Libro Principios Constitucionales Tomo I

JAIME MEJA OSSMAN PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA ACTUACIN DISCIPLINARIA PARA LAS FF.
MM DE COLOMBIA
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES, GARANTAS LEGALES Y REGLAS DE LA ACTUACIN DISCIPLINARIA PARA LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA
A. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Los Principios Constitucionales de la Actuacin Disciplinaria en el Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia que se analizarn en la presente obra, son los siguientes: 1. Legalidad (artculo 3) 2. Debido Proceso (artculo 4) 3. Reconocimiento de la Dignidad Humana (artculo 6) 4. Presuncin de Inocencia e In Dubio Pro Disciplinado (artculo 2) 5. Cosa Juzgada (artculo 9) 6. Culpabilidad (artculo 7) 7. Favorabilidad (artculo 5) 8. Igualdad ante la Ley (artculo 8) 9. Derecho a la Defensa (artculo 17 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002) 10. Contradiccin (artculo 29 inciso 4 de la Constitucin Poltica) 11. Celeridad del Proceso (artculo 11) Como se desprende de la enumeracin que precede, la Constitucin Poltica de Colombia aporta el principio de contradiccin enmarcado dentro de su artculo 29, inciso 4, as como la Ley 734 de febrero 5 de 2002, permite la aplicacin del principio del derecho a la defensa de que trata el artculo 17 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, por remisin autorizada contenida en el artculo 13 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia; por no estar incluidos dentro de sus principios rectores y en aras de una correcta y adecuada interpretacin y aplicacin de la Ley Disciplinaria Militar. Los restantes nueve (9) principios rectores forman parte del catlogo fundamental de la Ley 836 de julio 16 de 2003. A continuacin comentaremos cada uno de los once (11) principios constitucionales de la Ley Disciplinaria Militar, los cuales concordaremos, afianzaremos con la jurisprudencia y con la posicin doctrinaria de los estudiosos en el tema, sin dejar de un lado la referencia prctica para su cabal entendimiento y su correcta aplicacin, as: 1. LEGALIDAD El artculo 3 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia, seala: Artculo 3. Legalidad. Los destinatarios de este reglamento slo sern investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento de su realizacin. 1
1 El Decreto 085 de enero 10 de 1989, no defina este principio. El artculo 4 de la Ley 200 de julio 28 de 1995, expresaba: Legalidad. Los servidores pblicos y los particulares que transitoriamente ejerzan funciones pblicas slo sern juzgados y sancionados disciplinariamente cuando por accin u omisin de funciones incurran en las faltas establecidas en la ley.
JAIME MEJA OSSMAN PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA ACTUACIN DISCIPLINARIA PARA LAS FF.MM DE COLOMBIA
CONCORDANCIAS Constitucin Poltica. Artculo 6. Establece que los particulares slo sern responsables ante las autoridades por violacin a la Constitucin y a las leyes y que los servidores pblicos tambin lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Constitucin Poltica. Artculo 29. Seala que el debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas; que ninguna persona podr ser juzgada sino de conformidad a las leyes preexistentes al acto que se le imputa. Constitucin Poltica. Artculo 123. Expresa que son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Dispone que los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad, los cuales ejercern sus funciones en la forma prevista en la Constitucin, la ley o los reglamentos. Finalmente clarifica que la ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente ejerzan funciones pblicas, as como la regulacin de su ejercicio. Constitucin Poltica. Artculo 124. Estatuye que la ley ser la que determine la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva. Cdigo Penal Militar. Ley 522 de agosto 12 de 1999. Artculo 6. Prev que nadie podr ser imputado, investigado, juzgado o condenado por un hecho que no est expresamente previsto como punible por la ley penal militar u ordinaria vigente al tiempo en que se cometi, ni sometido a una pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella y que tampoco podr ejecutarse pena o medida de seguridad en condiciones diferentes a las establecidas en la ley. Cdigo Penal Militar. Ley 522 de agosto 12 de 1999. Artculo 8. Indica que la ley penal definir el hecho punible en forma inequvoca y que para que una conducta sea tpica debe coincidir en forma precisa con los elementos estructurales del tipo penal. Cdigo Penal de 2000. Ley 599 de julio 24 de 2000. Artculo 6. Dice que nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio; que la preexistencia de la norma tambin se aplica para el reenvo en materia de tipos penales en blanco y que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicar, sin excepcin, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Concluye que la analoga slo se aplicar en materias permisivas.
El artculo 3 del Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000, indicaba: Legalidad. Los destinatarios de este reglamento slo sern investigados y sancionados disciplinariamente cuando por accin, omisin o extralimitacin de funciones incurran en las faltas disciplinarias establecidas en el mismo. El artculo 4 Ley 734 de febrero 5 de 2002, seala: Legalidad. El servidor pblico y el particular en los casos previstos en este cdigo slo sern investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento de su realizacin.
Cdigo Penal de 2000. Ley 599 de julio 24 de 2000. Artculo 10. Narra que la ley penal definir de manera inequvoca, expresa y clara las caractersticas bsicas estructurales del tipo penal y que en los tipos de omisin tambin el deber tendr que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitucin Poltica o en la ley. Cdigo de Procedimiento Penal. Ley 600 de julio 24 de 2000. Artculo 6. Aclara que nadie podr ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuacin procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio y que la ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Precepta que la ley procesal tiene efecto general e inmediato. Cdigo de Procedimiento Penal. Ley 906 de agosto 31 de 2004. Artculo 6. Determina que nadie podr ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio y que la ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Comenta que las disposiciones de ese cdigo se aplicarn nica y exclusivamente para la investigacin y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia. Ley 190 de junio 6 de 1995 (Estatuto Anticorrupcin). Artculo 81. Inciso 1. Reza que esa ley, o cualesquiera otra de carcter penal, sustantivo o procesal de efectos sustantivos, no podrn aplicarse con retroactividad. Igualmente que las mismas normas no se aplicarn una vez producidos todos sus efectos, exceptundose de esas prescripciones las normas creadoras de situaciones de favorabilidad para el sindicado o procesado. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 5. Anunciaba que todo servidor pblico o particular que ejerciera funciones pblicas sera disciplinado conforme a las leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta disciplinaria que se le atribuyera. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 21. Prescriba que era autor, el destinatario de la ley disciplinaria que cometiera una falta disciplinaria o determinara a otro a cometerla. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 22. Enunciaba que quien con una o varias acciones u omisiones infringiera varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposicin, quedaba sometido a la que estableciera la sancin ms grave. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 38. Estableca que el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitacin de los derechos y funciones, as como la incursin en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses, constitua falta disciplinaria, lo cual daba lugar a la respectiva accin disciplinaria y a la imposicin de la sancin que correspondiera. Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000. (Reglamento de Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares). Artculo 3. Sealaba que los destinatarios de ese reglamento slo eran investigados y sancionados disciplinariamente cuando por
accin, omisin o extralimitacin de funciones incurrieran en las faltas disciplinarias establecidas en el mismo. Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000. (Reglamento de Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares). Artculo 15. Expresaba que a los destinatarios de ese reglamento que cometan falta disciplinaria o determinaban a otro a cometerla, se les aplicaba la sancin prevista para ello. Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000. (Reglamento de Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares).Artculo 21. Dispona que el premio y la sancin satisfacan la finalidad que con ellos se buscaba, cuando eran justos, oportunos y proporcionados a los hechos por los cuales se aplicaban. Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000. (Reglamento de Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares).Artculo 21. Clarificaba que constitua falta disciplinaria y que por tanto daba lugar a accin e imposicin de la sancin correspondiente, la comisin de una conducta considerada como tal en el reglamento. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 6. Estatuye que el sujeto disciplinable deber ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los trminos de ese cdigo y de la ley que establezca la estructura y organizacin del Ministerio Pblico. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 23. Prev que constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la accin e imposicin de la sancin correspondiente, la incursin en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en ese cdigo que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitacin en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violacin del rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusin de responsabilidad contempladas en el artculo 28. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 24. Indica que la ley disciplinaria se aplicar a sus destinatarios cuando incurran en falta disciplinaria dentro o fuera del territorio nacional. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 26. Dice que es autor quien cometa la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, aun cuando los efectos de la conducta se produzcan despus de la dejacin del cargo o funcin. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 43. Concluye que las faltas gravsimas estn taxativamente sealadas en ese cdigo y que se determinar si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: 1. El grado de culpabilidad; 2. La naturaleza esencial del servicio; 3. El grado de perturbacin del servicio; 4. La jerarqua y mando que el servidor pblico tenga en la respectiva institucin; 5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado; 6. Las modalidades y circunstancias en que se cometi la falta, que se apreciarn teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparacin, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o funcin, el grado de participacin en la comisin de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometi en estado de ofuscacin originado en circunstancias o condiciones de difcil prevencin y gravedad extrema, debidamente comprobadas; 7. Los motivos determinantes del
comportamiento; 8. Cuando la falta se realice con la intervencin de varias personas, sean particulares o servidores pblicos; 9. La realizacin tpica de una falta objetivamente gravsima cometida con culpa grave, ser considerada falta grave. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 47, numeral 2. Narra que a quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposicin, se le graduar la sancin de acuerdo con los siguientes criterios: a. Si la sancin ms grave es la destitucin e inhabilidad general, esta ltima se incrementar hasta en otro tanto, sin exceder el mximo legal; b. Si la sancin ms grave es la suspensin e inhabilidad especial, se incrementar hasta en otro tanto, sin exceder el mximo legal; c. Si la sancin ms grave es la suspensin, esta se incrementar hasta en otro tanto, sin exceder el mximo legal; d. Si las sanciones son de multa se impondr la ms grave aumentada en otro tanto, sin exceder el mximo legal; e. Si las sanciones a imponer para cada una de las faltas son la multa o la amonestacin, se impondrn todas. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 48. Determina el catlogo de faltas gravsimas en que puede incurrir el destinatario de la Ley Disciplinaria. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 50. Aclara que constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitacin de las funciones, o la violacin al rgimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitucin o en la ley. Que la gravedad o levedad de la falta se establecer de conformidad con los criterios sealados en el artculo 43 de ese cdigo y que los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a ttulo diferente de dolo o culpa gravsima. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 55. Precepta que los sujetos disciplinables por ese ttulo slo respondern de las faltas gravsimas all descritas. Artculo 4 del Reglamento. Comenta que los destinatarios del reglamento debern ser investigados por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los trminos de la ley vigente al momento de la realizacin de la conducta. Artculo 5 del Reglamento. Reza que en materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable y que ese principio rige tambin para quien est cumpliendo la sancin. Artculo 6 del Reglamento. Enuncia que todo miembro de las Fuerzas Militares a quien se le atribuya una falta disciplinaria tiene derecho a ser tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Artculo 7 del Reglamento. Prescribe que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y que las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o de culpa. Artculo 9 del Reglamento. Establece que nadie podr ser investigado ms de una vez por una misma accin u omisin constitutiva de falta disciplinaria, aun cuando a
esta se le d una denominacin diferente. Artculo 12 del Reglamento. Seala que en desarrollo de los postulados constitucionales, al personal militar le sern aplicables las faltas y sanciones de que trata ese rgimen disciplinario propio, as como las faltas aplicables a los dems servidores pblicos que sean procedentes. Artculo 16 del Reglamento. Expresa que a los destinatarios del reglamento que cometan falta disciplinaria o determinen a otro a cometerla, se les aplicar la sancin prevista para ella. Artculo 20 del Reglamento. Dispone que los medios sancionatorios, son las sanciones legalmente impuestas, que tienen como finalidad provocar la correccin de quienes han infringido las conductas consideradas como faltas y evitar la reincidencia. Artculo 56 del Reglamento. Clarifica que constituye falta disciplinaria, y que por lo tanto da lugar a la accin e imposicin de la sancin correspondiente, la realizacin de cualquiera de las conductas o comportamientos previstos como tal en el reglamento, que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitacin en el ejercicio de derechos y atribuciones, trasgresin de prohibiciones y violacin del rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusin de responsabilidad all contempladas. Igualmente dice que para efectos del reglamento, tambin se deber tener presente lo dispuesto en los artculos 34 numeral 1 y 35 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, referentes a los deberes y prohibiciones universales de todo servidor pblico. Artculo 57 del Reglamento. Estatuye que las faltas disciplinarias se clasifican en gravsimas, graves y leves. Artculo 58 del Reglamento. Enumera el catlogo de las faltas gravsimas. Artculo 59 del Reglamento. Enumera el catlogo de las faltas graves. Artculo 60 del Reglamento. Enumera el catlogo de las faltas leves. Artculo 62 del Reglamento. Prev que las sanciones son: 1. Separacin absoluta: para oficiales, suboficiales y soldados voluntarios o profesionales cuando incurran en falta gravsima dolosa; 2. Suspensin hasta por noventa (90) das sin derecho a remuneracin: para oficiales, suboficiales y soldados voluntarios o profesionales que incurran en falta grave o gravsima y 3. Reprensin simple, formal o severa: para oficiales, suboficiales y soldados cuando incurran en faltas leves. Artculo 64 del Reglamento. Indica que son circunstancias de atenuacin, las siguientes: 1. Confesar la falta antes de la formulacin de cargos o del requerimiento; 5. La no trascendencia social de la falta; 6. Cometer la falta por motivos nobles o altruistas y 8. Estar en desempeo de funciones que ordinariamente corresponden a un militar de mayor grado, si la falta consiste en un incumplimiento de deberes inherentes a dichas funciones. Artculo 65 del Reglamento. Dice que son circunstancias de agravacin, las
siguientes: 1. Cometer la falta con el concurso de otras personas o en complicidad con el subalterno; 2. La ostensible preparacin de la falta; 3. Cometer la falta aprovechando la confianza que el superior le hubiere dispensado; 4. Cometer la falta para ocultar otra; 7. Cometer la falta en el desempeo de operaciones de restablecimiento del orden pblico, conflicto armado o calamidad pblica; 9. Cometer la falta por motivos innobles o ftiles y 12. Cometer la falta con utilizacin indebida de armas. Artculo 69 del Reglamento. Prev los trminos de prescripcin de la accin y de la sancin disciplinaria para las faltas disciplinarias, as: La accin disciplinaria prescribe en cinco (5) aos y en el trmino de doce (12) aos, para las faltas sealadas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002. Igualmente dispone que la prescripcin de la accin empezar a contarse para las faltas instantneas desde el da de la consumacin, y desde la realizacin del ltimo acto en las de carcter permanente o continuado; que la ejecucin de la sancin disciplinaria prescribe en el trmino de cinco (5) aos, contados a partir de la ejecutoria del fallo; que cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripcin de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas y que los trminos prescriptivos previstos en el reglamento quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique. Artculo 73.Numeral 4 del Reglamento. Concluye que los Suboficiales a partir del grado de Sargento Segundo o su equivalente en las otras fuerzas podrn conocer de las faltas leves cometidas por sus subalternos, en los trminos previstos en los artculos 78, 79 y 80 del reglamento. Artculo 74 del Reglamento. Narra que es competente para conocer y sancionar una falta el superior jerrquico con atribuciones disciplinarias bajo cuyas rdenes se encuentre el presunto infractor al momento de la comisin del hecho y que si este cambia de unidad por traslado o comisin del servicio, se dar aviso al nuevo superior para la notificacin y ejecucin de la sancin. Artculo 76 del Reglamento. Aclara que el Presidente de la Repblica, el Ministro de Defensa, el Comandante General de las Fuerzas Militares y los Comandantes de Fuerza tendrn mximas atribuciones disciplinarias sobre todo el personal Militar y para todo tipo de faltas. Artculo 78 del Reglamento. Prescribe las competencias para sancionar las faltas gravsimas, graves y leves en el Ejrcito Nacional. Artculo 79 del Reglamento. Determina las competencias para sancionar las faltas gravsimas, graves y leves en la Armada Nacional. Artculo 80 del Reglamento. Indica las competencias para sancionar las faltas gravsimas, graves y leves en la Fuerza Area Colombiana. Artculo 84 del Reglamento. Comenta que con relacin a los oficiales y suboficiales que desempean cargos en la Justicia Penal Militar, corresponde al Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar conocer de las faltas leves en nica instancia y de las graves y gravsimas en primera instancia y que corresponde al Ministro de Defensa Nacional la segunda instancia para las faltas graves y gravsimas.
Artculo 86 del Reglamento. Reza que las faltas que puedan cometer los miembros de las Fuerzas Militares que se encuentren en comisin en ministerios, departamentos administrativos, gobernaciones, alcaldas, Polica Nacional, y que no tengan superior jerrquico militar quedarn sometidas al Rgimen Disciplinario que establece el presente reglamento y conocer el Segundo Comandante de la respectiva Fuerza. Artculo 87 del Reglamento. Enuncia que sobre los directores o gerentes de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, Jefe de la Casa Militar y otros oficiales que se desempeen como jefes de dependencias que no se encuentren comprendidos en los citados en este reglamento, conocer de cualquier tipo de falta, el Secretario General del Ministerio de Defensa, siempre y cuando sea un militar en servicio activo; que de no serlo, ser competente el Jefe de Estado Mayor Conjunto del Comando General de las Fuerzas Militares y que la segunda instancia corresponder al Ministro de Defensa Nacional. Artculo 91 del Reglamento. Prescribe que cuando se trate de faltas cometidas conjuntamente por miembros de distintas fuerzas, dependencias o unidades, o por diversos destinatarios del presente reglamento, conocer el superior jerrquico del ms antiguo de los presuntos infractores que ostente atribuciones disciplinarias y que si en la comisin de la falta concurre personal militar y civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional o de las Fuerzas Militares, la competencia para conocer se sujetar a las normas propias de su estatuto disciplinario Artculo 96 del Reglamento. Establece en su numeral 4 que en virtud del Principio de Direccin todo servidor pblico que por cualquier medio conozca de la comisin de una falta disciplinaria tendr el deber de ponerlo en conocimiento del superior de la respectiva unidad so pena de responder disciplinariamente. Artculo 109 del Reglamento. Seala que quien tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, el competente para iniciar la accin disciplinaria, en desarrollo del presente reglamento, proceder a hacerlo en forma inmediata y que si no lo fuere, pondr el hecho en conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere. Artculo 112 del Reglamento. Expresa que el miembro de las fuerzas militares que se entere de la ocurrencia de un hecho que pueda constituir falta disciplinaria deber ponerlo en conocimiento de su respectivo superior, suministrando toda la informacin y pruebas que posea y que si el superior considera que carece de competencia para ordenar la investigacin, la remitir al competente mediante auto de sustanciacin. Artculo 114 del Reglamento. Dispone que la accin disciplinaria es procedente aunque el militar se haya retirado del servicio activo y que cuando la sancin no pudiere cumplirse porque el infractor est retirado del servicio, se anotar en su hoja de vida y se compulsarn copias a los funcionarios de ejecuciones fiscales correspondientes. Artculo 115 del Reglamento. Clarifica que en cualquier momento del proceso en que aparezca plenamente probado que el hecho atribuido no existi, o que la conducta no est prevista como falta disciplinaria, o que el investigado no la cometi, o que est plenamente demostrada una causal eximente de responsabilidad, o que el proceso no poda iniciarse o proseguirse, el funcionario competente mediante decisin motivada,
as lo declarar. Artculo 117 del Reglamento. Estatuye que cuando un militar cometa varias faltas disciplinarias conexas se investigarn y fallarn en un solo proceso. Artculo 118 del Reglamento. Prev en sus numerales 2 y 4 que la ruptura de la unidad procesal procede: 2. Cuando alguno de los presuntos infractores sea investigado por faltas gravsimas o graves y otro, u otros, por faltas leves y 4. Cuando despus de la formulacin de cargos sobrevengan pruebas que determinen la posible existencia de otro tipo de falta, o la vinculacin de otro presunto infractor. Artculo 119 del Reglamento. Indica que cuando la conducta o los hechos por investigar sean constitutivos de faltas de diferente clase (concurso de faltas disciplinarias), asumir la competencia el superior con atribuciones disciplinarias para sancionar la ms grave, y se seguir el procedimiento ordinario. Artculo 146 del Reglamento. En sus numerales 1 y 2 indica que son consultables los fallos absolutorios de primera instancia, as: 1. Dentro de los procesos por faltas gravsimas resolver el Comandante General de las Fuerzas Militares, salvo que hubiese conocido en primera instancia y 2. Dentro de los procesos que se adelanten por faltas graves, resolver el superior jerrquico con atribuciones disciplinarias de quien lo emiti. Artculo 153 del Reglamento. Dice que el fallo sancionatorio slo se proferir cuando obre prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. Artculo 155 del Reglamento. Concluye que los elementos constitutivos de la falta, la responsabilidad o inocencia del inculpado, podrn demostrarse con cualquiera de los medios de prueba previstos en los Cdigos de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil y que su prctica y valoracin se regularn por lo consagrado en los mismos. Artculo 164 del Reglamento. Narra que procede la suspensin provisional del implicado cuando la falta investigada sea gravsima, la cual se har hasta por dos (2) meses, prorrogables hasta por un (1) mes ms, siempre y cuando existan serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, funcin o servicio, facilita la interferencia del presunto infractor en el trmite normal de la investigacin, o que hay posibilidades de que la conducta contine o sea reiterada. Artculo 167 del Reglamento. Aclarar que la indagacin preliminar tendr como fines verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si esta es constitutiva de falta disciplinaria; si se ha actuado al amparo de una causal de exclusin de responsabilidad, e identificar al presunto infractor. Artculo 173 del Reglamento. Precepta que la investigacin y sancin de faltas leves, as como aquellas en que el presunto infractor sea sorprendido en el momento de la comisin de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecucin de la conducta sern adelantados por el procedimiento abreviado y que cuando se trate de faltas gravsimas o graves, el informe a que se refiere el inciso primero de este artculo se tendr como auto de cargos para todos los efectos de
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evaluacin y clasificacin. Artculo 177 del Reglamento. Determina que cuando de la indagacin preliminar, de la queja, del informe o de oficio, el superior competente encuentre establecida la existencia de la posible comisin de una falta grave o gravsima, y sobre el carcter de la falta disciplinaria encuentre la prueba del posible autor de la misma, ordenar la apertura de la investigacin disciplinaria; que para tal fin, podr nombrar funcionario de instruccin quien debe ser oficial. Igualmente determina que el auto que ordena la apertura de la investigacin debe contener los siguientes datos: 1. Breve fundamentacin sobre la existencia del hecho u omisin que se investiga; 2. Relacin de las normas presuntamente infringidas; 3. La orden de las pruebas que se consideren conducentes y la facultad para que el funcionario instructor practique las que a su juicio sean pertinentes; 4. La orden de informar a la Oficina de Registro y Control de la Procuradura General de la Nacin sobre la apertura de la investigacin; 5. La orden de informar a la respectiva oficina de personal del comando de Fuerza sobre la apertura de investigacin y 6. La orden de informar al inculpado de la apertura de investigacin y de los derechos que le asisten. Artculo 183 del Reglamento. Comenta que cuando no existiere mrito para la formulacin de cargos o cuando se demuestre que la conducta no existi, que no es constitutiva de falta disciplinaria o que la accin no poda iniciarse o proseguirse por prescripcin o muerte del inculpado cuando se trate de uno solo, o cuando se presente alguna de las causales de exclusin de responsabilidad previstas en este reglamento, el superior competente dictar auto de archivo definitivo debidamente motivado y que contra ese auto no procede recurso alguno. De la misma manera indica que si fueren varios los inculpados y slo existiere mrito para formular auto de cargos a alguno o algunos de ellos, se continuar la accin respecto de estos se archivar en relacin con los otros. Artculo 184 del Reglamento. Reza que el superior competente formular cargos cuando est demostrada objetivamente la falta y exista confesin, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritacin o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del investigado. Igualmente dispone que contra ese auto no procede recurso alguno y que el auto de cargos debe contener: 1. El medio por el cual se han conocido los hechos, y la narracin y descripcin sucinta de los mismos y de la conducta investigada, con indicacin de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realiz; 2. Una breve indicacin del soporte probatorio de cada uno de los hechos; 3. La identificacin del posible autor o autores de la falta o faltas, sealando el grado y el cargo desempeado en la poca de los hechos, as como la fecha o poca aproximada de ocurrencia de los mismos; 4. Anlisis de las pruebas que establezcan la comisin de la falta o faltas, por cada uno de los cargos; 5. Anlisis de las pruebas que establezcan la presunta responsabilidad y culpabilidad del disciplinado, por cada uno de los cargos; 6. Determinacin jurdica de la naturaleza de la falta, con indicacin de la norma que la contiene; 7. La forma de culpabilidad para cada uno de los inculpados y respecto de cada uno de los cargos y 8. La respuesta a los alegatos de las partes. Artculo 191. Numeral 5 del Reglamento. Enuncia que el fallo debe ser motivado y contendr: la calificacin de la falta. COMENTARIOS
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La disposicin objeto de anlisis seala: Los destinatarios de este reglamento slo sern investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento de su realizacin. Del texto legal trascrito surge la siguiente inquietud: Cul ley vigente describe los comportamientos para la investigacin y sancin de los destinatarios de la Ley Disciplinaria Militar? Se responde: En primer lugar ser la ley contenida en el Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares por contener de manera expresa y clara los comportamientos propios de los Oficiales, Suboficiales y Soldados 2 en servicio activo 3 ; en segundo lugar lo sern la Ley 190 de junio 6 de 1995 (Estatuto Anticorrupcin), la Ley 734 de febrero 5 de 2002 (Cdigo Disciplinario nico) y el Decreto 2150 de diciembre 5 de 1995 (Estatuto Antitrmites), en cumplimiento a las orientaciones del artculo 12 de la Ley Disciplinaria Militar en el cual se anuncia que en desarrollo de los postulados constitucionales, al personal militar le sern aplicables las faltas y las sancionesaplicables a los dems servidores pblicos que sean procedentes y obviamente, dentro de la mayora de esos imperativos legales, se pueden subsumir gran parte de sus comportamientos, amn de las faltas especficas de que tratan los numerales 4 al 16 del artculo 48 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, que se aplican por mandato del artculo 58 del Reglamento, sin descartar, en tercer lugar, como lo prev el inciso 2 del artculo 56 dem, la aplicacin de los deberes y prohibiciones contenidos en los artculos 34 numeral 1 y 35 numeral 1 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, que a su vez se remiten a pretipos establecidos para esos deberes y prohibiciones, as como lo dispuesto en el numeral 30 del artculo 58 del Reglamento que remite a las descripciones tpicas dolosas de los Cdigos Penales 4 y, en cuarto lugar, las faltas y sanciones que se deriven de la transformacin de las faltas gravsimas dolosas en faltas gravsimas culposas o de las faltas gravsimas dolosas cometidas con culpa grave en faltas graves en los trminos contenidos en el numeral 4 del artculo 61 5 del Reglamento y del artculo 198 6 dem, este ltimo que remite al artculo 43 numeral 9 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002. De lo anterior es claro colegir que nuestros militares en servicio activo, no se escapan del extenso catlogo de faltas contenido en las diferentes normatividades, lo cual es plausible dada la inmensa responsabilidad que ellos tienen para con la Patria, la colectividad y los bienes del Estado. Lo que no consulta el espritu y finalidad del principio objeto de estudio, es que el Reglamento del Rgimen Disciplinario para las
De acuerdo con lo expuesto en el artculo 15 son los destinatarios del Reglamento. El artculo 12 permite la aplicacin de faltas y sanciones del rgimen disciplinario propio. 4 El numeral dispone: Realizar objetivamente una descripcin tpica consagrada en la ley como delito sancionable a ttulo de dolo, cuando se cometa en razn, con ocasin o como consecuencia de la funcin o cargo o abusando del mismo, lo cual permite la aplicacin de los tipos penales dolosos tanto del Cdigo Penal como del Cdigo Penal Militar. 5 La norma seala: Las sanciones disciplinarias son: Las inhabilidades general (faltas gravsimas dolosas o realizadas con culpa gravsima) y especial (faltas graves dolosas o gravsimas culposas) en los trminos de los artculos 44, 45 (definicin de las sanciones) y 46 (lmite de las sanciones) de la Ley 734. (lo inclinado y en negrillas est fuera del texto. 6 El artculo dice: Para lo no previsto en el presente ordenamiento deber remitirse a la Ley 734 de 2002, Cdigo Disciplinario nico. .
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Fuerzas Militares hubiera previsto el numeral 30 del artculo 58 7 y la posibilidad de transformar las faltas gravsimas dolosas en gravsimas culposas, originando faltas graves, y las faltas gravsimas dolosas en faltas graves, cuando las mismas fueran cometidas con culpa grave, toda vez que ello lesiona gravemente el principio de legalidad de las faltas, pues el juicio que hace el operador disciplinario militar para adecuar una falta en un tipo penal doloso de alguno de los Cdigos Penales colombianos o para transformar una falta gravsima dolosa en culposa o una falta gravsima dolosa en culpa grave, es decir, en ambos casos, en faltas graves, es menester hacerlo en forma posterior a la realizacin de la conducta del implicado, lo cual lo induce a crear un nuevo tipo disciplinario culposo o con culpa grave, que, de manera innegable, no exista con anterioridad a la realizacin del comportamiento objeto de investigacin disciplinaria, circunstancia que atenta contra el principio de legalidad que exige que los destinatarios slo sern investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento de su realizacin, muy a pesar de que la Corte Constitucional acepta esa posibilidad con la interpretacin personalsima que le dio a los nmerus apertus 8. Finalmente es bueno recordar el contenido del artculo 56 de la Ley Disciplinaria Militar que con acierto seala: Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a la accin e imposicin de la sancin correspondiente, la realizacin de cualquiera de las conductas o comportamientos previstos como tal en el presente reglamento, que conlleve incumplimiento. (lo subrayado y las letras inclinadas es mo). Deben ser pues los comportamientos descritos en ley preexistente sobre los que recaiga el juicio de responsabilidad disciplinaria y no los que a capricho del operador disciplinario se estructuren en forma posterior a la realizacin de la falta disciplinaria. El principio de legalidad y su origen. El Principio de Legalidad del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia, el establecido en el Cdigo Disciplinario nico, as como el enmarcado en el Decreto 1798 de septiembre 14 de 2000 (aplicable a los miembros de la Polica Nacional), tiene su origen en el artculo 29, inciso 2 de la Constitucin Poltica, el cual concreta la imposibilidad de juzgamiento cuando el mismo no se lleve a cabo conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Esta garanta de que nadie puede ser castigado si previamente no se ha tipificado el hecho o la conducta y su sancin correspondiente respecto de la infraccin disciplinaria endilgada, encontraba respaldo en el artculo 26 de la Constitucin Nacional de 1886, en el artculo 6 del Decreto 2400 de septiembre 18 de 1968 en concordancia con el artculo 132 del Decreto 1950 de septiembre 24 de 1973; en los artculos 15 y 16 de la Ley 13 de marzo 9 de 1984 y 9, 44, 45, 48 y 50 del Decreto
7 Realizar objetivamente una descripcin tpica consagrada en la ley como delito sancionable a ttulo de dolo, cuando se cometa en razn, con ocasin o como consecuencia de la funcin o cargo o abusando del mismo 8 En nuestro sentir los nmerus apertus, para su existencia, deben relacionarse con tipos que describen los deberes, derechos, prohibiciones, incompatibilidades, inhabilidades y conflictos de intereses trasgredidos (pretipos) y no los que permiten transformar una conducta esencialmente dolosa en culposa, porque ello conlleva a la creacin ex post de una norma que no exista, lo que va en contra del principio de legalidad y consecuencialmente con el de tipicidad.
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Reglamentario 482 de febrero 19 de 1985, as como en los artculos 140 y 141 del Decreto 1950 de septiembre 24 de 1973. Con ocasin de la promulgacin de la Ley 200 de julio 28 de 1995 (Cdigo Disciplinario nico), la advertamos en los artculos 4, 5, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 38, 40 y 41, y hoy por hoy con la expedicin de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 (Nuevo Cdigo Disciplinario nico), la tenemos contemplada, entre otros, en los artculos 4, 6, 23, 26, 34, 35, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49 y 50. El principio de legalidad y su finalidad. El Principio de Legalidad, Tiene como finalidad los efectos de intimidacin, disuasin y prevencin respecto de la comisin de conductas tipificadas como faltas disciplinarias; la ley al ser previa se presenta materialmente como una advertencia del Estado dirigida a todos sus servidores. Este principio es tambin garanta de los derechos individuales pues los funcionarios no pueden estar sujetos a los caprichos subjetivos de superiores jerrquicos arbitrarios. Esta garanta constitucional tiene como finalidad esencial, la de establecer diques al poder disciplinario del Estado, evitando que quienes detectan la potestad disciplinaria inventen conductas disciplinarias o atribuyan sanciones a los destinatarios de la ley disciplinaria, sin que las mismas se encuentren establecidas con anterioridad en la Constitucin, la ley, reglamento o acto administrativo. El principio de legalidad es entonces un lmite al actuar del Estado, ya que elimina la potestad disciplinaria del Estado frente a hechos que no estn expresamente previstos como faltas por la ley vigente al momento de la comisin y prohbe imponer sanciones no establecidas en ella. Son reglas que brindan seguridad jurdica a los destinatarios de la ley disciplinaria, pues asla los juicios de valor del competente disciplinante y los acerca a la imposibilidad de cometer errores. Principio de legalidad. Enunciado. No es posible investigar y sancionar disciplinariamente una conducta, si no existe una ley preexistente que la tipifique e imponga. Es decir, no puede establecerse ninguna clase de responsabilidad administrativa disciplinaria, si la conducta objeto de investigacin no ha sido previamente tipificada como falta por la Carta Poltica, los tratados pblicos ratificados por el gobierno colombiano, la ley, las ordenanzas, los acuerdos municipales, los estatutos de la entidad, el reglamento, el manual de funciones, la orden administrativa, la directiva, o el acto administrativo respectivo 9. Principio de legalidad. Garanta de la libertad individual. Es desarrollo absoluto a la libertad individual, que garantiza al hombre el desarrollo de todos los actos que no estn prohibidos en normas positivas, en leyes en sentido material o la omisin de todas aquellas acciones que no tenga el deber legal de observar. Principio legalidad y dogmtica. Es un principio objetivo, consecuente con el carcter dogmtico del derecho administrativo disciplinario en su naturaleza de derecho sancionatorio y se encuentra relacionado con el principio de tipicidad, al ser presupuesto de ste. El hecho de que el artculo 4 de la Ley 200 de julio 28 de 1995 (Cdigo Disciplinario nico), cuando se encontraba vigente, hubiera sealado que los
9 El principio de legalidad se encuentra contenido en las siguientes mximas latinas: Nullum Crimen Sine Lege, Nullum Poena Sine Lege o Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege, que significan respectivamente: No puede haber crimen sin ley; no puede haber pena sin ley y no hay crimen y no hay pena sin ley que las describa.
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servidores pblicos slo son responsables por acciones u omisiones, consagraba la figura conocida como el dogma del derecho, cuya gnesis se encuentra en nuestro derecho penal, el cual proscribe la responsabilidad objetiva y las tendencias peligrosistas, como el juzgar con base en antecedentes disciplinarios y por posibles comportamientos hacia el futuro. En esta forma y por mandato del artculo 18 de la Ley 200 de julio 28 de 1995 (Cdigo Disciplinario nico), era vlida la aplicacin de los artculos 3 del Cdigo Penal de 1980 y 8 del Cdigo Penal Militar - Tipicidad -, como principio rector de interpretacin y aplicacin de la ley disciplinaria, cuya finalidad radicaba en que el juzgador disciplinario solamente adquiriera como soporte de sus determinaciones los "hechos" y las omisiones concretas. Hoy a pesar que no aparecen las expresiones "acciones u omisiones" en el texto de los artculos 4 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 y 3 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, creemos que all de manera tcita se encuentran condensadas esas expresiones y por consiguiente, es pertinente la aplicacin de los artculos 10 del Nuevo Cdigo Penal (Ley 599 de julio 24 de 2000) y 8 del Cdigo Penal Militar (Ley 522 de de agosto 12 de 1999) - Principio de Tipicidad - , por remisin expresa del artculo 21 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, tal como lo ordena el artculo 13 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares. Principio de legalidad. Reserva legal. Se encuentra claramente determinada en los artculos 123 y 124 de la Constitucin Poltica, pues de esas disposiciones se establece que el legislador es quien debe regular la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva, al igual que indican la manera como se aplica el rgimen disciplinario a los particulares que desempean funciones pblicas de manera transitoria. El contenido de los artculos 3 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares y 4 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 con relacin a la Ley 200 de julio 28 de 1995. Las disposiciones del Reglamento y del Nuevo Cdigo Disciplinario nico contienen una redaccin ms tcnica que la expresada en la Ley 200 de julio 28 de 1995, habida cuenta que concretan la investigacin y sancin (no el juzgamiento y la sancin) a los comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento de su realizacin y que fueren realizados por los destinatarios en los casos previstos en esos cdigos. Las normas contenidas en los artculos 3 y 4 de las Leyes 836 de julio 16 de 2003 y 734 de febrero 5 de 2002, clarifican las reglas del juego de una manera ms acertada para los destinatarios de la ley disciplinaria y los sita en la posibilidad de cometer faltas disciplinarias por comportamientos que estn descritos en la ley vigente al momento de su realizacin y no simplemente por accin u omisin de funciones, que en vigencia de la Ley 200 de julio 28 de 1995, limitaba el espacio punitivo del monopolio estatal. El principio de legalidad impide la creacin expost de faltas disciplinarias. De lo dicho en precedencia, podemos concluir que nadie est autorizado para crear faltas administrativas en forma posterior a la realizacin del comportamiento por parte del destinatario de la ley disciplinaria, as lo autorice la ley, pues nuestra Carta Fundamental lo prohbe tajantemente, sin que se pueda admitir una sola excepcin, pues ello afectara nuestro Estado Social de Derecho y la conformacin democrtica de nuestra actual legislacin sancionatoria. Por ello, la transformacin de una conducta tipificada como gravsima en falta grave o viceversa, sin estar expresamente prevista
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en la ley, lesiona irremediablemente el principio de legalidad, muy a pesar de la constitucionalidad decidida en la Sentencia C-124 de febrero18 de 2003, que decret la exequibilidad de los artculos 43 numeral 9, 44 numerales 1 y 2, 48 numeral 1, 50 inciso 3, 51 incisos 1 y 3, 55 pargrafo 1 y 61 pargrafo, con ponencia de JAIME ARAUJO RENTERA, demanda D-4075, que presentara el da 20 de mayo de 2002 quien aqu escribe. La sentencia de exequibilidad anunciada viola, por consiguiente el principio de legalidad, contradiciendo de manera muy clara los artculos 29 de la Constitucin Poltica; 3 y 56 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares y los artculos 4 y 23 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, respectivamente, los cuales en su orden sealan: Artculo 29. Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Artculo 3. Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares. Legalidad. Los destinatarios de este reglamento slo sern investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento de su realizacin. Artculo 56. Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares. Nocin. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la accin e imposicin de la sancin correspondiente, la realizacin de cualquiera de las conductas o comportamientos previstos como tal en el presente reglamento, que. Artculo 4. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Legalidad. El servidor pblico y el particular en los casos previstos en este cdigo slo sern investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento de su realizacin. Artculo 23. Ley 734 de febrero 5 de 2002. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la accin e imposicin de la sancin correspondiente, la incursin en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este cdigo que. JURISPRUDENCIA Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Segunda. Sentencia de septiembre 21 de 1983. Consejero ponente Dr. JOAQUN VANN TELLO. Expediente 7119. Autoridades Nacionales. Actor. RAFAEL HERNN SUREZ FLREZ.
... Naturalmente, para que la Administracin pueda investigar un hecho ejecutado por un empleado pblico, declarar la responsabilidad de ste y sancionarlo disciplinariamente, aqul tiene que implicar una falta administrativa, es decir, violatoria del rgimen de deberes y prohibiciones a que estn sometidos quienes desempean un empleo pblico o, en general, consistir en una conducta incompatible con el correcto funcionamiento de los servicios administrativos o con la dignidad inherente al ejercicio de una funcin pblica...
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No puede la Administracin Pblica investigar y sancionar un hecho cometido por un empleado pblico que no pueda ser reputado como falta disciplinaria o administrativa... 10
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Primera. Sentencia de febrero 3 de 1984. Consejero ponente: MARIO ENRIQUE PREZ. Expediente 4076.
... De acuerdo con el artculo 26 11 de la Constitucin se dan a las personas tres garantas a saber: 1. Garanta de que nadie puede ser castigado si previamente no se ha prohibido el hecho y sealado la pena correspondiente. 2. Garanta de que nadie podra ser juzgado sino por juez competente y ste lo es aqul facultado por la Constitucin, la ley o el reglamento para conocer o decidir de un determinado asunto y 3. Garanta de que nadie puede ser juzgado sino con observacin plena de las formas propias de cada juicio....
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Segunda. Sentencia de mayo 13 de 1992. Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO. Actor: MARA CRISTINA CASTRO DE CHACN. Expediente No. 555.
... 1. La parte actora ataca el acto, bsicamente por estimar que la suspensin de que fue objeto, no estuvo precedida de una investigacin previa donde fuera escuchada, y adems porque para expedir el acto, se ha debido comprobar su participacin en el cese ilegal de actividades, lo cual no ocurri. 2. El Tribunal igualmente consider que la actora ha debido ser previamente oda y vencida en el proceso, pues el artculo 26 de la C.N. (hoy artculo 29 de la Constitucin Poltica) no poda ser suspendido, de una parte, y de la otra, porque la suspensin se produjo sin existir prueba sumaria de que la actora particip en el aludido paro de 1979. (...) 4. Estima la Sala, independientemente de que el administrado se le de la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, antes o despus de proferido el acto, que debe estar probado, aunque sea sumariamente, que el empleado particip en el cese ilegal de actividades. 5. Aunque el acto acusado no se alleg al expediente reconstruido, de acuerdo con la sentencia del Tribunal, el acto administrativo de suspensin de la actora, se produjo sin haber allegado la prueba siquiera sumaria de su participacin en el cese de actividades, lo cual equivale a la imposicin de una sancin disciplinaria a un funcionario, por sospecharse su autora o coparticipacin en el referido cese de actividades, y lo que el Decreto Legislativo 2132 de 1976, en su artculo autoriz, fue la posibilidad de sancionar, sin lleno de los requisitos legales y reglamentarios, a quienes participaran en huelgas, o impidieran o entrabaran la prestacin del servicio, pero no de quienes se supusiera tales conductas. La Sala considera que si la responsabilidad objetiva, dentro del rgimen disciplinario, no ha sido aceptada dentro del derecho Colombiano, menos puede ser de recibo, la imposicin de una sancin disciplinaria, sin prueba de la existencia de la falta disciplinaria, y por tanto, sin causa que la justifique.
10 MARA ELENA GIRALDO GMEZ, .NUBIA GONZLEZ CERN. Diccionario Jurdico. Tomo I, pginas 87 y 88. Editorial Donald. Medelln 1982. 11 Hoy artculo 29.
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La Sala Plena, en sentencia de 7 de octubre de 1982, con ponencia del Dr. CARLOS BETANCUR dijo:
Pero si bien los decretos dictados con base en el artculo 121 de la Carta tienen el efecto de suspender las leyes que sean incompatibles con el estado de sitio (hoy estado de conmocin interior) y el 2132 precisamente produjo ese efecto en las leyes de carrera administrativa, no es menos que esos mismos decretos no pueden suspender las garantas contempladas en la Constitucin, entre las que se cuentan las compendiadas en su artculo 26 (hoy artculo 29); norma que impone el juzgamiento con imputacin del hecho definido como falta y con audiencia del presunto responsable, quien podr presentar alegaciones y pruebas de descargo. Adems el acto deber tener motivacin suficiente y adecuada con imputacin de la falta cometida, enmarcada en el estatuto previo que la haya establecido y con el sealamiento de los recursos posibles. Garantas mnimas que operan en el campo de las sanciones, sean penales o meramente disciplinarias. De all que el principio universal nullum crimen nulla poena sine lege, no pueda bajo ningn pretexto suspenderse por un decreto de estado de sitio (hoy conmocin interior). Si as fuera, la suspensin cobijara, en casos como el aqu estudiado, el artculo 26 (hoy 29) de la Carta. ...
Corte Constitucional. Sentencia C-280 de junio 25 de 1996. Magistrado ponente: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.
... 11. Uno de los principios esenciales en este campo es el de la tipicidad, segn el cual no slo las faltas disciplinarias deben estar descritas en norma previa sino que, adems, la sancin debe estar predeterminada. Debe haber pues certidumbre normativa previa sobre la sancin a ser impuesta pues, como esta Corporacin ya lo haba sealado, las normas que consagran las faltas deben estatuir "tambin con carcter previo, los correctivos y 12 . (Sentencia C-417/93. sanciones aplicables a quienes incurran en aqullas Magistrado Ponente: JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO. Consideracin de la Corte N 3).
Corte Constitucional. Sentencia de Tutela 301 de julio 10 de 1996. Magistrado ponente: EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
"...Como es sabido, este principio se expresa a travs de tres elementos: lex previa, lex scripta y lex certa. Para que el principio de legalidad cobre plena vigencia dentro del procedimiento sancionador, es absolutamente necesario que la falta disciplinaria se tipifique en la norma reglamentaria (lex scripta) con anterioridad a los hechos materia de la investigacin (lex previa). Si bien los requisitos relativos al carcter escrito y previo de la falta disciplinaria son los mismos en el derecho penal que en el derecho acadmico sancionador, no ocurre lo mismo frente al requisito de la lex certa. En efecto, no es necesario que en los reglamentos de las instituciones universitarias se establezca la exacta determinacin de los supuestos de hecho que dan lugar a una determinada sancin disciplinaria. En este tipo de reglamentos, la tipificacin de las faltas puede ser lo suficientemente flexible como para permitir a la autoridad competente disponer de un margen de apreciacin discrecional - que no arbitrario - al momento de determinar la falta disciplinaria concreta y su respectiva sancin, pero ese margen no puede llegar nunca hasta el punto de permitirle la creacin de figuras sancionatorias no contempladas por la norma...". (lo subrayado y las letras inclinadas son mas).
Corte Constitucional. Sentencia C-310 de junio 25 de 1997. Magistrado ponente: CARLOS GAVIRIA DAZ.
... Esta Corporacin ha reiterado (Sentencia C-195/93, C-280/96, C-306/96, entre otras) que el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los
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Sentencia C-417/93. Magistrado Ponente: JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO. Consideracin de la Corte 3.
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principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandi en este campo, pues la particular consagracin de garantas sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado. Tambin ha dicho que uno de los principios esenciales en materia sancionatoria es el de la tipicidad, segn el cual las faltas disciplinarias no slo deben estar descritas en norma previa sino que, adems, la sancin debe estar predeterminada (Sentencias C-195/93, C280/96, C-306/96, entre otras). Dicho principio est consagrado en nuestra Constitucin como parte integrante del debido proceso, pues al tenor del artculo 29 de la Constitucin, nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. (Las letras inclinadas son mas).
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Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta de octubre 16 de 1997. Consejero ponente: CSAR HOYOS SALAZAR 14.Radicacin 1028.
Referencia: Cdigo Disciplinario. Slo se aplica a las faltas cometidas por accin u omisin de funciones y no a las ajenas al servicio oficial. El Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, Mayor General LUIS ENRIQUE MONTENEGRO RINCO, formula a la Sala la siguiente consulta: Se aplica el Cdigo Disciplinario nico a conductas ajenas al servicio oficial, es decir que correspondan a la esfera personal o privada del funcionario, las cuales no se derivan de su actividad como funcionario pblico, sino como miembro activo de una sociedad? Para sustentar el anterior cuestionamiento, el consultante transcribe el artculo 4 de la Ley 200 de 1995, sobre legalidad de las faltas y las sanciones disciplinarias, y despus expone:
En principio el artculo - se trata del 4 de la citada ley - es difano y expresamente se refiere a acciones u omisiones en desarrollo de sus funciones, lo cual parecera despejar el horizonte de su cobertura. No obstante, si nos remitimos al acpite de los deberes, nos encontramos con que el Legislador quiso establecer como un primer deber de los servidores pblicos el hacer que se cumpla la Constitucin, los Tratados Pblicos, ratificados por el gobierno colombiano, las leyes, las ordenanzas, los Acuerdos Municipales. Ntese como por su amplitud e imperatividad el incumplimiento de un deber constituye de suyo una falta disciplinaria, aunque, como en este caso especfico, el deber no est, necesariamente consagrado en el Cdigo Disciplinario nico, y esa es en efecto la situacin; qu deberes no propiamente oficiales no lo obliguen como servidor pblico y s como colombiano y que una vez incumplidos, sean objeto o no del mbito puramente disciplinario administrativo. Por otra parte, tenemos que el artculo 37 de la codificacin en cita, cuando menciona la garanta de la funcin pblica, impone como presupuesto que el servidor pblico, cumpla sus funciones con: lealtad, honradez, legalidad, imperatividad y eficiencia; ejerciendo, desde luego sus derechos, cumpliendo sus deberes y respetando las prohibiciones, todo ello en estricta consonancia con los principios constitucionales del artculo 209. Asumimos, segn dicho artculo, que su espritu es garantizar la excelencia en la prestacin de la actividad pblica, derivada del desempeo de un empleo, igualmente pblico dentro del marco de un Estado Social de Derecho. Sin embargo y concomitante con el artculo 40 numeral 1 ya citado,
Cambiando lo que se debe cambiar. Expresidente del Consejo de Estado, de quien recib excelentes orientaciones como mi profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad La Gran Colombia de Armenia (Quindo).
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JAIME MEJA OSSMAN PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA ACTUACIN DISCIPLINARIA PARA LAS FF.MM DE COLOMBIA tenemos que el artculo 38 define la falta como: el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitacin de los derechos y funciones, la incursin en prohibiciones.
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1. Consideraciones. El Cdigo Disciplinario (Ley 200 de 1995) establece unos principios rectores que, al igual que los consignados en la Constitucin Poltica y las normas de los Cdigos Penal, Procedimiento Penal y Contencioso Administrativo, prevalecen en la interpretacin y aplicacin del rgimen disciplinario; dentro de dicho conjunto de principios estn el de legalidad y el debido proceso. Conforme al primero, los servidores pblicos y los particulares que transitoriamente ejerzan funciones pblicas slo sern juzgados y sancionados disciplinariamente cuando por accin u omisin de funciones incurran en las faltas establecidas en la ley (art. 4) y, al segundo, el procesado disciplinariamente deber serlo conforme a leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta disciplinaria que se le atribuya, ante funcionario competente previamente establecido y observando la plenitud del procedimiento regulado. La normas disciplinarias buscan encauzar la conducta de las personas que realizan funciones pblicas hacia el riguroso cumplimiento de los fines y funciones del Estado y por tanto toda accin u omisin que constituya un desvo de ese propsito, porque afecte o ponga en peligro esos fines y funciones, es sancionable. Slo constituye falta disciplinaria y da lugar a la accin e imposicin de la sancin correspondiente el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitacin de los derechos y funciones, la incursin en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses (art. 38 CDU). Se cuestiona si el deber de cumplir y hacer que se cumpla la Constitucin, los Tratados Pblicos ratificados por el Gobierno Colombiano, las leyes, las ordenanzas, los acuerdos municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos, los manuales de funciones, las rdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de las funciones del servidor pblico, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo, impone un comportamiento que trasciende las funciones del servidor pblico, es decir, si tal deber comprende el mbito personal o privado del funcionario y, por consiguiente, si la inobservancia de ese deber, por fuera de las actividades propias de la funcin pblica encomendada a un determinado servidor pblico, constituira una falta disciplinaria o no. Es obvio que todo ciudadano est obligado a comportarse con sujecin al ordenamiento jurdico imperativo vigente en Colombia y, en caso de no hacerlo, a soportar las sanciones o consecuencias pertinentes. A la anterior obligacin general, el servidor pblico agrega la especial de cumplir y hacer que se cumplan las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que rigen la funcin pblica que asume, para lo cual prestar juramento de conformidad con el mandato establecido en el artculo 122 de la Constitucin Poltica. El principio de legalidad, consignado en los artculos 6 de la Constitucin Poltica y 4 del Cdigo Disciplinario nico, estatuye que los servidores pblicos y los particulares que transitoriamente ejerzan funciones pblicas sern juzgados y sancionados disciplinariamente cuando por accin u omisin de funciones incurran en las faltas establecidas en la ley. No se trata, entonces, nicamente de faltas establecidas en la ley, sino de que sean, adems, cometidas por accin u omisin de funciones. En consecuencia, el deber especial del servidor pblico de cumplir y hacer que se cumpla la Constitucin Poltica y las dems disposiciones consignadas en el numeral 1 del artculo
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40 del Cdigo Disciplinario nico 15 se refiere a observar en el ejercicio de sus correspondientes funciones dichos ordenamientos, esto es a no quebrantarlos por accin u omisin. Pero, la expresin en el ejercicio de sus funciones no delimita el campo de observancia de dichos ordenamientos al espacio y tiempo de trabajo de la persona que ejerce o presta una funcin pblica, pues debe entenderse que esa obligacin se extiende a su comportamiento por fuera del lugar y horario del trabajo, en cuanto se trate de acciones u omisiones que tengan relacin directa con las funciones que tiene encomendadas. Traducido a la prctica este criterio significa que no puede estimarse inexistente la falta disciplinaria por no haberse cometido en el lugar y horario de trabajo. Por consiguiente, cualquier otra accin u omisin del servidor pblico en relacin con disposiciones constitucionales, legales o administrativas, que no est expresamente tipificada como falta disciplinaria, se tendr que juzgar y sancionar de conformidad con el respectivo ordenamiento infringido, sin que por ello sobrevenga necesariamente una accin disciplinaria. Si la conducta est tipificada simultneamente como falta disciplinaria y como infraccin sancionable de conformidad con otro ordenamiento jurdico, ser posible adelantar las dos investigaciones e imponer las dos sanciones. En este ltimo sentido se pronunci la Corte Constitucional en sentencia C-244 de 1996, al sealar: siendo la accin disciplinaria distinta de la accin penal, cada una puede adelantarse en forma independiente, sin que de su coexistencia se pueda deducir infraccin al principio non bis in dem 16, pues en este caso no existen dos juicios idnticos. 2. La Sala Responde: El Cdigo Disciplinario se aplica a la accin u omisin en el ejercicio de funciones por el servidor pblico o relacionadas de manera directa con aquellas, sin importar que la conducta se cometa en el lugar y horario de trabajo o por fuera de stos. El deber de cumplir y hacer que se cumpla la Constitucin, los tratados pblicos ratificados por el Gobierno Colombiano, las leyes, las ordenanzas, los acuerdos municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos, los manuales de funciones, las rdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de las funciones del servidor pblico, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo, consignado en el numeral 1 del artculo 40 del Cdigo Disciplinario 17, se contrae a observar dichos ordenamientos en lo que concierne a las funciones encomendadas al respectivo servidor pblico. Transcrbase al seor Director del Departamento Administrativo de Seguridad. Igualmente, envese copia a la Secretara Jurdica de la Presidencia de la Repblica. CSAR HOYOS SALAZAR (Presidente de la Sala) JAVIER HENAO HIDRN, LUIS CAMILO OSORIO ISAZA, AUGUSTO TREJOS JARAMILLO 18, ELIZABETH CASTRO REYES (Secretaria de la Sala).
Corte Constitucional. Sentencia C-564 de mayo 17 de 2000.Magistrado ponente: ALFREDO BELTRN SIERRA.
El principio de legalidad, en trminos generales, puede concretarse en dos aspectos: el primero, que exista una ley previa que determine la conducta objeto de sancin y,
Cdigo Disciplinario nico de 1995. No dos veces por lo mismo. 17 Ley 200 de julio 28 de 1995 18 Tuve la oportunidad de ser su colaborador en la Superintendencia de Industria y Comercio en el ao de 1977, cuando se desempeaba como Superintendente.
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el segundo, en la precisin que se emple en sta para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sancin que ha de imponerse. Aspecto ste de gran importancia, pues con l se busca recortar al mximo la facultad discrecional de la administracin en ejercicio del poder sancionatorio que le es propio. Precisin que se predica no slo de la descripcin de la conducta, sino de la sancin misma .
Corte Constitucional. Sentencia C-653 de junio 20 de 2001. Magistrado ponente: MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA.
Esta Corporacin ha afirmado que el principio de legalidad, como salvaguarda de la seguridad jurdica de los ciudadanos, hace parte de las garantas del debido proceso, pues permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables, tanto en materia penal como disciplinaria. Este principio adems protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y administrativa y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionatorio del Estado. Por eso es comn que los tratados de derechos humanos y nuestra Constitucin lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Esta Corte tambin ha sealado que el debido proceso comprende el principio constitucional de la legalidad de la conducta sancionada y de la pena a imponer. () Tanto en materia penal como disciplinaria, la garanta constitucional del principio de legalidad impone al legislador la obligacin de definir previa, taxativa e inequvocamente las conductas consideradas como reprochables y las sanciones en las que incurrir quien cometa alguna de las conductas prohibidas, pues slo de esa manera el principio de legalidad cumple verdaderamente su funcin garantista y democrtica, protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal. Cuando ello no ocurre as, la norma en cuestin viola la Carta, bien sea porque no determine claramente la conducta reprochada, o porque no define claramente cul es la sancin que debe imponerse o los criterios que claramente permiten su determinacin. El mandato contenido en el artculo 29 de la Carta Poltica exige al legislador definir de manera clara, concreta e inequvoca las conductas reprobadas disciplinariamente, el sealamiento anticipado de las respectivas sanciones, el establecimiento de las reglas sustantivas y procesales para la investigacin y la definicin de las autoridades competentes que dirijan y resuelvan sobre la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios investigados. (lo subrayado es mo).
Corte Constitucional. Sentencia C-390 de mayo 22 de 2002.Magistrado ponente: JAIME ARAUJO RENTERA.
El principio de legalidad en materia punitiva o sancionadora est integrado, a su vez, por dos aspectos: (i) el de reserva legal, segn el cual slo el legislador est facultado para establecer las conductas punibles, las respectivas penas o sanciones administrativas y los procedimientos que han de seguirse para efectos de su imposicin; y (ii) el de tipicidad, que implica no slo que las conductas punibles deben estar descritas inequvocamente sino que las sanciones a imponer deben estar tambin previamente predeterminadas, de conformidad con el principio nulla poena sine lege. El legislador debe describir de manera clara y precisa los elementos que demarcan tanto la conducta punible que da lugar a la sancin, como la sancin misma. Sobre esta ltima, el particular debe conocer de antemano todos sus aspectos que la configuran: la clase de sancin, el trmino dentro del cual puede imponerse, la cuanta, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento aplicable. Los anteriores factores, se insiste, deben estar consagrados en una ley preexistente al respectivo proceso judicial o procedimiento administrativo, con lo cual se garantiza no slo el debido proceso de la persona conminada al pago de una
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multa, sino la seguridad jurdica que debe irradiar el ordenamiento jurdico, especialmente en materia sancionatoria. .
Corte Constitucional. Sentencia T-433 de mayo 30 de 2002.Magistrado ponente: RODRIGO ESCOBAR GIL.
Desde un punto de vista objetivo, el principio de legalidad constituye uno de los fundamentos bajo los cuales est organizado constitucionalmente el ejercicio del poder en un Estado social de derecho. Por otra parte, desde el punto de vista subjetivo, el respeto por el principio de legalidad constituye una garanta fundamental del derecho al debido proceso, que vincula a todas las autoridades del Estado y que se concreta en el respeto de los derechos adquiridos, de los procedimientos, y del derecho de defensa. En efecto, el principio de legalidad circunscribe el ejercicio del poder pblico al ordenamiento jurdico que lo rige, de manera que los actos de las autoridades, las decisiones que profieran y las gestiones que realicen, estn en todo momento subordinadas a lo preceptuado y regulado previamente en la Constitucin y las leyes. La Corte ha sostenido que este principio puede concretarse en dos aspectos, a saber: que exista una ley previa que prevea la hiptesis o situacin de que se trate, y que tal tipificacin sea precisa en la determinacin y consecuencia de dicha situacin o conducta, aspectos que buscan limitar al mximo la facultad discrecional de la administracin en ejercicio de sus prerrogativas. El principio de legalidad es constitutivo del debido proceso. .
Corte Constitucional. Sentencia C-893 de octubre 22 de 2002.Magistrado ponente: ALFREDO BELTRN SIERRA.
En efecto, como lo seala el accionante en materia sancionatoria sea esta penal, administrativa o disciplinaria, ha de observarse el principio de legalidad, que corresponde a las frmulas nullum crimen sine legem, nulla poena sine praevia lege. Ello significa que en materia sancionatoria las conductas reprochables y las sanciones respectivas, han de estar definidas en leyes preexistentes expedidas por el legislador, lo cual encuentra su respaldo constitucional en los artculos 28 ... y por motivo previamente definido en la ley, y 29 conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa de la Constitucin Poltica que nos rige. En ese orden de ideas, los artculos 674 a 678 demandados, no vulneran los principios de legalidad y debido proceso, pues se trata de normas que establecen con claridad las infracciones en que pueden incurrir las entidades autorizadas para recaudar impuestos, as como las sanciones a imponer en cada caso. De la misma forma, se establece el procedimiento a seguir, el funcionario encargado de imponer sanciones, y los recursos que proceden contra el acto administrativo que impone la sancin. .
Corte Constitucional. Sentencia C-099 de febrero 11 de 2003.Magistrado ponente: JAIME CRDOBA TRIVIO.
Exige que en el Estado democrtico de derecho sea el legislador, como autoridad de representacin popular por excelencia, el facultado para producir normas de carcter sancionador. En relacin con este principio de reserva de ley, la Corte ha sealado que de acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional slo el legislador puede establecer, con carcter previo, la infraccin y las sanciones a que se hacen acreedores quienes incurran en ellas. () El principio de tipicidad se realiza a travs de la descripcin completa, clara e inequvoca del precepto (praeceptum legis) y de la sancin (sanctio legis). El precepto es la orden de observar un determinado comportamiento, es decir de no realizar algo o de cumplir
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determinada accin; la sancin es la consecuencia jurdica que debe seguir a la infraccin del precepto. Ha considerado esta Corporacin que la tipicidad desarrolla el principio fundamental nullum crimen, nulla poena sine lege y busca que las personas a quienes las normas van dirigidas, conozcan hasta dnde va la proteccin jurdica de sus actos. La descripcin que efecte el legislador debe ser de tal claridad que permita que sus destinatarios conozcan exactamente las conductas reprochables. Por consiguiente, se debe evitar la indeterminacin para no caer en una decisin subjetiva y arbitraria. .
Corte Constitucional. Sentencia C-124 de febrero 18 de 2003.Magistrado ponente: JAIME ARAUJO RENTERA.
De conformidad con lo previsto en el Art. 29 de la Constitucin Poltica, nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (...). Esta disposicin consagra el principio de legalidad en materia sancionatoria, expresado en la doctrina jurdica con el aforismo latino nullum crimen nulla poena sine lege, que constituye parte integrante del principio del debido proceso y en virtud del cual tanto las conductas ilcitas como las sanciones correspondientes deben estar determinadas en ley anterior a la ocurrencia de los hechos respectivos. En relacin con la aplicacin de este principio tanto en materia penal como en materia disciplinaria, la Corte ha expuesto:
Esta Corporacin ha afirmado que el principio de legalidad, como salvaguarda de la seguridad jurdica de los ciudadanos, hace parte de las garantas del debido proceso, pues permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables, tanto en materia penal como disciplinaria. Este principio adems protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y administrativa y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionatorio del Estado. Por eso es comn que los tratados de derechos humanos y nuestra Constitucin lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al 19 acto que se le imputa (artculo 29) . Esta Corte tambin ha sealado que el debido proceso comprende el principio constitucional de la legalidad de la conducta sancionada y de la pena a 20 imponer.
No obstante, existe una diferencia importante en la aplicacin del principio de legalidad respecto de la determinacin de las conductas en los tipos legales del ordenamiento penal, por un lado, y en los del ordenamiento disciplinario, por el otro, que ha sealado la jurisprudencia de esta corporacin, as:
Con base en lo anterior, es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripcin de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoracin e individualizacin de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propsitos de 21 la funcin pblica y del rgimen disciplinario, por las razones que a continuacin se sealan : La prohibicin de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisin tipolgica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intencin, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitacin legal de las conductas; mientras que en la definicin de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la funcin pblica que interesan por sobre todo a contenidos poltico-institucionales, que sitan al superior jerrquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un ms
Ver, entre otras, las sentencias C-127 de 1993, C-344 de 1996 y C-559 de 1999. Sentencia C-653 de 2001. M.P. MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA. S.V. de ALFREDO BELTRN SIERRA, JAIME ARAUJO RENTERA, RODRIGO ESCOBAR GIL y LVARO TAFUR GALVIS. 21 Sentencia C-427/94, M.P. Dr. FABIO MORN DAZ.
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JAIME MEJA OSSMAN PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA ACTUACIN DISCIPLINARIA PARA LAS FF.MM DE COLOMBIA amplio margen de apreciacin, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, rgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privacin de la libertad fsica y a la reinsercin del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atencin, suspensiones o separacin del servicio; lo que impone al acto sancionatorio un carcter independiente, de donde surge el aceptado principio, de que la sancin disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los 22 hechos que la originaron.
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En otra oportunidad sostuvo:

