del rgimen, sino slo a la gestin econmica y administrativa). La irrupcin de sectores prximos al Opus Dei en importantes parcelas del Gobierno y la administracin produce un doble efecto: un plan de estabilizacin econmica (que ser la causa del desarrollo econmico de los 60) y un proceso de reforma legislativa que dar importantes frutos (leyes de expropiacin forzosa, de procedimiento administrativo, de la jurisdiccin contencioso-administrativa, de contratos del Estado, etc.). Esta reforma legislativa va a manifestarse tambin en el rgimen de la informacin con la llegada de Fraga Iribarne al Ministerio de Informacin y Turismo. El fruto ser la nueva Ley de prensa e imprenta, de 18 de marzo de 1966 (tambin conocida como Ley Fraga). El rasgo esencial de esta Ley era la suavizacin de los aspectos ms speros de la Ley de 1938 (en la restriccin de la libre expresin). Pero eso no significa que la Ley resultase homologable, conforme a los parmetros admitidos de proteccin de la libertad de expresin en los pases occidentales. Lo que suceda era que los controles que se establecieron sobre la informacin eran menos agresivos, ms sutiles que los precedentes. Los mecanismos de control que se establecan sobre la prensa escrita se analizan a continuacin: 1) Se establece un amplio catlogo de limitaciones de la libertad de informacin (art. 2): el respeto a la verdad y a la moral; el acatamiento a la Ley de principios del movimiento nacional y dems leyes fundamentales; las exigencias de la defensa nacional, de la seguridad del Estado y del mantenimiento del orden pblico interior y de la paz exterior; el debido respeto a las instituciones y a las personas en la
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crtica de la accin poltica y administrativa; la independencia de los tribunales; y la salvaguardia de la intimidad y del honor personal y familiar. Adems, las expresiones e informaciones contrarias a estas limitaciones se consideraban automticamente conductas delictivas (art. 165 bis b) del Cdigo penal). 2) Aunque formalmente se prohbe la censura administrativa previa (salvo en estados de excepcin y de guerra), se recogen medidas que indirectamente producen unos efectos similares: la consulta voluntaria a la administracin (la aprobacin de la administracin del contenido de una informacin exime de toda responsabilidad ante la propia administracin, pero no ante otras autoridades como las judiciales); exclusin de la posibilidad de informar sobre materias reservadas (reguladas por la Ley de secretos oficiales, de 5 de abril de 1968); las empresas periodsticas antes de ejercer sus actividades deban inscribirse en un registro de empresas periodsticas controlado por la administracin, la cual poda discrecionalmente negar el acceso al mismo (por ejemplo, alegando que se pretenda deformar la opinin pblica, arts. 5 y 29.4); se concedi el monopolio de la distribucin en todo el Estado de las noticias procedentes de agencias extranjeras a una agencia estatal, la Agencia EFE (art. 49, completado con la Orden Ministerial de 1 de septiembre de 1966); y, por ltimo, la administracin (a travs de la Direccin General de Prensa) poda obligar a peridicos y agencias a insertar notas y comunicaciones de inters general (art. 6). 3) El control de la administracin se extiende a los propios profesionales de la informacin (captulo V): inscripcin en un registro oficial de periodistas (controlado por la administracin); determinacin de ciertos requisitos para ser director de peridico (el ms importante: carecer de antecedentes penales o previas sanciones administrativas en materia de prensa). 4) Los procedimientos a travs de los cuales la administracin haca cumplir estas limitaciones estn claramente fijados. Antes de la difusin de cualquier impreso haban de depositarse ante la administracin determinado nmero de ejemplares. La administracin poda secuestrar la publicacin si estimase que las informaciones pudieran ser constitutivas de delito (de ah la importancia del art. 2), instando simultneamente la denuncia ante el juez penal competente. Asimismo, estaba capacitada para imponer sanciones administrativas sobre las empresas o los profesionales de la informacin por vulnerar los contenidos de la ley (con independencia de que esas conductas fuesen a la vez sancionadas en va penal, es decir, sin respetar el principio non bis in idem). Esas sanciones administrativas podan ser desde multas econmicas hasta la suspensin del periodista o del medio por varios meses, si