Menor Infarctor

COLOMBIA APROXIMACIN AL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR EN COLOMBIA
Ana Paola HALL GARCA *
Sumario: 1. Consideraciones Previas. 2. El modelo de Justicia de menores en Colombia. 3. Principio de responsabilidad. 4. Lmites de edad. 5. Constatacin judicial de la responsabilidad penal de los menores. 5.1. Principios y disposiciones generales de la jurisdiccin de menores. 5.2. La composicin de la jurisdiccin de menores. 5.2.1. El Juez de menores. 5.2.2. Procuradura Delegada para la defensa del menor y de la familia. 5.2.3. Comisaras de Familia. 5.2.4. El Defensor de Familia. 5.2.5. El Equipo Interdisciplinario. 5.2.6. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). 5.2.7. La Polica de Menores. 5.3. El Procedimiento de menores infractores. 5.3.1. Las diligencias previas. 5.3.2. Apertura de la investigacin. 5.3.3. Definicin de situacin jurdica y etapa de observacin. 5.3.4. La sentencia. 6. Sanciones y medidas aplicables al menor infractor. 7. Descripcin general del tratamiento de menores desvinculados del conflicto armado. 8. Breve referencia a aspectos de Derecho Internacional. 8.1. Los Instrumentos Internacionales y el bloque de constitucionalidad. 8.2. El tratamiento de menores extranjeros. 9. Conclusiones. 10 Bibliografa. 1. Consideraciones Previas Son muchos los temas que convendra tratar a efectos de hablar del menor infractor en Colombia. No obstante, dada la naturaleza del trabajo, hemos optado por dar una visin general de la regulacin legislativa y la problemtica subyacente a la delincuencia de menores en este pas. Este ltimo punto es, quiz, el ms difcil de abordar tomando en cuenta la realidad de violencia extrema que vive Colombia (hecho, tristemente, por todos conocido); ello,
*Doctora en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca (Espaa). Grado de la misma Universidad y Premio Extraordinario por tesina extranjera. Actualmente es Docente de tiempo completo de la Corporacin Universitaria de Ibagu, Colombia. Coordinadora del Mdulo de Derecho Penal y Directora de la Revista jurdica 2000-3000 de la misma Universidad.
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sumado a las condiciones de pobreza de la mayora de la poblacin y fenmenos como el desplazamiento forzado, hacen que el ndice de delincuencia se eleve, incluido el relativo a menores de edad. Para comenzar, hay que decir que los menores vinculados a grupos al margen de la ley representan un porcentaje importante del conflicto armado (se calcula que aproximadamente habran 6.000 menores en esta situacin1). La pertenencia a estos grupos determina que el menor realice una serie de hechos delictivos que no slo vienen a engrosar el nivel de la delincuencia de menores en Colombia, sino que les causan efectos negativos que sern difciles de superar. Nos encontramos, pues, ante menores que pueden ser crueles victimarios, pero que a la vez son vctimas de esta guerra y que tendrn pocas posibilidades tanto de superacin de sus traumas2, como de reinsercin social. Adems del problema social descrito, el tema de los menores no se ha abordado de forma suficiente por la doctrina, la mayora del material existente proviene de informes sobre situaciones puntuales, sin que haya existido una profunda reflexin sobre aspectos sustanciales de la minora de edad, su fundamento, los principios que deberan integrar el sistema de justicia aplicable a los menores, etc. Por todas estas razones hemos considerado de vital importancia hacer un recorrido general sobre algunos de los puntos ms importantes de este tema, con el fin de contribuir a la necesaria discusin y bsqueda de soluciones que debe darse al menor infractor. 2. El modelo de Justicia de menores en Colombia Desde su creacin, la justicia de menores ha estado presidida por tres grandes modelos3: el modelo de proteccin, el educativo y el modelo de responsabilidad.
1. Vid. DEFENSORA DEL PUEBLO, Informe sobre nios, nias y adolescentes vinculados y desvinculados de los grupos armados al margen de la ley que participan en el conflicto armado, Bogot, 2002, p. 7. 2. Un estudio sobre el impacto de la guerra en los nios afirma que a raz de ella se genera miedo, agresividad, aislamiento, angustia, inseguridad, sentimientos de venganza y desesperanza, e incluso en casos extremos, psicosis y paranoia. Vid. CASTAO, "Experiencias en rehabilitacin y recuperacin psicosocial. Una visin colombiana", DEFENSORA DEL PUEBLO COLOMBIA, FUNDACIN FES y UNICEF, Impacto de los conflictos armados en la Infancia. Memoria de la consulta para la regin de Amrica Latina y el Caribe, 2 ed., Bogot, 1998, pp. 44-49. 3. Sobre estos modelos, Vid. GIMNEZ SALINAS, La justicia de menores en el siglo xx. Una gran incgnita, (dir. Bustos Ramrez), Un Derecho Penal del menor, Santiago de Chile, 1992, p. 11. Tambin, Vid. GUERRA POSADAS, "Las partes en el proceso regulado
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Como veremos, cada uno de estos modelos guarda relacin con un contexto histrico determinado. Bajo esta observacin, podr comprenderse el hecho de que (salvo alguna excepcin) la evolucin de los modelos adoptados en Amrica Latina y Europa no siguieran el mismo ritmo. As, en Amrica Latina bsicamente podemos distinguir dos modelos4: el de la doctrina de la situacin irregular (o tutelar) y el de la doctrina de proteccin integral. El modelo de situacin irregular (o tutelar) se da en Amrica Latina, aproximadamente en la dcada de los aos treinta5. Sus principales rasgos caractersticos son: 1. Mantenimiento de una concepcin etimolgica positivista de la criminalidad que justifica la intervencin estatal coactiva frente a infractores de la ley penal, basndose en ideas de resocializacin y defensa social6. 2. Sustitucin de las penas por medidas de seguridad aplicables no slo a los infractores, sino tambin a los menores en situacin irregular, de abandono, peligro material o moral.7 3. El argumento de tutela como punto central que permiti obviar dos problemas polticocriminales8: En primer lugar, el hecho de que todos los derechos fundamentales de los que gozan los adultos no fueran reconocidos a los menores (situacin puesta en evidencia en los aos sesenta en
por la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal de los menores", (Coord. Saez Hidalgo), Aspectos jurdicos de la proteccin del menor, Castilla y Len, 2001, pp. 117-120. 4. Al respecto, Vid. BELOFF, El sistema de justicia penal y la doctrina de la proteccin integral de los derechos del nio, en Justicia Penal y sociedad. Revista guatemalteca de Ciencias Penales, Ao 6, nmero 8, abril, Guatemala, 1998, p. 87 ss. 5. Vid. GARCA MNDEZ, Para una historia del control penal de la infancia: la informalidad de los mecanismos formales de control social, (Dir. Bustos Ramrez), Un Derecho Penal del menor, Santiago de Chile, 1992, pp. 160 ss. 6. Una vez ms, como en tantas materias, tanto mdicos, como juristas y psiclogos latinoamericanos descubren el problema de los menores en un marco conceptual delimitado: el positivismo criminolgico (importado en su versin antropolgica ms ortodoxa, aunque bajo un manto psicologista) encontr en los menores un rea ideal para consolidar su poder en el dogmatismo jurdico. Vid. LEONE y GARCA MNDEZ, El menor y el sistema de la justicia penal: antecedentes y problemas actuales con especial referencia al caso argentino, (Comps. De la Cuesta, Dendaluze y Echebura), Criminologa y Derecho Penal al servicio de la persona (Libro Homenaje al Profesor Antonio Beristain), San Sebastin, 1989, p. 310. 7. Vid. GARCA MNDEZ, Poltica de la infancia/adolescencia en Amrica Latina. Estado, movimiento social y modelo jurdico institucional: tendencias y perspectivas, en DP, Ao XIV, julio-diciembre, Madrid, 1991, p. 485. 8. Vid. BELOFF, El sistema de justicia penal y la doctrina de la proteccin integral de los derechos del nio, op. cit., p. 89.
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Estados Unidos9 y en la dcada de los ochenta en el resto de Amrica). En segundo lugar, el hecho de que la consecuencia real que produjo esta ideologa slo ampli la violencia y marginalidad que pretenda evitarse con la intervencin protectora del Estado. No obstante a las crticas que se han hecho a este tipo de modelo de justicia, y la evolucin de gran parte de las legislaciones de menores latinoamericanas, hacia un sistema de proteccin integral10, an existen pases, como Colombia, que mantienen sistemas de esta orientacin. En este pas, existe un texto principal (Cdigo del Menor) donde se recoge buena parte de la normativa aplicable a menores11. En el mismo, se establecen un nmero de situaciones irregulares12, donde se comprenden, por ejemplo, tanto al menor en situacin de riesgo o abandono, como al menor infractor. Sin profundizar al respecto, hay que apuntar que uno de los grandes problemas generados por este tipo de legislaciones es que establecen idnticos principios
9. Vid. PLATT, Los "Salvadores del nio" o la invencin de la delincuencia (Trad. Blanco), Mxico, 1982, pp. 10 ss. 10. En Amrica Latina con la Convencin de los Derechos del nio de 1989, comenz avanzarse del modelo de situacin irregular hacia la doctrina de proteccin integral. Fundamentalmente esta doctrina se caracteriza por: 1. Definir al menor como sujeto de derechos 2. Diferenciar las competencias de la poltica social y la criminal. 3. Defender la inimputabilidad de los menores sin que ello obste al reconocimiento de las mismas garantas que los adultos en materia criminal. 4. Ampliar el catlogo de medidas aplicables al menor infractor, estableciendo medidas alternativas al internamiento. 5. Determinar que la privacin de libertad ser el ltimo recurso a aplicar. Sobre estos aspectos., Vid. CARRANZA, "Las nuevas legislaciones penales juveniles posteriores a la Convencin en Amrica Latina", (Dir. Gimnez Salinas), Legislacin de menores en el Siglo XXI: anlisis de derecho comparado, Madrid, 1999, pp. 13 ss; tambin, Vid. GARCA MNDEZ, Poltica de la infancia/adolescencia en Amrica Latina. Estado, movimiento social y modelo jurdicoinstitucional: tendencias y perspectivas, op. cit., pp. 487 y 48; Vid. BELOFF, El sistema de justicia penal y la doctrina de la proteccin integral de los derechos del nio, op. cit., pp. 93 y 94. 11. Con un amplio estudio sobre todos los aspectos contenidos en el Cdigo del Menor, Vid. por todos, MONROY CABRA, Derecho de familia y de menores, 4 ed., Bogot, 1996. 12. Este Cdigo incluye en la misma categora de situacin irregular al menor que: 1) se encuentra en situacin de abandono o de peligro. 2) carezca de la atencin suficiente para la satisfaccin de sus necesidades bsicas. 3) su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren. 4) haya sido autor o partcipe de una infraccin penal. 5) carezca de representante legal. 6) presente deficiencia fsica, sensorial o mental. 7) sea adicto a sustancias que produzcan dependencia o se encuentre expuesto a caer en la adiccin. 8) sea trabajador en condiciones no autorizadas por la ley. 9) se encuentre en una situacin especial que atente contra sus derechos o su integridad. art. 30 C.M. Con una descripcin de estas categoras, Vid, MEISTER, "El tratamiento del menor infractor en Bogot", op. cit., pp. 17-19.
