Direitos e Garantias Fundamentais

Direitos Fundamentais

Humana ------- liberdades clssicas ----------------- direitos individuais Pessoa Poltica --------- liberdades de participao ------- direitos polticos Social ---------- direitos dos trabalhadores -------- direitos sociais
Direitos Fundamentais

As liberdades clssicas provm dos direitos humanos e na CF figuram sob o rtulo de direitos individuais. As liberdades de participao figuram sob o rtulo de direitos polticos, e pressupem a nacionalidade. J os direitos dos trabalhadores, na CF, so chamados de direitos sociais. Todos se encontram sob o rtulo II da CF, denominado direitos e garantias fundamentais. O art. 60, 4, IV, institui como clusula ptrea apenas as liberdades clssicas (direitos individuais). Na Constituio de 69 os direitos individuais estavam no art. 153, os polticos no art. 145 e os sociais no art. 165, estranhamente no ttulo que tratava da ordem econmica. Hoje a estrutura foi substancialmente alterada: figuram no incio da CF, demonstrando ter sido dada maior importncia, e em captulos prprios, como espcies do mesmo gnero, por constarem do mesmo ttulo.
Ttulo I Princpios Fundamentais Ttulo II - Direitos e garantias fundamentais Ttulo III Organizao do Estado Ttulo IV Organizao dos Poderes

Os direitos fundamentais das pessoas so, historicamente precedentes formao do Estado. Tais direitos no so conferidos aos indivduos por uma benesse do Estado, o Estado tem como funo garantir a defesa de tais direitos. Direitos de 1 Gerao: apareceram num primeiro momento histrico (1789 assemblia constituinte francesa) liberdades clssicas e direito de participao. Direitos de 2 Gerao: apareceram na Constituio alemo de Weimar (1919), que introduz os direitos dos trabalhadores na Constituio. No Brasil aparece primeiro na Constituio de 1934 (Getlio Vargas). So os direitos sociais, econmicos e culturais. A Constituio de Weimar traz um Estado intervencionista, que age em favor dos

hipossuficientes, o Estado do bem-estar social (welfare state), se contrapondo ao Estado espectador que havia at ento. Dois anos antes (1917) a Constituio do Mxico prenuncia os direitos dos trabalhadores (licena gestante e estabilidade de seu emprego, descanso semanal remunerado,...). Fala-se em direitos de 3 gerao, que seria o direito difuso de viver em um meio ambiente equilibrado, com o dever de preserv-lo. Tambm o direito de proteo ao consumidor se enquadraria. Revoluo Francesa: alcanou-se uma liberdade, mas a igualdade era apenas formal. Apenas com a proclamao dos direitos de 2 gerao se alcanou a igualdade real. Os direitos de 3 gerao trazem o terceiro ideal da revoluo francesa: fraternidade. J existe referncia a direitos de 4 gerao (Noberto Bobbio), ligado ao patrimnio gentico das pessoas. Direitos: disposies declaratrias. Garantias: disposies assecuratrias. A presena de ambos forma o que Rui Barbosa denominou de sistema de proteo.
Art. 5 IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena;

A livre expresso de comunicao o direito, a previso independentemente de censura a garantia.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

Art 5, caput: brasileiros e estrangeiros residentes no pas: o STF interpreta

como no sentido prprio, o Brasil s pode garantir o exerccio de direitos e garantias no territrio nacional, ou seja, nos limites da soberania nacional. O que deve ser entendido como residente no pas, na expresso mencionada, so os direitos e garantias assegurados, o que os torna exercitveis no territrio sob a jurisdio brasileira. Mesmo o estrangeiro, residente em outro pas, tem assegurados em territrio brasileiro os direitos enunciados no art. 5. Nos limites da sua soberania, tais direitos so assegurados pela Constituio indistintamente. Residente, no texto, quer dizer exercitvel nos limites da soberania brasileira.

2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Pargrafo 2: norma de encerramento diz qual a natureza da enumerao

precedente - a enumerao meramente exemplificativa, pois existem os direitos e garantias implcitos (liberdades decorrentes), aos quais garantido o controle de constitucionalidade. A existncia dos direitos enunciados no exclui a de outros, deles decorrentes. Os princpios

expressos nos incisos do art. 5 no excluem a existncia de outros. Os princpios deles decorrentes so chamados de princpios implcitos, so as liberdades decorrentes, os direitos e garantias implcitos no art. 5. Os princpios implcitos tm o mesmo nvel de eficcia normativa do que os princpios expressos. Aqueles so normas constitucionais tanto quanto estes. Exemplo: duplo grau de jurisdio. H doutrinadores que sustentam ser um princpio constitucional implcito (Ada Pellegrini Grinover, por ex.). Outros dizem que no. Todos os princpios apontados pela doutrina como implcitos na Constituio de 69 foram explicitados na Constituio de 88. H princpio hoje identificado pela doutrina como implcito na CF/88, com respaldo do STF.

Exerccio 1: NEMO TENETUR SE DETEGERE Art 5, LXIII: direito ao silncio + LVII presuno do estado de inocncia = privilgio contra a auto-incriminao (no precisa fornecer padro caligrfico ou amostra de sangue, por exemplo). O direito ao silncio de todo e qualquer acusado (direito implcito), no apenas do preso (o texto constitucional diz que o ru preso tem direito ao silncio). Do estado de inocncia decorre que o nus da prova da acusao e o privilgio contra a auto-incrminao. O direito ao silncio uma das facetas do privilgio contra a auto-incriminao, e, portanto, direito tanto do ru preso como do ru solto, e de todo e qualquer acusado.

Exerccio 2: Remdios constitucionais LXIX - mandado de segurana LXX mandado de segurana coletivo LXXI - mandado de injuno Malgrado no exista previso expressa, o STF j decidiu que mandado de injuno coletivo garantia implcita. Pela mesma identidade de razes para que exista mandado de segurana individual e coletivo, ainda que no tenha sido dito expressamente, existe a garantia de mandado de injuno coletivo. uma garantia constitucional ainda que no expressa.

Exerccio 3: Duplo grau de jurisdio: direito de ver uma deciso judicial ser revista atravs de recurso ordinrio.

Ada Pellegrini Grinover diz que direito implcito. Art. 5, LIV e LV: a recorribilidade da deciso desfavorvel integra o devido processo legal. Sustenta essa corrente que a recorribilidade da primeira deciso integra o devido processo legal, consoante o disposto nos incisos acima mencionados. H corrente contrria, representada por Jos Frederico Marques, sustentando que os recursos no integram o conceito de devido processo legal e, por no constituir princpio constitucional o duplo grau de jurisdio, pode o legislador ordinrio validamente prever hipteses de objeo de reviso das decises judiciais. O STF j decidiu que no existe a previso constitucional do duplo grau de jurisdio. - Exemplo 1) Lei 6830/80 (Execuo Fiscal): cabe embargos infringentes das decises ate 80 ORTN's, dirigido ao prprio juiz da causa, no havendo duplo grau de jurisdio. O STF j decidiu que a norma foi recepcionada pela CF. 2) Competncia para julgar Prefeito em crime comum: Tribunal de Justia. No h rgo superior para segundo julgamento ordinrio. STF disse que no h garantia de duplo grau de jurisdio.

Art 5, pargrafo 2: para o STF, tratado vigente na ordem interna tem natureza jurdica de lei ordinria, no prevalecendo o entendimento de que este artigo os erigiria a normas constitucionais em se tratando de direitos humanos. A parte final deste pargrafo foi inserida por causa de um processo eleitoral da poca da ditadura, levado ao STF em controle incidental de inconstitucionalidade. A LC 5 previa inelegibilidade de quem respondesse por processo por crime contra a administrao pblica, entre outros crimes previstos. Foi ajuizada ao na justia eleitoral pedindo o deferimento da inscrio de candidatura de poltico que estava sendo processado por crime de peculato. Foi alegada a inconstitucionalidade da referida lei. Como o princpio do estado de inocncia no constava da Constituio, foi invocada pelo advogado a conveno dos direitos do homem e do cidado. Com o advento da EC 45 e a disposio acerca da possibilidade de obterem fora de norma constitucional os tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados por trs quintos dos votos dos membros de cada uma das Casas Legislativas Federais, em dois turnos de votao (3, art. 5), restou superada a discusso acima apontada.

TRATADO INTERNACIONAL

Etapas do processo de incorporao no ordenamento jurdico: 1- Celebrao 84, VIII - Presidente da Repblica, que geralmente delega o poder ao Ministro das relaes exteriores ou mesmo a embaixador. 2- O texto ser encaminhado ao CN (art 49, I), que resolve atravs de decreto legislativo, em todos os tratados (o art 84, VIII mais amplo que o art 49, I, que fala em

atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional). Tratado, em sentido estrito, um tratado bilateral. Se for multilateral, denominase conveno. 3- Troca do instrumento de ratificao ou depsito: se for conveno, nomeado depositrio. 4- Decreto do Presidente da Repblica, veiculando e promulgando o texto do tratado, a ser veiculado ento no DOU. O tratado entra no ordenamento jurdico com grau hierrquico de lei ordinria. Assim, tratado posterior revoga lei ordinria anterior. Aparente conflito entre tratado e lei, a exemplo do tema extradio (h uma lei geral e vrios tratados bilaterais assinados pelo Brasil): em relao aos pases com os quais h tratado, aplica-se a regra da especialidade, prevalecendo o tratado e a lei. O Brasil tem pelo menos quinze tratados bilaterais com pases diversos a respeito de extradio. Tratado pode ser objeto de ADIN no STF, por ter natureza de lei ordinria federal. Pacto de San Jose da Costa Rica: s admite a priso civil por dvida alimentar. A CF admite tambm no caso de depositrio infiel. Prevalece, obviamente, a CF; porque o STF admite os tratados internacionais ainda que tratem de direitos humanos como lei ordinria. O que se discute se a equiparao feita por lei entre o devedor fiduciante e o depositrio infiel constitucional.