bien -a diferencia de la Ley de 1938-, esas sanciones podan recurrirse ante los tribunales de lo contencioso-administrativo. Durante el franquismo el marco normativo de la radio establecido en la Ley de 1934 permaneci bastantes aos en vigor (salvo sus referencias tanto a la informacin sobre actividades polticas como a la competencia de las Regiones en la materia). El conflicto blico, no obstante, tuvo una incidencia notable en el panorama radiofnico estatal desde dos puntos de vista. En primer lugar, el establecimiento de la censura (Orden de 6 de octubre de 1939) y medidas de carcter equivalente, tales como la prohibicin de emitir programas de carcter nacional o internacional o la obligacin de conectar con el diario hablado de Radio Nacional (norma que no desaparecera hasta 1977). Por otra parte, la creacin de una red de emisoras de la Falange (Circular de 18 de diciembre de 1936) junto a la red pblica de emisoras gestionadas por el Estado. Esta situacin va a producir una notable confusin en el ejercicio de las competencias sobre radiodifusin, que oscilaron peridicamente entre los rganos de la administracin del Estado y los de la propia Falange. A partir de ese momento la normativa va a centrarse, ms que en la titularidad de las emisoras (pues ya se haba reafirmado la coexistencia de privadas y pblicas), en la planificacin del espectro radioelctrico, por la proliferacin de emisiones. A diferencia de lo que sucede con la radio, describir la evolucin jurdico-normativa de la televisin es sencillo, puesto que desde sus comienzos, esta actividad ha sido considerada servicio pblico y monopolizada por los entes pblicos (primero slo por el Estado, luego tambin por las Comunidades Autnomas). Hasta la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de televisin privada (posterior a la CE de 1978), no se
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permiti la intervencin de sujetos particulares en la gestin del servicio pblico de televisin. Todo ello hace que la historia del ordenamiento de la televisin sea, en gran medida, una descripcin de sus vicisitudes orgnico-administrativas, en un proceso que tiende a singularizar al ente que desempea esta funcin de las restantes estructuras administrativas. Lo cierto es que la televisin nace en el Estado (1952) en el seno de la Direccin General de Radiodifusin del Ministerio de Informacin y Turismo. Pese a los abundantes medios financieros debido a sus importantes ingresos- lo cierto es que la televisin era un servicio gestionado por una direccin general de un ministerio, como tantos otros servicios, sin personalidad jurdica propia ni autonoma. El Decreto 2509/1973, de 11 de octubre, supone el primer importante cambio en la naturaleza jurdica del servicio de televisin. Se crea RTVE, integrado por las redes de RNE y TVE, como un servicio pblico centralizado. Significa ello que RTVE, pese a carecer de personalidad jurdica, era dotada de cierta autonoma administrativa y -sobre todo- financiera (dispona de sus propios ingresos). Muerto el dictador, se pretendieron ampliar las posibilidades de participacin pblica en la organizacin y gestin de RTVE. Para ello, el Real Decreto 2370/1976, de 1 de octubre, cre un Consejo General de RTVE, con funciones asesoras en materia de programacin. Mediante el Real Decreto 2750/1977, de 28 de octubre, RTVE pasa a ser provisionalmente un organismo autnomo adscrito al Ministerio de Cultura. I.3.2.D. Las reformas del Derecho de la informacin durante la transicin poltica (1975-1978) Tras la aprobacin de la Ley para la reforma poltica el 4 de enero de 1977, y antes de la celebracin de las elecciones del 15 de junio de dicho ao (y, en gran parte, para garantizar la limpieza y legitimidad de los propios comicios), las Cortes dictaron algunas normas que desmontaban parcialmente el restrictivo sistema anterior en relacin con la informacin. La norma ms importante de este perodo es el Decreto-Ley 24/1977, de 1 de abril. En esta norma se modifican algunos aspectos de la Ley de prensa e imprenta de 1966. As, se derogan los lmites de la libertad de prensa, ya citados, del art. 2 (con la correlativa derogacin del carcter delictivo de las informaciones contrarias a los mismos). Se limita tambin el secuestro administrativo a cuatro supuestos de informaciones: 1) cuando sean contrarias a la unidad de Espaa; 2) cuando desmerezcan o menoscaben la institucin de la Monarqua; 3) cuando atenten al prestigio institucional y al respeto, ante la opinin pblica, de