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LECCIÓN I.- Fundamentos del Derecho de la Información

I.1. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO DE LA INFORMACIÓN; I.2. LAS LIBERTADES INFORMATIVAS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES: I.2.1. Definición de derechos fundamentales; I.2.2. El problema de la clasificación de los derechos y su encaje en la Constitución de 1978; I.2.3. El sistema constitucional de garantías de los derechos fundamentales; I.3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE LA INFORMACIÓN: I.3.1. Presupuestos de análisis; I.3.2. La evolución histórica en el Estado español: I.3.2.A. Hasta 1931; I.3.2.B. La libertad de información en la Segunda República; I.3.2.C. La regulación de la información en la dictadura franquista; I.3.2.D. Las reformas del Derecho de la información durante la transición política (1975-1978).

I.1. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO DE LA INFORMACIÓN

El concepto de Derecho de la Información es una denominación excesivamente vaga a la hora de definir sus contenidos. Sirve, exclusivamente, para poner en evidencia la conexión de dos realidades (Derecho e Información), de forma tal que el Derecho de la Información estaría compuesto por las normas, de cualquier entidad, que regulasen de alguna forma todo lo relacionado con la información en cualquier Estado. No obstante, el término “Derecho” es polisémico. El Derecho de algo son las normas que regulan la materia en cuestión; pero un derecho a algo es la facultad de hacerlo u obtenerlo. Es en ese sentido en el que se habla de derecho a la información, aludiendo a la libertad de transmitir o recibir libremente información.

Cuando en el ordenamiento jurídico se asume y se garantiza esta libertad, se están sentando las bases teóricas esenciales de todo el Derecho de la Información. Cualquier norma sobre medios de comunicación que se dicte en España tiene que partir de ese principio, la libertad de información. Y ello es así gracias a que viene recogido en la Constitución Española (CE). El art. 20.1 CE dice:

Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier

otro medio de reproducción.

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c) A la libertad de cátedra.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La Ley regulará el derecho a

la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

El derecho a la información, tal y como se configura en el art. 20.1 CE, es un derecho autónomo, independiente incluso de los otros derechos del art. 20. No se habla de un derecho ambiguo a la información, sino de que está garantizado el hecho a transmitir y a recibir información con ciertas condiciones: debe ser información veraz y se ha transmitir por cualquier medio de difusión. La base del Derecho de la Información es la libertad de informar y de informarse. Eso es el derecho fundamental (o sea, recogido y garantizado frente a todos en la Constitución), que constituye la piedra angular del régimen jurídico de la información. Por eso se habla del derecho fundamental a la información, llamado con más propiedad, libertad de información; libertad a través de la que se puede conocer todo lo esencial del Derecho de la Información.

Otra norma importante a estudiar en el ámbito del Derecho de la Información es el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH), aprobado en Roma el 4 de noviembre de 1950, cuyo art. 10 establece:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

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Pero además, en la Constitución aparecen otros preceptos con incidencia indirecta sobre esta materia: art. 16, libertad ideológica; art. 18, derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen; art. 38, libertad de empresa; art. 105.b), derecho de acceso; art. 149.1.27, competencia exclusiva del Estado para las “normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión”; etc.

No obstante, y con el propósito de delimitar el campo material a estudiar en esta asignatura, conviene indicar que lo que se va a estudiar es el contenido de los derechos comunicativos y sus límites, quedando fuera el análisis de los derechos de propiedad intelectual sobre el material informativo o artístico, el régimen administrativo de las emisoras de radio y televisión, la normativa laboral relativa a los contratos laborales y el régimen de trabajo y seguridad social de los periodistas, el régimen fiscal y de impuestos de las empresas periodísticas, etc.

I.2. LAS LIBERTADES INFORMATIVAS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES

I.2.1. Definición de derechos fundamentales

La característica esencial de la categoría “derechos fundamentales” es que aparecen recogidos y garantizados en la Constitución. Por tanto, sólo son derechos fundamentales los que disponen de una garantía constitucional (por eso también se les denomina derechos constitucionales, aunque como se verá, no todos los derechos establecidos en la Constitución disponen de las mismas garantías). Se puede extender también tal calificación a los derechos que aparecen garantizados y protegidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, por su efectivo sistema de tutela y el alcance que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene en el ordenamiento interno.

En este sentido, conviene diferenciar terminológicamente el concepto de derechos fundamentales de otros derechos, tales como los derechos naturales o los derechos humanos. Los derechos naturales son mandatos éticos que existen más allá del mundo del Derecho. Se reivindican desde el mundo de la ética o la filosofía, como valores humanos que deben disfrutar todas las personas por el hecho de serlo. No aparecen garantizados jurídicamente y su único valor se mueve en el mundo del deber ser. No responden a una decisión del constituyente de querer organizar sobre ellos la sociedad, tal y como sucede con los derechos fundamentales. Por su parte, los derechos humanos son los mandatos recogidos en declaraciones internacionales que pretenden ser la plasmación de las tradiciones humanistas del mundo entero. Se trata de listados de aspiraciones que la mayoría de países considera que deben fundar el orden jurídico de cualquier Estado. En algunos organismos supraestatales regionales se han creado sistemas de protección de los derechos humanos de los ciudadanos de los Estados miembros. Ello los acerca en la práctica a los derechos fundamentales. La diferencia está en que la vinculación de un Estado por esos tratados internacionales es voluntaria, revisable y, sobre todo, posterior al momento constituyente.