Art 5 pargrafo 2: decorrentes do regime e dos princpios por ela

adotados, ou (decorrentes) dos tratados internacionais Enquanto previstos nos tratados, os princpios apenas tem fora normativa de lei ordinria. O que o texto quer dizer que os tratados so uma ferramenta para identificar dentro da constituio princpios implcitos. S se encontrados na Constituio tais princpios tero fora normativa constitucional. Se encontrado princpio implcito na Constituio e que conste de tratado, no regime ou em outros princpios expressos na CF, a ele ser dada eficcia constitucional. No se expandiu com essa disposio o objeto de pesquisa de princpios constitucionais, mas apenas os meios de pesquisa.

Reforma do Judicirio includos pargrafos 3 e 4 no art 5, no seguinte teor:

3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. 4 O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso.

1 do art 5: as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm

eficcia imediata. Crticas ao dispositivo: - erro formal: refere-se a direitos e garantias fundamentais, sendo que o artigo trata de espcie desse (direitos e garantias individuais). - erro material: esta disposio no alterou a realidade ftica, porque h vrios direitos previstos como fundamentais em normas de eficcia limitada. No artigo 5, o constituinte prev mandado de injuno para normas sem eficcia imediata, logo aps, no pargrafo em questo, diz que todas as normas tm aplicao imediata (ateno: o texto no fala em aplicao integral, mas apenas imediata). Melhor entendimento: as normas de eficcia limitada produzem imediatamente alguns efeitos, embora no integrais (Jos Afonso da Silva: 1) efeito revogador das normas em contrrio; 2) impedimento de legislao futura em contrrio a ela). Todas as noras tm aplicao imediata, em maior ou menor grau. Concluso: as normas garantidoras de direitos e garantias fundamentais tm sempre eficcia imediata por si, e integral por si ou via mandado de injuno. As normas de eficcia plena tm, por si, aplicao integral e imediata. Ainda que normas constitucionais definidoras de direitos e garantias fundamentais de eficcia limitada, no tendo eficcia imediata e integral por si, o tero via mandado de injuno.

-Estudo dos direitos e garantias individuais

ISONOMIA (proclamada no caput, demonstrando a importncia que lhe d o

constituinte, e enfatizada no inciso I).

Significado (etimologia): ISOS = iguais Radicais gregos NOMOS = norma, regra

A Isonomia material s foi encontrada quando sobrevieram os direitos de segunda gerao, com o advento dos direitos sociais e culturais. A proclamao da igualdade no texto constitucional diz menos do que deveria dizer: todos so iguais perante a lei. O primeiro destinatrio da regra da igualdade o prprio legislador: todos so iguais na lei, na elaborao da lei. A igualdade que a Constituio proclama no impede que a lei d tratamento desigual s pessoas. Quando a lei pode validamente fazer isso? A igualdade perante a lei no exclui a desigualdade de tratamento que se mostre indispensvel em face da peculiaridade de certas situaes.

O ideal de justia, que reclama tratamento igual para os iguais, pressupe tratamento desigual para os desiguais, na medida em que se desigualam. Essa preposio vai alm de Rui Barbosa, de Aristteles. chamada de fundamento aristotlico do princpio da isonomia. A Constituio prev cinco elementos discriminadores: sexo, raa, trabalho, credo e convico poltica. Fator que levado em considerao: elemento discriminador ou discrmen (plural: discrimens, sem acento). Celso Antnio Bandeira de Mello: para que haja respeito isonomia, necessria a correlao lgica entre o elemento discriminador e a finalidade da discriminao. Concluso: no adianta o legislador apontar os elementos discriminadores, porque estes por si s no demonstram se a discriminao fere ou no o princpio da isonomia. a finalidade para o qual foi criada a discriminao que definir a sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade.

O tratamento discriminatrio s se legitima: 1. vista de pressupostos lgicos que justifiquem, racional e objetivamente, a desequiparao; ou 2. vista de expressa disposio constitucional (quando ento no se indaga a existncia de pressupostos lgicos).

Assim, no se indaga se h pressuposto lgico no tempo para aposentadoria da mulher ser menor que o do homem, por ser expresso na CF (art. 40). O mesmo quanto ao disposto no art. 143 quanto s isenes ao servio militar obrigatrio.

9459/97.

Art 3., IV- clusula genrica aps enumerao taxativa de discrimens. Art 5., XLI, XLII: trata do racismo e impede a concesso de graa, indulto ou

anistia. Prev a sua imprescritibilidade. Sobre a matria, disciplinam as leis 7716/89 e

O preconceito uma idia pr-concebida carregada de intolerncia, fica, portanto, no plano das idias. A discriminao o ato material decorrente do preconceito. Conceito constitucional de racismo: no o conceito biolgico, mas de contedo sciopoltico-cultural. Os judeus, que no constituem uma raa pelo conceito biolgico, o so pelo conceito constitucional, enquadrando-se, portanto, na proteo do art 5, XLII.

Exerccios: 1. Direito do Trabalho

Regra da CLT de que o empregado, aps completar o perodo aquisitivo de um ano, adquire o direito a frias de 30 dias, enquanto os empregados domsticos s tm direito a 20 dias. Esta questo foi objeto de ADIN, por atingir em tese o princpio da isonomia. O STF decidiu por deciso unnime que a lei constitucional, porque a lei pode prever tratamento diferenciado. A relao empregatcia revela substratos econmicos, que no existe na relao de emprego domstico. Em razo da fidcia naquela relao, so pertinentes situaes diferenciadoras, havendo pertinncia lgica.

2. Direito Penal - Tratamento diferenciado quanto ao crime continuado no Cdigo Penal e no Cdigo Penal Militar. Pelo CP aplicado o sistema da exasperao da pena. J no CPM (art 80), somam-se as penas. , portanto, utilizada a regra do mero concurso material de infraes. O tratamento, portanto, extremamente mais gravoso aos militares. Em um caso de um policial militar que cometeu crime de estelionato em continuidade, seu advogado acionou, em sede de recurso extraordinrio criminal, o controle de constitucionalidade incidental, argindo a inconstitucionalidade do dispositivo do CPM. O STF julgou a norma constitucional. Art. 142 da CF: os integrantes das foras armadas (Marinha, Exrcito, Aeronutica)1 tem um sistema de disciplina rgida, organizada com base na disciplina e na hierarquia. Segundo o STF, por esta razo a conduta delitiva de militar mais reprovvel do que a de outros cidados (quebra do princpio organizacional). Desta forma, h pressuposto lgico de discriminao na disposio de pena mais gravosa. Outro exemplo: no cabe habeas corpus com relao a punies disciplinares militares, por causa da estrutura das foras armadas.

3. Processo Penal - Forma de intimao do defensor no processo penal. A funo da Defensoria Pblica de prestar assistncia jurdica gratuita aos mais necessitados. Inexistente no Estado de So Paulo a Defensoria Pblica, sendo que o juiz, ento, nomeia um advogado do convnio entre a OAB e a Procuradoria de Assistncia Judiciria (funo criada para suprir a falta de Defensoria Pblica no Estado, mas que conta com nmero insuficiente de procuradores, da o convnio com a OAB). H lei que institui que, em sendo o defensor constitudo, deve ser intimado pela imprensa. Se for nomeado, a nomeao deve ser pessoal. Esta disposio, j questionada pela OAB quanto sua constitucionalidade, foi julgada pelo STF como constitucional. H pressuposto lgico na discriminao, uma vez que o defensor nomeado muitas vezes sequer tem contato pessoal Ordem obrigatria protocolar, por ser a ordem cronolgica da criao de cada uma das instituies das foras armadas.
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com o acusado, sendo mais difcil exercer a defesa tcnica. Da a justificativa do tratamento diferenciado.