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rectores tanto para la facultad de proteccin, como para la de reforma13. De este modo, se mezclan peligrosamente ambas facultades y, por ello, resulta comprensible el resultado ambiguo de buena parte de esta legislacin. Consciente de estos problemas, el legislador colombiano ha considerado necesario avanzar en este sentido. Por ello en el Cdigo Penal de 2000, se comienza a hablar de una responsabilidad penal del menor, y de ah surge la necesidad de crear un sistema regulador de dicha responsabilidad. Tomando como base estas ideas, es fcil entender que actualmente exista un proyecto de ley creadora del sistema de responsabilidad penal juvenil en discusin desde el 2001, donde se dan importantes avances que, de llegar a concretarse, superaran el actual modelo de situacin irregular. Uno de estos logros es, sin duda, la materializacin de un nuevo entendimiento del menor, que pasa a ser un sujeto responsable penalmente. Precisamente, al tema de la responsabilidad penal del menor dedicaremos las siguientes pginas. 3. Principio de Responsabilidad Penal del menor Para comenzar a abordar el tema de la responsabilidad penal del menor, es necesario sealar crticamente que la importancia del concepto de imputabilidad e inimputabilidad como elementos vitales del delito (y como instrumentos de seleccin del Derecho Penal), es un tema que no se ha discutido suficientemente por los penalistas. En la dogmtica jurdicopenal ms reciente el estudio de dichos conceptos sigue apareciendo relegado, esta vez, porque debido a la nueva crisis del concepto de culpabilidad, los penalistas se han limitado a buscar su fundamento material. Si bien es correcto entender que estos dos fenmenos estn estrechamente vinculados y que la idea de culpabilidad de la que se parta se reflejar en la construccin del concepto de imputabilidad, lo que resulta difcil de comprender es cmo - si se ha estudiado con detalle la culpabilidad- se han dejado de lado las reflexiones correspondientes a uno de sus requisitos. En e sta ln ea, e s fc il en te nd er qu e e n Co lombia la ge neralida d de la d octrina 14 ha ya p ues to ma yo r inters en e l c on cep to d e c ulpab ilid ad15. No o bstan te lo
13. Sobre la fusin de facultades de esta ley, Vid. GIMNEZ SALINAS, Principios bsicos para un nuevo Derecho Penal Juvenil, (Dir. Miret Magdalena), Jornadas de Estudio de la Legislacin d e l Menor, Madrid, 1985, pp. 249 a 252. Sobre el mismo aspecto, Vid. MOVILLA LVAREZ, Notas sobre una reforma de justicia de menores, en PJ, nmero 16, septiembre, Madrid, 1985, p. 42. En igual sentido, Vid. GARCA MNDEZ, Poltica de la infancia/adolescencia en Amrica Latina. Estado, movimiento social y modelo jurdicoinstitucional: tendencias y perspectivas, op. cit., p. 485. 14. En este sentido, aunque la mayora de autores haya prestado poca atencin al tema, hay que destacar la obra de Agudelo Betancur, quien, sin duda, ha sido el penalista colombiano que ms se ha preocupado de abordar esta temtica, para ms detalles, entre
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an te rior, p ued e ad vertirse q ue en los a os oc he nta , ex isti un a gran co ntro versia s ob re el tema d e los inimpu ta ble s, de sp ertad a por la durac in in de te rmina da de las me did as d e s eg urida d y p or la s de nun cias so bre la situ ac in d e lug ares de re clus in d e e stos . De ah qu e s urgie ra e n e se mo me nto, es pec ia l inters en la d oc trina p or la s med id as ap licab le s a l in impu tab le , p ro blema d ire ctamente con ec ta do co n la cu esti n d e la re sp on sab ilida d pe nal d el mismo. So bre el te ma de la res pon sa bilid ad pe na l del inimpu ta ble e n la do ctrin a co lo mb ian a han e xistido do s po sicio nes : la primera , qu e e s la op cin ma yo ritaria , c on d ive rsos ma tices d efien de la e xiste nc ia de re sp on sab ilida d pe na l en lo s inimp uta bles16. La s egu nd a, po stura mino rita ria , nie ga la
otras de sus obras, Vid. AGUDELO BETANCUR, Inimputabilidad y responsabilidad penal, Bogot, 1984; Los inimputables frente a las causales de justificacin e inculpabilidad, 2 ed., Bogot, 1986; "La problemtica de la inimputabilidad en la vieja y la nueva jurisprudencia", en Nuevo Foro Penal, N 18, Bogot, 1983. 15. En la doctrina colombiana, sobre la estructura y fundamento del concepto de culpabilidad, puede hablarse de tres posturas: 1. La primera, con una clara influencia neokantiana, con diversos matices mantiene un concepto psicolgico normativo de culpabilidad, entre ellos, Vid. ESTRADA VLEZ, Manual de Derecho Penal, Medelln, 1972, p. 179, del mismo autor, Vid. Derecho Penal. Parte general, Bogot, 1981, p. 299, tambin Vid. GAITN MAHECHA, Curso de Derecho Penal general, Bogot, 1963, p. 155, dentro de la misma lnea, Vid. REYES ECHANDA, Culpabilidad, 2 reimpresin de la 3 ed., Bogot, 1997, pp. 24-27. 2. La segunda lnea, partiendo de un concepto finalista, otorga un contenido social a la culpabilidad, en este sentido, Vid. VELSQUEZ VELSQUEZ, Derecho Penal. Parte general, 3 ed., Bogot, 1997, pp. 547-549, en una lnea similar, Vid. CRDOBA ANGULO, "Algunas reflexiones sobre el fundamento de la culpabilidad", en Revista de Derecho Penal y Criminologa, N 37, Bogot, 1989, pp. 89 ss. 3. En una tercera lnea, podemos ubicar a Fernndez Carrasquilla, quien entiende la culpabilidad como un nexo psiconormativo, estableciendo una gran variable (frente a los autores mencionados dentro de la primera lnea) en el sentido de que la culpabilidad es, en su opinin, la parte subjetiva del tipo y no un elemento posterior en la estructura del delito, para ms detalles, Vid. FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal fundamental, Tomo II. Teora general del delito y punibilidad, 2 reimpresin de la 2 ed., Bogot, 1995, pp. 216 ss. 16. Sobre este punto, diversos autores han entendido que los inimputables s son responsables penalmente, aunque al momento de fundamentar la existencia de dicha responsabilidad, se observa en ellos ciertas diferencias. Para una ampliacin del tema, Vid. por todos, REYES ECHANDA, Derecho Penal. Parte General, Bogot, 1986, pp. 264265 y 337. Del mismo autor, Vid. La imputabilidad, Bogot, 1984, p.104, 276-285; tambin, Vid. AGUDELO BETANCUR, Los inimputables frente a las causales de justificacin e inculpabilidad, 2 ed., op. cit. Asimismo, Vid. FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal Fundamental, Tomo II. Teora general del delito y punibilidad, 2 reimpresin de la 2 ed., op. cit., pp. 230 ss.
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ex iste ncia de la misma17. Concretamente en el caso del menor de edad, el art. 34 del Cdigo Penal Colombiano de 1980 estableca que "para todos los efectos se considera penalmente inimputable al menor de dieciocho aos". Sin embargo, nada deca de su responsabilidad penal, aunque el menor si poda responder penalmente y, lo que es an ms, muchas veces careca de las garantas fundamentales de las que gozaba el adulto ante el Derecho Penal. Con el Cdigo Penal de 2000, se dio un giro importante al establecer en el art. 33, donde se recogen las causas de inimputabilidad, que los menores de dieciocho aos estarn sometidos al sistema de responsabilidad penal juvenil. Y desde que el referido artculo reconoce expresamente la existencia de una responsabilidad penal en el menor, la definicin de ste como inimputable, a nuestro juicio, adquiere un nuevo matiz. Y es que, de ah se desprenden grandes interrogantes, porque si la inimputabilidad del menor ya no significa ausencia de responsabilidad, qu significado tiene? Si el menor es responsable penalmente, no sera ms adecuado excluirlo del mbito de la inimputabilidad y afirmar que es imputable, pero que, por estar en una etapa de desarrollo, responder de acuerdo a una legislacin penal especial? No resulta sencillo abordar estos temas, entre otras cosas, porque como ya hemos dicho, los temas de imputabilidad e inimputabilidad han sido poco discutidos por los penalistas. Por ello puede decirse que, en buena medida, la discusin sobre la imputabilidad sigue movindose en torno a la vieja polmica del libre albedro que iniciaron los seguidores de la Escuela Clsica y la positivista18. Las referidas Escuelas, han tenido influencia en las concepciones que sobre la imputabilidad han sostenido la doctrina y la legislacin colombiana19. As, la influencia del positivismo italiano se hizo notar tanto en la doctrina
17. Aunque con ciertas diferencias, esta lnea de autores neg la existencia de responsabilidad penal en el inimputable, o bien por considerar que al faltar en ellos la imputabilidad, ello acarreaba una falta de culpabilidad y, por ende, una ausencia de responsabilidad; o bien, por sostener que, en todo caso, las medidas aplicables a los inimputables no tienen naturaleza penal. Sobre estos planteamientos, Vid. entre otros, ESTRADA VLEZ, Derecho Penal. Parte General, Bogot, 1986, pp. 239 ss. En la misma lnea, Vid. ARENAS, Comentarios al Cdigo Penal colombiano, Tomo I, Bogot, 1983, p. 215 y 370; tambin, Vid. RUIZ, Teora del hecho punible, Bogot, 1980, pp. 76 ss. 18. En este sentido, Vid. SOTOMAYOR ACOSTA, Inimputabilidad y sistema penal, Bogot, 1996, p. 34. 19. Para tener una nocin de la evolucin del concepto de imputabilidad en la historia del Derecho Penal colombiano, Vid. REYES ECHANDA, Imputabilidad, op. cit., pp. 75 ss.