Los derechos genéricamente consisten en la facultad de hacer o no hacer algo, o en la de recibir o no recibir algo. Si bien, normalmente se hace referencia a que los derechos se articulan frente al Estado, también hay derechos que se dirigen contra otros ciudadanos en las relaciones entre simples particulares (el ejemplo más claro sería el conflicto entre la libertad de información de un periodista y el honor de un aludido: ambos ejercen derechos fundamentales). De cualquier forma, lo que caracteriza a un derecho cualquiera es la tutela judicial.

En el caso de los derechos fundamentales, además de poder acudirse a los tribunales cuando alguien no los respete (tutela judicial), los derechos se imponen incluso al Parlamento. De ahí que se hable del doble carácter de los derechos fundamentales, porque al limitar la libertad de configuración de la sociedad, están diseñando un modelo de sociedad. Por eso se dice que los derechos tienen un sentido como facultades de los ciudadanos y otro como configuradores del Estado. Así, por ejemplo, la libertad de información, igual que protege a los titulares de la actividad informativa, también implica un Estado en que hay una circulación de informaciones que permite el control por los ciudadanos del funcionamiento

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de los poderes. En fin, que en todos los derechos fundamentales hay un sentido subjetivo, de reivindicación individual y un sentido político, de organización del Estado.

I.2.2. El problema de la clasificación de los derechos y su encaje en la Constitución de 1978

Tradicionalmente se han utilizado diversos criterios para clasificar los derechos fundamentales, atendiendo, principalmente, al momento histórico en que se incorporaron a las Constituciones, a la “esencialidad” dentro de la Constitución del Estado, al papel del Estado frente a su reivindicación, etc. En general, se diferencian tres tipos básicos de derechos fundamentales:

1)

Los derechos de la personalidad (derecho a la vida, a la seguridad personal, a la integridad física, etc.).

2)

Las libertades públicas (derecho de sufragio, de reunión y manifestación, de asociación, etc.).

3)

Los derechos sociales (derecho a la educación, al trabajo, a la sanidad, etc.).

Cada uno de estos tipos coincidiría también con un momento histórico concreto. En el primer momento revolucionario se lucha por afianzar los derechos de la personalidad frente al antiguo régimen (el valor de la vida, de la libertad física, de la propiedad privada). Luego, en la etapa de la democracia formal, la burguesía más avanzada lucha por libertades públicas orientadas especialmente a la configuración electoral de la sociedad (voto, asociación, manifestación, expresión). Con el advenimiento del Estado social, lo trascendente es asegurar prestaciones estatales que adoptan forma de derechos sociales (educación, sanidad, trabajo). Incluso más recientemente se habla de derechos de última generación para aludir a los nuevos problemas de los ciudadanos en relación con el poder (derecho al medio ambiente, derecho a la autodeterminación informativa, derechos lingüísticos, etc.). No obstante, hoy en día, y aunque incluso el Tribunal Constitucional acuda en ocasiones a ella, ya no es realista distinguir entre derechos de libertad y derechos de prestación, por ejemplo, puesto que hoy en día casi todo derecho (incluyendo la libertad de información) tiene una parte de ambos.

El criterio más aceptado en la actualidad es el establecido en el art. 53 CE, en cuanto que en éste se establecen los mecanismos de garantía. El Capítulo IV CE, al establecer las garantías, es el que nos indica qué derechos, de entre los diversos apartados de la Constitución, son fundamentales y cuáles no.

Hay

fundamentales):

que

recordar,

en

primer

lugar,

el

esquema

del

Título

I

CE

(De

los

derechos

y

deberes

- Art. 10. Fundamentos e interpretación conforme a normas internacionales

- Capítulo I. De los españoles y los extranjeros (arts. 11 a 13)

- Capítulo II. Derechos y libertades

• Art. 14. Principio de igualdad

• Sección Primera. De los derechos fundamentales y de las libertades públicas (arts. 15 a 29)

• Sección Segunda. De los derechos y deberes de los ciudadanos (arts. 30 a 38)

- Capítulo III. De los principios rectores de la política social y económica (arts. 39 a 52)

- Capítulo IV. De las garantías de las libertades y derechos fundamentales (arts. 53 y 54)

- Capítulo V. De la suspensión de los derechos y libertades (art. 55)

I.2.3. El sistema constitucional de garantías de los derechos fundamentales

El art. 53 CE es el precepto que establece las garantías que corresponden a cada uno de los grupos de derechos recogidos en el Título I:

1) En primer lugar, hay una serie de garantías comunes a todo el Capítulo II (arts. 15 a 38 CE):

a) Estos derechos y libertades vinculan a todos los poderes públicos. En realidad, esta garantía no añade

nada nuevo desde el punto de vista sustantivo, ya que toda la Constitución, en cuanto que es la norma

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suprema del ordenamiento, reviste dicho carácter vinculante (y así lo señala el propio art. 9.1 CE: “los poderes públicos están sujetos a la Constitución”); tanto su parte relativa a los derechos (cualquiera que éstos sean, incluso los principios rectores), como su parte orgánica. Por lo tanto, esta afirmación es más una cláusula recordatoria de dicha eficacia que una garantía específica de los derechos fundamentales.

b) Además, sólo podrá regularse por ley el ejercicio de estos derechos. Se establece, por tanto, una

auténtica reserva de ley en la materia (lo que significa, de manera principal, que la regulación directamente reglamentaria del ejercicio de un derecho fundamental resultaría inconstitucional, aunque su contenido material no vulnerase lo establecido por la Constitución).

c) Por último, las leyes que regulen el ejercicio de estos derechos deberán respetar lo que la

Constitución denomina el “contenido esencial” de los mismos. El concepto es bastante ambiguo, pero

la finalidad de esta cautela es evidente: se trata de conseguir que cuando se regule a través de una norma

con rango de ley el ejercicio de un derecho fundamental, se respeten los aspectos esenciales del mismo, los que le hacen reconocible como institución jurídica a los ojos de la sociedad (es decir, que la garantía del derecho sea no sólo una garantía formal -a través de la reserva de ley- sino también material - exigiéndose por la Constitución que dicha norma respete unos aspectos mínimos en relación con dicho derecho). ¿Quién determina el alcance del contenido esencial de un derecho fundamental? Tal labor corresponde realizarla al Tribunal Constitucional cuando resuelve los recursos de inconstitucionalidad planteados por los sujetos legitimados para ello contra las leyes que presuntamente han vulnerado el contenido esencial de un derecho fundamental.