4. Direito Administrativo - A exigncia de altura mnima para os candidatos ao cargo de investigador de polcia foi questionada perante o STF, que decidiu pela constitucionalidade, por haver relao lgica com as funes exercidas pelo ocupante do cargo. - Limitao de idade para concursos pblicos. Aplicao do art. 7., XXX, CF: estabelece a proibio da diferena de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 39 3: aos funcionrios pblicos se aplica o art. 7, XXX). Nada obstante, a jurisprudncia do STF diz que a lei ordinria poderia, excepcionalmente, usar o critrio de idade como limitao ao ingresso a cargos pblicos, desde que presentes os pressupostos lgicos. Exemplo: concursos no RS exigindo a idade mxima de 45 anos para o cargo de motorista e para o cargo de inspetor de alunos. O STF entendeu como constitucional no primeiro caso e inconstitucional no segundo, de acordo com a natureza das funes a serem desempenhadas nos cargos em questo. No h relao de pertinncia lgica na utilizao do fator discriminao de idade para o cargo de inspetor de alunos, enquanto no primeiro sim, por conta da diminuio das funes motoras com o avano da idade. Smula 683 (consolidao de uma jurisprudncia reiterativa): O limite de idade para inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Art. 39, 3, in fine : aos servidores ocupantes de cargo pblico se aplica o disposto no art. 7., XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. Artigo 27 do Estatuto do Idoso: na admisso do idoso em cargo ou emprego vedado estabelecimento de limitao de idade, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir. Assim, est prevista a possibilidade de discriminao na Constituio e em legislao especial, mas somente para os cargos em que exijam fora fsica, ou algo semelhante, poder se estabelecer a limitao de idade, para que se configure o pressuposto lgico. Em SP, a lei do MP traz a limitao de 40 anos para o ingresso, ou 45 anos em se tratando de funcionrio. Os casos registrados no STF e STJ, envolvendo limites de idade no MP, admitem a limitao como constitucional. Esta frmula da lei paulista inconstitucional para o STF, porque a limitao de idade estaria ligada a condies pessoais do candidato. Esta lei do MP/SP no vem sendo exigida nos seus editais de concurso de ingresso. a regra geral no pas, mas subsiste na prtica a exigncia nos concursos da Magistratura. Isso

questionvel, por no haver relao de pertinncia lgica. A enunciao da smula e o estatuto do idoso em nada alteraram o problema. Acrdo com erro lgico de petio de princpio (tem-se por demonstrado o que se teria de demonstrar): A exigncia guarda relao lgica com o exerccio da funo, sem dispor qual seria a mencionada relao lgica. Na verdade, a questo est ligada a uma questo previdenciria, que agora no tem mais fundamento, porque agora a aposentadoria compulsria se d com proventos proporcionais (art. 40, 1, II, CF). Exigncia de idade mnima: presumida maturidade para preenchimento de cargo pblico. STJ: possvel fixar limite mnimo, em razo da natureza do cargo, mas deve ser feita apenas na data da posse.

- Discriminaes Positivas - "affirmative actions" Tm por finalidade proteger certos grupos. So medidas de compensao, em razo de hipossuficincia ou marginalizao social. Estas aes nasceram nos EUA. Aqui se expressam atravs de normas jurdicas discriminadoras. Tais normas podem estar presentes: 1) na prpria Constituio. Exemplo: art 37, VIII - percentual dos cargos e empregos pblicos para deficientes fsicos. No se questiona a presena de pressupostos lgicos, por constar a norma do texto constitucional. 2) na lei infraconstitucional (ento deve haver o exame dos pressupostos lgicos). Exemplos: a) legislao eleitoral de 1995: disps sobre quotas eleitorais para mulheres nos partidos polticos, na razo de 20%. Em 97 sobreveio outra norma regulando que na lista de candidatos nenhuma chapa pode ter menos de 30% ou mais de 70% de candidatos do mesmo sexo. Tal norma, por no conter regra atinente apenas a um dos sexos, terminou com a discusso sobre a constitucionalidade da discriminao anterior. b) quotas ou reserva de vagas nas universidades pblicas para pessoas da raa negra ou que tenham estudado na rede pblica de ensino. Lei do RJ em 2000/2001 foi objeto de ADIN. Sobrevindo lei revogadora em 2003, STF extinguiu o processo sem julgamento de mrito. Nova ao proposta ainda no foi julgada. O professor entende que a idia da norma parece justa, uma vez que as universidades pblicas so custeadas pelo Estado para atender aqueles que no tem condies de arcar com as custas de freqentar uma faculdade particular. notrio que, na prtica, a maioria dos alunos das universidades pblicas so pessoas abastadas, que freqentaram boas escolas e cursinhos particulares. A idia da norma que se compatibilize a realidade com a idia da universidade pblica. Entretanto, os critrios diferenciadores da Lei do Rio de Janeiro que em breve ter sua constitucionalidade analisada no trazem possibilidade de se ver, na prtica,

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aferidos. A lei destina 20% das vagas aos negros, 20% queles que estudaram em escolas pblicas e 5% a deficientes fsicos.

- Atualizaes em matria de controle de constitucionalidade 1) partido poltico - ADIN - representao poltica - perda de bancada. Antes o entendimento era de que s no se extinguiria o processo se o julgamento j estivesse iniciado. Tal entendimento foi reformado em agosto de 2004 em deciso do STF: nunca a perda de bancada ter implicao na legitimidade, que s ser aferida no momento de propositura da ao. 2) manipulao da eficcia da deciso de inconstitucionalidade lei do RS sobre a defensoria pblica (lei orgnica): estaria entre as suas atribuies defender funcionrios pblicos. ADIN: procedente. Eficcia manipulada para os efeitos da deciso serem observados somente a partir de janeiro de 2005 (note-se que a lei invlida desde a sua publicao, somente os efeitos da declarao da sua ineficcia so postergados). 3) CPC art 296 e pargrafo nico - objeto de ADPF no STF. A lei que retirou a

possibilidade de o ru contrarrazoar a apelao seria inconstitucional. O STF no declarou a inconstitucionalidade, fazendo interpretao conforme: Decidida a matria pelo tribunal, no transitar em julgado em relao ao ru, nem a matria ficar preclusa por parte do mesmo.

Dvida sobre a rejeio pelo CN do decreto interventivo: constitui

controle posterior de constitucionalidade? O professor diz que no, no tecnicamente um controle de constitucionalidade. Pode rejeitar alegando ser inconstitucional a interveno, mas no caracteriza tal controle, por ser baseado em discricionariedade.

LEGALIDADE: ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno

em virtude de lei. Este princpio a base do Estado Democrtico de Direito. Projees: *Art 5, XXXVII (direito penal): no haver juzo ou tribunal de exceo. * Art 37 (direito administrativo): Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte (...). * Art 150, I (direito tributrio): Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea.

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Direito penal: ramo do direito que sancionador. Sanciona tambm o desrespeito aos princpios constitucionais. Ex. violao de domiclio (inviolabilidade...), discriminao racial (isonomia), constrangimento ilegal (legalidade).

Por que s a lei obriga? 1. Porque a lei expresso da razo humana como regra de comportamento. 2. Porque a lei, presumidamente, a expresso da maioria dentro de um Estado Democrtico.

A expresso lei, no princpio da legalidade, no pode ser tomada em sentido estrito. O sentido de todo ato normativo primrio. A expresso lei est no texto no sentido de todos os atos normativos primrios. O que no obriga as pessoas so os atos infralegais. Assim, medida provisria e lei delegada tm o mesmo nvel de eficcia que a lei stricto sensu. Os tratados, se ratificados pelo CN e promulgados por decreto presidencial, tambm. Medida Provisria: provisria e, apesar de ser resultado de vontade unipessoal, por ser ato sob condio resolutiva, a ser convalidado ou rejeitado pelo CN (vontade da maioria) tem eficcia de lei at a sua convalidao. Se rejeitada, perde a eficcia desde a edio. Se convalidada ter passado pelo crivo da vontade da maioria, de forma que no haver incompatibilidade entre o princpio da legalidade e a MP regularmente editada (desconsiderar para este raciocnio a questo da eficcia da MP rejeitada face no regulamentao em 60 dias dos seus efeitos por decreto legislativo). Decreto regulamentar ( ato infralegal): se a lei contiver clusula sobre

regulamentao em X dias, tal ser feito pelo Executivo, atravs de decreto executivo, nos limites da lei, sob pena de ser inconstitucional e ilegal. Inconstitucional por causa da quebra do princpio hierrquico e por criar obrigao que no atravs de lei (violao do princpio da legalidade). Ser ilegal se contrariar a lei que tinha por objetivo regulamentar.

- Princpio de Reserva Legal (ou legalidade especfica) Trata-se de matria que, em decorrncia de clusula constitucional, s pode ser disciplinada por lei por fora de sua natureza. Decorre de clusula constitucional que reserva, caso a caso, determinada matria ao tratamento por lei. Se no houver vedao, poder ser tratada por medida provisria. Quando a CF se referir apenas a lei, ela ser ordinria e federal. Quando se tratar de lei complementar ou lei estadual, o adjetivo dever estar expresso.

- Quanto matria

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Lei ordinria - aprovada por maioria simples, matria reservada a lei. Se no houver meno se de competncia estadual, municipal, ou federal, ser federal. Art 59, III - meno expresso lei ordinria. Lei Complementar - maioria absoluta; matria sob reserva de lei complementar.

*Art 18, 4 - necessidade de clareza redacional - lei complementar federal.

4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por lei complementar federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.

*Art 25, 3 - lei complementar (estadual) - decorre do sentido da lei (tcnica

legislativa).
3 Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum.

*Art 37, VII - antes constava lei complementar, agora consta lei especfica (EC 19/98).
Ento permanece a reserva legal, tendo sido flexibilizado o procedimento (lei ordinria). Mas s poder ser legislada especificadamente.
VII o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica;

**Art 195, 7: o Professor Ives Gandra diz que, contextualmente deve se entender LC.
7 So isentas de contribuio para a seguridade social as assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei. entidades beneficentes de

O art 146 dispe caber lei complementar regular as limitaes ao direito de tributar. Pende ADIN sobre a lei ordinria que disciplina a matria. O STF suspendeu liminarmente a eficcia de tal lei, mas por outro fundamento. LONMP Foi editada sob a vigncia da Constituio de 69, atravs de LC. A CF 88 dispe que deve ser regulamentada por lei. H tese de que teria de ser LC por uma questo sistmica, no tendo sido este argumento admitido judicialmente.