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nacional20, como en el texto penal de 1936, que vino a consagrar, entre otras cosas, el concepto de peligrosidad21. Por su parte, las concepciones clsicas de imputabilidad han determinado la mayor parte de la doctrina y la legislacin del pas. En este sentido (y en la misma lnea que el art. 31 CP 1980), el vigente texto penal adopta una frmula clsica de imputabilidad al establecer en el art. 33 que "es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta tpica y antijurdica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensin". Es decir, la inimputabilidad de los menores sigue vindose en trminos de incapacidad de comprender y querer. A pesar de la inconformidad del sector social, que se niega a aceptar que, por regla general, todos los menores de dieciocho aos sean incapaces de autodeterminarse, la cuestin sobre el fundamento de la minora de edad como causa de inimputabilidad es algo que no se ha discutido suficientemente en Colombia; donde se ha aceptado con relativa facilidad que su fundamento es una pretendida inmadurez psicolgica, sin que la doctrina se haya pronunciado en favor de otras teoras como la de necesidad de pena, teoras de la motivacin, o de participacin sociopoltica, que s han tenido incidencia en pases como Espaa. La minora de edad en Colombia se entiende, pues, como una presuncin jure et de jure basada en la idea de una ausencia de madurez psicolgica22. Con base en este criterio, las infracciones penales cometidas por menores se regulan de acuerdo al Cdigo del menor23. El texto referido, en su Ttulo Quinto trata lo relacionado con los menores autores o partcipes de infracciones penales (a quienes se juzga por los hechos consagrados como delitos por el Cdigo Penal y dems leyes penales), de ah que pueda decirse que aunque stas se remiten a la normativa penal de adultos, al menos formalmente, intentan responder a principios distintos que las conductas delictivas cometidas por stos.
20. Entre los autores ms representativos de esta corriente en Colombia, Vid. por todos, LOZANO Y LOZANO, Actas de la comisin redactora del Cdigo Penal de 1936, Tomo I, Bogot, 1938. 21. Sobre la influencia del positivismo en el Cdigo Penal colombiano de 1936, Vid. por todos, AGUDELO BETANCUR, La estructura del delito en el nuevo Cdigo Penal. Introduccin de los esquemas clsico y positivista a la definicin dogmtica, Medelln, pp. 31 ss. 22. Al respecto, Vid. CALDERN CADAVID, La inimputabilidad en el Derecho Penal y en el procedimiento, Bogot, 1996, pp. 46-47. 23. El Cdigo del Menor (en adelante podr citarse tambin como C.M.), se expidi mediante Decreto 2737 de 1989, vino a derogar la Ley 83 de 1946, Orgnica de la Defensa del nio.
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Como ya hemos dicho, uno de los problemas ms graves de este Cdigo es que responde a la poltica de situacin irregular24, ya superada en muchos pases, por la confusin generada en torno al papel del Estado en el tratamiento del menor y, sobre todo, por la concepcin del menor ms como un objeto de proteccin, que como un sujeto de derechos. Todo ello, como es sabido, llev a que la puesta en prctica de esta ideologa significara una seria vulneracin de garantas del menor. Aunque han existido intentos de reformar el Ttulo sobre menores infractores, stos no se han concretado, muchas veces bajo el argumento de la necesidad de una reforma integral -y no parcial- del Cdigo. Lo paradjico es que precisamente la amplitud del mismo ha hecho extremadamente complejo reformar disposiciones de naturaleza tan distinta bajo unos mismos parmetros. A esta razn, hay que aadir la falta de una verdadera voluntad poltica de reforma, pues el tema de los menores recurrentemente alrededor del mundo suele postergarse innecesariamente (valga como ejemplo el caso espaol donde a pesar de la necesidad urgente de una nueva ley de menores, tuvieron que pasar ocho aos hasta que sta se cre). Como hemos mencionado, actualmente, en sintona con las disposicin del art. 33 del CP, existe un proyecto de creacin del sistema de responsabilidad penal juvenil. Con esta nueva ley se estara dando un importante avance al abandonar el sistema de situacin irregular y avanzar hacia un sistema de responsabilidad, en el cual el menor deja de considerarse un objeto de proteccin, para ser un sujeto de derechos responsable. Una de las novedades que introduce este Proyecto es el principio de responsabilidad civil solidaria, que obliga a los padres y responsables legales, en su caso, a responder en este sentido de los perjuicios ocasionados por el menor con ocasin de la conducta punible. Adems de lo anterior, un aspecto que ha llamado nuestra atencin es que, no obstante la situacin de violencia extrema que vive el pas, y a pesar de la presin social que existe (debido al alto porcentaje de menores implicados en grupos armados al margen de la ley), el Legislador colombiano, contra lo que pudiera esperarse, establece en el art. 30 del Proyecto que ningn menor ser procesado por las conductas punibles contra el rgimen constitucional y contra la existencia y seguridad del Estado25. Cuando un menor incurra en este tipo de
24. Sobre la filosofa de situacin irregular el Cdigo del Menor colombiano, Vid, MEISTER, "El tratamiento del menor infractor en Bogot", FUNDACIN PARA LA EDUCACIN SUPERIOR, Tres estudios inditos sobre los menores infractores en Colombia, Bogot, 1994, p. 19. 25. Sobre la implicacin de menores en delitos de rebelin, sedicin y asonada, Vid. LVAREZ-CORREA, Vivencias y derechos: el adolescente transgresor de la ley penal, Bogot, 1999, pp. 45-46.
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conductas, se proceder de acuerdo a la legislacin vigente sobre desvinculacin de menores del conflicto armado. Aunque, en principio, tal remisin normativa parece obedecer a una poltica criminal oportuna, una revisin ms a fondo, quiz nos llevara a concluir que se trata de un intento de proteccin al menor, que en su puesta en prctica, en nuestra opinin, podra tratarse de un caso de fraude de etiquetas26. Sobre el tema, volveremos ms adelante. No obstante lo anterior, hay que aclarar que, contra lo que est ocurriendo en el plano internacional a raz de las polticas de tolerancia cero para el crimen (especialmente al terrorismo), en la legislacin de menores colombiana no existe ningn precepto del que pueda desprenderse la eventual remisin de los menores que cometan hechos particularmente graves (homicidios, terrorismo, delitos contra la libertad sexual, etc.) al Cdigo Penal de adultos. Sin embargo, en el contexto del Proyecto de Ley, se propone una excesiva prolongacin de las medidas privativas de libertad y la disminucin de posibilidades de sustituirlas por otras. Es decir, que aunque no existan tendencias marcadas de excluir de la jurisdiccin de menores a quienes efecten ciertos delitos de especial gravedad, lo que no puede negarse es que el Proyecto apunta hacia un aumento en el rigor penal que podra llevar a un equilibrio indirecto entre las medidas de menores y las sanciones contenidas en la normativa penal de adultos. 4. Lmites de edad La legislacin vigente sobre menores establece su competencia entre los menores de doce a dieciocho aos. Incluso, los dos proyectos de reforma al Cdigo del menor defienden los mismos lmites de edad27. Lo anterior, debe valorarse como un gran logro, sobre todo, tomando en cuenta la discusin generada sobre la posibilidad de rebajar la edad penal a los diecisis aos. Quienes han defendido la viabilidad de esta reforma se han basado en que la crueldad de los hechos cometidos por menores lleva implcita la idea de que el menor es capaz de comprender y querer28. Respecto al lmite inferior,
26. Acerca del fraude de etiquetas, Vid. BARBERO SANTOS, "Consideraciones sobre el estado peligroso y las medidas de seguridad, con particular referencia a los Derechos italiano y alemn", Estudios de Criminologa y Derecho Penal, Valladolid, 1972, p. 45. 27. Durante los ltimos veinticinco aos se ha venido discutiendo la posibilidad de bajar la edad penal. Un estudio efectuado en 1998 establece que, contra la opinin de los Defensores de Familia, los Jueces observan una tendencia a propugnar por la rebaja de la edad a los diecisis aos. Vid. LVAREZ-CORREA, Vivencias y derechos: el adolescente transgresor de la ley penal, op. cit, pp. 165-166. 28. Un planteamiento tal, en nuestra opinin, viene a poner en evidencia la imposibilidad de la frmula clsica de imputabilidad de explicar el caso de la minora de edad, de lo cual se desprende, que o bien, sera necesario buscar un fundamento distinto para la menor
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actualmente cuando el infractor es menor de doce aos, el Juez lo remite inmediatamente al Defensor de Familia (art. 180 CM), quien determinar las medidas de proteccin que considere necesarias. El criterio para la determinacin de la minora de edad en Colombia, obedece a un lmite cronolgico29, en el que no es necesaria ninguna prueba de discernimiento (o similar) para establecer la ausencia de madurez mental, pues, como ya hemos dicho, se trata de una presuncin generalizada para los menores de dieciocho aos. Hay que decir que el Cdigo del Menor no distingue tramos de edad entre los menores de dieciocho aos, por lo cual el tratamiento es igual para quienes entren dentro del lmite de edad penal. En caso de que el menor cumpla dieciocho aos en vigencia de la medida, la legislacin establece (en su art. 217) la posibilidad de que pueda prolongarse su aplicacin incluso hasta los veintin aos. Es decir, que los jvenes de entre dieciocho y veintin aos podran permanecer en establecimientos destinados a menores, siempre y cuando se evale la naturaleza de la infraccin, la conducta del mismo y su condicin personal (art. 219 CM). En cualquier caso, la edad se determina por el momento de ejecucin de la accin u omisin, y puede establecerse mediante copia del registro civil de nacimiento30. En ausencia de documentos que oficialmente permitan acreditar con exactitud la edad del menor, existe una presuncin a favor del mismo, contenida en el art. 28 C.M., que establece que en casos de duda sobre la edad de la persona que requiera la proteccin del Cdigo, el Juez, antes de tomar cualquier medida aplicable a un mayor de edad, la determinar mediante los medios de prueba legalmente establecidos (examen mdico y peritajes). 5. Constatacin Judicial de la responsabilidad penal de los menores 5.1. Principios y disposiciones generales de la Jurisdiccin de Menores El Cdigo del Menor consagra algunos principios y disposiciones generales que deben orientar todas las actuaciones efectuadas dentro de la jurisdiccin de menores. As, en primer lugar, se alude al principio de legalidad, conforme al cual, ningn menor podr ser declarado autor o partcipe de una infraccin que
edad como causa de inimputabilidad; o bien, al estilo del legislador espaol y de algunos estados mexicanos, debera aceptarse que el menor es imputable. 29. Sobre los criterios legales para determinar las causales de inimputabilidad, Vid. REYES ECHANDA, Imputabilidad, 5 ed., Bogot, 1997, pp. 67-70. Acerca del mismo tema, Vid. GMEZ LPEZ, Culpabilidad e inculpabilidad. Derecho Penal y Derechos Humanos, Bogot, 1996, pp. 446-447. 30. Idem., pp. 593-594.