2) Además, hay unas garantías específicas de los derechos fundamentales de la Sección 1ª del Capítulo

II (arts. 15 a 29). Las garantías que a continuación se mencionan se añaden a las anteriores (no son alternativas sino cumulativas). Además, las dos primeras que se citan afectan también al art. 14 CE (el que reconoce el principio de igualdad) que no se halla ubicado en el citado grupo:

a) Todo ciudadano puede recabar la tutela de estos derechos ante los tribunales a través de un

procedimiento especial basado en los principios de preferencia (en relación con otros procedimientos

judiciales planteados) y sumariedad (la tramitación es bastante más breve).

b) En último término, cabrá la posibilidad de plantear un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por vulneración de uno de estos derechos fundamentales. Esta garantía es una vía subsidiaria (sólo puede ejercitarse si se ha intentado antes la protección del derecho fundamental en la jurisdicción ordinaria) y última (ha de haberse agotado la vía judicial previa -recursos posibles incluidos-) para la protección del derecho fundamental.

Ha de tenerse en cuenta que esta garantía, y la anterior, existen aunque los derechos fundamentales presuntamente vulnerados no hayan sido regulados normativamente, lo cual implica la aplicabilidad directa de tales derechos y la obligatoriedad de que los tribunales tutelen los mismos, no pudiéndose escudar en la carencia de ley sobre el tema.

c) Además, el art. 81 CE exige que el desarrollo normativo de estos derechos fundamentales y libertades

públicas (arts. 15 a 29) se haga a través de ley orgánica (es decir, en este caso la reserva de ley está

reforzada, al tratarse de una exigencia mayor de reserva de ley orgánica).

d) Una última garantía de este grupo de derechos es la referida a la aplicación del procedimiento de

reforma más complicado (de los dos que establece la Constitución) cuando la misma afectase a los

derechos de la Sección 1º del Capítulo II. Ello muestra la importancia que el constituyente ha otorgado a este catálogo de derechos al incluirlo en las materias más reforzadas (junto al Título Preliminar o al Título

II relativo a la Corona).

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e) Conviene mencionar una garantía más, ya que el Convenio Europeo de Derechos Humanos establece

un procedimiento de protección ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No es una garantía de los derechos fundamentales, sino de los derechos del propio Convenio, derechos humanos. No obstante, es aplicable a una gran parte de derechos fundamentales de la Constitución, al coincidir en su reconocimiento. Además, el art. 10.2 CE impone un mandato de interpretación de los derechos fundamentales “de conformidad a los tratados internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

3) La garantía de los principios rectores (Capítulo III, arts. 39 a 52 CE) no es alegable directamente ante

los tribunales (art. 53.3 CE).

I.3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE LA INFORMACIÓN

I.3.1. Presupuestos de análisis

La defensa de la libertad de expresión (junto a otros derechos como el derecho de reunión, de asociación, de sufragio, etc.) como derecho inalienable de los ciudadanos y como valor superior de un sistema político que se pretende democrático, es un fenómeno que surge con el movimiento constitucionalista. Así, la proclamación de la libre opinión se recoge, tanto en la doctrina de los pensadores liberales y revolucionarios (Tocqueville, Rousseau, Montesquieu, Stuart Mill, etc.), como en los primeros catálogos de derechos humanos que se redactan.

Entre estos últimos, se puede considerar el art. 11 de la francesa Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (1789), cuando proclama que “la libre comunicación de los pensamientos y las opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre”, y añade “todo ciudadano puede hablar, escribir, imprimir libremente, con la salvedad de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley”. Más gráficamente, la primera enmienda a la Constitución de Estados Unidos, aprobada en 1791 (cuatro años después de ésta), declaraba que “el Congreso no podrá aprobar ninguna ley () que coarte la libertad de palabra y de imprenta”.

A la hora de analizar los fundamentos filosóficos de la libertad de expresión (como presupuesto lógico

del Derecho de la Información) se han dado numerosas interpretaciones justificativas: la teoría del mercado de las ideas (que trata de hacer una analogía entre la libertad de expresión y el funcionamiento del libre mercado, que conducirá a excluir las peores ideas o más ineficaces); la teoría del foro público (la libertad de expresión se ha de proteger como instrumento de salvaguarda del funcionamiento de la democracia); la teoría de la protección de la disidencia (que trata de proteger sobre todo los discursos minoritarios o heterodoxos, porque son los que más riesgo de marginación y lesión sufren); o la teoría de

la autorrealización personal (que incide en el valor sustantivo que tiene para cada persona este derecho

como garantía del desarrollo libre del individuo). Optar por una u otra interpretación de la libertad de expresión puede tener gran importancia a la hora de determinar quiénes han de ser los sujetos titulares de esa libertad, cuáles los discursos que deben prohibirse o qué garantías suplementarias han de tener los medios de información frente a los simples ciudadanos en el ejercicio de este derecho.