- Quanto ao vnculo imposto ao legislador Reserva absoluta Reserva relativa - admite ingerncia normativa do Poder Executivo, nos limites e condies estabelecidos em lei. Ex. art 153 1: permisso para alterao da alquota do IPI pelo Presidente da Repblica (ingerncia normativa - reserva relativa).
1 facultado ao Poder Executivo, atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei, alterar as alquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.

Direito Adquirido

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Art 5 XXXVI - a lei no prejudicar direito adquirido, ato jurdico perfeito e a coisa julgada. O dispositivo quer dizer que a lei, QUANDO RETROAGIR (ou seja, retroagir permitido) no poder prejudicar... Neste dispositivo esto enumeradas limitaes retroatividade (portanto possvel) da lei. A CF no probe leis retroativas. No existe um princpio constitucional da irretroatividade das leis. As duas primeiras Constituies do Brasil continham um princpio de inconstitucionalidade. Depois no mais. Lei retroativa aquela que busca alcanar os efeitos de atos praticados antes da sua vigncia. Quando retroagir, a lei no pode alcanar o direito adquirido. O sistema constitucional no probe a retroatividade das leis, apenas lhe impinge restries. Tais restries so necessrias para garantir a segurana jurdica das relaes. A retroatividade das leis, por ser excepcional, no se presume. Para que retroaja, necessria clusula expressa na lei. LICC, art 6: conceito legal de coisa julgada, ato jurdico perfeito, direito adquirido (norma de sobredireito).
Art 6 (...). 1 Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. 2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem.

No existem no nosso sistema leis retroativas por sua prpria natureza (retroatividade virtual ou inata). Exceo: lei penal benfica (por fora de outro princpio constitucional) rescinde at a coisa julgada. No h direito adquirido em face de norma constitucional decorrente de PCO. Ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgada so de categorias lgicas diversas. Duas so causas e uma delas um efeito nico decorrente de uma das causas. O direito adquirido a conseqncia de uma das causas geradoras: ato jurdico perfeito ou coisa julgada.

Ato jurdico perfeito e coisa julgada - causas geradoras. Direito adquirido - efeito (nico).

Pode o poder constituinte derivado reformador desconstituir direito adquirido? Precedente do STF: servidor pblico inativo e contribuio previdenciria. EC 40/03: por 7 votos a 4, o STF admitiu a possibilidade de EC atingir situao consolidada, pretrita. Art 5, XXXVI - estabelece o direito segurana nas relaes jurdicas constitucionais, no sentido de que no sejam atingidos por leis retroativas. O STF rejeitou a tese de que a EC teria violado tal dispositivo. Da deciso do STF o professor depreende que esse direito, em si, da segurana

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nas relaes jurdicas que no pode ser suprimido/restringido por EC. O escudo no pode ser suprimido nem por emenda constitucional, mas por este instrumento pode-se suprimir ou restringir algum direito por ele protegido.

LIBERDADE DO PENSAMENTO - Regimes Inciso IV - livre a manifestao de pensamento. Para que no haja abusos, o prejuzo a terceiros ser responsabilizado atravs de indenizao e, para tanto, vedado o anonimato. Alm disso, haver o direito de resposta. 1. Pensamento no comunicado (VI, 1 parte): liberdade de crena e de pensamento - inviolveis. Liberdade de crena: liberdade de convico em matria religiosa. As pessoas tm ampla liberdade de escolher qualquer crena, envolvendo o direito de no ter crena alguma. Liberdade de conscincia - matria de convico em matria filosfica ou poltica. As pessoas podem ter a convico ntima que quiserem. Nenhuma pessoa pode ser compelida a exteriorizar a sua convico, sequer por lei. Alm disso, a ningum pode ser imposta determinada convico. O Estado no pode estabelecer diretrizes de proselitismo, querer convencer as pessoas a mudarem as suas convices. Com a promulgao da Repblica ocorreu a laicizao do Estado brasileiro. Art 19, II. Prembulo - tesmo. No quebra o carter neutro religioso, por no ter carter sectrio (isto , relativo a determinada religio). 2. Pensamento exteriorizado (liberdade de manifestao do pensamento lato sensu): * liberdade da palavra (opinio, liberdade de manifestao do pensamento stricto sensu) art. 5, incisos IV, V e X; * liberdade de culto inciso VI, 2 parte; * objeo de conscincia inciso VIII; * liberdade da expresso de atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao inciso IX. O direito de escolher qualquer religio amplo, inclusive o direito de no ter nenhuma religio. Nenhuma pessoa pode ser obrigada ou compelida a exteriorizar a sua convico, assim como a ningum pode ser imposta determinada convico. O Estado no pode fazer proselitismo, ou seja, no pode convencer outros a adotar determinada religio, filosofia, ideologia. Ensino religioso (art. 210, 1 - o que obrigatrio a disponibilidade do ensino. A matrcula de cada aluno facultativa ( 1 O ensino religioso, de matrcula facultativa, constituir disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental). Lei 9394/96: Lei de Diretrizes e Bases da Educao. Art 33: diz que o ensino obrigatrio, de

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matrcula facultativa, vedando o proselitismo. Cada Estado disciplina sua matria, na maioria deles chama-se ensino religioso ecumnico (histria e filosofia das religies). Em 01/09/04 foi aprovada na Frana lei que probe a exibio de smbolos religiosos nas escolas separao da Igreja e do estado (Estado laico). Liberdade de culto difere de liberdade de crena. A primeira a liberdade de exteriorizao da crena, a segunda constitui o ntimo no exteriorizado. Na Constituio do Imprio havia a liberdade de crena, mas no de culto. Os cultos no catlicos s podiam ser praticados sem exteriorizao (em prdios fechados, na prpria residncia). Liberdade de culto: prtica de atos ritualsticos em honra divindade. J na Constituio de 69 era livre desde que no contrariasse a ordem pblica e os bons costumes. Bons costumes: so aqueles que a sociedade entende como tal, num determinado lapso de tempo. A CF 88 no faz mais referncias ordem pblica e aos bons costumes. No h mais limite? Claro que h. O conflito pode ser resolvido pelos prprios princpios constitucionais, pela razoabilidade, prevalecendo o mais importante sobre o menos importante.

* Questes ligadas ao culto sabtico

H um dia de resguardo em que no se realiza nenhuma atividade, do pr-do-sol da sexta ao pr-do-sol de sbado em algumas religies, a exemplo do judasmo. 1. Eleies de 1986: Problema eleio da assemblia constituinte em sbado versus judeus Deputados e senadores foram investidos no poder constituinte. A eleio foi realizada em 15/11, sbado. Esses grupos religiosos tiveram que escolher entre votar ou violar um preceito religioso. Esses grupos buscaram uma informao jurdica, atravs de Celso Bastos, ento PGR, que requereu ao STF que declarasse a inconstitucionalidade da norma que obrigava o fechamento da urna s 17 horas, pedindo que nessas eleies as urnas fossem fechadas s 21 horas. Trata-se de pedido com fundamentao jurdica na medida em que tenta conciliar os princpios constitucionais. O STF rejeitou a ao. Se reconhecesse em face desta convico religiosa, teria de reconhecer em face de outras, podendo colocar em risco a democracia. Inexistente pressuposto lgico que justificasse a diferenciao requerida, foi, contudo, possibilitada a justificao de no ter votado por uma objeo de conscincia. Resoluo dada: o voto no tem data certa como antes (15/11), mas ser no primeiro domingo de outubro, sempre, em qualquer eleio (art 77, CF) e, em segundo turno, no ltimo domingo do ms. 2. Existem leis estaduais e municipais sobre a questo da data de concursos pblicos. RS: lei estadual (iniciativa de deputado, vetado pelo governador com veto rejeitado pela Cmara) proibindo a realizao de concursos pblicos e vestibulares aos sbados. A lei foi objeto de ADIN proposta pelo governo do Estado. O STF declarou a lei inconstitucional por

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vcio de natureza formal subjetiva. Est em andamento argio de inconstitucionalidade formal e material sobre lei do ES com mesmo teor.

* Recusa transfuso de sangue em razo de convico religiosa

Em alguns paises aceita a teoria do direito autonomia sobre o prprio corpo - a pessoa pode mesmo correndo risco de vida negar a transfuso. Tm hospitais e pesquisadores prprios em busca de solues alternativas. O Brasil no sufraga tal tese. - alternativas "isentas de sangue": medicamentos para expanso de plaquetas. - termo de iseno de responsabilidade: traduo de termo usado nos EUA afirmando no querer transfuso em qualquer hiptese e isentando o mdico e o hospital de qualquer responsabilidade. Tem validade no nosso OJ? - Como deve o mdico proceder em caso de: 1. iminente perigo de vida 2. inexistncia de teraputica alternativa adequada e eficaz. - liminar em medida cautelar inominada de carter satisfativa/ habeas corpus preventivo para o mdico realizar a transfuso de sangue nessas condies: desnecessrio. Presente a situao de iminente perigo de vida e a negativa pelo paciente em receber o tratamento mdico, inexistindo alternativa mdica disponvel, o mdico tem no s o direito de agir ainda que contra a vontade do paciente para salvar a sua vida, tem o dever jurdico de assim proceder. No nosso ordenamento jurdico a conduta do suicida ilcita, por ser contrria ao ordenamento, apesar de constituir irrelevante penal. A conduta de quem, em iminente perigo de vida, se recusa a receber transfuso sangunea equipara-se conduta suicida. Art 146, 3 CP: no h tipicidade na coao exercida para impedir o suicdio. Assim, sendo esta conduta lcita, a contraposta ilcita, apesar de no haver tipicidade no suicdio. No caso da transfuso de sangue, o mdico tem o dever jurdico e tico de agir. Sua omisso constitui crime, alm de poder ser penalizado pelo tribunal tico dos mdicos. Segundo o cdigo de tica, nos casos de risco iminente de vida, deve efetuar a transfuso mesmo sem o consentimento do paciente ou de seu responsvel. Por estar equiparada a conduta do paciente ao do suicida, aplica-se o art 146, 3. Mesmo nos pases em que se adota o princpio da autonomia, o problema da transferncia da convico (pais em relao aos filhos menores) resolvido de forma diversa, podendo haver a interferncia do Poder Judicirio. O art 132 do CP tipifica como crime expor a vida de outrem a perigo direto e iminente. A lei vigente faz uma opo axiolgica pela vida, em detrimento de outros fatores como a

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crena religiosa ou vida intra-uterina. Assim, os pais que impedem o filho menor de receber a transfuso sangnea incidem neste tipo penal. O termo de iseno de responsabilidade no nosso ordenamento jurdico no tem nenhum valor jurdico, em se tratando a vida de bem jurdico indisponvel.