las Fuerzas Armadas; y 4) cuando puedan calificarse como obscenas o pornogrficas. Quebrantar el secuestro administrativo en estos casos se calificaba como infraccin muy grave. Pero esa conducta, que conforme a la Ley de prensa de 1966 poda acarrear una suspensin de la publicacin de hasta seis meses, adems de la propia suspensin en el ejercicio de la profesin del autor de la noticia o del director del medio, ya slo poda sancionarse con multas econmicas (de hasta 500.000 pesetas), pues el propio Decreto-Ley 24/1977 haba suprimido la facultad de la administracin de ejercitar sanciones de suspensin sobre medio y periodistas. La aprobacin de la CE de 1978, culminar este proceso progresivo de reduccin del secuestro hasta llegar a la total prohibicin (en situaciones de normalidad constitucional) de que la administracin lleve a cabo tal funcin, atribuyndosela en exclusiva a las autoridades judiciales (art. 20.5 CE). Sin embargo la Ley de prensa e imprenta de 1966 no ha sido totalmente derogada. Algunos de sus captulos y artculos s lo han sido por leyes posteriores y otros han sido declarados inconstitucionales, pero sobre buena parte de su articulado no hay un pronunciamiento especfico ni del legislador ni de los tribunales, hallndose en gran medida en desuso. Sera deseable una derogacin expresa de la Ley de 1966 a los efectos de la plena seguridad jurdica. Otro dato importante de este perodo es la ratificacin el 13 de abril de 1977 (publicado el 30 de abril, fecha desde la cual es aplicable) del Pacto internacional de derechos civiles y polticos, de 19 de diciembre de 1966. Con la incorporacin al Derecho espaol de este Tratado internacional queda
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reconocida al mximo nivel la libertad de expresin en el ordenamiento jurdico, puesto que su art. 19 dice literalmente:
1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente podr estar sujeto a ciertas restricciones que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o reputacin de los dems. b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.

De todas formas, la aplicacin de este Tratado internacional no dio lugar (ni por su tenor literal, ni por el escaso tiempo que transcurri hasta la aplicacin del propio texto constitucional) a un cambio radical de la situacin, ni a decisiones jurisprudenciales novedosas en la materia, que no se producirn hasta la aprobacin de la Constitucin de 1978. Ms importancia hubiera tenido la plena aplicabilidad del Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (el cual establece un Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que puede dictar sentencias contra los Estados que hayan ratificado el mismo, cuando algunos de sus poderes vulnere un derecho recogido en el Convenio). Pero pese a que el Estado espaol firm el Convenio el 24 de noviembre de 1977, no lo ratific hasta despus de aprobada la Constitucin (el 26 de septiembre de 1979, entrando en vigor unos das despus, el 10 de octubre, con su publicacin en el BOE). Elegidas las Cortes que iban a elaborar el texto constitucional, se iban a aprobar en las mismas algunas normas que modificaban la regulacin de aspectos parciales de la libertad de informacin antes -inclusode la misma aprobacin de la Constitucin de 1978. Es sustancial la reforma que se oper en la Ley de secretos oficiales, de 7 de octubre de 1978 (aprobada en su texto original 10 aos antes). En el nuevo texto legal se reducen tanto el nmero de sujetos que pueden declarar una materia como secreto oficial (por ejemplo, con el texto precedente hasta un gobernador civil o el director general de la guardia civil poda hacerlo), como las materias que pueden ser declaradas como secretas. Tambin el da anterior a la aprobacin de la Constitucin se aprob la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales, norma que estableca las modulaciones necesarias en los procedimientos judiciales para que se protegiesen y respetasen los derechos fundamentales que se incorporaban al texto constitucional. En materia de radiodifusin, antes de ser aprobada la CE se dictan normas no slo sobre los contenidos de las emisiones (como el Real Decreto 2664/1977, de 6 de octubre, que permiti a las emisoras realizar actividades informativas de carcter general, derogando la obligacin de conectar con el diario hablado de Radio Nacional), sino tambin un nuevo Plan tcnico de radiodifusin por Real Decreto 2648/1978, de 27 de octubre.

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