I.3.2. La evolución histórica en el Estado español

En el Estado español, la evolución histórica de la libertad de expresión es deudora de la propia evolución del constitucionalismo (y éste, a su vez, tributario de la ajetreada vida del sistema político durante los siglos XIX y XX). Analizar con detalle las normas que inciden en ese derecho durante este período

resultaría problemático si se hiciese descontextualizadamente, esto es, sin conexión con la historia política

y jurídica del país. Además, entre 1812 (fecha de aprobación de la Constitución de Cádiz) y 1931

(Segunda República), los cambios de régimen o de sistema político son tan frecuentes, que - prácticamente- para constatar la evolución del Derecho de la Información sería necesario reproducir toda la historia constitucional española, lo cual se aleja del objetivo que se persigue en esta exposición.

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Pese a tales inconvenientes, van a tratar de exponerse una serie de características muy generales del período comprendido entre 1812 y 1931, en relación con el régimen jurídico de la libertad de expresión, que se centra en esa época -fundamentalmente- en el régimen de la prensa escrita.

I.3.2.A. Hasta 1931

En primer lugar, ha de señalarse que durante todo el siglo XIX y gran parte del XX, los textos constitucionales existentes se entendían como documentos políticos, de carácter programático, pero carentes de valor jurídico alguno y -por lo tanto- carentes de toda virtual aplicación por los jueces y tribunales. El carácter no normativo de estas Constituciones es un dato más que indicaría la inoperatividad de un análisis de la libre expresión centrado en los preceptos constitucionales que aludían a esta libertad (sin perjuicio de la remisión legal que en muchos casos se producía; por ejemplo, el caso más claro en los arts. 13 y 14 de la Constitución de 1876, que establecían que “todo español tiene derecho de emitir libremente sus ideas y opiniones, ya de palabra, ya por escrito, valiéndose de la imprenta o de otro procedimiento semejante, sin sujeción a la censura previa”. Pero añadiendo que “las leyes dictarán las reglas oportunas para asegurar a los españoles en el respeto recíproco de los derechos que este título les reconoce, sin menoscabo de los derechos de la Nación, ni de los atributos esenciales del Poder Público”). Además, no existía posibilidad de control alguno de las normas legales o reglamentarias que contradijesen

el texto constitucional.

Durante todo este período existe una abundante legislación en materia de prensa escrita. Esta normativa, que a menudo responde a necesidades puntuales y posiciones de simples cambios de gobierno, es de carácter oscilante (en cuanto al modo de regular la prensa escrita, y como reflejo del carácter variable del partido o sector político en el poder en cada momento). La rápida sucesión de gobiernos hace que este sector del Derecho cambie con facilidad, y que las normas reguladoras tengan una escasa vigencia temporal. Sin embargo, este movimiento pendular es puesto -hasta cierto punto- en cuestión, dado que las Constituciones de carácter moderado (básicamente las de 1845 y 1876) tienen una vigencia más prolongada, frente a la escasa duración de las de carácter progresista. Eso se proyecta, aunque en menor medida, en las normas que desarrollan el régimen de la prensa e imprenta (como excepción la Ley de prensa e imprenta, de 26 de junio de 1883, de carácter liberal, conocida también con el nombre de Ley Gullón -el ministro que la propuso-, y que se caracterizaba por la escasísima intervención administrativa que preveía, lo cual -a juicio de Gómez-Reino- la convierte en la más liberal de todo el siglo XIX, pese a dictarse en plena vigencia de la Constitución de la Restauración de 1876). Además, la mayor parte de tales normas tienen rango reglamentario (dictadas por el Gobierno, que -por regla general- era más beligerante frente a las críticas de los periódicos), poniéndose en cuestión el principio de reserva legal previsto en varias de las Constituciones citadas (esto es, que los derechos fundamentales tenían que ser regulados por norma con rango de ley, no de rango reglamentario).

La mayor parte de los derechos relacionados con la libertad de prensa revestían un carácter censitario (como -por otra parte- sucedía con un gran número de derechos, el más significativo, el derecho al voto). Este carácter censitario se manifestaba con claridad en casi todas las regulaciones, que van a establecer

figuras como la del editor contribuyente (para poder editar un periódico era necesario haber contribuido a

la

hacienda pública impositivamente por encima de una determinada cantidad), o la necesidad de fianzas

y

depósitos económicos previos de una determinada cantidad para poder publicar. La posibilidad del

ejercicio de la libre expresión se vincula, por tanto, con la capacidad económica de los individuos que pretendan ejercitarla.

Pero, sin lugar a dudas, lo más expresivo del régimen de la libertad de prensa en esta época es la proliferación de variados tipos de censura por los poderes políticos, o de restricciones dirigidas a los mismos objetivos. Estas limitaciones eran muy diversas, e iban desde la exigencia -en ciertos casos- de una licencia previa de la administración para poder publicar (que otorgaba de manera discrecional), hasta la censura -previa o a posteriori- de los propios contenidos de la información (por ejemplo, el Real

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Decreto de 15 de septiembre de 1923, en la dictadura de Primo de Rivera, el cual es ejemplo de la vis expansiva de la censura, al abarcar cada vez más materias objeto de la misma que nada tienen que ver con los objetivos iniciales: el desabastecimiento, los bandoleros, el calor de Andalucía, etc.) y la obligatoriedad de insertar notas oficiosas del Gobierno junto a las noticias que se publican (también durante la dictadura de Primo de Rivera), pasando por la necesidad de depositar un determinado número de ejemplares de manera previa a su difusión ante el gobierno civil, o por la permanentemente reconocida posibilidad de la administración de secuestrar las publicaciones por razones de orden público (sin posterior control judicial).