* OBJEO (ou escusa ou imperativo) de conscincia

Conceito: invocao de convico religiosa, filosfica ou poltica, como

justificativa/escusa para o descumprimento de uma obrigao legal que seria exigvel do objetor. A expresso conscincia tomada no sentido lato sensu (envolve crena). O servio militar obrigatrio uma obrigao constitucional. Segundo o art 5, VIII, in fine, recusar-se a prestar Servio Militar Obrigatrio e prestao alternativa acarreta a privao dos direitos polticos. Assim, aquele que se eximir do SMO ter a possibilidade de prestar obrigao alternativa, ao invs de perder os direitos polticos (art. 143, 1). Da se extrai que deve decorrer de dupla e sucessiva recusa, nunca por nica recusa por objeo (imperativo) de conscincia. Na Constituio de 69, quem se opusesse prestao do SMO perderia os direitos polticos. Art 143 1 CF e lei 8239/91: servio alternativo. Durante um lapso temporal de trs anos a norma constitucional no produziu todos os seus efeitos, por carecer de regulamentao. A referida lei dispe que a prestao alternativa deve ser prestada durante 18 meses dentro de uma unidade militar. Assim, muitas testemunhas de Geov fizeram a dupla recusa (41.000 pessoas, segundo estimativa oficial). Contudo, o Presidente no decretou a perda dos direitos polticos. Com a decretao da perda dos direitos polticos essas pessoas receberiam o certificado de quitao de servio militar. No entanto, por no ter havido tal declarao pelo Presidente da Repblica, essas pessoas ficaram sem a quitao do servio militar e em situao eleitoral definida. Em 2004 foram fixados convnios do Exrcito, Marinha e Aeronutica com Ministrios civis para a realizao das prestaes alternativas fora das instalaes castrenses (possibilidade j prevista na lei de 91). Por emenda constitucional foram suprimidos os Ministrios de cada uma das foras armadas e os seus comandante esto submetidos ao Ministro da Defesa, que um civil. Os comandantes das foras armadas no mais se reportam diretamente ao Presidente da Repblica. Aqueles cidados que estavam irregulares podero cumprir a nova obrigao, ou, sendo desnecessrio por excesso de contingente, sero anistiados. Por isso receberam o nome de remissos. Castro: fortificao militar romana. Castrense passou a significar qualquer coisa referente ao servio militar. No caso de pessoa convocada a participar como jurado do Tribunal do Jri que se nega a compor o conselho de sentena por objeo de conscincia, at 88 importaria na perda dos

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direitos polticos (art 435 CPP). Hoje esta pessoa tem o direito prestao de servio alternativo (embora ainda no regulamentada).

* ART 5, IX - liberdade de expresso intelectual, artstica, ... (direito)

independentemente de censura (garantia) Censura: verificao anterior divulgao do pensamento, de sua compatibilidade com as normas vigente. Na Constituio de 69 a censura era ampla, sobre todos os meios de comunicao. A sua competncia era de departamento da polcia federal para averiguar as diverses e os espetculos pblicos. Art 5, IX e art 220, 2: vedada a censura (proibio da censura em termos ostensivamente liberais), mas no direito absoluto. A relativizao dos direitos decorre do sistema. Art 220, 1 - clusula de reserva: 1 Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no artigo 5, IV, V, X, XIII e XIV. Art 21, XVI - competncia da Unio de exercer a classificao para efeito indicativo das diverses pblicas... no passa por censura, mas rgo administrativo (Ministrio da Justia) que atravs de portaria realiza a classificao das diverses pblicas, indicando para qual faixa etria propcia, segundo o seu contedo. A classificao meramente para efeito indicativo. As emissoras podem transmitir o programa em qualquer horrio. A inadequao mxima fixada na classificao de 18 anos. No pode haver classificao fixando ser a diverso inadequada para qualquer faixa etria. Art 221: princpios que devem ser respeitados pelos concessionrios do servio pblico de rdio e TV. Contra a sua inobservncia deve haver meios legais para que qualquer pessoa possa se defender de tais programas (art. 220 3, II). O meio a ao civil pblica. Questo da suspenso do programa Domingo Legal por tutela antecipada em ACP: a emissora se negou a assinar o TAC perante o MP. Ento o MP ajuizou ACP alegando dano moral coletivo. A juza em primeira instncia deferiu parcialmente a tutela antecipada para suspender por uma semana o programa. O agravo de instrumento foi indeferido. No houve censura no caso em tela. No configura censura, mas puro exerccio da atividade jurisdicional tpica, por estar resolvendo conflito de interesses (indeclinabilidade da jurisdio). Tendo as pessoas o direito de ao, buscando o poder judicirio, ter este o dever de se manifestar. O Judicirio tem poder, constitucionalmente conferido, para impedir a divulgao por rdio ou TV de programa que ofenda o disposto no art 221, 4, uma vez acionado por particular. Estaria o juiz praticando censura? Argumento conceitual de Barbosa Moreira: No, no censura nem conceitualmente. Censura aquilo que a Constituio define e probe

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categoricamente. Se a CF permite que o juiz provocado resolva o conflito, isso no censura. O juiz est apenas resolvendo um conflito de interesses, havendo suporte constitucional. Isso nada mais do que exerccio da atividade jurisdicional. Ainda que o juiz resolva o conflito em detrimento da liberdade de expresso ou pensamento ele est no exerccio da funo jurisdicional tpica, por estar resolvendo um conflito entre a pretenso e a sua resistncia (h uma ponderao a respeito dos valores em questo). Livros: nunca estiveram sujeitos censura, e nem ao disposto no art 221, 4, por no configurar diverso pblica. Contudo, se ferir direitos de terceiros, como a honra e a intimidade, pode ser acionado o Judicirio para impedir a sua comercializao e circulao.

*Sigilo da correspondncia e das comunicaes

Na Constituio de 69 era inviolvel tal sigilo. Tal regra se encontrava em dispositivo de eficcia plena (irredutvel, segundo o entendimento da poca). Princpio da convivncia das liberdades pblicas: relativizao dos interesses individuais em face do conflito com interesses pblicos. A validade da exceo a princpio
constitucional no depende de clusula expressa de redutibilidade, mas da observncia do princpio da razoabilidade. A exceo pode at vir em lei ordinria, porque fundada em

princpio constitucional. Tese defendida pela Professora Ada Pellegrini Grinover e que ganhou notoriedade. Art 5, XII, CF/88
XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

Sigilo: . correspondncia . comunicaes: telegrficas, dados, telefnicas Salvo, no ltimo caso: - qual o caso? S no caso das comunicaes telefnicas? Ou em todas as espcies de comunicaes? Entende-se serem apenas as comunicaes telefnicas. Isto pela interpretao de uma tcnica legislativa: s se usa a expresso ltimo quando a enumerao excede o nmero de dois. Assim, a expresso ltimo se refere apenas ltima espcie de comunicao elencada. Se fosse a inteno referir-se ao gnero comunicao, a expresso seria "salvo no segundo caso". Assim, qualquer interceptao telefnica que no seja precedida de ordem judicial, ser prova ilcita. Clusula de reserva jurisdicional:

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- sigilo das comunicaes telefnicas - expedio de mandado de busca domiciliar - expedio de mandado de priso S podem ser realizados mediante ordem jurisdicional. A CPI no tem poderes para qualquer deles (s tem os poderes INVESTIGATRIOS de autoridade judicial). Requisitos: - reserva jurisdicional; - reserva legal2 (forma e hipteses); - fins limitados: investigao criminal e instruo processual penal. O juiz pode ordenar a violao do domiclio nos casos em que entender cabvel, no h a reserva legal que h no sigilo das comunicaes telefnicas (dupla reserva). Para ser vlida a prova colhida mediante interceptao telefnica, deve observar o inciso XII do art 5, da CF (somente em razo de investigao criminal e instruo processual penal) e a Lei 9296/96 (s pode haver a quebra do sigilo em se tratando de crime punido com pena de recluso). - e nos outros casos? H dois precedentes do STF sobre o tema: *estendeu-se a possibilidade para a interceptao de dados - Art 1, pargrafo nico da Lei 9296 (em sede de ADIN foi indeferida cautelar. Posteriormente a referida ADIN foi indeferida por problemas processuais). Correspondncia - art 41, XV, pargrafo nico da lei 7210/84 (LEP). Direito do preso que pode ser suprimido pelo diretor do presdio, podendo este violar o sigilo da correspondncia do preso se suspeitar que esteja atravs dela praticando ato ilcito. Tal dispositivo continua vigente e eficaz, aps deciso do STF no sentido de que no h inconstitucionalidade. Assim, refora-se a tese de que no h direito absoluto, admitindo-se a relativizao dos direitos individuais. Pode haver a restrio de direito constitucionalmente garantido atravs de restrio imposta em lei ordinria, ainda que a norma constitucional no tenha clusula expressa de redutibilidade. Para tanto preciso que a norma restritiva se funde no princpio da razoabilidade, o que garante o respeito hierarquia legal. Assim, no a norma infraconstitucional que excepciona a norma constitucional de eficcia plena, mas o princpio constitucional da razoabilidade.