Ahora bien, teniendo en cuenta que como mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administracin pblica asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoracin y apreciacin en cabeza del fallador, el legislador en ejercicio de su facultad de configuracin tambin ha adoptado un sistema amplio y genrico de incriminacin que ha sido denominado numerus apertus, en virtud del cual no se sealan especficamente cules comportamientos requieren para su tipificacin ser cometidos con culpa -como s lo hace la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponder una de carcter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometi culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como a sabiendas, de mala fe, con la intencin de etc. Por tal razn, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cules tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibicin. (...) Lo anterior en razn a que el legislador en desarrollo de su facultad de configuracin adopt un sistema genrico de incriminacin denominado numerus apertus, por considerar que el cumplimiento de los fines y funciones del Estado -que es por lo que propende la ley disciplinaria (art. 17 CDU)-, puede verse afectado tanto por conductas dolosas como culposas, lo cual significa que las descripciones tpicas admiten en principio ambas modalidades de culpabilidad, salvo en los casos en que no sea posible estructurar la modalidad culposa. De ah que corresponda al intrprete, a partir del sentido general de la prohibicin y del valor que busca ser protegido, deducir qu tipos 23 disciplinarios permiten ser vulnerados con cualquiera de los factores generadores de la culpa.
Por consiguiente, el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violacin de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterios sealados en el Art. 43 de la misma ley, lo cual obviamente no significa que aquel cree normas y que asuma por consiguiente el papel de legislador, ya que slo aplica, en el sentido propio del trmino, las creadas por este ltimo con las mencionadas caractersticas. .
Corte Constitucional. Sentencia C-431 de mayo 6 de 2004. Magistrado ponente: MARCO GERARDO MONROY CABRA.
As pues tratndose de la definicin jurdica de comportamientos sancionables, como es el caso de las faltas disciplinarias, la inclusin de referentes morales objetivos debe revestirse de absoluta precisin. A diferencia de lo que sucede en otros casos en que el legislador utiliza referencias o criterios morales para determinar situaciones jurdicas, conceder derechos o limitarlos, eventos en los cuales estas referencias legislativas admiten cierto grado de indeterminacin, cuando se trata de la actividad punitiva o sancionatoria del Estado la utilizacin de estas referencias debe hacerse de manera
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Sentencia C-708 de 1999. M.P. LVARO TAFUR GALVIS. Sentencia C-155 de 2002. M.P. CLARA INS VARGAS HERNNDEZ.
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concreta y precisa, indicando cuales son los comportamientos concretos que el legislador estima jurdicamente sancionables por ser considerados socialmente inmorales, so pena de desconocimiento de las garantas del debido proceso, especialmente de la de legalidad de las faltas y sanciones. En el caso presente, la descripcin de la conducta sancionable como falta disciplinaria carece siquiera de una mnima precisin, pues el tener costumbres viciadas o hbitos moralmente reprochables abarca una serie amplia de comportamientos, que pueden asumirse en diversos grados de reprobabilidad moral. Es decir, no slo es indeterminado el nmero y clase de vicios o comportamientos moralmente reprobables, sino que adems estos comportamientos viciados admiten diversos niveles de degradacin moral, de manera tal que queda al juicio de quien impone la sancin establecer cules son esos vicios y hasta dnde la frecuencia de ellos hace que la conducta de la persona pueda calificarse de depravada. As, por desconocer el principio de legalidad a que se refiere el artculo 29 superior, al carecer de una precisin mnima en la descripcin de la conducta sancionable, la Corte retirar del ordenamiento el numeral 10 del artculo 58 de la Ley 836 de 2003, segn el cual es falta gravsima el Observar conducta depravada. .
CONCEPTOS MAURICIO ECHEVERRY GUTIRREZ, Exviceprocurador General de la Nacin, en su Providencia de mayo 24 de 1994, anot:
Tipicidad Disciplinaria. Cuando en los pliegos de cargos se citen como infringidas las normas disciplinarias llamadas genricas, como el artculo 164 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978, es necesario tener en cuenta dos aspectos: a. Se trata de un tipo en blanco, que requiere de otras normas sustantivas complementarias para su actuacin y concrecin, precisamente las que establecen los deberes o funciones, los derechos, las prohibiciones y las causales de inhabilidad o incompatibilidad. b. Por ser, adems, un tipo compuesto de conducta alternativa, es indispensable sealar expresamente en cul de sus diversas descripciones tpicas se ubica la conducta investigada; la cita de la norma en bloque, sin hacer esta precisin, conduce a la ambigedad e imprecisin de la imputacin, las cuales son causales de invalidez del acto respectivo (art. 24, num. 5, Dcto 3404/83). Por otra parte, no es suficiente imputarle al acusado falta de respeto o incumplimiento de la Constitucin, la ley o los reglamentos (deber genrico), sino que se precisa la cita de la norma constitucional, legal o reglamentaria efectivamente violadas. Del mismo modo, si se atribuye reprochable comportamiento pblico o privado, ha de tenerse en cuenta que es sta una conducta indeterminada y genrica, que por s misma no estructura tipo disciplinario alguno, ya que la ley debe definir previamente las conductas que se consideran reprochables (principio de legalidad).(el subrayado y las letras inclinadas son mas). Se endilga al acusado el hecho de no respetar, cumplir ni hacer cumplir la Constitucin, las Leyes y los Reglamentos, as como la circunstancia de no haber cumplido con el genrico e indeterminado deber de observar en todo tiempo y lugar irreprochable comportamiento pblico y privado. Se pregunta entonces, el Despacho: Cul norma constitucional, legal o reglamentaria viol el acusado? O cual fue su comportamiento atentatorio contra las buenas costumbres o la moral pblica?
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(...) Si se refiere el cargo al artculo 164 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978, ha de tenerse en cuenta que tal precepto estructura un tipo disciplinario imperfecto o en blanco, que debe ser actualizado y concretado con otras normas sustantivas, precisamente las que establecen los deberes incumplidos, las prohibiciones violadas, los derechos desconocidos o las causales de inhabilidad o incompatibilidad en que se incurri. Como ello no se hizo, el cargo se reciente de imprecisin y vaguedad. ... debi, adems, tenerse en cuenta que se trata de un tipo compuesto de conducta alternativa, es decir, que la falta se entiende cometida cuando el hecho investigado se subsume en uno cualquiera de sus componentes estructurales. Como el pliego de cargos no hizo la necesaria discriminacin, la imputacin qued hecha por la totalidad de las conductas que constituyen la falta genrica referida, lo cual entraa ambigedad e imprecisin, pues se ignora cules seran las causales de inhabilidad o incompatibilidades en que pudo haberse incurrido, o cules los deberes incumplidos o las prohibiciones violadas, si se tiene en cuenta que el comportamiento imputado no es mltiple, sino simple: no haber reportado al superior el decomiso de un arma por parte de la fuerza pblica. Si, ab initio 24, el juzgador de instancia decidi estructurar la imputacin con la llamada falta genrica o universal (incumplimiento de deberes, abuso de derechos, violacin de prohibiciones, etc.), debi citar en el pliego de cargos la norma legal que la contiene, la cual no es otra que el artculo 96 del Decreto Ley 250 de 1970. La cita aislada que se hizo del artculo 164 de 1978... constituye evidente error de tcnica jurdica, por la misma razn de que no se trata de una norma legal, sino reglamentaria, y es bien sabido que, conforme lo establece la nueva Constitucin Poltica, slo la ley puede establecer los casos de responsabilidad de los servidores pblicos y la forma de hacerla efectiva (art. 124 C.N.). 25
JORGE NOVA PEREIRA, Exasesor Viceprocuradura General de la Nacin, en su Concepto de septiembre de 1994, manifest:
Las Faltas Especiales. Cuando la descripcin legal de una conducta disciplinaria se refiere a un caso concreto, se est frente a un tipo especial, como ocurre con todos los eventos de los artculos 94 y 95 del Decreto Ley N 250 de 1970, o con las hiptesis de los artculos 8 y 9 del Decreto Ley N 1888 de 1989, o con las 34 figuras contenidas en el artculo 15 de la Ley 13 de 1984, entre otros. Los tipos especiales se diferencian de los genricos por extensin, pues en tanto que stos son universales porque contemplan, en general, todas las posibilidades de infraccin disciplinaria, aqullos slo preveen (sic) casos particulares y concretos, razn por la cual adoptan la tcnica descriptiva de los tipos penales, dando lugar con ello a la teora de la penalizacin formal del derecho disciplinario. Esta semejanza e identidad de frmulas gramaticales entre los tipos penales y disciplinarios, es la razn por la cual stos presentan la misma diversidad de aqullos, lo que hace posible su estudio bajo la misma ptica del derecho penal, sin que ello signifique que una disciplina forma parte de la otra.
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Desde el principio.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN. Criterios y Directrices. Revista N 4, pgs. 11 y 12.
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En muchas ocasiones, tal identidad entre los tipos disciplinarios y penales se extiende tambin a su contenido material, dando lugar con ello a las denominadas conductas binarias, de cuya innegable trascendencia e implicaciones jurdicas muy pocos tienen noticia. En vez de escrutar el fondo de este interesante fenmeno legal, los legisladores y, con ellos, los abogados, doctrinantes y jueces se contentaron con establecer y aceptar una supuesta independencia absoluta entre las acciones a que dan lugar una y otra conducta, sin percatarse de sus mutuas interrelaciones y de su recproca incidencia procesal. El conocimiento de los tipos disciplinarios no es asunto de mera teora. El manejo incorrecto de uno solo de sus elementos puede dar al traste con el proceso disciplinario, en la medida en que ello vulnere el principio de legalidad. En tanto que la falta genrica es una sola, y sus componentes estructurales son invariablemente los mismos, las especiales descuellan por su diversidad de forma y contenido. Las que siguen son reglas prcticas para el correcto manejo de los tipos disciplinarios, generales y especiales: 1. Frente a una conducta concreta, cuando se trate de formular pliego de cargos, el intrprete debe decidir previamente entre utilizar el tipo genrico o un tipo especial. Si se decide por el primero, debe olvidarse del segundo, pues entre los dos hay relacin implicativa, esto es, que el genrico subsume al especial, y no sera jurdica hacer doble imputacin disciplinaria por un mismo hecho, ya que ello no se acomoda con el principio Non bis in dem 26. La misma regla se cumplir si la decisin es por el tipo especial. 2. Como ocurre con todos los genricos, dentro de las normas disciplinarias especiales tambin se encuentran en abundancia tipos en blanco, que, como ya se sabe, necesitan de otras normas sustantivas para actualizarse y concretarse. La falta consistente en practicar juegos prohibidos nunca existira como tal si faltara la norma policiva contentiva de aquella prohibicin. Lo anterior significa que, siempre que se opere con un tipo especial en blanco, debern citarse dos normas en forma obligatoria: la disciplinaria y la sustantiva que la actualiza y concreta. Se sigue aqu la misma regla de las faltas genricas. 3. Puede ocurrir que el tipo especial, igual que los genricos, describa varias conductas diferentes, como sucede con el numeral 1. del artculo 94 del Decreto- Ley 250 de 1970, o con el numeral 1 del artculo 95 ibdem 27. En tales casos, estaremos frente a tipos compuestos de forma alternativa, y entonces debe sealarse con precisin en cul o cules de dichas descripciones se enmarca la conducta, so pena de incurrir en causal de invalidez por imprecisin y ambigedad de la imputacin. 4. Tambin puede suceder que el tipo especial contenga algn elemento indeterminado que, como se sabe, son aquellos que no son susceptibles de concrecin material por ausencia, ms que deficiencia, de la descripcin tpica. Segn el principio de legalidad, la conducta debe definirse de modo que se sepa a cul comportamiento concreto se refiere. Expresiones como: actividades incompatibles con la dignidad y decoro del cargo (artculos 94, numeral 7 del Decreto 250/70 y 158 numeral 8, del Decreto 1660 de 1978), no describen ninguna actividad concreta y por ello no pueden estructurar ningn tipo penal ni disciplinario; quien los aplique, se convierte en legislador y viola el debido proceso, pues pertenecen a la especie de los llamados tipos abiertos o vacos, caractersticas de los regmenes de facto 28.
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No dos veces por lo mismo. Del mismo decreto. 28 De hecho.
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Expresiones indeterminadas o indefinidas son tambin las siguientes: irreprochable comportamiento pblico y privado (artculo 73 Decreto 250/70); mal comportamiento social (artculo 94 numeral 1, ibdem 29; actividades que afecten la confianza del pblico (artculo 8. Decreto 2400/68); vida irreprochable y honestidad del pensamiento o las acciones (artculo 88, Decreto 2584/93), etc. Como en tales enunciados no se describe ningn comportamiento en concreto (todo quedara al criterio subjetivo del juzgador), mientras la ley no suministre el catlogo de estas conductas indeterminadas, el juez disciplinario debe abstenerse de aplicarlas, ya que ellas slo serviran para estructurar tipos indefinidos, abiertos o vacos, violatorios del principio de legalidad y contrarios a la esencia del moderno Estado de Derecho. 5. A menos que se trate de tipos especiales en blanco, no es necesario citar en los pliegos de cargos normas sustantivas de ninguna especie, distintas a las que contienen los tipos mismos, pues stos, debido a su tcnica descriptiva, envuelven la prohibicin de manera implcita. As, el numeral 1 del artculo 94 del Decreto- Ley N 250 de 1970, al referirse al homosexualismo, al amancebamiento y al abandono de hogar, est prohibiendo estas conductas de manera implcita, aunque la prohibicin no se consagre expresamente. Por supuesto, las prohibiciones implcitas contenidas en la norma anterior son todas de naturaleza indefinida o indeterminada (la ley disciplinaria no ha prescrito en qu consisten concretamente estas conductas generales, y tampoco se puede acudir en auxilio al Cdigo Penal), por lo que ninguna de ellas sirve para estructurar tipo disciplinario alguno; de hacerlo slo se obtendran tipos igualmente indeterminados o vacos. 6. Finalmente, ha de tenerse cuidado para no convertir unos tipos en otros, adecuando, por ejemplo, conductas instantneas en tipos permanentes, o de comportamientos elementales en tipos compuestos de forma alternativa, sin sealar cul de las distintas descripciones tpicas alternativas contiene la conducta censurada, o aplicando a un tipo completo la sancin de uno incompleto, con violacin clara de los principios de legalidad y del debido proceso. La falta genrica. Los jueces disciplinarios trabajan todo el tiempo con normas jurdicas de mucha trascendencia, unas de orden sustantivo, otras de carcter disciplinario. De las primeras, hay consenso general acerca de su contenido (deberes, funciones, derechos, prohibiciones). De las segundas, con todo y ser stas el epicentro de la disciplina, es muy poco lo que se sabe sobre las mismas. En efecto, an no se tiene claridad sobre las distintas faltas disciplinarias (generales y especiales), ni sobre la naturaleza jurdica de unas y otras. Se ignora, por ejemplo, que existe una falta llamada genrica y que sta es un tipo universal porque contiene todas las posibilidades de infraccin disciplinaria (incumplimiento de deberes y/o funciones, violacin de prohibiciones, abuso de derechos, etc.), y por tal desconocimiento se acude a menudo a los tipos especiales, referentes a casos concretos, o se archivan los expedientes porque el juzgador no encontr tipo especial aplicable. Sobre este aspecto, debe recordarse que la falta genrica se halla contenida en las siguientes normas: Decreto- Ley N 250 de 1970 y Decreto Reglamentario N 1660 de 1978, artculos 96 y 164, respectivamente (rgimen disciplinario para los funcionarios del Ministerio pblico); Decreto- Ley N 2400 de 1968, artculo 11, y Ley 13, artculo 13, de 1984; Decreto - Ley N 1888 de 1989, artculo 9 bis 30 (Estatuto Disciplinario de la Rama Jurisdiccional); Decreto - Ley N 2584 de 1993, artculo 40 (Estatuto Disciplinario para la Polica Nacional), entre otros.
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Del mismo decreto. Que existen dos (2) artculos N 9.
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Se ignora tambin que todos los tipos genricos son figuras en blanco, porque para su estructuracin requieren indispensablemente de otras normas complementarias, denominadas normas sustantivas (que contienen los deberes, funciones, derechos, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades), razn por la cual suelen citarse los primeros (los genricos) con olvido de las segundas (las sustantivas), lo que constituye un evidente error de tcnica jurdica, cuya consecuencia suele ser la invalidez del acto respectivo, por vaguedad e imprecisin de la imputacin jurdica. De igual modo, se ignora que el tipo genrico es un tipo compuesto de forma alternativa, porque contiene los siguientes elementos compositivos: Incumplimiento de deberes y/o funciones, violacin de prohibiciones, abuso de derechos e incursin en causales de inhabilidad o incompatibilidad, cada uno de los cuales podra configurar, por s mismo, la falta, y por tal desconocimiento se citan aquellas figuras genricas, en bloque, sin especificar en cul o en cules de sus diversas descripciones se enmarca la conducta, incurrindose en imprecisin jurdica, violatoria del debido proceso, pues le impide al acusado el correcto ejercicio de su derecho de defensa. Finalmente, se ignora que entre el tipo genrico y las faltas especiales existe una relacin implicativa, en cuanto el primero subsume la prohibicin implcita de las segundas, y por ello se hace la cita simultnea de ambas clases de figuras frente a una misma conducta, con la consiguiente duplicidad de imputaciones disciplinarias y, lo ms peligroso, el riesgo de producir decisiones contradictorias cuando, por ejemplo, se condena por la falta genrica y se absuelve por la especial, y viceversa, sin advertir el fenmeno de la unidad tpica que las enlaza. En tales casos, la relacin de implicacin aludida exige que la condena o absolucin recaiga sobre ambas faltas y no sobre una sola de ellas. Escolios 31. Igual que ocurre con el derecho penal, policivo, administrativo, financiero, etc., en el derecho disciplinario se trabaja tambin con las conductas de los hombres, y ello exige, lo mismo que en las reas anotadas, claridad y precisin en la redaccin de las respectivas frmulas jurdicas. Precisamente, porque se trata aqu tambin de descripciones legales de conductas, es por lo que se hace necesario examinar la tipicidad disciplinaria, expresin que asusta a quienes no incluyeron en su pnsum 32 acadmico esta materia, o simplemente, no la estudiaron con seriedad. El encuentro con los tipos disciplinarios es, pues, inevitable. La concrecin jurdica del principio de legalidad no sera posible si ella no se efectuara a travs de estas simpticas figuras, en apariencia inofensivas, pero portadoras de una carga explosiva capaz de estremecer los cimientos de cualquier Estado de Derecho. Una breve inspeccin al derecho disciplinario, nos pone de bulto que los fenmenos tpicos aqu tambin existen con la misma o mayor fecundidad, diversidad y colorido que en el derecho penal. Su increble proliferacin es consecuencia directa de la abundancia de regmenes disciplinarios vigentes en Colombia, lo cual hace que unos mismos tipos se encuentren repetidos en dichos regmenes, con variantes mnimas de estructura y contenido. Por lo tanto, lo recomendable no es volverles la espalda e ignorarlos, como si no existieran en el mundo jurdico, sino abordarlos y escudriar los misterios de su anatoma jurdica. Se trata de utilizar con ellos el mtodo cientfico de la observacin y anlisis, para alcanzar la generalizacin, clasificacin y sistematizacin caractersticas de las ciencias jurdicas.
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Nota que se pone a un texto para explicarlo. Tarea, deber.
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Por supuesto, un empeo tal no est exento de tropiezos. El primero de ellos: la ausencia de nomenclatura jurdica apropiada en el derecho disciplinario. Los fenmenos materiales (fctum 33) se identifican y conocen, pues son en esencia los mismos del derecho penal, pero deben sealarse con el dedo, porque no han sido bautizados todava. Lo primero que hacen los hombres frente al descubrimiento de un fenmeno natural o cuando nace una criatura de su especie, es identificarlos con un nombre para evitar que se confundan con los dems seres del Universo. Pues bien. Esto mismo debi hacerse desde tiempo atrs con los tipos disciplinarios, pero nadie lo hizo. Se prefiri manipularlos al capricho del intrprete de turno, sin ningn criterio definido, y el resultado de ello lo tenemos a la vista: improvisacin, empirismo y desaciertos que lastiman los principios de legalidad y del debido proceso. No obstante, debe precisarse que, en la mayora de los casos, no nos encontramos frente a fenmenos legales realmente novedosos, sino ante descripciones y frmulas gramaticales que ya han sido utilizadas en otras reas del derecho, como el penal y policivo, y que se repiten en el derecho disciplinario, no slo con el mismo contenido material, sino con idntica estructura idiomtica, como ocurre, para citar algunos ejemplos, con las 34 hiptesis disciplinarias descritas en el artculo 15 de la Ley 13 de 1984. La circunstancia de que la mayora de los tipos penales y disciplinarios compartan las mismas tcnicas descriptivas y se refieran a los mismos fenmenos fcticos, unida a la precariedad del lenguaje disciplinario, constituye una de las razones de fondo para tomar, a ttulo de prstamo y al menos por ahora, el idioma de los penalistas, necesario para identificar los tipos disciplinarios y efectuar su anlisis estructural y tcnico. Teniendo, pues, a la vista la experiencia y sabidura de los jurisconsultos y doctrinantes del derecho penal, decantadas en frmulas transparentes y ampliamente difundidas en el contexto universal, nos parece lo ms razonable y provechoso servimos de ese legado cultural, as sea de manera provisional, mientras el derecho disciplinario elabora su lenguaje y construye sus propias frmulas jurdicas. En este orden de ideas, no debe parecer extico para nadie mencionar aqu los tipos disciplinarios bsicos (generales) y especiales, elementales, compuestos de forma alternativa, y completos e incompletos, cerrados y en blanco, de mera conducta y de resultado, instantneos y permanentes, definidos y abiertos o vacos, etc. Confiamos en que un estudio tal nos procurar un conocimiento ms cientfico y un manejo ms tcnico del derecho disciplinario. 34
FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ, dice:

... En primer lugar, la ley tiene que ser escrita, esto es, est prohibido acudir al derecho consuetudinario para crear supuestos de hecho, penas o medidas de seguridad; la costumbre... no tiene eficacia de fuente constitutiva de figuras ni de sanciones de ndole penal, ni permite imponerlas o aplicarlas. As mismo, en segundo lugar, la ley tiene que ser estricta, lo cual es consecuencia de la prohibicin de la aplicacin analgica de la ley penal, pues el intrprete no puede llenar los vacos de la misma acudiendo a una norma semejante o similar, so pretexto de que donde hay la misma razn debe regir la misma disposicin. En consecuencia: no se pueden crear figuras penales ni consecuencias jurdicas por va analgica, as sea para agravar o
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Lo hecho. PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN, ob., cit., pgs., 90 a 94.
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imponer las que ya ha contemplado la ley; excepcionalmente, sin embargo, se admite la analoga favorable al reo. En tercer lugar, la ley debe ser cierta. Esto es, rige la exigencia de certeza, determinacin o taxatividad, segn la cual tanto las conductas punibles como las consecuencias jurdicas derivadas de ellas, incluyendo las medidas de seguridad, deben estar consagradas de manera clara, precisa, y determinadas en la ley para que no haya dudas en torno a su contenido y a sus alcances. Para terminar, en cuarto lugar, la ley debe ser previa, en razn de que ella rige para el futuro y no se puede aplicar a hechos perpetrados con anterioridad a su entrada en vigencia. Sin embargo, por va de excepcin impera la aplicacin retroactiva cuando la ley posterior es ms favorable. 35
JEANNETTE NAVAS DE RICO, concluye:

En virtud del principio de legalidad, corresponde a la ley la determinacin de los hechos que constituyen falta disciplinaria y de las sanciones a imponer. El C.D.U, en su artculo 38 36 , establece como faltas disciplinarias: el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitacin de los derechos o funciones, la incursin en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses. Para que se concrete la falta se requiere la existencia de una perfecta adecuacin tpica entre el deber incumplido y la conducta regular endilgada. Es decir, para que el hecho irregular en que incurre el servidor pblico sea sancionable, debe violar el deber, la prohibicin o la inhabilidad, etc., descrita en una norma positiva (ley, reglamento o manual de funciones) y, por ende, obliga a su enunciacin clara e inequvoca en el auto de cargos. Adems, la conducta debe ser antijurdica y culpable. El legislador califica de antemano algunas conductas que por su trascendencia considera deben corresponder a faltas gravsimas (Art. 25 CDU), dejndole al juzgador disciplinario la calificacin de las faltas graves o leves de acuerdo a los criterios establecidos en el artculo 27 y la graduacin de la sancin dentro de los lmites establecidos en el artculo 32 del mismo estatuto. 37
CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU, expresa:

... VI. EL PRINCIPIO DE 'RESERVA LEGAL' EN DERECHO DISCIPLINARIO. Se ha dicho, y aqu se ha admitido, que el derecho disciplinario hace parte del derecho sancionador. El Estado no puede sancionar por fuera de los cauces legales. Implica lo anterior que rige necesariamente para nuestra materia el principio de legalidad de las descripciones tpicas. Ya ello viene impuesto por el inciso 2 del artculo 29 de la Carta Poltica para todo el derecho sancionador. Empero, para efecto del derecho disciplinario de los servidores pblicos, el artculo 124 ibdem seala de manera clara que 'La ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva'.
35 FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ. Derecho Penal, parte general. Editorial Temis, pg. 223. Ed. 2. Santaf de Bogot 1995. 36 Ley 200 de julio 28 de 1995. 37 JEANNETTE NAVAS DE RICO. Cdigo Disciplinario nico concordado, compilacin jurisprudencial y doctrinaria. Editorial Renacimiento S.A., Central de Artes Grficas Ltda. Pg. 29. Santaf de Bogot, octubre de 1998.
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Muy a pesar de lo anterior debe afirmarse que, en materias concretas como las funciones que competen a los servidores pblicos, existen un juego amplio de los reglamentos en materia de configuracin del ilcito disciplinario. En efecto, el principio de legalidad en materia de facultades y funciones de los servidores pblicos no slo est determinado por la Constitucin y la ley, sino tambin por el reglamento. As se desprende de los artculos 122 inciso 1 al sealar que no habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y 123 inciso 2 al precisar que los servidores pblicos ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento. Por lo tanto, aqu, en tales materias, el reglamento como normatividad infralegal cumplir un papel importante en la configuracin del injusto, sobre todo cuando se trate de la determinacin de las faltas vinculadas con facultades y funciones regladas en tales instrumentos. Lo anterior muy a pesar de que el artculo 6 de la Carta Poltica slo habla de responsabilidad derivada de la Constitucin o la ley, no obstante, al encontrarse tambin reglada la derivada de los reglamentos en la norma de normas, debe entenderse que por tal va existe una autorizacin constitucional para su admisin, por lo que de todos modos se reconduce a una violacin indirecta de la Carta Poltica. Pensar extender tal forma de ver las cosas a otros mbitos implica desbordar una excepcin constitucional que debe interpretarse de manera taxativa y restrictiva. Por ello dudamos de la constitucionalidad de entender incorporadas a la Ley 200 de 1995 'las incompatibilidades e inhabilidades previstas en... los reglamentos administrativos' (art. 42 ibdem). (...) VIII. LA 'TIPICIDAD' EN DERECHO DISCIPLINARIO. La tipicidad en derecho disciplinario muestra importantes particularidades que la hacen un tanto diferente de la tipicidad penal. En primer lugar, resulta absolutamente imposible pretender que en derecho disciplinario se produzca, al desarrollar la tipicidad, una descripcin exhaustiva de la conducta punible, puesto que la lgica de la infraccin a la norma opera en forma inversa a como sucede en derecho penal. En efecto, en un Estado de derecho rige el principio de libertad, ya acuado en la vieja pero siempre actual frase de que los particulares en tal modelo poltico pueden hacer todo aquello que no se encuentra prohibido. Por tanto, al determinarse lo que es contrario al orden jurdico-penal por medio de las tipicidades de tal naturaleza, le basta al legislador pronunciarse por una va negativa: lo que est prohibido. Al definirse por el legislador lo que est prohibido, los espacios de libertad restantes, no ocupados por lo excepcional, quedan libres de prohibiciones o mandatos. Es decir, ocuparse de definir lo prohibido lo excepcional, no es tarea que resulte difcil. Obviamente tal lgica slo opera en el mbito de las relaciones generales de sujecin. Por el contrario, cuando se trata de definir el mbito libre de prohibiciones y mandatos de los servidores pblicos, las cosas son bien diferentes.
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En efecto, en un Estado de derecho las autoridades slo pueden hacer lo que les est permitido y mandado, expresin que completa la frmula de esa vieja pero actual frase que caracteriza al Estado moderno. Se plantea all una situacin indefinida. Por virtud de la inversin de la lgica all manejada, respecto de lo que sucede con los particulares, tambin al definir lo prohibido en materia de las relaciones especiales de sujecin las cosas cambian. Un legislador que pretenda sealar de manera exhaustiva las conductas prohibidas de las autoridades pblicas de acuerdo con el apotegma antes mencionado con toda seguridad fracasar. Gastar toneladas y toneladas de papel y tinta y nunca acabar de definir por la va de la inversin los actos antijurdicos de los servidores pblicos. Por tanto, por la naturaleza del objeto regulado tendr que contentarse con apenas intentar con algunos tipos disciplinarios aprehender las conductas posibles y de mayor ocurrencia. Las dems tendr que recogerlas en frmulas supremamente abstractas como la consignada en el numeral 1 del artculo 40 de la Ley 200 de 1995. Ello tambin ocasiona que, mientras que en el Derecho Penal la conducta punible recorre la descripcin tpica, se ajusta o adecua a ella, en el derecho disciplinario la contrara. En efecto, el deber impone que debe cumplirse con la ley, pero la conducta punible disciplinaria precisamente contiene lo contrario. Lo anterior por cuanto el modelo descriptivo no aprehende como tal la conducta punible sino el deber observable. De all que cobra total vigencia la expresin de MARTNEZ PINEDA: 'La normatividad jurdica tipifica. La normatividad tica estatuye'. Sobre la tipicidad en derecho disciplinario ha dicho la jurisprudencia constitucional. (...) 'El derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandi, en este campo, pues la particular consagracin de garantas sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado. Ahora bien, uno de los principios esenciales en materia sancionatoria es el de la tipicidad, segn el cual las faltas disciplinarias no slo deben estar descritas en norma previa sino que, adems, la sancin debe estar predeterminada (Corte Constitucional, Sentencia C-386 del 22 de agosto de 1996, M.P. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO). 38
JAIRO LPEZ MORALES, narra:

Esta norma (se refiere al artculo 6 del Cdigo Penal - Principio de Legalidad), pues, es la reiteracin de la mxima garanta individual como derecho fundamental constitucional, del principio de legalidad establecido en el artculo 29 de nuestra Constitucin, segn el cual el ciudadano tiene derecho a conocer previamente las conductas que han sido definidas como delictivas; no se le puede sorprender con conductas punibles, si stas no han sido previamente declaradas as por el legislador con la conminacin de una pena y la delimitacin de los procedimientos y competencias a que ha de ser sometido cuando se le impone la realizacin de conducta ilcita, para que finalmente el Estado pueda imponer una de las penas legal y expresamente previstas. Este principio es distinguido con las
38 CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU. Dogmtica del Derecho Disciplinario. Ed. Universidad Externado de Colombia. Pgs. 133 y 134 y 136 a 140. Bogot, 2001.
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expresiones o apotegmas: Nulun crimen, nula poena sine previa lege (Ningn delito ni pena sin previa ley); Nemo judex sine lege (Ningn juez sin ley o nombramiento legal); Nemo damnetur sine legale judicium (Nadie ser condenado sin juicio legal), Nula poena sine judicium (Ninguna pena sin juicio). El principio de legalidad comprende cuatro aspectos capitales segn el tratadista ARAGONESES ALONSO:
a. La garanta criminal, segn la cual no son delitos o faltas ms que los hechos definidos como tales en el cdigo; b. La garanta penal, segn la cual nadie puede ser castigado con penas diversas a las establecidas por la ley; c. La garanta procesal, segn la cual nadie puede ser juzgado sino de conformidad con la ley; y d. La garanta ejecutiva, por la que las penas establecidas no pueden ejecutarse en otra forma y bajo otras circunstancias o accidentes que las previamente establecidas en las leyes o reglamentos." 39
JESS ORLANDO GMEZ LPEZ, precisa:

"... El punto de partida para concebir lmites al derecho punitivo radica en que el sistema penal se enmarca necesariamente al interior de un modelo de Estado social de derecho, democrtico y participativo, fundado en la dignidad de la persona humana; ese modelo de Estado concretado en una Carta Poltica o norma fundamental, somete las estructuras penales en su totalidad a unas polticas, orientaciones y valores que debe observar, contener y respetar en todas sus expresiones, trtese del derecho penal como ejercicio del poder, como ley o como aplicacin judicial. Si no existiera una ley previa que determine el delito, la sancin, el debido proceso y la competencia, el ciudadano estara inerme ante el subjetivismo, la arbitrariedad del juez o del poder, as como al no conocer (por inexistencia de ley) la materia de la prohibicin, no sabra a ciencia cierta qu es punible, qu es lcito y por lo mismo no podra exigirse comportamientos conforme a normas que no han sido promulgadas. (...) Ms el principio de legalidad no consiste en la simple incorporacin del sistema penal a leyes positivas, pues si as fuese, un Estado dictatorial tambin mediante leyes positivas podra implantar la brutalidad, el terror y el puro ejercicio del poder y as se ajustara al requisito de legalidad. El principio de legalidad debe ser entendido hoy en da bajo el contexto del sistema de Estado democrtico y social como el ejercicio de un poder, como un lmite y como una garanta, por lo mismo se trata de un principio garantista: materialmente la prohibicin penal tiene que estar referida a la proteccin de un bien jurdico, debe existir una relacin de proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la magnitud de la sancin penal, la pena se orienta polticamente al fin de la rehabilitacin, es decir que en el Estado democrtico social de derecho, el principio de legalidad est vinculado a fines materiales y sociales y a lmites materiales, de suerte tal que la norma penal no puede ser absolutamente libre en su contenido, pues debe expedirse en armona con los preceptos de la Carta Poltica y el sistema internacional de derechos humanos; por lo tanto el principio de legalidad actual, no puede tener el mismo contenido material que cuando fuera formulado por FEUERBACH. ...". 40
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JAIRO LPEZ MORALES. Nuevo Cdigo Penal. Ed. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Tomo I. Pg. 51. Bogot,
2001.
40 JESS ORLANDO GMEZ LPEZ. Tratado de Derecho Penal- Parte General. Tomo I. Ed. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Pgs 679 y 683. Bogot, 2001.
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ELKIN PAUL RODRGUEZ SAENZ 41, explica:

La Ley 734 de 2002, en su artculo 4, ha sealado que: El servidor pblico o el particular que ejerza funciones pblicas, slo ser investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento se su realizacin. El actual artculo, igual que las anteriores disposiciones, mejora en su redaccin a comparacin con la Ley 200 de 1995, en virtud de que al consagrar a los particulares como sujetos disciplinables, no hace la salvedad de que se encuentre ejerciendo transitoriamente funciones pblicas, lo cual coincide con los artculos 25 y 53 de la Ley 734 de 2002, que al sealar que particulares son disciplinables, tampoco hacen la exigencia de que realicen de manera temporal funciones pblicas, lo que significa que puede ser de carcter permanente, como sera por ejemplo el caso de los notarios, entre otros. La razn de ser de este cambio, est en la siguiente posicin jurisprudencial: Ahora bien, siendo indudable que todo servidor pblico, por el hecho de serlo, queda sometido automticamente a un rgimen disciplinario, segn los trminos previstos por la Constitucin y por la ley, el fundamento de su aplicacin es subjetivo, pues tiene lugar con motivo y a partir de la investidura correspondiente radicada en el sujeto, en cuanto es titular genrico de las funciones pblicas que su cargo implica, con total independencia de si las ha ejercido o no. A la inversa, el particular, quien precisamente no se encuentra en la condicin del servidor pblico, toda vez que no ha establecido un vinculo de dependencia o subordinacin frente al Estado, en cualquiera de los cargos, organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura -, ni percibe de l asignacin o salario, est en principio exento del rgimen disciplinario estatal y su responsabilidad ante las autoridades nicamente puede surgir de las transgresiones en que incurra en relacin con los preceptos constitucionales y legales, tal como lo pregona el artculo 6 de la Carta Poltica. Sin embargo, de nuestro sistema jurdico ha desaparecido hace mucho tiempo la separacin absoluta y extrema entre las orbitas pblica y privada en lo relacionado con las actividades que tienen por objeto la realizacin de los fines perseguidos por la sociedad y la satisfaccin efectiva de sus necesidades. La distincin subsiste, como corresponde al estado de derecho, pero la complejidad de las relaciones que deben establecerse en el seno de la colectividad y el necesario acomodamiento de las instituciones a las exigencias reales impuestas por la convivencia, han dejado atrs los moldes formalistas y los criterios hermticos, para dar paso a la concepcin material de la cosa pblica, a la creciente participacin de todos en las decisiones que nos afectan y al cumplimiento de los deberes sociales del Estado y los particulares, con miras al servicio efectivo de la comunidad , la promocin de la prosperidad general y la garanta de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin. (art. 2) De all resulta que, sin desconocer la libertad de las personas en su iniciativa y en sus actividades econmicas y laborales, la constitucin haya previsto formas de vinculacin de los particulares a la gestin de intereses y asuntos pblicos, sin que en virtud de ella pierdan su condicin privada. As lo contemplan, entre otras normas los artculos 2,116, 123, 131, 221(1 del acto legislativo No.2 de 1995), 246, 267, 277, 318, 340, (Cf. Sala Plena. Sentencia C- 015del 23
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Coordinador de la Unidad de Control Interno Disciplinario del Hospital San Rafael de Girardot (Cundinamarca).
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de enero de 1996) y 365 de la Constitucin, que autorizan el ejercicio de las funciones pblicas por personas particulares, en ciertas situaciones y previos determinados requisitos que la propia carta o las leyes establecen, o que les permiten participar en actividades de gestin de esa misma ndole. Desde luego, el ejercicio de funciones pblicas no puede estar despojado de los necesarios controles, ni hallarse exento de las responsabilidades que en si mismo implica. En los sealados eventos, el fundamento de la responsabilidad del particular es material y la aplicacin de rgimen disciplinario es objetivo, ya que ni una ni otra atienden el estado o condicin de quien acta, sino a la funcin pblica que a ella es inherente. Cambia as sustancialmente la lectura del artculo 6 de la Carta Poltica, que ya no admite una interpretacin literal sino sistemtica: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurdico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderan a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la ptica de una responsabilidad igual a la de los dems particulares, circunscrita apenas a su condicin privada, ya que por razn de la tarea que efectivamente desarrolla en la medida de esta y en cuanto toca con el inters colectivo, es pblicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse, en servidor del Estado, desde el punto de vista subjetivo. El asunto planteado en la demanda radica en definir si la atribucin de responsabilidades y funciones pblicas en cabeza de particulares, as como la correspondiente responsabilidad disciplinaria y el rgimen al que, en virtud de ella, queda sometida la persona, tan solo puede tener lugar a ttulo estrictamente temporal o sera factible que se extendiera de modo indefinido o permanente. La regla general deducida del artculo 123 de la Carta Superior, es la de atribuciones apenas transitorias segn los disponga el legislador: La ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas. No obstante, ante la existencia de varias disposiciones constitucionales que hacen posible el ejercicio permanente de la funcin pblica por particulares, tales son los casos de los notarios (artculo. 131 C.P.), de las autoridades indgenas en el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial (artculo.246 C.P.), y de la prestacin de servicio pblicos (artculo.365 C.P.), entre otros no puede afirmarse que la temporalidad deducida del enunciado artculo 123 de la Constitucin sea regla absoluta y rgida que impida en cualquier caso el ejercicio de funciones pblicas permanentes por personas privadas . Si ello es as, no poda el legislador ignorar la diversidad de posibilidades al fijar el mbito de poder disciplinario en la Ley 200 de 1995. Haber afectado el control correspondiente al ejercicio temporal de la funcin pblica en el caso de personas privadas, a sabiendas de que la propia preceptiva constitucional propicia situaciones de ejercicio permanente, habra llevado al contrasentido de que precisamente ellas; y no las de actividad pblica transitoria; quedarn fuera de todo control disciplinario. La Corte considera que el precepto acusado no est creando casos de actuacin pblica permanente a cargo de particulares; supuesto del cual parte el actor; sino que reconociendo que, a la luz de la Constitucin, ellas pueden darse y sealando como consecuencia la sujecin de quienes asuman su desempeo al rgimen disciplinario que la ley contempla. No se encuentra, por tanto, motivo alguno de inconstitucionalidad de las expresiones impugnadas y as habr de declararse.
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Estimase necesario precisar que el ejercicio de funciones pblicas por particulares, segn lo visto, no incluye , para los fines de la ley disciplinaria, las relaciones contractuales entre el Estado y personas privadas, pues stas son independientes en cuanto no las liga al ente pblico lazo alguno de subordinacin. Se reitera por ello lo afirmado en la Sentencia C280/96 M.P. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO. Por otra parte, la Corte debe advertir que la norma objeto de proceso fija apenas el mbito de aplicacin de la normatividad disciplinaria e incluye all a los particulares que ejerzan funciones pblicas, lo cual no implica que el mismo precepto se haya ocupado de a definicin integra del rgimen disciplinario que el Estado puede aplicar a tales personas. Con arreglo al principio de legalidad, que surge claramente para los particulares del artculo 6 de la Constitucin, y segn el postulado del debido proceso, cuya vigencia estricta en los procesos disciplinarios ha proclamado la doctrina constitucional, la incorporacin de los particulares que ejercen funciones pblicas, como sujetos pasibles del poder disciplinario, no representa, no podra representar, so pena de flagrante oposicin a los mandatos superiores, una norma abierta que de modo automtico exponga a quien se halla en tal hiptesis al escrutinio arbitrario de su actividad por parte de los organismos que ejercen el poder disciplinario y a la expectativa de posibles procesos y sanciones ajenos a reglas legales predeterminadas o al derecho de defensa. Lo que se declara exequible en esta ocasin es nicamente la expresin demandada y su implicacin fundamental, cual es la de que los particulares que ejercen funciones pblicas de modo permanente estn sujetos al rgimen disciplinario que la ley disponga. Corresponde entonces al legislador establecer ese rgimen, consagrar las faltas que pueden imputarse a las personas en dicha situacin, estatuir las reglas procesales aplicables y las pertinentes sanciones, sin que pueda entenderse que se les traslada en bloque el rgimen consagrado para los servidores pblicos. Igualmente en la norma se habla de comportamientos, en vez de accin u omisin, siendo lo primero un concepto ms genrico y amplio. Y por ltimo se deja claro que el principio de legalidad consiste en que solo se puede sancionar por hechos que estn descritos en la ley vigente al momento de su realizacin. Y subrayo esto ltimo, por que la norma anterior no estableca condicin temporal alguna, lo cual poda constituirse en una falta de garanta para el disciplinado, por ello considero que se mejora la redaccin y el contenido del principio de legalidad. Frente a esto ltimo, no sobra recordar lo que ha manifestado la H. Corte Constitucional. Conviene ante todo aclarar que el mencionado principio de legalidad debe tener suficiente validez y receptividad dentro del proceso administrativo sancionatorio, para brindar seguridad jurdica y la preexistencia de procesos jurdicos y la preexistencia de preceptos jurdicos (lex previa) que establezcan de manera clara (lex certa), las conductas infractoras y las sanciones correspondientes. Y no admite, en el campo de las actuaciones administrativas desconociendo a sus contenidos mnimos esenciales en relacin con su legalidad formal y tipicidad, a pesar de las restricciones ordinarias a las cuales se someten los derechos de los administrados, debido a la relacin y sujecin que mantienen con el Estado. Sentencia T-145/93. M.P. EDUARDO CIFUENTES. De esta forma, el sometimiento a dicho principio permite desarrollar otro igual necesario en el campo procesal del derecho sancionatorio disciplinario, que es de la tipicidad; segn el cual no solo las faltas deben estar descritas en norma previa sino que, adems la sancin debe estar predeterminada, debe haber pues certidumbre normativa previa, sobre la sancin a imponer, Sentencia C- 280/96 M.P. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO. As las cosas, es claro que las definiciones, materia del legislador, acerca de conductas reprobadas disciplinariamente, junto con el sealamiento anticipado de las respectivas sanciones, de las reglas sustantivas y procesales para la investigacin y la definicin de
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las autoridades competentes que dirijan y resuelvan sobre la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios investigados, reflejan los contenidos normativos del mandato superior que trae dicho artculo 29 de la Carta Poltica, al preceptuar; que nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La concordancia que un rgimen disciplinario puede tener con ese mandato constitucional, en lo que a la determinacin de las faltas disciplinarias se refiere, requiere dar cabida a los principios propios de los regmenes sancionatorios en lo relacionado con la valoracin de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Cobra especial relevancia, entonces, a travs de la primaca del principio de legalidad, la predeterminacin de la falta disciplinaria, sea que esta se produzca desde una fase activa o negativa, as como de la sancin que de orden correctivo debe ser impuesta a los disciplinados; segn la naturaleza de la falta, las circunstancias bajo las cuales ocurri su comisin y los antecedentes y los antecedentes relativos al comportamiento corporal.
TOMS COBO OLIVERA, expresa:

"El Tribunal Constitucional proclam tempranamente que las exigencias derivadas del principio de legalidad penal pasan, con matices, al procedimiento sancionador administrativo. Precisando ya la sentencia No. 18/1981, de 8 de junio: '... ha de recordarse que los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como lo refleja la propia Constitucin (art. 25, principio de legalidad)'. Si bien hay que advertir que estos primeros pronunciamientos del Tribunal Constitucional no fueron lo suficientemente firmes como lo demuestra la frase 'con ciertos matices', que permita al Tribunal Constitucional la posibilidad de reinterpretaciones y modulaciones futuras. Cuando se habla del principio de legalidad, por tanto, se suele traer a colacin el art. 25 de la Constitucin Espaola, que seala que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan falta o infraccin administrativa. Entendemos que el art. 25 de la Constitucin Espaola hace referencia primordialmente al principio de tipicidad, aunque va inherente a l, como algn sector doctrinal ha sealado, la necesidad de norma con rango de ley que las tipifique. El principio de legalidad en materia sancionadora del art. 127 de la Ley 30/1992 hace referencia a una cuestin distinta a las dos anteriores: necesidad de ley que atribuya la potestad sancionadora a una determinada Administracin. La expresin 'principio de legalidad' en el art. 127 - dice Chinchilla Marn -est empleada en su significado ms amplio, esto es, como sometimiento a la Ley y al Derecho. El mismo artculo 127 de la Ley 30/1992 hace alusin a la necesidad del 'cumplimiento de la legalidad'. De esta forma este artculo exige que la potestad sancionadora sea ejercida de conformidad al procedimiento previsto y de acuerdo con lo establecido en la Ley. En definitiva, el art. 127.1 de la Ley 30/1992 hace referencia al principio de legalidad, en cuanto a la necesidad de Ley que atribuya la potestad sancionadora, y en cuanto a esta potestad ha de ejercerse siguiendo el procedimiento y bajo los principios prefijados en las normas. Lo que en realidad poco se refiere a lo que se viene incluyendo dentro del principio de legalidad, pues como ha dicho ALEJANDRO NIETO, 'el contenido del principio de legalidad en el Derecho Administrativo Sancionador est formado por los siguientes elementos: los mandatos de reserva legal y tipificacin y las prohibiciones de bis in dem y
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de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables'. No obstante por remisin, este artculo 127, viene a recoger dicho principio, al decir que el ejercicio de la potestad sancionadora ser ejercida de acuerdo con lo establecido en este Ttulo. Y en l se habla sucesivamente de los elementos que integran el principio de legalidad." 42
ALEJANDRO NIETO, pregona:

"1. EL ARTCULO 25.1 DE LA CONSTITUCIN Y LOS PRINCIPIOS DE LA LEGALIDAD PENAL Y DE LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA. El principio de la legalidad penal, tal como se ha elaborado en las culturas jurdicas occidentales, se extiende a un repertorio muy amplio de manifestaciones y garantas, entre las que se encuentran: la reserva absoluta de Ley para la definicin de las conductas constitutivas de delitos y de las correspondientes penas, la proscripcin de la costumbre como fuente de Derecho, la prohibicin de la analoga in malam partem y de la interpretacin extensiva, la irretroactividad de las normas penales desfavorables para el reo, la determinacin, certeza o taxatividad de las normas penales, la prohibicin del bis in dem, la garanta jurisdiccional y la garanta de la ejecucin penal (ARROYO, 1993, 10). Pues bien, si se compara este amplio e indiscutido repertorio dogmtico con la formulacin del artculo 25.1 de la Constitucin ('nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento') hay que llegar a la conclusin - como hace el mismo autor - de que este precepto 'supone una pobre formulacin del principio', si es que no se quiere llegar a la rotunda y sincera afirmacin de tantos otros (COBO Y VIVES, Derecho Penal. Parte General, 1987, 51) de que nuestra Constitucin no contiene una proclamacin especfica del principio. (...) El principio de legalidad admite una descripcin esquemtica elemental, tal como aparece en repetidas sentencias del Tribunal Constitucional, en cuanto que - segn se ha enunciado ya - 'implica, al menos, la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa)' (STC 127/1990, de 5 de julio). Caracteres atribuidos inicialmente a la legalidad penal, pero que son extendibles, sin duda, a la legalidad sancionadora en general. Sobre todo esto se habla pormenorizadamente a lo largo del libro, aunque en este momento interesa concentrarse de modo singular en algunos aspectos de su contenido. Detalles que, en cualquier caso, no nos autorizan a olvidar la funcionalidad del principio, tal como acertadamente aparece formulada en las SSTC 42/1987 y 3/1998, de 7 de abril y 21 de enero: 'La potestad sancionadora de la Administracin encuentra en el artculo 25.1 de la Constitucin el lmite consistente en el principio de la legalidad, que determina la necesaria cobertura de la potestad sancionadora en una norma de rango legal, como consecuencia del carcter excepcional que los poderes sancionatorios en manos de la Administracin presentan'" 43
BELN MARINA JALVO, anota:

Significado y alcance de la reserva de ley en el Derecho Disciplinario. Nos hemos referido ya a la doctrina constitucional segn la cual, 'el alcance de la reserva de ley establecida en el artculo 25.1 no puede ser tan estricto en relacin con la
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TOMS COBO OLVERA, ob., cit. pgs., 13 y 14. ALEJANDRO NIETO, ob., cit., pgs., 206 y 214.
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regulacin de las infracciones y sanciones administrativas como por referencia a los tipos y sanciones penales en sentido estricto (...)' (STC 42/1987, de 7 de abril). En consecuencia, 'el principio de reserva de ley no excluye, ciertamente, remisiones a normas reglamentarias, pero s que tales remisiones hagan posible una regulacin independiente y no claramente subordinada a la ley, lo que supondra una degradacin de la reserva formulada por la Constitucin en favor del legislador' (STC 83/1984, de 24 de julio). La reserva de ley, expresin del principio democrtico, supone la exigencia de un pronunciamiento previo del legislador sobre la materia reservada, como garanta de la seguridad y de la libertad de los ciudadanos. Por esta razn, 'debe reputarse contraria a las exigencias constitucionales del artculo 25.1 de la Constitucin Espaola no slo la regulacin reglamentaria de infracciones y sanciones carente de toda base legal, sino tambin, en el mbito de las relaciones de sujecin general, la simple habilitacin a la Administracin, por norma de rango legal vaca de todo contenido material propio, para la tipificacin de los ilcitos administrativos y las correspondientes consecuencias sancionadoras' (STC 42/1987, de 7 de abril). Pero, cul debe ser el contenido material propio de la norma legal para que se entienda satisfecha la reserva de ley? La Constitucin, si bien es cierto que establece diversas reservas de ley, no contiene ninguna referencia de stas. Tampoco nos saca de dudas saber que 'el artculo 25.1 de la Constitucin obliga al legislador a regular por s mismo los tipos de infraccin administrativa y las sanciones correspondientes, en la medida necesaria para dar cumplimiento a la reserva de ley (STC 42/1987. De nuevo queda en el aire una cuestin, cul es esa medida necesaria? Pues bien, el Tribunal Constitucional ha exigido a tal efecto que en la norma de rango legal 'queden suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta antijurdica (de tal manera que slo sean infracciones las acciones u omisiones subsumibles en la norma con rango de ley) y la naturaleza y lmites de las sanciones a imponer' (STC 3/1988, de 21 de enero). Tal como indica el Tribunal Constitucional, la reserva de ley no obliga al legislador a realizar el mximo esfuerzo posible por regular de forma completa la materia reservada, sino que basta con que determine 'suficientemente los elementos esenciales' (STC 3/1988). Sin embargo, esta 'relajacin' de la reserva de ley no debe ser entendida sin matices. Pues al advertir que debe operar 'de tal manera que slo sean infracciones las acciones u omisiones subsumibles en la norma con rango de ley (STC 3/1988), se est exigiendo a la ley un grado de precisin tal como para permitir que un determinado supuesto de hecho pueda ser sancionado aplicando directamente la norma, es decir, sin necesidad de un previo desarrollo reglamentario. En otras palabras, las exigencias de la reserva de ley se confunden con las del principio de tipicidad. Resulta entonces que la ley no puede limitarse a sealar los elementos esenciales de las conductas punibles y la naturaleza y lmites de las sanciones a imponer, sino que debe graduar y establecer la relacin existente entre ambas como mnimo. 44
2. DEBIDO PROCESO El artculo 4 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia, seala: Artculo 4. Debido proceso. Los destinatarios de este reglamento debern ser investigados por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los trminos de la ley vigente al momento de la realizacin de la conducta 45.
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BELN MARINA JALVO, ob., cit., pgs., 128 y 129. El Decreto 085 de enero 10 de 1989, no defina este principio.
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CONCORDANCIAS Constitucin Poltica. Artculo 29. Incisos 1, 2, 4 y 5. Establece que el debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones administrativas y judiciales; igualmente que el juzgamiento de las personas debe hacerse de conformidad con las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Seala que quien sea sindicado tiene derecho aun debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas y expresa que la prueba obtenida con violacin al debido proceso, es nula, de pleno derecho. Constitucin Poltica. Artculo 31. Seala que toda sentencia judicial podr ser apelada o consultada, con la salvedad de las excepciones hechas por la ley y expresa que el superior jams podr agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante nico. 46 Constitucin Poltica. Artculo 85. Dispone que los derechos consagrados en los artculos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40, son de aplicacin inmediata. 47 Constitucin Poltica. Artculo 228. Clarifica que las decisiones de la Administracin de Justicia son independientes, que sus actuaciones son pblicas y permanentes con las excepciones de ley y que en ellas prevalecer el derecho sustancial. As mismo indica que los trminos procesales se observarn con diligencia, sancionndose su incumplimiento y que el funcionamiento de la Administracin de Justicia ser desconcentrado y autnomo.
El artculo 5 de la Ley 200 de julio 28 de 1995, expresaba: Debido proceso. Todo servidor pblico o particular que ejerza transitoriamente funciones pblicas deber ser procesado conforme a leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta disciplinaria que se le atribuya, ante funcionario competente previamente establecido y observando la plenitud de las formas del procedimiento regulado en la Constitucin y en este Cdigo, salvo que se trate de faltas disciplinarias cometidas por miembros de la fuerza pblica en razn de sus funciones, caso en el cual se aplicar el procedimiento prescrito para ellos. Lo subrayado fue demandado por NELSON IVN ZAMUDIO ARENAS y la Corte Constitucional mediante Sentencia C-620 de noviembre 4 de 1998 lo declar exequible, siendo Magistrado Ponente VLADIMIRO NARANJO MESA. Expediente D-1991. El artculo 4 del Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000, indicaba: Debido proceso. Los destinatarios de este reglamento debern ser procesados conforme a las leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta disciplinaria que se les atribuya, ante funcionario competente previamente establecido en el presente reglamento y observando la plenitud de las formas del procedimiento regulado en el mismo. El artculo 6 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, seala: Debido proceso. El sujeto disciplinable deber ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los trminos de este cdigo y de la ley que establezca la estructura y organizacin del Ministerio Pblico. 46 En el sentir del doctor LUIS CARLOS SCHICA, el artculo 31 es una garanta adicional a la del debido proceso, en busca de evitar errores judiciales, como tambin la de prohibir la agravacin de sanciones impuestas en decisiones con apelantes nicos. (SCHICA, LUIS CARLOS. Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia. Editorial Biblioteca Jurdica Dik, pg. 17, Medelln 1991. 47 LUIS CARLOS SCHICA. Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia. Editorial Biblioteca Jurdica Dik, pg. 35, Medelln 1991. El tratadista sostiene: Quiere decir que estos derechos no requieren de previo desarrollo legislativo que condicionen su ejercicio en el tiempo, de modo que son exigibles en forma directa e inmediata.
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Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Adoptado por Ley 74 de 1968). Artculo 14. Estatuye que toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley. Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica (Adoptado por Ley 16 de 1972). Artculo 8. Prev que el juzgamiento de las personas debe ser realizado por juez o tribunal competente establecido con anterioridad por la ley. Cdigo Penal Militar. Ley 522 de agosto 12 de 1999. Artculo 11. Indica que en materia penal y procesal penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable, precepto que rige para quienes hayan sido condenados. Cdigo Penal Militar. Ley 522 de agosto 12 de 1999. Artculo 13. Indica que la Ley Penal Militar se aplicar a los miembros de la Fuerza Pblica, sin tener en cuenta circunstancias diferentes a las establecidas en la Constitucin y en la ley. Cdigo Penal Militar. Ley 522 de agosto 12 de 1999. Artculo 16. Dice que los miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo, cuando cometan delitos contemplados en ese cdigo u otros en relacin con el servicio, slo podrn ser juzgados por los jueces y tribunales establecidos en ese cdigo e instituidos con anterioridad a la comisin del hecho punible. Cdigo Penal de 2000. Ley 599 de julio 24 de 2000. Artculo 6. Concluye que nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio; que la preexistencia de la norma se aplica para el reenvo en materia de tipos penales en blanco y que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicar, sin excepcin, de preferencia a la restrictiva o desfavorable, inclusive para los condenados. Cdigo Penal de 2000. Ley 599 de julio 24 de 2000. Artculo 7. Narra que la ley penal se aplicar a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella. Cdigo de Procedimiento Penal de 2000. Ley 600 de julio 24 de 2000. Artculo 5. Aclara que es deber de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuacin procesal y proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Cdigo de Procedimiento Penal de 2000. Ley 600 de julio 24 de 2000. Artculo 6. Precepta que nadie podr ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuacin procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio y que la ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable aun cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
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Cdigo de Procedimiento Penal de 2000. Ley 600 de julio 24 de 2000. Artculo 10. Determina que el Estado garantizar a todas las personas el acceso a la administracin de justicia en los trminos del debido proceso. Cdigo de Procedimiento Penal de 2000. Ley 600 de julio 24 de 2000. Artculo 11. Prohbe el juzgamiento por autoridad distinta al juez o al tribunal competente. Cdigo de Procedimiento Penal de 2004. Ley 906 de junio 6 de 2004. Artculo 6. Comenta que nadie podr ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio y que la ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Comenta que las disposiciones de ese cdigo se aplicarn nica y exclusivamente para la investigacin y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia. Cdigo de Procedimiento Penal de 2004. Ley 906 de junio 6 de 2004. Artculo 19. Reza que nadie podr ser juzgado por juez o tribunal ad hoc o especial, instituido con posterioridad a la comisin de un delito por fuera de la estructura judicial ordinaria. Ley 190 de junio 6 de 1995 (Estatuto Anticorrupcin). Artculo 81. Enuncia que no se podr condenar a una persona sin que exista en su contra plena prueba legal, regular y oportuna, de todos los elementos constitutivos del delito, infraccin disciplinaria o contravencional y de la consecuente responsabilidad. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 4. Prescriba que slo seran juzgados y sancionados disciplinariamente los titulares de la accin disciplinaria, cuando por accin u omisin de funciones incurrieran en las faltas establecidas en la ley. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 6. Estableca que cuando no existiese modo de eliminar la duda en el proceso disciplinario, sta se resolvera a favor del disciplinado. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 8. Sealaba que los titulares de la accin disciplinaria a quienes se les endilgaran faltas disciplinarias, se presuman inocentes mientras no se les declarara legalmente su responsabilidad en fallo ejecutoriado. 48
48 De conformidad con el artculo 98 del Cdigo Disciplinario nico (Ley 200 de julio 28 de 1995), las providencias quedaban ejecutoriadas, es decir en firme, cinco (5) das despus de la ltima notificacin", si contra ellas no proceda o no se interpona recurso. Las providencias que decidieran los recursos de apelacin o de queja as como la consulta quedaban en firme el da en que fueran suscritos por el funcionario correspondiente y aquellas que se dictaren en audiencia a finalizar sta, a menos que procedieran o se interpusieran los recursos en forma legal. Por consiguiente, el fallo ejecutoriado era aquel contra el cual no proceda ningn recurso y que por lo tanto la decisin tomada en l no tena posibilidad de reconsideracin. Con la expedicin de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, en su artculo 119 se contempl que " Las decisiones disciplinarias contra las que proceden recursos quedarn en firme tres (3) das despus de la ltima notificacin. Las que se dicten en audiencia o diligencia, al finalizar sta o la sesin donde se haya tomado la decisin, si no fueren impugnadas. Las decisiones que resuelvan los recursos de apelacin y queja, as como aquellas contra las cuales no procede recurso alguno, quedarn en firme el da que sean suscritas por el funcionario competente, lo cual permite concluir que los cinco (5) das despus de la ltima notificacin, se disminuy, para efectos de la ejecutoria, a tres (3) das, quedando los dems requisitos en la misma forma como se establecieron en la normatividad derogada.
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Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 9. Expresaba que la ley que fijara jurisdiccin y competencia o determinara lo concerniente a la sustanciacin y ritualidad del proceso, se aplicara desde el momento en que entrara a regir, salvo lo que la misma ley determinara. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 11. Dispona que ningn titular de la accin disciplinaria poda ser investigado por una misma accin u omisin constitutiva de falta disciplinaria, ms de una vez, an cuando a sta se le diera una denominacin diferente. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 12. Clarificaba que el procedimiento disciplinario debera ser impulsado de manera oficiosa por el funcionario competente, debiendo suprimir trmites y diligencias innecesarias. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 14. Estatua que las faltas, en materia disciplinaria, nicamente eran sancionadas cuando las mismas fueran realizadas con dolo o con culpa, por cuanto se proscriba toda forma de responsabilidad objetiva. 49 Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 15. Indicaba que la ley favorable o permisiva se aplicaba con preferencia a la ley restrictiva o desfavorable, cuando se tratara de procesos disciplinarios. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 16. Deca que los sujetos disciplinables eran iguales ante la ley y reciban la misma proteccin y trato de las autoridades. Que ellos gozaban de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin discriminacin alguna o razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 26. Pargrafo. Narraba que en caso de violacin al debido proceso, por parte de la Procuradura General de la Nacin, se incurra en causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales correspondientes. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 73. Otorgaba al investigado y a su apoderado iguales derechos en la defensa y atribua al disciplinado los siguientes derechos: a conocer la investigacin; a rendir descargos por escrito o a solicitar hacerlos en declaracin de descargos; a que se le practicaran las pruebas conducentes que solicitara y a que pudiera intervenir en la prctica de las que estimara pertinentes; a que impugnara las decisiones cuando hubiere lugar a ello; a designar apoderado, si lo consideraba necesario y a que se le expidieran copias de la actuacin, salvo las que por mandato constitucional o legal tuvieran carcter reservado, siempre y cuando dicha reserva no surgiera de la misma investigacin que se le segua. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 74. Permita al defensor del disciplinado que pudiera presentar elementos probatorios en la indagacin preliminar y as mismo, que solicitara la versin voluntaria de su defendido sobre los hechos.
49 Significaba que en materia disciplinaria no se sancionaba por el hecho de cometer una falta, sino porque la falta se realizare con intencin (dolo) o con negligencia, impericia, imprudencia o con violacin a los reglamentos establecidos (culpa). Hoy con la expedicin de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 se conserva la misma filosofa de la proscripcin de la responsabilidad objetiva en materia disciplinaria
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Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 75. Postulaba que la actuacin disciplinaria deba desarrollarse de conformidad con lo establecido en el artculo 209 de la Carta Poltica, siguiendo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradiccin. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 76. Numerales 1, 2, 3 y 4. Aclaraba que en la actuacin disciplinaria era prohibido establecer trmites o etapas diferentes a los establecidos en el Cdigo Disciplinario nico; que los procesos deban adelantarse con agilidad, en el menor tiempo posible y la menor cantidad de gastos para quienes intervinieran en ellos; que no se exigieran ms documentos y copias de los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordenara en forma expresa y que los empleados responsables de la funcin disciplinaria tendran el impulso oficioso de los procedimientos, evitando decisiones inhibitorias. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 77. Impona a las autoridades disciplinarias, l deber de actuar investigando la verdad de los hechos y de sancionar a los responsables, siempre garantizando los derechos de las personas sin discriminacin de ninguna clase; permita al investigado el acceso al expediente desde el momento en que sea escuchado en versin espontnea o desde la notificacin de los cargos, segn el caso; ordenaba la motivacin de las decisiones en forma detallada y precisa; prohiba la investigacin de una misma conducta ms de una vez; conceda a los investigados la oportunidad de conocer y controvertir, por los medios legales las decisiones adoptadas y obligaba a investigar tanto los hechos y circunstancias favorables como los desfavorables a los intereses del investigado. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 78. Comentaba que la direccin de la funcin disciplinaria corresponda al jefe o al representante del organismo pblico correspondiente; que el jefe o representante de la entidad pblica estaba obligado a buscar el cabal cumplimiento de la funcin pblica y que por ello no podra actuar con desviacin o abuso del poder y ejercera sus competencias exclusivamente para los fines establecidos en la ley; que los jefes y directivos de las entidades pblicas al ejercer la funcin disciplinaria, tendran en cuenta que sus actuaciones u omisiones antijurdicas le generaban responsabilidad y lo obligaban a indemnizar los daos causados y que todo servidor pblico tena el deber de poner en conocimiento del jefe o representante de la entidad, de aquellas conductas que generaran falta disciplinaria, so pena de responder disciplinariamente. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 79. Rezaba que las autoridades comunicaban, notificaban o publicaban sus decisiones en la forma establecida por la ley; que las sanciones impuestas a los servidores pblicos se registraban en un libro dedicado a ello, as como tambin que las mismas se archivaban en la hoja de vida del disciplinado; que las autoridades disponan de los medios necesarios para archivar los informativos disciplinarios y que la Procuradura General de la Nacin, semestralmente, publicaba los nombres de los servidores pblicos que hayan sido desvinculados o destituidos como consecuencia de una sancin disciplinaria o sancionados con prdida de investidura, una vez que est en firme, sin perjuicio del correspondiente archivo y antecedentes disciplinarios, envindose copia de la publicacin a todas las entidades del Estado.
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Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 80. Enunciaba que el investigado tena derecho a conocer las diligencias tanto en la indagacin preliminar como en la investigacin disciplinaria a fin que controvirtiera las pruebas que se presentaban en su contra y que pudiera solicitar las que considerara convenientes para su defensa. Prescriba que una vez iniciada la indagacin preliminar o la investigacin disciplinaria, se le comunicaba al interesado para que ejerciera sus derechos de contradiccin y de defensa. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 119. Preceptuaba que el disciplinado o quien hubiera rendido exposicin, poda solicitar la prctica de las pruebas que estimara conducentes o aportarlas. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 128. Estableca que la prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afectara los derechos fundamentales del disciplinado, se tena como inexistente. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 131, numeral 2. Sealaba como una de las causales de nulidad en el proceso disciplinario: La violacin del derecho de defensa. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 144. Numeral 5. Impona al investigador la obligacin de avisar al investigado sobre la decisin de ordenar la apertura de la investigacin y le indicaba que contra esa decisin de trmite no proceda recurso alguno. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 152. Expresaba que el disciplinado dispona de un trmino de diez (10) das hbiles contados a partir del da siguiente de la entrega del pliego de cargos o de la desfijacin del edicto para presentar sus descargos y para que, si lo estimaba conveniente, solicitara y aportara pruebas. Adems le indicaba que durante el mismo tiempo el expediente estara a su disposicin en la secretara de la oficina investigadora. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 154. Dispona que si el investigado no presentaba descargos se le designara un apoderado para que lo representara en el trmite procesal. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 175. Ordenaba que en los procesos disciplinarios que se adelantaban contra los miembros de la Fuerza Pblica, se aplicaban las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos disciplinarios especiales, con observancia de los principios rectores y el procedimiento contemplado en el Cdigo Disciplinario nico (Ley 200 de julio 28 de 1995), cualquiera que fuera la autoridad que adelantara la investigacin administrativa disciplinaria. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 177. Aclaraba que el Cdigo Disciplinario nico regira cuarenta y cinco (45) das despus de su sancin y que debera ser aplicado por la Procuradura General de la Nacin, los Personeros, la Administracin Central y descentralizada territorialmente y por servicios y por todos los servidores pblicos que tuvieran competencia disciplinaria. Sealaba que la Ley Disciplinaria se aplicaba a todos los servidores pblicos sin excepcin alguna y que ella derogaba las disposiciones generales o especiales que regularan materias disciplinarias a nivel Nacional, Departamental, Distrital o Municipal, o que le fueran contrarias, con la
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salvedad de los regmenes especiales de la Fuerza Pblica 50, de conformidad con lo prescrito en el artculo 175 del Cdigo Disciplinario nico (Ley 200 de julio 28 de 1995). Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 (Reglamento de Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares). Artculo 4. Preceptuaba que los destinatarios de ese reglamento eran ser procesados conforme a las leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta disciplinaria que se les atribua, ante funcionario competente previamente establecido en ese reglamento, con observancia de la plenitud de las formas del procedimiento regulado en el mismo. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 7. Prescribe que La ley que fije la jurisdiccin y competencia o determine lo concerniente a la sustanciacin y ritualidad del proceso se aplicar desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 9. Comenta que a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 9. Inciso 2. Reza que durante la actuacin toda duda razonable se resolver a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 11. Enuncia que el destinatario de la ley disciplinaria cuya situacin se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisin que tenga la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no ser sometido a nueva investigacin y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le d una denominacin distinta. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 12. Establece que el funcionario competente impulsar oficiosamente la actuacin disciplinaria y cumplir estrictamente los trminos previstos en este cdigo. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 13. Seala que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y que las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 14. Expresa que en materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable y que ese principio rige tambin para quien est cumpliendo la sancin, salvo lo dispuesto en la Carta Poltica. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 15. Dispone que las autoridades disciplinarias tratarn de modo igual a los destinatarios de la ley disciplinaria, sin establecer discriminacin alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
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Integrada por las Fuerzas Militares (Fuerza Area, Ejrcito y Armada) y por la Polica Nacional.
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Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 66. Clarifica que el procedimiento disciplinario establecido en esa ley deber aplicarse por las respectivas oficinas de control interno disciplinario, personeras municipales y distritales, la jurisdiccin disciplinaria y la Procuradura General de la Nacin y que el procedimiento disciplinario all previsto se aplicar en los procesos disciplinarios que se sigan en contra de los particulares disciplinables conforme a ella. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 67. Estatuye que la accin disciplinaria se ejerce por la Procuradura General de la Nacin; los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura; la Superintendencia de Notariado y Registro; los personeros distritales y municipales; las oficinas de control disciplinario interno establecidas en todas las ramas, rganos y entidades del Estado; y los nominadores y superiores jerrquicos inmediatos, en los casos a los cuales se refiere la presente ley. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 69. Prev que la accin disciplinaria se iniciar y adelantar de oficio, o por informacin proveniente de servidor pblico o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no proceder por annimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mnimos consagrados en los artculos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 92. Indica que como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos: 1. Acceder a la investigacin; 2. Designar defensor; 3. Ser odo en versin libre, en cualquier etapa de la actuacin, hasta antes del fallo de primera instancia; 4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su prctica; 5. Rendir descargos; 6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello; 7. Obtener copias de la actuacin; 8. Presentar alegatos de conclusin antes del fallo de primera o nica instancia. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 93. Dice que los estudiantes de los Consultorios Jurdicos, podrn actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, segn los trminos previstos en la Ley 583 de 2000; que como sujeto procesal, el defensor tiene las mismas facultades del investigado y que cuando existan criterios contradictorios prevalecer el del primero. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 94. Concluye que la actuacin disciplinaria se desarrollar conforme a los principios rectores consagrados en la presente ley y en el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo y que as mismo, se observarn los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradiccin. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 97. Narra que salvo lo dispuesto en normas especiales de ese cdigo, todas las decisiones interlocutorias y los fallos que se profieran en el curso de la actuacin debern motivarse y que las decisiones que requieran motivacin se tomarn en el trmino de diez das y las de impulso procesal en el de tres, salvo disposicin en contrario. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 100. Aclara que la notificacin de las decisiones disciplinarias puede ser: personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente.
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Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 109. Precepta que se debe comunicar al quejoso la decisin de archivo y el fallo absolutorio; que se entender cumplida la comunicacin cuando haya transcurrido cinco das, despus de la fecha de su entrega a la oficina de correo y que las decisiones no susceptibles de recurso se comunicarn al da siguiente por el medio ms eficaz y de ello se dejar constancia en el expediente. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 110. Determina que contra las decisiones disciplinarias proceden los recursos de reposicin, apelacin y queja, los cuales se interpondrn por escrito, salvo disposicin expresa en contrario y que contra las decisiones de simple trmite no procede recurso alguno. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 119. Comenta que las decisiones disciplinarias contra las que proceden recursos quedarn en firme tres das despus de la ltima notificacin; que las que se dicten en audiencia o diligencia, al finalizar sta o la sesin donde se haya tomado la decisin, si no fueren impugnadas y que las decisiones que resuelvan los recursos de apelacin y queja, as como aquellas contra las cuales no procede recurso alguno, quedarn en firme el da que sean suscritas por el funcionario competente. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 128. Reza que toda decisin interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por peticin de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa y que la carga de la prueba corresponde al Estado. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 129. Enuncia que el funcionario buscar la verdad real, debiendo para ello investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad y que para tal efecto, el funcionario podr decretar pruebas de oficio. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 138. Prescribe que los sujetos procesales podrn controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuacin disciplinaria. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 142. Pregona que no se podr proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 155. Establece que iniciada la investigacin disciplinaria se notificar al investigado y se dejar constancia en el expediente respectivo y que en la comunicacin se debe informar al investigado que tiene derecho a designar defensor. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 162. Seala que el funcionario de conocimiento formular pliego de cargos cuando est objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado y que contra esta decisin no procede recurso alguno. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 165. Expresa que el pliego de cargos se notificar personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere; que para el
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efecto inmediatamente se librar comunicacin y se surtir con el primero que se presente; que si dentro de los cinco das hbiles siguientes a la comunicacin no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se proceder a designar defensor de oficio con quien se surtir la notificacin personal y que las restantes notificaciones se surtirn por estado. Concluye que el pliego de cargos podr ser variado luego de concluida la prctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o nica instancia, por error en la calificacin jurdica o por prueba sobreviniente y que la variacin se notificar en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgar un trmino prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podr exceder la mitad del fijado para la actuacin original. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 166. Dispone que notificado el pliego de cargos, el expediente quedar en la Secretara de la oficina de conocimiento, por el trmino de diez das, a disposicin de los sujetos procesales, quienes podrn aportar y solicitar pruebas y que dentro del mismo trmino, el investigado o su defensor, podrn presentar sus descargos. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 167. Clarifica que la renuencia del investigado o de su defensor a presentar descargos no interrumpe el trmite de la actuacin. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 175. Estatuye que el procedimiento verbal se adelantar contra los servidores pblicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisin de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecucin de la conducta, cuando haya confesin y en todo caso cuando la falta sea leve y que tambin se aplicar el procedimiento verbal para las faltas gravsimas contempladas en el artculo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esa ley. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 223. Prev que los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarn su trmite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 223. Indica que la Ley Disciplinaria regir tres meses despus de su sancin y deroga las disposiciones que le sean contrarias, salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el rgimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pblica 51 Artculo 152 del Reglamento. Dice que toda decisin disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y oportunamente allegadas o aportadas al proceso y que es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. Artculo 160 Numeral 3 del Reglamento. Concluye que son causales de nulidad las siguientes: 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. COMENTARIOS
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Integrada por las Fuerzas Militares (Fuerza Area, Ejrcito y Armada) y por la Polica Nacional.
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La disposicin objeto de anlisis seala: Artculo 4. Debido proceso. Los destinatarios de este reglamento debern ser investigados por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los trminos de la ley vigente al momento de la realizacin de la conducta. (el subrayado y las letras inclinadas son mas). Del texto legal trascrito surgen las siguientes inquietudes: Ser que el Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia se aplica desde el momento en que entr a regir, cuando en su redaccin hace la salvedad que la investigacin para sus destinatarios se har de conformidad con las normas sustantivas (materiales) y adjetivas (formales) en los trminos de la ley vigente al momento de la realizacin de la conducta? Qu sucede con los que cometieron la falta en vigencia de la Ley 734 de febrero 5 de 2002? Se podr acudir, por remisin del artculo 13 del Reglamento (prevalencia de los Principios Rectores) a la aplicacin del artculo 7 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 que contempla el principio del Efecto General Inmediato de las Normas Procesales para desarrollar el procedimiento de las normas contempladas en el Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares? El contenido del artculo 4 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia con relacin a las Leyes 200 de julio 28 de 1995 y 734 de febrero 5 de 2002. La nueva disposicin sintetiza el debido proceso en dos (2) aspectos fundamentales: 1. La investigacin por funcionario competente y 2. La observancia formal y material de las normas que determinan la ritualidad del proceso en los trminos de la ley vigente al momento de la realizacin de la conducta, sin que mencione la ley que establece la estructura y organizacin del Ministerio Pblico de que trata el artculo 6 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 y sin que suministre otras riquezas jurdicas que contemplaba el artculo 5 de la Ley 200 de julio 28 de 1995, las que se edificaban en tres (3) aspectos sobresalientes: 1. El deber de ser procesado conforme a las leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta disciplinaria que se atribua; 2. Ante funcionario competente previamente establecido y 3. Con la observancia de la plenitud de las formas del procedimiento regulado en la Constitucin y en la ley disciplinaria. Por consiguiente, el Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia se interesa en la ritualidad legal vigente al momento de la realizacin de la conducta, descartando la que establezca la estructura y organizacin del Ministerio Pblico, contemplada en el artculo 6 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 y las formas del procedimiento regulado en la Constitucin y el deber de ser procesado conforme a leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta disciplinaria que se le atribuya, de que trataba el artculo 5 de la Ley 200 de julio 28 de 1995. Igualmente el nuevo artculo se abstiene de mencionar al sujeto disciplinable o al servidor pblico y al particular que ejerza transitoriamente funciones pblicas, para referirse de manera mucho ms tcnica y clara, por la especialidad de la materia, a los destinatarios de este reglamento. Lo importante es que la norma militar garantiza el principio del juez natural (funcionario competente para investigar y fallar) y la observancia formal y material de las normas que determinan la ritualidad del proceso en los trminos de la ley vigente al momento de la realizacin de la conducta y que por remisin del artculo 13 del Reglamento se permite, igualmente, aplicar la ley que establezca la estructura y organizacin del Ministerio Pblico, contenida en el artculo 6 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, mxime que el poder disciplinario preferente de
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la Procuradura General de la Nacin es aplicable a los destinatarios de la Ley 836 de julio 16 de 2003, por mandato de su artculo 1 52. Debido proceso. Origen. El principio del Debido Proceso del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia, as como el del Cdigo Disciplinario nico y el enmarcado en el Decreto 1798 de septiembre 14 de 2000 (aplicable a los miembros de la Polica Nacional), tiene su origen en el artculo 29, inciso 2 de la Constitucin Poltica, el cual se concreta en la obligacin de ser juzgado ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. De esta manera, el debido proceso excluye toda posibilidad de ser juzgado o procesado, en actuaciones judiciales o administrativas, con inobservancia del juez competente y de las formas legales previas, al punto que el mandato constitucional sentencia que:
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso.
Debido proceso. Evolucin del concepto. El debido proceso es una garanta fundamental que se gener como un aspecto primordial del procedimiento judiciario. Por mandato constitucional se constituy en un principio rector cuya misin fundamental constituye la direccin de toda la actuacin judicial o administrativa, para que en el desarrollo de la misma, a travs de las decisiones y en general sobre todo el procedimiento aplicado, prevaleciera la defensa de los derechos de los investigados. Debido Proceso: Antecedentes y normas extranjeras. El exmagistrado de la Corte Constitucional doctor CIRO ANGARITA BARN (q.e.p.d.), en Sentencia de Tutela N 597 de diciembre 9 de 1992, advirti:
Es de destacar que este principio se estableci por primera vez en la ley revolucionaria francesa del 16 de agosto de 1720, artculo 17, en los siguientes trminos:
El artculo 1 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia dispone: Titularidad de la potestad y de la accin disciplinaria. La potestad disciplinaria corresponde al Estado. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuradura General de la Nacin, corresponde a las Fuerzas Militares conocer de los asuntos disciplinarios que se adelanten contra sus miembros. La accin disciplinaria es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisin de la falta (las letras inclinadas y el subrayado son mos). La norma anterior se debe concordar con el artculo 3 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, que a la letra dice: Poder disciplinario preferente. La Procuradura General de la Nacin es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podr iniciar, proseguir o remitir cualquier investigacin o juzgamiento de competencia de los rganos de control disciplinario interno de las entidades pblicas. Igualmente podr asumir el proceso en segunda instancia. En virtud de la misma potestad, mediante decisin motivada, de oficio o a peticin de cualquier persona, podr avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las dems dependencias del control disciplinario. Tambin se proceder en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso. La Procuradura General de la Nacin y el Consejo Superior de la Judicatura son competentes a prevencin para conocer, hasta la terminacin del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional. Las personeras municipales y distritales tendrn frente a la administracin poder disciplinario preferente. (Lo subrayado y en negrillas fue demandado por CARLOS MARIO ISAZA SERRANO el da 15 de febrero de 2002 y la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-948 de noviembre 6 de 2002 lo declar inexequible, siendo Magistrado Ponente LVARO TAFUR GALVIS. Expediente D-3937. Por consiguiente este inciso qued as: El Consejo Superior de la Judicatura es el competente para conocer, hasta la terminacin del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional. Igualmente por Sentencia C-037 de enero 28 de 2003, con ponencia de LVARO TAFUR GALVIS, la Corte Constitucional orden estarse a lo resuelto en la Sentencia C-948 de noviembre 6 de 2002).
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El orden constitucional de las jurisdicciones no podr ser turbado ni los justiciables ser privados de sus jueces naturales, mediante comisin alguna ni a travs de otras atribuciones o avocaciones que las determinadas por la ley. Luego fue recogido en la Constitucin francesa de 1791 la cual sustituy la expresin Juez Natural por juez asignado por la ley. En algunas constituciones aparece expresamente consagrado el referido derecho. As, por ejemplo, en la de Espaa se lee: As mismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y la asistencia de un letrado, a ser informados de las acusaciones formuladas contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de pruebas pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. La ley regular los casos en que, por razn del parentesco o de secretos profesionales, no estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. (Constitucin de Espaa, artculo 24 N 2). ... Por su parte la Constitucin italiana consagr el mismo principio en los siguientes trminos: Nadie podr ser sustrado al juez natural establecido por la ley. Nadie podr ser castigado sino en virtud de una ley que haya entrado en vigor antes de haberse cometido el hecho. Nadie podr ser sometido a medidas de seguridad sino en los casos previstos por la ley.
Debido proceso. Finalidad. Se traduce, en materia disciplinaria militar, como lo vengo afirmando, en garantizar el juez natural y la observancia plena de las formas propias de cada juicio, en los trminos de la ley vigente al momento de la realizacin de la conducta. Por consiguiente, y para aclarar algunos de los primeros interrogantes surgidos al iniciar los comentarios de este principio, si al entrar en vigencia el Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia, el implicado, investigado o disciplinado hubiera cometido la falta en vigencia de otra ley disciplinaria, con ella debe procederse formal y sustancialmente, a menos que el principio de favorabilidad le permita acogerse a otra normatividad disciplinaria, incluso a la actual. Debido proceso. Caractersticas constitucionales y legales. El debido proceso tiene como notas predominantes: decisin poltica del Estado de determinar un comportamiento como prohibido o de establecer una accin como deber legal; sealamiento de las condiciones personales, materiales y circunstanciales en las que debe estar el destinatario de la norma para que el supuesto normativo se realice; determinacin del rgano competente para realizar el procedimiento de investigacin juzgamiento y sancin; sealamiento de las formas, etapas, ritualidades, trminos y en general los mecanismos de procedimiento a los que debe sujetarse la respectiva actuacin.
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Debido proceso constitucional y derecho de defensa 53. El derecho de defensa es la garanta fundamental de todos los coasociados dentro de los procesos administrativos y jurisdiccionales, en virtud del cual el sujeto procesado debe tener oportunidad de conocer las acusaciones que se le hacen, contestarlas, controvertir las pruebas que se aduzcan en su contra y pedir o aportar las que le favorezcan, as como el tener acceso permanente al expediente o sumario por si o por medio de apoderado. As se comprende la facultad para el investigado de ser asistido por un abogado escogido por l o a que se le nombre uno de oficio en caso de ausencia en las fases de investigacin y sancin. Tambin comprende el derecho a la realizacin de un debido proceso sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas, solicitar y controvertir las que se aduzcan en su contra; a impugnar las decisiones que le afecten si legalmente son susceptibles de recursos, en especial el fallo sancionatorio y, finalmente, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho - non bis in dem. 54 Debido proceso y derecho a la jurisdiccin. El debido proceso tambin es conocido en la jurisprudencia y en la doctrina como derecho a la jurisdiccin, que se traduce en la garanta instrumental a que tiene derecho el investigado para que se le realice un proceso ajustado a las formas propias de cada juicio, ante tribunal competente y con respeto a sus derechos fundamentales. Debido proceso y derecho sustancial. La Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado FABIO MORN DAZ, en Sentencia C-541 de septiembre 24 de 1992, expres:
El debido proceso contempla un marco amplio de garantas y comprende la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, contenido que ha de interpretarse en perfecta correspondencia y armona con lo dispuesto por el artculo 228 de la Carta, que en su parte pertinente dice: La Administracin de justicia es funcin pblica. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezcan la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial (las letras inclinadas son mas). Esta prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal viene a corroborar las razones expuestas ms arriba, en tal virtud, quien desempee la funcin jurisdiccional ha de procurar la correccin de ciertas irregularidades que puedan presentarse, todo con miras a que el proceso culmine resolviendo la concreta situacin jurdica debatida. La subordinacin de lo formal a lo sustancial, o en otros trminos, la orientacin del derecho procesal al cumplimiento del material se inscribe dentro de la perspectiva del artculo 228 de la Constitucin. A su vez, el cuidado que ha de tenerse en el sentido de no menoscabar el derecho de defensa y el debido proceso, cuando se acte dentro de los supuestos de los numerales 1, 2, y 3 del artculo 308 55 del Cdigo de Procedimiento Penal, no deja dudas acerca de su constitucionalidad.
Defensa material y tcnica. La defensa material es la que realiza el implicado, investigado o disciplinado y la defensa tcnica es la que realiza el implicado, investigado o disciplinado a travs de un defensor o apoderado con suficientes conocimientos de derecho, de tal manera que enfrente con responsabilidad jurdica el proceso y que impida la conculcacin de sus derechos fundamentales. 54 No dos veces por lo mismo.
55 El artculo sealaba: Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidacin. 1. No se declarar la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa...
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Posteriormente y en Sentencia C-026 de febrero 4 de 1993, siendo Magistrado ponente el doctor JAIME SANN GREIFFENSTEIN, manifest:
... El hecho de que en la Constitucin vigente se haya establecido la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, no significa en modo alguno, que los cnones del mismo ordenamiento que consagran requisitos formales, para la expedicin de un determinado acto, que para el caso bajo examen, es el trmite que debe seguirse para la expedicin de las leyes, no deban acatarse o cumplirse en su integridad, pues tanto los mandatos procedimentales como los sustanciales forman parte integrante de la Constitucin que esta Corporacin debe guardar en su totalidad, tienen igual rango superior y en consecuencia deben respetarse. Sobre el punto atinente a la prevalencia del derecho sustancial frente al procedimental, considera la Corte conveniente hacer algunas precisiones sobre su sentido y alcance para lo cual har referencia en primer trmino a los antecedentes que precedieron a la expedicin de tal norma en la Asamblea Nacional Constituyente. En la Comisin IV de dicha Asamblea..., cuando se trat el tema se adujo este argumento: Principio de prevalencia del derecho sustancial. Se ha convertido la forma en un medio no para garantizar el derecho sino para negarlo. El descuido en el saneamiento de las formas conduce con frecuencia al juez a dictar sentencias inhibitorias, en abstracto, o a terminar el proceso con una nulidad. Debe entenderse que forma y contenido son inseparables en el derecho de defensa y el debido proceso, y que por descuido del juez o de los abogados no puede sacrificarse el derecho sustancial. Habr un instante en que si no se alegaron vicios de procedimiento, stos se entienden saneados para dar paso a la sentencia de fondo. Este principio dar lugar a una nueva concepcin del derecho procesal; no ms nulidades procesales al momento del fallo, ni sentencias inhibitorias, ni sentencias en abstracto, ni mucho menos sentencias absolutorias cuando el juez se considera incompetente, como ha sucedido en muchas ocasiones de modo lamentable (Gaceta Constitucional No. 54, pg. 19).
Posteriormente agreg uno de los miembros de la misma comisin (Dra. MARA TERESA GARCS LLOREDA) lo siguiente:
... recalca la importancia y prioridad de este principio pues en Colombia el ejercicio y aplicacin del derecho se convirti en un entrabamiento para un fallo de fondo, es necesario que se restablezcan normas que no lo permitan bajo el cobijo del derecho de defensa. El inters de una nueva Constitucin es que se aplique el derecho y ste no se desvirte por los mecanismos para hacerlo efectivo (Gaceta Constitucional No. 64). No se encontr en las Gacetas Constitucionales ninguna otra alusin sobre este asunto y slo aparece el texto como se aprob la norma en la Comisin, la cual qued as: Principio de prevalencia del derecho sustancial. Las normas procesales son instrumentos para la efectividad del derecho sustancial. No se declarar la invalidez de un acto procesal cuando se hubiere cumplido la finalidad para la cual estaba destinado. El juez sanear los vicios de procedimiento subsanables (Gacetas Constitucionales Nos. 74, 75 y 83). No obstante lo anterior, en el texto que present la Comisin Codificadora, tal precepto 56 qued redactado en la misma forma como aparece en la Constitucin Nacional bajo el No. 228 y que textualmente reza:
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Lo correcto es Constitucin Poltica.
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La Administracin de Justicia es funcin pblica. Sus decisiones son independientes, las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial. Los trminos procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento ser sancionado. Su funcionamiento ser desconcentrado y autnomo (Gacetas Constitucionales Nos. 113, 114, 116 y 127). Como se puede apreciar la intencin del Constituyente no fue la de eliminar los preceptos legales que establecen formalidades o requerimientos en el trmite de los procesos judiciales, como se ha tratado de insinuar, ni mucho menos que tales mandatos a la luz de la Carta vigente no deban exigirse, ni cumplirse fielmente tanto por las autoridades como por los particulares; sino abolir el excesivo rigorismo formal, es decir, la exigencia de mltiples condicionamientos de forma que en nada tocan con el fondo del asunto sometido a juicio, o con el derecho en s mismo considerado, y que su omisin no impide que el fallador profiera decisin definiendo a quin corresponde el derecho. Obsrvese tambin, con los apartes que se transcribieron, que el querer del constituyente se dirige a evitar la expedicin de innumerables sentencias de nulidad, invalidez o inhibicin, derivadas del hecho de no haberse cumplido determinadas formalidades, que como se expres, adems de ser fcilmente subsanables, en nada inciden sobre el derecho debatido, ni son bice para que el juez dicte sentencia de mrito. De no ser as, cmo se entendera entonces, que en la misma Constitucin se exija dentro de los requisitos del debido proceso, la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio?. Por estas razones considera la Corte que el artculo 228 de la Constitucin del 91 no puede interpretarse en forma aislada e independiente de los dems textos constitucionales sino dentro de un todo sistemtico y atendiendo el espritu del constituyente. Retomando nuevamente el tema fundamental para decidir este proceso, vale la pena anotar que el constituyente obrando de conformidad con lo antes expuesto, autoriz a esta Corporacin para devolver a la autoridad que profiri el acto acusado de inconstitucionalidad por vicios formales, con el fin de que proceda a enmendar o corregir la actuacin que omiti cumplir, siempre y cuando lo faltante sea subsanable, de lo contrario no hay ms remedio que declarar la inexequibilidad. Dice as el pargrafo del artculo 241 de la Carta Poltica: Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formacin del acto sujeto a su control, ordenar devolverlo a la autoridad que lo profiri para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio, proceder a decidir sobre la inexequibilidad del acto. Esta medida ciertamente constituye una innovacin y representa un aporte invaluable en el campo de control constitucional, cuando se trata de acusacin de leyes por vicios de procedimiento en su formacin, pues es verdad que en muchas ocasiones hubo de retirar de la vida jurdica normas de tal trascendencia e importancia, por defectos de forma que fcilmente podan enmendarse, lo que produjo cierto traumatismo para los destinatarios de las mismas y la sociedad en general, adems de crearse un caos jurdico con su desaparicin.
En Sentencia T-597 de la Corte Constitucional de fecha diciembre 9 de 1992, el exmagistrado ponente CIRO ANGARITA BARN (q.e.p.d.), expres:
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Es claro que con tal prevalencia el constituyente ha querido dar testimonio de su voluntad en el sentido de que, por encima de ritualidades procesales, que al fin de cuentas no son ms que meros instrumentos al servicio de la realizacin plena del derecho, nunca el derecho mismo el Juez del Estado Social de Derecho debe optar necesariamente por satisfacer las exigencias concretas de la justicia material. Lo cual no significa, como pudiera pensarse desdeo infundado por los procedimientos jurdicos sino, por el contrario, lucha incesante desde el universo concreto del caso cotidiano para que en el la convivencia social se asiente y consolide en fallos justos que eviten que la justicia perezca estrangulada por los lazos de las ritualidades.
Debido proceso. Consecuencias de su inobservancia. En armona con nuestra Carta Fundamental, es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. Al estar incorporado el debido proceso tambin en el derecho de contradiccin de la prueba contra quien se aduce, obviamente que su desconocimiento genera la nulidad no solo de la prueba recaudada en tales circunstancias, sino tambin de la decisin que se fundamente con base en ella. Adems y de conformidad con lo que estableca el Cdigo Disciplinario nico (Ley 200 de julio 28 de 1995), respecto a la violacin que del debido proceso realizara un funcionario de la Procuradura General de la Nacin, recurdese que conllevaba a una causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. (Artculo 26, pargrafo), frmula que en nuestro parecer contina siendo vlida, pues pensamos que aunque la norma iba dirigida a los funcionarios de la Procuradura General de la Nacin, ello no quera decir que la violacin que del debido proceso hicieran otros servidores pblicos que estuvieran investigando quedara en la impunidad, toda vez que el artculo 278, numeral 1 de la Ley de Leyes (Constitucin Poltica) dejaba entrever una causal de destitucin, cuando fuera resultado de una manifiesta negligencia en la investigacin y sancin de las faltas disciplinarias, lo cual hoy es de recibo en el artculo 48, numeral 49 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, aplicable por mandato del artculo 12 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia (principio de especialidad) 57. Debido proceso y favorabilidad. Aplicacin en leyes sustantivas o adjetivas. De conformidad con lo sealado por la disposicin que analizamos, el principio constitucional y legal de la favorabilidad, de que tratan los artculos 29 de la Constitucin Poltica, 14 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 y 5 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia, se aplica a la ley sustantiva o adjetiva, lo cual destaca que la ley permisiva o favorable, en materia disciplinaria, aun cuando sea posterior- sustantiva o adjetiva - se aplica de preferencia a la restrictiva o desfavorable, an para quien est cumpliendo la sancin, con las salvedades Constitucionales. El principio de la favorabilidad, que se relaciona con el debido proceso, debe ser objeto de una interpretacin adecuada en armona con el principio del "Efecto General Inmediato de las Normas Procesales" de que trata el artculo 7 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, que en principio agregamos al Reglamento pero que lo desecharemos por inaplicable, habida cuenta que va en contrava con lo establecido en el artculo 4 del Reglamento, pues la exigencia formal y material de las normas que determinan la ritualidad del proceso debe ser aquella que indica la ley vigente al
El artculo 12 dice: Especialidad. En desarrollo de los postulados constitucionales, al personal militar le sern aplicables las faltas y sanciones de que trata este rgimen disciplinario propio, as como las faltas aplicables a los dems servidores pblicos que sean procedentes. (el subrayado y las letras inclinadas son mas).
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momento de la realizacin de la conducta y no otras 58, salvo cuando deba aplicarse el principio de favorabilidad. En nuestro sentir, el Principio de Favorabilidad Disciplinario derog al artculo 40 de la Ley 153 de agosto 15 de 1887, ley esta ltima que sealaba: Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, toda vez que dispuso que "En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable...", lo cual no distingue entre norma sustantiva o adjetiva. Por consiguiente el artculo 7 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, no solamente me abstendr de incorporarlo al Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Militares de Colombia, sino que desde ya me permito expresar que el principio all contenido ("Efecto General Inmediato de las Normas Procesales") , no puede tener vigencia en la Ley Disciplinaria General, habida cuenta que el mismo contradice la Constitucin Poltica, razones que nos permiten rechazar igualmente la aplicacin del artculo 223 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 y el artculo 198 de la Ley 836 de julio 16 de 2003 cuando indican que: "Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarn su trmite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior", pues "los procesos" no deben estar supeditados a un "auto de cargos" sino al principio de favorabilidad ya estudiado a la luz de la Constitucin Poltica de 1991 y de la Ley Disciplinaria, as como al principio de del debido proceso contenido en el artculo 4 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia que slo permite la investigacin a sus destinatarios con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los trminos de la ley vigente al momento de la realizacin de la conducta (el subrayado y las letras inclinadas son mas). Debido Proceso. Pretermisin de Competencias y Ritualidades Procesales. Cuando se adelanten investigaciones disciplinarias pretermitiendo los factores de competencia a los cuales parcialmente nos hemos referido, as como a los dems sealados en los artculos 74 al 92 del Ttulo VII, Captulo nico del Libro Primero de la Ley 836 de julio 16 de 2003, nos lleva indudablemente a concluir que se ha violado el debido proceso, consagrado en los artculos 29 de la Constitucin Poltica, 4 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia y 81 del Estatuto Anticorrupcin 59; situacin que configura la causal primera (1) de nulidad establecida en el artculo 160 de la Ley 836 de julio 16 de 2003, es decir, La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo o tomar decisin de fondo. En cuanto al aspecto formal de la norma en estudio, es preciso sealar que la Ley Disciplinaria ha diseado de manera lgica y razonable las fases que todo proceso disciplinario debe contener, ritualidades que con su cabal acatamiento permiten respetar y garantizar la existencia de un debido proceso, que de no cumplirse, por pretermisin de algunas de sus formas (instancias, notificaciones, recursos, trminos,
El artculo 81, inciso 1 de la Ley 190 de junio 6 de 1995 (Estatuto Anticorrupcin) aclara lo dicho cuando anuncia: Garantas procesales. La presente ley, o cualesquiera otra de carcter penal, sustantivo o procesal de efectos sustantivos, no podr aplicarse con retroactividad. Igualmente, las mismas normas no se aplicarn una vez producidos todos sus efectos. Se exceptan de estas prescripciones las normas creadoras de situaciones de favorabilidad para el sindicado o procesado. 59 Ley 190 de junio 6 de 1995.
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etapas, etc.), da lugar a la causal de nulidad de la actuacin establecida en el numeral 3 del artculo 160 de la Ley 836 de julio 16 de 2003. El debido proceso en la legislacin internacional. La institucin del debido proceso est contemplada en todas las legislaciones y ello ha permitido consagrar este principio como pilar fundamental de las tesis que forman el derecho procesal universal, y que hoy hace parte de nuestro ordenamiento jurdico. Es as como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por la Ley 74 de 1968, en su artculo 14, se establece:
Artculo 14. 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley... (Subrayas fuera de texto).
Pero adems, las instituciones jurdicas que hacen parte del debido proceso estn contenidas en otros pactos y convenios aprobados por Colombia, tales como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (noviembre 22 de 1969), Convenios de Ginebra de agosto 12 de 1949, entre otros.
JURISPRUDENCIA Consejo de Estado. Sentencia de febrero 2 de 1989. Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO. Actor: MIGUEL DAVID LUNA GARCA. Expediente 2379. Al referirse a las formas propias de cada juicio, seal:
...El Tribunal estim que por no habrsele indicado al actor, cuando se le notific el fallo disciplinario de primera instancia los recursos procedentes, ante quien deba interponerlos y el trmino para ello, se vulneraba el artculo 26 de la Constitucin (hoy 29). Bien sabido es que este artculo consagra el principio del debido proceso al precisar que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante Tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. Pero por formas propias de cada juicio deben entenderse las etapas, trmites y ritualidades a que est sometido, antes de culminar con el juzgamiento. No las posteriores a la decisin y que tienen que ver con la notificacin de sta. Tal como lo afirma la recurrente, el a quo no fundament su decisin ni en la falta de ley preexistente al hecho imputado, ni en la incompetencia del juzgador, ni en la inobservancia de la plenitud de las formas propias del proceso disciplinario, regido en este caso por el Decreto 1835 de 1979. Slo bas su decisin en el hecho de haberse omitido algunas formalidades en cuanto a la notificacin del fallo disciplinario de primera instancia. (...) Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido siempre, acorde con el texto mismo de las normas que sealan las formalidades a que est sometida la notificacin de los actos administrativos y las consecuencias de su omisin, que un acto administrativo no es nulo en s mismo por falta de notificacin, aun cuando esta sea de imperioso cumplimiento; pues una cosa es que para que entre a regir sta sea necesaria, y otra cosa
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que el acto mismo haya sido expedido inconstitucional o ilegalmente, o en forma irregular, o con abuso o desviacin de las atribuciones propias del funcionario o corporacin que lo profiere...
Corte Constitucional. Sentencia T-460 de julio 15 de 1992. Magistrado ponente: JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
...La garanta del debido proceso, plasmada en la Constitucin colombiana como derecho fundamental de aplicacin inmediata (artculo 85) y consignada, entre otras, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 (artculos 10 y 11), en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre proclamada el mismo ao (artculo XXVI) y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica, 1969, artculos 8 y 9), no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, como parece entenderlo el juzgado de primera instancia, sino que exige, adems, como lo expresa el artculo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicacin del principio de favorabilidad en materia penal; el derecho a una resolucin que defina las cuestiones jurdicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasin de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso segn sus caractersticas. Todo ello descansa sobre el supuesto de la presuncin de inocencia, la cual tiene que ser desvirtuada por el Estado para que se haga posible la imposicin de penas o de sanciones administrativas. Dentro del marco jurdico trazado por la Carta de 1991, ha perdido su razn de ser la discusin acerca si el debido proceso es exclusivo de los trmites judiciales o si debe extenderse a los procedimientos y actuaciones que se surten ante la administracin, pues el ntido tenor literal del artculo 29 de la Constitucin no deja lugar a dudas: El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones administrativas.
Corte Constitucional. Sentencia C-541 de septiembre 24 de 1992. Magistrado ponente: FABIO MORN DAZ.
...Se tiene bien definido por la jurisprudencia y la doctrina nacional que el Debido Proceso que asegura la Carta, en lneas generales consiste, con las salvedades que impone el especial reforzamiento de las garantas en favor del imputado en el mbito penal, en que nadie puede ser condenado sin habrsele odo y vencido previamente en juicio, con la cabal observancia de las ritualidades procesales propias del caso y por el Juez o Tribunal competente y preestablecido para decidir el asunto judicial. Este principio no significa que el constituyente haya graduado la intensidad, la amplitud o la extensin de los procedimientos en el campo de las responsabilidades civiles, pues lo anterior corresponde por principio al legislador; obviamente, y bajo el marco de la nueva Carta Constitucional, existen algunas otras definiciones del Constituyente en materia de los presupuestos, vas e instrumentos constitucionales que aseguran el derecho de acceder a la justicia, como lo son la accin de Tutela a favor de la garanta los derechos constitucionales, las Acciones Populares para la defensa de los derechos colectivos y del ambiente, y las Acciones de Clase o de Grupo entre otras. ... La observancia de aquellas formas propias de cada juicio, y en s de todo el contenido propio de la nocin de Debido Proceso, se erige en fundamental garanta a favor de los asociados, cuyo desconocimiento durante la actuacin procesal constituye fuente de nulidad de los actos cumplidos en contrariedad con tales enunciados. Consciente el Constituyente de la importancia de los elementos que confluyen a la integracin del
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concepto de Debido Proceso, seal que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del mismo; nulidad de pleno derecho, establecida en la Carta (art. 29 C.N.), y que de ningn modo se opone a aquellas otras nulidades predicables ya no de las pruebas sino de los actos procesales, que de oficio declara el juez o que son alegadas por los sujetos procesales (arts. 305 y 307 C.P.P. 60) de conformidad, en uno y otro caso, con las precisas causales estatuidas en el artculo 304 del Decreto 2700 de 1991: La falta de competencia del funcionario judicial, la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el Debido Proceso, la violacin del Derecho de Defensa. ... Como tantas veces se ha consignado dentro de esta providencia, el Debido Proceso contempla un marco amplio de garantas y comprende la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, contenido que ha de interpretarse en perfecta correspondencia y armona con lo dispuesto por el artculo 228 de la Carta, que en su parte pertinente dice: La Administracin de Justicia es funcin pblica. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial (Se subraya). Esta prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal viene a corroborar las razones expuestas ms arriba, en tal virtud, quien desempee la funcin jurisdiccional ha de procurar la correccin de ciertas irregularidades que puedan presentarse, todo con miras a que el proceso culmine resolviendo la concreta situacin jurdica debatida. La subordinacin de lo formal a lo sustancial, o en otros trminos, la orientacin del derecho procesal al cumplimiento del material se inscribe dentro de la perspectiva del artculo 228 de la Constitucin. A su vez, el cuidado que ha de tenerse en el sentido de no menoscabar el derecho de defensa y el debido proceso, cuando se acte dentro de los supuestos de los numerales 1, 2 y 3 del artculo 308 del Cdigo de Procedimiento Penal 61, no deja dudas acerca de su constitucionalidad.
Corte Constitucional. Sentencia C-572 de octubre 26 de 1992. Magistrado ponente: JAIME SANN GREIFFENSTEIN.
Es procedente citar la definicin que en materia del debido proceso hace FERNANDO VELSQUEZ V; y que fue analizada por esta Corte en sentencia T-419 de 17 de junio de 1992: En sentido restringido, la doctrina define el debido proceso como todo ese conjunto de garantas que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administracin de justicia, que le aseguren la libertad y la seguridad jurdica, la nacionalidad y la fundamentacin de las resoluciones judiciales conforme a derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del derecho procesal penal, incluso el del juez natural que suele regularse a su lado. La Constitucin en su artculo 29 consagra el derecho al debido proceso, el cual seala: El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, an cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
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Cdigo de Procedimiento Penal de 1991. Cdigo de Procedimiento Penal de 1991.
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Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. Su relevancia constitucional obedece a que representa la mxima facultad y posibilidad del individuo para limitar el ius puniendi 62 del Estado. El derecho fundamental al debido proceso es de aplicacin inmediata conforme a lo dispuesto por el artculo 85 de la Carta, vincula a todas las autoridades y constituye una garanta de legalidad procesal para proteger la libertad, la seguridad jurdica, la nacionalidad y la fundamentacin de las resoluciones judiciales. El artculo 29 de la Constitucin contempla, adems, otros derechos que se entienden contenidos en el ncleo esencial del derecho al debido proceso, como son el derecho de defensa, el derecho de asistencia de un abogado, el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, el derecho a presentar y controvertir pruebas, el derecho a impugnar la sentencia condenatoria y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Se busca tambin proteger a las personas en su dignidad humana, su personalidad y su propio desarrollo contra posibles arbitrariedades, con la consabida excusa del ejercicio del poder. Principios que integran el debido proceso. El derecho al debido proceso comprende un conjunto de principios materiales y formales entre los que se encuentran el principio de legalidad, el principio del juez natural o legal, el principio de favorabilidad penal y el principio de presuncin de inocencia, todos los cuales responden mejor a la estructura jurdica de verdaderos derechos fundamentales, los cuales estn consagrados en el plano del derecho internacional en instrumentos como la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos, entre otros. De otra parte, la jurisprudencia ha sealado entre otros como principios que integran el debido proceso los siguientes: 1. La preexistencia de la norma que declara en forma clara e inequvoca la conducta reprensible y establezca la sancin correlativa. 2. El juzgamiento ante un juez competente y con la observancia de las formas propias del juicio establecidas por el legislador... 3. El derecho de defensa que se relaciona directamente con los derechos esenciales de la libertad y que se traduce en la facultad que tiene el inculpado para impugnar o contradecir las pruebas y las providencias que le son adversas... (Sentencia Corte Suprema de Justicia, noviembre 22 de 1990). .
Corte Constitucional. Sentencia C-597 de diciembre 9 de 1992. Magistrado ponente: CIRO ANGARITA BARN (q.e.p.d).
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Derecho de castigar.
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...En diversos pronunciamientos esta Corte ha sealado las caractersticas e importancia del debido proceso. Basta tan solo recordar las siguientes: ... Anteriormente contenido en el artculo 26 de la Constitucin de 1886, el derecho al debido proceso est consagrado de manera amplia en el artculo 29 de la nueva Constitucin. Su relevancia constitucional obedece a que representa la mxima facultad y posibilidad del individuo para limitar el jus puniendi del Estado. El derecho fundamental del debido proceso es de aplicacin inmediata (C.P. art. 85), vincula a todas las autoridades y constituye una garanta de legalidad procesal para proteger la libertad, la seguridad jurdica, la racionalidad y fundamentacin de las resoluciones judiciales. El derecho al debido proceso comprende un conjunto de principios materiales y formales entre los que se encuentran el principio de legalidad (nemo judex sine lege 63), el principio del juez natural o juez legal, el principio favorabilidad penal y el principio de presuncin de inocencia, todos los cuales en estricto rigor responden mejor a la estructura jurdica de verdaderos derechos fundamentales. El artculo 29 de la Carta contempla, adems, otros de los que se entienden contenidos en el ncleo esencial del derecho al debido proceso, como son el derecho de defensa, el derecho de asistencia de un abogado, el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, el derecho a presentar y controvertir pruebas, el derecho a impugnar la sentencia condenatoria y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in dem).
Corte Constitucional. Sentencia C-599 de diciembre 10 de 1992. Magistrado ponente: FABIO MORN DAZ.
...A la luz de las regulaciones de la Carta, el debido proceso administrativo, no es un concepto absoluto y plenamente colmado por ella; por el contrario aqul presupone distinciones ordenadas por la propia Carta y por la ley, siempre que sean adecuadas a la naturaleza de la actuacin de las autoridades pblicas, que inclusive puedan llevar, como en varias materias se ha establecido, a la reserva temporal de la actuacin, del acto o del documento que los contenga; empero, cuando se trate de definir o derivar la responsabilidad de las personas que pueden ser sujetos de una sancin o pena, si se requiere de la publicidad, de la contradiccin, de la intervencin del juez natural y de la aplicacin de las formas propias de cada juicio, es decir, deben respetarse los principios y garantas de rango constitucional que enmarcan en trminos generales el ius puniendi 64 del Estado. En otras palabras, el debido proceso aplicable a este caso no comporta ni obliga poner en conocimiento del eventual infractor el inicio y el desarrollo preliminar de la actuacin administrativa, para determinar la comisin de infracciones cambiarias, y por el aspecto que se examina, no resulta inexequible. En este sentido, la Corte Constitucional comparte el concepto de la Procuradura General de la Nacin y estima que no debe prosperar el cargo que se le atribuye por el actor a la disposicin acusada.
Corte Constitucional. Sentencia T-140 de abril 16 de 1993. Magistrado ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA.
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No hay juzgamiento sin ley que determine la falta. El derecho de castigar.
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Consideraciones de la corte Resulta oportuno hacer una aproximacin terica a la figura del debido proceso, como una institucin fundamental dentro del Estado de Derecho, y especficamente como un elemento estructural del sistema judicial colombiano. En primer trmino, por mandato de la Constitucin no puede existir en Colombia ningn procedimiento que no se ajuste a los parmetros sealados por ella misma, as: Artculo 29. "El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. "Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. "En materia penal, la ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. "Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa, a la asistencia de un abogado elegido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. "En nula de pleno derecho, toda prueba obtenida con la violacin del debido proceso". En observancia de este precepto, se entiende que todo procedimiento desarrollado por las leyes est sometido a unos requisitos fundamentales, y que toda accin legtima encaminada a declarar la existencia de un derecho ha de tener este marco jurdico bsico. Hay que averiguar cul es la esencia, el fundamento y el fin del debido proceso como derecho fundamental de la persona y requisito bsico de legitimidad del orden social justo. Si bien es cierto se trata de una figura inventada por el hombre, tambin es cierto que es una elaboracin de la recta razn que, por su conveniencia intrnseca, se hizo aplicable a todos los pueblos y vlida para todos los tiempos. El debido proceso por supuesto admite adiciones que perfeccionen su entidad, pero no puede, en principio, ser susceptible de recortes o supresiones a su modo de ser, ya que toda parte constitutiva de l es pieza fundacional de la necesaria garanta que deben tener los asociados en la aplicacin de la justicia. Cuando nos preguntamos sobre la esencia de una cosa, nos cuestionamos sobre aquel elemento constitutivo que hace que el ente sea distinguible de los dems. Ahora bien, encontramos que la finalidad del debido proceso est constituda por la forma de asegurar la objetividad en la confrontacin de las pretensiones jurdicas. Desde luego los medios para llegar a la objetividad pueden cambiar -en cuanto son susceptibles de mejora-, pero la forma en s es, en principio inalterable, por cuanto es la que da estabilidad y adecuacin proporcionada a las partes dentro del proceso, de tal manera que hace que ste sea el debido. Es oportuno recalcar que la forma jurdica es algo ms que un requisito y una apariencia, pues su ser implica la actualizacin de las potencias que obran en lo jurdico.
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Desde los clsicos el concepto de forma implica la ordenacin de la materia que nos da la idea de lo que es un ente real; por ello, la forma jurdica indicar el componente material de juridicidad expresado de modo estable y ordenado. Con base en lo anterior, se encuentra, pues, que la esencia del debido proceso no es otra cosa que la forma de aseguramiento de la objetividad necesaria en lo jurdico. En cuanto al por qu surge el debido proceso, es decir, su fundamento, lo encontramos en los principios de la justicia y la seguridad jurdica; stos exigen que se empleen medios idneos para dar estabilidad y seguridad a las partes dentro del proceso, en el que se ventilan sus pretensiones con objetividad, esto es, imparcialmente, con la apreciacin del todo probatorio, y jams limitndose a escrutar tan slo un sector. En tal caso la decisin sera unilateral, y lo unilateral excluye la alteridad, la cual, desde Aristteles y retomada por los juristas romanos, como Gayo, Paulo y Ulpiano, es requisito sine qua non de todo acto verdadero de justicia, la cual es por naturaleza una virtus socialis - referida siempre al otro-. Con respecto a la causa final del debido proceso, hallamos que no es otra que garantizar el equilibrio armnico de las partes entre s, bajo la direccin de un tercero imparcial que estar dispuesto a dar el derecho a quien le corresponda, en virtud de lo probado, es decir, de lo evidenciado por las partes bajo parmetros de legitimidad y oportunidad. Y esto se entiende como la expresin ms clara de un sistema que desea que los fallos de sus jueces se aproximen con la mayor certeza posible a la verdad de los hechos, porque el sistema de la legalidad de la prueba, y de la debida notificacin de las partes, no busca otra cosa que conservar la garanta mnima a los ciudadanos, de que tendrn siempre la posibilidad de ser escuchados, esto es, que el juez parte de un principio de incertidumbre que slo puede ser llevado a travs de la conviccin positiva de los hechos, fruto de un debate. Para el anlisis resulta oportuno citar un fallo de esta Corporacin que afirma: "La notificacin personal se constituye en uno de los actos de comunicacin procesal de mayor efectividad, en cuanto garantiza el conocimiento real de las decisiones judiciales con el fin de dar aplicacin concreta al debido proceso mediante la vinculacin de aquellos a quienes concierne la decisin judicial notificada, es un medio idneo para lograr que el interesado ejercite el derecho de contradiccin planteando de manera oportuna sus defensas y excepciones. "Este acto procesal tambin desarrolla el principio de la seguridad jurdica, pues de l se deriva la certeza del conocimiento de las decisiones judiciales. Al respecto, el profesor EMILIO PASCANSKY afirma que "... una providencia o resolucin judicial o administrativa es procesalmente inexistente mientras no se la ponga en conocimiento de las partes interesadas. Cuando se produce esa notificacin legal comienzan a correr los trminos para deducir contra la resolucin que le dio nacimiento, todas las defensas, contestaciones, excepciones o recursos legales a fin de que se la modifique o se la deje sin efecto si la parte contraria as lo estimase. "En virtud de este mecanismo el sistema procesal asegura su finalidad esencial, cual es la bsqueda y esclarecimiento de la verdad para la realizacin de la justicia distributiva en el desarrollo del derecho constitucional de la igualdad material, que es simultneamente un postulado y un propsito dentro del estado social de derecho..." (Corte Constitucional-Sala Plena, sentencia de julio 23 de 1992, Magistrado Ponente Jos Gregorio Hernndez. Exp. D-032). Es necesario afirmar pues que existe un fundamento jurdico sustancial que le concede a las formas procedimentales un valor sin el cual no se puede concebir ningn
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procedimiento, bajo el riesgo de cometer errores de apreciacin sobre la realidad, que conduciran a desviar a la justicia de su fin ltimo, cual es lograr un esclarecimiento real de los hechos.
Corte Constitucional. Sentencia T-233 de mayo 25 de 1995. Magistrado ponente: JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
Obligatoriedad del debido proceso en las actuaciones disciplinarias. Como lo expres la Sala Plena de la Corte en Sentencia C-417 del 4 de octubre de 1993, la disciplina, que sujeta a los individuos a unas determinadas reglas de conducta, es elemento necesario en toda comunidad organizada; factor esencial de su funcionamiento; presupuesto y requisito de su operatividad y eficacia. El derecho disciplinario resulta, entonces, esencial al funcionamiento del Estado, por cuanto ste no podra alcanzar sus fines si careciera de un sistema jurdico que ordene el comportamiento del personal a su servicio. La existencia de una normatividad mediante la cual se exija a los servidores pblicos el acatamiento a unas reglas de conducta previamente definidas es inherente al ejercicio mismo de las funciones que les corresponden, independientemente de cul sea el rgano o la rama a la que pertenezca. Su mantenimiento, merced a un sistema jurdico especial de normas y sanciones, no solamente constituye derecho sino que es ante todo deber del Estado. La Sala Cuarta de Revisin hizo valer estos principios en el caso de las instituciones armadas, precisamente en relacin con la Polica Nacional, y afirm al respecto que, con motivo de la especialsima misin que cumplen, los requerimientos de una disciplina individual y colectiva resultan en ellas todava ms exigentes. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisin. Sentencia de Tutela T-037 del 6 de febrero de 1995). Segn lo dicho, en el interior de la Polica debe imperar un rgimen disciplinario estricto, que se aplique con firmeza, imponiendo a los infractores las sanciones que merecen, como garanta inapreciable para el logro de sus fines, para la sociedad y para el Estado. Pero los sanos propsitos de los cdigos de conducta disciplinaria y de las actuaciones procesales que se adelantan en guarda de su efectiva vigencia deben obtenerse sin detrimento de los derechos y garantas que la Constitucin consagra a favor de toda persona, incluidos aqullos a quienes se sindica de haber cometido faltas contra la disciplina de una institucin militar o policial. En tal sentido, no se puede confundir la imposicin del rgimen disciplinario, que tiene plena validez, con la vulneracin de las prescripciones constitucionales. Segn el artculo 29 de la Constitucin Poltica, el debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Es, por lo tanto, indispensable en las disciplinarias, bien sea que stas culminen en actos de carcter administrativo, como ocurre con las que se tramitan en los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva o ante el Ministerio Pblico, o judiciales, como acontece con los procesos de la misma ndole adelantados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las correspondientes salas disciplinarias de los consejos seccionales, de acuerdo con la naturaleza de la funcin que tales organismos ejercen, como lo advirti esta Corte en la ya citada sentencia C-417 de 1993. Mediante los procedimientos disciplinarios se busca establecer si la persona sujeta a determinado rgimen incurri en alguna de las conductas en l previstas y si es
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responsable por ello, con el objeto de aplicarle las correspondientes sanciones. Estas no pueden tener lugar sino sobre la base de haberse desvirtuado en el caso concreto la presuncin de inocencia que a todos favorece, previo un proceso surtido ante autoridad competente y por los motivos establecidos anticipadamente en la ley, proceso en el cual se le hayan brindado todas las oportunidades de defensa. Tratndose de un Derecho punitivo por esencia, aunque no se confunde con el Penal, el Derecho disciplinario est supeditado en su aplicacin a las reglas constitucionales del debido proceso, y, por ello, a ese imperativo no escapan los procedimientos que se llevan a cabo en el interior de los cuerpos armados para definir si sus miembros han quebrantado las normas consagradas para cada uno de ellos dentro del correspondiente rgimen disciplinario. As, quien sea sindicado de haber incurrido en infraccin a la normatividad que rige su conducta en el seno de la institucin a la que pertenece, tiene derecho a ser juzgado conforme a las leyes preexistentes a la accin u omisin que se le imputa; a que el correspondiente juicio o actuacin se lleve a cabo ante el funcionario competente, con plena observancia de todas las formas contempladas en la ley para ese proceso o actuacin; a que se aplique de preferencia la norma favorable, por tratarse de un Derecho punitivo; a un debido proceso sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a que no se le obligue a declarar contra s mismo o contra sus familiares en los grados que indica la Constitucin; a impugnar la decisin que lo condena; a no ser afectado por una reformatio in pejus en segunda instancia cuando es apelante nico; y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, entre otras garantas (artculos 29, 31 y 33 C.P.; Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-007 del 18 de enero de 1993). Cuando se desconoce el debido proceso por medio de actos u omisiones que implican quebranto a cualquiera de las indicadas prerrogativas, segn el artculo 29 de la Carta, se viola la Constitucin Poltica y se afecta necesariamente la dignidad de la persona incriminada. El acto sancionatorio proferido con base en un proceso viciado carece de validez, pues mal podra fundarse su obligatoriedad en la vulneracin de normas constitucionales y en el dao a los derechos bsicos que ella consagra. Desde luego, la declaracin de que ello ha ocurrido, cuando los efectos de la violacin al debido proceso no desaparecen de pleno derecho como pasa, por ejemplo, en el evento contemplado por el inciso final del artculo 29 C.P.- corresponde al juez competente y, por tanto, la posibilidad de que lo haga el juez de tutela est circunscrita, por mandato del artculo 86 de la Constitucin, al evento extraordinario del perjuicio irremediable que sea preciso evitar mediante una proteccin transitoria. En cuanto a los procesos disciplinarios que se cumplen en el seno de las instituciones armadas, su trmite y definicin son de carcter administrativo, por lo cual es evidente que todo cuanto concierna a los medios de impugnacin contra las decisiones que se adopten se rige, en principio, por las reglas del Derecho Administrativo. As, agotada la va gubernativa, el afectado por una sancin puede acudir a las acciones judiciales correspondientes en busca de la nulidad de los actos administrativos pertinentes y del restablecimiento de su derecho. ...
Procuradura General de la Nacin. Expediente 062-6722 de septiembre 17 de 1997. Procurador General de la Nacin: JAIME BERNAL CULLAR.
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"...El fin nico y exclusivo (del debido proceso) que se advierte a partir de su reconocimiento y existencia es, el de servir de garanta para la proteccin y respeto de la totalidad de los derechos fundamentales, de quienes resulten involucrados en la actuacin correspondiente. Desde esta perspectiva, tradicionalmente se vienen identificando sus perfiles formales y sustanciales, a travs de los cuales se procura tanto la prevalencia del derecho material como el respeto a todas aquellas formalidades bsicas y necesarias, para proferir decisiones que resuelvan de fondo, los derechos, intereses o situaciones en que se vean involucrados los sujetos de derecho...". "... El debido proceso se garantiza, por lo tanto, no exclusivamente a partir del auto de cargos. Su configuracin garantstica ser con la presencia misma del inculpado en el proceso a travs de las pruebas respectivas, luego la controversia y el derecho de defensa, nacen naturalmente a partir de este instante...".
Corte Constitucional. Sentencia C-655 de diciembre 3 de 1997. Magistrado ponente: CARLOS GAVIRIA DAZ.
Quien sea investigado disciplinariamente tambin tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se le declare responsable mediante sentencia ejecutoriada, a que se le aplique el principio de favorabilidad, a que se resuelva la duda en su favor, y a no ser sancionado sino por las faltas que cometa a ttulo de dolo o culpa pues, la responsabilidad objetiva ha quedado proscrita de nuestro Ordenamiento Supremo y, por ende, del proceso disciplinario. () Como lo ha reiterado esta Corporacin, el derecho administrativo disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio y, como tal, est sujeto a los mismos principios que rigen el derecho penal, en especial, los que consagran el debido proceso, a saber: 1) ser procesado conforme a las leyes sustantivas preexistentes a la falta disciplinaria que se imputa, 2) por un funcionario cuya competencia haya sido establecida por la ley, y 3) con la observancia de la plenitud de las formas propias de esta clase de procesos.
Corte Constitucional. Sentencia C-187 de mayo 6 de 1998. Magistrado ponente: HERNANDO HERRERA VERGARA.
...Previo al estudio de la cuestin de fondo, cabe sealar que la Carta Poltica de 1991, a travs de su normatividad, consagra la prevalencia de los derechos y garantas fundamentales sustanciales de las personas, dentro de los cuales el derecho al debido proceso obtiene un reconocimiento especial que interesa en el presente estudio, dado que (...) se intuye en la Carta Poltica de 1991 como un derecho de rango fundamental de aplicacin inmediata (arts. 29 y 85), que rige para toda clase de actuaciones, sean estas judiciales o administrativas, sometindolas a los procedimientos y requisitos legal y reglamentariamente establecidos, para que los sujetos de derecho puedan tramitar los asuntos sometidos a decisin de las distintas autoridades, con proteccin de sus derechos y libertades pblicas, y mediante el otorgamiento de medios idneos y oportunidades de defensa necesarios, de manera que garanticen la legalidad y certeza jurdica en las resoluciones que all se adopten. (Sentencia C-540/97, M.P. DR. HERNANDO HERRERA VERGARA). As pues, aparece como consecuencia inmediata de la vigencia de este derecho, el deber de adelantar los juzgamiento de las personas segn las leyes preexistentes al acto que se les imputa, mediante autoridades competentes, imparciales e independientes, con observancia de las formas propias de cada juicio, con determinacin de la responsabilidad
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de la conducta investigada, de conformidad con el ordenamiento jurdico vigente y la imposicin proporcionada de las correlativas sanciones. Por lo tanto, dentro del marco constitucional establecido en el artculo 29 superior, se tiene que las garantas mnimas del debido proceso deben aplicarse en las actuaciones administrativas, como ocurre en aquellas tendientes a cumplir con la finalidad de la investigacin disciplinaria, en cuanto participan de dicha connotacin administrativa, en virtud de la naturaleza misma de las autoridades que la instruyen y de las faltas y sanciones que la comprenden, con la consiguiente facultad sancionatoria que presenta y que hace que los principios del derecho penal, como los relativos a la presuncin de inocencia, la defensa tcnica, la publicidad procesal, la imparcialidad, la presentacin y contradiccin de las pruebas, y el principio de legalidad, entre otros, se apliquen ... mutatis mutandi 65 en este campo, pues la particular consagracin de garantas sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento... (Sentencia C-280/96, Magistrado ponente: DR. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO).
Corte Constitucional. Sentencia T-433 de agosto 20 de 1998. Magistrado ponente: ALFREDO BELTRN SIERRA. ()
4.2.1. El artculo 29 de la Constitucin establece que el debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Esto significa que en todos los campos donde se haga uso de la facultad disciplinaria, entindase sta como la prerrogativa de un sujeto para imponer sanciones o castigos, deben ser observados los requisitos o formalidades mnimas que integran el debido proceso. Mandato que, dada su naturaleza, no slo involucra u obliga a las autoridades pblicas, en el sentido amplio de este trmino, sino a los particulares que se arrogan esta facultad, como una forma de mantener un principio de orden al interior de sus organizaciones (v. gr. establecimientos educativos, empleadores, asociaciones con o sin nimo de lucro, e.t.c.). Razn que hace indispensable que los entes de carcter privado fijen unas formas o parmetros mnimos que delimiten el uso de este poder y que permitan al conglomerado conocer las condiciones en que puede o ha de desarrollarse su relacin con stos. Es aqu donde encuentra justificacin la existencia y la exigencia que se hace de los llamados reglamentos, manuales de convivencia, estatutos, etc., en los cuales se fijan esos mnimos que garantizan los derechos al debido proceso y a la defensa de los individuos que hacen parte del ente correspondiente. 4.2.2. Se hace referencia a unas reglas mnimas que deben estar contenidas en estos reglamentos, para denotar que existen una serie de materias o reas, en las que el debido proceso est constituido por un mayor nmero de formalidades y procedimientos, que integran ese mnimo irreductible que debe ser observado, a fin de proteger derechos igualmente fundamentales, tal como sucede en el campo penal, donde las garantas mnimas que debe tener en cuenta el juzgador, son mayores a las que rigen otros procedimientos, pues en ste, est involucrado un derecho de amplio raigambre: la libertad. 4.2.3. Los requisitos mnimos que deben observar los entes que detentan un poder disciplinario, segn la jurisprudencia reiterada de esta Corporacin, y contenida especficamente en la sentencia T-301 de 1996, hace referencia al derecho que tiene todo inculpado a:
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Cambiando lo que se debe cambiar.
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La comunicacin formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sancin; la formulacin de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificacin provisional de las conductas como faltas disciplinarias; el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; la indicacin de un trmino durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; la imposicin de una sancin proporcional a los hechos que la motivaron; y la posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones. (sentencia T-301 de 1996. Magistrado ponente doctor Eduardo Cifuentes Muoz). ().
Corte Constitucional. Sentencia C-252 de 2001. Magistrado ponente: CARLOS GAVIRIA DAZ.
"... El debido proceso, consagrado de manera explcita en el artculo 29 de la Constitucin, compendia la garanta de que todos los dems derechos reconocidos en la Carta sern rigurosamente respetados por el juez al resolver asuntos sometidos a su competencia, como nica forma de asegurar la materializacin de la justicia, meta ltima y razn de ser del ordenamiento positivo. Tales derechos no slo los que aparecen recogidos en el Estatuto Superior, o constitucin en sentido formal, sino los consagrados en instrumentos internacionales que vinculan al Estado Colombiano, tales como la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que conforman el llamado bloque de constitucionalidad (art. 93 C.P.) y que por lo tanto son parte inescindible de la constitucin en sentido material. Dichos principios y garantas, se convierten as en normas rectoras a las cuales deben ajustarse tanto las autoridades como las partes que intervienen en el proceso pues su desconocimiento acarrea la violacin de la Ley Suprema. 'El debido proceso, ha dicho la Corte Constitucional, es aqul que 'en todo se ajusta al principio de juridicidad propio del Estado de derecho y excluye, por consiguiente, cualquier accin contra legem o praeter legem. Como las dems funciones del Estado, la de administrar justicia (y en ella, ms que en ninguna otra, agrega ahora la Corte) est sujeta al imperio de lo jurdico: slo puede ser ejercida dentro de los trminos establecidos con antelacin por normas generales y abstractas que vinculan positiva y negativamente a los servidores pblicos. Estos tienen prohibida cualquier accin que no est legalmente prevista, y nicamente pueden actuar apoyndose en una previa atribucin de competencia. El derecho al debido proceso es el que tiene una persona a la recta administracin de justicia' (T-101/93, M.P. JAIME SANN G. C.S.J, Sala Constitucional). Si se dicta una sentencia que adolece de vicios o errores de derecho, se viola el debido proceso, pues tal circunstancia se traduce, directa o inmediatamente, en un agravio no slo para la persona afectada, sino tambin para los dems sujetos procesales, y para la sociedad en general, como cuando se condena a una persona inocente, o se le aplica una pena diferente de la que le corresponde, pues el sentimiento de inconformidad no se circunscribe a quien directamente resulta damnificado, sino a la comunidad toda que,
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perdida la confianza en la proteccin real de los derechos, se sentir expuesta a la arbitrariedad. Esta la razn para que se haya instituido un medio de impugnacin extraordinario, con el fin de reparar el error y los agravios inferidos a la persona o personas que puedan resultar lesionadas con la decisin equivocada de la autoridad judicial. Si ello es as, cmo no aceptar que tal reparacin se produzca antes de que se ejecute la sentencia equivocada? La materializacin de la justicia, tal y como cada ordenamiento la concibe, es el fin esencial del debido proceso. Consecuente con lo anterior: si los fines de la casacin penal consisten en hacer efectivo el derecho material y las garantas de las personas que intervienen en el proceso, y reparar los agravios inferidos con la sentencia, no resulta lgico ni admisible, (a la luz de nuestra Norma Superior) que, en lugar de enmendar dentro del mismo juicio el dao eventualmente infligido, se ejecute la decisin cuestionada y se difiera la rectificacin oficial a una etapa ulterior en la que, muy probablemente, el agravio sea irreversible. Nada ms lesivo de los principios de justicia, libertad, dignidad humana, presuncin de inocencia, integrantes del debido proceso y especialmente significativos cuando se trata del proceso penal. Una sentencia que no ha sido dictada conforme a la ley sino contrarindola, jams podr tenerse como vlidamente expedida y, mucho menos, puede ejecutarse. Si el objeto de la casacin es corregir errores judiciales, plasmados en la sentencia de ltima instancia, lo que resulta ajustado a la Carta es que esa correccin se haga antes de que la decisin viciada se cumpla. La efectividad de las garantas debidas a las personas que intervienen en el proceso penal, otro de los fines esenciales de la casacin, se constituye tambin en lmite al poder punitivo del Estado, pues como lo afirma la doctrina 'un sistema penal que no se inspire en valoraciones materiales infranqueables sobre la dignidad del hombre y la tutela de sus derechos fundamentales e internacionales, puede ser el instrumento de la tirana o del autoritarismo, pero no merece el nombre de derecho penal en el sentido tradicional que a esta expresin se asigna desde su fundacin por la filosofa iluminista y libertaria en que se inspiraron las modernas revoluciones francesa, inglesa y norteamericana, que sin duda hace parte del constitucionalismo del que hoy no es posible prescindir.' En un Estado de derecho como el nuestro no se puede aceptar que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitucin, o que infrinjan los derechos fundamentales de la persona humana, pues principios como el de justicia, libertad y dignidad humana impiden hacerlo. La reparacin de los daos que con una condena injustamente impuesta se producen, no tiene compensacin alguna, especialmente en materia penal en donde est comprometida la libertad, principio fundante del Estado social y democrtico de derecho. El tiempo que una persona pueda estar privada de la libertad ocasiona un dao que jams puede ser resarcido...".
Corte Constitucional. Sentencia C-982 de noviembre 13 de 2002. Magistrado ponente: ALFREDO BELTRN SIERRA.
() 3.1. La Procuradura General de la Nacin, ejerce el poder disciplinario preferente, de conformidad con el artculo 277 numeral 6 de la Constitucin Poltica, por tanto su conducta debe con mayor razn, salvaguardar los derechos fundamentales, entre ellos el debido proceso; pues, un funcionario de la Procuradura que adelante una investigacin disciplinaria, desplaza a cualquier juzgador disciplinario, excepto los casos de los
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funcionarios con fuero especial que constituyen una excepcin, tambin de orden constitucional. 3.2. Como se desprende de los antecedentes legislativos, (Gaceta 474 de diciembre 27 de 2000) la idea de expedir un nuevo Cdigo Disciplinario (hoy ley 734 de 2002), surgi para, modificar el anterior, acoger una serie de decisiones jurisprudenciales, y propender porque principios como la legalidad, proporcionalidad, presuncin de inocencia, culpabilidad, favorabilidad etc, cobren mayor vigencia, para que as material y formalmente exista un debido proceso disciplinario acorde con la dignidad inherente al ser humano. La garanta del debido proceso y su observancia es imperativa para la totalidad de los servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones, y ella cobra mayor exigencia en los procesos disciplinarios que se adelantan ante la propia Procuradura General de la Nacin. Al respecto, la Corte ha sealado que en armona con lo dispuesto por el artculo 29 de la Carta Poltica, segn el cual el debido proceso es una garanta que ha de observarse en todos los procesos judiciales o administrativos, es claro para la Corte que en el proceso disciplinario ha de garantizarse el derecho a la defensa unitaria, continua y permanente, esto es, en todas sus etapas, sin que ello signifique que en cada una de ellas los recursos que para impugnar las providencias se establezcan por el legislador deban ser los mismos, ni tampoco, que para decidir sobre la constitucionalidad de alguno de los artculos del Cdigo Disciplinario, pueda ser considerado aisladamente, pues, como es obvio, de esa manera la interpretacin primero y el juicio de constitucionalidad despus, pueden resultar equivocados. (Sentencia C-175 de febrero 14 de 20001 M.P. doctor Alfredo Beltrn Sierra). () La Corte en sentencia C-648 de 2001 dijo que: El derecho al debido proceso o debido proceso sustancial se descompone en varias garantas que tutelan diferentes intereses de los sujetos procesales. De un lado est el inters de asegurar el derecho de defensa y contradiccin del inculpado y garantizar la presuncin sobre su inocencia, de otro merecen tambin tutela los derechos o intereses pblicos o privados que se ven lesionados por la comisin de los delitos, a la par que es necesario permitir el esclarecimiento de la verdad real. Algunos de los derechos sustanciales tutelados por las normas superiores relativas al debido proceso son prevalentes por su misma naturaleza. Tal el derecho a no ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, o el principio de favorabilidad, los cuales no admiten limitaciones. Otros derechos, en cambio, y tal es el caso del derecho de defensa y de contradiccin, pueden verse limitados para garantizar intereses legtimos alternos, siempre y cuando su ncleo esencial no resulte desconocido, y las limitaciones establecidas sean razonables y proporcionadas. En efecto, una posicin segn la cual no fuera legtimo limitar el derecho de defensa, llevara a extremos en los cuales se hara imposible adelantar el proceso para llegar al fin ltimo comentado de esclarecer la verdad real, y hara nugatorio el derecho tambin superior a un debido proceso sin dilaciones injustificadas (C.P art. 29). As por ejemplo, si al incriminado hubiera de orsele cuantas veces quisiera, o si fuera necesario practicar todo tipo de pruebas sin consideracin a su conducencia o pertinencia, el trmite se hara excesivamente dilatado y no se realizara tampoco el principio de celeridad al que se refiere al artculo 228 superior cuando indica que los trminos procesales deben ser observados con diligencia. ().
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Corte Constitucional. Sentencia C-099 de febrero 11 de 2003. Magistrado ponente: JAIME CRDOBA TRIVIO.
() De esta manera, lo que se exige frente al derecho al debido proceso no es que los principios de la normatividad sustantiva y procesal del derecho penal se apliquen a todas las actuaciones judiciales, administrativas o de carcter sancionatorio, sino que en todo caso de actuacin administrativa exista un proceso debido, que impida y erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, as como los dems principios y fines del Estado, y que asegure los derechos constitucionales, los intereses legtimos y los derechos de origen legal o convencional de 66 todas las personas . ().
CONCEPTOS CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, expresa:

El Derecho al debido proceso comprende un conjunto de principios materiales y formales entre los que se encuentran el principio de legalidad, el principio del juez natural o legal, el principio de favorabilidad penal y el principio de presuncin de inocencia, todos los cuales responden mejor a la estructura jurdica de verdaderos derechos fundamentales 67. La figura del debido proceso, es aplicable a toda clase de actuaciones que se realicen en los estrados judiciales e igualmente es vlido el debido proceso, para toda actividad de la administracin pblica en general, sin excepciones de ninguna ndole y sin ninguna clase de consideraciones sobre el particular 68.
ALBANELLY OBANDO REYES Y DARO CORREA URIBE, sealan:

Es uno de los principales derechos procesales, consagrados en el artculo 29 de la Constitucin Poltica, en el rea administrativa lo contempla el Decreto 01 de 1984, y regula la accin administrativa disciplinaria, por ello qued plasmado en el artculo 5 de la Ley 200 de 1995 (hoy en el artculo 6 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002), para exigir que la investigacin administrativa disciplinaria se encuentre ajustada a derecho y se desenvuelva segn las pautas constitucionales y legales, lo cual se predica cuando se cumplen tres aspectos o elementos fundamentales que lo conforman:
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-599 de 1992, M.P. Fabio Morn Daz. En relacin con la no total aplicacin de las garantas del derecho penal en el derecho administrativo sancionador, la Corte indic lo siguiente en la sentencia T-145 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz: La no total aplicabilidad de las garantas del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administracin se orienta ms a la propia proteccin de su organizacin y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicacin restringida de estas garantas - quedando a salvo su ncleo esencial - en funcin de la importancia del inters pblico amenazado o desconocido.
67 Corte Constitucional, Sentencia T-572 del 26 de octubre de 1992, Magistrado Ponente: JAIME SANN GREIFFENSTEIN. Tomada por CARLOS MARIO ISAZA SERRANO. Ob., cit., pg., 72. 68 Corte Constitucional, Sentencia T-496 del 1 de agosto de 1996, Magistrado Ponente: SIMN RODRGUEZ RODRGUEZ. Tomada por CARLOS MARIO ISAZA SERRANO. Ob., cit., pg., 72.
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a. Legalidad de las normas sustantivas y procesales deber ser procesado conforme a las leyes sustantivas preexistentes a la falta disciplinaria que se le atribuya es as, como la conducta que d origen a la investigacin disciplinaria debe encontrarse calificada como falta de esta naturaleza y el procedimiento para tramitar la correspondiente investigacin debe estar ordenado y descrito en la norma vigente. Es decir tanto, la disposicin sustantiva como la procesal deben tener plena vigencia, en el momento de la comisin de la falta disciplinaria. b. Ante autoridad competente: Ante funcionario competente previamente establecido, significa que el funcionario en nombre del Estado para investigar disciplinariamente, debe estar expresamente habilitado para ello, en consecuencia no pueden investigar funcionarios de hecho o personas que no han cumplido los requisitos que la ley exige para desempear los cargos. c. Con la plena observancia de las formas propias de cada proceso, observando la plenitud de las formas del procedimiento regulado en la Constitucin y en este cdigo. Esto significa que los preceptos constitucionales del artculo 266, y los formalismos, procedimientos y/o ritualidades que introduce el Cdigo Disciplinario nico para el desarrollo del proceso administrativo disciplinario deben aplicarse, sta ley regula los trmites, medios, mecanismos y formas que debe cumplir la actividad administrativa disciplinaria y su respeto es esencial para evitar la ocurrencia de nulidades. Esta autora considera que se incluyen dentro de este principio del debido proceso, el derecho de defensa, que consiste en que todo disciplinado tiene derecho a designar un apoderado para su defensa y asesora durante todo el trmite procesal administrativo. Este derecho de defensa es sacramental y por ningn motivo puede suprimirse, desatenderse o eliminarse sin vulnerar el ordenamiento jurdico sustantivo y adjetivo. Es ms, cuando el disciplinado no est en condiciones de designar un apoderado defensor, el investigador tiene la obligacin de designarle uno para que lo asesore en todo el proceso disciplinario. Tambin se considera y destaca que ste principio del debido proceso, lleva implcito el derecho del investigado a que se le adelante una investigacin cuyo carcter sea pblico, sin demoras injustificadas, a que se evite la produccin de pruebas secretas y la utilizacin de mecanismos indebidos. Contiene el derecho de impugnacin que le asiste al procesado para interponer recursos, para pedir y controvertir las pruebas, para argumentar contra las decisiones que le afecten, y que permite se cumpla con la garanta de imparcialidad y transparencia de la administracin pblica.
WILLIAM REN PARRA GUTIRREZ, dice:

Son postulados esenciales del debido proceso, la igualdad ante la ley, la seguridad jurdica, la libertad, el principio de contradiccin, el ejercicio del derecho de defensa, la jurisdiccin y el juez competente, y las formalidades propias del debido proceso. Constituyen a su vez, la columna vertebral de l, los siguientes presupuestos: a. Que el juzgamiento se realice conforme a la ley preexistente al acto que se imputa. b. Que el proceso se tramite ante juez o funcionario competente, y, c. Que el desarrollo del proceso se ajuste a las formas propias de cada juicio.
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Prescribi el artculo 29 de la nueva Carta Poltica, que el debido proceso rige en toda clase de actuaciones, ya sean estas judiciales o ya sean estas administrativas, determinacin del constituyente que tiene una gran incidencia, ya no solo en el derecho penal, respecto del hecho punible, sino en el derecho administrativo, respecto de la falta disciplinaria. En efecto, la garanta constitucional encaminada a que una persona solamente pueda ser enjuiciada con base en que el hecho previamente est considerado como infraccin a la ley, es hoy, tanto un reconocimiento de garanta constitucional tanto para el derecho penal, como para las conductas administrativas. Por lo tanto, la concepcin amplia de los reglamentos administrativos, bajo la anterior constitucin de 1886, relacionados con las faltas disciplinarias, debern hoy en da ajustarse a lo que diga el precepto legal, en desarrollo del canon constitucional. 69
JAVIER HENAO HIDRN, anota:

... La garanta esencial del derecho penal humanitario, conocida con el nombre de debido proceso, tiene en esta norma un alcance amplio, adecuado a su caracterstica y modalidades. Debe aplicarse a toda clase de actuaciones no solo judiciales sino administrativas, y comprende los siguientes derechos del sindicado, cuya violacin genera nulidad de origen constitucional: a la presuncin de inocencia mientras no se haya declarado judicialmente culpable, a la defensa de su causa, a ser juzgado sin dilaciones injustificadas por la autoridad competente y con sujecin a las formalidades propias del juicio, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, a impugnar la sentencia condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, y a que se le aplique la ley penal permisiva o favorable de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Por consiguiente, dentro de la estructura del debido proceso, en el rgimen disciplinario, se concluye que el administrado no puede ser juzgado sino por una conducta o falta disciplinaria, que haya sido considerada como infraccin, antes de la comisin de ella. No hay falta, ni sancin, sin ley preexistente al acto que se imputa, es el postulado sentado por el artculo 29 de la Constitucin Nacional de 1991. 70
JOS HERNN DAZ VILLALBA, Exprocurador Primer Delegado para la Vigilancia Administrativa, en la Resolucin 082 de febrero 17 de 1994, observa:
Con su proceder el disciplinado desconoci el debido proceso que consagra la Constitucin Poltica de Colombia en su artculo 29: El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas... El Inspector de Polica investigado profiri la Resolucin No. 030 del 4 de diciembre de 1992 pretermitiendo el trmite procesal que prescribe el artculo 228 del C. Nacional de Polica, Decreto 1355 de 1970, que dice: La imposicin de las medidas correctivas a cargo de los Alcaldes o Inspectores de Polica debe hacerse mediante Resolucin escrita y motivada, la que se pronunciar despus de or los descargos del contraventor y examinar las pruebas que ste quisiere aducir durante el interrogatorio celebrado en el Despacho del Alcalde o del Inspector. Y es que la declaracin recibida al presunto contraventor bajo la gravedad del juramento (fl. 42) careca de las garantas del libre apremio y juramento de que debe gozar la diligencia de descargos que debera haber sido recibida sin la gravedad del juramento quedndole al funcionario la obligacin de examinar las pruebas aducidas por el contraventor durante el interrogatorio, junto con las dems legalmente allegadas para resolver en derecho.
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W ILLIAM RENE PARRA GUTIRREZ, ob., cit., pgs. 52 y 53. JAVIER HENAO HIDRN, Constitucin de Colombia. Editorial Temis. Ed. 10, pg. 15. Santaf de Bogot.
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Tampoco se dio aplicacin a lo establecido en el artculo 374 del C. de P 71. Santander vigente para esa poca (Decreto 3190 de 1984) que dispone: Recibida la queja o el informe respectivo el funcionario de Polica dentro de los dos das siguientes, dictar auto en el cual dispondr: 1. La ratificacin del informe o de la queja cuando el funcionario lo considere necesario. 2. La citacin del contraventor y se practicarn las pruebas solicitadas por el querellante y las que el funcionario considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos. Con su proceder el disciplinado desconoci el debido proceso que consagra la Constitucin Poltica de Colombia en su artculo 29: El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.... De la lectura del artculo 29 de la Constitucin Nacional se desprende que en todo proceso es necesario or a la persona contra la cual ha de surtirse la decisin, en garanta del derecho de defensa, pues la ley establece cules son los procedimientos que se han de seguir para llegar a la decisin final, normas que son absolutas e imperativas, por tanto no le es permitido a la autoridad modificarlas o pretermitirlas so pretexto de buscar una condigna sancin al autor del hecho investigado. La actuacin del Inspector no se ajust a lo dispuesto por el Cdigo de Polica Nacional y de Santander en los artculos 228 y 374 respectivamente; adems desconoci el artculo 33 de la Constitucin Nacional en cuanto a que nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo, por cuanto en lugar de recibirle al presunto contraventor descargos libres de apremio le recibi declaracin bajo la gravedad del juramento (fl. 42). Por otra parte y como bien lo afirma el Juzgado Promiscuo de contravencin al folio 96, al definir el Inspector las supuestas llamadas como de carcter secreto y reservado para brindarle proteccin a los testigos, el funcionario pretende establecer analogas a nivel contravencional, que no se pueden dar, con lo cual desconoce el debido proceso consistente en el derecho de controvertir las pruebas y hacer equivalente la situacin de un ciudadano modesto que infringe el Cdigo de Polica en una pequea poblacin con la de un narcoterrorista que opera en la gran ciudad de manera sistemtica y organizada. En cuanto a la sancin de multa por $ 8.000.00 impuesta a GMEZ MANRIQUE, con base en los decretos proferidos por la Alcalda Municipal se tiene que el Inspector con su conducta desconoci lo previsto en el artculo 212 numeral 3 del Decreto 1355 de 1970 (Cdigo Nacional de Polica) que faculta a los Alcaldes o a quienes hagan sus veces para imponer multa de quinientos a un mil pesos, a quien sin motivo justificado dispare arma de fuego, sancin que igualmente prev el artculo 200 numeral 2, literal c del Decreto 3190 de 1984 (Cdigo de Polica de Santander). El Inspector sancion a GMEZ MANRIQUE desconociendo normas de carcter superior en primer lugar y en segundo lugar por cuanto opera el principio de favorabilidad frente a los Decretos que haya podido expedir la Alcalda de Contratacin. La Delegada no comparte la sancin de amonestacin escrita con orden de anotacin en la hoja de vida impuesta por la Provincial de San Gil al disciplinado, ya que sta no corresponde a la gravedad de la falta, su conducta fue arbitraria con lo que ya la imagen de la administracin pblica se lesion, pues la confianza que en ella deben tener los ciudadanos se pierde o disminuye con este tipo de comportamientos al punto de que esta clase de funcionarios constituye un peligro para la administracin pblica. Como bien lo anota el fallo de segunda instancia proferida en la accin de tutela incoada por GMEZ MANRIQUE contra el aqu investigado no solamente se viola la paz y la tranquilidad ciudadana con actos como el que dio origen al instructivo policial, sino que tambin se
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Cdigo de Polica.
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violan con procedimientos como el aplicado para obtener la sancin, por cuanto que ningn ciudadano puede vivir en paz y tranquilo mientras los funcionarios atropellen los procedimientos sealados por la ley, ya que con actitudes como stas se cae irremediablemente en el abuso del poder y por consiguiente en la arbitrariedad (folio. 154). Tampoco significa que se ate de manos a los funcionarios y se deje inerme a la ciudadana de Contratacin, ya que la determinacin que se toma no conlleva de manera alguna a la inaplicabilidad de la sancin para quien resulte ser el autor de los disparos que conmovieron a los funcionarios y ciudadana Contratea, siempre y cuando se agote el procedimiento sealado en las normas policivas para el tratamiento de las contravenciones, cumpliendo as el deber que adquiere todo funcionario cuando asume un cargo, porque incumplimiento no slo es el que se hace por omisin sino el que se hace con extralimitacin de funciones, incumplimiento que rompe el equilibrio legal y lleva inexorablemente a desdibujar la imagen de la autoridad. 72
MARIO MADRID MALO-GARIZBAL, manifiesta:

El derecho al debido proceso. El debido proceso es el que en todo se ajusta al principio de juridicidad propio del estado de derecho y excluye, por consiguiente, cualquier accin 73 contra legem o praeter legem . Como las dems funciones del Estado, la de administrar justicia est sujeta al imperio de lo jurdico: slo puede ser ejercida dentro de los trminos establecidos con antelacin por normas generales y abstractas que vinculan positiva y negativamente a los servidores pblicos. Estos tienen prohibida cualquier accin que no est legalmente prevista, y nicamente pueden actuar apoyndose en una previa atribucin de competencia. El derecho al debido proceso es el que tiene toda persona a la recta administracin de justicia. Es debido aquel proceso que satisface todos los requerimientos, condiciones y exigencias necesarios para garantizar la efectividad del derecho material. El derecho al debido proceso comprende bsicamente: 1. El derecho a la jurisdiccin, que a su vez implica: a. El derecho de libre e igualitario acceso a los jueces. b. El derecho a obtener de la rama judicial del poder pblico decisiones motivadas. c. El derecho a impugnar las decisiones judiciales ante autoridades de jerarqua superior. d. El derecho al cumplimiento de lo decidido en el fallo. 2. El derecho al juez natural... El derecho al juez natural excluye todo procesamiento por autoridad distinta a la jurdicamente facultada por la Constitucin o por la ley para administrar justicia en el caso concreto. 3. El derecho a la defensa judicial (...) de este derecho hacen parte: a. El derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparacin de la defensa. b. El derecho a la asistencia letrada.
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PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN. Criterios y Directrices. Revista No. 4 de enero de 1995, pgs., 18 y Contra la ley.
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c. El derecho a la igualdad ante la ley procesal. d. El derecho a la buena fe y a la lealtad de todas las dems personas que intervienen en el proceso (...) 4. El derecho a un proceso pblico y desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige: a. Que slo por razones muy graves y excepcionales el proceso quede sustrado, en todo o en parte, al ejercicio del derecho fundamental a la informacin. Aunque los medios de comunicacin social y la ciudadana pueden ser lcitamente marginados del conocimiento de ciertos aspectos de la actividad procesal cuando as lo reclame un inters superior, por regla general toda sentencia deber hacerse pblica (...). b. Que el proceso no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables. Como lo advierte la jurisprudencia de la Corte, siendo los trminos judiciales o legales perentorios y bsicamente impostergables, su amplificacin nicamente puede admitirse y disponerse ante eventos realmente excepcionales, por fuerza mayor o caso fortuito... de manera oficiosa, y a solicitud de parte por causa grave y justificada, siempre que el requerimiento se eleve antes de su vencimiento. 5. El derecho a la independencia del juez (...). 6. El derecho a la imparcialidad del juez, funcionario que siempre deber decidir con fundamento en los hechos, de acuerdo con los imperativos del orden jurdico, sin designios anticipados ni prevenciones, por encima de halagos, amenazas, influencias o constreimientos ilcitos. Del derecho a la imparcialidad del juez se deriva el derecho de recusacin. Cuando el funcionario judicial afectado por una causal de impedimento no cumple su deber de declararse impedido para conocer del proceso, la parte interesada puede solicitar que se le separe del conocimiento, exponiendo para ello los hechos en los cuales se funda la recusacin y allegando las pruebas respectivas. La filosofa que inspira el instituto de los impedimentos o recusaciones, es la de separar del conocimiento del respectivo proceso a quien quiera que padezca o se le atribuyan, fundadamente, circunstancias adversas o impropicias para realizar la labor del juez o magistrado, pues ante todo est la garanta de la rectitud y la imparcialidad, as como el buen nombre de la justicia. 74
JEANNETTE NAVAS DE RICO, opina:

El artculo 5 del CUD (hoy artculo 6 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002), de una parte ordena la aplicacin de la ley procesal preexistente a la falta disciplinaria que se atribuya y, de otra parte, ordena observar la plenitud de las formas del procedimiento regulado en la Ley 200 de 1995, lo cual resulta contradictorio si se tiene en cuenta que la ley procesal es el sistema de normas que regulan el proceso desde que se inicia hasta que culmina. Es tambin contradictoria la parte inicial del artculo 5 (CUD), frente al artculo 9 (CUD) (Hoy artculo 7 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002) que ordena la aplicacin inmediata de la ley procedimental, principio que fue, el que al parecer, quiso establecer el legislador, como se desprende el artculo 176 (CUD) (hoy artculo 223) en el que se supedita la aplicacin de la ley anterior a aquellas diligencias que se encontraran con oficio de cargos notificado legalmente (hoy sin necesidad de notificacin), lo que implica la aplicacin
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MARIO MADRID MALO-GARIZBAL. Derechos Fundamentales. Escuela Superior de Administracin Pblica
(Esap).
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inmediata de la Ley 200/95 para las dems diligencias, sin tener en cuenta el procedimiento vigente para el momento de la comisin de los hechos. Algunos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinarios sostienen que el preceptuar el artculo 29 de la Constitucin Poltica: Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, se est refiriendo tanto a las normas procesales como a las sustantivas. Lo cierto es, que la norma constitucional luego de mencionar la preexistencia de las leyes, se refiere a la competencia y a las formas propias del juicio sin condicionamiento alguno. Lo anterior, sin perjuicio de la aplicacin del principio de favorabilidad en aquellos aspectos procesales de carcter sustantivo que resulten ms favorables al implicado. 75
3. RECONOCIMIENTO DE LA DIGNIDAD HUMANA El artculo 6 de la nueva normatividad disciplinaria, expresa: Artculo 6. Reconocimiento de la dignidad humana . Todo miembro de las Fuerzas Militares a quien se le atribuya una falta disciplinaria tiene derecho a ser tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano 77. CONCORDANCIAS Constitucin Poltica. Artculo 1. Expresa que la base del rgimen de nuestro Estado Social de Derecho es el respeto de la dignidad humana, su trabajo y la solidaridad de las personas. Constitucin Poltica. Artculo 53. Inciso 5. Proclama que el Congreso expedir el estatuto del trabajo teniendo en cuenta por lo menos como principio fundamental que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Constitucin Poltica. Artculo 93. Expresa que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Que los derechos y deberes consagrados en la Carta Poltica, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
JEANNETTE NAVAS DE RICO. Cdigo Disciplinario nico concordado, compilacin jurisprudencial y doctrinaria. Editorial Renacimiento S.A., Central de Artes Grficas Ltda. Pgs. 31 y 32. Santaf de Bogot, octubre de 1998.
76 Este principio debera ser el primero de la Ley Disciplinaria Militar. Cuando se vulnera cualquiera otro de los principios rectores establecidos en el Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia, se viola el del Reconocimiento de la Dignidad Humana. 77 El Decreto 085 de enero 10 de 1989, no defina este principio. El artculo 7 de la Ley 200 de julio 28 de 1995, expresaba: Reconocimiento de la dignidad humana. Todo servidor pblico o particular en ejercicio de funcin pblica a quienes se atribuyan una falta disciplinaria, tienen derecho a ser tratados con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano. El artculo 6 del Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000, indicaba: Reconocimiento de la dignidad humana. Todo miembro de las Fuerzas Militares a quien se le atribuya una falta disciplinaria, tiene derecho a ser tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. El artculo 8 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, seala: Reconocimiento de la dignidad humana. Quien intervenga en la actuacin disciplinaria ser tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 75
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Constitucin Poltica. Artculo 94. Seala que la enunciacin de los derechos y 78 garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negociacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. Constitucin Poltica. Artculo 214. Numeral 2. Somete a los estados de excepcin a la condicin, entre otras, que No podrn suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales y que en todo caso se respetarn las reglas del derecho internacional humanitario e informa que una ley estatutaria regular las facultades del Gobierno durante los estados de excepcin y establecer los controles judiciales y las garantas para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Constitucin Poltica. Artculo 214. Numeral 5. Concreta que en la declaratoria de los estados de excepcin, el Presidente, los ministros y los dems funcionarios sern responsables por cualquier abuso que hubieren cometido en ejercicio de las facultades a que se refieren los artculos correspondientes a los estados de excepcin. Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969, adoptada por la Ley 16 de 1972. Artculo 1. Prescribe para los Estados partes el compromiso de respetar los derechos y libertades reconocidas y a garantizar el pleno y libre ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Dice que para los efectos de esta convencin, persona es todo ser humano. Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969, adoptada por la Ley 16 de 1972. Artculo 2. Clarifica que si el ejercicio de los derechos y libertades de que trata el artculo 1 no estuviere garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969, adoptada por la Ley 16 de 1972. Artculo 3. Seala que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Artculo 5. Expresa que ninguna disposicin de ese pacto podr ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el pacto o a su limitacin en mayor medida que la prevista en l. Que no podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.
78 Carta Internacional de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y en la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
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Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Artculo 16. Afirma que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Artculo 20. Dice que cada uno de los Estados que forman parte de ese pacto, se comprometen a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos que se reconocen en el pacto internacional de derechos civiles y polticos, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Ley Estatutaria 137 de 1994 79. Artculo 3. Dispone que de conformidad con el artculo 93 de la Constitucin Poltica, los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Congreso de Colombia prevalecen en el orden interno. Precepta que en todo caso se respetarn las reglas de derecho internacional humanitario, como lo establece el numeral 2 del artculo 214 de la Constitucin y adems estatuye que la enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Carta Fundamental y en los Convenios Internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. Finalmente agrega, que en caso de guerra exterior, las facultades del Gobierno estarn limitadas por los convenios ratificados por Colombia y las dems normas de derecho positivo y consuetudinario que rijan sobre la materia. Cdigo Penal de 2000. Ley 599 de julio 24 de 2000. Artculo 1. Dice que el derecho penal tendr como fundamento el respeto a la dignidad humana. Cdigo de Procedimiento Penal de 2000. Ley 600 de julio 24 de 2000. Artculo 1. Seala que todos los intervinientes en el proceso penal sern tratados con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 (Reglamento de Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares) Artculo 6. Expresa que todo miembro de las Fuerzas Militares a quien se le atribuya una falta disciplinaria, tiene derecho a ser tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Decreto 262 de febrero 22 de 2000. Artculo 26. Expresa que las procuraduras delegadas cumplen las siguientes funciones de proteccin y defensa de los derechos humanos: 1. Promover, ante las autoridades judiciales y administrativas, el cumplimiento de las normas del orden nacional y los tratados internacionales sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario; 2. Tramitar, por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores, las peticiones y quejas sobre violaciones de los derechos humanos de los nacionales colombianos detenidos, procesados o condenados en pases extranjeros, de conformidad con los instrumentos internacionales; 3. Dar respuesta a las solicitudes de informacin sobre la situacin nacional de derechos humanos; 4. Llevar un registro actualizado de los hechos constitutivos de violaciones de los derechos humanos e infracciones graves al derecho internacional humanitario; 5. Conocer y tramitar ante las autoridades colombianas competentes, las peticiones que se formulen a la Procuradura General para reclamar
79 Esta Ley Estatutaria regula aspectos relacionados con los Estados de Excepcin, a que se refiere el artculo 152, literal c, en concordancia con el artculo 214, numeral 2 de la Constitucin Poltica.
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de gobiernos extranjeros la proteccin de los derechos y garantas fundamentales de las personas y en especial de los menores de nacionalidad colombiana; 6. Recibir y remitir a las autoridades competentes las denuncias que formulen organismos nacionales o internacionales o los particulares sobre violacin de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, y realizar el seguimiento al trmite de las mismas; 7. Velar por la defensa de los derechos fundamentales en las entidades de carcter pblico o privado, especialmente en los establecimientos carcelarios, judiciales, de polica y de internacin psiquitrica, a fin de que las personas sean tratadas con el respeto debido a su dignidad, no sean sometidas a tratos crueles, inhumanos o degradantes y tengan oportuna asistencia jurdica, mdica y hospitalaria; 8. Velar por el cumplimiento de las normas y decisiones judiciales relacionadas con la proteccin de los derechos de las minoras tnicas y de sus territorios tradicionales: 9. Intervenir en las actuaciones administrativas y de polica en las que tengan inters miembros de las minoras tnicas, cuando sea necesario en defensa del orden jurdico, los derechos y garantas fundamentales o el patrimonio pblico; 10. Interponer las acciones populares, de tutela, de cumplimiento y las dems que resulten conducentes para asegurar la defensa del orden jurdico, en especial las garantas y los derechos fundamentales, sociales, econmicos, culturales, colectivos o del ambiente, as como los derechos de las minoras tnicas y 11. Las dems que les asigne o delegue el Procurador General. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 8. Enunciaba que los titulares de la accin disciplinaria a quienes se atribuyera una falta, se presuman inocentes mientras no se declarara legalmente su responsabilidad en fallo ejecutoriado o en firme o cuando la decisin no admitiera recurso de ningn gnero o no hubiera lugar a la reconsideracin de la sancin. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 16. Contemplaba el principio de igualdad de las personas ante la ley y sealaba que todas recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades, gozando, igualmente, de los mismos derechos y oportunidades sin discriminacin alguna o razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 9. Narra que a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado y expone que durante la actuacin toda duda razonable se resolver a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 15. Prescribe que las autoridades disciplinarias tratarn de modo igual a los destinatarios de la ley disciplinaria, sin establecer discriminacin alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. Artculo 24. Incisos 3 y 4 del Reglamento. Disponen que: El respeto mutuo entre superiores y subalternos es obligacin para todo el personal de las Fuerzas Militares, cualquiera que sea la reparticin a la cual pertenezcan, el sitio donde se encuentran y el vestido que porten. Los superiores tienen la obligacin de servir de ejemplo y gua a sus subalternos, estimular sus sentimientos de honor, dignidad, lealtad y abnegacin; fomentar su iniciativa y responsabilidad y mantenerse permanentemente preocupados por su
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bienestar. Deben adems, inspirar en el personal confianza y respeto. Artculo 60. Numerales 9, 32 y 47 del Reglamento. Dicen que son faltas leves: 9. No observar la consideracin y respeto debidos a la dignidad y el honor del personal militar y civil. 32. El irrespeto al profesorado. 47. No tener con los miembros de la Institucin o sus familiares, las consideraciones y el respeto debido a la persona humana. Artculo 67 del Reglamento. Enuncia que est prohibida la aplicacin de correctivos que vayan contra la dignidad humana o la integridad personal. COMENTARIOS El contenido del artculo 6 del Reglamento del Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Militares de Colombia con relacin a la Leyes 200 de julio 28 de 1995 y 734 de febrero 5 de 2002. La disposicin contenida en el Reglamento reconoce el respeto de la dignidad humana a todo miembro de las Fuerzas Militares a quien se le atribuya una falta disciplinaria; en el artculo 7 de la Ley 200 de julio 28 de 1995 se reconoce a todo servidor pblico o particular en ejercicio de funcin pblica a quienes se atribuya una falta disciplinaria y en el artculo 8 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 a quien intervenga en la actuacin disciplinaria, disposicin esta ltima que consideramos tiene un radio de accin ms amplio que el contenido en los artculos 7 de la Ley 200 de julio 28 de 1995 y 6 de la Ley 836 de julio 16 de 2003, por cuanto estos restringen su aplicacin a los destinatarios de la ley disciplinaria, mientras que con la Ley 734 se protege, adems de los destinatarios, a los testigos, instructores, comisionados, disciplinadores, quejosos y dems personas que intervienen en el proceso disciplinario. Reconocimiento de la dignidad humana. Origen. Este principio tiene su origen en el artculo 1 de la Constitucin Poltica cuando enuncia que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana. Reconocimiento de la dignidad humana. Limitacin. El principio del Reconocimiento de la Dignidad Humana conforme a la redaccin de la Ley Disciplinaria Militar, se aplica a Todo miembro de las Fuerzas Militares a quien se atribuya una falta disciplinaria (Oficiales, Suboficiales y Soldados en servicio activo (artculo 15), an cuando se hayan retirado del servicio activo (artculo 114). No obstante la limitacin impuesta en el artculo 6 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia, este principio se debe extender a quien intervenga en la actuacin disciplinaria, conforme lo dispone el artculo 8 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, toda vez que el artculo 13 de la Ley 836 de julio 16 de 2003, permite que para la interpretacin y aplicacin del Reglamento ste haga prevalecer, adems de los principios constitucionales y los dispuestos en la misma ley, los Principios Rectores de que trata la Ley 734 de febrero 5 de 2002 y all se permite el reconocimiento de la dignidad humana tambin a los testigos, instructores, comisionados, disciplinadores, quejosos y dems personas que intervienen en la actuacin disciplinaria, lo cual debe ser as, pues la dignidad humana no slo debe reconocerse a los destinatarios de la ley
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disciplinaria sino a quienes de una manera u otra intervienen en la investigacin y en la decisin que se pretende con el proceso disciplinario 80. Reconocimiento de la dignidad humana. Finalidad. El principio que se estudia tiene por finalidad la proteccin de los derechos fundamentales de las personas investigadas y de quienes intervengan en el proceso. Es decir protege el debido proceso constitucional en todas sus dimensiones, pues la idea de dignidad humana no solamente tiene que ver con otros principios fundamentales constitucionales, como ya lo hemos anotado, sino que tambin incumbe a la proteccin del debido proceso, el cual solo tiene sentido en el reconocimiento del implicado como un ser digno, como un interlocutor libre, es all, donde se arraiga su posibilidad de controvertir, de defenderse, aun la idea de la igualdad, como est concebida en el Cdigo nico, finalmente no es sino eso, una cristalizacin de la dignidad en la medida en que es en la dignidad y en la libertad donde se predica la igualdad: somos iguales en cuanto dignos y en cuanto libres. 81 Dignidad humana y su Codificacin. Este principio debera encabezar la Ley Disciplinaria Militar de 2003, la Ley 734 de febrero 5 de 2002 y el Decreto 1798 de septiembre 14 de 2000 (Reglamento de Disciplina de la Polica Nacional), as como lo hace la propia Carta Poltica de 1991, el Cdigo Penal de 2000 (Ley 599 de julio 24); el Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600 de julio 24 de 2000) y el Cdigo de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906 de agosto 31 de 2004), pues el ser humano debe ser el centro de atencin de todo el universo jurdico, tal como lo considera nuestra Constitucin colombiana al situarlo en su primer artculo en demostracin ejemplarizante a las restantes codificaciones sancionatorias, las cuales, todas, hicieron caso omiso al enunciarlo en los artculos 6 (Ley 836 de julio 16 de 2003); 8 (Ley 734 de febrero 5 de 2002 y 16 (Ley 1798 de septiembre 14 de 2000). Dignidad humana y ampliacin de derechos. Se trata de una especie de derechos naturales, inherentes o implcitos en la condicin humana, a los cuales se hace extensiva una garanta constitucional. 82 El Principio de la dignidad humana es protegido a travs de otros derechos como el de la libertad, como el principio de culpabilidad, el del debido proceso, el de legalidad, el de la tipicidad, el de antijuridicidad material, el de la igualdad, el de la favorabilidad, el de la presuncin de inocencia, el del in dubio pro disciplinado, los cuales la concretizan y destacan de manera clara y profunda. Dignidad humana y Constitucin Nacional de 1886. En la Constitucin Nacional de 1886 no exista norma equivalente que contemplara la dignidad humana como base del rgimen de nuestro Estado Social de Derecho, como garanta de trabajo y como derecho implcito a la condicin humana. Dignidad humana. Alcance. El respeto a la dignidad de la persona humana, es principio rector fundamental en todo proceso disciplinario sancionatorio, que concuerda
80 El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de agosto 31 de 2004) en su artculo 1, reconoce que los intervinientes en el proceso pernal sern tratados con el respeto debido a la dignidad humana, tal como lo hace la Ley 734 de febrero 5 de 2002. 81 IVN OROZCO ABAD, y otros. Comentarios al Cdigo Disciplinario nico. Editorial Biblioteca Jurdica Dik. Ed. 1, pg., 49. Medelln 1996. 82 LUIS CARLOS SCHICA. Constitucin Poltica de Colombia. Editorial Biblioteca Jurdica Dik, pg. 38. Medelln, 1991.
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y confluye con un tratamiento basado en el debido proceso, en el derecho de defensa y en una investigacin libre de torturas, vejmenes, violencia fsica o moral o de abusos en contra del implicado, investigado o disciplinado, manteniendo ilesos todos sus derechos y libertades. La dignidad humana desde el punto de vista jurdico - normativo no es un concepto etreo, abstracto, sino que la misma se cristaliza en el respeto prctico de todos los derechos y libertades consagrados como fundamentales en la Carta Constitucional, en la forma como ya lo habamos expresado. Es decir, el principio de reconocimiento de la dignidad humana, no se concibe sin el respeto de los dems derechos fundamentales y principios a l otorgados por la Constitucin Poltica, las leyes y los tratados internacionales. Este principio rector protege, adems, todos los valores de rango moral y espiritual del investigado, como respuesta a la exigencia de la actual Carta Fundamental. Dignidad Humana y Derechos Fundamentales. El hecho de iniciarse una indagacin preliminar o una investigacin disciplinaria a los destinatarios del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia, no significa que pueda afectrselos en sus derechos fundamentales, salvo la aplicacin en su contra de las restricciones connaturales a dicha calidad; de esta forma la Ley de Leyes prohbe todo trato arbitrario por parte de la autoridad que efectivamente lesione o ponga en peligro los derechos y la dignidad del investigado, o que lesione o ponga en peligro los bienes jurdicamente tutelados que le pertenecen, tales como la vida, el honor, la libertad, la integridad personal. JURISPRUDENCIA Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de diciembre 16 de 1987. Primaca de los derechos humanos respecto a los dems derechos.
... No hay legitimidad moral alguna para defender tamao proceder o castigo (se refiere a la tortura), y es por ello que la sensibilidad moderna a los tratos arbitrarios por parte de la autoridad pblica, como son las llamadas torturas, crece indubitablemente en el mbito internacional, y es por eso que los derechos humanos tienen hoy una total aceptacin en las constituciones polticas de los distintos Estados, como en tratados o convenciones internacionales, adems de declaraciones solemnes. Se han colocado por as decirlo los derechos humanos en una situacin de primaca respecto a los dems derechos que pueda ostentar la persona como centro de imputacin de los mismos. Es curioso por eso observar que la declaracin de la ONU no condena la pena de muerte, pero en cambio s condena las torturas. Es vivificante ver que Jesucristo, como relatan los evangelios, reproch el apedreamiento legal de la mujer adltera. Por tanto, hblese de torturas fsicas o psquicas, de malos tratos fsicos, de manipulacin de la mente (lavado de cerebro), todo eso tropieza contra el derecho que todo individuo humano tiene a defender su vida y su honor; es un principio inconcuso de que nadie est obligado a confesar su propio delito. Por eso, maltratar al reo para forzarle a confesar constituye la ms aberrante de las brutalidades, muchas veces expresin del sadismo refinado y del instinto de venganza, impropio de los pueblos civilizados y de un verdadero sentido de la justicia humana. Hay un superior derecho de los administrados frente al Estado, como a la vida e integridad personales, a la libertad y a la propiedad que sabiamente condensa el artculo 16 de la Carta. Ha sido tanto el inters de los Estados modernos por proteger los derechos fundamentales de la persona considerada tanto en su aspecto individual como comunitario que ha venido obtenindose por as decirlo, sobre el particular, un reconocimiento internacional con afirmacin universal para todos. En efecto, baste observar como el artculo 10 de la Constitucin Espaola de 1978 trae en esta materia de derechos humanos una tcnica de grande inters, cuando seala: Las nociones relativas
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a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados y los acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. Se est en presencia, pues, en el mundo entero de una realidad jurdica, que ya se le seala con el nombre de ciencia de los derechos humanos, con su propia sustantividad y autonoma, y que ha venido a convertirse como en el verdadero cdigo tico-fundamental 83 de la humanidad.
Corte Constitucional. Sentencia T-401 de junio 3 de 1992. Magistrado ponente: EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
... La dignidad humana, cuya vulneracin ponen de presente los reclusos que en esta ocasin han ejercido la accin de tutela, es en verdad principio fundante del Estado (C.P. art. 1). Ms que derecho en s mismo, la dignidad es el presupuesto esencial de la consagracin y efectividad del entero sistema de derechos y garantas contemplado en la Constitucin. La dignidad, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia, lo que a menudo s acaece con los derechos que deben necesariamente coexistir con otros y admiten variadas restricciones. La naturaleza de principio que ostenta la dignidad humana, impide que su desconocimiento pueda ser alegado de manera principal y nica como causa de la accin de tutela. Sin embargo, ella se resiente cada vez que una accin u omisin de una autoridad pblica viola o pone en peligro un derecho fundamental. Adems del quebrantamiento de un derecho fundamental, el accionante de la tutela puede invocar como ocurre en el presente caso el agravio infringido a su dignidad humana, y as el Juez podr apreciar en su fallo tanto la conculcacin del derecho como la profanacin a la dignidad. ... La dignidad humana fue aqu desconocida, olvidndose que toda persona, en razn de su condicin humana, exige igual consideracin y respeto y debe reconocrsele capacidad de autodeterminacin y posibilidad de goce de los bienes inapreciables de la existencia. Tratndose de enfermos incurables, la autodeterminacin y la posibilidad de gozar de la existencia no les puede ser negada y ellas son las que resulten ms adecuadas y ajustadas a su disminuida condicin fsica y mental. Los inimputables, enfermos incurables, pertenecen al grupo de los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos y el trato que la sociedad y el Estado debe dispensarles no es el de igual consideracin y respeto sino el de especial consideracin, respeto y atencin (C.P. art. 47), precisamente por su misma condicin y en obedecimiento a los principios de respeto a la dignidad humana y de solidaridad, sobre los cuales se edifica el Estado social de derecho (C.P. art. 1).
Corte Constitucional. Sentencia T-499 de agosto 21 de 1992. Magistrado ponente: EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
El respeto de la dignidad humana debe inspirar todas las actuaciones del Estado. Los funcionarios pblicos estn en la obligacin de tratar a toda persona, sin distincin alguna, de conformidad con su valor intrnseco (C.P. arts. 1, 5 y 13). La integridad del ser humano constituye razn de ser, principio y fin ltimo de la organizacin estatal. El principio fundamental de la dignidad humana no slo es una declaracin tica sino una norma jurdica de carcter vinculante para todas las autoridades (C.P. art. 1). Su
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Tomada del Rgimen Penal Colombiano de 1999. Editorial Legis, pg. 496.
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consagracin como valor fundante y constitutivo del orden jurdico obedeci a la necesidad histrica de reaccionar contra la violencia, la arbitrariedad y la injusticia, en bsqueda de un nuevo consenso que comprometiera a todos los sectores sociales en la defensa y respeto de los derechos fundamentales.
El hombre es un fin en s mismo. Su dignidad depende de la posibilidad de autodeterminarse (C.P. art. 16). Las autoridades estn precisamente instituidas para proteger a toda persona en su vida, entendida en un sentido amplio como vida plena. La integridad fsica, psquica y espiritual, la salud, el mnimo de condiciones materiales necesarias para la existencia digna, son elementos constitutivos de una vida ntegra (las letras inclinadas son mas) y presupuesto necesario para la autorrealizacin individual y social. Una administracin burocratizada, insensible a las necesidades de los ciudadanos, o de sus mismos empleados, no se compadece con los fines esenciales del Estado, sino que al contrario, cosifica al individuo (las letras inclinadas son mas) y traiciona los valores fundantes del Estado social de derecho (C.P. art. 1)... Una lesin que ocasiona dolor a la persona y que puede ser conjurada mediante una intervencin quirrgica, se constituye en una forma de trato cruel (C.P. art. 12) cuando, verificada su existencia, se omite el tratamiento para su curacin. El dolor intenso reduce las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo y afecta su integridad fsica y psquica. La autoridad competente que se niega, sin justificacin suficiente, a tomar las medidas necesarias para evitarlo, omite sus deberes, desconoce el principio de la dignidad humana (las letras inclinadas son mas) y vulnera los derechos a la salud y a la integridad fsica, psquica y moral de la persona. Corte Constitucional. Sentencia T-011 de enero 18 de 1993. Magistrado ponente: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.
... Para que la vida del hombre sea digna de principio a fin, es obligatorio asegurarle a las personas de la tercera edad el derecho a la seguridad social. En el derecho comparado, se consagra tambin la proteccin de la tercera edad. Por ejemplo, en los artculos 50 de la Constitucin espaola y 72 de la portuguesa. Para la tercera edad es necesario proteger, en particular, el pago oportuno de las prestaciones a su favor, ya que su no pago, habida cuenta de su imposibilidad para devengar otros ingresos ante la prdida de su capacidad laboral, termina atentando directamente con el derecho a la vida. En virtud del artculo 93 de la Constitucin, que determina que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos, prevalecen en el orden interno, es necesario recordar lo establecido en el artculo 11.1. del Convenio nmero 29 de la Organizacin Internacional del Trabajo, que dice as: Slo podrn estar sujetos al trabajo forzoso u obligatorio los adultos aptos del sexo masculino cuya edad no sea inferior de dieciocho aos ni superior a cuarenta y cinco.
Corte Constitucional. Sentencia C-542 de noviembre 24 de 1993. Magistrado ponente: JORGE ARANGO MEJA.
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Por su dignidad, el hombre es un fin en s mismo y no puede ser utilizado como un medio para alcanzar fines generales, a menos que l voluntaria y libremente lo admita. Por tanto, el principio de la primaca del inters general, aceptable en relacin con derechos inferiores, como el de la propiedad, no es vlido frente a la razn que autoriza al ser humano para salvar su vida y su libertad, inherentes a su dignidad. (...) Segn el artculo 1 de la Constitucin, Colombia es una Repblica fundada, entre otros valores, en el respeto a la dignidad humana. Y de conformidad con el inciso final del artculo 53, la ley no puede menoscabar la libertad y la dignidad humana. Esto nos lleva a preguntarnos: qu es la dignidad humana? Segn KANT, ... el hombre, y en general todo ser racional, existe como un fin en s mismo, no slo como medio para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad; debe en todas sus acciones, no solo las dirigidas a s mismo, sino las dirigidas a los dems seres racionales, ser considerado al mismo tiempo como fin. Y partiendo del supuesto de que el hombre es un fin en s mismo, enuncia este imperativo categrico: Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo, y nunca solamente como un medio. (Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres, y otros escritos, Ed. Porra S.A., Mxico 1990, pg. 44). En relacin con la teora de KANT sobre la persona, afirma RECASENS SICHES: En este sentido dice que los seres racionales se llaman personas en tanto que constituyen un fin en s mismo, es decir, algo que no debe ser empleado como mero medio, algo que, por consiguiente, encierra albedro. La persona es un ser enteramente diverso de las cosas, diverso por su rango y dignidad. Personalidad es libertad e independencia del mecanismo de toda la naturaleza. Conviene, pues, subrayar que en KANT el concepto de persona surge a la luz de una idea tica. Esto es, la persona se define no atendiendo slo a la especial dimensin de su ser (v.gr. la racionalidad, la indivisibilidad, la identidad, etc.), sino descubriendo en ella la proyeccin de otro mundo distinto del de la realidad, subrayando que persona es aquel ente que tiene un fin propio que cumplir por propia determinacin, aquel que tiene su fin en s mismo, y que cabalmente por eso posee dignidad, a diferencia de todos los dems, de las cosas, que tienen su fin fuera de s, que sirven como mero medio a fines ajenos y que, por tanto, tienen precio. Y ello es as, porque la persona es el sujeto de la ley moral autnoma, que es lo nico que no tiene un valor solamente relativo, o sea un precio, sino que tiene un valor en s misma y constituye as un auto fin...(Filosofa del Derecho y Estudios de Filosofa del Derecho, GIORGIO DEL VECCHIO Y LUIS RECASENS SICHES, Uteha, Mxico 1946, Tomo I, p. 353). El hombre, en sntesis, tiene dignidad porque es un fin en s mismo y no puede ser considerado un medio en relacin con fines ajenos a l.
...Cuando se desconoce el debido proceso por medio de actos u omisiones que implican quebranto a cualquiera de las indicadas prerrogativas, segn el artculo 29 de la Carta, se viola la Constitucin Poltica y se afecta necesariamente la dignidad de la persona incriminada. ... (las letras inclinadas son mas).
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"... Consecuente con lo anterior: si los fines de la casacin penal consisten en hacer efectivo el derecho material y las garantas de las personas que intervienen en el proceso, y reparar los agravios inferidos con la sentencia, no resulta lgico ni admisible, (a la luz de nuestra Norma Superior) que, en lugar de enmendar dentro del mismo juicio el dao eventualmente infligido, se ejecute la decisin cuestionada y se difiera la rectificacin oficial a una etapa ulterior en la que, muy probablemente, el agravio sea irreversible. Nada ms lesivo de los principios de justicia, libertad, dignidad humana, presuncin de inocencia, integrantes del debido proceso y especialmente significativos cuando se trata del proceso penal. Una sentencia que no ha sido dictada conforme a la ley sino contrarindola, jams podr tenerse como vlidamente expedida y, mucho menos, puede ejecutarse. Si el objeto de la casacin es corregir errores judiciales, plasmados en la sentencia de ltima instancia, lo que resulta ajustado a la Carta es que esa correccin se haga antes de que la decisin viciada se cumpla. La efectividad de las garantas debidas a las personas que intervienen en el proceso penal, otro de los fines esenciales de la casacin, se constituye tambin en lmite al poder punitivo del Estado, pues como lo afirma la doctrina 'un sistema penal que no se inspire en valoraciones materiales infranqueables sobre la dignidad del hombre y la tutela de sus derechos fundamentales e internacionales, puede ser el instrumento de la tirana o del autoritarismo, pero no merece el nombre de derecho penal en el sentido tradicional que a esta expresin se asigna desde su fundacin por la filosofa iluminista y libertaria en que se inspiraron las modernas revoluciones francesa, inglesa y norteamericana, que sin duda hace parte del constitucionalismo del que hoy no es posible prescindir.' En un Estado de derecho como el nuestro no se puede aceptar que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitucin, o que infrinjan los derechos fundamentales de la persona humana, pues principios como el de justicia, libertad y dignidad humana impiden hacerlo. La reparacin de los daos que con una condena injustamente impuesta se producen, no tiene compensacin alguna, especialmente en materia penal en donde est comprometida la libertad, principio fundante del Estado social y democrtico de derecho. El tiempo que una persona pueda estar privada de la libertad ocasiona un dao que jams puede ser resarcido...".
Corte Constitucional. Sentencia C-228 de abril 3 de 2002. Magistrados ponentes: MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA Y EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
() El derecho de las vctimas a participar en el proceso penal, se encuentra ligado al respeto de la dignidad humana. Al tenor de lo dispuesto en el artculo primero de la Constitucin, que dice que Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, las vctimas y los perjudicados por un hecho punible pueden exigir de los dems un trato acorde con su condicin humana. Se vulnerara gravemente la dignidad de vctimas y perjudicados por hechos punibles, si la nica proteccin que se les brinda es la posibilidad de obtener una reparacin de tipo econmico. El principio de dignidad impide que el ser humano, y los derechos y bienes jurdicos protegidos por el derecho penal para promover la convivencia pacfica de personas igualmente libres y responsables, sean reducidos a una tasacin econmica de su valor. El reconocimiento de una indemnizacin por los perjuicios derivados de un delito es una de las soluciones por las cuales ha optado el legislador ante la dificultad en materia penal de lograr el pleno restablecimiento de los derechos y bienes jurdicos violentados en razn a la comisin de un delito. Pero no es la
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nica alternativa ni mucho menos la que protege plenamente el valor intrnseco de cada ser humano. Por el contrario, el principio de dignidad impide que la proteccin a las 84 vctimas y perjudicados por un delito sea exclusivamente de naturaleza econmica. Ello tambin se observa en la concepcin y en la funcin de los mecanismos judiciales para la proteccin de los derechos que prev la Carta tales como la accin de tutela, la accin de cumplimiento y las acciones populares, entre otras, los cuales tienen como finalidad asegurar una garanta efectiva de la dignidad y de los derechos de las personas y por ello no estn orientadas principalmente a la bsqueda de una reparacin econmica. En la Carta se refleja tambin una concepcin amplia de la proteccin de los derechos de las vctimas, que no est prima facie limitada a lo econmico. En efecto, el numeral 1 del artculo 250 superior, establece como deberes de la Fiscala General de la Nacin el tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el delito. De ello resulta que la indemnizacin es slo uno de los posibles elementos de la reparacin a la vctima y que el restablecimiento de sus derechos supone ms que la mera indemnizacin. La Constitucin ha trazado como meta para la Fiscala General el restablecimiento del derecho, lo cual representa una proteccin plena e integral de los derechos de las vctimas y perjudicados. El restablecimiento de sus derechos exige saber la verdad de lo ocurrido, para determinar si es posible volver al estado anterior a la vulneracin, as como tambin que se haga justicia. En consonancia con lo anterior, el artculo 229 de la Carta garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia. Ese derecho comprende, tal como lo ha reconocido esta Corte, contar, entre otras cosas, con procedimientos idneos y 85 efectivos para la determinacin legal de derechos y obligaciones, la resolucin de las controversias planteadas ante los jueces dentro de un trmino prudencial y sin dilaciones 86 87 injustificadas , la adopcin de decisiones con el pleno respeto del debido proceso , la existencia de un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de 88 controversias , que se prevean mecanismos para facilitar el acceso a la justicia a los 89 90 pobres y que la oferta de justicia permita el acceso a ella en todo el territorio nacional .
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Esto ya fue reconocido por la Corte Constitucional en las sentencia C-412/93, MP: Eduardo Cifuentes Muoz, fundamento 12. 85 Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T-597/92, MP: Ciro Angarita Barn, SU-067/93, MP: Ciro Angarita Barn y Fabio Morn Daz; T-451/93, MP: Jorge Arango Meja; T-268/96, MP: Antonio Barrera Carbonell. 86 Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T-399/93, MP: Jos Gregorio Hernndez Galindo; C544/93, MP: Antonio Barrera Carbonell; T-416/94, MP: Antonio Barrera Carbonell; T-502/97, MP: Hernando Herrera Vergara. 87 Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T-046/93, MP: Eduardo Cifuentes Muoz, C-093/93, MP: Fabio Morn Daz y Alejandro Martnez Caballero, C-301/93, MP: Eduardo Cifuentes Muoz, C-544/93, MP: Antonio Barrera Carbonell, T-268/96, MP: Antonio Barrera Carbonell., C-742/99, MP: Jos Gregorio Hernndez. 88 Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, SU-067/93, MP: Ciro Angarita Barn y Fabio Morn Daz, T-275/94, MP: Alejandro Martnez Caballero, T-416/94, MP: Antonio Barrera Carbonell, T-502/97, MP: Hernando Herrera Vergara, C-652/97, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, C-742/99, MP: Jos Gregorio Hernndez. 89 Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional T-522/94, MP: Antonio Barrera Carbonell; C-037/96, MP: Vladimiro Naranjo Mesa; y C-071/99, MP: Carlos Gaviria Daz. 90 Ver por ejemplo la sentencia C-157/98, MP: , en la cual la Corte encontr que no se vulneraba el derecho a acceder a la justicia al exigir que la interposicin de la accin de cumplimiento se hiciera ante los Tribunales Administrativos, pues la ley estableca un mecanismo para facilitar el acceso en aquellos sitios donde no hubiera Tribunales. Dijo entonces la Corte: No se vulnera el derecho de acceso a la justicia con la asignacin de la competencia en los Tribunales Contencioso Administrativos, porque aqul se garantiza en la medida en que las personas no tienen que acudir directa y personalmente ante los respectivos tribunales a ejercer su derecho a incoar la accin de cumplimiento, porque pueden remitir, previa autenticacin ante juez o notario del lugar de su residencia, la respectiva demanda, segn las reglas previstas para la presentacin de la demanda en el Cdigo Contencioso Administrativo, cuando el demandante no resida en la sede del Tribunal.
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Y, aun cuando en relacin con este tema el legislador tiene un amplio margen para regular los medios y procedimientos que garanticen dicho acceso, ese margen no comprende el poder para restringir los fines del acceso a la justicia que orientan a las partes hacia una proteccin judicial integral y plena de los derechos, para circunscribir dicho acceso, en el caso de las vctimas y perjudicados de un delito, a la obtencin de una indemnizacin econmica. Por lo cual, el derecho a acceder a la administracin de justicia, puede comprender diversos remedios judiciales diseados por el legislador, que resulten adecuados para obtener la verdad sobre lo ocurrido, la sancin de los responsables y la reparacin material de los daos sufridos. El derecho de las vctimas a participar dentro del proceso penal para lograr el restablecimiento de sus derechos, tienen tambin como fundamento constitucional el principio participacin (artculo 2, CP), segn el cual las personas pueden intervenir en las 91 No obstante, esa participacin deber hacerse de decisiones que los afectan. conformidad con las reglas de participacin de la parte civil y sin que la vctima o el perjudicado puedan desplazar a la Fiscala o al Juez en el cumplimiento de sus funciones constitucionales, y sin que su participacin transforme el proceso penal en un instrumento de retaliacin o venganza contra el procesado. Finalmente, los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin econmica reconocidos a las vctimas o perjudicados por un hecho punible, pueden tener como fundamento constitucional otros derechos, en especial el derecho al buen nombre y a la honra de las personas (arts 1, 15 y 21, CP), puesto que el proceso penal puede ser la nica ocasin para que las vctimas y los perjudicados puedan controvertir versiones sobre los hechos que pueden ser manifiestamente lesivas de estos derechos constitucionales, como cuando durante el proceso penal se hacen afirmaciones que puedan afectar la honra o el buen 92 nombre de la vctimas o perjudicados. Adems, la reduccin de los derechos de las vctimas y los perjudicados al inters en una reparacin econmica no consulta otras normas constitucionales, en las cuales se establecen principios fundamentales y deberes, estrechamente relacionados con el restablecimiento de los derechos de las vctimas y perjudicados. En cuanto a los principios, el de asegurar la convivencia pacfica (artculo 2, CP) exige que el Estado provea mecanismos que eviten la resolucin violenta de los conflictos y el de garantizar la vigencia de un orden justo (artculo 2, CP), hace necesario que se adopten medidas para combatir la impunidad. En cuando a los deberes, el de colaborar para el buen funcionamiento de la justicia (artculo 95, #7, CP), implica que las personas presten su concurso para el logro de una pronta y cumplida justicia, pero no slo para recibir un beneficio econmico. De lo anterior surge que la concepcin constitucional de los derechos de las vctimas y de los perjudicados por un delito no est circunscrita a la reparacin material. Esta es ms amplia. Comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales desarrollados por el legislador para lograr el goce efectivo de los derechos, que stos sean orientados a su restablecimiento integral y ello slo es posible si a las victimas y perjudicados por un delito se les garantizan sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin econmica 93 de los daos sufridos, a lo menos.
As lo reconoci la Corte en la Sentencia C-412/93, MP: Eduardo Cifuentes Muoz, donde afirm las personas involucradas en los hechos punibles tienen un verdadero derecho al proceso cuya naturaleza y configuracin en el Estado democrtico debe ser eminentemente participativa. 92 Ver, por ejemplo, la sentencia de la Corte Constitucional T-275/94, MP: Alejandro Martnez Caballero, donde la Corte reconoci el derecho a conocer la verdad de los familiares de la vctima de un presunto suicidio. 93 No aborda la Corte en la presente sentencia otros derechos de las vctimas, como el derecho a la proteccin de su vida e integridad fsica, as como el derecho a ser tratados dignamente y a que su intimidad sea protegida. Tan slo se alude tangencialmente a ellos.
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4.2. Los derechos de las vctimas del delito en el derecho internacional y el derecho a la tutela judicial efectiva En consonancia con lo que establece el artculo 93 constitucional, los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, por lo cual pasa la Corte a examinar brevemente el estado actual de la proteccin de las vctimas en el derecho internacional. La visin tradicional de los derechos de la vctima de un delito, restringida al resarcimiento econmico se ha ido transformando en el derecho internacional, en particular en relacin con las violaciones a los derechos humanos desde mediados del siglo XX, dentro de una tendencia hacia una concepcin amplia del derecho a una tutela judicial idnea y efectiva, a travs de la cual las vctimas obtengan tanto la reparacin por el dao causado, como claridad sobre la verdad de lo ocurrido, y que se haga justicia en el caso concreto. La Constitucin de 1991 recogi esta tendencia que cobr fuerza a finales de los aos sesenta y se desarroll en la dcada de los ochenta. En el derecho internacional se ha considerado como insuficiente para la proteccin efectiva de los derechos humanos, que se otorgue a las vctimas y perjudicados nicamente la indemnizacin de los perjuicios, como quiera que la verdad y la justicia son necesarios para que en una sociedad no se repitan las situaciones que generaron violaciones graves a los derechos humanos y, adems, porque el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los seres humanos, exige que los recursos judiciales diseados por los Estados estn orientados hacia una reparacin integral a las vctimas y perjudicados, que comprenda una indemnizacin econmica y, el acceso a la justicia para conocer la verdad sobre lo ocurrido y para buscar, 94 por vas institucionales, la sancin justa de los responsables. En 1948, tanto la Declaracin Americana de Derechos del Hombre como la Declaracin 96 Universal de Derechos Humanos , marcan el inicio de una tendencia en el derecho internacional por desarrollar instrumentos que garanticen el derecho de todas las personas a una tutela judicial efectiva de sus derechos, a travs de la cual no slo obtengan reparacin por el dao sufrido, sino tambin se garanticen sus derechos a la verdad y a la justicia. En el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido algo similar al afirmar que
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Ver Organizacin de Naciones Unidas. Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y la Proteccin de las Minoras. Sobre la Impunidad de Perpetradores de Violaciones a los Derechos Humanos. Relator Especial Louis Joinet, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1993/6, 19 de julio de 1993, revisado por E/CN.4/Sub.2/1994/11 y E/CN.4/Sub.2/1996/18 (Informe Final). Ver tambin, Stephens, Beth. Conceptualizing Violence: Present and Future developments in International Law: Panel 1: Human Rights and Civil Wrongs at Home and Abroad: Old Problems and New Paradigms: Do Tort Remedies Fit the Crime?. En 60 Albany Law Review 579, 1997. 95 Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, OAS Res. XXX, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (1948), reimprimido en Documentos Bsicos Concernientes a los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, OEA/Ser.L.V/IL82 doc.6 rev.1 p. 17 (1992). Artculo XVIII. Derecho de justicia. Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. 96 Declaracin Universal de Derechos Humanos, A.G. res. 217 A (III), ONU Doc. A/810 p. 71 (1948). Artculo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley.
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(...) la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una transgresin de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situacin tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo 97 necesario para remediarla. (subrayado agregado al texto) En 1988 dijo la Corte Interamericana lo siguiente: "Esta obligacin implica el deber de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos humanos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin 98 de los derechos humanos (subrayas no originales) En un caso reciente, la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos seal como contrarias a la Convencin Americana de Derechos Humanos, las leyes que dejaban a las vctimas sin la posibilidad de saber la verdad y obtener justicia, a pesar de que el Estado 99 estaba dispuesto a reconocerles una reparacin econmica. Dijo entonces la Corte Interamericana: 41. Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 42. La Corte, (...) considera que las leyes de amnista adoptadas por el Per impidieron que los familiares de las vctimas y las vctimas sobrevivientes en el presente caso fueran odas por un juez, conforme a lo sealado en el artculo 8.1 de la Convencin; violaron el derecho a la proteccin judicial consagrado en el artculo 25 de la Convencin; impidieron la investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y sancin de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artculo 1.1 de la Convencin, y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso. (...) 43. La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda ndole para que nadie sea sustrado de la proteccin judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los trminos de los artculos 8 y 25 de la Convencin. Es por ello que los Estados Partes en la Convencin que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de auto amnista, incurren en una violacin de los artculos 8 y 25 en concordancia con los
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, prrafo. 24. 98 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez (fundamento 166), Sentencia del 29 de julio de 1988. 99 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per), Sentencia de 14 de Marzo de 2001. La Corte Interamericana decidi que las leyes de amnista peruanas eran contrarias a la Convencin y que el Estado era responsable por violar el derecho de las vctimas a conocer la verdad sobre los hechos y obtener justicia en cada caso, a pesar de haber aceptado su responsabilidad y decidido otorgar una reparacin material a las vctimas.
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artculos 1.1 y 2 de la Convencin. Las leyes de auto amnista conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana. Este tipo de leyes impide la identificacin de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparacin correspondiente. (subrayado fuera de texto) Este derecho ha sido recogido y desarrollado en mltiples instrumentos internacionales. As, por ejemplo, en la Convencin Americana de Derechos Humanos, se consagra el 100 derecho de toda persona a un recurso judicial efectivo , el cual ha sido interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como ya se anot, no slo como el derecho a una reparacin econmica, sino adems como el derecho a que la verdad sobre los 101 hechos sea efectivamente conocida y se sancione justamente a los responsables. Igualmente, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos consagra el deber de los Estados partes de proveer recursos judiciales eficaces para la proteccin de los derechos 102 humanos. Esa tendencia del derecho internacional tambin est presente en el sistema de Naciones Unidas. En particular, el 29 de noviembre de 1985, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob por consenso la "Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia 103 para las vctimas de delitos y del abuso de poder" , segn la cual las vctimas "tendrn
Convencin Americana de Derechos Humanos, Serie sobre Tratados, OEA, No. 36, 1144, Serie sobre Tratados de la ONU, 123 entrada en vigor 18 de julio de 1978, reimprimido en Documentos Bsicos Concernientes a los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, OEA/Ser.L.V/II.82 doc.6.rev.1 p. 25 (1992). Artculo 25. Proteccin Judicial. 1.Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. 101 Ver entre otros, Caso Barrios Altos de la Corte Interamericana, Sentencia de 14 de Marzo de 2001; Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia del 29 de julio de 1988, Caso Surez Rosero, Sentencia del 12 de noviembre de 1997; Caso 10987 (Argentina), Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, No. 30/97, OEA/Ser.L/V/II.98, doc6, rev., 13 de abril de 1998; Caso No. 10843 (Chile), Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, No. 36/96, OEA/Ser.L/V/II.95, doc.7 rev., 14 de marzo de 1997. 102 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, AG. res. 2200A (XXI), 21 UN. GAOR Supp. (No. 16) p. 52, ONU Doc. A/6316 (1966), 999 UNTS. 171, entrada en vigor 23 de marzo de 1976. Artculo 2. 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter. 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollar las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirn toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. 103 Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder, Adoptada por la Asamblea General en su resolucin 40/34, de 29 de noviembre de 1985. Acceso a la justicia y trato justo. 4. Las vctimas sern tratadas con compasin y respeto por su dignidad. Tendrn derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparacin del dao que hayan sufrido, segn lo dispuesto en la legislacin nacional. 5. Se establecer y reforzarn, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a
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derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparacin del dao que hayan sufrido" y para ello es necesario que se permita "que las opiniones y preocupaciones de las vctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones, siempre que estn en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente". Dicha tendencia a no reducir los derechos de las vctimas o perjudicados a la bsqueda de una reparacin pecuniaria tambin se refleja en el derecho internacional humanitario. El Protocolo I reconoce el "derecho que asiste a las familias de conocer la suerte de sus 104 miembros" , lo cual no est referido nicamente a la posibilidad de obtener una 105 indemnizacin econmica. Ms recientemente, en el Estatuto de la Corte Penal Internacional aun cuando todava no se encuentra en vigor y sin que ello signifique un pronunciamiento de esta Corte sobre su constitucionalidad se consagraron expresamente los derechos de las vctimas a presentar observaciones sobre la competencia de la Corte o la admisibilidad de la causa, a que se haga una presentacin completa de los hechos de la causa en inters de la justicia, a ser tratadas con dignidad, a que se proteja su seguridad e intimidad, a que se tengan en cuenta sus opiniones y observaciones, a ser reparadas materialmente y apelar ciertas 106 Los Estatutos de los Tribunales Internacionales decisiones que afecten sus intereses. para Ruanda y Yugoslavia, contienen disposiciones relativas a la proteccin de las 107 vctimas.
las vctimas obtener reparacin mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informar a las vctimas de sus derechos para obtener reparacin mediante esos mecanismos. 6. Se facilitar la adecuacin de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las vctimas: a) Informando a las vctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronolgico y la marcha de las actuaciones, as como de la decisin de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa informacin; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las vctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estn en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a las vctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las vctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, as como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidacin y represalia; e) Evitando demoras innecesarias en la resolucin de las causas y en la ejecucin de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las vctimas. 7. Se utilizarn, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solucin de controversias, incluidos la mediacin, el arbitraje y las prcticas de justicia consuetudinaria o autctonas, a fin de facilitar la conciliacin y la reparacin en favor de las vctimas. Ver el artculo 32 del Protocolo Adicional I de 1977 a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949. El derecho a saber la verdad en el caso de personas desaparecidas o fallecidas durante el conflicto en la Antigua Repblica de Yugoslavia fue recogido en el Tratado de Paz entre Croacia y Bosnia y Herzegovina, concluido el 21 de noviembre de 1995 en Dayton (Estados Unidos) y firmado en Paris el 14 de diciembre de 1995, en los siguientes trminos (traduccin no oficial): 2. Los Estados Parte se comprometen a permitir el registro de tumbas y la exhumacin de cadveres de fosas individuales o colectivas que se encuentren en su territorio, as como el acceso de personal autorizado dentro de un perodo de tiempo definido para la recuperacin y evacuacin de los cadveres de militares o civiles muertos con ocasin del conflicto armado y de los prisioneros de guerra fallecidos. 106 Artculos 19.3, 65.4, 68, 75 y 82.4, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional. A/CONF.183/9, 17 de julio de 1998. 107 Estatuto para el Tribunal Internacional para el Juzgamiento de personas responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia desde 1991, (traduccin no oficial) Artculo 20. Apertura y conduccin del proceso. 1. La Cmara de Primera Instancia debe ocuparse de que el proceso sea imparcial y expedito y que la instancia se desarrolle de conformidad con las reglas de procedimiento y de prueba, que los derechos del acusado sean plenamente respectados y que la proteccin de las vctimas y de los testigos sea debidamente asegurada. Artculo 22. Proteccin de las vctimas y de los testigos. El Tribunal Internacional prev en sus reglas de procedimiento y de prueba medidas de proteccin para las vctimas y los testigos. Las medidas de proteccin comprenden, como mnimo, las audiencias a puerta cerrada y la proteccin de su identidad. (subrayado fuera de texto). Estatuto del Tribunal Internacional de Rwanda. Artculo 14. Reglas de procedimiento y de pruebas. A los efectos de las actuaciones ante el Tribunal Internacional para Rwanda, los magistrados del Tribunal Internacional adoptarn
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En el contexto europeo tambin se han reconocido de manera amplia los derechos de las vctimas, que comprenden no slo la indemnizacin de perjuicios, sino el derecho a que se haga una investigacin exhaustiva que otorgue claridad sobre lo ocurrido y conduzca a la sancin justa de los responsables. En 1977 el Comit de Ministros del Consejo de Europa expidi la Resolucin (77) 27, con recomendaciones para la indemnizacin de las vctimas 108 del delito . En 1983 se redact la Convencin Europea para la compensacin de las vctimas de los crmenes violentos, con el fin de ocuparse de la situacin de las vctimas que hubieran sufrido daos corporales o menoscabo de salud y de las personas dependientes de quienes mueran como resultado de estos delitos, pero donde tambin se hace referencia a la obligacin de proteger a las vctimas y de otorgarles ciertos derechos 109 Posteriormente, en 1985, el Comit de Ministros del a participar en el proceso penal. Consejo de Europa adopt la recomendacin R (85) 11 sobre la posicin de la vctima en 110 y, en 1987 como complemento, se formul la el procedimiento y en el derecho penal; recomendacin R (87) 21, sobre la asistencia a las vctimas y la prevencin de los 111 Recientemente, como parte de los derechos fundamentales procesos de victimizacin. reconocidos por la Unin Europea, la Carta de Derechos Fundamentales consagr el 112 derecho a un recurso judicial efectivo. En este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos dijo en 1996 lo siguiente: 95. La Corte observa que el artculo 13 (derecho a un recurso efectivo) garantiza la disponibilidad a nivel nacional de un recurso para proteger los derechos y libertades que consagra la Convencin, cualquiera que sea la forma en que el derecho interno los asegure. El efecto de este artculo es, por lo tanto, exigir un recurso interno a travs del cual la autoridad nacional competente decida sobre el fondo de la queja y otorgue el remedio adecuado, aun cuando los Estados parte gozan de discrecionalidad para adaptarse a las obligaciones derivadas de esta norma. (...) En cualquier caso, el recurso requerido por el artculo 13 debe ser efectivo, tanto en la ley como en la prctica, en particular en el sentido de que su ejercicio no debe ser impedido injustificadamente por las acciones u omisiones de las autoridades del Estado demandado.
las reglas de procedimiento y de pruebas aplicables a la etapa preliminar del proceso, al juicio propiamente dicho, a las apelaciones, a la admisin de pruebas, a la proteccin de las vctimas y testigos y a otros asuntos pertinentes del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia, con las modificaciones que estimen necesarias. Artculo 19. Iniciacin y tramitacin del juicio. 1. La Sala de Primera Instancia deber velar porque el procedimiento sea justo, expedito y que se tramite de conformidad con las normas de procedimiento y de pruebas, con pleno respeto de los derechos del acusado y con la consideracin debida a la proteccin de las vctimas y los testigos. Artculo 21. Proteccin de las vctimas y de los testigos. El Tribunal Internacional para Rwanda, adoptar disposiciones, en sus reglas de procedimiento y de prueba medidas de proteccin para las vctimas y los testigos. Las medidas de proteccin comprenden, como mnimo, las audiencias a puerta cerrada y la proteccin de su identidad. (subrayado fuera de texto). 108 Resolucin (77) 27, adoptada por el Comit de Ministros del Consejo de Europa el 28 de septiembre de 1977. 109 Convencin Europea de 24 de noviembre de 1983, sobre la compensacin a las vctimas de delitos violentos. El Consejo de Europa tambin ha expedido normas y recomendaciones relativas a los derechos de las vctimas de los delitos. 110 Recomendacin (85) 11, adoptada por el Comit de Ministros del Consejo de Europa, el 28 de junio de 1985, sobre la posicin de la vctima en el marco del derecho penal y del proceso penal. 111 Recomendacin (87) 21, adoptada por el Comit de Ministros del Consejo, e Europa el 17 de septiembre de 1987, sobre la asistencia a las vctimas y la prevencin de la victimizacin. 112 Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, 2000 O.J. (C 364) 1, en vigor desde Dic. 7, 2000. Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial. Artculo 47. Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unin hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artculo. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa y pblicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podr hacerse aconsejar, defender y representar. Se prestar asistencia jurdica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia.
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(...) 98. (...) el artculo 13 impone a los Estados, sin perjuicio de que haya otros recursos disponibles en el ordenamiento interno, una obligacin de realizar una investigacin exhaustiva y efectiva de los incidentes de tortura.(traduccin no oficial) (subrayado fuera 113 de texto). Como resultado de esta tendencia en el derecho de los derechos humanos, la comunidad internacional ha rechazado los mecanismos internos que conduzcan a la impunidad y al 114 ocultamiento de la verdad de lo ocurrido. Si bien este consenso se refiere a violaciones graves a los derechos humanos, el lenguaje de los textos citados, as como la interpretacin judicial de los mismos, igualmente mencionada, tiene un alcance que rebasa tales delitos o crmenes. 4.3. Los derechos de la vctima de un hecho punible en el derecho comparado: breve referencia a una tendencia al reconocimiento y ampliacin de los mismos Las principales objeciones a una concepcin amplia de los derechos de la parte civil no restringida exclusivamente a la reparacin material, provienen del argumento segn el cual en un Estado de tradicin liberal, el lugar de las vctimas y los perjudicados por un delito es accesorio, pasivo y reducido a un inters econmico puesto que es el Estado el nico legitimado para perseguir el delito dentro del marco de limitaciones y salvaguardas establecidas por la Constitucin y la ley. Por eso resulta relevante que en esta subseccin se examine brevemente la forma como se ha regulado en algunos sistemas jurdicos liberales el papel que puede asumir la parte civil dentro del proceso penal y los derechos asociados a esas posibilidades de intervencin, as como las tendencias al respecto. Tanto en los sistemas romanos germnicos, como en los de tradicin anglosajona, los derechos de las vctimas, los perjudicados y la parte civil han sido considerados como relevantes. Sin embargo, los derechos que se le han reconocido, as como los espacios en que se ha permitido su intervencin, han tenido una evolucin distinta en uno y otro sistema. Cinco son las cuestiones que interesan en este caso: i) la posibilidad de intervencin de las vctimas y los perjudicados dentro del proceso penal; ii) la posibilidad de que la vctima o los perjudicados impulsen el proceso penal ante una omisin del Estado; iii) la finalidad de la intervencin de la vctima y de los perjudicados dentro del proceso penal; iv) el mbito de proteccin de los derechos de la vctima dentro del proceso penal; y v) los mecanismos a travs de los cuales se puede garantizar una reparacin integral a la vctima. En cuanto a la posibilidad de intervencin de las vctimas y los perjudicados en el proceso penal se identifican dos grandes tendencias. En los sistemas romano germnicos generalmente se ha admitido la intervencin de las vctimas dentro del proceso penal a travs de su constitucin en parte civil. En los sistemas de tradicin anglosajona, aun cuando tradicionalmente la vctima y los perjudicados no tienen el carcter de parte dentro del proceso penal y su intervencin es la de un simple testigo, esta posicin ha ido variando, hasta otorgarles incluso el derecho a impulsar la investigacin criminal y el 115 proceso penal.
Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Aksoy vs Turqua, sentencia del 18 de diciembre de 1996. Ver Cassel Jr., Douglas W. International Truth Commissions and Justice; Huyse, Luc. Justice after Transition: On the choices succesor elites make in dealing with the past. En Transitional Justice, Volume I: General Considerations, pginas 326 a 349; Mendez, Juan E. The Right to Truth. En Reigning in Impunity for International Crimes and Serious Violations of Fundamental Rights: Proceedings of The Siracusa Conference, 17-21 Septiembre, 1998, Christopher C. Joyner Ed., 1998. 115 Pradel, Jean. Droit Pnal Compar. Editorial Dalloz, 1995, pginas 532 a 535.
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En cuanto al momento en el que las vctimas o perjudicados pueden intervenir en el proceso penal, la mayor parte de los pases que permiten su intervencin la prevn tanto 116 para la etapa de instruccin como durante la etapa de juzgamiento. Sin embargo, en los sistemas donde an prevalece un sistema inquisitivo de investigacin penal, las vctimas o perjudicados no tienen la posibilidad de intervenir durante la etapa de investigacin. Esa es la situacin de Blgica, donde la parte civil no puede intervenir durante la etapa de instruccin, pues es una etapa vedada a todas las partes del proceso, no slo a la parte civil. Sin embargo, desde 1989 esta caracterstica ha sido considerada como contraria a la 117 Convencin Europea de Derechos del Hombre. En relacin con la posibilidad de que las vctimas puedan impulsar el proceso penal ante la omisin del Estado, se han adoptado distintos esquemas de solucin en consideracin a los principios de oportunidad y de legalidad. En los sistemas orientados por el principio de legalidad la ocurrencia de un hecho punible obliga al Estado a iniciar la accin penal en 118 En los sistemas que reconocen el principio de oportunidad, el ente todos los casos. acusador goza de mayor discrecionalidad para decidir cundo no iniciar una accin penal. En esos casos, aun cuando en principio el Estado es quien tiene el monopolio de la accin penal, se permite el ejercicio de acciones privadas y se han desarrollado mecanismos para que las vctimas o perjudicados puedan oponerse a la decisin estatal de no ejercer la 119 accin penal en un determinado caso. En los sistemas con nfasis en el principio de oportunidad, donde el Ministerio Pblico 120 tiene mayor discrecionalidad para decidir si inicia o no la accin penal , las vctimas y los perjudicados pueden actuar directamente ante el ente acusador en el impulso de la accin penal, en los casos expresamente sealados por la ley. En principio dentro de las razones para no iniciar la accin penal se encuentra, la ausencia de vctimas o perjudicados, la extrema juventud o vejez del delincuente, la poca importancia de la infraccin, la falta de inters pblico, la existencia de un acuerdo previo de reparacin entre la vctima y el delincuente, o la aceptacin del delincuente de un tratamiento previo, como ocurre en los 121 Estados Unidos. Por ejemplo, en el caso ingls, la vctima puede impulsar mediante una especie de accin privada el proceso penal en los casos de los delitos cuya investigacin 122 son los jueces quienes, a corresponda a la Polica. En otros sistemas, como el belga, solicitud de la vctima o el perjudicado, ejercen un control de legalidad sobre la decisin del Ministerio Pblico de no iniciar la accin penal.
Ver Delmas-Marty, M. Op. Cit. pginas 77-78, 86-87, 97, 133, 144, 149, 161, 181, 231, 235, 237, 243, 246, 251, 294. 117 Asunto Lamy vs Blgica, Corte Europea de Derechos Humanos, Sentencia del 30 de marzo de 1989, donde la Corte Europea de Derechos del Hombre, seal que impedir al procesado, o a su abogado al expediente para controvertir las pruebas que servan de base para la detencin, eran contrarias a la Convencin Europea de Derechos del Hombre, en particular de su derecho a la defensa. En Berger, Vincent. Jurisprudence de la Cour Europene des droits de lhomme. Tercera Edicin. Editorial Sirey, 1991, pginas 77 79. 118 Ver Pradel. Op. Cit. pgina 488. 119 En Inglaterra, por ejemplo, cuando se trata de delitos cuya investigacin corresponde a la Polica, son los particulares quienes impulsan y llevan a cabo la labor de acusacin del procesado. Ver. Delmas-Marty, Mireille. Procdures pnales dEurope. Presses Universitaires de Frances, 1995, pginas 161 y ss. 120 Este sistema existe en Pases Bajos, en Francia, en Blgica, en Luxemburgo, en Inglaterra y Escocia, en Dinamarca, en Noruega, en gran parte de los pases africanos, en Estados Unidos y en Canad. Ver Pradel, Jean. Droit Pnal Compar.Editorial Dalloz, 1995, pgina 485, en donde cita los artculos 40 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1959 y el artculo 167 del Cdigo de Procedimiento Penal de Pases Bajos, como ejemplos de pases donde se ha consagrado expresamente el principio de oportunidad. 121 Ver Pradel, J. Op. Cit. 485, 486 y 491. 122 En Blgica para impedir que la inaccin del Ministerio Pblico conduzca a la impunidad, se permite que toda persona que se considere lesionada por un delito presente una demanda para constituirse en parte civil ante el juez de instruccin, y este es quien decide si se inicia o no la accin penal. Ver Pradel, Jean. Op Cit, pginas 532 a 535 y Delmas-Marty, Mireille. Op. Cit., pgina 181.
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En los sistemas con nfasis en el principio de legalidad, el Ministerio Pblico est obligado a iniciar la accin penal en todos los casos. Ese es el caso de Alemania, Espaa e Italia. En principio, la nica razn por la cual no se inicia la accin penal es porque no existen elementos de prueba suficientes para determinar la ocurrencia del hecho punible o la 123 posible responsabilidad de los implicados. No obstante, con el fin de hacer menos rgido este sistema se han consagrado varias excepciones. Por ejemplo, en Alemania, la vctima o los perjudicados pueden impulsar la investigacin y el proceso penal en el caso de delitos querellables, de delitos que afecten la intimidad de las personas y de ciertos delitos 124 de gravedad menor. Cuando se trata de delitos ms graves, la vctima o los perjudicados pueden apelar la decisin de no iniciar la accin penal ante el Procurador General y si este se niega a iniciarla, pueden acudir incluso hasta la Corte de Apelaciones para obligar al Ministerio Pblico a ejercer la accin penal. En cuanto a la finalidad de la intervencin de las vctimas y perjudicados dentro del proceso penal, en un principio esa intervencin slo estaba orientada a la reparacin de perjuicios materiales. No obstante, esa posibilidad ha evolucionado hacia una proteccin ms integral de los derechos de la vctima y hoy se reconoce que tambin tienen un inters en la verdad y la justicia. As ha sucedido en el sistema francs, donde se permite que quien ha sufrido un dao personal y directo, se constituya en parte civil, aun cuando tal intervencin no est subordinada a la presentacin de una demanda de daos. El ejercicio de la accin civil ante la jurisdiccin penal en Francia tiene un doble propsito: 1) obtener un juicio sobre la responsabilidad de la persona y 2) obtener la reparacin del 125 perjuicio sufrido. Estos derechos de la vctima han ido amplindose desde 1906 , cuando la Corte de Casacin admiti que la victima de un delito pudiera acudir directamente ante el juez de instruccin para iniciar el proceso penal ante la inaccin del Ministerio Pblico. Esa jurisprudencia fue recogida luego por el Cdigo de Procedimiento Penal y ha evolucionado hasta reconocer que el proceso penal debe garantizar a las vctimas el 126 tal como ocurri recientemente, cuando el Fiscal decidi continuar derecho a la verdad, con una investigacin criminal para el establecimiento de la verdad de los hechos a favor de las vctimas, en un caso en que el asesino se haba suicidado despus de disparar y matar a varios miembros de un consejo regional. La bsqueda de la verdad fue la razn que permiti impulsar el proceso penal, a pesar de que el responsable directo haba 127 muerto. El mbito de proteccin de los derechos de las vctimas dentro del proceso tambin se ha ido ampliando. En un principio se entendi que tal proteccin se refera exclusivamente a la garanta de su integridad fsica y en consecuencia se adoptaron mecanismos para proteger su identidad y seguridad personal y familiar; posteriormente, esa proteccin se ha extendido para asegurar el restablecimiento integral de sus derechos y, por ello, se le han reconocido ciertos derechos dentro del proceso penal: el derecho a ser notificadas de las decisiones que puedan afectar sus derechos, a estar presente en determinadas actuaciones y a controvertir decisiones que resulten contrarias a sus intereses en la 128 verdad, la justicia o la indemnizacin econmica. La mayor parte de sistemas reconocen a la parte civil el derecho a aportar pruebas dentro del proceso, el derecho a ser oda dentro del juicio y a ser notificada de actuaciones que puedan afectarla, el derecho a que se adopte una resolucin final dentro de un trmino prudencial, el derecho a que se proteja
Ver Pradel, J. Op. Cit. pginas 49. William T. Pizzi, Crime Victims in German Courtrooms: A Comparative Perspective on American Problems, 32 Stanford Journal of International Law, 37, Winter, 1996. Ver tambin, Ver Delmas-Marty, Mireille, Op. Cit., pginas 76-77 y 89. 125 Caso Laurent-Atthalin, 8 de diciembre de 1906, citado por Pradel, J. Op. Cit. pgina 533. 126 Ver Richard S. Frase, Comparative Criminal Justice as a Guide to American Law Reform: How Do the French Do It, How Can We Find Out, and Why Should We Care?, 78 Cal. L. Rev. 542, 669 (1990). Delmas-Marty, Mireille. Op. Cit., pginas 243, 246 y 251. 127 Ver Le Monde, Abril 9 de 2002 (El proceso contra Richard Durn, el llamado asesino de Nanterre). 128 Ver Delmas-Marty, Mireille. Op. Cit.
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su seguridad, el derecho a una indemnizacin material, pero tambin a conocer la verdad 129 de lo sucedido. En los Estados Unidos, desde 1982, varias constituciones estatales han reconocido a las vctimas cuatro derechos bsicos: i) el derecho a ser tratadas con justicia, dignidad y respeto; ii) el derecho a que se las mantenga informadas del avance de la investigacin y del proceso permanentemente; iii) el derecho a ser informadas cundo se llevarn a cabo las distintas audiencias del proceso; y iv) el derecho a escuchar ciertos asuntos dentro del 130 Esta tendencia proceso que sean relevantes para el testimonio que van a presentar. llev a que en 1996, finalmente, se presentara una enmienda a la Constitucin de los 131 Estados Unidos dirigida a proteger los derechos de la victima. Los derechos especficos de esta enmienda, an no aprobada, y de las constituciones estatales, no se limitan a proteger el inters en la reparacin del dao, sino que comprenden actuaciones relativas al inters en el esclarecimiento de los hechos en aras de la verdad, como al inters en el derecho a que la vctima sea escuchada cuando se negocie la condena o se delibere sobre una medida de libertad condicional. En cuanto a los mecanismos diseados para garantizar una reparacin a la vctima y perjudicados, an en materia de indemnizacin econmica la tendencia ha sido hacia una reparacin integral. Muchos sistemas jurdicos han creado fondos especiales para indemnizar a las vctimas y perjudicados tanto por el dao emergente como por el lucro cesante causados por el hecho punible, en aquellos eventos en los que el condenado no 132 tiene medios econmicos suficientes para pagar a la vctima.
En Latinoamrica, esta tendencia tambin ha sido recogida. La mayor parte de los estados han reconocido tradicionalmente el derecho de la vctima a constituirse en parte civil dentro del proceso penal y evoluciones recientes en el derecho procesal penal de la regin, muestran una tendencia hacia una conceptualizacin amplia de los derechos de la vctima y a reconocer la bsqueda de la verdad como una finalidad primordial del proceso penal. As por ejemplo, en el nuevo Cdigo Orgnico Procesal Penal de Venezuela de 2001, las vctimas de un delito obtuvieron no slo el reconocimiento y la legitimacin procesal para actuar como partes en el proceso penal, sino que adems se les garantiz el derecho a ser informadas de los resultados del proceso, aun cuando no hubieren intervenido en l, a formular una acusacin propia contra el imputado y a ser oidas por el tribunal antes de la decisin de sobreseimiento (Cdigo Orgnico Procesal Penal, en su Artculo 117, reconoce los siguientes derechos a las vctimas: Artculo 117. Derechos de la vctima). En Mxico, la Constitucin consagra expresamente los derechos de la vctima de un delito a acceder a la justicia, por lo cual se reconoce sus derechos a recibir asesora jurdica, a ser informada de sus derechos, a participar junto con el Ministerio Pblico en la investigacin y en el juicio penal mediante la solicitud y aporte de pruebas, a ser informada del desarrollo del proceso y a que se le repare el dao causado con la conducta (Constitucin Poltica de los Estados Mexicanos, Articulo 20). En Argentina (artculos 79 y 80, Cdigo de Procedimiento Penal) y en Chile (artculo 109 del Cdigode Procedimiento Penal) desarrollan el derecho de acceso a la justicia a favor de la vctima de un hecho punible, garantizndole su derecho a participar en el proceso penal, a ser informada del desarrollo del proceso, a solicitar proteccin para su vida y asesora legal y sicolgica, a presentar pruebas y controvertir decisiones sobre sobreseimiento temporal o definitivo del proceso penal. 130 El primer estado en adoptar una reforma constitucional para reconocer ciertos derechos a las vctimas fue California, en 1982, Aun cuando tena un alcance limitado al derecho a una restitucin econmica del condenado. Hoy ms de 21 estados han enmendado sus constituciones a fin de proteger los derechos de las victimas. Ver Chief Justice Richard Barajas and Scott Alexander Nelson, The Proposed Crime Victims' Federal Constitutional Amendment: Working Toward a Proper Balance, 49 Baylor Law Review, Winter, 1, 1997. 131 El texto de la enmienda constitucional presentada en 1996 reconoca, entre otros, los siguientes derechos a las vctimas de delitos: a ser tratada con justicia, respeto y dignidad; a ser informada oportunamente y a estar en las diligencias donde el acusado tenga el derecho a estar presente; a ser escuchada en toda diligencia relativa a la detencin y liberacin del acusado, a la negociacin de la condena, a la sentencia y libertad condicional; a que se adopten medidas razonables de proteccin a favor de la vctima durante el juicio y posteriormente, cuando la liberacin o fuga del condenado pueda poner en peligro su seguridad; a un juicio rpido y una resolucin definitiva del caso sin dilaciones indebidas; a recibir una pronta e integral reparacin del condenado; a que no se difunda informacin confidencial. 132 Esto ha ocurrido en los Estados Unidos, en Inglaterra y en Canad. Ver. Pradel, Jean. Op. Cit. pginas 532 y ss.
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De lo anterior surge que en los distintos sistemas jurdicos de tradicin liberal se reconoce que las vctimas y perjudicados tienen un inters para intervenir en el proceso penal, el cual no se reduce a la bsqueda de una reparacin material. Igualmente, se observa que, la participacin de la vctima y de los perjudicados en el proceso penal, no lo ha transformado en un mecanismo de retaliacin contra el procesado, ni ha colocado en el mismo plano el inters econmico de quien resulte perjudicado y la libertad de quien est siendo procesado, pues ante la ocurrencia de un hecho punible son tambin ponderados todos los derechos que han sido vulnerados con la conducta punible lesiva de los bienes jurdicos por ella tutelados. Adems, la participacin de la parte civil dentro del proceso penal no ha implicado, como se podra temer dentro de la tradicin liberal, una privatizacin de la accin penal. Como en las democracias no existe una confianza absoluta en el poder sancionador del Estado, en el derecho penal tambin se han desarrollado mecanismos para corregir la inaccin o la arbitrariedad en el ejercicio del ius punendi y, en determinados casos, se ha permitido que la vctima y los perjudicados impulsen el proceso penal, como se anot anteriormente. 4.4. Conclusin
De lo anterior surge que tanto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos de las vctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepcin ampliano restringida exclusivamente a una reparacin econmica fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello slo es posible si a las victimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin econmica de los daos sufridos. De tal manera que la vctima y los perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera reparacin pecuniaria. Algunos de sus intereses han sido protegidos por la Constitucin de 1991 y se traducen en tres derechos relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso: 1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedi y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta 133 particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos. 2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad. 3. El derecho a la reparacin del dao que se le ha causado a travs de una compensacin econmica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la vctima de 134 un delito.
133 Ver, entre otros, los casos Velsquez Rodrguez (fundamento 166), Sentencia del 29 de julio de 1988 y Barrios Altos (fundamento 43), Sentencia de 14 de Marzo de 2001 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde la Corte resalta como contrarios a la Convencin Americana aquellos instrumentos legales desarrollados por los Estados partes que le nieguen a las vctimas su derecho a la verdad y a la justicia. 134 Casi todos los sistemas jurdicos reconocen el derecho de las vctimas de un delito a algn tipo de reparacin econmica, en particular cuando se trata de delitos violentos. Esa reparacin puede ser solicitada bien dentro del mismo proceso penal (principalmente en los sistemas romano germnicos) o bien a travs de la jurisdiccin civil (generalmente en los sistemas del common law). Ver Pradel, Jean. Droit Pnal Compar. Editorial Dalloz, 1995, pginas 532 y ss.
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Aun cuando tradicionalmente la garanta de estos tres derechos le interesan a la parte civil, es posible que en ciertos casos, sta slo est interesada en el establecimiento de la verdad o el logro de la justicia, y deje de lado la obtencin de una indemnizacin. Ello puede ocurrir, por citar tan slo un ejemplo, cuando se trata de delitos que atentan contra la moralidad pblica, el patrimonio pblico, o los derechos colectivos o donde el dao material causado sea nfimo porque, por ejemplo, el dao es difuso o ya se ha restituido el patrimonio pblico pero no se ha establecido la verdad de los hechos ni se ha determinado quin es responsable, caso en el cual las vctimas tienen un inters real, concreto y directo en que se garanticen sus derechos a la verdad y a la justicia a travs del proceso penal. No obstante, ello no significa que cualquier persona que alegue que tiene un inters en que se establezca la verdad y se haga justicia pueda constituirse en parte civil aduciendo que el delito afecta a todos los miembros de la sociedad ni que la ampliacin de las posibilidades de participacin a actores civiles interesados slo en la verdad o la justicia pueda llegar a transformar el proceso penal en un instrumento de retaliacin contra el procesado. Se requiere que haya un dao real, no necesariamente de contenido patrimonial, concreto y especfico, que legitime la participacin de la vctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser 135 Demostrada la calidad de apreciado por las autoridades judiciales en cada caso. vctima, o en general que la persona ha sufrido un dao real, concreto y especfico, cualquiera sea la naturaleza de ste, est legitimado para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensin a obtener exclusivamente la realizacin de la justicia, y la bsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial. Es ms: aun cuando est indemnizado el dao patrimonial, cuando este existe, si tiene inters en la verdad y la justicia, puede continuar dentro de la actuacin en calidad de parte. Lo anterior significa que el nico presupuesto procesal indispensable para intervenir en el proceso, es acreditar el dao concreto, sin que se le pueda exigir una demanda tendiente a obtener la reparacin patrimonial. La determinacin en cada caso de quien tiene el inters legtimo para intervenir en el proceso penal, tambin depende, entre otros criterios, del bien jurdico protegido por la norma que tipific la conducta, de su lesin por el hecho punible y del dao sufrido por la persona o personas afectadas por la conducta prohibida, y no solamente de la existencia de un perjuicio patrimonial cuantificable. Habiendo clarificado los derechos constitucionales de la vctima dentro del proceso penal, pasa la Corte a analizar si la forma como el legislador ha regulado la intervencin de la parte civil dentro del proceso penal en el artculo 137, resulta conforme a la Carta y garantiza la efectividad de los derechos al resarcimiento, a la verdad y a la justicia. ().
135 Esta posibilidad no resulta del todo extraa en nuestro sistema penal, como quiera que el legislador penal previ, por ejemplo, para los eventos de lesiones a bienes jurdicos colectivos la constitucin de un actor civil popular. La accin civil popular dentro del proceso penal est prevista en el artculo 45 de la Ley 600 de 2000, que dice: Artculo 45.-Titulares. La accin civil individual o popular para el resarcimiento de los daos y perjuicios individuales y colectivos causados por la conducta punible, podr ejercerse ante la jurisdiccin civil o dentro del proceso penal, a eleccin de las personas naturales o jurdicas perjudicadas, por los herederos o sucesores de aqullas, por el Ministerio Pblico o por el actor popular cuando se trate de una lesin directa a bienes jurdicos colectivos. En este ltimo evento, slo podr actuar un ciudadano y ser reconocido quien primero se constituya. El actor popular gozar del beneficio del amparo de pobreza de que trata el Cdigo de Procedimiento Civil. Si el titular de la accin indemnizatoria no tuviere la libre administracin de sus bienes y optare por ejercerla en el proceso penal, se constituir en parte civil mediante demanda presentada por su representante legal. (subrayado fuera de texto). Esta accin ha sido empleada por ONGs en casos de lucha contra la corrupcin. Ver, Estudios Ocasionales CIJUS, Acceso a la justicia y defensa del inters ciudadano en relacin con el patrimonio pblico y la moral administrativa, Ediciones Uniandes, Bogot, Marzo, 2001.
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Corte Constitucional. Sentencia C-578 de julio 30 de 2002. Magistrado ponente: MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA.
() Seala que la Corte Penal Internacional responde a la universalidad de los derechos humanos en una poca en que la dignidad humana es, ante todo, un principio de civilizacin y que su consagracin en la legislacin colombiana ayuda a fortalecer el valor normativo de la Constitucin. Sostiene que la universalidad de los derechos humanos se expresa en que (i) "su garanta y proteccin no es asunto exclusivo del derecho interno de los Estados"; (ii) en que la dignidad humana "convierte a la persona humana en un sujeto de Derecho Internacional"; y (iii) en que "si un Estado constitucional funda su legitimidad en el respeto de la dignidad humana y, por ende, en la primaca de los derechos humanos, todo Tratado de Derechos Humanos tiene la misma fuerza normativa de los preceptos constitucionales (art. 93 CN)" (F 12). () En efecto, aun cuando los principios de respeto a la dignidad humana y de garanta al 136 goce efectivo de los derechos as como el derecho a acceder a la justicia, presentes en la Constitucin de 1991, resultan compatibles con los fines que promueve la creacin de la Corte Penal Internacional y, adems, las disposiciones procedimentales del Estatuto de Roma se basan en su mayora en los estndares de derecho internacional existentes en materia de procedimiento penal incluidos en tratados internacionales de los que hace parte 137 138 el o en resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, Colombia, constituyente derivado consider que algunas de las disposiciones del Estatuto podan resultar ajenas a la tradicin jurdica nacional y a ciertos principios de estirpe constitucional. En particular se interes por las normas que establecen la posibilidad de imponer la reclusin perpetua como pena, la imprescriptibilidad de las acciones derivadas de la comisin de hechos punibles sancionados en el Estatuto, as como la inmutabilidad de las decisiones judiciales internas. Por esta razn, convino en establecer una adicin al artculo 93 de la Carta Poltica, para facilitar el proceso de ratificacin del Tratado de Roma, nica y exclusivamente para efectos de la aplicacin del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Con esta perspectiva, un grupo de senadores present al Congreso el 15 de marzo de 140 2001 un proyecto de acto legislativo para facilitar la incorporacin del Estatuto de Roma .
Corte Constitucional, Sentencia C-228/02, MP: Manuel Jos Cepeda, donde la Corte analiz el alcance de los derechos que tienen las vctimas de delitos dentro del proceso penal, as como los precedentes all citados. 137 Por ejemplo, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, los Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales de 1977. 138 Entre otras se destacan la Declaracin Universal de Derechos Humanos, las Reglas Mnimas de la ONU para el Tratamiento de la Personas Privadas de la Libertad, los Principios de la ONU para la Proteccin de Todas las Personas Bajo Cualquier Forma de Detencin o Privacin de Libertad, la Declaracin de la ONU sobre la Independencia Judicial, las Pautas de la ONU sobre el Papel de los Fiscales, y los Principios Bsicos de la ONU sobre el Papel de los Defensores. 139 El proyecto fue presentado por los Senadores de la Repblica Jimmy Chamorro Cruz, Luis Elmer Arenas Parra, Nicols Dieb Maloof Cuse, Francisco Rojas Birry, Alfonso Lizarazo Snchez, Javier Cceres Leal, Gustavo Guerra Lemoine, Gentil Escobar, Guillermo Ocampo Ospina, Carlos Eduardo Gmez Sierra. 140 El texto originalmente presentado deca lo siguiente: Artculo 1. El artculo 93 de la Constitucin Poltica de Colombia quedar as: Artculo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.
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En el informe de ponencia para primer debate, el 9 de abril de 2001, se alude, entre otros asuntos, a la importancia de la ratificacin del Estatuto para avanzar en el proceso de paz 141 en Colombia. En este informe se identific una lista de posibles dificultades constitucionales y legales que podran surgir con la ratificacin del Estatuto de Roma, y se 142 propuso una frmula que superara tales obstculos. Dice la ponencia:
Por las caractersticas especiales del Estatuto de la Corte Penal Internacional, aprobado en Roma el 17 de julio de 1998, el mecanismo ms idneo para incorporarlo a la legislacin nacional es la reforma de la Constitucin Poltica, mediante acto legislativo. Al respecto, existe el antecedente de Francia, pas en donde el gobierno consider que la mejor forma de superar los obstculos constitucionales, planteados por el Consejo Constitucional, era la adicin del artculo 53 de la Constitucin Poltica, como en efecto ocurri.
El proyecto de acto legislativo evolucion a lo largo de su trmite por el Congreso. Si bien 143 inicialmente su redaccin pareca incorporar de manera directa el Estatuto de Roma, en
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Incorprese a la Constitucin el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998 por la Confederacin Diplomtica de Plenipotenciarios, de las Naciones Unidas, sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, y declrese aprobado en su integridad, por el Estado colombiano. Artculo transitorio. Revstase al Presidente de la Repblica, de precisas facultades extraordinarias para que dentro de los doce meses siguientes a la promulgacin de este Acto Legislativo dicte, mediante decretos, las disposiciones necesarias para que la legislacin colombiana est acorde con el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. En todo tiempo el Congreso podr derogar o modificar las normas as establecidas. Artculo 2. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgacin. (Gaceta del Congreso 77, 20/03/2001, Proyecto de Acto Legislativo 14 de 2001 Senado, por el cual se incorpora a la Constitucin el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional). 141 Dice la ponencia: (...) es claro que un proceso de negociacin slo es viable, si se incorpora como elemento esencial el respeto al Derecho Internacional Humanitario. Por consiguiente, no puede ser incompatible con el mismo, reforzar este respeto (...). La poltica de negociacin, como cualquier otra, debe basarse en la realizacin de los derechos humanos, no aceptar el mandato de la Corte Penal Internacional, o slo parcialmente, significara darle al Derecho Internacional Humanitario un valor retrico y, de alguna manera, ser tolerante con los delitos de lesa humanidad. El Estatuto de la Corte Penal Internacional constituye, igualmente, el umbral de lo que es absolutamente condenable para todos, de esta manera, descarga a los negociadores de la responsabilidad de definir estos parmetros y descongestiona la agenda de negociacin. En otras palabras, el Estatuto de Roma es el marco normativo bsico y una garanta para todos. (Gaceta del Congreso 114, abril 9 de 2001, Informe de Ponencia Primer Debate Proyecto Acto Legislativo 014 de 2001 Senado, por medio del cual se incorpora a la Constitucin Colombiana el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional). 142 De conformidad con lo expresado por los ponentes durante el trmite legislativo de esta adicin al artculo 93 constitucional, se mantiene la imposibilidad de establecer dentro del ordenamiento jurdico colombiano la prisin perpetua, la imprescriptibilidad de la accin penal o la relativizacin de los principios de la cosa juzgada y el non bis idem a pesar de la ratificacin del Estatuto de Roma. Otras dificultades identificadas fueron, la pena de reclusin a perpetuidad, la prescripcin de los delitos, la posibilidad de limitaciones a la soberana nacional, los posibles obstculos para el proceso de paz, su impacto en materia de amnistas e indultos, su impacto sobre la poltica criminal colombiana. Gaceta del Congreso No. 114 de 2001.
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Artculo 1. EL artculo 93 de la Constitucin Poltica quedar as:
Artculo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Incorprese a la Constitucin el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional aprobada el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, para efecto de sus propias funciones y declrese aprobado en su integridad por el Estado Colombiano. Artculo transitorio: Revstase, al Presidente de la Repblica, de precisas facultades extraordinarias para que dentro de los seis meses siguientes a la promulgacin de este acto legislativo dicte, mediante decretos las disposiciones necesarias para que la legislacin colombiana establezca en su derecho interno los procedimientos
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el tercero de los ocho debates, luego de un acuerdo con el Gobierno, se propuso un texto mediante el cual se autorizaba al gobierno a ratificar el Estatuto de Roma, pero sin 144 A este texto se propuso adicionar una incorporarlo directamente al texto constitucional. disposicin transitoria que sealaba un plazo para que el gobierno expidiera las normas de 145 implementacin del Estatuto, pero esa propuesta fue tambin rechazada, y en su lugar se aprob un nuevo texto recogiendo lo ya debatido, mediante el cual se admita un tratamiento distinto al ordinario para efectos de la aplicacin del Estatuto de Roma, que fue 146 la base del acto legislativo finalmente aprobado por el Congreso como Acto Legislativo 2 de 2001, mediante el cual se adicion el artculo 93 Superior con dos incisos, cuyo tenor 147 es el siguiente :
Artculo 1. Adicinese el artculo 93 de la Constitucin Poltica con el siguiente texto: El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional en los trminos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitucin. La admisin de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantas contenidas en la Constitucin tendr efectos exclusivamente dentro del mbito de la materia regulada en l. Artculo 2. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgacin.
Esta reforma constitucional que entr en vigor el 27 de diciembre de 2001 contiene cuatro decisiones fundamentales del constituyente derivado. Las dos primeras son de orden competencial. La primera consiste en una autorizacin al Estado colombiano para reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional y para hacerlo exactamente en los trminos previstos en el Estatuto de Roma. La segunda es una facultad al Estado
aplicables a todas las formas de cooperacin contenidas en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. En todo tiempo el Congreso podr derogar o modificar las normas para garantizar lo all establecido. (Gaceta No. 114, 9 de abril de 2001). Artculo 2 El presente acto legislativo rige a partir de su promulgacin. (Aprobado Acta 26 de 2001 Gaceta del Congreso N 233 mayo 18 de 2001). 144 Artculo 1. Adicinese al artculo 93 de la Constitucin Poltica un inciso del siguiente tenor: El Gobierno Nacional puede ratificar, de conformidad con el procedimiento establecido en el artculo 189 numeral 2 de la Constitucin, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en los trminos en que fue adoptado el 17 de julio de 1998. Artculo 2. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgacin. 145 Artculo transitorio: Revstase, al Presidente de la Repblica, de precisas facultades extraordinarias para que dentro de los seis meses siguientes a la promulgacin de este acto legislativo dicte, mediante decretos las disposiciones necesarias para que la legislacin colombiana establezca en su derecho interno los procedimientos aplicables a todas las formas de cooperacin contenidas en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. En todo tiempo el Congreso podr derogar o modificar las normas para garantizar lo all establecido. (Gaceta No. 114, 9 de abril de 2001). 146 Artculo 1. Adicinese el artculo 93 de la Constitucin Poltica: El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional en los trminos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de acuerdo con lo previsto en el artculo 189 numeral 2 de la Constitucin Poltica. La admisin de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantas contenidas en la Constitucin, tendr efectos exclusivamente dentro del mbito de la materia regulada en l Artculo 2. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgacin. (Gaceta del Congreso No. 296, 13/06/2001, Ponencia para Segundo Debate 14 de 2001 Senado, 227 de 2001 Cmara, por medio del cual se adiciona el artculo 93 de la constitucin). 147 El trmite legislativo del proyecto de Acto Legislativo se encuentra en Gacetas del Congreso No. 114 de abril 9 de 2001, 158 de abril 30 de 2001, 233 de 18 de mayo de 2001, 281 de junio 8 de 2001, 293 de 13 de junio de 2001, 296 de 13 de junio de 2001, 432 de 31 de agosto de 2001, 497 de septiembre 27 de 2001, 552 de octubre 29 de 2001, 575 de noviembre 13 de 2001, 597 de noviembre 22 de 2001, 30 de 4 de febrero de 2002 y 35 de 13 de febrero de 2002.
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para ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitucin. Las otras dos son de naturaleza material. La primera permite la admisin de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantas contenidas en la Constitucin. La segunda limita los alcances de dicho tratamiento diferente, al sealar que ste tendr efectos exclusivamente dentro del mbito de la materia regulada en el Estatuto de Roma. Adems, la ubicacin del contenido del Acto Legislativo en el artculo 93 significa que las decisiones mencionadas, en especial las sustantivas, tienen carcter permanente y vocacin de continuidad, ya que no se encuentran en la parte de disposiciones transitorias de la Constitucin. Para determinar las particularidades del anlisis constitucional del Estatuto de Roma la Corte constata, adems, que la finalidad del acto legislativo mencionado fue introducir una base constitucional slida para que el Estado colombiano pudiera reconocer la 148 competencia de la Corte Penal Internacional en los trminos del Estatuto de Roma. Dicho acto legislativo tambin tuvo como finalidad que los tratamientos especiales slo surtieran efectos dentro del mbito propio del Estatuto, de ah que en el inciso segundo de dicho acto se hubiera advertido que la admisin de stos tendr efectos exclusivamente dentro del mbito de la materia regulada en l, con lo cual se atendieron las inquietudes 149 expresadas a lo largo de los debates por varios congresistas. La Corte tambin subraya que el acto legislativo citado no deroga ni sustituye a la Constitucin sino que se incorpora a ella, bajo la tcnica de la adicin de un artculo
148 Un parlamentario dijo al respecto: En segundo lugar, queda absolutamente claro (...) que cualquiera que sea el camino que se proponga siempre deber mediar una reforma a la Constitucin. O sea, no es posible que el Gobierno presente un proyecto de ley al Congreso tratando de incorporar dicho tratado a nuestra normatividad interna (...) porque corremos el riesgo de que ah si, la Corte Constitucional, cuando haga la revisin del caso pues declare inexequible alguno de los artculos del tratado, tales como puede ser la imprescriptibilidad de la pena, la cadena de perpetuidad (sic) y otras normas (...) que eventualmente podran ser consideradas inconstitucionales por la Corte, si se presenta el proyecto de ley ordinario al Congreso. (...) En ese orden de ideas, a dnde llegamos? Llegamos entonces a un texto conciliatorio y dialogamos con el Gobierno; texto que por cierto que ya lo he mencionado en el sentido de que el Gobierno Nacional puede ratificar el Estatuto de Roma previo agotamiento, (...) del procedimiento establecido en el artculo 189 numeral 2; o sea el agotamiento normal. Sin embargo, hemos considerado, (...) un texto que estara inmunizando al futuro proyecto de ley de iniciativa gubernamental como lo establece la Constitucin, para que de esta manera quede blindado. ...Necesitamos entonces redactar un texto de tal manera que cuando el Gobierno Nacional presente el proyecto de ley incorporando el Estatuto a nuestra normatividad interna, est blindado, est protegido, estemos sobre piso slido, de tal manera que cuando se haga el control de constitucionalidad ante la Corte (...) (Ver Gaceta del Congreso N 471, 20 de septiembre de 2001, pgina 6). 149 En la ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Cmara de Representantes, el ponente Carlos Germn Navas Talero, resumi lo ocurrido en la Comisin de la siguiente manera (Gaceta del Congreso No. 296, 13 de junio de 2001, pginas 15 y 16): En el debate de la iniciativa en la Comisin Primera de la Cmara, hubo un consenso prcticamente unnime entre los Congresistas, el Gobierno Nacional y el Defensor del Pueblo acerca de la necesidad de incorporar al ordenamiento jurdico nacional el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y al requerimiento del procedimiento de la reforma constitucional para allanar el camino para su ratificacin, dejando en manos del Ejecutivo, como supremo director de las relaciones exteriores del Estado colombiano, la iniciativa para la presentacin del proyecto de ley por medio del cual se ratifique ese instrumento internacional. No obstante, como quiera que algunas de las disposiciones del Estatuto son ajenas a la tradicin jurdica nacional y a ciertos principios de estirpe constitucional, en particular aquellas que establecen la posibilidad de imponer la prisin perpetua como pena, la imprescriptibilidad de las acciones derivadas de la comisin de los hechos punibles sancionados en el Estatuto y la revisin de las decisiones judiciales internas, y teniendo en cuenta que con la reforma al artculo 93 de la Carta Poltica este tratado se ubicara al mismo nivel de la Constitucin al momento de ser ratificado, se convino en establecer expresamente la aplicacin de las materias sustanciales del Estatuto de Roma nicamente dentro del mbito de lo regulado por el mismo, lo cual significa mantener la imposibilidad de establecer dentro del ordenamiento jurdico colombiano la prisin perpetua, la imprescriptibilidad de la accin penal o la relativizacin de los principios de la cosa juzgada y el non bis idem a pesar de la ratificacin del Estatuto de Roma. (subrayado fuera de texto)
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constitucional, el 93 de la Carta. Esta adicin empieza diciendo que el Estado colombiano puede reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional ya que el propsito final del acto legislativo no fue incorporar directamente el tratado a la Constitucin ni hacer 150 imperativa su ratificacin. A partir de las consideraciones anteriores, corresponde a la Corte Constitucional precisar el alcance de sus funciones constitucionales en relacin con el Estatuto de Roma habida cuenta de la adopcin por el constituyente derivado del Acto Legislativo 2 de 2001. Lo primero que debe hacer la Corte Constitucional en relacin con el Estatuto de la Corte Penal Internacional y con su ley aprobatoria es definir el mbito de su propia competencia. Al hacerlo, encuentra que el fundamento jurdico de la misma est determinado por el artculo 241, numeral 10, que dispone que a esta Corporacin le corresponde [d]ecidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben, y por el artculo 93, que permite al Estado colombiano ratificar este tratado con la nica condicin de hacerlo de conformidad con el procedimiento establecido en la Constitucin. Por lo tanto, la competencia de la Corte en relacin con el control de constitucionalidad comprende resolver si: a) el procedimiento de celebracin del tratado y b) el procedimiento legislativo mediante el cual se expidi la ley aprobatoria se ajustaron a la Constitucin. El pronunciamiento en torno a estos dos aspectos, se realizar en el apartado 3 de la presente sentencia. Lo anterior no obsta para que esta Corporacin realice un anlisis material del Estatuto. En particular, debe a) interpretar los alcances de dicho tratado, b) realizar una descripcin y un anlisis que permitan armonizar el Acto Legislativo 02 de 2001 con el resto de la Constitucin, para luego, a partir de esas premisas, c) delimitar el mbito especial del Estatuto y d) precisar los tratamientos diferentes, identificados prima facie y en abstracto, independientemente de circunstancias fcticas previsibles, imaginables o hipotticas. En este orden de ideas, y dadas las particularidades del anlisis material del Estatuto, la Corte, en este caso, se limitar a identificar los tratamientos diferentes, cuando versen sobre una materia sustancial dentro del mbito de regulacin de la competencia de la Corte Penal Internacional, en lugar de pronunciarse sobre inconstitucionalidades, inexequibilidades o incompatibilidades de las normas contenidas en el Estatuto habida cuenta del Acto Legislativo No. 2 de 2001. Este anlisis material, a pesar de sus particularidades, est orientado por dos principios fundamentales, a saber: (i) garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin, como lo dispone el artculo 2 de la Carta relativo a los fines esenciales del Estado; y (ii) cumplir sus funciones en desarrollo del principio de colaboracin armnica entre las ramas del poder pblico y dentro del respeto a la independencia de los rganos que las componen (artculo 113 C.N.).
En la ponencia para primer debate ante la Comisin Primera del Senado, para el quinto de los 8 debates requeridos para la aprobacin del proyecto de acto legislativo, se resumi lo ocurrido en la primera vuelta de la siguiente manera: La propuesta del Representante ponente respecto del pargrafo transitorio, no fue acogida por la Comisin Primera de la Cmara. Adems, se incorporaron modificaciones importantes en la redaccin del inciso primero del artculo 1, en donde se reemplaza la frase El Gobierno Nacional puede ratificar el Estatuto de Roma, por la frase El Estado colombiano puede reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional. Esta modificacin, reconoce que dentro del procedimiento de aprobacin y ratificacin de un tratado internacional participan varias instancias del Estado por tratarse de un acto complejo, pues es el Congreso quien aprueba el tratado mediante ley, la cual pasa a la Corte Constitucional para su estudio de constitucionalidad y por ltimo le corresponde al Presidente el acto final de la ratificacin que se perfecciona con el denominado intercambio de notas diplomticas, paso que en su nueva redaccin se incluye de manera expresa en el inciso primero, cuando se afirma y, consecuentemente, ratificar ese tratado (Gaceta del Congreso No. 575, 13 de noviembre de 2001, pgina 3).
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Este tipo de anlisis del contenido material del Estatuto, para los fines anteriormente enunciados, se har en el apartado 4 de las consideraciones a la presente sentencia. De tal manera que el anlisis constitucional de dicho Estatuto y de la ley aprobatoria se distingue de los dems ejercidos por esta Corte en cuanto existe un referente constitucional especial que tiene las caractersticas y los alcances jurdicos mencionados. Por ejemplo, la admisin de un tratamiento diferente para efectos de la aplicacin del Estatuto, seala que la Corte debe proceder a constatar si existe alguna diferencia entre el Estatuto y la Constitucin Nacional, pero, en caso de que sta exista y se trate de una materia sustancial dentro del mbito de la materia regulada por el Estatuto, no tendr que declarar su inexequibilidad ya que el propsito del acto legislativo citado fue el de permitir, precisamente, un tratamiento diferente siempre que este opere exclusivamente dentro del mbito de aplicacin del Estatuto de Roma. Por ello, la Corte en caso de que encuentre tratamientos diferentes entre el Estatuto y la Constitucin delimitar sus contornos y precisar su mbito de aplicacin y, adems, declarar que ellos han sido autorizados especialmente por el constituyente derivado en el ao 2001. Antes de proceder a la revisin de la Ley 742 de 2001 y del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, la Corte considera necesario precisar el contexto internacional dentro del cual surge este organismo como instrumento para luchar contra la impunidad frente a graves crmenes internacionales que han lesionado la dignidad humana y los derechos humanos y desconocido el derecho internacional humanitario. 2. La creacin de la Corte Penal Internacional: principales antecedentes y trascendencia en el contexto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. La creacin de una Corte Penal Internacional de carcter permanente e independiente es el resultado de un prolongado proceso de construccin de consensos en el seno de la comunidad internacional en torno a la necesidad de garantizar la proteccin efectiva de la dignidad humana frente a actos de barbarie y de proscribir los ms graves crmenes internacionales. Su establecimiento constituye un avance para la proteccin efectiva de los derechos humanos y el respeto al derecho internacional humanitario. Con el fin de apreciar la importancia de ese proceso en toda su extensin, la Corte Constitucional har un breve recuento de la historia de su creacin como organismo internacional (apartado 2.1) as como del mbito general de su competencia material sobre un core delicta iuris gentium (apartado 2.2). 2.1. El derecho internacional y la creacin de una Corte Penal Internacional de carcter permanente Durante el siglo pasado, millones de seres humanos perecieron como consecuencia de genocidios, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y otros crmenes graves reconocidos como tales por el derecho internacional. Debido a los limitados instrumentos jurdicos con que contaba el derecho internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos para el establecimiento de responsabilidades individuales, los autores de tales conductas rara vez fueron condenados penalmente. Con el fin de romper el ciclo de violencia e impunidad, la comunidad internacional ha estado preocupada por promover la creacin de mecanismos jurdicos que permitan asegurar un juicio de responsabilidad por tales conductas, as como la sancin efectiva de sus autores y cmplices, tanto en el 151 mbito nacional como en el internacional. Este movimiento contra la impunidad y a favor