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no est expresamente consagrada en la ley penal vigente al tiempo en que se cometi. Adems de este principio, se hace mencin a la necesidad de observar las garantas procesales consagradas en la Constitucin, en especial las que se refieren al derecho a un Juez competente, derecho a un procedimiento legal, presuncin de inocencia, derecho a defensa y a ser informado de las circunstancias de su aprehensin (arts. 163-164 C.M.). 5.2. La composicin de la jurisdiccin de Menores De acuerdo a la normativa vigente, en materia de menores existe una jurisdiccin especializada y distinta de la de adultos31. sta, se compone as32: Jueces de Menores o Promiscuos de Familia, Procuradura delegada para la Defensa del menor y de la Familia, Comisaras de familia, Defensores de Familia, Equipo interdisciplinario, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Polica de menores. En esta jurisdiccin no se prev en ningn caso la intervencin de Jurado. 5.2.1.El Juez de menores La competencia para conocer los hechos delictivos que involucren un menor de doce a dieciocho aos, la ostenta el Juez de Menores, o en su defecto el Juez
31. El Proyecto de ley por el cual se crea el sistema de responsabilidad penal juvenil, establece una variacin sustancial en la composicin de esta jurisdiccin, que pasara a integrarse por: 1. Los Fiscales Delegados ante Jueces de nios y Promiscuos de Familia, los Fiscales Delegados ante las Salas especializadas en niez de los Tribunales Superiores, quienes se ocuparn de la direccin de las investigaciones en las cuales se encuentren presuntamente comprometidos nios, nias o adolescentes. 2. Los Jueces de los nios y promiscuos de familia y la Sala de la niez de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, ante quienes se surtir la etapa de juicio y la segunda instancia, respectivamente. 3. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, ante la cual se tramitar el recurso extraordinario de Casacin. 4. La Polica Judicial y el Cuerpo Tcnico especializado, adscritos a la Fiscala Delegada ante los jueces de nios y Promiscuos de Familia. 5. La Polica Nacional. 6. El Delegado de la Defensora del Pueblo, quien asistir legalmente al nio en su proceso penal. 7. Los Defensores de Familia, quienes asistirn y acompaarn al nio en el proceso de imposicin y seguimiento de la sancin socioeducativa. 8. Las Comisaras de Familia y otras autoridades administrativas, quienes actuarn de acuerdo a su competencia, y en particular, para la imposicin de medidas de proteccin al nio. 9. La Subdireccin de Intervenciones Especiales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 32. Brevemente, sobre la labor de estas instancias, Vid. MONROY CABRA, Derecho de familia y de menores, 4 ed., op. cit., p. 544.
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Promiscuo de Familia, quienes pueden conocer de estos hechos mediante denuncia, de oficio o por informe de terceros. La competencia territorial es la del lugar donde se cometi el hecho delictivo. En caso de tratarse de un menor reincidente, el Juez que haya conocido del hecho anterior, conoce de las nuevas infracciones cometidas por el menor, siempre que stos se hayan efectuado dentro del territorio de su jurisdiccin. En todo caso, la ubicacin de los Juzgados de menores debe ser, preferentemente, en sitios distintos a donde se encuentren los Juzgados penales ordinarios. 5.2.2.Procuradura Delegada para la Defensa del Menor y de la Familia Se trata de una Procuradura que contiene una seccin de vigilancia judicial y otra de vigilancia administrativa. En resumen, adems de las funciones derivadas de la Constitucin Poltica y de la ley, tiene tanto la labor de vigilancia judicial de los Juzgados de Menores y de Familia, como la tarea de vigilancia administrativa de los Defensores de Familia. 5.2.3.Comisaras de Familia Las Comisaras de Familia, en los municipios donde la densidad de la poblacin y la problemtica del menor as lo requieran, pueden ser de funcionamiento permanente y tienen carcter policial. Las comisaras permanentes de familia hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y estn a cargo del Comisario de familia designado por el Alcalde. En su organizacin interna requieren de un Mdico, un Psiclogo, un Trabajador Social y dems funcionarios que determine el Concejo Municipal o Distrital. En todo caso, el Comisario contar con la colaboracin permanente de la Polica Nacional. El objetivo central de las Comisaras es coadyuvar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar33 y dems autoridades competentes, en la funcin de proteger a los menores en situacin irregular y en casos de conflictos familiares. Especficamente, dentro de sus mltiples funciones, encontramos la de recibir denuncias sobre hechos que puedan configurarse como delito o contravencin, en los que aparezca involucrado un menor (en calidad de ofendido o sindicado), tomar las medidas de emergencia oportunas y darle el trmite respectivo de acuerdo con la normativa vigente, el primer da hbil siguiente al recibo de la denuncia.
33. En adelante tambin se citar como ICBF.
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5.2.4.El Defensor de Familia El Defensor de Familia es un funcionario pblico34 al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Entre otras, tiene la funcin de asistir al menor infractor en las diligencias ante el Juez competente y elevar las peticiones conducentes a su rehabilitacin. Adems, conoce de los hechos delictivos que impliquen a menores de doce aos, y tambin conoce de las contravenciones en que intervengan, a ttulo de autor o partcipe, los menores de dieciocho aos. En ambos casos, la finalidad del defensor es ofrecer al menor la proteccin especial que requiera su caso y procurar su formacin integral. En el desarrollo de su actuacin, el defensor puede aplicar las medidas que considere oportunas (contenidas en el art. 57 C.M.35), y, en su caso, declarar (conjuntamente con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar) la situacin de abandono o peligro del menor. Otra de sus tareas es la emisin de un concepto sobre el diagnstico elaborado por el Equipo Interdisciplinario, durante la etapa de observacin. La intervencin del Defensor de Familia, en ningn caso sustituye a la del apoderado legal del menor, y su presencia es de tal importancia que se requiere a lo largo de todas las etapas del procedimiento, a excepcin de la entrevista personal y privada que sostiene el Juez con el menor. 5.2.5. El Equipo interdisciplinario Los Jueces de Menores cuentan con el apoyo de un Equipo Interdisciplinario, que est integrado al menos por un Mdico, un Psiclogo o Psicopedagogo y un Trabajador Social. Este equipo tiene la labor de orientar al Juez sobre la medida
34. Son requisitos para ser defensor de familia: 1) Ser abogado inscrito. 2) tener especializacin en derecho de familia o de menores, o experiencia no inferior a dos aos en actividades relacionadas con derecho de familia o de menores. 3) no tener antecedentes penales ni disciplinarios, y observar conducta ejemplar (art. 278 C.M.) 35 . Las medidas susceptibles de aplicarse al menor en situacin de abandono o peligro son: "1) La prevencin o amonestacin a los padres o a las personas de quienes dependa. 2) La atribucin de su custodia o cuidado personal al pariente ms cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos. 3) La colocacin familiar. 4) La atencin integral en un centro de proteccin especial. 5) La iniciacin de los trmites de adopcin del menor declarado en situacin de abandono. 6) Cualesquiera otras cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la atencin de sus necesidades bsicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formacin moral". El Defensor de familia podr fijar una cuota mensual para que los padres contribuyan al sostenimiento del menor mientras ste se encuentre bajo una medida de proteccin. Asimismo, podr imponer al menor, con cualquiera de las medidas de proteccin, el cumplimiento de alguna de las reglas de conducta contenidas en el art. 206 C.M.