Otro dato que se repite ocasionalmente -por lo tanto, no en todos los períodos a los que se está haciendo referencia- es el reconocimiento de la libre expresión y de la libertad de prensa de manera previa a la elaboración del texto constitucional. Con ello se trata de conseguir una mayor pluralidad de opiniones políticas durante el mismo período constituyente, con el fin de otorgar una mayor legitimación al texto que se elaborase. Por ejemplo, el Decreto de 10 de noviembre de 1810 reconoció la libertad de expresión dos años antes de la aprobación de la propia Constitución de Cádiz; la Ley de prensa, de 22 de marzo de 1837, que antecede en unos escasos tres meses al propio texto constitucional; los Decretos de 15 y 25 de octubre de 1868, que declaran la libertad de prensa, sobreseyendo las causas pendientes, antes de la aprobación de la Constitución democrática de 1869. Este fenómeno tiene un efecto reflejo en la propia elaboración de la Constitución de 1978, pues ya antes, el Decreto-Ley de 1 de abril de 1977 había regulado el ejercicio de la libertad de expresión, eliminando las restricciones más evidentes de la dictadura franquista que sustituían.

Para finalizar estas características generales ha de aludirse al importante debate en torno a la jurisdicción competente en materia de prensa (fundamentalmente en relación con el órgano competente para enjuiciar los llamados delitos de prensa, esto es, las conductas delictivas realizadas a través de los medios escritos). Históricamente, el debate se plantea en tres fases diferenciadas (aunque en algunos momentos se solapan las controversias). Hasta 1813 el debate entre conservadores y liberales se plantea en torno a la subsistencia o no del Tribunal de la Inquisición (el Decreto de 22 de febrero de 1813 lo abole expresamente), como reminiscencia de la competencia que, en el Antiguo Régimen tenía la Iglesia Católica sobre las conciencias y sus opiniones. Con posterioridad, la cuestión se centró en si los delitos de prensa debían ser juzgados por los tribunales ordinarios que juzgan los restantes delitos (como defendían los sectores políticos más progresistas) o si habrían de juzgarlos tribunales especiales, que -normalmente- actuaban de manera más restrictiva. Por fin, cuando prevalece la opción a favor de los tribunales ordinarios, el debate se extiende a la conveniencia de que intervenga en esos procesos la institución del jurado popular para decidir acerca de la culpabilidad o inocencia del periodista.

I.3.2.B. La libertad de información en la Segunda República

Tras el fracaso monárquico en las elecciones municipales de 14 de abril de 1931, se proclamó oficialmente la Segunda República. Antes de elaborarse el texto constitucional, la libertad de prensa estuvo condicionada fuertemente por la aprobación de la Ley de defensa de la República, de 21 de octubre de 1931. En esta Ley se calificaban como actos de agresión a la República (y sancionables por la administración con medidas que podían llegar al cierre de los centros en que se produjesen -además de las posibles responsabilidades penales-), “la difusión de noticias que puedan quebrantar el crédito o perturbar la paz o el orden público”, “toda expresión que redunde en menosprecio de las instituciones u organismos del Estado”, o la misma “apología del régimen monárquico”.

La Constitución de 9 de diciembre de 1931, regulaba la cuestión en su art. 34, el cual afirmaba literalmente:

Toda persona tiene derecho a emitir libremente sus ideas y opiniones, valiéndose de cualquier medio de difusión, sin sujetarse a censura previa. En ningún caso podrá recogerse la edición de libros y periódicos sino en virtud de mandamiento del juez competente. No podrá decretarse la suspensión de ningún periódico sino por sentencia firme.

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La diferencia fundamental de este precepto en relación con los equivalentes en precedentes textos constitucionales no es tanto su tenor literal (que, por otra parte, sí es diferente al ser más progresista y defensor de la libre expresión), sino más bien que en la Constitución de 1931 se establecían garantías específicas para la protección de las libertades fundamentales (resultaba ser una auténtica Constitución). Así, en primer lugar, se creó un Tribunal de Garantías Constitucionales, competente (entre otras cosas) para conocer del recurso de amparo por violación de derechos fundamentales (entre ellos los proclamados en ese art. 34), cuando hubiera sido ineficaz la reclamación ante otras autoridades administrativas o judiciales, y de los recursos de inconstitucionalidad de las leyes que presuntamente vulnerasen la Constitución. Además, se preveían (aunque no llegaron a crearse) tribunales de urgencia para la protección de las libertades fundamentales (sin necesidad de acudir al Tribunal de Garantías Constitucionales).

De todas formas, pronto se produjeron una serie de quiebras de esta libertad de expresión constitucionalmente garantizada. La disposición transitoria segunda de la Constitución mantenía en vigor la Ley de defensa de la República, por lo que algunas de las garantías establecidas en el art. 34 de la Constitución eran inoperantes si se trataba de informaciones contrarias al régimen republicano. También se aprobó la Ley de orden público, de 28 de julio de 1933, que desarrollaba la previsión constitucional relativa a la suspensión de determinados derechos fundamentales, la cual contemplaba dos estados de excepción con consecuencias muy importantes para la libre expresión: 1) en el estado de prevención se establecía la obligatoriedad del depósito previo de los diarios ante la administración una hora antes de su puesta en circulación; 2) en el estado de alarma las autoridades administrativas podían someter a previa censura todos los impresos, suspender las publicaciones y recoger los ejemplares.