Meios de captao
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Das trs hipteses de clusula de reserva jurisdicional, apenas a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas e a expedio de mandado de priso tambm esto submetidas reserva legal apenas podem ocorrer na forma e nas hipteses legalmente previstas.

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1. Interceptao telefnica Sempre que a gravao for realizada por terceiro h interceptao telefnica e necessria autorizao judicial. - interceptao telefnica stricto sensu: quando a gravao feita por terceiro, sem a cincia de qualquer das partes. - escuta telefnica: quando a gravao feita por terceiro, com a cincia de qualquer das partes. Para se saber se uma interceptao telefnica vlida ou no como prova, preciso observar o regime da lei 9296 e do art 5, XII, da CF. 2. Gravao clandestina: pode ser telefnica ou ambiental. H gravao clandestina quando a conversa gravada por um dos interlocutores. Contra a utilizao desta gravao em juzo pode ser argumentado o direito constitucional da intimidade, que pode ser rebatido pelo princpio da ampla defesa, cabendo ao julgador decidir pela licitude ou ilicitude da prova, analisando caso a caso. Poderia a gravao clandestina ser usada como meio de prova em desfavor do ru? O STF j admitiu, por no implicar em violao da intimidade quando houver investida criminosa de um dos interlocutores, "fere o senso comum a invocao de tal princpio para acobertar crime". Ainda mais por ser o outro interlocutor, que gravou a conversa no caso analisado, sujeito passivo secundrio nos referidos casos julgados (corrupo ativa e explorao de prestgio).

Direito de nacionalidade Nacionalidade: um vnculo de natureza poltica que liga um indivduo a um determinado Estado. Os nacionais constituem o povo brasileiro. O povo constitui a dimenso pessoal do Estado. Naturalidade a identificao geogrfica do local de nascimento. O estrangeiro aquele que no nacional. Todo cidado brasileiro tambm um nacional brasileiro, por ser tal vnculo um pressuposto da cidadania. Nem todo nacional cidado, porque a nacionalidade pressuposto necessrio, mas no suficiente para aquisio da cidadania. Precisa tambm ter o alistamento eleitoral. Cidado, portanto, o nacional eleitor. A CF chama de eleitorado o conjunto de cidados (art 2 ADCT). Populao: o conjunto de habitantes de um territrio, contando-se, portanto, os estrangeiros. Submetem-se ao ordenamento jurdico vigente no Estado. Art 18, 4: impropriedade legislativa.

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 4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por lei complementar federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.

Utiliza o termo "populaes", quando deveria dizer "eleitorado". Devem ser consultados os eleitores de todo o Municpio. Aptrida: aquele que no se vincula dimenso pessoal de nenhum Estado. No deveria existir a declarao dos direitos humanos de 1948 diz que todos tm direito nacionalidade. Sinnimo utilizado na doutrina: heimatlos (alemo). Nao: termo sociolgico para conceituar pessoas com identidade cultural - etnia, costumes e lngua. Ex.: ciganos. Pas: termo jurdico para designar um conjunto de pessoas que ocupa um territrio fazendo desta ocupao uma realidade histrica e geogrfica. S se qualifica como Estado quando for acrescido o terceiro elemento: a soberania.

Estado: povo + territrio + soberania.

Poliptrida: nunca foi proibido, hoje expressamente autorizada. Art 142 - as foras armadas destinam-se defesa da ptria (idia de civismo).

REPBLICA (1) FEDERATIVA (2) DO BRASIL O que mutvel? (2) - a forma federativa clusula ptrea; (1) a forma de governo clusula ptrea, por vinculao ao resultado do plebiscito de 93, assim como o presidencialismo, pelo mesmo motivo. Art 60, 4, I. O nome Brasil tambm no pode ser alterado. Essa expresso vem de muito tempo. No Imprio, o nome do Estado era "Imprio do Brazil". Com a repblica passou a se chamar Estados Unidos do Brazil (com posterior alterao de z para s) at a Constituio de 1967, quando passou a se chamar simplesmente Brasil. Na constituio de 1969 passou a ser Repblica Federativa do Brasil. Brasil vem de pau-brasil, que por sua vez vem de brasa (que a cor desta madeira).

Critrios para aquisio de nacionalidade originria - ius sanguinis: para aquisio da nacionalidade s importa a ascendncia, independentemente da naturalidade. Na sua maioria so os estados de emigrao que adotam tal critrio.

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ius

soli:

para

aquisio

da

nacionalidade

importa

naturalidade,

independentemente da nacionalidade dos pais. Na sua maioria so os estados de imigrao que adotam tal critrio. O Brasil adotou a segunda, como regra, mas tambm a primeira em certos casos. Nacionalidade primria (originria): a tem o brasileiro nato, porque este status decorre de fato natural. Art 12, I: O direito de nacionalidade primria formalmente constitucional, as regras s podem estar em normas constitucionais. a) critrio do ius soli: nascidos nos limites territoriais da soberania do pas. Exceo: se estiverem ambos os pais a servio de seu pas. Se estiverem a servio de outro pas, que no o seu nem o Brasil, haver nacionalidade brasileira originria da criana. Essa o entendimento majoritrio na doutrina (inclusive Jos Afonso da Silva) e tem por base a interpretao literal do dispositivo constitucional3.
Art. 12. So brasileiros: I natos: a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira;

Nacionalidade secundria ("adquirida4"): a tem o brasileiro naturalizado. Decorre de ato voluntrio. Art 12, II, CF.
Art. 12. So brasileiros: II naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

A lei no pode criar nenhuma distino entre o brasileiro nato e o brasileiro naturalizado, s a Constituio.

* Alnea "b" art 12: ius sanguinis + servio da Repblica Federativa do Brasil.
A servio do Brasil: sentido amplo, no apenas em funo diplomtica. Se estiver em funo de Estado ou municpio, considera-se estar a servio do Brasil, e at mesmo em se tratando de paraestatais. Ex. filho do gerente da agncia do Banco do Brasil nascido em Paris.

* Alnea "c" art 12: (ECR 3/94): ius sanguinis + vnculo territorial (fato gerador: que
venha residir no Brasil) + opo (condio confirmativa)

O Professor Cssio Juvenal Faria entende que nesse caso no seria caso de nacionalidade originria, atravs de uma interpretao teleolgica do dispositivo (ratio legis). Esse entendimento minoritrio. 4 Termo que deve ser evitado, porque no traduz a essncia do instituto jurdico.

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Vindo residir no Brasil, a nacionalidade ainda ser provisria, at que complete a maioridade e opte pela nacionalidade brasileira. Na Justia Federal (art. 109, X) manifestar a sua vontade, sendo conferida definitividade nacionalidade brasileira. O juiz homologar a manifestao de vontade, da chamar-se tambm de nacionalidade potestativa. O critrio de sangue neste caso s gera a nacionalidade com a implementao de condio potestativa, depois de registrado no consulado e estabelecido o vnculo territorial. Estabelecido o vnculo territorial adquire-se o passaporte definitivo.

Brasileiros Naturalizados As hipteses de estabelecimento desta forma de nacionalidade foram conferidas lei infraconstitucional. - NATURALIZAO . Tcita - Na Constituio de 1891, por haver muitos estrangeiros no pas, estabeleceu-se que em 6 meses os estrangeiros estabelecessem a sua vontade de continuarem sendo estrangeiros, caso contrrio, seriam naturalizados como brasileiros (episdio chamado historicamente de "a grande naturalizao"). Regra exaurida. . Expressa 1. Ordinria - art 12, II, a - Lei 6815/80 (Estatuto do Estrangeiro) a. Comum - art 112 do Estatuto. O procedimento da naturalizao de natureza administrativa, sendo de competncia do Ministro da Justia o deferimento da naturalizao. Eventual indeferimento no poder ser contestado perante o Judicirio, por se tratar de ato de soberania, ato discricionrio. A concesso da naturalizao faculdade do Poder Executivo (art 22). A satisfao das condies no assegura ao estrangeiro o direito naturalizao, no h direito subjetivo naturalizao ordinria. b. Originrios de Pases de Lngua Portuguesa Basta que vivam no Brasil h um ano. O que justifica o tratamento diferenciado a identidade cultural. c. Radicao Precoce Criana admitida no Brasil at os cinco anos de idade - os pais podem pedir o certificado provisrio de naturalizao. A criana ser brasileira e o certificado ter valor at dois anos aps atingir a maioridade, devendo requerer a naturalizao definitiva. d. Curso Superior Estrangeiro admitido no pas antes de atingir a maioridade, cursando ensino superior no Brasil, poder requerer a naturalizao at um ano aps a colao de grau. 2. Extraordinria

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Estrangeiros de qualquer pas, residentes no Brasil h mais de 15 anos ininterruptos e que no tenham condenao penal tm direito subjetivo naturalizao.