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ms conveniente para el menor. Adems, debe trabajar en forma conjunta, tanto con el menor como con su familia durante la ejecucin de las medidas. Una de las etapas donde resulta ms importante la intervencin del equipo es la de observacin, donde estos profesionales efectan un diagnstico sobre la personalidad y condiciones del menor; el resultado de esta prueba ser fundamental para la sentencia. Otro punto donde nos parece vital la labor del equipo interdisciplinario es el supuesto en que, por decisin del Juez, el menor se entrega a sus padres, personas de quien dependa o a un hogar sustituto, pues en esos casos los miembros del Equipo deben prestar la debida asesora y efectuar un seguimiento que garantice la eficacia de las medidas adoptadas. Por ltimo, deber colaborar con el Juez en su labor de efectuar una revisin peridica de las medidas impuestas. 5.2.6.El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) El Bienestar Familiar es un servicio pblico estatal, cuyos objetivos son fortalecer los lazos familiares, asegurar y apoyar el cumplimiento de deberes y obligaciones de sus miembros, tutelar sus derechos y brindar proteccin a los menores. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) es el rgano rector del sistema nacional de Bienestar familiar, y es la autoridad competente para (por intermedio del defensor de familia) declarar las situaciones de abandono o de peligro del menor para brindarle la proteccin debida. Para este propsito puede actuar de oficio o a peticin de cualquier persona que denuncie la posible existencia de tales situaciones. En todo caso, las actuaciones ante el ICBF son gratuitas, y el control jurisdiccional sobre sus decisiones se sujeta a las normas del Cdigo contencioso administrativo y los Jueces de Familia. Cuando el menor de dieciocho aos y mayor de doce, est en situacin irregular por la comisin de un hecho delictivo, el ICBF es el encargado (junto a las entidades territoriales), de establecer y asesorar los centros especializados donde el menor cumple la etapa de observacin. Del mismo modo, el ICBF al lado del Servicio Nacional de aprendizaje y las entidades territoriales cofinancian la creacin y funcionamiento de instituciones y servicios necesarios para la reeducacin del menor infractor y el cumplimiento de las medidas aplicables a ellos. Adems, una vez que se ha establecido plenamente la infraccin, el Juez competente adopta la medida oportuna (contenidas en el art. 204 C.M.), y stas pueden ejecutarse directamente por l mismo o por conducto del ICBF, con intervencin de la familia. Por ltimo, en las medidas de amonestacin y libertad vigilada el ICBF tiene un papel importante se seguimiento de las mismas. En la totalidad de las medidas, el ICBF colaborar, a peticin del Juez, en la revisin
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de las medidas impuestas con la periodicidad establecida al efecto (art. 216 C.M.). 5.2.7.La Polica de Menores La Polica de Menores es un cuerpo especializado de la Polica Nacional encargado de auxiliar y colaborar con los organismos destinados estatalmente para la educacin, prevencin y proteccin del menor. Por la importancia de su labor, es necesario que sus miembros cuenten con la capacitacin necesaria para tal desempeo36. En este sentido, la Polica Nacional junto al ICBF y dems entidades idneas, son los responsables de organizar los cursos necesarios para capacitar el personal que se desempee como polica de menores. Al interior de la Polica de Menores, sta se integra por oficiales, suboficiales, agentes y personal civil. Su funcionamiento se extiende a todo el territorio nacional y depende de las unidades orgnicas policiales. Su direccin y administracin corresponde a la Direccin General de la Polica Nacional, y su accin se coordina con el resto de organismos y establecimientos que el Estado destinados a defender y proteger al menor. Entre otras muchas de sus funciones37, podemos mencionar que en caso que el menor sea aprehendido en el momento de comisin del hecho delictivo (o cuando el Juez disponga) la Polica de Menores debe conducirlo al centro de recepcin oportuno. Asimismo, durante el procedimiento legal establecido, si el menor infractor no se presenta ante el Juez en el trmino establecido, procede a citarlo y, en caso de renuencia, puede ordenar su comparecencia preferiblemente con la Polica de Menores. En cualquier caso, tratndose de menores infractores, la labor de esta Polica es apoyar (con programas de educacin, recreacin y vigilancia) a las instituciones encargadas de conocer y vigilar al menor. 5.3.El Procedimiento de menores infractores Como ya hemos dicho, en Colombia existe un procedimiento especfico para juzgar las conductas de menores infractores. De prosperar el Proyecto de Ley, por el que se crea el sistema de responsabilidad penal juvenil, se establecera,
36. Los requisitos para ser polica de menores son: 1) Ser bachiller. 2) Tener formacin en las disciplinas propias del derecho de familia y proteccin de menores (ello se comprobar por un certificado expedido por el ICBF, la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, la direccin docente de la Polica Nacional o una Universidad oficialmente reconocida). 3) Tener una intachable conducta social, moral y familiar. 4) No tener antecedentes penales ni disciplinarios. 37. Sus funciones se recogen en el art. 288 C.M.
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entre otros38, un cambio significativo, en cuanto se prev la oralidad del procedimiento, para la investigacin y juicio de las conductas punibles. En todo caso, la vigente actuacin procesal en forma sucinta es la siguiente39. 5.3.1. Las Diligencias previas Antes de abrir la investigacin, el Juez puede ordenar la prctica de diligencias previas con el fin de determinar si se ha cometido una infraccin y si hay indicios para implicar al menor, pues de lo contrario no se inicia el proceso. Si de la investigacin preliminar resulta que no existe mrito para iniciarlo, mediante auto, el Juez se abstiene de comenzarlo, y se limita a analizar si el menor est en situacin de abandono o peligro, caso en que lo remite al Defensor de Familia para que siga el trmite establecido. 5.3.2. Apertura de la Investigacin Una vez iniciado el proceso se abre la investigacin, donde se indaga especialmente: si realmente se infringi la ley penal, si el menor es autor o partcipe, los motivos determinantes de la infraccin, el estado fsico, mental, edad del menor, circunstancias familiares, personales y sociales, su capacidad econmica (y de sus padres o personas de quien dependa y su solvencia moral), y si se trata o no de un menor en situacin de abandono o peligro. El menor debe ponerse a disposicin del Juez o autoridad competente el primer da hbil siguiente a la fecha de su aprehensin. Presente el menor, el Juez procede a escucharlo en presencia del Defensor de Familia y su apoderado legal, para establecer de forma sumaria las causas de la conducta y las circunstancias personales del menor40.
38. As, tambin se cambia la estructura lgica del procedimiento, el que pasara a dividirse en varias etepas: 1. Diligencias preliminares. 2. Etapa de instruccin. Audiencias de Investigacin. 3. Audiencia para indagatoria. 4. Audiencia de Investigacin. 5. Cierre de debate probatorio y calificacin de las diligencias. 6. Iniciacin del Juicio. 7. Audiencias de pruebas. 8. Audiencia para alegatos de conclusin. 9. Sentencia. 10. Notificacin de Sentencia. 39. Con una descripcin general del procedimiento de menores en Colombia, Vid. MEISTER, "El tratamiento del menor infractor en Bogot", op. cit., pp. 20-24. 40. En este sentido, es interesante ver un estudio efectuado en 1998 entre Defensores y Jueces de menores de la ciudad de Bogot, donde se pone en evidencia que en esta fase se tiende a hacer al menor preguntas que buscan implcitamente la confirmacin de lo que el profesional considera que en realidad sucedi. Con ello, se pone en discusin el sentido
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5.3.3. Definicin de situacin jurdica y etapa de observacin Dentro de los 5 das hbiles siguientes a la presentacin del menor ante el Juez, ste, basado en los elementos de juicio acerca de la situacin familiar y la personalidad del menor, resuelve la situacin jurdica y adopta provisionalmente las medidas aplicables al menor (del art. 204 C.M.). En su caso, ordena el envo del menor a un centro de observacin. Esta etapa no podr ser superior a sesenta das (salvo en ciertos casos donde el Juez puede prorrogarla treinta das ms), en los cuales el menor no podr salir sin previa autorizacin del Juez. Durante la observacin, el Equipo Interdisciplinario realiza los exmenes pertinentes para redactar el informe social relativo al medio familiar del menor41. Desde la apertura de la investigacin, el Juez puede ordenar la prctica de todas las pruebas que considere oportunas o que soliciten los interesados (slo son admisibles las pruebas autorizadas por el Cdigo de Procedimiento Penal). Una vez concluidas estas diligencias, se corre traslado de las mismas al Defensor de Familia y al apoderado del menor. Realizado el traslado, se declara el cierre de la investigacin dentro de los tres das siguientes y se seala da para la audiencia (es una diligencia privada a la que asisten el menor, su apoderado, sus padres o guardadores y el Defensor de Familia) donde se hacen las consideraciones, alegatos y peticiones que los interesados estimen pertinentes. 5.3.4. La sentencia Una vez odos los conceptos y alegatos, se dicta sentencia en el mismo acto de audiencia (o en los ocho das siguientes). En la misma, debe tomarse una de las medidas establecidas en el Cdigo del menor. Hay que observar que, en cualquier etapa del proceso donde se demuestre que el hecho tpico no ha existido, que el menor no lo ha cometido, o que existe cualquier causa de justificacin o de inculpabilidad42, el Juez, previo concepto del Defensor de Familia, ordena el cese del procedimiento.
tico y veraz de las preguntas efectuadas a menores. Vid. LVAREZ-CORREA, Vivencias y derechos: el adolescente transgresor de la ley penal, op. cit., pp. 139 ss. 41. En un estudio efectuado en Bogot en 1995, se lleg a concluir que en el 66.7% de los casos, el informe del Equipo Interdisciplinario se rinde dentro de los trminos de la ley, pero en un 33% este trmino se incumple, lo cual va en detrimento del menor. Tambin resulta interesante ver el ndice de casos donde se prorroga la etapa de observacin y las causas de esta. Vid. DEFENSORA DEL PUEBLO, La privacin de la libertad en Colombia y los menores de edad, Bogot, 1995, pp. 57-58. 42. La posibilidad de valorar frente al inimputable, las causas de justificacin e inculpabilidad se ha contemplado por un sector de la doctrina colombiana. Para ms
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Como puede observarse, en este procedimiento la vctima no juega casi ningn papel determinante y el art. 173 nicamente establece que la accin civil para el pago de perjuicios ocasionados por la infraccin cometida por el menor deber promoverse ante la jurisdiccin civil, de acuerdo a las normas generales. Para dicho efecto, los Juzgados Civiles pueden solicitar copia de la parte resolutiva del fallo del Juez competente en que se declare responsable al menor, slo con el objeto de fundamentar la accin civil correspondiente. Sobre el mismo tema, el Proyecto de reforma de 2001, establece la prohibicin de constitucin de parte civil en el proceso penal. De otra parte, hay que destacar que la legislacin de menores vigente no regula ningn procedimiento alternativo al penal. Cosa que no ocurre en el Proyecto de reforma del 2001, donde s se establece la posibilidad de que la conciliacin sea una causal de extincin de la accin penal (art. 41). Segn la regulacin de este texto, la conciliacin procede ante delitos leves y tiene una visin pedaggica y formativa. Sus principales propsitos consisten en que el nio tome conciencia de la actuacin negativa, asuma sus responsabilidades y reconozca los intereses legtimos de su vctima, tambin se pretende la reconciliacin con la misma (art. 42). Es de notar que en el texto comentado, la conciliacin reviste de un carcter formal judicial, pues se realiza durante la audiencia de investigacin, una vez vinculado el menor mediante indagatoria (o continuada la investigacin sin su presencia), y es el Juez de menores (de nios, segn el Proyecto) quien exhorta a las partes a que concilien sus diferencias, si se concilia, se firma el acta correspondiente y se declara la preclusin de la investigacin (art. 60). De cualquier forma, y aunque pensamos que los mecanismos alternativos (mediacin, conciliacin y reparacin) deberan efectuarse a travs de cauces menos judicializados, para obtener mejores resultados. No obstante, debe reconocerse que al menos en el Proyecto comienza a hablarse de la conciliacin, cosa que no hace el vigente Cdigo del Menor. 6. Sanciones y medidas aplicables al menor infractor Hasta aqu hemos hecho una descripcin general de la minora de edad como causa de inimputabilidad, su fundamento, los lmites de edad y sus mtodos de determinacin y del procedimiento empleado para juzgar las infracciones del menor en Colombia. Nos ocuparemos ahora de uno de los temas que ms inquietudes despierta cuando de menores infractores se trata: el de las consecuencias jurdicas aplicables a ellos.
detalles, Vid. AGUDELO BETANCUR, Los inimputables frente a las causales de justificacin e inculpabilidad, 2 ed., op. cit., pp. ss.