La descripcin detallada de la evolucin histrica hasta la creacin de la Corte Penal Internacional se encuentra en varias obras. Por ejemplo, Bassiouni, Cherif. De Versalles a Ruanda en 75 aos: La necesidad de establecer una Corte Penal Internacional Permanente. En Revista de Derecho Pblico No. 10, Bogot, Mayo de 1999,
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de la efectividad de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, ha generado un consenso respecto de la necesidad de crear una instancia internacional de carcter permanente para el juzgamiento de los responsables de crmenes atroces, consenso que ha quedado manifiesto con la entrada en vigor del Estatuto de la Corte Penal Internacional en el ao 2002, despus de haber sido ratificado por ms de sesenta Estados, tan slo cuatro aos despus de su suscripcin en Roma, el 17 de julio de 1998, por 120 Estados. Ello contrasta con el ensayo anterior, respecto del cual no hubo consenso. El intento de la Liga de Naciones para alcanzar la misma meta fracas: en 1937 fue adoptado un tratado que estableca una Corte Penal Internacional, pero nunca entr en 152 vigor debido a que el nmero de Estados que lo ratificaron no fue suficiente. Tradicionalmente las autoridades nacionales han ejercido su jurisdiccin penal sobre delitos cometidos en su territorio y, bajo ciertas condiciones, sobre delitos cometidos contra sus nacionales, aun cuando stos hayan ocurrido por fuera de su territorio. Por su parte, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario han evolucionado hacia el reconocimiento de una jurisdiccin penal que tiene la vocacin de alcanzar una competencia universal, en todo caso complementaria, sobre los crmenes internacionales ms graves, as como el desarrollo de un sistema de derecho penal internacional justo y efectivo. El primer intento en el siglo XX por definir la responsabilidad penal individual de orden internacional, as como un tribunal para su juzgamiento, se remonta al final de la Primera Guerra Mundial. Una comisin investigadora internacional fue creada por los Aliados durante la conferencia de paz preliminar en Pars en 1919, para el juzgamiento del kiser 154 as como de oficiales alemanes y turcos por crmenes contra las alemn Guillermo II, 155 leyes y costumbres de la guerra. La comisin complet su informe en 1920, y suministr una lista de 895 presuntos criminales de guerra y formul cargos especficos contra varios de ellos. Sin embargo, ninguna accin posterior de juzgamiento internacional fue llevada a cabo. Razones de tipo poltico llevaron a que los Aliados no continuaran con el
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Universidad de los Andes; Schabas, William. Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University Press, 2001, pginas 1 a 20; http://www.iccnow.org; http://www.un.org/law/icc/, Tambin Crdoba Trivio, Jaime. Derecho Penal Internacional. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez, 2001; Kai Ambos y Oscar Julin Guerrero. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Universidad Externado de Colombia, 1999. 152 Convencin para la creacin de una Corte Penal Internacional, Comisin de Naciones Unidas sobre Crmenes de Guerra, Doc. C.50(1), 30 de septiembre de 1944, elaborado con base en la Convencin para la Creacion de una Corte Penal Internacional, Liga de Naciones, OJ Spec. Supp. No. 156 (1936), LN Doc C.547 (I), M.384(I), 1937, V(1938), citado en Schabas, W. Introduction to de International Criminal Court, Cambridge University Press, 2001, pgina 5. En 1937 tambin se elabor el Proyecto de Convencin para el Juzgamiento y Castigo del Terrorismo. Ver Robertson, G. Crimes Against Humanity, Op. Cit. Pg.480. 153 Un antecedente ms remoto que, para algunos, constituye el primer juicio internacional ocurri en 1474, con el juzgamiento de Peter von Hagenbach por la perpetracin de atrocidades durante la ocupacin de Briesach, Alemania. Veintisiete jueces del Santo Imperio Romano Germnico lo juzgaron por violar las leyes de Dios y el hombre y lo condenaron a muerte. Neier, A. War Crimes. Random House, Toronto, 1998 p. 12 y ss. En este libro se resume la historia de las leyes de la guerra desde la antigedad. Ver tambin Bassiouni, Cherif. De Versalles a Ruanda en 75 aos. Op. Cit.. 154 Tratado de Versalles, 1919, artculo 227: Las potencias aliadas y asociadas le leyeron pblicamente la acusacin a Guillermo II de Hohenzollern, emperador de Alemania, por una violacin grave contra la moralidad internacional y la santidad de los tratados. Un tribunal especial ser constituido para juzgar a los acusados, donde se les asegurarn las garantas esenciales del derecho de defensa. (...) En su decisin, el tribunal estar guiado por los principales motivos de la poltica internacional, desde un punto de vista que justifique las obligaciones de las promesas internacionales y la validez de la moral internacional. (...) Las potencias aliadas y asociadas enviarn una peticin al gobierno de los Pases Bajos para la rendicin a ellos del emperador de tal manera que ste pueda ser juzgado. Esta clusula fue un compromiso, que excluy el concepto de leyes de la humanidad. El Kiser huy a Holanda, entonces pas neutral que se rehus a extraditarlo con el argumento de que los cargos en su contra representaban una aplicacin retroactiva del derecho penal. All falleci en 1941. 155 Vahakn., N. Dadrian. Genocide as a problem of national and international law: The World War I, the Armenian Case and its contemporary legal ramifications. En 14 Yale Journal of International Law 221, 1989.
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juzgamiento de los responsables de tales conductas. No obstante, se acord que los eventuales responsables alemanes fueran juzgados por cortes alemanas en los llamados 157 Juicios de Leipzig. Posteriormente, despus del fallido intento de la Liga de las Naciones anteriormente mencionado, al final de la Segunda Guerra Mundial, las potencias aliadas firmaron, en 158 para la creacin de la Comisin de las enero de 1942, la Declaracin de Saint James Naciones Unidas de Crmenes de Guerra, un cuerpo investigador intergubernamental, como un primer paso para la conformacin del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg. A pesar de que esta Comisin tuvo poco apoyo poltico y no cont con suficiente personal investigador ni con fondos suficientes, logr recopilar 8.178 expedientes de presuntos criminales de guerra y sirvi como centro de documentacin entre los gobiernos. No obstante lo anterior, la Comisin no tuvo ningn vnculo institucional con los Tribunales Militares Internacional de Nuremberg y para el Lejano Oriente. La Comisin continu con su trabajo de investigacin y posteriormente elabor una lista de 750 criminales de guerra italianos. Los cargos en su contra incluan el uso ilegal de gas venenoso contra civiles y combatientes en violacin del Protocolo de Ginebra de 1925, el asesinato de civiles inocentes y personal protegido, tortura y maltrato a prisioneros, bombardeo de ambulancias, destruccin de propiedad cultural y otras violaciones a las leyes del conflicto 159 armado durante la guerra entre Italia y Abisinia. En 1945, mediante el Acuerdo de Londres se estableci el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, cuyo anexo contena el estatuto del nuevo tribunal, as como la definicin de los crmenes por los cuales seran juzgados, principalmente, los lderes del rgimen 161 El proceso fue controvertido, no slo por tratarse de un tribunal de las potencias nazi. victoriosas, para el juzgamiento de criminales por un tribunal establecido mediante un
La negociacin del Tratado de Sevres (1920) entre los Aliados y Turqua, que contena una Declaracin de Amnista por todas las ofensas cometidas entre el 1 de agosto de 1914 y el 20 de noviembre de 1922, el cual nunca fue ratificado y, posteriormente, por la ratificacin del Tratado de Lausanne, que otorg amnista a los oficiales turcos involucrados como condicin para la paz. Ver Schabas, W. Introduction to the International Criminal Court, Op. Cit. pginas 3 y ss. 157 Estos juicios tuvieron un carcter ms disciplinario que internacional. Sin embargo, dos de los juicios de Leipzig se debieron al hundimiento de los barcos hospital Dover Castle y Llandovery Castle y al asesinato de sus sobrevivientes, principalmente personal mdico y enfermeras. Ver German War Trials, Report of Proceedings Before the Supreme Court in Leipzig, London: His Majestys Stationery Office, 1921 y James F Willis, Prologue to Nuremberg: The Politics and Diplomacy of Punishing War Criminals of the First World War Westport, CT: Greenwood Press, 1982, citados por Schabas, W. Introduction to the International Criminal Court, Op. Cit, pgina 4. 158 United Nations War Crimes Commission. History of the United Nations War Crimes Commission and the Development of the Laws of War 89-92 (1948). 159 Bassiouni, Cherif. De Versalles a Ruanda en 75 aos. Op. Cit. pgina 67. 160 El Acuerdo de Londres design como personas responsables, de crmenes internacionales, en primer lugar, a las personas naturales autores de los crmenes mencionados y a los dirigentes, organizadores, provocadores o cmplices que tomaron parte en la elaboracin o en la ejecucin de un plan a fin de cometer uno de estos crmenes. La calidad de gobernante o el hecho de haber cumplido rdenes de un superior jerrquico no constituan hechos que justificaran los crmenes definidos por el Acuerdo de Londres. El tribunal internacional tena una competencia limitada al castigo de los principales criminales. Los ejecutantes, as como los miembros de la SS, de la Gestapo, del cuerpo de jefes nazis y del SD (el servicio de seguridad de Himmler) deban ser y, de hecho fueron, juzgados por los tribunales nacionales. 161 El Acuerdo de Londres en su artculo 6, estableci que la acusacin se hara por los siguientes crmenes: a) crmenes contra la paz; b) crmenes de guerra; y c) crmenes contra la humanidad. Los crmenes de guerra incluan las normas consuetudinarias reconocidas por las partes de conformidad con la Convencin de la Haya de 1907, as como la Convencin de Ginebra relativa al Tratamiento de Prisioneros de Guerra. La definicin de los crmenes contra la humanidad fue un poco ms compleja, como quiera que stos no estaban consagrados en ningn tratado, por lo cual se entendi que tales crmenes surgan de su relacin con la iniciacin de la guerra o con su conduccin, por lo cual, los crmenes cometidos antes de 1939 no podan ser juzgados por el Tribunal. En el caso de los crmenes contra la paz, el nico antecedente era el Tratado de Versalles, en su intento por acusar al Kiser Guillermo II, por lo cual, tales crmenes eran imputables a quienes dirigieron o participaron en la guerra de agresin contra otras naciones en violacin del derecho internacional.
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acto que su Estado nacional no haba aceptado, sino porque la regulacin misma del tribunal resultaba muy compleja en su esfuerzo de crear un procedimiento que hiciera 162 compatibles los distintos sistemas penales. Algo similar ocurri con el Tribunal de Tokio, impuesto unilateralmente por las tropas de ocupacin estadounidenses en Japn, el cual, tampoco tuvo aceptacin por parte del Estado nacional de los procesados. Por su parte, el Tribunal de Nuremberg culmin con la acusacin formal a 19 criminales nazi, 12 de los cuales fueron condenados a pena de muerte por crmenes contra la paz, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. El Tribunal de Tokio slo juzg crmenes de guerra, y conden a 25 personas a prisin, pero ninguna cumpli la totalidad de su 163 condena y la mayora fue liberada hacia finales de la dcada de los aos 50. Este primer paso, el juicio de criminales de guerra, fue complementado paulatinamente en convenciones internacionales a partir de 1948; dentro de ellas fue pionera la Convencin contra el Genocidio, ya que prev la creacin de una Corte Penal 165 En la Organizacin de Naciones Unidas, se le asign a la Comisin de Internacional. Derecho Internacional la tarea de desarrollar un Estatuto para una Corte Penal 166 No obstante Internacional, pero la Guerra Fra no permiti avances en este sentido. ese estancamiento, se dieron algunos resultados en materia de cooperacin internacional 167 Slo despus de para combatir la impunidad frente a los crmenes ms atroces. finalizada la guerra fra fue posible la creacin de tribunales internacionales para el juzgamiento de individuos responsables de crmenes atroces.
162 Este Tribunal fue creado en 1946 mediante resolucin del Comandante Supremo de las Potencias Aliadas, General MacArthur. Bassiouni, Cherif. De Versalles a Ruanda en 75 aos. Op. Cit 163 Mendelsohn, John. War crimes trials and clemency in Germany and Japan. In Americans as Proconsuls: United States Military Government in Germany and Japan, 1944-1952, citado por Bassiouni, Cherif. De Versalles a Ruanda en 75 aos. Op. Cit, pgina 71. 164 Los fallos proferidos por estos tribunales internacionales se encuentran en sendas gacetas, publicadas en dos series, la primera por el gobierno de los Estados Unidos tituladas Trials of the War Criminals (15 tomos) y la segunda por el Reino Unido titulada Law Reports of the Trials fo the War Criminals (15 tomos). Tambin se pueden y consultar en http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/imt.htm http://www.ess.uwe.ac.uk/genocide/war_criminals.htm 165 En el ao de 1948, Naciones Unidas adopta la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, que define internacionalmente como un acto criminal conductas cometidas con la intencin de destruir un grupo nacional, racial, tnico o religioso. Aun cuando esta convencin prev en su artculo VI que una Corte Penal Internacional podr juzgar a los autores de los actos que define como genocidio, tal Corte nunca fue creada. Asimismo, el artculo 5 de la Convencin sobre el apartheid establece la competencia de cualquier tribunal penal internacional para juzgar a las personas naturales responsables de la institucin y del mantenimiento de una poltica de apartheid. 166 En la dcada de los aos 50, la Comisin de Derecho Internacional (CDI) de la ONU fue encargada de compilar las normas de los proceso de Nuremberg y de preparar un proyecto de estatuto para un Corte Penal Internacional. En 1996 la Comisin de Derecho Internacional adopt un proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad [Informe sobre el trabajo de la 48 sesin (6 de mayo-26 de julio). Asamblea General. Documentos oficiales. 45 sesin. Suplemento No. 10 (A/51/10).]. El trabajo de elaboracin de un Cdigo de los crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de la CDI empez en 1947. Los dos primeros proyectos de la CDI fueron presentados a la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1951 y 1954. Posteriormente, los trabajos se retrasaron a raz de la ausencia de una definicin de la agresin. Esta fue adoptada slo en 1974 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolucin 3314 (XXIX) del 14 de diciembre de 1974). La versin del Cdigo de 1991 contena la siguiente lista de crmenes: agresin y amenaza de agresin, intervencin, dominacin colonial y extranjera, genocidio, apartheid, violacin sistemtica y masiva de los derechos humanos, crmenes de guerra de excepcional gravedad, terrorismo internacional, trfico ilcito de estupefacientes y daos intencionales y graves al medio ambiente. Vase Nguyen Quoc Dinh, A. Pellet, P. Daillier: Droit international public. LGDJ. Pars. 1994 p. 628. 167 Sobre este tema ver, por ejemplo, los Principios de Cooperacin Internacional en la Identificacin, Detencin, Extradicin y Castigo de los Culpables de Crmenes de Guerra o de Crmenes de Lesa Humanidad, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolucin 3074 (XXVIII) de 3 de diciembre de 1973. Theodor Meron, International Criminalization of Internal Atrocities, en American Journal of International Law, 89, 1995, p. 569; Kenneth C. Randall, Universal Jurisdiction under International Law, en Texas Law Review 66, 1988, pp. 785, 835-837; Bassiouni, Cherif. The Normative Framework of International Humanitarian Law: Overlaps, Gaps and Ambiguities. En Transnational Law & Contemporary Problems, Fall, 1998.
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En 1992, la ejecucin de actos resultantes de una poltica de limpieza tnica entre provincias de Yugoslavia provoc la indignacin de la opinin pblica internacional y su condena por varias resoluciones de la Comisin de Derechos Humanos y del Consejo de Seguridad. En Ruanda, una poltica de exterminio tnico semejante y otros actos atroces tambin consternaron a la comunidad internacional. En ambos casos, representantes de los Estados y expertos internacionales concluyeron que las situaciones merecan el establecimiento de tribunales penales internacionales, los cuales fueron creados por resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en 1993 para la ex168 Yugoslavia, con sede en la Haya, y en 1994 para Ruanda, con sede en Arusha. La solucin, a pesar de ser expedita, plante, sin embargo, varios problemas. En primer lugar, existan cuestionamientos sobre la competencia del Consejo de Seguridad para crear un tribunal internacional particular, en aplicacin de sus facultades en materia del 169 mantenimiento de la paz. Por otra parte, la creacin de los tribunales en los dos Estados afectados implicaba, necesariamente, que la competencia de las jurisdicciones fuese limitada, ratione loci, a las violaciones cometidas en el territorio de Yugoslavia y de 170 Ruanda , con lo cual era imposible extender su aplicacin a crmenes cometidos en otros territorios. Estas dos experiencias fortalecieron el consenso internacional en torno a la importancia que tena para el sistema de proteccin de derechos humanos y de garanta del derecho internacional humanitario la creacin de un tribunal penal internacional permanente, que juzgara a los individuos responsables de crmenes tales como el genocidio, la tortura, los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad. As, en 1995 la Asamblea General de Naciones Unidas cre un Comit Preparatorio para completar, sobre la base del trabajo reiniciado por la Comisin de Derecho Internacional en 1990 y el borrador adoptado por ella en 1994, el texto del Estatuto de la Corte Penal Internacional que sera adoptado en 171 una conferencia diplomtica. De 1996 a 1998, el Comit Preparatorio realiz 6 reuniones para discutir la definicin de los crmenes, los principios generales del derecho penal, los temas de procedimiento, la cooperacin internacional y las penas que podra imponer la Corte Penal Internacional. Finalmente, del 15 de junio al 17 de Julio de 1998, con la asistencia de plenipotenciarios de prcticamente todos los Estados y la invitacin a organizaciones no gubernamentales de todo el mundo, se aprob, en la Conferencia de Roma, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, y a partir de ese momento se inici una intensa campaa para lograr su ratificacin por el mayor nmero posible de Estados. El 11 de abril de 2002, el Estatuto fue
168 El Consejo, por su resolucin 808 del 22 de febrero de 1993, decidi la creacin de un tribunal internacional encargado de juzgar las personas responsables de graves violaciones del Derecho Internacional humanitario en el territorio de la antigua Yugoslavia desde el 1 de enero de 1991. El Estatuto del Tribunal fue adoptado por medio de la Resolucin 827 del 25 de mayo de 1993; el Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda lo fue por medio de la resolucin 955 del 8 de noviembre de 1994. 169 Vase M. Mubiala: Le Tribunal International pour le Ruanda: Vraie ou fausse copie du Tribunal International pour lex-Yougoslavie? RGDIP 1995 p. 929; M. Sassli: La premire dcision de la Chambre dAppel du Tribunal Penal International pour lex-Yougoslavie: Tadic (comptence). RGDIP 1996 p. 101. 170 Artculo 8 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y artculo 7 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda. No obstante, esta ltima disposicin precisa que las violaciones graves del Derecho internacional humanitario cometidas por nacionales ruandeses en Estados vecinos, quedan tambin bajo la competencia del tribunal. 171 Para los detalles del proceso interno en la ONU de creacin de la Corte Penal Internacional, como por ejemplo, la importancia que tuvo la propuesta de Trinidad y Tobago en 1989 de establecer dicha Corte para juzgar los delitos de narcotrfico y terrorismo, lo cual revivi en el seno de la ONU lo que la Guerra Fra haba congelado, ver Rather, S. y Abrams, J., op. cit., p.173. 172 El Comit Preparatorio se reuni del 25 de marzo al 12 de abril 12 de 1996, del 12 al 30 de agosto de 1996, del 11al 21 de febrero de 1997, del 4 al 15 de agosto de 1997, del 1al 12 de diciembre de 1997, y del 16 de marzo al 3 de abril de 1998
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ratificado por el sexagsimo estado. Entr en vigor el 1 de julio de 2002, de conformidad con lo que establece el artculo 126 del mismo, para los Estados que lo ratificaron. La Corte Penal Internacional fue concebida como un instrumento para combatir la impunidad y lograr el respeto y la efectividad de los derechos humanos bsicos, de las leyes de la guerra y del derecho internacional humanitario, incluso dentro de las fronteras de un Estado. Complementa los sistemas penales nacionales en la sancin de los responsables, en la reparacin a las vctimas y en el restablecimiento de los derechos, al buscar que quienes sean responsables de cometer genocidio, crmenes de lesa 173 y no hayan sido o no hayan humanidad, crmenes de guerra o el crimen de agresin, podido ser juzgados en el mbito nacional, sean juzgados por una Corte Penal Internacional con vocacin de universalidad. 2.2. El derecho internacional y el desarrollo de un core delicta iuris gentium Otro de los aspectos sobresalientes de la construccin del consenso de la comunidad internacional para la proteccin de los valores de la dignidad humana y de repudio a la barbarie, es el reconocimiento de un conjunto de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario como crmenes internacionales, cuya sancin interesa a toda la comunidad de naciones por constituir un core delicta iuris gentium, es decir, el cuerpo fundamental de graves crmenes cuya comisin afecta a toda 174 En esta la humanidad y ofende la conciencia y el derecho de todas las naciones. seccin se describir brevemente la evolucin de ese consenso internacional para proscribir tres de las cuatro categoras de crmenes internacionales recogidas por los artculos 5 a 8 del Estatuto de Roma, as como las dificultades para lograr un acuerdo en torno a la definicin del crimen de agresin. A la par de la evolucin de las leyes de la guerra, del derecho internacional humanitario, del derecho de los derechos humanos y de la creacin de tribunales internacionales para juzgar a los responsables de crmenes atroces, la comunidad internacional fue llegando a un consenso en torno a la necesidad de proscribir en el derecho internacional los crmenes ms atroces, cuya gravedad se poda apreciar por las dimensiones en las que ocurran, por el impacto profundo que tenan sobre la dignidad humana, o por los devastadores efectos que podan tener sobre la paz, la seguridad o la convivencia de la comunidad de 175 pero su mayor y naciones. Ese consenso fue construido a lo largo de varios siglos, acelerado desarrollo se dio despus de finalizada la Segunda Guerra Mundial.
En el caso de este crimen, la Corte ejercer su jurisdiccin slo de conformidad con lo que establecen los artculos 5, 121 y 123 del Estatuto de Roma. 174 La expresin delicta iuris gentium fue acuada en el juicio contra Adolph Eichmann por la Corte de Israel al sealar la necesidad de contar con una jurisdiccin universal para juzgar crmenes atroces en los siguientes trminos: Los crmenes atroces se definen como tales tanto en el derecho de Israel como en el de otras naciones. Aquellos crmenes cuya comisin afecta a toda la humanidad y ofende la conciencia y el derecho de todas las naciones constituyen delicta iuris gentium. Por lo tanto, el derecho internacional antes que limitar o negar la jurisdiccin de los Estados con respecto a tales crmenes, y en ausencia de una corte internacional para juzgarlos, requiere que los rganos legislativos y judiciales de cada Estado creen las condiciones para llevar a estos criminales a juicio. La jurisdiccin sobre estos crmenes es universal (Traduccin no oficial). En Cr.C (Jm) 40/61, The State of Israel v. Eichmann, 1961, 45 P.M.3, part. II, para. 12, citado por Brown, Bartram. The Evolving Concept of Universal Jurisdiction. En New England Law Review, Vol 35:2, pgina 384. Ver tambin http://www.nizkor.org/hweb/people/eichmann-adolph/transcripts/judgement-002/html. El trmino core fue adicionado posteriormente para referirse al conjunto de crmenes que como el genocidio, los crmenes de lesa humanidad y los crmenes de guerra ms graves son objeto de jurisdiccin universal por los Estados, independientemente de la nacionalidad del autor o de las vctimas y del lugar en donde fueron cometidos, incluidos la piratera, la esclavitud, la tortura y el apartheid. El Estatuto de Roma reconoce la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional sobre algunos de esos crmenes. 175 Sobre la evolucin de las leyes y usos de la guerra ver Detter, Ingrid. The Law of War. Cambrigde University Press. U.K., 2000. Malanczuk, Peter. Akehursts Modern Introduction to International Law, Routledge, 1997, pginas 306 y ss.
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La adquisicin de compromisos internacionales para proteger valores y bienes jurdicos considerados por la comunidad internacional como especialmente importantes y sancionar penalmente a los infractores, no es un fenmeno reciente. A principios del siglo XIX en el Acta Final del Congreso de Viena de 1815, relativo a la trata de esclavos, se proscribi la esclavitud y se afirm que el propsito buscado era el de ponerle fin a un flagelo que desde hace tanto tiempo desol al frica, degrad a Europa y afligi a la humanidad, como una elocuente forma de expresar respeto por valores universales de la humanidad. Ese rechazo qued plasmado posteriormente en la Convencin sobre la Esclavitud de 176 Otro ejemplo, anterior inclusive a la proscripcin de la esclavitud, y tambin de 1927. origen consuetudinario, fue la sancin de la piratera en alta mar, cuya persecucin 177 sino internacional requera no slo el reconocimiento de una jurisdiccin universal, 178 tambin el desarrollo de instrumentos de cooperacin para lograr su sancin efectiva. Adems de la prohibicin de estas dos conductas, los Estados consideraron necesario regular el uso de la fuerza, no slo con el fin de garantizar la preservacin de la paz y 179 y acordaron que ciertos mtodos y prevenir los conflictos armados entre las naciones, armas resultaban inaceptables aun durante la guerra. Como consecuencia de ello, se establecieron reglas para garantizar, por ejemplo, un tratamiento digno a los prisioneros de guerra y se prohibi el uso de ciertas armas que pudieran causar daos indiscriminados o innecesarios. Este aspecto del derecho de la guerra, relativo principalmente a los mtodos para conducirla, fue recogido por los Convenios de la Haya de 1899 y 1907, y los Convenios de Ginebra de 1925 y 1929, que fueron la base para el juzgamiento de los 180 criminales de guerra en los Tribunales de Nuremberg y Tokio.
Esta conducta ha sido prohibida expresamente por la Convencin sobre la Esclavitud, por el Convenio IV de Ginebra de 1949 y por el Artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra y por el Protocolo II, artculo 4. Ver tambin la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, de 1968, cuyo articulo III establece la obligacin de las Partes de "adoptar todas las medidas internas que sean necesarias, legislativas o de cualquier otro orden, con el fin de hacer posible la extradicin, de conformidad con el derecho internacional, de las personas a que se refiere el artculo II de la presente convencin". 177 Corte Permanente de Justicia Internacional, Asunto Lotus (Francia/Turqua), fallo del 7 de septiembre de 1927, opinin individual del juez Moore. En este caso, se afirm con respecto al crimen de piratera; el derecho o el deber de velar por el orden pblico no pertenece a ningn pas en especial [...] cualquier pas, en el inters de todos, puede ejercer jurisdiccin y castigar. 178 Sobre la evolucin del consenso internacional en torno a la necesidad de la cooperacin entre los Estados para la sancin de ciertos crmenes, Estados Unidos vs. Smith, 18 US (5 Wheat.) 153, 161-162, 5 L.Ed. 57 (1820), citado por Henkin, Louis. International Law. Cases and Materials. Third Edition. West Publishing Co. St. Paul, Minneapolis, 1993, p. 1083. 179 Prembulo de la Convencin de la Haya respecto de las leyes y usos de la guerra, de 29 de julio de 1899. 180 El contenido de dichos convenios tambin cobij temas relativos a prisioneros de guerra y no combatientes, es decir, a los sujetos incluidos y excluidos del conflicto. Estas materias fueron abordadas en extenso posteriormente, en los Convenios de Ginebra y sus Protocolos, de la segunda post guerra. Los Convenios de La Haya surgen en las Conferencias de la Paz en la Haya. La Primera Conferencia celebrada en 1899, concluy con la aprobacin de dos tratados: el Convenio I: sobre leyes y costumbres de la guerra terrestre (calidad de beligerantes, prisioneros de guerra, hostilidades y territorios ocupados, prohibicin de gases asfixiantes y otras armas); y el Convenio II: sobre aplicacin a la guerra martima de los principios del Convenio de Ginebra de 1864, sobre el tratamiento a los durante un conflicto armado. La Segunda Conferencia celebrada en 1907 dio como resultado 14 convenios: el Convenio III, sobre ruptura de las hostilidades; el Convenio IV: sobre leyes y costumbres de la guerra terrestre, el cual modific el Convenio I de 1899; el Convenio V: sobre derechos y deberes de las potencias y personas neutrales en caso de guerra terrestre; el Convenio VI: sobre rgimen de buques mercantes al empezar hostilidades; el Convenio VII: sobre transformacin de buques mercantes en buques de guerra; el Convenio VIII: sobre colocacin de minas submarinas; el Convenio IX: sobre el bombardeo de las fuerzas navales en tiempos de guerra; el Convenio X: sobre aplicacin a la guerra martima de los principios del Convenio de Ginebra de 1864; el Convenio XI: sobre restricciones al derecho de captura en la guerra martima; el Convenio XII: sobre creacin del Tribunal de Presas Martimas (el cual nunca entr en vigor); el Convenio XIII: sobre derechos y deberes de los neutrales en caso de guerra martima; el Convenio XIV: sobre prohibicin de arrojar proyectiles y explosivos desde globos. Posteriormente, se desarrollaron el Protocolo sobre gases asfixiantes (1925) y los Convenios de Ginebra (1929), sobre trato a los prisioneros de guerra (el cual sustituy el
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Los mayores avances en la concrecin del concepto de responsabilidad penal individual en el derecho internacional y en la definicin de crmenes internacionales, cuya sancin interesaba a toda la comunidad internacional se logra a partir de 1946, con la creacin del Tribunal Militar de Nuremberg y los dems Tribunales Militares creados en la post guerra, as como con la decisin de las Naciones Unidas de establecer una Comisin de Derecho Internacional para la elaboracin de un cdigo de delitos contra la paz y la seguridad del gnero humano, fundado en los principios desarrollados en el Tribunal de Nuremberg, 181 No obstante, la falta de consenso para cuyos primeros resultados se dieron en 1950. 182 llev a que en lugar de la adopcin de un lograr una definicin del crimen de agresin, cdigo, se optara por instrumentos internacionales separados, para la sancin de distintas 183 conductas cuya gravedad les daba la categora de crmenes internacionales. La evolucin de varios de estos crmenes fue acogida por el Estatuto de Roma en sus artculos 6 a 8. No obstante, si bien el Estatuto de Roma recoge el consenso internacional para la definicin de tales crmenes, tambin establece mbitos y contenidos especficos para su aplicacin por la Corte Penal Internacional, tal como se analizar en la seccin 4.4.1. de esta sentencia. Por ejemplo, cuando se trata de la comisin de actos de tortura u homicidios, la mera comisin de estos actos es insuficiente para que se configure el crimen internacional de competencia de la Corte Penal Internacional. Se requiere un elemento adicional: que la accin est dirigida contra un grupo con la intencin de destruirlo, como ocurre en el caso del genocidio; que la accin revista un patrn sistemtico o generalizado basado en la caracterstica civil de las vctimas, como sucede con los crmenes contra la humanidad; que la accin ocurra durante un conflicto armado, como se especifica para los 184 crmenes de guerra; o, finalmente, que la accin destruya sin base jurdica legtima una situacin de paz como sucede en los crmenes contra la paz o el crimen de agresin. Hasta hace medio siglo las diferencias entre estas cuatro categoras de crmenes no eran tan claras, sin embargo, los elementos especficos y distintivos establecidos en el Estatuto de Roma recogen la evolucin de tales crmenes hasta su definicin actual. Por ejemplo, la definicin de crmenes contra la humanidad en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg 185 exiga, necesariamente, la conexin con crmenes de guerra o crmenes contra la paz. 186 Sin embargo, esta conexin no se exige en el Estatuto del Tribunal de Ruanda. En otro sentido, la evolucin de los llamados crmenes de guerra ha conducido a que estos no
Convenio I de 1864, enmendado en 1906) y sobre proteccin de heridos de guerra terrestre. Finalmente en 1936, se aprob el Protocolo de Londres sobre guerra submarina. 181 El trabajo de elaboracin de un Cdigo de los crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de la CDI empez efectivamente en 1947. Los dos primeros proyectos de la CDI fueron presentados a la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1951 y 1954. La versin del Cdigo de 1991 contena la siguiente lista de crmenes: agresin y amenaza de agresin, intervencin, dominacin colonial y extranjera, genocidio, apartheid, violacin sistemtica y masiva de los derechos humanos, crmenes de guerra de excepcional gravedad, terrorismo internacional, trfico ilcito de estupefacientes y daos intencionales y graves al medio ambiente. Vase Nguyen Quoc Dinh, A. Pellet, P. Daillier: Droit international public. LGDJ. Pars. 1994 p. 628.Ver tambin, los siguientes documentos de Naciones Unidas: Draft Statute for an International Criminal Court (Annex to the Report of the Committee on International Criminal Jurisdiction, 1951) (UN Doc. A/2136, 1952); Revised Draft Statute for an International Criminal Court (Annex to the Report of the Committee on International Criminal Jurisdiction, 1953) (UN Doc. A/2645, 1954; Draft Statute for the creation of International Criminal Jurisdiction to Implement the International Convention on the suppression of the Crime of Apartheid, 1980, UN Doc. E/CN4/1416; Draft International Criminal Code, 1980, U.N., Doc.E/CN4/NGO213; Draft International Criminal Code, 1996 Doc UN A/51/10 (Informe de la Comisin de Derecho Internacional, 48 perodo de sesiones, mayo 6 a julio 26 de 1996). 182 Un primer consenso en torno a la definicin de este crimen se logra finalmente en 1974 con la adopcin por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas de la Resolucin 3314 (XXIX) del 14 de diciembre de 1974. 183 Schabas, W. Introduction to the International Criminal Court , Op. cit. pginas 21 y ss. 184 Rather, S. y Jason, A. Accountability for Human Rights Atrocities in International Law. Beyond the Nuremberg Legacy. Oxford University Press, New York, 1997, p. 12. 185 Artculo 6 (c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg. 186 Tribunal Internacional para Ruanda, Prosecutor v. Akayesu No. ICTR-96-4-T, 2 de septiembre de 1998.
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dependan de la naturaleza internacional del conflicto. De tal forma que los crmenes de 187 Por otra guerra pueden ser cometidos en el contexto de un conflicto armado interno. parte, el crimen de agresin, aun cuando no existe todava consenso sobre una definicin precisa de ste, corresponde a una acepcin moderna y restringida de la expresin crmenes contra la paz empleada en los Estatutos de los Tribunales de Nuremberg y Tokio. En el Estatuto de Roma se agrupa este cuerpo de crmenes internacionales en cuatro categoras y cada una de ellas comprende una variedad de actos, como el homicidio, el apartheid, la desaparicin forzada o la tortura. A continuacin se hace una breve referencia a la evolucin de cada una de las cuatro categoras de crmenes de competencia de la Corte Penal Internacional. La primera de estas categoras es el genocidio, conocido como el crimen de crmenes. El trmino genocidio tiene sus orgenes en los trabajos de Raphal Lemkin, quien enfatiz que el elemento que distingua al genocidio de otros crmenes era la existencia de un plan 189 Su sistemtico para destruir las bases esenciales de un grupo con el fin de eliminarlo. reconocimiento como categora legal ocurri en el contexto del Tribunal de Nuremberg y aun cuando en el Estatuto no se emplea la expresin genocidio, ni ninguno de los criminales nazis fue condenado en Nuremberg por genocidio, la definicin de crmenes contra la humanidad que se utiliza en el artculo 6 (c) del mismo, cobija varios de los actos que hoy en da hacen parte de la definicin legal de genocidio. A pesar de que el genocidio se considera como el crimen ms atroz y que el mundo ha sido testigo de muchos actos de genocidio ocurridos con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, han sido pocas las 190 condenas por este crimen. Luego de que la Asamblea General de las Naciones Unidas declarara en 1946 que el 191 se iniciaron los trabajos para la redaccin de un genocidio era un crimen internacional, instrumento convencional que lo proscribiera definitivamente, tarea que concluy con la 192 cuya principal Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, finalidad fue evitar que quedaran impunes los autores y ejecutores de polticas de exterminio contra comunidades especficas, identificables por atributos relativamente inmutables y estables, tales como la raza, el origen nacional o tnico y la religin, que facilitaran su individualizacin del resto de la poblacin, tal como sucedi durante la 193 De ah que la definicin de genocidio haya recogido el Segunda Guerra Mundial.
187 La evolucin de esta concepcin de crmenes de guerra se puede ver en el Caso Prosecutor v. Tadic, No. IT94-1-A, 238-72 (International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Appeals Chamber, Julio 15, 1999). 188 Schabas, William. Genocide in International Law. Cambridge University Press, Cambridge, 2000, p. 345 y ss. 189 Ese plan sistemtico fue descrito por Lemkin en los siguientes trminos: El objetivo de tal plan debe ser la desintegracin de las instituciones polticas y sociales, la cultura, el lenguaje, los sentimientos nacionales, la religin y la subsistencia econmica de grupos nacionales, as como la destruccin de la seguridad personal, la libertad, la salud, la dignidad e incluso la vida de los miembros de dichos grupos nacionales. El genocidio se dirige contra el grupo nacional como tal, y las acciones ejecutadas contra los individuos de dicho grupo se hacen por el solo hecho de pertenecer a dicho grupo nacional (Traduccin). Ver Lemkin, Raphal. Axis Rule in Occupied Europe 79 (1944), citado por Ratner, Steven R y Abrams, Jason. Accountability for Human Rights Atrocities in International Law. Beyond the Nuremberg Legacy. Clarendon Press, 1997, pginas 24 y 25. 190 Uno de los casos ms famosos por este crimen es el de Adolph Eichmann, quien fue condenado a muerte y ejecutado por genocidio por la Corte de Israel. Ver Attorney General of Israel vs. Eichmann (1968), 36 ILR (District Court) 191 Organizacin Naciones Unidas, AG. Res 96 (I). 192 Adoptada y abierta a la firma y ratificacin o adhesin por la Asamblea General en su resolucin 260 A (III) del 9 de diciembre de 1948, y en vigor desde el 12 de enero de 1951. 193 El carcter consuetudinario de la prohibicin del genocidio fue sealado por la Corte Internacional de Justicia en la Opinin consultiva del 28 de mayo de 1951 Asunto de las reservas a la Convencin sobre la Prevencin y el Castigo del Crimen de Genocidio y posteriormente reafirmado en la Sentencia del 11 de julio de 1996 Asunto de la aplicacin de la Convencin para la Prevencin y el Castigo del Crimen de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c/ Yugoslavia).
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consenso alcanzado hasta ese momento en el derecho internacional consuetudinario y, por lo tanto, no protegiera planes de exterminio dirigidos contra grupos polticos. El reconocimiento de la prohibicin del genocidio como norma de ius cogens lo hizo la 194 en su Opinin Consultiva sobre las Reservas a la Corte Internacional de Justicia, 195 Convencin para la Prevencin y la Sancin del Crimen de Genocidio , donde dijo:
Los orgenes de la Convencin muestran que la intencin de las Naciones Unidas consista en condenar y castigar el genocidio como un crimen bajo Derecho internacional que involucra una negacin al derecho de existir de grupos enteros de seres humanos, una negacin que conmociona la conciencia de la raza humana y genera grandes prdidas para la humanidad, y que es contraria a la ley moral y al espritu y objetivos de las Naciones Unidas (resolucin 96(I) de la Asamblea General, Diciembre 11 de 1946). La primera consecuencia que surge de esta concepcin es que los principios presentes en la Convencin son principios que son reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para los Estados al margen de cualquier vnculo convencional. Una segunda consecuencia es el carcter universal tanto de la condena al genocidio y de la cooperacin requerida para liberar a la raza humana de tan odioso escarmiento(Prembulo de la Convencin). (subrayado agregado al texto)
Junto al reconocimiento del genocidio como el crimen de crmenes contra la humanidad, los Estados acordaron la prohibicin de otras conductas tambin consideradas como atroces, cuya sancin se lograra a travs de jueces nacionales o de tribunales internacionales. Una definicin incipiente de crmenes de guerra se encuentra en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, que recogi algunas de las prohibiciones establecidas en los Convenios de la Haya de 1899 y 1907 y de Ginebra de 1925 y 1929, ya mencionadas. Ese conjunto de conductas consideradas como crmenes internacionales se fue ampliando posteriormente, 196 y, as, en 1949, cuando se aprueban los Cuatro Convenios de Ginebra, se incluye en el artculo 3 comn de dichos Convenios un listado de conductas realizadas durante un 197 conflicto armado que se estiman atroces. A diferencia del llamado derecho de La Haya,
Ver Stephen M.Scwebel: The treatment of human rights and of aliens in the International Court of Justice, Fifty Years of the International Court of Justice. Cambridge University Press. 1996 p. 331. 195 CIJ Opinin consultiva del 28 de mayo de 1951 Asunto de las reservas a la Convencin sobre la Prevencin y Castigo del Crimen de Genocidio. Rec. p. 15 y 23. Asunto de la aplicacin de la Convencin para la Prevencin y el Castigo del Crimen de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c/ Yugoslavia)); de su reconocimiento como grave violacin a los Convenios de Ginebra de 1949 y a los Convenios de la Haya de 1905; del hecho de haber sido la base del juzgamiento de criminales de guerra en el Tribunal de Nuremberg y actualmente en el Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, (Caso Tadic). Ver tambin la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, de 1968. Al respecto ver las tesis que extienden la jurisdiccin universal al genocidio en Schabas, William H. Genocide in International Law, Op. Cit, p. 345 y ss. 196 El contenido de los cuatro convenios es el siguiente: Convenio I, para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaa; el Convenio II, para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y nufragos de las fuerzas armadas en el mar; el Convenio III, regula el trato de los prisioneros de guerra, y el Cuarto Convenio, sobre proteccin de personas civiles en tiempo de guerra. Para 1997, 188 estados ya eran parte de los Cuatro Convenios de Ginebra. 197 El artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra de 1949 dice: Artculo 3- Conflictos no internacionales. En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendr la obligacin de aplicar, como mnimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por cualquier otra causa, sern, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distincin alguna de ndole desfavorable basada en la raza, el color, la religin o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio anlogo. A este respecto, se prohben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legtimamente constituido, con garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2) Los heridos y los enfermos sern recogidos y asistidos. Un organismo
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relativo principalmente a los mtodos de la guerra y al comportamiento de los combatientes, el llamado derecho de Ginebra se refiere principalmente a la proteccin de personas y bienes especialmente valiosos para la comunidad. Ese listado fue ampliado posteriormente por los Protocolos I y II de 1977, adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, y su aplicacin era posible tanto en conflictos armados de carcter internacional como interno, y luego, recogido por los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda. En cuanto a la evolucin del concepto de crmenes de lesa humanidad, este cobija un conjunto de conductas atroces cometidas de manera masiva o sistemtica, cuyo origen es principalmente consuetudinario, y que han sido proscritas por el derecho internacional desde hace varios siglos. Aun cuando en un principio se exiga su conexidad con crmenes de guerra o contra la paz, esta condicin ha ido desapareciendo. El primer intento moderno para imputar responsabilidad penal individual tiene lugar durante la Primera Guerra Mundial. A pesar de que en 1919, durante la Conferencia de Paz, las Potencias Aliadas encontraron que hechos como la masacre de armenios por parte de los turcos y otros de similar gravedad eran violatorios de las leyes y costumbres de guerra y de las leyes elementales de humanidad, el Tratado de Versalles no orden la realizacin juicios de responsabilidad penal contra sus autores, por considerar que el concepto de leyes de humanidad sealaba un asunto de carcter moral respecto del cual no exista un 198 estndar fijo que permitiera su juzgamiento por una corte. La nocin moderna de crmenes contra la humanidad nace en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y est contenida en su artculo 6(c) que incluye las siguientes conductas: asesinato, exterminio, esclavitud, deportacin y cualquier otro acto inhumano cometido contra una poblacin civil, antes o durante el curso de una guerra, as como persecuciones sobre bases polticas, raciales o religiosas, ejecutados en conexin con cualquier otro crimen dentro de la jurisdiccin del Tribunal, haya existido o no violacin del derecho 199 Aun cuando la mayor parte de las interno del Estado donde fueron perpetrados. violaciones imputadas a criminales nazis fueron crmenes de guerra cuyo origen estaba en el derecho de la Haya, la consagracin de esta nueva categora de crmenes contra la humanidad era necesaria para poder extender la responsabilidad penal de altos oficiales nazis por actos cometidos contra la poblacin civil. El problema que planteaba esta nueva categora era que se acusara a los Aliados de juzgar ex post facto si se haca una interpretacin estricta del principio de legalidad. Con el fin de evitar ese cuestionamiento, se opt por establecer una conexin con los crmenes de guerra y contra la paz. La extensin de la responsabilidad penal se sustent en el reconocimiento de que la aplicacin de ciertas provisiones sobre crmenes de guerra, se aplicaban a civiles y otras personas protegidas, por lo cual su sancin se justificaba si exista una conexin con algn 200 Este crimen de guerra o contra la paz de competencia del Tribunal de Nuremberg. desarrollo permiti el juzgamiento de 18 lderes nazis por crmenes contra la humanidad, de los cuales 16 fueron condenados y dos (Hess y Fritzche) fueron exonerados. Dos de los 16 condenados (Streicher y von Schirach) fueron condenados exclusivamente por 201 Bajo la Ley No. 10 del Consejo de Control, los Aliados crmenes contra la humanidad.
humanitario imparcial, tal como el Comit Internacional de la Cruz Roja, podr ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Adems, las Partes en conflicto harn lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicacin de las anteriores disposiciones no surtir efectos sobre el estatuto jurdico de las Partes en conflicto. 198 Ver. Ratner S y Abrams, Jason, Op. Cit., pgina 46 199 Artculo 6 (c) Estatuto del Tribunal de Nuremberg, traducin libre. 200 Bassiouni, Cherif. De Versalles a Ruanda en 75 aos. Op cit, pgina 76. 201 El Estatuto del Tribunal de Tokio emple la misma definicin de crmenes contra la humanidad, sin embargo aun cuando los 25 oficiales japoneses enjuiciados en Tokio fueron juzgados tanto por crmenes de guerra como por crmenes contra la humanidad, las condenas solo recayeron sobre los crmenes de guerra. Ver. Ratner S y Abram J., Op Cit, pginas 46 y 47.
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juzgaron oficiales y soldados alemanes en sus respectivas zonas de ocupacin por crmenes contra la humanidad, pero sin la exigencia de conexidad de los crmenes contra la humanidad con la iniciacin de la guerra o con los crmenes de guerra, que fue 202 eliminada por la Ley 10. Debido a que muchos criminales nazis se ocultaron para evitar su juzgamiento, varios Estados mantuvieron abiertos, por aos los procesos criminales iniciados a principios de los aos 50. As, por ejemplo, durante la dcada de los aos 80 y principios de la dcada de los 90, Francia juzg a Klaus Barbie y a Paul Touvier por 203 crmenes contra la humanidad. Por fuera del contexto de la Segunda Guerra Mundial, otros estados han juzgado crmenes atroces contra la humanidad, como es el caso de Latvia y Estonia que juzgaron oficiales de polica por asesinato, tortura y deportaciones forzadas. En Etiopa los lderes del rgimen 204 Dergue tambin fueron procesados por crmenes atroces contra la humanidad. Durante el debate de la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los 205 crmenes de lesa humanidad, se propuso eliminar el requisito del nexo de los crmenes de lesa humanidad con la guerra. Finalmente, se acept que tales crmenes podan 206 cometerse tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz , definicin que, a pesar de los esfuerzos, no elimin totalmente el nexo con la guerra. Este nexo se mantuvo en el 207 En el Estatuto del Tribunal para la ex Yugoslavia, pero no para el Tribunal de Ruanda. Estatuto de Roma opt por desvincularlos de la existencia de un conflicto armado. Respecto de estas conductas existe consenso sobre su carcter de normas de ius 208 cogens. En cuanto al crimen de agresin, no existe aun consenso sobre su contenido expreso como crimen internacional, a pesar de los esfuerzos del derecho internacional para regular el uso de la fuerza como medio para que los Estados hagan valer sus derechos y protejan 209 210 sus intereses y de su prohibicin expresa en la Carta de Naciones Unidas. Un primer intento por la consagracin de la responsabilidad penal individual por agresin se encuentra en la Primera Guerra Mundial en el Tratado de Versalles, para el juzgamiento del Kaiser Guillermo por una ofensa suprema contra la moralidad internacional y la 211 santidad de los tratados. Posteriormente, en los Tribunales de Nuremberg y Tokio, los jefes y organizadores del Eje fueron procesados y sancionados por crmenes contra la paz, definidos por el artculo 6(a) del Estatuto de Nuremberg como la planeacin, preparacin, iniciacin o libramiento de una guerra de agresin o una guerra en violacin a
Bassiouni, Cherif. De Versalles a Ruanda en 75 aos, Op. Cit, pgina 66. Fdration Nationale des Dportes et Interns Rsistants et Patriotes and Others v. Barbie, 78 International law Report 125 (Cour de Cassation, 1985); Fdration Nationale des Dportes et Interns Rsistants et Patriotes and Others v. Touvier, 100 International Law Report 338 (Court de Cassation, 1992). 204 Ver. Ratner S y Abram J., Op Cit, pgina 53. 205 Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968. 206 Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, Artculo I, b). 207 Prosecutor vs. Akayesu No. ICTR-96-4-T 208 Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia Cmara de apelacin Procurador c/ Duko Tadic. Sentencia del 2 de octubre de 1995. Caso No IT-94-1-AR72, en 35 ILM 32 (1996). Algunos tratadistas sealan que cuando un crimen internacional amenaza la paz y la seguridad mundiales o perturba gravemente la conciencia de la humanidad, adquiere necesariamente la jerarqua de norma de ius cogens. Ver, por ejemplo, Bassiouni, Cherif. Accountability for International Crime and Serious Violations of Fundamental Rights: International Crimes: Jus Cogens and Obligation Erga Omnes. (1996) 59 Law and Contemporary Problems, pginas 69 a 71. 209 Convenios de la Haya de 1899 y 1927, Convenios de Ginebra de 1925 y 1929. 210 El artculo 2.4 de la Carta de Naciones Unidas establece Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contr la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas. 211 Tratado de Versalles, artculo 227.
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tratados internacionales, acuerdos, o garantas. No obstante, esta definicin no precis las caractersticas de la agresin como crimen que generara responsabilidad individual. Los esfuerzos posteriores por definir el crimen agresin se apartaron y se concentraron en 213 Ello la definicin del trmino agresin, sin definir sus elementos para efectos penales. explica, en parte, la razn por la cual los Tribunales para Yugoslavia y para Ruanda no lo hayan incluido en sus Estatutos, y tambin el hecho de que tal crimen aun no haya sido precisado en el Estatuto de Roma. Coetneamente con el desarrollo y consolidacin del derecho internacional humanitario, la Asamblea General de la ONU, adopt varias declaraciones relativas a la proteccin de los derechos humanos que fueron cristalizando el consenso internacional de repudio a 214 la tortura y las penas y tratos crueles, conductas tales como la segregacin racial, 215 inhumanos o degradantes y que llevaron posteriormente a su consagracin convencional y a su reconocimiento como normas de ius cogens. Un ejemplo de ello es la prohibicin general de la discriminacin racial, plasmada en instrumentos de carcter vinculante, como la Convencin Internacional sobre la 216 Esta sirvi como Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, de 1965.
212 Ver Historia de la Comisin de Crmenes de Guerra de las Naciones Unidas, 1948, citada por Sunga Lyal S. La Jurisdiccin ratione materiae de la Corte Penal Internacional. En Kai Ambos y Oscar Julin Guerrero. Op. Cit., pginas 240 y 241. 213 La Asamblea General de Naciones Unidas adopt la siguiente definicin de agresin en la Resolucin 3314 (XXIX) (1974), G.A.O.R. Sesin 29, Sup. 31: ...Artculo 1. Agresin es el uso de la fuerza armada por parte de un Estado contra la Soberana, la integridad territorial o la independencia poltica de otro Estado, o de cualquier otra manera inconsistente con la Carta de las Naciones Unidas, como se expone en esta definicin...Artculo 2. El primer uso de la fuerza armada por parte de un Estado en contradiccin con la Carta constituye prima facie, evidencia de una acto de agresin aunque de conformidad con la Carta, el Consejo de Seguridad puede concluir que una determinacin segn la cual un acto de agresin ha sido cometido, no estara justificada teniendo en cuenta otras circunstancias relevantes, incluyendo el hecho de que los actos relacionados o sus consecuencias no son suficientemente graves. Artculo 3. Cualquiera de los actos a continuacin, independientemente de la declacin de guerra, se interpretndose en concordancia con el artculo 2, constituirn actos de agresin: (a) La invasin o el ataque por parte de las fuerzas armadas de otro Estado, o cualquier ocupacin militar, independientemente de que sea temporal, que resulte de tal invasin o ataque, o cualquier anexin del territorio de otro Estado o de parte del mismo, mediante el uso de la fuerza;(b) El bombardeo por parte de las fuerzas armadas de un Estado contra el territorio de otro Estado o el uso de armas por parte de un Estado contra el territorio de otro Estado; (c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por parte de las fuerzas armadas de otro Estado; (d) Un ataque por parte de las fuerzas armadas de un Estado por tierra, por fuerzas areas o martimas, o por flotas marinas y areas de otro Estado; (e) El uso de fuerzas armadas de un Estado, que estn dentro del territorio de otro Estado con el consentimiento del Estado territorial, contravinindo las condiciones del acuerdo o manteniendo su presencia en dicho territorio una vez el acuerdo ha terminado;(f) La accin de un Estado al permitir que su territorio, que ha sido puesto a disposicin de otro Estado, sea utilizado por este otro Estado para perpetrar actos de agresin contra un tercer Estado;(g) El envo por o a nombre de un Estado de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios, que lleven a cabo actos de una fuerza armada contra otro Estado, de tal gravedad que implique los actos previamente mencionados, o una injerencia substancial en ellos. Artculo 4. Los actos enumerados anteriormente no son exhaustivos y el Consejo de Seguridad puede determinar que otros actos constituyen agresin con base en las normas de la Carta. Artculo 5. 1. Ninguna consideracin de naturaleza alguna, ya sea poltica, econmica, militar o de otro tipo, puede servir para justificar la agresin. 2. Una guerra de agresin es un crimen contra la paz internacional. La agresin genera responsabilidad internacional. 3. Ninguna adquisicin territorial o ventaja que resulte de la agresin es reconocida, o podr ser reconocida como legal. Artculo 6. Nada en esta definicin ser interpretado en forma alguna a que se ample o disminuya el margen otorgado por la Carta, incluyendo las provisiones concerniente a casos en que el uso de la fuerza es legal... (traduccin libre). 214 Declaracin de 23 de noviembre de 1963, Resolucin 1904 (XVIII). Convencin Internacional sobre la Represin y el Castigo del Crimen del Apartheid, adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 3068 (XXVIII), de 30 de noviembre de 1973 e incorporada a la legislacin interna por Colombia mediante la Ley 26 de 1987. 215 Declaracin de 9 de diciembre de 1975, Resolucin 3452 (XXX). 216 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965. Esta Convencin impone a los Estados Parte la obligacin de declarar como acto punible en su artculo 4 literal a): toda difusin de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitacin a la discriminacin racial as como todo acto de violencia o toda incitacin a cometer tal efecto, contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen
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punto de partida para el posterior reconocimiento del apartheid como crimen 217 Fue en 1973, cuando la Asamblea General de la ONU aprob la internacional. Convencin sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid, en el cual se califican como crmenes de lesa humanidad las polticas y las prcticas de segregacin y de discriminacin racial implementadas con el fin de mantener la dominacin de un grupo 218 racial sobre otro . Este crimen fue expresamente recogido por el Estatuto de Roma en el artculo 7, literal j) como uno de las conductas que se consideran crmenes de lesa humanidad. Algo similar ocurri con la tortura, prohibida por un amplio nmero de tratados sobre 219 Su definicin como crimen internacional se hizo tanto en la derechos humanos. Convencin de las Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, 220 y en la Convencin Inhumanos o Degradantes del 10 de diciembre de 1984, Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura adoptada en Cartagena de Indias el 9 221 No obstante, ambos tratados tienen un campo de aplicacin de diciembre de 1985. limitado a las actuaciones de funcionarios o empleados pblicos y de las personas que 222 actan por instigacin suya. El listado de conductas consideradas como crmenes internacionales, cuya sancin le interesa a la comunidad internacional, se ha ido ampliando con conductas como la 223 224 o las ejecuciones sumarias, y mediante el reconocimiento de desaparicin forzada
tnico, toda asistencia a las actividades racistas, incluida su financiacin. En el mismo sentido, el artculo 13.5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos establece: Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional. 217 La Convencin sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid de 1976, establece en su artculo IV b) el compromiso de las partes a "adoptar medidas legislativas, judiciales y administrativas para perseguir, enjuiciar y castigar conforme a su jurisdiccin a las personas responsables o acusadas de los actos enumerados en el artculo II de la presente convencin, independientemente de que tales personas residan en el territorio del Estado en que se han cometido los actos o sean nacionales de ese Estado o de algn otro Estado o sean personas aptridas".Ver Ratner, Steven R. y Abrams, Jason S.. Accountability for Human Rights Atrocities in International Law. Beyond the Nuremberg Legacy. Clarendon Press, Oxford, 1997. 218 El artculo 18 lit. f) del Proyecto de Cdigo hace referencia a una discriminacin institucionalizada por motivos raciales, tnicos o religiosos que suponga la violacin de los derechos y libertades fundamentales y entrae graves desventajas para una parte de la poblacin. Vase adems el comentario de la CDI, loc. cit. p. 106 a 108. 219 Vase los artculos 3 de la Convencin Europea de Derechos Humanos (CEDH); 7 del Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) del 16 de diciembre de 1966; 5 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) del 22 de noviembre de 1969; 4 y 5 de la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1981. 220 El artculo 4 de esta Convencin impone la obligacin de incriminar tanto los actos de tortura como la tentativa, la complicidad y la participacin en tales actos. 221 El artculo 6 de la Convencin Interamericana impone la obligacin de sancionar los actos de tortura y los intentos de cometer tales actos, as como los autores de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. 222 Los actos de tortura puramente privados no entran en el mbito de aplicacin de las convenciones. El carcter privado de la tortura, en cambio, no es un obstculo para que sea considerada, si las otras condiciones estn reunidas, como un crimen contra la humanidad o un crimen de guerra. Vase los artculos 18 lit. c) y 20 lit. a), ii) del Proyecto de Cdigo de la CDI, respectivamente. Ver Robertson, Geoffrey. Crimes against humanity. The Struggle for Global Justice. The New Press, New York, 1999. 223 Este crimen tambin es de competencia de la Corte Penal Internacional, artculo 7 literal i). La desaparicin forzada fue incluida en el Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, Comisin de Derecho Internacional, 1996. Por su parte, el prembulo de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas establece que sta constituye una afrenta a la conciencia del Hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrnseca de la persona humana, la cual viola mltiples derechos esenciales de la persona humana de carcter inderogable y en su Artculo I, establece la siguiente obligacin para los Estados Partes: Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a: a) No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparicin forzada de personas, ni aun en estado de emergencia, excepcin o suspensin de garantas individuales; b) Sancionar en el mbito de su jurisdiccin a los autores, cmplices y encubridores del delito de desaparicin forzada de personas, as como la tentativa de comisin del mismo; c) Cooperar entre s para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la
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una jurisdiccin universal para su juzgamiento y sancin, ya sea que hubieren sido cometidas total o parcialmente dentro del territorio de un Estado, por lo cual se han aceptado como respetuosas del derecho internacional su juzgamiento incluso por fuera de 225 o por Tribunales la jurisdiccin de dicho Estado, ya sea por otros Estados 226 Internacionales. Colombia hace parte de ese consenso internacional para la lucha contra la impunidad frente a las ms graves violaciones a los derechos humanos. Ese compromiso de Colombia se refleja en el hecho de ser parte de los principales instrumentos internacionales que recogen el consenso internacional en esta materia y que han servido de base para la creacin de la Corte Penal Internacional. A saber:
desaparicin forzada de personas; y d) Tomar las medidas de carcter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra ndole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en la presente Convencin. Igualmente, existen numerosos pronunciamientos tanto en el sistema de Naciones Unidas como en el Interamericano, sobre la existencia de una jurisdiccin universal en relacin con este crimen. Entre otros casos ver Comit del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el caso de Jos Vicente y otros (CCPR/C60/D/612/1995), Fallo del 19 de agosto de 1997). Por otra parte, la Comisin Interamericana y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos han sealado de manera reiterada la responsabilidad estatal por desapariciones forzadas en casos contra Argentina, Uruguay, Honduras y Colombia. Entre otros ver, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Isidro Caballero y Mara del Carmen Santana. Sentencia del 8 de diciembre de 1995. Serie C No. 22. Ver tambin la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, de 1968. 224 De competencia de la Corte Penal Internacional, artculo 7, literales a), b), h) y k). No existe todava un mecanismo similar al de la tortura para el ejercicio pleno de jurisdiccin universal la prohibicin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de la Convencin Interamericana de Derechos Civiles y Polticos, del artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra de 1949 y del Protocolo II, artculo 4. Igualmente, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado la responsabilidad del Estado por violacin de la Convencin. A manera de ejemplo se cita la Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A No.4., prrafo 24. Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin, as como en el Caso Velsquez Rodrguez., Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 29 de julio de 1988 y Caso Loaiza Tamayo, 17 de septiembre de 1997. 225 Un ejemplo de esto lo ofrece Francia, donde el Tribunal de Apelaciones se refiri a al principio de jurisdiccin universal en el proceso contra Klaus Barbie por crmenes de lesa humanidad, sealando que dada su naturaleza, los crmenes de lesa humanidad por los que se procesa a Barbie no se reducen a ser asunto de la legislacin municipal francesa sino que estn sujetos a un orden penal internacional al que le son ajenas la nocin de frontera y las normas sobre extradicin derivadas de la existencia de fronteras. Ver Asunto Fdration National des Dports et Interns Rsistants et Patriotes y Otros v. Barbie, fallo de la Sala de lo Penal del Tribunal de Casacin, del 6 de octubre de 1983 (que resume la decisin del Tribunal de Apelacin), en 78 International Law Rep. 128, caso en el cual Francia juzga crmenes contra la humanidad cometidos contra judos, durante la Segunda Guerra Mundial. Desde 1993, con base en el ejercicio del principio de jurisdiccin universal Suiza, Alemania, Austria y Dinamarca han investigado y juzgado hechos criminales ocurridos principalmente durante los conflictos de Ruanda y Yugoslavia. Por ejemplo, en 1997 en Alemania dos bosnio-serbios fueron condenados por genocidio y asesinato de musulmanes durante el conflicto en la Antigua Yugoslavia. En 1994, una corte danesa conden a cadena perpetua a dos bosnios musulmanes por torturar brutalmente prisioneros de guerra en el campo de prisioneros de Croacia. En 1999, una corte militar suiza conden a un nacional ruands por cometer graves crmenes de guerra en Ruanda. El junio 7 de 2001, el tribunal belga conden a cuatro ciudadanos ruandeses tanto por haber participado en actos de genocidio contra tutsies en Ruanda, como por haber prestado apoyo a las organizaciones que cometieron este tipo de crmenes. (Vincent Ntezimana. Quatre accuss symboles d'un gnocide, Le Monde, Abril, 18, 2001 y Junio 7 de 2001). En el caso del genocidio, los tribunales belgas fueron autorizados por una ley interna de 1993 para investigar, juzgar y sancionar graves crmenes de guerra definidos como tales por los Convenios de Ginebra. Ver McKay, Fiona. Universal Jurisdiction in Europe. 2000, Redress Organisation. En www.redress.org. 226 El Juzgamiento por los tribunales internacionales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda, creados mediante las resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (Resoluciones 808 del 22 de febrero de 1993 y 827 del 25 de mayo de 1993 para la ex Yugoslavia y Resolucin 955 del 8 de noviembre de 1994), para Ruanda) ejercen su jurisdiccin por crmenes ocurridos durante conflictos armados entre grupos pertenecientes a un mismo Estado - nacin apoyados por diversas fuentes exteriores. Por eso la competencia de estos tribunales incluye una enumeracin de crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad en algunos aspectos ms amplia que la del Tribunal de Nuremberg, ya que toma elementos de las Convenciones de Ginebra de 1949 sobre derecho internacional humanitario. Adems, el Tribunal para Ruanda no slo extiende expresamente la nocin de infracciones graves prevista en los Convenios de Ginebra a conflictos armados internos, sino que permite que algunas incriminaciones se funden en violaciones al artculo 4 del Protocolo II de 1977.
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i) Convencin para la Prevencin y Represin del Genocidio de 1948, aprobada por la Ley 28 de 1959; ii) Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, aprobada por la Ley 22 de 1981; iii) Convencin contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, aprobada como legislacin interna por la Ley 76 de 1986; iv) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Protocolo Facultativo aprobada por la Ley 74 de 1968; v) Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972; vi) Los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, incorporados a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 5 de 1960: Convenio I, para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaa; Convenio II, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los nufragos de las fuerzas armadas en el mar; Convenio III, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; Convenio IV, relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra; vii) Protocolo I Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislacin interna por la Ley 11 de 1992; viii) Protocolo II Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislacin interna por la Ley 171 de 1994; ix) Convencin sobre la represin y castigo del Apartheid aprobada por la Ley 26 de 1987; x) Convencin Americana contra la Desaparicin Forzada, incorporada a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 707 de 1994. () La enumeracin de los crmenes del artculo 5 del Estatuto de Roma y que determinan la competencia ratione materiae de la Corte Penal Internacional, est en armona con lo previsto en nuestro ordenamiento constitucional para estas materias, en tanto que reafirma la inviolabilidad del derecho a la vida (artculo 11 CP), garantiza la igualdad de las personas (artculo 13 CP), el derecho a la paz (artculo 22 CP), la dignidad humana (artculo 12 CP) y confirma el rechazo a la tortura, a la desaparicin forzada (artculo 12 CP), a la esclavitud y a la servidumbre y a la trata de seres humanos en todas sus formas (artculo 17 CP). () A excepcin de la prohibicin constitucional (artculo 34 CP) de la prisin perpetua y del problema de indeterminacin de la pena respecto de los crmenes individualmente considerados, los artculos 77 a 80 del Estatuto de Roma no establecen tratamientos diferentes a los previstos en nuestro orden constitucional. Los criterios para imponer la pena respetan los principios de dignidad humana y proporcionalidad, tienen cuenta no slo la gravedad del crimen sino las circunstancias personales del condenado. En cuanto a la creacin de un Fondo fiduciario en beneficio de las vctimas y de sus familias, el Estatuto de Roma coincide con el creciente consenso universal sobre la necesidad de proteger a las personas perjudicadas por crmenes de la magnitud que exhiben los establecidos en el
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Estatuto, tendencia seguida por la Constitucin colombiana y reafirmada ampliamente en 227 su jurisprudencia constitucional. Finalmente, el reconocimiento por parte del Estatuto de la vigencia en el mbito nacional de las penas establecidas por el derecho interno resalta su carcter complementario, no sustitutivo del derecho de los Estados Parte. ().
Corte Constitucional. Sentencia T-881 de octubre 17 de 2002. Magistrado ponente: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
() Sntesis de la configuracin jurisprudencial de la naturaleza jurdica de la dignidad humana. 10. Para la Sala una sntesis de la configuracin jurisprudencial del referente o del contenido de la expresin dignidad humana como entidad normativa, puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto concreto de proteccin y a partir de su funcionalidad normativa. Al tener como punto de vista el objeto de proteccin del enunciado normativo dignidad humana, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonoma o como posibilidad de disear un plan vital y de determinarse segn sus caractersticas (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad fsica e integridad moral (vivir sin humillaciones). De otro lado al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo dignidad humana, la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurdico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autnomo. 11. Estos seis aspectos no representan de manera alguna una postura definitiva y restringida del objeto protegido, del mandato de accin, de las razones normativas o de la configuracin de los lmites, en que el enunciado normativo de la "dignidad humana" se concreta. Por el contrario encuentra y reconoce la Sala, la riqueza tanto conceptual como funcional de la dignidad humana como concepto normativo, de tal forma que el nfasis o el acento que resulte puesto en uno de los sentidos expresados para efectos de la argumentacin y en general de la solucin jurdico constitucional de los casos concretos, no implica la negacin o la prdida de validez de los dems, incluso de las que no aparecen en este fallo relacionadas. En este sentido no importar para efectos de la validez-existencia de la norma jurdica implcita en el enunciado normativo dignidad humana, que la misma se exprese como derecho fundamental, como principio constitucional o como valor; y en el mismo sentido, que aparezca como expresin de la autonoma individual, como expresin de ciertas condiciones materiales de existencia, o como expresin de la intangibilidad de ciertos bienes. Objeto de proteccin o contenido material del enunciado normativo dignidad humana.
227 Corte Constitucional en las sentencia C-412de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz; T-443de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz; T-275de 1994, M.P. Alejandro Martnez Caballero; C-740de 2001, M.P. lvaro Tafur Galvis, C-1149de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentera; C-760de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel Jos Cepeda Espinosa; C-228 de 2002, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.
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12. A Partir de la idea de un objeto de proteccin o de un cierto contenido material de la dignidad humana como concepto normativo, la Sala ha identificado en la jurisprudencia de la Corte, tres mbitos diferenciables y ms o menos delimitados: la dignidad humana como autonoma individual, como condiciones de existencia y como intangibilidad de ciertos bienes. Estas lneas jurisprudenciales se conforman as: Primera lnea jurisprudencial: la dignidad humana y la autonoma individual. 13. En la sentencia T-532 de 1992, la Corte seal la estrecha relacin entre la libertad individual y la dignidad humana. A su vez, en la sentencia C-542 de 1993, en la cual se pronunci sobre la constitucionalidad de normas antisecuestro, la Corte recurri al 229 imperativo categrico kantiano, para reforzar la idea segn la cual no pueden superponerse los intereses generales a los derechos fundamentales, especialmente los de la libertad y la vida que son inherentes a la dignidad del ser humano. De igual manera la 230 Corte insisti en que la dignidad se logra con el pleno ejercicio de la libertad individual. En la sentencia C-221 de 1994, la dignidad constiuy uno de los fundamentos constitucionales para la despenalizacin del consumo de dosis personal de drogas ilcitas, la Corte consider la dignidad humana como el fundamento de la libertad personal, que se 231 concreta en la posibilidad de elegir el propio destino , cuando dicha eleccin no repercuta de manera directa en la rbita de los derechos ajenos. En la sentencia T-477 de 1995, la Corte al estudiar el caso de la readecuacin de sexo de un menor, decidi proteger los 232 derechos fundamentales del menor con fundamento en la caracterizacin de la dignidad humana como autonoma personal. En la sentencia T-472 de 1996, la Corte estableci que las personas jurdicas no son titulares de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, debido a que los mismos constituyen una derivacin directa del principio de 233 de la dignidad dignidad humana, en esta oportunidad se pronunci sobre el contenido
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El ncleo esencial de este derecho (derecho al libre desarrollo de la personalidad) protege la libertad general de accin, vinculada estrechamente con el principio de dignidad humana (CP art. 1). La autodeterminacin se refiere al ser humano y a la potencialidad de desarrollarse segn su propia naturaleza y aptitudes y acorde con su dignidad. 229 Se invoca, para prohibir el pago del rescate, el argumento de la primaca del inters general. Pero es menester tener presente que, por su dignidad, el hombre es un fin en s mismo y no puede ser utilizado como un medio para alcanzar fines generales, a menos que l voluntaria y libremente lo admita. Por tanto, el principio de la primaca del inters general, aceptable en relacin con derechos inferiores, como el de la propiedad, no es vlido frente a la razn que autoriza al ser humano para salvar su vida y su libertad, inherentes a su dignidad. 230 La verdadera libertad es signo del seoro del hombre sobre las contingencias de la vida, de suerte que la razn hace que el ser humano est en manos de su propia decisin, y por eso es responsable, segn se expres. La dignidad humana requiere que el hombre acte segn su recta razn y libre eleccin, movido por la conviccin interna personal y no bajo la presin que otros hagan sobre su libertad, porque entonces el acto no sera libre, y al no serlo, no puede estar amparado por la legitimidad. El hombre, pues, logra la dignidad cuando se libera totalmente de toda cautividad y cuando pone los medios para que sus semejantes no caigan en dicho estado indigno. 231 ... por tratarse de una rbita precisamente sustrada al derecho y, a fortiori, vedada para un ordenamiento que encuentra en la libre determinacin y en la dignidad de la persona (autnoma para elegir su propio destino) los pilares bsicos de toda la superestructura jurdica. Slo las conductas que interfieran con la rbita de la libertad y los intereses ajenos, pueden ser jurdicamente exigibles. 232 En el derecho a la identidad la persona es un ser autnomo, con autoridad propia, orientado a fines especficos, que ejerce un claro dominio de su libertad y en consecuencia ninguna decisin tomada sin su consentimiento se torna valida. Tal autonoma, implica a la persona como duea de su propio ser. La persona por su misma plenitud, es duea de si, es el sujeto autnomo y libre. En otros trminos, el distintivo de ser persona y el fundamento de la dignidad de la persona es el dominio de lo que quiere ser. 233 En efecto, la dignidad de la persona debe ser considerada, primariamente, como aquel valor constitucional que busca proteger al individuo en tanto ser racional y autnomo, capaz de adoptar las decisiones necesarias para dar sentido a su existencia y desarrollar plenamente su personalidad y, de conformidad con ello, determinar sus acciones sin coacciones ajenas de ninguna ndole. El objeto fundamental del principio de la dignidad de la persona es, entonces, la proteccin del individuo como fin en s mismo, el individuo como universo nico e irrepetible con capacidad para darse sus propias leyes morales, las cuales, en razn de que los otros son, tambin, fines en s
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asocindola a la autonoma individual. En la sentencia C-239 de 1997, la Corte cre una causal de justificacin o eximente de responsabilidad, en el caso del homicidio pietstico; 234 uno de los ejes de la argumentacin fue el de la dignidad entendida como autonoma del enfermo para decidir sobre su vida en determinadas circunstancias. En la sentencia T-461 de 1998, la Corte decidi que la prctica consistente en limitar la actividad del trabajador a acudir al sitio de trabajo y no permitirle desarrollar las labores para las cuales fue 235 contratado, al estar dirigida a configurar despido indirecto, afecta la dignidad humana en tanto imposibilita al trabajador el despliegue de la actividad y el desarrollo de su ser. Segunda lnea jurisprudencial: existencia. la dignidad humana y las condiciones materiales de
14. En la Sentencia T-596 de 1992, la Corte orden realizar algunas reparaciones en un centro penitenciario a partir de la accin de tutela presentada por un recluso que dorma en un lugar incmodo expuesto a malos olores, con letrinas abiertas, etc., para la Corte en 236 de la forma de vida, de la cual se este caso la dignidad opera como calificativo desprende una relacin entre la dignidad y unas ciertas condiciones materiales de existencia. En la sentencia T-124 de 1993, la Corte tutel el derecho de peticin de una persona de la tercera edad que solicitaba el reconocimiento de la pensin. En esta 237 existente entre la igualdad material, las condiciones oportunidad seal la relacin
mismos, deben ser compatibilizadas con las de las otras personas. De este modo, la dignidad humana se refleja de manera ms inmediata en aquellos derechos que se fundan en las decisiones racionales y autnomas del sujeto. El primero y ms importante de estos derechos es el derecho al libre desarrollo de la personalidad (C.P., artculo 16), en el cual se consagra -como lo ha manifestado la Corte- la libertad in nuce y, por ello, se constituye en el fundamento ltimo de todos aquellos derechos que tienden a la proteccin de las opciones vitales que adopte cada individuo de manera autnoma. 234 ...la Constitucin se inspira en la consideracin de la persona como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autnoma las decisiones sobre los asuntos que en primer trmino a l incumben, debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes, en principio, en funcin de los otros sujetos morales con quienes est avocado a convivir, y por tanto, si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su propia dignidad... El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por ello la Corte considera que frente a los enfermos terminales que experimentan intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al consentimiento informado del paciente que desea morir en forma digna. 235 El ser humano se diferencia de los dems seres vivientes, por tener la capacidad de discernimiento que le permite optar entre las varias alternativas que le estn dadas. Entre ellas, escoger la actividad que le permita una proyeccin de su ser y su realizacin como persona... ...debe decirse que la dignidad del trabajador no se circunscribe al reconocimiento por parte del empleador de un salario... ...el no permitir a un trabajador que realice las labores para las que fue contratado, restringiendo su actividad a la mera asistencia al sitio de trabajo, sin permitirle desplegar tarea alguna, es, en si mismo, un acto lesivo de la dignidad de quien es sometido a este trato. Pues, como se dijo, el hombre busca a travs de la ejecucin de su actividad laboral, cualesquiera que ella sea, el desarrollo de su ser. 236 Los derechos fundamentales no incluyen slo derechos subjetivos y garantas constitucionales a travs de los cuales el individuo se defiende frente a las actuaciones de las autoridades pblicas, tambin incluye deberes positivos que vinculan a todas las ramas del poder pblico... ...La razn jurdica que explica este compromiso positivo del Estado se encuentra en el mandato constitucional segn el cual, el Estado colombiano se funda en el valor de la dignidad humana, lo cual determina, no slo un deber negativo de no intromisin sino tambin un deber positivo de proteccin y mantenimiento de condiciones de vida digna. Las personas recluidas en establecimientos carcelarios se encuentran bajo la guardia del Estado. Ello implica, por un lado, responsabilidades relativas a la seguridad de los reclusos y a su conminacin bajo el permetro carcelario y, por el otro, responsabilidades en relacin con las condiciones de vida de los reclusos. 237 La dignidad humana, como ya se estableci, es fundamento de la organizacin social, tiene entre sus desarrollos, el derecho a la igualdad. Todo persona tiene derecho a la igualdad de oportunidades, dentro de la relacin individuo-sociedad. Sin embargo, en razn de esa misma igualdad se impone un trato compensatorio a aquellos grupos, que se encuentran en una situacin particular de debilidad manifiesta, en cuanto stos no pueden acceder fcilmente a los medios materiales que les permita hacer efectiva su dignidad en un marco de igualdad. ... Existe un derecho de las personas a vivir dignamente. Este es inherente, es decir, hace parte de su esencia y como tal es un elemento perfeccionante que no puede ser renunciado...
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materiales de vida y la dignidad. En la sentencia C-239 de 1997, la Corte cre una causal de justificacin o eximente de responsabilidad, en el caso del homicidio pietstico. Uno de los ejes de la argumentacin fue el de la dignidad, pero ahora en funcin de las 238 condiciones materiales de la vida del enfermo. En la Sentencia T-296 de 1998, la Corte revis la accin de tutela presentada por una persona recluida en una crcel con problemas de hacinamiento y que tena que dormir sobre un piso hmedo, lugar de paso de otros reclusos. Aunque en este caso la Corte no concedi la tutela por existir hecho 239 entre el hacinamiento superado (libertad del actor) si se pronunci sobre la relacin penitenciario la dignidad humana y las condiciones materiales de existencia. En la sentencia C-521 de 1998, la Corte declar inexequible una norma del cdigo de trnsito que dispona que para efectos de la capacidad de transporte de pasajeros, los nios menores de 7 aos se consideraran como medio pasajero; las razones giraron en torno a 240 las condiciones de comodidad y seguridad durante el transporte como predicados de la dignidad humana. En la sentencia T-556 de 1998, la Corte concedi la tutela del derecho a la salud y al desarrollo armnico fsico y psquico de una menor bajo la idea de la dignidad 241 humana en funcin de las necesidades materiales , por consiguiente orden el cumplimiento de la prescripcin mdica consistente en el suministro de silla de ruedas. En la sentencia T-565 de 1999, la Corte orden a una E.P.S. suministrar paales (excluidos del POS) a una persona de la tercera edad con dificultades econmicas y con un problema 242 existente entre la dignidad de control de esfnteres; en este caso es clara la relacin
Adems, si el respeto a la dignidad humana, irradia el ordenamiento, es claro que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado, hasta el punto de desconocer la situacin real en la que se encuentra el individuo y su posicin frente el valor de la vida para s. En palabras de esta Corte: el derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad... Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que plantea el artculo 326 del Cdigo Penal considera que su vida debe concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado est habilitado para oponerse a su designio, ni impedir, a travs de la prohibicin o de la sancin, que un tercero le ayude a hacer uso de su opcin. No se trata de restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, como ya se ha sealado, de reconocer que esta obligacin no se traduce en la preservacin de la vida slo como hecho biolgico. 239 Como primera medida, esta Sala de Revisin reitera la jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno a la exigencia constitucional de otorgar un trato digno a la poblacin carcelaria, pues el Estado Social de Derecho y la multiplicidad de tratados, convenios y acuerdos internacionales que han sido aprobados por Colombia, imponen el respeto efectivo por la dignidad de la persona privada de la libertad. En este orden de ideas, en razn a que el juez de tutela, como autoridad constitucional "obligada a asumir la vocera de las minoras olvidadas", debe ser riguroso en la proteccin de la dignidad humana de los internos; lleva a un interrogante: es indudable que el hacinamiento en las crceles atenta contra la dignidad humana, entonces cmo debe resolverse este problema?... 240 Siendo el nio un sujeto que merece un tratamiento especial y privilegiado por el Estado, la sociedad y la familia, cuyos derechos prevalecen sobre los de los dems, no resulta acorde con los principios de la dignidad humana y de igualdad, que un menor de 7 aos, no pueda viajar en un vehculo en las mismas condiciones de comodidad y seguridad en que lo hace cualquiera otra persona. 241 La dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, nico en relacin con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y especfico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es "un fin en s misma". Pero, adems, tal concepto, acogido por la Constitucin, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atencin en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razn de su existencia y la base y justificacin del sistema jurdico. Ese concepto se traduce en la idea, prohijada por la Corte, de que no se garantiza bien ningn derecho de los que la Constitucin califica de fundamentales -intrnsecos a la persona- si a un individuo de la especie se lo condena a sobrevivir en condiciones inferiores a las que la naturaleza le seale en cuanto ser humano. Es decir, cuando, como en los casos materia de examen, personas menores deben afrontar una evolucin irregular de sus sistemas fsico y psicolgico en condiciones de desamparo. 242 Sin embargo, en la sentencia que se revisa, el juez no examin un aspecto que adquiere especial importancia: la relacin entre lo pedido y la dignidad humana. No examin que se trata de una anciana, que padece demencia senil, que no controla esfnteres y que la situacin econmica no le permite a su cnyuge suministrarle los artculos de aseo que su situacin especial requiere. Y requiere tales paales, precisamente por la enfermedad que padece. Es decir, existe una relacin directa entre la dolencia (no controla esfnteres) y lo pedido. Al respecto, no se precisan profundas reflexiones para concluir que la negativa de la entidad, s afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos ms ntimos y privados, y que impide la convivencia normal con sus congneres. En este caso, la
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humana y las condiciones materiales de existencia. En la sentencia C-012 de 2001, la Corte revis la constitucionalidad de un tratado internacional sobre repatriacin de presos; 243 en este caso consider que la dignidad no se restringe a la creacin de las condiciones de vida digna sino que se extiende a la obligacin de velar por que se alcance tal resultado. Tercera lnea jurisprudencial: la dignidad humana y la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad fsica e integridad moral. 15. En la sentencia T-401 de 1992, la Corte resolvi el caso de reclusos inimputables por demencia cuya medida de seguridad de internacin psiquitrica se haba prolongado indefinidamente lo cual constitua una pena o trato cruel, inhumano o degradante, que 244 claramente afecta la dignidad humana. En la sentencia T-402 de 1992, la Corte revis la tutela interpuesta por la madre de un nio a quien su profesora le castig ponindole un 245 padecida por el menor fue una de las razones esparadrapo en la boca, la humillacin para determinar la procedencia de la tutela de sus derechos. En la sentencia T-123 de 1994, la Corte al estudiar un caso de violencia intrafamiliar, tutel los derechos de una menor a partir del enunciado normativo respeto a la dignidad humana del cual se 246 desprende el derecho fundamental a la integridad fsica y moral. En la sentencia T-036 de 1995, la Corte puso de presente la relacin entre la nocin normativa de dignidad y la 247 de someter a persona alguna a la integridad fsica. De tal forma que es la prohibicin
negativa de la entidad conduce a menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento, producto, se repite, de la enfermedad que sufre. 243 ...la Corte reconoci el carcter eminentemente prestacional de las obligaciones que el Estado asuma para con las personas privadas de la libertad. Con fundamento en ste, no era exigible al Estado garantizar, de manera inmediata, condiciones de reclusin que respetaran la dignidad de los detenidos y condenados... La efectividad de sus derechos constitucionales de carcter prestacional y el real respeto por el principio de dignidad humana, no se traduce en la mera creacin de condiciones de vida digna, tambin obliga a que las medidas adoptadas por el Estado efectivamente se dirijan a dicho resultado y, adems, a que el Estado se abstenga de tomar decisiones que impongan mayores cargas a los asociados. Frente a este deber de abstencin, los derechos prestacionales se tornan en fundamentales.
244 Las violaciones a los derechos fundamentales que en los tres casos amparaban a los reclusos, inimputables incurables, abandonados sin justificacin jurdica y durante varios lustros de su existencia en un anexo penitenciario cuya precariedad es pblicamente conocida, evidencian la transformacin de una pena o medida de seguridad, en un comienzo lcitamente impuesta, en pena o medida degradante y cruel y, por tanto, inconstitucional (CP art. 12). La dignidad humana fue aqu desconocida, olvidndose que toda persona, en razn de su condicin humana, exige igual consideracin y respeto y debe reconocrsele capacidad de autodeterminacin y posibilidad de goce de los bienes inapreciables de la existencia. 245 Una prctica lesiva de la dignidad humana, con potencialidad de poner en peligro el desarrollo mental del menor, es aquel castigo que por su gravedad degrada o humilla a la persona y hace que ella pierda autoestima a los ojos de los dems o a los suyos propios. En tal evento, nos encontramos ante una mltiple violacin de derechos fundamentales (CP art. 12, 16 y 44), que genera una falla en el servicio pblico de la educacin y puede dar lugar a sanciones y condenas contra el Estado y el funcionario o particular encargado de la educacin (CP arts. 67 y 68). 246 La dignidad humana exige pues que al hombre, en el proceso vital, se le respeten tambin su salud y su integridad fsica y moral, como bienes necesarios para que el acto de vivir sea digno. De ah que el derecho a la integridad fsica y moral consiste en el reconocimiento, respeto y promocin que se le debe a todo individuo de la especie humana de su plenitud y totalidad corprea y espiritual, con el fin de que su existencia sea conforme a la dignidad personal. En el caso materia de estudio, es conveniente considerar la armona que debe haber entre el derecho-deber de correccin que tienen los padres con respecto a sus hijos y el derecho a la integridad fsica y moral de que son titulares todos los seres humanos. 247 En estas circunstancias, la actuacin en que incurri Elver Garca al cerrar el camino, obligando a los petentes a arrastrarse bajo el alambrado y a cargar lo que sus cansadas espaldas pueden soportar, sobrepasa el mbito del derecho real de servidumbre y deviene en una violacin del derecho fundamental a la dignidad humana, en un desconocimiento del deber de solidaridad exigible a todo individuo en un Estado Social de Derecho, y obliga al juez de tutela a hacer efectiva la especial proteccin que otorga nuestra Carta Poltica a las personas de la tercera edad.
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realizacin de trabajos forzados la que permite perfilar el contenido del llamado derecho a la dignidad humana. En la sentencia T-645 de 1996, la Corte resolvi el caso de una seora a quien despus de varias revisiones mdicas no le resolvan sus problemas de salud. La Corte tutel el derecho a la integridad fsica el cual es manifestacin directa del 248 principio de la dignidad humana , ordenando la revisin de la actora por parte de un especialista. En la sentencia T-572 de 1999, la Corte al resolver el caso de una mujer que perdi la fisonoma de su cuerpo despus de una operacin de senos, concedi la tutela 249 con el derecho a la dignidad humana, del derecho a la integridad fsica en relacin ordenando la realizacin de una ciruga esttica. En la sentencia T-879 de 2001, la Corte al resolver el caso de un delincuente gravemente herido que fue esposado a la cama del hospital por el polica custodio, tutel los derechos del herido bajo el argumento segn el cual, tal situacin constitua un trato cruel que representaba una vulneracin de la 250 dignidad humana . Sntesis de las lneas jurisprudenciales acerca del contenido material de la expresin normativa "dignidad humana". 16. A partir de esta serie de pronunciamientos de la Corte Constitucional, la Sala concluye que el referente concreto de la dignidad humana est vinculado con tres mbitos exclusivos de la persona natural: la autonoma individual (materializada en la posibilidad de elegir un proyecto de vida y de determinarse segn esa eleccin), unas condiciones de vida cualificadas (referidas a las circunstancias materiales necesarias para desarrollar el proyecto de vida) y la intangibilidad del cuerpo y del espritu (entendida como integridad fsica y espiritual, presupuesto para la realizacin del proyecto de vida). Estos tres mbitos de proteccin integran, entendidos en su conjunto, el objeto protegido por las normas constitucionales desarrolladas a partir de los enunciados normativos sobre dignidad, principalmente el contenido en el artculo 1 (Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria,...fundada en el respeto de la dignidad humana...), y de manera secundaria los contenidos en los artculos 25 (Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas), 42 (la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables) y 51 (Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna). 17. Sin embargo, para la construccin de las normas en funcin del objeto de proteccin delimitado, la Corte no se ha valido nicamente de los enunciados normativos de los artculos 1, 25, 42 y 51 en los cuales las palabras dignidad y dignas, ya como
...en razn a que el derecho a la integridad fsica es una prolongacin del derecho a la vida, que adems es una manifestacin directa del principio de la dignidad humana, impone tanto el respeto por el derecho a la no violencia fsica y moral, como el derecho al mximo trato razonable y la mnima disminucin del cuerpo y el espritu. As pues, el Estado debe proteger al individuo y, cuando se trata de preservar razonablemente y en condiciones ptimas posibles la salud, integridad y vida de personas, el Estado debe colocar todos los medios econmicos posibles para obtener la mejora de los administrados. 249 En consecuencia, con fundamento en las pruebas que obran dentro del proceso, y atendiendo los problemas que viene sufriendo la actora, estima la Sala que la ciruga que ella requiere, tiene como finalidad esencial, garantizarle su derecho a la integridad fsica y a la dignidad humana, afectados por la prdida de sus mamas, y es por ello que resulta evidente que por tratarse de derechos fundamentales tan importantes que inciden adems en la dignidad humana, se dan los presupuestos necesarios para conceder la tutela formulada. ... En esas condiciones, es claro, para la Sala, que la ciruga requerida tiene fines curativos, de rehabilitacin y de restablecimiento fsico, y encuadra dentro del concepto de salud como derecho fundamental, por su conexidad con la dignidad humana, la vida en condiciones dignas y los derechos de la mujer. 250 No puede aceptar de ninguna manera la Sala como excusa vlida la simple afirmacin de que el Departamento de Polica de Norte de Santander carencia de efectivos suficientes... mucho menos cuando esa situacin representaba la vulneracin de la dignidad humana de esa persona que si bien se hallaba sindicada de la comisin de unos hechos punibles, no poda ser sometida a un trato que bien poda calificarse como cruel ante las condiciones de salud por las que atravesada, las que perfectamente poda deducir el juez constitucional con la simple lectura del reconocimiento mdico legal....
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sustantivo, ya como adjetivo, aparecen de manera literal; la Corte, por el contrario, ha recurrido a la delimitacin de los referidos mbitos de proteccin, a partir de mltiples enunciados normativos o disposiciones constitucionales. Ilustrativo es el caso de la contenida en el artculo 12 (Nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles inhumanos o degradantes) de la cual la Corte, junto con el enunciado normativo del respeto a la dignidad humana ha extrado la norma consistente 251 en el derecho fundamental a la integridad fsica y moral. Igualmente ilustrativo es el caso del enunciado normativo contenido en el artculo 13 (el estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva), el cual junto con el enunciado normativo del respeto a la dignidad humana ha servido para perfeccionar el objeto de proteccin de la dignidad entendida como posibilidad real de 252 o de disfrutar de ciertas condiciones de acceder a ciertos bienes o servicios materiales 253 vida , situaciones que en principio deben ser garantizadas por el Estado mediante la 254 distribucin de bienes y servicios . En el mismo sentido se puede mostrar el caso del enunciado normativo contenido en el artculo 16 (todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad) del cual la Corte junto con el enunciado normativo del respeto a la dignidad humana ha delimitado el objeto de proteccin de la dignidad entendida como posibilidad de 255 256 257 autodeterminarse segn el propio destino o la idea particular de perfeccin , con el 258 fin de darle sentido a la propia existencia . Esta descripcin de los mbitos de proteccin a partir de ciertas relaciones existentes entre los enunciados normativos contenidos en los artculos 1 (dignidad humana), 12 (prohibicin de tratos inhumanos), 13 ( principio de igualdad material) 16 (derecho a la libertad); plantea el problema de la delimitacin del mbito de proteccin de las normas jurdicas que consagran derechos fundamentales, el cual una vez resuelto, permite racionalizar los contenidos de la Constitucin, y lograr la proteccin efectiva de los mismos. 19. Pasar ahora la Corte a definir el aspecto de la funcionalidad del enunciado normativo "respeto a la dignidad humana" en el ordenamiento jurdico colombiano. En este sentido se han identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurdico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autnomo. La funcionalidad del enunciado constitucional "respeto a la dignidad humana" en el ordenamiento jurdico colombiano. Y en primer lugar, de la dignidad humana como valor fundante del ordenamiento jurdico y del Estado colombianos. 20. Para la Sala es claro que cuando la Corte Constitucional se pronuncia sobre valores, pasa inmediatamente del plano normativo al plano axiolgico. Esta duplicidad de planos impide adelantar el anlisis o el tratamiento de un enunciado normativo, en este caso el de la dignidad humana, a partir del marco conceptual propio de la ciencia normativa del derecho.
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Cfr., sentencias T-123 de 1994 y T-556 de 1998. Cfr., sentencias T-124 de 1993 y T-958 de 2001. 253 Cfr., sentencias T-596 de 1992, T-296 de 1998, C-012 de 2001 y T-796 de 1998. 254 Cfr., sentencia T-1430 de 2000. 255 Cfr., sentencias T-532 de 1992, C-542 de 1993 y T-477 de 1995. 256 Cfr., sentencias C-221 de 1994 y T-090 de 1996. 257 Cfr., sentencia T-124 de 1993. 258 Cfr., sentencias T-472 de 1996 y C-239 de 1997.
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Esta distincin igualmente le permite a la Corte evitar rupturas metodolgicas de otra manera insalvables, pues mientras el plano axiolgico opera bajo la lgica de lo mejor el plano normativo opera bajo la lgica de lo debido. De esta forma consideraciones que bien cabran en el plano axiolgico no seran de recibo en el plano normativo. Sin embargo, para efectos prcticos estas diferencias se diluyen, pues los predicados de la dignidad humana comparten tambin naturaleza normativa. La distincin es importante para la comprensin del concepto como fenmeno lingstico, de tal forma que cuando se afirma que la dignidad humana es el fundamento del ordenamiento jurdico y del Estado, o que constituye el valor supremo de los mismos, la operatividad del concepto pasa del plano prescriptivo al plano descriptivo, en este sentido la dignidad humana constituye un elemento definitorio del Estado social y de la democracia constitucional, existiendo entonces una suerte de relacin conceptual necesaria entre dignidad humana y Estado social de derecho. Pasar la Sala a revisar la funcionalidad del enunciado normativo dignidad humana en el plano axiolgico a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 21. Para la Corte en la sentencia T-401 de 1992, la dignidad humana es el principio 259 de la fundante del ordenamiento jurdico que constituye el presupuesto esencial consagracin y efectividad del entero sistema de derechos y garantas de la Constitucin. En la sentencia T-499 de 1992, la Corte toma la dignidad humana como el valor fundante constitutivo del orden jurdico. En la sentencia T-011 de 1993, la dignidad humana 260 de la Carta. En la sentencia T-338 de 1993, la dignidad constituye la base axiolgica humana se muestra como el principio fundante de la Constitucin y a la vez es una 261 de las personas. En la sentencia T-472 de 1996, la Corte lo toma como un garanta 262 derechos fundamentales de las personas naturales. En la principio del que derivan 263 del ordenamiento sentencia C-045 de 1998 la dignidad humana es el fundamento jurdico. En la sentencia C-521 de 1998 la dignidad humana constituye el valor superior al 264 los derechos fundamentales. En la Sentencia T-556 de 1998 es un cual estn anejos
La dignidad humana...es en verdad principio fundante del Estado (CP art.1). Ms que derecho en s mismo, la dignidad es el presupuesto esencial de la consagracin y efectividad del entero sistema de derechos y garantas contemplado en la Constitucin. La dignidad, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia.... 260 En la base axiolgica de la Carta se encuentra en ltima instancia la dignidad de la persona en el marco de un Estado social de derecho. En el mismo sentido, en la sentencia T-123 de 1994, afirm la Corte La Constitucin establece un marco de valores y principios materiales, que se estructuran como fundamento de un verdadero sistema axiolgico. Este sistema se basa en la dignidad humana, como principio que indica que el hombre es un ser que tiende hacia su perfeccionamiento, al desarrollar plenamente lo que por naturaleza se le ha dado como bienes esenciales: la vida, la salud, el bienestar, la personalidad, entre otros.". 261 La dignidad como principio fundante de la Constitucin Poltica se refleja en el ejercicio de todos los derechos y deberes. Es una garanta que no puede ser desconocida en ninguna circunstancia y por ninguna persona.. 262 A juicio de la Sala, en razn de sus caractersticas y naturaleza y, especialmente, por constituir una derivacin directa del principio de dignidad humana, las personas jurdicas no pueden ser titulares de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre. En pocas palabras, el valor dignidad no puede predicarse de las personas jurdicas y, en consecuencia, no sern titulares de aquellos derechos fundamentales que slo se explican como mecanismos concretos de defensa de la dignidad de la persona humana.. 263 Se orden entonces retirar del ordenamiento esa expresin por considerar que ella es incompatible con el concepto de dignidad humana, cuyo respeto constituye el fundamento de todo nuestro ordenamiento jurdico ( artculo 1 de la Constitucin).. 264 De lo expuesto fluye que cuando el Estado, independientemente de cualquier consideracin histrica, cultural, poltica o social, establece normas sustanciales o procedimentales dirigidas a regular las libertades, derechos o deberes del individuo, sin tener presente el valor superior de la dignidad humana, sern regulaciones lgica y sociolgicamente inadecuadas a la ndole de la condicin personal del ser humano y, por contera, contrarias
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principio constitucional elevado a nivel de fundante del Estado, base del ordenamiento jurdico y de la actividad de las autoridades pblicas. En la Sentencia T-1430 de 2000 la dignidad humana constituye a partir del Estado social de derecho, el pilar tico 266 fundamental del ordenamiento. 22. En conclusin, para la Sala es claro que la dignidad humana caracteriza de manera definitoria al Estado colombiano como conjunto de instituciones jurdicas. La importancia prctica de esta faceta de la dignidad humana est mediada simplemente por la posibilidad de claridad conceptual. El enunciado normativo "respeto a la dignidad humana", y las normas jurdicas constitucionales. 23. Para la Sala es palmario que la nuda expresin fundada en el respeto a la dignidad humana no permite la identificacin inmediata de una norma jurdica. En este sentido recuerda la Sala que la identificacin de normas jurdicas a partir de enunciados normativos es la ms importante tarea del intrprete, y en el caso de los enunciados normativos constitucionales, es una de las ms importantes tareas de la Corte Constitucional como la mxima intrprete de la Constitucin. Este proceso de identificacin de normas, se presenta por lo general como un proceso implcito, en el cual a partir de enunciados normativos determinados, al realizar el anlisis de hechos particulares, se perfilan argumentos de tipo normativo, que concluyen con una decisin obligatoria. Es obvio que el racionamiento del juez constitucional no es el del lgico del silogismo. Sin embargo el juez constitucional interpreta y aplica normas jurdicas, las cuales se estructuran a partir de mandatos, prohibiciones, permisiones o potestades. Y frente a las cuales el ordenamiento prev la posibilidad de materializar consecuencias. En ltimas la estructura lgica de las normas permite reconducir las hiptesis de los enunciados a ciertos supuestos fcticos comprensivos de lo ordenado, prohibido o permitido y a ciertas consecuencias jurdicas ms o menos determinables. Como conclusin, del tema que ocupa a la Sala, en aras de la identificacin de las normas constitucionales a partir de los enunciados normativos constitucionales sobre el respeto a la dignidad humana, se afirmar la existencia de dos normas jurdicas que tienen la estructura lgico normativa de los principios: (a) el principio de dignidad humana y (b) el derecho a la dignidad humana. Las cuales a pesar de tener la misma estructura (la estructura de los principios), constituyen entidades normativas autnomas con rasgos particulares que difieren entre s, especialmente frente a su funcionalidad dentro del ordenamiento jurdico. La definicin de la estructura de las normas jurdicas extradas a partir del enunciado normativo respeto a la dignidad humana".
a la Constitucin, en la medida en que se afectaran igualmente los derechos fundamentales, dado que stos constituyen condiciones mnimas para la "vida digna" del ser humano; en efecto, cuando se alude a los derechos fundamentales se hace referencia a aqullos valores que son anejos a la dignidad humana.. 265 Es que el concepto de dignidad humana no constituye hoy, en el sistema colombiano, un recurso literario u oratorio, ni un adorno para la exposicin jurdica, sino un principio constitucional, elevado al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las autoridades pblicas. En virtud de la dignidad humana se justifica la consagracin de los derechos humanos como elemento esencial de la Constitucin Poltica (art. 1 C.P.).. 266 En primer trmino, debe anotarse que el concepto de Estado Social de Derecho (artculo 1 C.P.) no es apenas una frase ingeniosa ni una declaracin romntica del Constituyente sino un rasgo esencial del sistema jurdico que se proyecta ms all de los mismos textos superiores y cobija la totalidad del sistema jurdico, debiendo por tanto reflejarse en las normas legales, en la actividad del Gobierno y de las autoridades administrativas, no menos que en las decisiones judiciales. (...) En concordancia con lo anterior, el Estado y la sociedad deben asumir un papel activo en la redistribucin de bienes y servicios con el fin proteger la dignidad humana, pilar tico fundamental de nuestro ordenamiento..
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(a) la configuracin de la norma con funcionalidad de principio, a partir del enunciado normativo "respeto a la dignidad humana, o el principio de dignidad humana. 24. El principio de dignidad humana, se constituye como un mandato constitucional, un deber positivo, o un principio de accin, segn el cual todas las autoridades del Estado sin excepcin, deben, en la medida de sus posibilidades jurdicas y materiales, realizar todas las conductas relacionadas con sus funciones constitucionales y legales con el propsito de lograr las condiciones, para el desarrollo efectivo de los mbitos de proteccin de la dignidad humana identificados por la Sala: autonoma individual, condiciones materiales de existencia, e integridad fsica y moral. 25. Pasar entonces la Sala a revisar la funcionalidad de la norma jurdica identificada a partir del enunciado normativo dignidad humana, consistente en el principio constitucional de dignidad humana, a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En la sentencia T-499 de 1992, afirm la Corte:
"El respeto de la dignidad humana debe inspirar todas las actuaciones del Estado. Los funcionarios pblicos estn en la obligacin de tratar a toda persona, sin distincin alguna, de conformidad con su valor intrnseco (CP arts. 1, 5 y 13).".
En la sentencia T-596 de 1992, afirm la Corte:

"Los derechos fundamentales no incluyen slo derechos subjetivos y garantas constitucionales a travs de los cuales el individuo se defiende frente a las actuaciones de las autoridades pblicas, tambin incluye deberes positivos que vinculan a todas las ramas del poder pblico. No slo existe la obligacin negativa por parte del Estado de no lesionar la esfera individual, tambin existe la obligacin positiva de contribuir a la realizacin efectiva de tales derechos. La razn jurdica que explica este compromiso positivo del Estado se encuentra en el mandato constitucional segn el cual, el Estado colombiano se funda en el valor de la dignidad humana, lo cual determina, no slo un deber negativo de no intromisin sino tambin un deber positivo de proteccin y mantenimiento de condiciones de vida digna.".
En la Sentencia T-461 de 1998, afirm la Corte:

"El respeto a la dignidad, es un mandato que obliga no slo a las autoridades pblicas sino a los particulares, cualesquiera que sea la relacin que exista entre stos. Es, en si mismo, un principio mnimo de convivencia y expresin de tolerancia.".
En la Sentencia C-328 de 2000, afirm la Corte:

"Ahora bien, el principio de dignidad humana y el derecho a la paz no slo imponen el deber de prevenir la guerra sino que, en caso de un conflicto inevitable, obligan al Estado a morigerar sus efectos. De igual manera, siguiendo la clusula Martens, y en evidente conexin con el principio de dignidad humana, el Estado colombiano estar obligado a lograr la no utilizacin de medios que tengan efectos desproporcionados contra los no combatientes o que afecten la poblacin civil.".
En la Sentencia C-012 de 2001, afirm la Corte:

"La efectividad de sus derechos constitucionales de carcter prestacional y el real respeto por el principio de dignidad humana, no se traduce en la mera creacin de condiciones de vida digna, tambin obliga a que las medidas adoptadas por el Estado efectivamente se dirijan a dicho resultado y, adems, a que el Estado se abstenga de tomar decisiones que impongan mayores cargas a los asociados.".
JAIME MEJA OSSMAN PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA ACTUACIN DISCIPLINARIA PARA LAS FF.MM DE COLOMBIA "El principio de dignidad humana, base ltima del sistema jurdico, exige del Estado y de los particulares un compromiso permanente por respetar los valores de igualdad, libertad y solidaridad... el respeto por la dignidad humana supone un reparto igualitario (sea formal o material) de las condiciones de ejercicio de la libertad. En este punto, ha de tenerse presente que la realizacin de la libertad depende, en gran medida, de las condiciones materiales, de suerte que la interpretacin de los derechos constitucionales, sean fundamentales o no, ha de tener por norte la consecucin de la real igualdad.".
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(b) La configuracin de la norma con funcionalidad de derecho fundamental, a partir del enunciado normativo "respeto a la dignidad humana, o el derecho fundamental a la dignidad humana. 26. El derecho a la dignidad humana, se constituye como un derecho fundamental autnomo, y cuenta con los elementos de todo derecho: un titular claramente identificado (las personas naturales), un objeto de proteccin ms o menos delimitado (autonoma, condiciones de vida, integridad fsica y moral) y un mecanismo judicial para su proteccin (accin de tutela). Se consolida entonces como verdadero derecho subjetivo. Sin embargo, la Sala se pregunta si efectivamente la dignidad humana, segn los mbitos protegidos constituye como tal un derecho fundamental, y no se trata en cambio de un 267 de los derechos fundamentales, a partir de una determinada concepcin fundamento antropolgica de la Carta. En este ltimo sentido la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades. Sin embargo, tambin se ha referido a la dignidad humana como un derecho fundamental autnomo. 27. Pasar entonces la Sala a revisar la funcionalidad de la norma jurdica identificada a partir del enunciado normativo dignidad humana, consistente en el derecho constitucional fundamental a la dignidad humana, a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En la Sentencia T-124 de 1993, afirm la Corte:
"La dignidad (artculo 1o. Constitucin Poltica) es un atributo de la persona y, en cuanto tal, todos tienen derecho a que sean tratados conforme a esa dimensin especficamente humana.".