La instauración de la Segunda República añade un nuevo elemento a considerar en el ordenamiento jurídico: la distribución de competencias entre el Estado y las Regiones en materia de radiodifusión. El art. 15.13 de la Constitución de 1931 reservaba al Estado la facultad legislativa sobre la materia, pudiendo atribuirse a las Regiones las competencias de ejecución. Así se desarrolló en los Estatutos de Cataluña, de 15 de noviembre de 1932 (art. 5.11), y del País Vasco, de 4 de octubre de 1936 (art. 8.13). Pese a la claridad de las previsiones constitucional y estatutarias, el Estado, a través de la Ley de bases de 9 de marzo de 1932 (que reorganizaba los servicios de telecomunicación, entre ellos la radio) y de otras normas posteriores, pretendió atribuir el otorgamiento de las concesiones al Estado y no a las Regiones.

Al margen del texto constitucional, la norma fundamental sobre la radio en el período republicano es la Ley de 26 de junio de 1934, sobre el servicio de radiodifusión nacional, aunque con anterioridad se dictaron algunas normas relevantes en la materia. La Ley de 1934 supone un hito en la evolución de la normativa sobre la radio por tres motivos diferentes: por ser la primera norma con rango legal que específicamente aborda la regulación del sector, porque de manera clara califica la radio como servicio público y, por último, por mantener su vigencia incluso durante el franquismo. La Ley de 1934 configura el Servicio de Radiodifusión Nacional como una función esencial y privativa del Estado (art. 1). Por lo que se refiere a las emisoras particulares, se excluye la aplicación de esta Ley para las de ámbito local. También se admitía la continuidad de las emisoras, distintas de las de ámbito local, otorgadas al amparo de la normativa anterior, fundamentalmente la Real Orden de 1924.

I.3.2.C. La regulación de la información en la dictadura franquista

El régimen franquista se caracterizó, desde sus inicios, por la negación de los derechos básicos de las personas, entre los cuales se hallaba la libertad de expresión. La censura militar, que se impone en ambos bandos durante la guerra civil, prorroga sus efectos posteriormente en situaciones de normalidad (si así puede calificarse un régimen dictatorial, en el que la única normalidad es la carencia de enfrentamientos bélicos). Por estas razones, el análisis de los textos normativos referentes a la libre expresión no puede desvincularse del análisis global de la dictadura como régimen uniformizador y represivo de toda conducta y expresión disidente (si bien, con una diversa modulación en función de la

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propia evolución histórica del régimen), que negaba principios democráticos básicos como los derechos fundamentales y la separación de poderes.

El texto inicial de análisis es el art. 12 del Fuero de los españoles, de 17 de julio de 1945, el cual señalaba que “todo español podrá expresar libremente sus ideas mientras no atenten a los principios

fundamentales del Estado”. Obsérvese el ambiguo y general límite que se establecía al ejercicio de la libertad de opinión. Corroborando esta apreciación, el art. 33 del mismo texto venía a establecer que “el ejercicio de los derechos que se reconocen en este Fuero no podrá atentar a la unidad espiritual, nacional y social de España”. No merece la pena realizar un análisis en clave jurídica de este precepto por dos razones: porque las leyes fundamentales del franquismo (entre las que se encuentra el Fuero de los españoles) no eran una Constitución en el estricto sentido del término, ni otorgaban derechos a los ciudadanos, al margen de los que las leyes estableciesen; y -en segundo lugar- porque las libertades públicas reconocidas formalmente en el Fuero de los españoles carecían de virtualidad práctica al margen

de los estrechos límites del dictatorial régimen franquista.

La norma fundamental relativa a la información durante el primer franquismo es la Ley de prensa, de 22

de abril de 1938 (también conocida como la Ley Serrano Suñer). Esta Ley, dictada en plena guerra civil,

se aprobó con un carácter provisional (en expresión de sus redactores) para hacer frente a las necesidades

militares de controlar las informaciones que se publicasen, pero llegó a prolongar sus efectos hasta la aprobación de una nueva Ley en 1966. Esto produjo el perjudicial efecto de proyectar una normativa sumamente restrictiva y fundamentada en razones militares a un período en que la contienda había finalizado. En cuanto al contenido de esta Ley de 1938, se atribuyen al Estado todas las facultades necesarias para el control de la prensa escrita: censura administrativa previa; nombramiento por la administración de los directores de los periódicos; reconocimiento de una amplia potestad sancionadora de la administración sobre los profesionales y el propio medio; exclusión de todo control judicial de la actividad de la administración sobre la prensa escrita; reconocimiento a la administración de la posibilidad de dirigir consignas a los periódicos, es decir, directrices sobre cómo deben de tratar ciertas

noticias (por ejemplo, tratamiento de la muerte de Ortega y Gasset, sobre la evolución de la segunda guerra mundial, las reuniones Hitler-Franco, etc.); y -por último- se inicia un control político de los

profesionales de la información a través de la inscripción obligatoria en un registro oficial controlado por

el Estado (y con un otorgamiento discrecional del carnet de periodista). En el desempeño de todas estas

funciones jugará un importante (y tristemente recordado) papel un órgano de la administración estatal: la Dirección General de Prensa.

A finales de los años 50 el régimen franquista sufre una tibia reforma (que no afecta a los fundamentos

ideológicos del régimen, sino sólo a la gestión económica y administrativa). La irrupción de sectores próximos al Opus Dei en importantes parcelas del Gobierno y la administración produce un doble efecto:

un plan de estabilización económica (que será la causa del desarrollo económico de los 60) y un proceso de reforma legislativa que dará importantes frutos (leyes de expropiación forzosa, de procedimiento administrativo, de la jurisdicción contencioso-administrativa, de contratos del Estado, etc.). Esta reforma legislativa va a manifestarse también en el régimen de la información con la llegada de Fraga Iribarne al Ministerio de Información y Turismo. El fruto será la nueva Ley de prensa e imprenta, de 18 de marzo de 1966 (también conocida como Ley Fraga). El rasgo esencial de esta Ley era la suavización de los aspectos más ásperos de la Ley de 1938 (en la restricción de la libre expresión). Pero eso no significa que la Ley resultase homologable, conforme a los parámetros admitidos de protección de la libertad de expresión en los países occidentales. Lo que sucedía era que los controles que se establecieron sobre la información eran menos agresivos, más sutiles que los precedentes. Los mecanismos de control que se establecían sobre la prensa escrita se analizan a continuación:

1) Se establece un amplio catálogo de limitaciones de la libertad de información (art. 2): el respeto a

la verdad y a la moral; el acatamiento a la Ley de principios del movimiento nacional y demás leyes

fundamentales; las exigencias de la defensa nacional, de la seguridad del Estado y del mantenimiento del orden público interior y de la paz exterior; el debido respeto a las instituciones y a las personas en la

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crítica de la acción política y administrativa; la independencia de los tribunales; y la salvaguardia de la intimidad y del honor personal y familiar. Además, las expresiones e informaciones contrarias a estas limitaciones se consideraban automáticamente conductas delictivas (art. 165 bis b) del Código penal).

2) Aunque formalmente se prohíbe la censura administrativa previa (salvo en estados de excepción y de guerra), se recogen medidas que indirectamente producen unos efectos similares: la consulta voluntaria a la administración (la aprobación de la administración del contenido de una información exime de toda responsabilidad ante la propia administración, pero no ante otras autoridades como las judiciales); exclusión de la posibilidad de informar sobre materias reservadas (reguladas por la Ley de secretos oficiales, de 5 de abril de 1968); las empresas periodísticas antes de ejercer sus actividades debían inscribirse en un registro de empresas periodísticas controlado por la administración, la cual podía discrecionalmente negar el acceso al mismo (por ejemplo, alegando que se pretendía deformar la opinión pública, arts. 5 y 29.4); se concedió el monopolio de la distribución en todo el Estado de las noticias procedentes de agencias extranjeras a una agencia estatal, la Agencia EFE (art. 49, completado con la Orden Ministerial de 1 de septiembre de 1966); y, por último, la administración (a través de la Dirección General de Prensa) podía obligar a periódicos y agencias a insertar notas y comunicaciones de interés general (art. 6).

3) El control de la administración se extiende a los propios profesionales de la información (capítulo V):

inscripción en un registro oficial de periodistas (controlado por la administración); determinación de ciertos requisitos para ser director de periódico (el más importante: carecer de antecedentes penales o previas sanciones administrativas en materia de prensa).

4) Los procedimientos a través de los cuales la administración hacía cumplir estas limitaciones están claramente fijados. Antes de la difusión de cualquier impreso habían de depositarse ante la administración determinado número de ejemplares. La administración podía secuestrar la publicación si estimase que las informaciones pudieran ser constitutivas de delito (de ahí la importancia del art. 2), instando simultáneamente la denuncia ante el juez penal competente. Asimismo, estaba capacitada para imponer sanciones administrativas sobre las empresas o los profesionales de la información por vulnerar los contenidos de la ley (con independencia de que esas conductas fuesen a la vez sancionadas en vía penal, es decir, sin respetar el principio non bis in idem). Esas sanciones administrativas podían ser desde multas económicas hasta la suspensión del periodista o del medio por varios meses, si bien -a diferencia de la Ley de 1938-, esas sanciones podían recurrirse ante los tribunales de lo contencioso-administrativo.

Durante el franquismo el marco normativo de la radio establecido en la Ley de 1934 permaneció bastantes años en vigor (salvo sus referencias tanto a la información sobre actividades políticas como a la competencia de las Regiones en la materia). El conflicto bélico, no obstante, tuvo una incidencia notable en el panorama radiofónico estatal desde dos puntos de vista. En primer lugar, el establecimiento de la censura (Orden de 6 de octubre de 1939) y medidas de carácter equivalente, tales como la prohibición de emitir programas de carácter nacional o internacional o la obligación de conectar con el diario hablado de Radio Nacional (norma que no desaparecería hasta 1977). Por otra parte, la creación de una red de emisoras de la Falange (Circular de 18 de diciembre de 1936) junto a la red pública de emisoras gestionadas por el Estado. Esta situación va a producir una notable confusión en el ejercicio de las competencias sobre radiodifusión, que oscilaron periódicamente entre los órganos de la administración del Estado y los de la propia Falange. A partir de ese momento la normativa va a centrarse, más que en la titularidad de las emisoras (pues ya se había reafirmado la coexistencia de privadas y públicas), en la planificación del espectro radioeléctrico, por la proliferación de emisiones.

A diferencia de lo que sucede con la radio, describir la evolución jurídico-normativa de la televisión es sencillo, puesto que desde sus comienzos, esta actividad ha sido considerada servicio público y monopolizada por los entes públicos (primero sólo por el Estado, luego también por las Comunidades Autónomas). Hasta la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de televisión privada (posterior a la CE de 1978), no se

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permitió la intervención de sujetos particulares en la gestión del servicio público de televisión. Todo ello hace que la historia del ordenamiento de la televisión sea, en gran medida, una descripción de sus vicisitudes orgánico-administrativas, en un proceso que tiende a singularizar al ente que desempeña esta función de las restantes estructuras administrativas.