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Para comenzar, hay que decir que an antes de iniciar el procedimiento, el Juez al conocer el hecho e iniciar la investigacin, puede, en su caso, aplicar de forma provisional, las medidas necesarias para la proteccin del menor contenidas en el catalogo de medidas del art. 204 C.M., que veremos a continuacin43. Estas medidas son las nicas susceptibles de ser aplicadas al menor responsable de una infraccin penal; por lo que el Juez no tiene posibilidad de eleccin entre una doble va (penas y medidas). Al margen de toda la discusin de la doctrina en Derecho comparado, sobre la finalidad de las medidas aplicables a los menores, hemos de hacer notar que el Legislador colombiano (influido quiz por la inclusin de toda la normatividad de menores en un mismo Cdigo), combina de tal forma las funciones de proteccin y de reforma, que crea un campo muy ambiguo y de difcil comprensin, como ya hemos dicho. As, el Cdigo del menor les atribuye un carcter eminentemente pedaggico y de proteccin. Las medidas que prev (art. 204) son: 1. Amonestacin al menor, y a las personas de quienes dependa. 2. Imposicin de reglas de conducta (obligacin de asistir a centros educativos o de trabajo, de realizar tareas de reconocido inters comunitario, de participar en organizaciones creativas para el manejo del tiempo libre, la prohibicin de acudir a determinados lugares o tratar con ciertas personas, y obligacin de asistir a ciertos programas como, por ejemplo, programas oficiales de tratamiento familiar, de asesora, orientacin o tratamiento alcohlico, de tratamiento psicolgico y dems contenidos en el art. 58 del Cdigo). 3. Libertad asistida44. 4. Ubicacin Institucional. 5. Cualquiera otra medida que contribuya a la rehabilitacin del menor. La ubicacin institucional podr cumplirse en rgimen abierto, semicerrado o cerrado, segn el caso45. De cualquier forma, en contra de lo que consideramos ms adecuado, se establece la obligatoriedad de internamiento en institucin de carcter cerrado, en casos de infraccin cometida mediante grave amenaza o violencia en las personas, por reiterada comisin de infracciones y por incumplimiento injustificado de la medida anteriormente impuesta (art. 209). Con
43. Sobre las medidas aplicables al menor infractor colombiano, Vid. MEISTER, "El tratamiento del menor infractor en Bogot", op. cit., pp. 20-22. 44. Para ms detalles, sobre los objetivos, fases del proceso de atencin de menores en libertad asistida y actividades realizadas en esta tarea, Vid. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, Libertad asistida, Bogot, 1994, pp. 7-25. 45. Con una evaluacin sobre las instituciones destinadas al cumplimiento de estas medidas en Colombia, Vid. PREZ GMEZ, (Dir.), "Evaluacin de las instituciones de reeducacin del menor infractor y contraventor", en FUNDACIN PARA LA EDUCACIN SUPERIOR, Tres estudios inditos sobre los menores infractores en Colombia, Bogot, 1994, pp. 82 ss. Ya especficamente sobre estas instituciones en Bogot, Vid, MEISTER, "El tratamiento del menor infractor en Bogot", op. cit., pp. 45-49.
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lo anterior, se evidencia una prevalencia de los fines de prevencin general, sobre los de prevencin especial, pues la privacin de libertad slo debera aplicarse cuando el Juez despus del examen del caso concreto as lo decida y no por una obligacin establecida a priori por el Legislador. Por su parte, el Proyecto de ley, usando otro criterio, clasifica las medidas segn la gravedad del delito. Si se trata de delitos leves (art. 87), procede la amonestacin, libertad vigilada, prestacin de servicios a la comunidad, obligacin de asistir a un centro educativo e imposicin de reglas de conducta. En caso de delitos de gravedad intermedia (art. 88) pueden aplicarse la obligacin de asistir a un centro educativo, la imposicin de reglas de conducta y la prestacin de servicios a la comunidad. Para los delitos graves (art. 89) prev la privacin de libertad domiciliaria con programa de socializacin, el arresto de fin de semana, la internacin nocturna en una casa para nios y la privacin especial de libertad con programa de socializacin. Finalmente, en caso de delitos de especial gravedad (art. 90) se aplican las medidas de prisin domiciliaria o la privacin de libertad con terapia de socializacin. Asimismo, establece causales de agravacin, que permiten incrementar en 1/4 parte la medida, en caso de que el menor pertenezca a una organizacin delictiva o empresa criminal o cuando se trate de infractor recurrente (art. 101). Las causales de atenuacin, que permiten reducir en 1/4 la medida, son: que el menor coopere con la justicia de forma eficaz y voluntaria, o que se encuentre en particular e insuperable condicin de vulnerabilidad sin la cual no hubiese cometido la conducta (art. 102). Hay que observar que en el Cdigo del Menor vigente, las medidas pueden tener una duracin mxima de tres aos, duracin que se intensifica en los parmetros del Proyecto referido, donde en delitos de especial gravedad la privacin de libertad puede durar de tres a diez aos. El aumento del rigor penal que viene a establecer el Proyecto, en nuestra opinin, es inadecuado y responde en buena medida a los problemas de inseguridad y violencia que vive el pas. Lo que parece olvidar el Legislador es que la solucin al problema social no puede buscarse legislando, mucho menos a travs del Derecho Penal, y an menos tratndose de menores de edad. Siguiendo con la descripcin de las medidas en la Legislacin vigente, conviene decir que en la eleccin de la medida a imponer, el Juez cuenta con el informe y la orientacin del Equipo interdisciplinario. Hay que observar que la medida impuesta al menor puede cesar, modificarse o suspenderse por: cumplimiento del objetivo propuesto, imposicin de una medida posterior dentro de diferente proceso, cumplimiento de la mayora de edad o por quedar a disposicin de la justicia ordinaria, en razn de una infraccin penal cometida despus de cumplidos los diecisis aos. Para estos efectos, el Juez de Menores con la colaboracin del Equipo Interdisciplinario, debe revisar de oficio, al menos cada tres meses, las medidas impuestas.
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Siguiendo un criterio ms especializado, el Proyecto prev la existencia de Jueces de Ejecucin de medidas del nio, a quien le corresponde vigilar peridicamente la forma en que se cumplen las mismas (en caso de medida privativa de libertad, la vigilancia se har cada dos meses). Asimismo, este Juez podr reorientar o sustituir las medidas en los casos previstos por la Ley. En todo caso, las medidas privativas de libertad en centros slo podrn sustituirse por privacin de libertad en domicilio, arrestos de fin de semana o internacin en casa de jvenes, siempre y cuando se haya descontado la mitad del tiempo de la condena, teniendo en cuenta: la gravedad del delito, el dao al bien jurdico, circunstancias personales del menor, su integracin al ncleo familiar, al sistema educativo, los daos que se le puedan ocasionar al menor con la ejecucin de la medida y su comportamiento. Adems de las anteriores, una de las innovaciones ms importantes del Proyecto es la creacin de una entidad encargada de coordinar las medidas para nios y de prestarle asistencia cuando recobre su libertad (siempre que la acepte voluntariamente). En relacin a las medidas privativas de libertad, en suma, las caractersticas ms importantes de este Proyecto es que prolonga su duracin, de otro lado tambin disminuye las posibilidades de sustituir las medidas privativas de libertad. Lo anterior, viene a demostrar que en Colombia, ni a nivel social, ni a nivel legislativo existen tendencias relacionadas con la despenalizacin de la justicia de menores. Ms bien, nos encontramos en el supuesto contrario, pues el mximo logro del Proyecto -a nuestro entender- es constituirse en el primer intento de regulacin de una responsabilidad penal de los menores. Para continuar con la exposicin en torno a las medidas aplicables a los menores, nos parece esencial referirnos a la prohibicin constitucional de aplicar pena de muerte (art. 11 Constitucin), y a la imposibilidad de imponer medidas indeterminadas y/o perpetuas. Sobre las medidas indeterminadas, el Cdigo Penal de 1980 prevea un mximo indeterminado en la duracin de las medidas aplicables a los inimputables en general. Al respecto, hay que mencionar que, estando vigente la Constitucin de 1886, en dos ocasiones (1987 y 1988) la Corte Suprema se pronunci declarando exequibles los artculos que hacan referencia a la indeterminacin de las medidas46. Sin embargo, la Constitucin de 1991 dio la oportunidad a que el tema se siguiera discutiendo, ahora con ms argumentos, considerando el amplio nmero de derechos y garantas consagrados en la misma. Adems, sobre todo, se contaba con lo dispuesto en el art. 28, que estableca que en ningn caso podra haber penas o medidas de seguridad imprescriptibles, con lo cual se aludi por primera vez en un texto constitucional colombiano a las medidas de seguridad.
46. Sobre la historia de la inconstitucionalidad de las medidas de seguridad indeterminadas en Colombia, Vid. por todos, SOTOMAYOR ACOSTA, Inimputabilidad y sistema penal, op. cit., pp. 228 ss.