* Casos de diferenciao entre brasileiro nato e naturalizado S podem ser estabelecidos pela CF. So quatro as hipteses: 1. Art 12, 3 - so cargos privativos de brasileiro nato: - O de presidente da repblica, seu sucessor (vice) e seus substitutos legais (Presidentes da Cmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal); - Ministro do STF (nico cargo do judicirio, portanto) - oficial das foras armadas (a partir de tenente) - Ministro do Estado de Defesa ( civil, no militar. nico ministro que tem que ser nato). 2. Art 89, VII - Composio do Conselho da Repblica: VII - seis cidados brasileiros natos Isto porque o conselho rgo consultivo do Presidente em casos de crise. Mas no so todos os seus membros brasileiros natos (v. art 89, IV, V, VI). 3. Art 222 - Propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso.
Art. 222. A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas. 1 Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens dever pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, que exercero obrigatoriamente a gesto das atividades e estabelecero o contedo da programao.

4. Art 5, LI e LII:
LI nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio;

Extradio: feito por via diplomtica e tendo o Brasil tratado bilateral de extradio. Se no houver tal tratado poder ser firmado compromisso de reciprocidade. O Ministro das relaes exteriores encaminha o pedido ao Ministrio da Justia. O processo de extradio jurisdicional, e no administrativo, sendo competncia originria do STF processar e julgar o pedido de extradio de Estado estrangeiro (art 102, I, g). A disposio do estatuto do estrangeiro que diz que a priso ser decretada pelo Ministro da Justia no foi recepcionada neste tocante, mas recepcionada quanto necessidade de priso. O extraditando responder ao processo necessariamente preso (nico caso no ordenamento jurdico). Ao ser enviado ao STF, o processo ser distribudo e o primeiro ato do relator ser decretar a priso.

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O extraditando ter o direito de defesa. No cabe no processo extradicional fazer o exame de mrito sobre a acusao feita no estrangeiro. Foi adotado no Brasil o sistema da contenciosidade limitada (sistema belga). A contenciosidade se limita aos fatores impeditivos da extradio, no se ligando nenhum deles ao mrito da acusao. Alguns dos fatores so: - O fato imputado tem que ser tpico tambm no Brasil como crime (contraveno no possibilita extradio); - A infrao no pode estar prescrita segundo o nosso sistema; - Pena de morte e priso perptua: acordo de comutao para 30 anos de priso; - No se admite a extradio por crime poltico (violao da ordem poltica do Estado) e por crime de opinio, cabendo ao STF a qualificao do crime, segundo a motivao do extraditando - art 5, LII, CF. Feita a defesa, o STF defere ou indefere a extradio. A sua execuo fica a cargo do Poder Executivo. Se a deciso for pelo indeferimento, vincula o Presidente a no entregar o extraditando. Se autorizar, o Presidente est autorizado a extraditar, mas no est vinculado. Art 5, LI, CF: nenhum brasileiro nato ser extraditado, o naturalizado somente poder ser extraditado por crime anterior naturalizao ou comprovado envolvimento com trfico ilcito de entorpecentes. No caso de brasileiro nato cometer crime no exterior e depois voltar para o Brasil, ser aqui julgado, segundo o princpio da extraterritorialidade da lei penal. Brasileiro naturalizado comete crime de trfico de entorpecentes aps naturalizao: a CF prev a possibilidade, mas se trata de NCEJ Limitada (segundo o entendimento do STF) e ainda no sobreveio lei regulamentadora. Neste caso o sistema extradicional no belga, mas da contenciosidade plena, porque o substantivo "envolvimento" est adjetivado por "comprovado" em trfico. Assim, em caso de processo de extradio de brasileiro naturalizado pelo cometimento de trfico de entorpecentes aps a naturalizao, o STF deve proceder anlise de mrito, e para tanto, necessria lei regulamentadora. Deportao: pressupe fato muito menos grave do que para a expulso. Sada compulsria do estrangeiro do territrio brasileiro em razo da sua entrada ou permanncia irregular no pas. dado o prazo de trs dias para que saia voluntariamente, caso contrario sair fora. Expulso: sada compulsria do estrangeiro no pas. Situao mais grave. Pressuposto que a presena do estrangeiro no Brasil seja inconveniente ao pas. Em se tratando de crime, dever cumprir a pena primeiro. Difere da deportao porque pressupe conduta criminosa ou no que o torne inconveniente. O promotor do processo criminal comunica ao Ministro da Justia a condenao do estrangeiro, para ser avaliado se caso de expulso (v. estatuto estrangeiro).

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Banimento: art. 5, XLVII - seria a expulso de brasileiro que se tornasse inconveniente, nocivo aos interesses. A CF prev a sua impossibilidade. Na poca da ditadura foi criado por Ato Institucional (AI), em razo do episdio do seqestro do embaixador americano e soltura de presos polticos.

A nacionalidade pressuposto necessrio, porm no suficiente para aquisio da cidadania. Exceo: Art. 12, 1, CF:
1 Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio.

Portugueses residentes (permanente): nacionais portugueses que em razo de clusula de reciprocidade5, permanentes no pas, podem se alistar eleitoralmente. A permanncia no pas se d aps trs anos. Poder requerer os benefcios do chamado estatuto da igualdade, e poder fazer o alistamento eleitoral, adquirindo o atributo da cidadania brasileira, embora continue sendo um nacional portugus. Tem a mesma condio jurdica de estrangeiro naturalizado, apesar de no o ser. Com um brasileiro em Portugal pode ocorrer o mesmo. Se um brasileiro se alista em Portugal, ter seu ttulo de eleitor aqui suspenso. No existe dupla cidadania, apenas h dupla nacionalidade. Pode haver um portugus deputado federal? Sim, inclusive j houve. Ele s no poderia ser Presidente da Cmara. Art 12, 4 - perda da nacionalidade. 1. atividade definida em lei como nociva - o MP pede o cancelamento da naturalizao (Justia Federal). A expulso no automtica. Ter de ter ao penal e pode ser fundamentada no mesmo fato. 2. se a pessoa adquirir outra nacionalidade, salvo se: - a lei estrangeira reconhecer a sua nacionalidade de forma originria (no h naturalizao, mas mero reconhecimento da sua nacionalidade originria). No era proibido, mas ficou expressamente autorizado com a ECR 3/94. Neste caso se enquadram os casos em que a lei atribua naturalidade sem o processo de naturalizao (Ex.: ius comunicatio casamento de brasileira com suo). - a lei estrangeira lhe impuser a naturalizao como condio de permanncia no territrio ou exerccio de direitos civis (aqui se inclui a exigncia para exercer trabalho ou profisso). Esta exceo no existia antes da ECR 3/94.
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Em razo de clusula de reciprocidade: do ut des (dou se deres).

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* Caso Bosman
Jogador de futebol na Blgica. Indo jogar na Frana, onde h nmero mximo de jogadores estrangeiros no time, excedia tal nmero. Ajuizou ao no Tribunal da Comunidade Europia. A lei da comunidade Europia institui a livre circulao de membros da UE, argiu que no podia ser contado como estrangeiro em nenhum pas da comunidade europia. Ganhou a ao. Possibilidade de manter a nacionalidade pela ECR 3/94 - quem perdeu a nacionalidade antes pode pedir o desarquivamento do processo administrativo de perda de nacionalidade e pede a observncia da nova regra para a reaquisio da nacionalidade.

Direitos polticos: conjunto de regras jurdicas que disciplinam a atuao da soberania popular. Todo o poder emana do povo, e esta atuao se exerce pela democracia representativa ou diretamente (art 14). Direitos Polticos Positivos: 1. Direito de Sufrgio (ncleo dos direitos positivos): a expresso de duas capacidades:

* capacidade eleitoral ativa possibilidade de exercer a cidadania atravs do voto

(plebiscitos, referendos e eleies). Requisitos: nacionalidade e idade mnima de 16 anos. Alistabilidade: a qualidade decorrente do preenchimento dos requisitos que habilitam uma pessoa a ser eleitor, e uma vez alistado, -lhe atribuda a cidadania. Cidado: nacional que se inscreva como eleitor, por possuir alistabilidade. A cidadania, assim, pode ser adquirida aos 16 anos.