Lo cierto es que la televisión nace en el Estado (1952) en el seno de la Dirección General de Radiodifusión del Ministerio de Información y Turismo. Pese a los abundantes medios financieros - debido a sus importantes ingresos- lo cierto es que la televisión era un servicio gestionado por una dirección general de un ministerio, como tantos otros servicios, sin personalidad jurídica propia ni autonomía. El Decreto 2509/1973, de 11 de octubre, supone el primer importante cambio en la naturaleza jurídica del servicio de televisión. Se crea RTVE, integrado por las redes de RNE y TVE, como un servicio público centralizado. Significa ello que RTVE, pese a carecer de personalidad jurídica, era dotada de cierta autonomía administrativa y -sobre todo- financiera (disponía de sus propios ingresos). Muerto el dictador, se pretendieron ampliar las posibilidades de participación pública en la organización y gestión de RTVE. Para ello, el Real Decreto 2370/1976, de 1 de octubre, creó un Consejo General de RTVE, con funciones asesoras en materia de programación. Mediante el Real Decreto 2750/1977, de 28 de octubre, RTVE pasa a ser provisionalmente un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Cultura.

I.3.2.D. Las reformas del Derecho de la información durante la transición política (1975-1978)

Tras la aprobación de la Ley para la reforma política el 4 de enero de 1977, y antes de la celebración de las elecciones del 15 de junio de dicho año (y, en gran parte, para garantizar la limpieza y legitimidad de los propios comicios), las Cortes dictaron algunas normas que desmontaban parcialmente el restrictivo sistema anterior en relación con la información.

La norma más importante de este período es el Decreto-Ley 24/1977, de 1 de abril. En esta norma se modifican algunos aspectos de la Ley de prensa e imprenta de 1966. Así, se derogan los límites de la libertad de prensa, ya citados, del art. 2 (con la correlativa derogación del carácter delictivo de las informaciones contrarias a los mismos). Se limita también el secuestro administrativo a cuatro supuestos de informaciones: 1) cuando sean contrarias a la unidad de España; 2) cuando desmerezcan o menoscaben la institución de la Monarquía; 3) cuando atenten al prestigio institucional y al respeto, ante la opinión pública, de las Fuerzas Armadas; y 4) cuando puedan calificarse como obscenas o pornográficas. Quebrantar el secuestro administrativo en estos casos se calificaba como infracción muy grave. Pero esa conducta, que conforme a la Ley de prensa de 1966 podía acarrear una suspensión de la publicación de hasta seis meses, además de la propia suspensión en el ejercicio de la profesión del autor de la noticia o del director del medio, ya sólo podía sancionarse con multas económicas (de hasta 500.000 pesetas), pues el propio Decreto-Ley 24/1977 había suprimido la facultad de la administración de ejercitar sanciones de suspensión sobre medio y periodistas. La aprobación de la CE de 1978, culminará este proceso progresivo de reducción del secuestro hasta llegar a la total prohibición (en situaciones de normalidad constitucional) de que la administración lleve a cabo tal función, atribuyéndosela en exclusiva a las autoridades judiciales (art. 20.5 CE).

Sin embargo la Ley de prensa e imprenta de 1966 no ha sido totalmente derogada. Algunos de sus capítulos y artículos sí lo han sido por leyes posteriores y otros han sido declarados inconstitucionales, pero sobre buena parte de su articulado no hay un pronunciamiento específico ni del legislador ni de los tribunales, hallándose en gran medida en desuso. Sería deseable una derogación expresa de la Ley de 1966 a los efectos de la plena seguridad jurídica.

Otro dato importante de este período es la ratificación el 13 de abril de 1977 (publicado el 30 de abril, fecha desde la cual es aplicable) del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, de 19 de diciembre de 1966. Con la incorporación al Derecho español de este Tratado internacional queda

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reconocida al máximo nivel la libertad de expresión en el ordenamiento jurídico, puesto que su art. 19 dice literalmente:

1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y

difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma

impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por

consiguiente podrá estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o reputación de los demás.

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

De todas formas, la aplicación de este Tratado internacional no dio lugar (ni por su tenor literal, ni por el escaso tiempo que transcurrió hasta la aplicación del propio texto constitucional) a un cambio radical de la situación, ni a decisiones jurisprudenciales novedosas en la materia, que no se producirán hasta la aprobación de la Constitución de 1978. Más importancia hubiera tenido la plena aplicabilidad del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (el cual establece un Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que puede dictar sentencias contra los Estados que hayan ratificado el mismo, cuando algunos de sus poderes vulnere un derecho recogido en el Convenio). Pero pese a que el Estado español firmó el Convenio el 24 de noviembre de 1977, no lo ratificó hasta después de aprobada la Constitución (el 26 de septiembre de 1979, entrando en vigor unos días después, el 10 de octubre, con su publicación en el BOE).

Elegidas las Cortes que iban a elaborar el texto constitucional, se iban a aprobar en las mismas algunas normas que modificaban la regulación de aspectos parciales de la libertad de información antes -incluso- de la misma aprobación de la Constitución de 1978. Es sustancial la reforma que se operó en la Ley de secretos oficiales, de 7 de octubre de 1978 (aprobada en su texto original 10 años antes). En el nuevo texto legal se reducen tanto el número de sujetos que pueden declarar una materia como secreto oficial (por ejemplo, con el texto precedente hasta un gobernador civil o el director general de la guardia civil podía hacerlo), como las materias que pueden ser declaradas como secretas. También el día anterior a la aprobación de la Constitución se aprobó la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, norma que establecía las modulaciones necesarias en los procedimientos judiciales para que se protegiesen y respetasen los derechos fundamentales que se incorporaban al texto constitucional.

En materia de radiodifusión, antes de ser aprobada la CE se dictan normas no sólo sobre los contenidos de las emisiones (como el Real Decreto 2664/1977, de 6 de octubre, que permitió a las emisoras realizar actividades informativas de carácter general, derogando la obligación de conectar con el diario hablado de Radio Nacional), sino también un nuevo Plan técnico de radiodifusión por Real Decreto 2648/1978, de 27 de octubre.