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Como hemos dicho, ya en vigencia de la referida norma constitucional, se reabri la discusin sobre este tema. El pronunciamiento ms importante fue la Sentencia C-176 de 6 de Mayo de 1993, que declar inexequible, tanto lo referido al lmite mnimo, como al mximo indeterminado de las medidas de seguridad, finalizando as a la discusin doctrinal sobre el tema. Dicha sentencia del 93 conclua que: Las medidas de seguridad no podan ser indeterminadas pues ello las hara imprescriptibles y hasta perpetuas, lo que sera contrario al principio de legalidad inherente al debido proceso. De ah que "el tope mximo de las medidas es el equivalente al del trmino de la pena prevista para ese delito". El tiempo mnimo no puede establecerse a priori, pues no puede internarse a un inimputable ms tiempo que el estrictamente necesario para lograr su rehabilitacin. De este modo, se devolvi por fin la calidad de sujeto de derechos del inimputable, que absurdamente haba sido relegado a ciudadano de segunda categora. El CP de 2000 introduce mayor limitacin a la duracin de las medidas de seguridad, estableciendo que, en ningn caso el trmino de la medida exceder al previsto por el tiempo mximo fijado para la pena del respectivo delito. Dando as, muestras de un inters por devolver al inimputable las garantas que desde siempre le han pertenecido. Para terminar con el tema de las medidas, consideramos digno de especial consideracin las medidas aplicables a ciertos grupos de menores que reciben tratamiento especial, como son: los que poseen ciertas deficiencias fsicas o mentales, los que tienen dependencia a ciertas sustancias y, por supuesto, los que pertenecen a grupos indgenas. En Colombia, en caso de menores con deficiencias fsicas, sensoriales o mentales47, o con adicciones a sustancias que produzcan dependencia48, el Juez debe procurar que la medida se cumpla en establecimiento especial en cual se brinde al menor la asistencia que requiera. Tambin puede preverse una medida
47. Segn el art. 222 C.M., "se entiende por menor deficiente, aquel que presenta limitacin temporal o definitiva de su capacidad fsica, sensorial o mental que dificulte o imposibilite la realizacin autnoma de las actividades cotidianas y su integracin al medio social". El Estado colombiano, a travs del Ministerio de Salud, cre el Comit Nacional para la proteccin del menor deficiente, que tiene como objeto orientar y promover las acciones de prevencin y rehabilitacin del menor con este tipo de deficiencias. Sobre el tema, Vid. arts. 228-233 C.M. 48. En relacin a los casos de menores adictos a sustancias que produzcan dependencia existen tratamientos tendientes a su rehabilitacin a los que podrn someterse a iniciativa del Juez, el Defensor de Familia o quien tenga a cargo su cuidado. Los costos de estos tratamientos se asumen por los padres o personas de quienes dependa el menor y, en su defecto, por el Ministerio de Salud en accin coordinada con los organismos pblicos o privados que realicen programas especiales de rehabilitacin. Acerca de ello, Vid. arts. 234-237 C.M.
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post-institucional, para ubicar al menor en una residencia de egreso que le permita reintegrarse gradualmente a la sociedad, cuando carezca de familia o cuando sta no le ofrezca un ambiente adecuado49. Aunque en principio, ste pudiera parecer un tratamiento adecuado, en el pas existe el grave problema de la puesta en prctica de dicho precepto, pues se carece de la suficiente cantidad de centros especializados a los que se alude en el mismo. Por este motivo, nos encontramos aqu ante otro caso de enfrentamiento entre la letra de la norma y la realidad, que viene a ponernos en evidencia la necesidad de una efectiva poltica estatal que de solucin a estos problemas. Otro punto a mencionar es el relacionado con el tratamiento del menor indgena, que, aunque no se menciona en el Cdigo del Menor, s encuentra una regulacin expresa dentro del Proyecto de creacin del sistema de responsabilidad penal juvenil, que acertadamente -a nuestro juicio- establece que los nios pertenecientes a comunidades indgenas se juzgarn de acuerdo a las normas y procedimientos de sus propias comunidades (art. 12). 7. Descripcin general del tratamiento de Menores desvinculados del conflicto armado colombiano A pesar de que la naturaleza del trabajo impide que efectuemos una reflexin profunda sobre el tema, hemos entendido que no puede hablarse de la responsabilidad penal del menor en Colombia sin referirnos a uno de los puntos ms importantes: el de la legislacin sobre desvinculacin de menores del conflicto armado. Hay que comenzar diciendo que este texto naci como un intento de proteger a los menores que se desvinculan del conflicto armado50, ya sea mediante entrega
49. Sobre la justificacin, objetivos, derechos y deberes del menor en estas residencias de egreso, y con un estudio de campo sobre la eficacia de stas, Vid. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, Residencias de egreso, Bogot, 1994, pp. 7 ss. 50. Sobre los efectos de la vinculacin de menores al conflicto armado, hay que decir que si ya era extremadamente alarmante el resultado de la investigacin que en 1997 adelantaba la Defensora del Pueblo, la situacin debe preocuparnos con mayor razn en la actualidad, donde estamos viviendo un recrudecimiento del conflicto armado. En el 97, algunos datos arrojados por la investigacin eran los siguientes: el 18% de los adolescentes que participa en grupo armado han matado por lo menos una vez; el 60% ha visto matar; el 78% ha visto cadveres mutilados; el 25% ha visto secuestrar; el 13% ha secuestrado; el 40% ha disparado contra alguien alguna vez; el 28% ha sido herido y el 18% ha visto torturar, Vid. DEFENSORA DEL PUEBLO, Informe sobre nios, nias y adolescentes vinculados y desvinculados de los grupos armados al margen de la ley que participan en el conflicto interno, op. cit., p. 11. Los porcentajes anteriores deben servirnos
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voluntaria, captura o entrega por parte del grupo al que pertenecan51. No obstante a la buena voluntad de la normativa, nos parece que, en todo caso, precisa de muchas concreciones en cuanto vuelve a mezclar las facultades de proteccin y reforma, con lo que no queda muy claro si el menor debe permanecer en los centros especiales de recepcin de estos casos, atendiendo a la gravedad de sus hechos o a la necesidad de proteccin52. De otro lado, hay graves problemas con el texto de la ley, que extiende su competencia a casos de menores vinculados a un grupo con reconocimiento poltico, con lo cual se excluye a un sinnmero de menores pertenecientes a grupos sin ese requisito. Adems, hay que subrayar brevemente que se establece un procedimiento y beneficios socio-econmicos distintos para el menor que se desvincule de forma voluntaria o involuntaria (estableciendo, claro est, tratamiento preferente al primero), y ello resulta contradictorio, pues en la mayora de casos, ni siquiera la vinculacin ha sido voluntaria53. Es decir, que si
para tener ms claridad sobre la dificultad que tienen los menores para superar este tipo de experiencias. Hay que considerar que la guerra cambia la forma de vida y de relacin individual y social, los individuos que actan en el conflicto lo hacen "instalados en una normalidad que en tiempos de paz podra considerarse patolgica". Estudiosos del tema dicen que "la guerra produce un impacto psicolgico irreversible en los nios, que el trauma de la guerra es imposible de superar, ms s de mitigar mediante intervenciones profundas y complicadas". En este sentido, Vid. CASTAO, "Experiencias en rehabilitacin y recuperacin psicosocial. Una visin colombiana", op. cit., pp. 44-49. 51. Sobre el procedimiento a seguir en cada caso, Vid. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, ORGANIZACIN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES, SAVE THE CHILDREN y DEFENSORA DEL PUEBLO, Ruta jurdica y fundamentos normativos de los nios, nias y jvenes desvinculados del conflicto armado, Colombia, 2002, pp. 7 ss. 52. Esta Ley estar (por Ley 548 de 1999) vigente hasta diciembre de 2002. Actualmente, existe un proyecto por el cual se expiden normas sobre tratamiento que deben darse a los nios, nias y adolescentes del conflicto armado. El art. 5 del referido Proyecto establece la necesidad de reformar el Cdigo del menor, en el sentido de aumentar el catlogo de situaciones irregulares existentes. De tal modo, que estara en situacin irregular el menor que "haya sido reclutado u obligado a participar directa o indirectamente en hostilidades o acciones armadas, con ocasin y en desarrollo de un conflicto interno". 53. Son muchos los factores que intervienen para que el menor se vincule a un grupo armado, entre ellos hay que mencionar factores socioeconmicos, ideolgicos, as como la forma en que su familia entiende el conflicto armado. Segn la investigacin realizada por la Defensora del Pueblo en un centro de atencin especializada para nios desvinculados del conflicto armado, el 83% de los entrevistados manifest haber ingresado de forma "voluntaria" al grupo armado, de stos, el 17% dice que lo hicieron por pobreza y falta de alternativas; el 8.3% por venganza; el 34% por adquirir estatus y reconocimiento. Ahora bien, lo que se considera vinculacin voluntaria, es algo muy relativo, pues si se profundiza en sus motivaciones tendremos que ver que por pobreza,
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ya es bastante discutible la voluntariedad de la vinculacin (pues habra que partir de que el menor tuvo oportunidad de eleccin, cuando en la mayora de los casos factores personales y socioeconmicos impiden que tenga alternativa alguna), tambin lo es hablar de la referida a la desvinculacin del grupo. De otra parte, no hay que olvidar que los menores podrn estar en estas instituciones especiales hasta el cumplimiento de los dieciocho aos (o, en su caso, hasta los veintiuno). Una vez cumplida esta edad, no existen programas de seguimiento especfico de estos casos, a algunos menores (previo cumplimiento de los requisitos referidos) les proporcionan algunos beneficios socioeconmicos, pero al salir del centro no cuentan con apoyo institucional especialmente destinado a estos casos, que les ayude a reubicarse dentro de la sociedad, a buscar a su familia, ni a proteger su integridad ni su vida. De cualquier modo, entendemos que se trata de un tema bastante complejo y de difcil regulacin legislativa. En nuestra opinin, el problema de la implicacin de menores es un fuerte problema social que no puede pretender solucionarse a travs del Derecho (menos an del Derecho Penal), sino mediante polticas sociales54. En lo que al aspecto de regulacin normativa, entendemos que algunas de las anteriores crticas encuentran su origen en la gran influencia de la doctrina de situacin irregular que irradia toda la legislacin sobre menores en Colombia y que, como hemos visto, genera tantas confusiones. Por este motivo, se hace an ms apremiante la necesidad de superar esta doctrina y avanzar hacia el sistema de responsabilidad penal juvenil que seala el vigente Cdigo Penal.
desempleo, desigualdad y falta de referentes afectivos, ven la vida en el grupo armado como un proyecto de vida aceptable. Sin embargo, su supuesta voluntariedad se termina cuando no pueden salir del grupo cuando lo deseen (debido a las sanciones existentes al interior del grupo). La hiptesis generalizada que la motivacin del menor para entrar a un grupo armado era el dinero, no encontr mucho sustento en la muestra estudiada, donde el 89% dijo no haberlo recibido y el 9.3%, al hacerlo, no lo consideraba un pago, sino muestra de buena voluntad o viticos. Sobre todo lo anterior, Vid. DEFENSORA DEL PUEBLO, Informe sobre nios, nias y adolescentes vinculados y desvinculados de los grupos armados al margen de la ley que participan en el conflicto interno, op. cit., pp. 3 ss. 54. Sobre la necesidad de asumir una poltica integral de prevencin de delitos de menores, Vid. DEFENSORA DEL PUEBLO, La privacin de la libertad en Colombia y los menores de edad, op. cit., pp. 9-12. Sobre el mismo tema, es interesante el proyecto pedaggico de atencin integral al menor infractor, donde se da gran importancia a la prevencin, mediante la participacin efectiva del Estado, la familia y la comunidad, para ms detalles, Vid. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, Proyecto pedaggico para la atencin integral al menor infractor y contraventor de la ley penal colombiana, Bogot, 1994, pp. 13 ss., especialmente pp. 25-26.