* capacidade eleitoral passiva: corresponde elegibilidade, poder de concorrer a certo

cargo eletivo. O direito de sufrgio o conjunto formado por essas duas capacidades. Direito de voto: instrumental. O voto um instrumento por meio do qual se exerce uma das capacidades do direito de sufrgio. No nosso sistema ningum tem capacidade passiva se no tiver capacidade ativa (esta pressuposto daquela). A distino entre plebiscito e o referendo temporal. Nos dois casos se trata de consulta ao eleitorado, exerccio de direito poltico. 2. Outros direitos de participao - iniciativa popular no processo legislativo (art. 14, III e 61, 2) - um nmero mnimo de cidados;

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- ao popular (art. 5, LXXIII) - qualquer cidado; - organizao partidria (art. 17) - ao cidado; - ao de impugnao de mandato (art. 14, 10 e 11); Direitos Polticos Negativos: - Inelegibilidades - Privao: perda e suspenso Art 14 - Alistamento e voto - obrigatrios: maiores de 18 anos alfabetizados. A mora se d no dia em que completar 19 anos. O naturalizado est obrigado, porque brasileiro, e a mora se d um ano aps a data em que se formaliza o processo de naturalizao. E o naturalizado analfabeto, obrigado a se alistar? No h naturalizado analfabeto, porque a alfabetizao pressuposto da naturalizao. - facultativos: . analfabeto . maior de 70 anos . entre 16 e 18 anos. As idades mnimas determinadas em direito eleitoral se referem data da eleio. Assim, possvel um menor com 15 anos se alistar. Menor que se alista no obrigado a votar at fazer 18 anos. Art 14, 2:
2 No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos.

Inalistveis: 1. estrangeiros 2. conscritos: enquanto presta o servio militar obrigatrio. Isto porque muitas vezes tropas militares federais devem garantir a ordem no dia das eleies. Sufrgio: 1. universal - quando o acesso cidadania garantido a todos os nacionais, sem qualquer discriminao. 2. restrito: quando h discriminao de quem pode se alistar para o voto. Sufrgio restrito censitrio: quando o fator discriminante a capacidade econmica. Sufrgio restrito capacitrio: quando exige certa condio intelectual para o alistamento, como grau universitrio.

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A exigncia de 16 anos para se alistar no afasta o carter de universalidade, porque um critrio exigido de todos, no sendo uma exigncia discriminatria. A idade mnima um imperativo lgico. Caractersticas do voto 1. Pessoal (ou personalssimo) - um ato de mo prpria, no pode ser constitudo mandatrio para o voto; 2. Obrigatrio caracterstica que pode ser alterada por EC (inclusio unio alterius exclusio); 3. Livre a manifestao de vontade tem que ser livre, sem nenhuma espcie de constrangimento; 4. Secreto o instrumento de garantia do direito de liberdade do voto. A cabine em que se vota deve ser indevassvel; 5. Direto todas as eleies devem ser diretas. indireta quando h um rgo que se interpe entre o eleitor e o eleito. Exceo: dupla e sucessiva vacncia, ocorrendo a segunda vacncia no segundo binio do quadrinio do mandato. 6. Igual "one man, one vote". Apesar da proclamada igualdade no peso do voto de cada um dos cidados, h uma distoro no peso poltico do voto no caso do voto para deputado federal. Esta norma afronta a igualdade e o federalismo, mas por ser norma decorrente de PCO, no inconstitucional. 7. Peridico da essncia da democracia que o eleitorado substitua periodicamente aqueles que no exercem bem o mandato. Por ser clusula ptrea, h impossibilidade de se criar por emenda constitucional a figura do Senador vitalcio. As normas dos itens 4, 5 e 7 constituem clusula ptrea expressa (direto, secreto e peridico) Capacidade eleitoral passiva Pressuposto: Capacidade eleitoral ativa. Condies de elegibilidade (art. 14, 3):
3 So condies de elegibilidade, na forma da lei: I a nacionalidade brasileira; II o pleno exerccio dos direitos polticos; III o alistamento eleitoral; IV o domiclio eleitoral na circunscrio; V a filiao partidria; VI a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador.

Na verdade, as exigncias dos incisos I e III so pressuposto da capacidade eleitoral ativa, sendo esta propriamente a exigncia para a existncia de capacidade eleitoral ativa.

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Domiclio eleitoral (IV): territrio no qual se encontra a zona eleitoral do eleitor. No corresponde necessariamente ao domiclio civil. Alm dos citados requisitos, no pode incidir em nenhuma hiptese de inelegibilidade. No suficiente que preencha as condies de elegibilidade. Inelegibilidade o impedimento do exerccio da capacidade eleitoral passiva. Hipteses de inelegibilidade na CF: art 14, 4 a 7 so todas normas constitucionais de eficcia jurdica plena, segundo entendimento do STF. Portanto, tm eficcia imediata e integral. Existem outros casos de inelegibilidade fora da CF, na LC 64/90. So normas materialmente constitucionais, porm no formalmente (regras proibitivas de acesso ao poder).
Art. 14 da CF: 4 So inelegveis os inalistveis e os analfabetos. 5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente. 6 Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito. 7 So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio.

De acordo com a doutrina, as inelegibilidades so absolutas ou relativas. A inelegibilidade relativa se refere proibio quanto a uma eleio ou a um cargo especficos, ou seja, em relao a uma ocasio, circunstancial. A absoluta para qualquer cargo, ainda que por tempo certo, ou para qualquer eleio. O art 14, 4 diz serem inelegveis os inalistveis (redundncia, porque no so simplesmente inelegveis, so inalistveis, no tm capacidade eleitoral ativa, o que acarreta a incapacidade passiva) e os analfabetos (aqui sim, havia necessidade da disposio, porque o analfabeto pode se alistar). possvel a disposio sobre inelegibilidade absoluta fora da CF? Sim. Existem na lei complementar 64/90 oito casos de inelegibilidade absoluta (alcanando todos os cargos temporariamente), j tendo inclusive sido utilizados tais dispositivos pelo STF. V. art. 1 da LC 64/90. um equvoco dizer que a legislao no pode criar casos de inelegibilidade absoluta. O 9 do art. 14 da CF diz que a lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade, sendo estas sempre por certo tempo. Se a inelegibilidade for por certo tempo, mas para todos os cargos, trata-se de inelegibilidade absoluta. Inelegibilidade relativa: * por motivo funcional - para o mesmo cargo executivo s pode se reeleger para perodo subseqente uma vez (art. 14, 5 - alterado pela EC 16/97).

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 5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente.

- para outro cargo (6)

6 Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito.

Desincompatibilizao: consiste em o cidado desvencilhar-se de inelegibilidade relativa quando possvel faz-lo a tempo de poder concorrer eleio, mediante afastamento do cargo ou funo que exerce. Este afastamento ser definitivo quando a norma exigir renncia, e ser transitrio quando bastar a licena do cargo. A doutrina entende que tambm deve haver a desincompatibilidade para concorrer ao mesmo cargo (entendimento a fortiori - com mais razo). O TSE entende diferente: o disposto no 6 no se aplica nos casos do 5. * por motivo de casamento ou parentesco / inelegibilidade reflexa (7)
7 So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio.

Ratio: acabar com a permanncia de grupo familiar no poder que existia na repblica velha (oligarquia). S pode haver inelegibilidade reflexa se ela se refletir. Ou seja, se o chefe do executivo for elegvel, no reflete inelegibilidade. Assim, se pode se candidatar reeleio e se afasta, desincompatibilizando-se, seis meses antes do pleito, no h inelegibilidade reflexa (tese aceita pelo TSE e STF). Art 14, 7 - inelegibilidade se reflete sobre o cnjuge ou parentes. O TSE e o STF estenderam a inelegibilidade ao companheiro e ao concubino, subentendendo-se esses conceitos na expresso "cnjuge". Quanto ao companheiro homossexual, o TSE entendeu pela inelegibilidade reflexa. Discute-se que, ao reconhecer os nus da relao homoafetiva, preciso que se reconheam os direitos. TSE: "Ementa - os sujeitos de uma relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os sujeitos de uma relao estvel de concubinato e de casamento, submetem-se regra de inelegibilidade prevista no art 14, 7 da CF". Privao dos direitos polticos (art 15, CF): perda ou suspenso. vedada a cassao. Casos de privao: 1. cancelamento de naturalizao: assim como nos outros casos de perda de nacionalidade. 2. incapacidade civil absoluta 3. incapacidade civil absoluta

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4. recusa de cumprir obrigao E prestao de servio alternativo. Para readquirir basta comparecer perante a autoridade e se dispor a fazer o servio que antes se recusou a fazer. A lei sobre servio alternativo fala em suspenso, mas a doutrina classifica como perda. 5. improbidade administrativa 1 e 4 casos de perda 2, 3 e 5 casos de suspenso A diferena no se faz pelo prprio sentido da palavra, porque em todos os casos a reaquisio possvel. O critrio tambm no que se trata de suspenso quando se sabe de antemo o prazo de cessao da causa suspensiva. O que distingue perda da suspenso a automaticidade da reaquisio quando cessada a causa. Se houver automaticidade h suspenso, caso contrrio h perda. O professor diz que a discusso sobre ser perda ou suspenso de lana caprina (traduo literal: de l de cabra, ou seja, sem importncia). Condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos - em caso de sursis no vota, durante o perodo de prova esto suspensos os direitos polticos porque perduram os efeitos da pena. O STF decidiu que esta norma NCEJ Plena. Priso provisria ou condenado sem trnsito em julgado: no h suspenso dos direitos polticos. Contudo, o entendimento do TRE de SP de que a liberdade fsica requisito mnimo para exerccio da capacidade eleitoral passiva. Impossvel operacionar a instalao de zonas eleitorais dentro dos centros de deteno em SP, segundo o TRE. Em outros Estados, tal vem sendo feito, como em Pernambuco. No caso de cumprimento ou extino da pena, o restabelecimento dos direitos polticos automtico (smula 9 do TSE), independendo de reabilitao ou de prova de reparao de danos. No caso de fato criminoso pretrito CF/88, mas condenao posterior a esta, incide a regra do art 15, III. Isto porque advm de poder constituinte originrio.

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