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8. Breve referencia a aspectos de Derecho Internacional 8.1. Los Instrumentos Internacionales y el Bloque de constitucionalidad La Constitucin establece que Colombia es un Estado social de Derecho fundado en el respeto a la dignidad humana y en la solidaridad (art. 1). Acorde con estos y otros principios consagrados en su texto constitucional, se es consciente del significado que tiene el valor dado a los menores dentro de la sociedad. En esta lnea, contiene diversos preceptos donde asigna al Estado la responsabilidad de protegerlos. Un aspecto importante de la Constitucin es el significado que tiene no slo desde el punto de vista de su parte normativa, sino tambin de la interpretacin que debe drsele a sus preceptos, ya que lo anterior debe realizarse en concordancia con la realidad social, econmica, histrica e ideolgica del pas. Como sabemos, el texto constitucional es norma de normas, as que en caso de incompatibilidad con otras disposiciones, se aplicarn siempre las contenidas en la Constitucin (art. 4). Al lado de la Constitucin, los instrumentos internacionales ratificados por Colombia hacen parte del bloque de constitucionalidad. Pues en este sentido, la Corte Constitucional55 ha establecido que el bloque de constitucionalidad se compone de las normas y principios que, sin necesidad de aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, deben ser integrados a la Constitucin. Se trata, as, de verdaderos principios y reglas de valor constitucional. Fundamentalmente, establece que los Tratados y convenios Internacionales ratificados, en los que se reconozcan derechos humanos prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en la Constitucin se interpretarn de conformidad con estos tratados (art. 93). En este orden de ideas, todos los convenios y tratados internacionales ratificados y aprobados de acuerdo con la Constitucin y las leyes colombianas, relacionados con menores, deben servir de gua de interpretacin y aplicacin de las disposiciones jurdicas sobre esta materia (art. 19 C.M.). De lo anterior, es ejemplo el reconocimiento que hace la Constitucin de los derechos fundamentales del menor56 al establecer que ste tambin podr gozar de los
55. Vid. Corte Constitucional, Sentencia C-225 de 1995, M.P. Martnez Caballero. 56. El art. 44 de la Constitucin colombiana establece como derechos fundamentales de los nios: "la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y el amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos".
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derechos consagrados en las leyes y Tratados Internacionales ratificados por Colombia (art. 44). Dentro de los principales instrumentos internacionales ratificados por Colombia relacionados directamente con el tema de los menores infractores, mencionaremos slo los ms importantes, que vendran a integrar el bloque de constitucionalidad. Entre ellos se encuentran: la Convencin Internacional de Derechos del nio de 198957, la Convencin Americana de Derechos Humanos, la Declaracin de Derechos del nio y las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores. De acuerdo a lo anterior, puede decirse que, al menos en el plano formal, los Tratados Internacionales juegan un papel importante en la medida que sus disposiciones pueden orientar la forma de entender y aplicar la normativa interna del pas. Sin embargo, aunque estos instrumentos establecen una nueva forma de conceptuar a los menores, puede decirse que en Colombia la aplicabilidad interna del contenido de stos es relativa, especialmente, por tres aspectos: 1. Por el mismo contenido de los Instrumentos internacionales que prevn lineamientos muy generales que han llevado a la confusin, tanto a los acadmicos como a los operadores de poltica criminal. 2. Por las contradicciones generadas por la doctrina de situacin irregular que impera en Colombia, pues atribuye un papel paternal al Estado, trata al menor como un mero objeto de proteccin y no reconoce su calidad de sujeto de derecho (cosa que habra que comenzar a reconocer si se quiere ser acorde con los instrumentos internacionales suscritos por Colombia). 3. En el plano de aplicacin material de estas disposiciones nos encontramos ante la falta de aplicabilidad material de estas disposiciones internacionales, debido a la falta de medios (materiales y humanos) e instituciones que pongan en prctica la letra de estos textos. 8.2. El tratamiento de menores extranjeros Por ltimo, hay que sealar que en ningn precepto del Cdigo del Menor se establece un trato especializado para los menores extranjeros que cometan una infraccin penal. Lo anterior nos parece criticable tomando en cuenta que muchas veces se podr estar ante casos en los que estos no conozcan el idioma oficial del pas, ello dificultara la defensa del menor y obstaculizara la labor del Juez, que no tendra los elementos necesarios para valorar el caso y elegir la medida ms conveniente.
57. Esta Convencin se ratific con una reserva sobre los numerales 2 y 3 del art. 38, por lo que en este pas, la edad mnima para reclutar menores para las fuerzas militares es de dieciocho aos (y no quince).
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9. Conclusiones Frente al tema de los menores infractores, existen multitud de controversias doctrinales acerca del fundamento de la minora de edad, la responsabilidad penal y el sistema de justicia que debera aplicarse a ellos. Y si esto es as en la doctrina, la polmica aumenta en el plano polticocriminal y social de estos menores, sobre todo en contextos como el colombiano, donde factores como el conflicto armado dan un matiz distinto a la problemtica que aqu nos ocupa. Evidentemente, ante tan compleja realidad, es imposible proponer soluciones a corto plazo, ya que entendemos la delincuencia de menores como un problema social, que se ve agudizado por la vinculacin de menores a grupos armados al margen de la ley (asunto que complica la decisin de las medidas a aplicar y la consecucin del fin reeducativo de las mismas). Como ya se ha puesto de relieve en otras ocasiones, en esta materia no hay soluciones inmediatas, una real solucin slo podra darse a largo plazo y, entre otras cosas, requerira de una fuerte poltica social que tendra que tener como objetivo central programas de prevencin de delitos, y que, en todo caso, no rendira frutos a corto trmino. Slo cuando exista una real voluntad estatal no slo de reforma, sino de previsin de los medios institucionales requeridos para hacer efectivas las normas, podr hablarse de un futuro digno para los menores infractores. De cualquier modo, mientras ese momento llega, queremos cerrar estas conclusiones afirmando que estamos de acuerdo en la futura creacin del sistema de responsabilidad penal juvenil en Colombia, slo esperamos que su implementacin tenga en cuenta que el Derecho Penal no es la va de solucin a problemas sociales, sta es una tarea que no le corresponde, al contrario, hay que pensar que una aplicacin indiscriminada del mismo aumentar el problema. Pese a las ventajas de un sistema de esta naturaleza (que tendra que respetar y lo que es ms, acentuar58- las garantas del adulto ante el Derecho Penal y pondra fin a una serie de falacias tejidas alrededor del tema, como la pretendida irresponsabilidad penal del menor), lo cierto es que tenemos que luchar porque tome como punto de partida la especial consideracin del autor a quien va dirigido: el menor59. Como consecuencia de ello, el mbito de aplicacin de una ley penal del menor ha de limitarse a los casos estrictamente necesarios y las medidas que prevea deben caracterizarse por un amplio contenido humanitario.
58. Vid. BUSTOS RAMREZ, Hacia la desmitificacin de la facultad reformadora en el derecho de menores: por un Derecho Penal del menor, (dir. Bustos Ramrez), Un Derecho Penal del menor, Santiago, 1992, pp. 6 y 7. 59. Vid. ROXIN, Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, (Trad. Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y Vicente Remesal), Madrid, 1997, p. 46.
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Pues, no podemos olvidar que no se trata de ayuda benfica, sino de Derecho Penal, y en este sentido cabe reiterar lo que tan acertadamente ya apuntara ALBRECHT: el Derecho Penal de menores es Derecho Penal y no est destinado a la ayuda, sino al control del menor60. 20. Bibliografa AGUDELO BETANCUR , "La problemtica de la inimputabilidad en la vieja y la nueva jurisprudencia", en Nuevo Foro Penal, N 18, Bogot, 1983. AGUDELO BETANCUR, Inimputabilidad y responsabilidad penal, Bogot, 1984. AGUDELO BETANCUR, La estructura del delito en el nuevo Cdigo Penal. Introduccin de los esquemas clsico y positivista a la definicin dogmtica, Medelln. AGUDELO BETANCUR, Los inimputables frente a las causales de justificacin e inculpabilidad, 2 Ed., Bogot, 1986. ALBRECHT, El Derecho Penal de menores, (Trad. Bustos Ramrez), Barcelona, 1990. LVAREZ-CORREA, Vivencias y derechos: el adolescente transgresor de la ley penal, Bogot, 1999. ARENAS, Comentarios al Cdigo Penal colombiano, Tomo I, Bogot, 1983. BARBERO SANTOS, "Consideraciones sobre el estado peligroso y las medidas de seguridad, con particular referencia a los Derechos italiano y alemn", Estudios de Criminologa y Derecho Penal, Valladolid, 1972. BELOFF, El sistema de justicia penal y la doctrina de la proteccin integral de los derechos del nio, en Justicia Penal y sociedad. Revista guatemalteca de Ciencias Penales, Ao 6, nmero 8, abril, Guatemala, 1998. BUSTOS RAMREZ, Hacia la desmitificacin de la facultad reformadora en el derecho de menores: por un Derecho Penal del menor, (dir. Bustos Ramrez), Un Derecho Penal del menor, Santiago, 1992. CALDERN CADAVID, La inimputabilidad en el Derecho Penal y en el procedimiento, Bogot, 1996. CARRANZA, "Las nuevas legislaciones penales juveniles posteriores a la Convencin en Amrica Latina", (Dir. Gimnez Salinas), Legislacin de menores en el Siglo XXI: anlisis de derecho comparado, Madrid, 1999.
60. Vid. ALBRECHT, El Derecho Penal de menores, (Trad. Bustos Ramrez), Barcelona, 1990, p.11.
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COLOMBIA APROXIMACIN AL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR EN COLOMBIA

Ana Paola HALL GARCA *

International Review of Penal Law (Vol. 75)

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33. En adelante tambin se citar como ICBF.

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