"En estas circunstancias, la actuacin en que incurri Elver Garca al cerrar el camino, obligando a los petentes a arrastrarse bajo el alambrado y a cargar lo que sus cansadas espaldas pueden soportar, sobrepasa el mbito del derecho real de servidumbre y deviene en una violacin del derecho fundamental a la dignidad humana, en un desconocimiento del deber de solidaridad exigible a todo individuo en un Estado Social de Derecho, y obliga al juez de tutela a hacer efectiva la especial proteccin que otorga nuestra Carta Poltica a las personas de la tercera edad.".
En la jurisprudencia de la Corte es recurrente la afirmacin segn la cual la dignidad humana se constituye como el fundamento de validez de los derechos innominados e incluso en ocasiones como el fundamento de los nominados, as en la sentencias T-401 de 1992: Ms que derecho en s mismo, la dignidad es el presupuesto esencial de la consagracin y efectividad del entero sistema de derechos y garantas contemplado en la Constitucin., en la Sentencia T-472 de 1996: ...Por constituir una derivacin directa del principio de dignidad humana, las personas jurdicas no pueden ser titulares de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre., y en la Sentencia T-645 de 1996: En este orden de ideas, en razn a que el derecho a la integridad fsica es una prolongacin del derecho a la vida, que adems es una manifestacin directa del principio de la dignidad humana, impone tanto el respeto por el derecho a la no violencia fsica y moral, como el derecho al mximo trato razonable y la mnima disminucin del cuerpo y el espritu.
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JAIME MEJA OSSMAN PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA ACTUACIN DISCIPLINARIA PARA LAS FF.MM DE COLOMBIA "El derecho a la identidad, y mas especficamente a la identidad sexual , presupone la existencia de un derecho constitucional a la Dignidad. Este derecho Opera an cuando caduquen los dems derechos personales emergentes de la Constitucin. El derecho a la dignidad, se constituye a su vez en fuente de otros derechos. Razn por la cual, toda violacin al derecho a la identidad, es a su vez una vulneracin al derecho a la dignidad Humana.".
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"En consecuencia, en el caso concreto del menor cuya proteccin se solicita, se requiere garantizar la aplicacin efectiva de las normas constitucionales que amparan los derechos a la vida, a la dignidad humana, a la integridad fsica, a la salud, y en particular, los derechos de los nios,...".

"Lo anterior permite a la Sala concluir que, si bien es cierto que el derecho a la salud en principio es un derecho prestacional, no lo es menos que, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Corporacin, adquiere el carcter de fundamental cuando con su vulneracin resulten afectados o amenazados derechos fundamentales como la vida, la integridad de la persona, la dignidad humana u otros que, de manera autnoma, ostenten la calidad de fundamentales.".

"Ello deja ver otra vulneracin grave a entidades constitucionales como el derecho a la dignidad, en la medida en que tratndose de una persona que no cuenta con ninguna fuente de ingresos y que no tiene la capacidad de operar en el mercado laboral, negarle una pensin de invalidez, equivale a someter arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonoma."
Sntesis 28. En la mayora de los fallos en los cuales la Corte utiliza la expresin "dignidad humana" como un elemento relevante para efecto de resolver los casos concretos, el mbito de proteccin del derecho (autonoma personal, bienestar o integridad fsica), resulta tutelado de manera paralela o simultnea con el mbito de proteccin de otros derechos fundamentales con lo cuales converge, sobre todo, con aquellos con los cuales guarda una especial conexidad, como el derecho a la igualdad, el derecho al trabajo, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la identidad personal, el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho a la propia imagen o el derecho al mnimo vital, entre otros. Esta situacin merecera una revisin frente a la determinacin de la naturaleza jurdica de la dignidad humana, porque si bien, para la solucin correcta de los asuntos constitucionales, basta la invocacin y la proteccin de un derecho fundamental nominado o innominado especfico, no parece adecuado acudir a la artificiosa construccin de un llamado derecho a la dignidad. Ms an, si la propia Corte ha concluido que la dignidad es un principio constitucional, y un elemento definitorio del Estado social de derecho colombiano, al que como tal, le corresponde una funcin integradora del ordenamiento 268 jurdico, constituye un parmetro de interpretacin de los dems enunciados normativos del mismo y sobre todo es la fuente ltima, o el principio de principios del cual derivan el fundamento de su existencia-validez buena parte de los llamados derechos innominados. Sin embargo, el cauce abierto por la Corte tiene una especial importancia en el desarrollo del principio de la eficacia de los derechos fundamentales y de la realizacin de los fines y 269 del valores de la Constitucin, sobre todo en lo relativo a la concepcin antropolgica
En este sentido ver la sentencia T-645 de 1996. Esta llamada concepcin antropolgica surge de la interpretacin que ha realizado la Corte Constitucional del enunciado normativo de la dignidad humana, en estrecha relacin con el tercero de los imperativos categricos kantianos, en el que se postula uno de los principios bsicos de la filosofa prctica kantiana as: obra de tal forma
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Estado social de derecho. Porque si bien la Sala ha identificado tres mbitos concretos de proteccin a partir del enunciado normativo del respeto a la dignidad humana, mbitos igualmente compartidos por otros enunciados normativos de la Constitucin (artculos 12 y 16), una interpretacin ms comprensiva de la Constitucin permite y exige la identificacin de nuevos mbitos de proteccin que justifican el tratamiento jurisprudencial del enunciado sobre la dignidad, como un verdadero derecho fundamental. 29. En este sentido, considera la Corte que ampliar el contenido de la dignidad humana, con tal de pasar de una concepcin naturalista o esencialista de la misma en el sentido de estar referida a ciertas condiciones intrnsecas del ser humano, a una concepcin normativista o funcionalista en el sentido de completar los contenidos de aquella, con los propios de la dimensin social de la persona humana, resulta de especial importancia, al menos por tres razones: primero, porque permite racionalizar el manejo normativo de la dignidad humana, segundo, por que lo presenta ms armnico con el contenido axiolgico de la Constitucin de 1991, y tercero, porque abre la posibilidad de concretar con mayor claridad los mandatos de la Constitucin. Con esto no se trata de negar el sustrato natural del referente concreto de la dignidad humana (la autonoma individual y la integridad fsica bsicamente), sino de sumarle una serie de calidades en relacin con el entorno social de la persona. De tal forma que integraran un concepto normativo de dignidad humana, adems de su referente natural, ciertos aspectos de orden circunstancial determinados por las condiciones sociales, que permitan dotarlo de un contenido apropiado, funcional y armnico con las exigencias del Estado social de derecho y con las caractersticas de la sociedad colombiana actual. En conclusin, los mbitos de proteccin de la dignidad humana, debern apreciarse no como contenidos abstractos de un referente natural, sino como contenidos concretos, en relacin con las circunstancias en las cuales el ser humano se desarrolla ordinariamente. De tal forma que integra la nocin jurdica de dignidad humana (en el mbito de la autonoma individual), la libertad de eleccin de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle. Libertad que implica que cada persona deber contar con el mximo de libertad y con el mnimo de restricciones posibles, de tal forma que tanto las autoridades del Estado, como los particulares debern abstenerse de prohibir e incluso de desestimular por cualquier medio, la posibilidad de una verdadera autodeterminacin vital de las personas, bajo las condiciones sociales indispensables que permitan su cabal desarrollo. As mismo integra la nocin jurdica de dignidad humana (en el mbito de las condiciones materiales de existencia), la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad segn sus especiales condiciones y calidades, bajo la lgica de la inclusin y de la posibilidad real de desarrollar un papel activo en la sociedad. De tal forma que no se trata slo de un concepto de dignidad mediado por un cierto bienestar determinado de manera abstracta, sino de un concepto de dignidad que adems incluya el reconocimiento de la dimensin social especfica y concreta del individuo, y que por lo tanto incorpore la promocin de las condiciones que faciliten su real incardinacin en la sociedad. El tercer mbito tambin aparece teido por esta nueva interpretacin, es as como integra la nocin jurdica de dignidad humana (en el mbito de la intangibilidad de los bienes
que la mxima de tu actuacin est orientada a tratar a la humanidad tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro como un fin y nunca como un medio, del cual la Corte ha extrado la idea segn la cual el hombre es un fin en s mismo, lo que ha significado prcticamente una concepcin antropolgica de la Constitucin y del Estado, edificada alrededor de la valoracin del ser humano como ser autnomo en cuanto se le reconoce su dignidad, as en las sentencias C-542 de 1993, T-090 de 1994, C-045 de 1998, C-521 de 1998, T-556 de 1998 y T-587 de 1998.
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inmateriales de la persona concretamente su integridad fsica y su integridad moral), la posibilidad de que toda persona pueda mantenerse socialmente activa. De tal forma que conductas dirigidas a la exclusin social mediadas por un atentado o un desconocimiento a la dimensin fsica y espiritual de las personas se encuentran constitucionalmente prohibidas al estar cobijadas por los predicados normativos de la dignidad humana; igualmente tanto las autoridades del Estado como los particulares estn en la obligacin de adelantar lo necesario para conservar la intangibilidad de estos bienes y sobre todo en la de promover polticas de inclusin social a partir de la obligacin de corregir los efectos de situaciones ya consolidadas en las cuales est comprometida la afectacin a los mismos. Para la Sala la nueva dimensin social de la dignidad humana, normativamente determinada, se constituye en razn suficiente para reconocer su condicin de derecho fundamental autnomo, en consonancia con la interpretacin armnica de la Constitucin. C. Caractersticas del servicio pblico de suministro de energa elctrica en el contexto del Estado social de derecho. 30. Para la Corte la "inherencia" de los servicios pblicos predicable de la finalidad social del Estado, segn la disposicin del artculo 365 de la Constitucin, pone de presente la especial relevancia poltica que el Constituyente de 1991 le atribuy a los servicios pblicos. En este sentido, es evidente la existencia de un verdadero mandato constitucional encaminado a asegurar la prestacin eficiente de los mismos a todos los habitantes del territorio nacional. La Corte igualmente ha considerado que los servicios pblicos al encontrarse en el marco del Estado social de derecho, constituyen aplicacin concreta del principio fundamental de 270 solidaridad social , se erigen como el principal instrumento mediante el cual el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y 271 garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales, y son la herramienta idnea para alcanzar la justicia social y promover condiciones de igualdad 272 real y efectiva , as como para asegurar unas condiciones mnimas de justicia 273 material . Los servicios pblicos deben mantener un nivel de eficiencia ptimo, que permita dar respuesta a las necesidades sociales imperantes de justicia material y de condiciones reales de igualdad. Dicho nivel de eficiencia se concreta en la continuidad, regularidad y 275 276 y calidad del mismo frente a lo cual su prestacin no puede tolerar interrupciones mucho menos cuando la interrupcin se acomete con el objeto de hacer prevalecer el inters econmico del particular o entidad pblica prestataria del servicio frente a los 277 interese pblicos sociales que representa el Estado. 31. Frente al servicio de distribucin y comercializacin de energa elctrica , se predican en la misma medida, las caractersticas generales de los servicios pblicos, especialmente
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Cfr., sentencia T-540 de 1992. Cfr., sentencia T-380 de 1994. 272 Cfr., sentencia T-540 de 1992. Entendida tambin como condiciones mnimas justicia material en la sentencia T058 de 1997. 273 Cfr., sentencia T-058 de 1997. 274 Cfr., sentencias T-380 de 1994 y T-406 de 1993. 275 Cfr., sentencias T-406 de 1993 y T-058 de 1997. 276 Ibid. 277 Cfr., sentencia T-235 de 1994. 278 A pesar de ser un lugar comn, as en la ley 142 de 1994, y desde los primeros pronunciamientos sobre el tema. Al respecto vase las sentencias T-406 de 1993, T-235 de 1994, y T-380 de 1994, entre otras.
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la de "continuidad en la prestacin del servicio" . Toda vez que con el mismo se 280 y el goce del garantiza la satisfaccin de las necesidades esenciales de las personas derecho fundamental a la dignidad humana en el sentido social o de otros derechos 281 fundamentales , sobre todo cuando de su prestacin efectiva dependen las condiciones normales de prestacin de otros servicios pblicos, o las condiciones necesarias para el funcionamiento de la sociedad. En funcin del caso bajo estudio (racionamientos peridicos de energa en centro penitenciario y suspensin del servicio de energa en hospitales, acueductos y establecimientos de seguridad), la Sala reiterar la jurisprudencia sobre las caractersticas del servicio pblico de energa, especialmente en lo relativo al imperativo de continuidad de la prestacin, dada la existencia de una especial relacin entre la necesidad de garantizar los fines del Estado, la eficacia del principio de la dignidad humana y el goce cabal de los derechos fundamentales. Especial relacin que se hace evidente dada la situacin en la que se encuentran, las personas privadas de la libertad en la Crcel Distrital de Cartagena, y las personas del municipio del Arenal, que se vieron privadas del servicio de salud y de agua. Sobre todo cuando es imperativo, como parte integrante de una adecuada administracin de justicia, el deber de velar por el correcto funcionamiento y la seguridad del centro penitenciario, y, cuando es imperativo, como parte integrante de una adecuada administracin pblica, el deber de velar por el normal funcionamiento del centro hospitalario, del acueducto y de los establecimientos de seguridad en el municipio del Arenal. ().
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Corte Constitucional. Sentencia T-227 de marzo 17 de 2003. Magistrado ponente: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
() Por su parte, en sentencia T-419 de 1992 seal que los derechos fundamentales son los que corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir, como poseedor de una identidad inimitable caracterizada por su racionalidad que le permite ejercer sus deseos y apetencias libremente. De ah que se le reconozca una dignidad -la dignidad humana- que lo colocan en situacin de superior en el universo social en que se desenvuelve, y por ello, es acreedor de derechos que le permiten desarrollar su personalidad humana y sin los cuales sta se vera discriminada, enervada y an suprimida. Son los derechos fundamentales que le protegen la vida, proscriben la tortura, aseguran su igualdad frente a sus congneres, amparan su derecho a la intimidad, garantizan su libertad de conciencia, de cultos, de expresin y pensamiento; salvaguardan su honra, le permiten circular libremente, le preservan el derecho al trabajo, a la educacin y la libertad de escogencia de una profesin u oficio, las libertades de enseanza, aprendizaje, investigacin y ctedra; su juzgamiento debe respetar el debido proceso, se le garantiza el derecho a la libre asociacin y a formar sindicatos, etc. En el mismo ao 1992, en sentencia T-420 esta Corporacin indic que los derechos fundamentales se caracterizan porque pertenecen al ser humano en atencin a su calidad intrnseca de tal, por ser l criatura nica pensante dotada de razonamiento; lo que le
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Cfr., sentencias T-406 de 1993, T-380 de 1994, T-058 de 1997, T-018 de 1998 y T-477 de 2001. La caracterstica de continuidad en la prestacin del servicio pblico de energa, fue catalogada como absoluta en la Sentencia T-406 de 1993. 280 Cfr., sentencias T-528 de 1992 y T-477 de 2001. 281 En la sentencia T-927 de 1999, la Corte reconoci la existencia del derecho fundamental a la "prestacin del servicio pblico de energa" y orden su proteccin, toda vez que se encontraba en conexidad con otros derechos fundamentales.
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permite manifestar su voluntad y apetencias libremente y poseer por ello ese don 282 exclusivo e inimitable en el universo social que se denomina dignidad humana . Junto a la idea de que existen elementos materiales, propios o derivados del mismo derecho, que definen el carcter fundamental de un derecho constitucional, la Corte ha sealado que tambin deben considerarse las circunstancias materiales y reales del caso 283 concreto , as como el referente en el derecho positivo. En sentencia T-240 de 1993, la Corte seal que 8. La Constitucin como norma bsica de la convivencia social y de estructura abierta y dinmica tiene en la comunidad su correlato necesario. Los bienes que la Carta protege y valores que prohja tienen igualmente relevancia social y su existencia o defecto no son ajenos a su realidad fenomenolgica. Sin embargo, el concepto de derecho fundamental, pese a inspirarse en la realidad y buscar en cierto modo moldearla, es fruto de la consagracin o del reconocimiento del derecho positivo, de suerte que se impone encontrarse en un supuesto comprendido dentro de su mbito material delimitado o supuesto por el Constituyente para poder gozar de l. Por otra parte, el artculo 94 de la Constitucin indica que no todos los derechos tienen consagracin positiva, pues no pueden negarse como derechos aquellos que siendo inherentes a la persona humana, no estn enunciados. 9. De la lnea dogmtica de la Corte Constitucional no es posible establecer un concepto claro y preciso de derecho fundamental. Ello no quiere decir que esta lnea deba ser abandonada, sino que exige su sistematizacin, pues la Constitucin no define qu se entiende como derechos fundamentales y, por otro lado, autoriza reconocer como tales, derechos no positivizados. En sentencia T-801 de 1998, la Corte indic que es la realidad de cada caso concreto, las circunstancias nicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten definir si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental, si ello afecta la dignidad de la parte actora y si esta ltima est en situacin de indefensin frente al presunto agresor. De esta sentencia surge un elemento que resulta decisivo para sistematizar el concepto de derecho fundamental: dignidad humana. El artculo 1 de la Constitucin dispone que el Estado colombiano se funda en el respeto por la dignidad humana. En sentencia T-881 de 2002, la Corte analiz in extenso la jurisprudencia de esta Corporacin sobre el concepto de dignidad humana. En dicha oportunidad, identific tres lneas jurisprudenciales bsicas. Para efectos de esta sentencia interesa destacar que la Corte concluy en su sntesis que la comprensin de la dignidad humana ha partido de tesis naturalistas o esencialistas (dignidad humana hace referencia a condiciones intrnsecas de la persona humana) y se ha movido hacia posturas normativas y funcionales (dignidad humana guarda relacin con la libertad de eleccin de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle y con la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad segn sus especiales condiciones y calidades, bajo la lgica de la inclusin y de la posibilidad de 284 desarrollar un papel activo en la sociedad ).
282 En similar sentido T-571 de 1992: el carcter fundamental de un derecho no depende de su ubicacin dentro de un texto constitucional sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la persona humana. 283 Ver sentencias T-491 de 1992, T-532 de 1992, T-571 de 1992, T-135 de 1994, T-703 de 1996, T-801 de 1998, entre otras. 284 Sentencia T-881 de 2002.
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A partir de dicho anlisis es posible recoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el concepto de derechos fundamentales, teniendo como eje central la dignidad 285 humana, en tanto que valor central del sistema y principio de principios . ().
CONCEPTOS IVN OROZCO ABAD, precisa:

De otro lado, hay, adems, principios generales y generalsimos del derecho que tambin atraviesan todo el derecho disciplinario y que son rplicas de formulaciones constitucionales que han empezado tambin a hacer parte del Cdigo Disciplinario nico: son principios generales del derecho, sobre todo el principio de la dignidad, de la igualdad, y en forma tcita, a travs de la dignidad, la idea de la libertad. Como principios generales y generalsimos que son del derecho, atraviesan todas las figuras importantes del Cdigo Disciplinario nico; por ejemplo, si partimos del supuesto con la tradicin kantiana de que la verdadera dignidad del hombre radica en su capacidad de autodeterminacin y que en eso consiste el que pueda ser pensando como un fin en s mismo, entendemos cmo, el principio de culpabilidad, el principio de un derecho disciplinario de acto consagrado de manera explcita en el Cdigo Disciplinario nico, son otras tantas cristalizaciones de la idea de la dignidad y la libertad. La hiptesis fundamental sobre la cual est construido el principio de la culpabilidad la de que somos sujetos libres. Se habla de un derecho disciplinario como se habla de un derecho penal de acto, precisamente, para aludir a que slo se juzgan actos voluntarios y con un sentido teleolgico. Pero la idea de la dignidad no impregna, nicamente, el principio de la culpabilidad y el principio del derecho disciplinario de acto y la exclusin de la responsabilidad objetiva; atraviesa, tambin, la visin del debido proceso en general. El debido proceso, solo tiene sentido en el reconocimiento del implicado como un ser digno, como un interlocutor libre, es all, donde se arraiga su posibilidad de controvertir, de defenderse, aun la idea de la igualdad, como est concebida en el Cdigo nico, finalmente no es sino eso, una cristalizacin de la dignidad en la medida en que es en la dignidad y en la libertad donde se predica la igualdad: somos iguales en cuanto dignos y en cuanto libres. Cuando se deja de hacer una notificacin y se contrara el derecho de defensa, en ltimo trmino se contrara el principio de la dignidad y de la libertad. Cuando se discute en la Corte Constitucional si son posibles trminos indefinidos para la detencin preventiva, se discute es el problema de la libertad y de la dignidad. En ese contexto, aunque sea de todos conocido, no est por dems recordar, como en la tradicin kantiana, efectivamente se entiende que hay respeto por la dignidad, cuando a los hombres se les trata como fines en s mismos y nunca solo como medios; esto no es malo, para hacer el papel de juez vale recordar, cuando se est frente a problemas asociados al tratamiento que se le da al disciplinado, preguntarse con relativa frecuencia, si se est en una circunstancia en la cual pueda decirse que el tratamiento que se le da es el de slo ser medio. El constitucionalismo ms moderno ha buscado, por lo menos parcialmente, desagregar las ideas de la libertad y de la dignidad, porque se parte del supuesto de que en la medida que la dignidad tenga un estatuto autnomo distinto al de la libertad, resulta ms fcil luchar por los derechos de aquellos que no son libres como los nios, los ancianos y los enfermos; finalmente nios, ancianos y enfermos son personas de las cuales es difcil predicar la libertad, a menos que caigamos en malabares de libertad virtual y potencialidad
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Ibid.
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y de pronto, resulte ms sensato trabajando con un estatuto autnomo de la dignidad predicar de ellos tambin la dignidad como menos amarrada, a la idea de libertad, entonces, tenemos no slo principios que de manera inmediata informan el derecho sancionatorio disciplinario, como son, el de la autotulela y todos los que ofrece el derecho penal garantista, sino tambin principios generales de derecho a los cuales hice alusin 286 brevemente en la idea de la dignidad.
FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ, indica:

... la dignidad de la persona humana es uno de los dos pilares del moderno proceso penal; a toda persona, vinculada de una o de otra manera al proceso, se le debe tratar como a un ser humano, se le deben respetar los derechos humanos que tal calidad comporta. Ciertamente, la condicin de procesado conlleva restricciones a algunos de los derechos fundamentales del individuo, pero esto no significa que se le convierta en una cosa o en un objeto manipulable por los detentadores del poder, por los jueces, o los miembros de la polica judicial; el procesado es antes que nada un hombre que por haber infringido la ley penal, o porque se le acuse de ello, necesita ms que ningn otro que la organizacin estatal, en aras de su rehabilitacin, de su reinsercin social, o de su permanencia en el medio social, se le asegure el respeto de esos derechos fundamentales. Obviamente, este postulado slo es posible dentro de un marco poltico democrtico, pues, como dice BETTIOL, si algn cometido cumple la democracia es precisamente el de revalorizar la persona humana en toda la complicada red de instituciones procesales que slo tiene un significado si se entienden por su naturaleza y por su finalidad poltica y jurdica de garanta de aquel supremo valor que no puede nunca venir sacrificado por razones de utilidad: el hombre (GIUSEPPE BETTIOL, Instituciones de Derecho Penal y Procesal, Barcelona, Editorial Bosch, 1977, pg. 174). La democracia no tiene sentido si no se concibe a la persona humana individual como piedra angular de todo el sistema 287 poltico.
RAFAEL SANDOVAL LPEZ 288, escribe:

... Derecho fundamental a travs del cual debe promoverse la defensa de los derechos humanos y como es obvio en esta materia es donde ms se desconocen en la prctica, por lo menos no poda faltar la consagracin normativa. En verdad que sera no solamente digno y humano que dichos derechos en la realidad se le respetaran no solamente a capturados, procesados y condenados, sino que a travs de ellos se llegara en verdad al fin de esa resocializacin que se busca pero que jams se alcanza. Hoy que se habla tanto del derecho internacional humanitario y que acorde con el art. 93 de la Constitucin Poltica, los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen derechos humanos prevalecen en el orden interno, debe ser el camino para llegar algn da a tratarnos mutuamente como merecemos, con dignidad y respeto por la persona humana, aun con ideologas distintas, razas, credos, estirpes, sexo etc.; porque la 289 razn de esa dignidad nos la debe dar el solo hecho de existir como seres humanos.
IVN OROZCO ABAD, ob., cit., pgs., 47 y 48. FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ. Comentarios al Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. Editorial Seal Editora, pgs., 14 y 15. Medelln, 1987. 288 Excelente tratadista del derecho con quien tuve la oportunidad de dirigir la Especializacin en Casacin Penal en la Universidad La Gran Colombia y los Departamentos de Derecho Penal de las Universidades Cooperativa de Colombia y Gran Colombia. As mismo coincidimos en ejercer el cargo de Conjuez del Honorable Tribunal Superior de Bogot, Sala Penal. 289 RAFAEL SANDOVAL LPEZ. Medidas de Aseguramiento y Libertad Provisional. Editorial Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, pg. 50. Santa fe de Bogot, 1997.
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GILBERTO MARTNEZ RAVE, anota:

... Toda persona, por el hecho de ser humano, tiene unos derechos mnimos que no se le pueden desconocer, as haya cometido el ms atroz de los delitos. El hecho de ser sealado como autor de un delito no convierte al ser humano en animal o cosa. Por consiguiente, no se le puede golpear, violentar, maltratar o torturar material o psicolgicamente. La ley autoriza la captura, la privacin de la libertad, pero sin ir ms all. Todo ser humano tiene, por ese simple hecho, una dignidad que no se le puede desconocer. Las normas limitativas de derechos o libertades deben interpretarse restrictivamente y no autorizan abusos o exageraciones. Este principio ha sido consagrado en muchos de los tratados internacionales a los que ha 290 adherido Colombia. Y por eso el art. 3 del C. de P. P . Termina as: Se respetarn las normas internacionalmente reconocidas sobre derechos humanos y en ningn caso podr 291 haber violacin de los mismos.
CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, narra:

... Se ajusta, por consiguiente, al pleno sentido de la proposicin kantiana que asevera que el hombre no puede ser utilizado jams como una cosa, o como un medio para lograr un fin cualquiera sino que debe ser tratado como un fin en s mismo, de forma tal que en el desarrollo del proceso o por razn de cualquier limitacin que se le imponga en el goce de sus derechos fundamentales como consecuencia de una sancin disciplinaria, no vea disminuida su condicin de persona ni desconocidos los valores espirituales que conforman su autonoma tica. Este principio que debe informar todas las instituciones del Estado, tiene como alcance proteger los valores espirituales y morales a que se ha hecho mencin, en este caso particular, los del servidor pblico, cualquiera sea la situacin en que se encuentre a causa de la comisin de una falta disciplinaria, en curso el proceso y una vez fallado ste, de la aplicacin de cualquier norma jurdica o procedimiento que lo degrade a la condicin de cosa, atendiendo bsicamente al carcter personalista de nuestra Constitucin y la consolidacin de uno de los pilares sobre el cual se edifica nuestro rgimen republicano: el 292 respeto a la dignidad humana.
JEANNETTE NAVAS DE RICO, concluye:

Dignidad es ese valor intrnseco que posee toda persona por el hecho de ser humana. En este orden de ideas, es tan digno el delincuente, como el alto dignatario. La dificultad entonces, no radica en ser dignos, sino en ser verdaderos seres humanos. Slo comprendiendo nuestra propia humanidad podremos comprender el respeto a nuestra propia dignidad y la dignidad de los dems. El Estado debe propender porque todos los seres humanos de su comunidad satisfagan sus necesidades bsicas, porque slo as podr lograr el desarrollo fsico, psquico y espiritual que exige la dignidad del ser humano y que le permitir comprender la
Cdigo de Procedimiento Penal de 1991. Esta norma era aplicable al Proceso Administrativo Disciplinario, por mandato del artculo 18 del Cdigo Disciplinario nico. Hoy se aplica el artculo 1 de la Ley 600 de julio 24 de 2000, por remisin del artculo 21 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002. 291 GILBERTO MARTNEZ RAVE. Procedimiento Penal Colombiano. Editorial Temis, ed. Octava. Pgs. 12 y 13. Santa fe de Bogot 1994. 292 CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, ob., cit., pg. 77.
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humanidad del otro, concientizarse de sus deberes, derechos y del lmite de los 293 mismos.
JAIRO LPEZ MORALES, seala:

"... Con este artculo (se refiere al 1 del Cdigo Penal de 2000) y poniendo nfasis en el pilar fundamental que es la Dignidad Humana, razn de existencia del Estado Social y Democrtico de Derecho como el colombiano, inicia este Cdigo la enumeracin de las normas y principios rectores que forman parte de la nueva Constitucin o de los tratados internacionales y a los cuales se debe someter el operador jurdico en su decisiones y que refleja la filosofa y orientacin adoptadas por el constituyente y el legislador. La Dignidad Humana que ocupa un lugar de primer orden, es en verdad el principio fundante del Estado, que ms que un derecho en s mismo, es el presupuesto esencial de la consagracin y efectividad del entero sistema de derechos y garantas contemplado en la Constitucin (Corte Constitucional, Sentencia T-401 de 1992). El principio de dignidad, ha dicho tambin la Corte Constitucional, no sera comprensible si el necesario proceso de socializacin del individuo se entendiera como una forma de masificacin y homogenizacin integral de su conducta, rectora de toda traza de originalidad y peculiaridad, si la persona es en s misma un fin, la bsqueda y el logro incesantes de su destino conforman su razn de ser y a ellas por fuerza acompaa, en cada instante, una inextirpable singularidad de la que nutre el yo social, la cual expresa un inters y una necesidad radicales del sujeto que no pueden quedar desprotegidos por el 294 derecho a riesgo de convertirlo en cosa (Sentencia T-090 de 1996)...".
PEDRO ALFONSO PABN PARRA, dice:

"...La dignidad, como atributo de lo digno, es lo debido y merecido por la persona considerada en sentido absoluto, vale decir por s misma y por su propia naturaleza; derecho que no puede ser comprendido ni siquiera en sentido nominal como prebenda o concesin. Adems de las connotaciones morales, espirituales y sentimentales, la dignidad tiene claros reflejos materiales en la garanta de la libre autodeterminacin consiente, en la propiedad y dominio del propio destino. La dignidad de la persona es la atribucin del tratamiento merecido por todo ser humano, el otorgamiento de lo que le corresponde como justo y racional, lo debido a sus actuaciones naturales y a su condicin de persona. No se trata pues de un mnimo garantizado, se trata de un valor absoluto de imposible tratamiento parcial o limitado. En materia penal - sustancial y procesal - el principio opera de manera importante y especial, con estrictas connotaciones sobre la libertad, la igualdad de acceso a la justicia, el debido proceso, la naturaleza y fines de la pena en orden a su individualizacin y ejecucin. La dignidad tambin involucra el derecho a la igualdad como base real fundamental del sistema garantista, en referencia a la consideracin y respeto debido a cada coasociado respecto del tratamiento impartido a los dems, y a la posibilidad de disfrutar, usar y gozar de todos los bienes necesarios para el desarrollo cabal de su existencia. Se reitera entonces que se trata de un valor absoluto de imposible limitacin o relativizacin, aspecto que hace concluir su autonoma, independencia y naturaleza fundante, por oposicin a los derechos
293 BEATRIZ JEANNETHE NAVAS DE RICO. Cdigo Disciplinario nico Concordado, compilacin jurisprudencial y doctrinaria. Editorial Renacimiento S.A., Central de Artes Grficas Ltda., pg., 36. Santa Fe de Bogot, octubre de 1998. 294 JAIRO LPEZ MORALES. Nuevo Cdigo Penal. Tomo I. Ed. Ediciones Doctrina y Ley. Pgs. 15 y 16. Bogot, 2000.
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fundados, subordinados o coexiestentes que pueden admitir diversas formas de 295 restriccin...".
JESS ORLANDO GMEZ LPEZ, expresa:

"... Reconocer la dignidad humana es ubicar al hombre como mximo valor, por arriba de las cosas y de las instituciones, es darle el supremo valor de 'fin en s mismo', y no convertirlo en valor de uso; la funcin de dignificar al hombre implica por parte del Estado su enaltecimiento, necesariamente no slo no se deben oponer obstculos a su desarrollo y elevamiento, sino que adems toda la funcin del Estado se ha de encaminar a crear las condiciones materiales, econmicas, sociales, culturales y espirituales indispensables para propiciar a todos por igual el desarrollo libre de la personalidad humana. Precisamente la dignidad humana hace que el hombre sea inviolable en sus derechos (art. 5 C. Pol.), y como lo dice MADRID-MALO, 'El ser humano mantiene su dignidad indeclinable aunque llegue a distanciarse de la verdad y bien, aunque viole el orden jurdico con sus comportamientos delictivos, aunque no haya respetado en otros de sus especie la fuente misma de las atribuciones jurdicas de la persona' (MADRID-MALO GARIZBAL. Derechos Fundamentales, pg. 11). Por aplicacin del principio de dignidad humana, que se traduce en reconocer a cada persona como sujeto nico, irrepetible, sujeto y titular de un destino y una existencia significativa, surge como consecuencia la 'responsabilidad personal', o sea el principio de imputacin personal (BARATTA. Requisitos Mnimos del Respeto a los Derechos Humanos en la Ley Penal. Nuevo Foro Penal. No. 34, pg. 429), que indica slo es imputable quien haya, mediante su conducta dolosa o culposa (activa u omisiva) adecuado (objetiva y subjetivamente) su comportamiento a un tipo penal; por lo mismo queda prohibida toda forma de responsabilidad objetiva, as como tambin no es posible responsabilidad penal por la conducta de otras personas; precisamente este principio se recoge ntidamente en el art. 1 del Cdigo Penal: 'Dignidad humana. El derecho penal tendr como fundamento el respeto a la dignidad humana'. La Constitucin pastoral de la iglesia catlica Gaudium et Spes, ensea que la dignidad humana significa que 'todo lo que existe en la tierra se ha de ordenar hacia el hombre como hacia su centro y culminacin'. 'Ensea la sagrada Escritura que 'el hombre fue creado 'a imagen de Dios', capaz de reconocer y amar a su creador, constituido por El como seor sobre todas las criaturas... Pero Dios no cre al hombre solo, ya que, desde los comienzos, 'los cre varn y hembra' (Gen. 1,27), haciendo as de esta asociacin de hombre y mujer, la primera forma de una comunidad de personas: el hombre, por su misma naturaleza, es un ser social, y sin la relacin con los otros no puede vivir ni desarrollar sus propias cualidades' (Gaudium et Spes. Captulo I). El Estado, los funcionarios y todos, estamos obligados a respetar la dignidad de los dems (arts. 1, 95 C. Pol.), lo cual no slo comporta que el hombre sea considerado digno, sino que sea tratado como tal, es as como en virtud del principio de dignidad humana, la Carta prohbe las torturas, las penas crueles e inhumanas o degradantes (art. 12), se presume la inocencia de quien sea sindicado de alguna infraccin penal (art. 29 C. Pol.), el hombre debe ser tratado igualitariamente y con justicia, el Estado debe realizar las acciones necesarias para que la igualdad y la dignidad sean reales y efectivas (art. 13 C. Pol.), as como debe remover los obstculos que dificulten la plena realizacin. Es en tal razn que las penas no pueden ser indignas o degradantes, ni el procesamiento puede someter al hombre a un tratamiento bajo o discriminatorio.
PEDRO ALFONSO PABN PARRA. Comentarios al Nuevo Cdigo Penal Sustancial. Ed. Ediciones Doctrina y Ley. Pg. 5. Bogot, 2001.
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Siendo la dignidad una condicin propia de todo ser humano, todos los hombres son iguales, ningn hombre est por encima de los dems, pues cada uno encierra en s igual valor, el supremo valor del hombre, expresin de amor capaz de modificar el mundo y modificarse as mismo, un ser hecho para la evolucin y el desenvolvimiento de sus capacidades mentales y espirituales; la sociedad y el Estado entonces tienen que ser instrumentos y medios donde el prodigio de la superior evolucin se favorece y realiza. Violentar la dignidad del ser humano significa no slo tratarlo en forma atroz, inhumana, degradante, baja o inmoral, sino adems restarle, denegarle o suprimirle las condiciones necesarias para que l pueda elevarse hacia lo superior que hay en su interior. Hay tratamiento indigno cuando al hombre se lo cosifica o enajena, cuando se hace de l instrumento para fines que estn fuera de l; as cuando el hombre es sacrificado por la idea de Estado u orden, cuando se coloca al sistema econmico-social o poltico como supremo valor social, como fin, y al hombre como un instrumento del sistema; hay trato indigno cuando se lo somete a degradacin tica, sexual, cultural, cuando se lo esclaviza o 296 discrimina...".
PEDRO P. VARGAS VARGAS Y TAYLOR LONDOO HERRERA, manifiestan:

"...Dignidad, segn la Real Academia, es 'calidad de digno'. Y digno significa: 'Que merece algo, en sentido favorable o adverso. Cuando se usa de una manera absoluta, se toma siempre en buena parte y en contraposicin de indigno. 2. Correspondiente, proporcionado al mrito y condicin de una persona o cosa'. No es claro, pues, el redactor cuando utiliza la expresin 'Dignidad Humana' como base del derecho penal (y por supuesto del Derecho Disciplinario), porque si es lo que sostiene la Real Academia, se vendra abajo el principio de igualdad contenido en el artculo 7. Es decir, habra un choque entre el artculo 1 y el 7. De todas maneras estimamos que lo que se quiere significar es que la dignidad humana es fundamento de nuestro Estado, lo que debe garantizarse mediante la recta aplicacin del Derecho Penal, que debe proteger al individuo en las condiciones en que se encuentre, es decir, como sujeto activo de un proceso penal o como vctima de un delito. Vase que nuestra Constitucin asegura que Colombia es un Estado fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana, por lo que a sta - delincuente o no delincuente - deben reconocrseles todos sus derechos. Debe, pues, entre otras cosas, respetrsele su libre desarrollo a la personalidad, la superacin, su autonoma, su identidad, su honor, su honra y todos sus dems derechos individuales. Siendo lo anterior as, debe el Estado procurar, entre otras cosas, construir crceles dignas que garanticen a los procesados muchos de estos derechos que se pierden cuando se encuentran recluidos en bochornosos lugares, y cuando uno ve que al delincuente de cuello blanco se le recluye en una mansin, mientras que al que no tiene esa condicin se 297 lleva a verdaderas madrigueras que en la prctica son antros de corrupcin...".
ELENA MARA LENIS PEUELA 298, comenta:

Dignidad Humana y su Incidencia en el Ordenamiento Constitucional, Disciplinario y Entorno Social.
296 JESS ORLANDO GMEZ LPEZ. Tratado de Derecho Penal. - Parte General - Tomo I. Ed. Ediciones Doctrina y Ley. Pgs. 547 a 549. Bogot, 2001. 297 PEDRO P. VARGAS VARGAS Y TAYLOR LONDOO HERRERA. Derecho Penal General. Ed. Ediciones Doctrina y Ley. Pgs. 49 y 50. Bogot, 2001. 298 Asesora Jurdica Operacional de la Fuerza Area Colombiana.
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Articulo 1. Constitucin Poltica de Colombia. Forma y caractersticas del Estado. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. Si bien son los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitucin los que constituyen Dignidad Humana (de all que se considera a la nueva Constitucin Poltica de Colombia como una Carta humanista que coloca a la persona por encima de las instituciones), el legislador ha buscado dejar bien claro (y hasta en forma desmesurada) la descripcin del concepto de dignidad humana, transcribindolo en los distintos cdigos, leyes, decretos y reglamentos, como se aprecia por ejemplo en el Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia y el Cdigo Disciplinario nico. Artculo 6. Reconocimiento de la dignidad humana. Todo miembro de las Fuerzas Militares a quien se le atribuya una falta disciplinaria tiene derecho a ser tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Se reitera que la Dignidad Humana esta protegida Constitucional y legalmente, que es el fundamento de todos los dems principios (independientemente de la posicin que se les asigne al interior de la norma), que el Estado se encuentra al servicio de las personas, que el hombre se convierte en el sujeto, razn y fin del aparato estatal. Todo el andamiaje orgnico y funcional de la Repblica est volcado hacia l y su servicio, hacia su dignidad. Sin embargo, el legislador ha dejado un enorme vaco conceptual que no es otro al de establecer los lmites en los que se enmarca dicho concepto, debiendo dejar en claro que no toda actuacin viola el tan apreciado principio. Las consecuencias de dicha falencia, no se han hecho de esperar: - Los investigados y sus apoderados califican cada prueba que se logra recopilar en contra como violatorio a los derechos fundamentales, dignidad humana, debido proceso, derecho a la defensa, atando de pies y manos a la administracin, obligando a que cada accin deba ser consultada con el implicado o investigado y su apoderado, demostrando excelente disposicin y conocimiento para hacer uso de lo descrito por el legislador mas no para tener una concepcin del limite al reclamar este principio. - Se ha generado un sndrome de peticiones respetuosas elevadas por las partes del proceso ante la Procuradura, que si bien pueden o no prosperar, hacen que la justicia se dilate y pierda el fin que contiene en si misma. Se busca desgastar a la administracin en el estudio de peticiones quiz hasta ilgicas, convirtindose en motivo de reflexin saber hasta donde esta posicin supergarantista le permite al mismo Estado salvaguardar el ordenamiento jurdico. - El operador Disciplinario se ve inmerso en un mar de incongruencias y se ve expuesto a cualquier tipo de accin contra l, por no respetar lo que para unos es dignidad humana sin limite y que para l no es mas que un intento por burlar a la administracin. - El legislador se ha desgastado innecesariamente en describir conductas y ha descuidado aquellos comportamientos que el hombre ha ido maquinando no en pro de la buena sino de la mala fe. - El alcance del principio de la Dignidad Humana presenta inconvenientes (al punto que debe estipularse cada vez que se tiene oportunidad) en su aplicacin, los hombres sin lugar a dudas piensan que al no estar debidamente definido y escrito no hay que respetarlo. Se genera pues una torre de Babel en torno a la concepcin del principio: lo que para uno es dignidad humana quiz no lo sea para otro; luego, el ciudadano bien
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podra reflexionar acaso el Estado me puede sancionar por algo que no esta establecido en forma clara, concreta y suscinta?. Debe quedar claro que el reconocimiento al principio de la dignidad humana es de tal nivel de apreciacin y suficiencia que el ignorarlo sera un exabrupto. Conlleva, en teora, a estructurar las bases de una sociedad coherente con los principios que la hacen civilizada, que el reconocimiento de la dignidad humana soporta tambin la posibilidad de equivocarse que tiene el Servidor Pblico, de buena fe y de la importancia de brindar nuevas oportunidades para quien con igual gallarda, sea capaz de reconocer su error y resarcirlo, en razn tambin del reconocimiento propio de su propia dignidad. Pero en la prctica, el ser humano por naturaleza tiende a resguardarse de cualquier situacin desventajosa siempre que las circunstancias (o la norma) se lo permitan y es casi imposible que asuma responsabilidades que tengan como resultado una sancin, imposibilitndolo para que por si mismo efecte un anlisis racional al querer solicitar el respeto a su Dignidad. Como fundamento del ordenamiento jurdico, quiz vale la pena reflexionar en torno a la difusin, entendimiento y abstraccin real que la sociedad tiene de este principio, ms all de la preocupacin del lugar que el mismo ocupa dentro de la norma. La realidad Colombiana demanda que el legislador brinde las herramientas para que los hombres recuperen el mnimo sentido de respeto por los dems congneres que demanda una sociedad, antes de ver el mencionado principio como una imposicin o una condicin suntuaria reservada para aquellos que tienen cierto nivel de formacin o para aquellos que tienen los medios econmicos para hacerlo efectivo. La dignidad humana, en la prctica, no debe quedarse solo dependiendo de la condicin social del hombre, debe ser medida y comprendida de la misma manera para todos, debe ser efectivamente protegida de oficio por el Estado, sin que este ltimo se haga esclavo o vctima de ella.
4. PRESUNCIN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO DISCIPLINADO El artculo 2 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia, seala: Artculo 2. Presuncin de inocencia 299. Los destinatarios de este reglamento a quienes se les atribuya una falta disciplinaria, se presumen inocentes mientras no se declare legalmente su responsabilidad, en fallo ejecutoriado. Toda duda razonable se resolver en favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla 300. 301
De acuerdo con el Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de MANUEL OSSORIO, Editorial Heliasta. Ed. 23, Argentina 1996, la Presuncin de Inocencia, es la que ampara, en los enjuiciamientos de tipo liberal, a los acusados cuya responsabilidad debe probar el acusador para fundar la condena. 300 Este inciso en vigencia de la Ley 200 de julio 28 de 1995, fue demandado por MARCELA ADRIANA RODRGUEZ GMEZ y la Corte Constitucional lo declar exequible mediante Sentencia C-244 de mayo 30 de 1996, siendo Magistrado ponente CARLOS GAVIRIA DAZ. Expediente D-1058. 301 El Decreto 085 de enero 10 de 1989, no defina este principio. El artculo 8 de la Ley 200 de julio 28 de 1995, expresaba: Presuncin de inocencia. El servidor pblico o el particular que ejerza funcin pblica a quienes se atribuya una falta disciplinaria se presumen inocentes mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Ntese que esta disposicin contena simplemente el principio de presuncin de inocencia y la disposicin del Reglamento le adiciona el principio del In dubio pro disciplinado. El artculo 2 del Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000, indicaba: Presuncin de inocencia. Los destinatarios de este reglamento a quienes se les atribuya una falta disciplinaria, se presumen inocentes mientras no se declare legalmente su responsabilidad, en fallo ejecutoriado. Toda duda razonable se resolver en favor del investigado.
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CONCORDANCIAS Constitucin Poltica. Artculo 29. Inciso 4. Establece que el debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y seala que toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado culpable. Constitucin Poltica. Artculo 248. Seala que nicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los rdenes legales. Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600 de julio 24 de 2000). Artculo 7. Expresa que toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia definitiva sobre su responsabilidad penal. Que en las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado y que nicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en firme tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales. Cdigo de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906 de agosto 31 de 2004). Artculo 7. Dispone que toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisin judicial definitiva sobre su responsabilidad penal; que en consecuencia, corresponder al rgano de persecucin penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal; que la duda que se presente se resolver a favor del procesado; que en ningn caso podr invertirse esa carga probatoria y que para proferir sentencia condenatoria deber existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, ms all de toda duda. Ley 190 de junio 6 de 1995. Artculo 81. Inciso 4. Clarifica que en desarrollo de las actuaciones penales, disciplinarias y contravencionales, prevalece el principio de presuncin de inocencia y que por lo tanto, en todo proceso penal, disciplinario o contravencional, la carga de la prueba estar siempre a cargo del Estado, tanto en las etapas de indagacin preliminar como en las del proceso. Finalmente advierte que en caso de existir imputado o imputados conocidos, de la iniciacin de la investigacin, se notificar a ste o stos para que ejerzan su derecho de defensa. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 4. Estatua que los destinatarios de la ley disciplinaria slo seran juzgados y sancionados disciplinariamente cuando por accin u omisin de funciones incurrieran en las faltas establecidas por la ley. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 5. Prevea que los servidores pblicos solamente podan ser juzgados conforme a las leyes preexistentes a la falta disciplinaria imputada y con la observancia de todas las formas propias de cada proceso.
El artculo 9 Ley 734 de febrero 5 de 2002, seala: Presuncin de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuacin toda duda razonable se resolver a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.
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Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 7. Indicaba que los titulares de la accin disciplinaria, tenan derecho a ser tratados con el respeto debido a su dignidad de ser humano. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 118. Deca que el fallo sancionatorio slo proceda cuando obrara prueba que condujera a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 122. Conclua que las pruebas en materia disciplinaria deban apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crtica. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 138. Narraba que en caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la investigacin, el funcionario competente ordenaba una indagacin preliminar. Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 (Reglamento de Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares). Artculo 2. Aclaraba que los destinatarios del reglamento a quienes se les atribua una falta disciplinaria, se presuman inocentes mientras no se declaraba legalmente su responsabilidad, en fallo ejecutoriado y que toda duda razonable se resolvera en favor del investigado. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 4. Precepta que el servidor pblico y el particular en los casos previstos en este cdigo slo sern investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento de su realizacin. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 6. Determina que el sujeto disciplinable deber ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los trminos de este cdigo y de la ley que establezca la estructura y organizacin del Ministerio Pblico. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 141. Comenta que las pruebas debern apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crtica y que en toda decisin motivada deber exponerse razonadamente el mrito de las pruebas en que sta se fundamenta. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 142. Reza que no se podr proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 150. Enuncia que en caso de duda sobre la procedencia de la investigacin disciplinaria se ordenar una indagacin preliminar. Artculo 166 del Reglamento. Prescribe que en caso de duda sobre la procedencia de investigacin disciplinaria, se podr ordenar una indagacin preliminar. COMENTARIOS El contenido del artculo 2 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia con relacin a la Ley 200 de julio 28 de 1995, al
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Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 y a la Ley 734 de febrero 5 de 2002. La disposicin contenida en el Reglamento unific los principios de Presuncin de Inocencia y el de Resolucin de la Duda, tal como de la misma manera lo hizo el artculo 2 del Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 y el artculo 9 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, con la diferencia que el artculo 9 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 al referirse al principio de la Resolucin de la Duda, en el se estableci que se aplicaba en cualquier etapa de la actuacin, aspecto este que no ocurra en la Ley 200 de julio 28 de 1995, donde solamente se aplicaba al momento de fallar. Consideramos que el artculo 2 de la Ley 836 de julio 16 de 2003, al no contemplar esta eventualidad y para evitar confusiones, la Resolucin de la Duda debe aplicarse durante la actuacin disciplinaria, conforme lo dispone el inciso 2 del artculo 2 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, toda vez que el artculo 13 de la Ley 836 de julio 16 de 2003, permite que para la interpretacin y aplicacin del Reglamento ste haga prevalecer, adems de los principios constitucionales y los dispuestos en la misma ley, los Principios Rectores de que trata la Ley 734 de febrero 5 de 2002 y all se permite la aplicacin del Principio de la Resolucin de la Duda, durante la actuacin disciplinaria. Principio de presuncin de inocencia e in dubio pro disciplinado. Origen. Este principio tiene su origen en el artculo 29, inciso 4 de la Constitucin Poltica cuando anuncia que: Toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable. Principio de presuncin de inocencia e in dubio pro disciplinado. Alcance. El artculo. 2 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, parte 1 (Presuncin de Inocencia), se dirige a todos los destinatarios del Reglamento a quienes se atribuya una falta disciplinaria mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo ejecutoriado. La parte 2 (In Dubio Pro Disciplinado), parece tener como limitante de la duda razonable su declaracin al momento del fallo, lo cual se aclara, como ya lo habamos advertido, al aplicar el inciso 2 del artculo 9 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, por remisin del artculo 13 de la Ley 836 de julio 16 de 2003, cuando la disposicin se refiere a que durante la actuacin toda duda razonable se resolver a favor del investigado. Por lo tanto, la duda se predica en todo el proceso con relacin a la tipicidad, autora, formas de culpabilidad y causales de exclusin de responsabilidad. Principio de presuncin de inocencia e In dubio pro disciplinado. Aplicacin. Estimamos que el Principio del In Dubio Pro Disciplinado se puede aplicar cuando se: Verifique la ocurrencia de la conducta; Aperture la indagacin preliminar; Aperture la investigacin disciplinaria; Evalu la investigacin y se Tomen las decisiones en los fallos de nica, primera y segunda instancia. Principio de presuncin de inocencia. Finalidad. La finalidad de este principio que se estudia es la de garantizar y respetar la condicin de inocente del investigado en todas las etapas del proceso (el Estado con la carga de la prueba est en la obligacin
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de confirmar o de desaparecer la presuncin, pues sta es incompatible con la presuncin de culpabilidad). Diferencia entre el Principio del In Dubio Pro Disciplinado y el Principio de Presuncin de Inocencia. El Principio del In dubio Pro Disciplinado se diferencia con el Principio de Presuncin de Inocencia en que el primero le impone al operador disciplinario la obligacin de pronunciarse de manera favorable al disciplinado, es decir le indica al investigador una tarifa legal que debe contemplar en el momento de tomar una decisin de fondo en caso de la duda razonable, so pena de afectarle el debido proceso; en cambio el Principio de Presuncin de Inocencia, mantiene al juzgador disciplinario vinculado al proceso, de manera permanente, durante todas sus etapas. Presuncin de inocencia. Postulado. El Estado, como titular de la potestad y de la accin disciplinaria, debe probarle al destinatario de la ley disciplinaria, por intermedio del investigador competente, la responsabilidad a travs del fallo sancionatorio correspondiente, el cual una vez ejecutoriado o en firme o definitivo, por no ser objeto de reconsideracin, le asegura al disciplinado su condicin de culpable. Mientras ello no ocurra, el disciplinado, a quien se le impute la comisin de una falta disciplinaria, se le considerar, para todos los efectos, inocente. Este principio rector protege a todo individuo frente a cualquier accin de la autoridad. Constitucionalmente se enfoca a ser aplicado en lo judicial y en lo administrativo. Se concreta cuando hay una imputacin contra alguien y se aplica en todas las etapas del proceso administrativo disciplinario, para desaparecer nicamente con el fallo sancionatorio debidamente ejecutoriado o en firme, esto es cuando contra el mismo no se puedan hacer solicitudes de reconsideracin o no se puedan cambiar sus decisiones. Presuncin de inocencia. Negacin indefinida. El principio de presuncin de inocencia, que no solamente es principio rector sino tambin criterio orientador para la interpretacin de las normas disciplinarias, nos lleva a concluir que le corresponde al Estado, por intermedio de sus rganos competentes y mediante las formalidades, ritualidades o procedimientos establecidos en la ley, a demostrar que el investigado o disciplinado es responsable de la falta o faltas disciplinarias a l atribuidas y que mientras tal demostracin no se produzca, el destinatario de la ley disciplinaria, de manera inequvoca, estar amparado bajo esta presuncin, que en nuestro sentir no es presuncin legal ni judicial sino un estado negativo de acciones u omisiones que se funda en la imposibilidad lgico-jurdica en que se encuentra el investigado de demostrar una negacin indefinida como lo es la de no haber incurrido en falta disciplinaria. Presuncin de inocencia como integrador del debido proceso. El principio de presuncin de inocencia se explica como integrador del principio rector del debido proceso, en que es producto de la exigencia estatal de un proceso garantista, sometido a las leyes vigentes al momento de la realizacin de la conducta disciplinaria, en el cual se protejan los derechos del investigado o disciplinado de su ms mnima conculcacin y en donde se le apliquen la plenitud de las formas propias del procedimiento disciplinario. Tambin se explica en la obligacin que tiene el Estado de demostrar la responsabilidad del disciplinado, por ser a ste a quien se encarg por parte de la Constitucin Poltica, la demostracin probatoria de certeza de su responsabilidad,
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pues la inocencia, a travs de todo el proceso, es la nica que se presume cierta. Finalmente el principio de presuncin de inocencia se explica como integrador del principio rector del debido proceso, en que ste es incompatible con la presuncin de culpabilidad, lo cual lleva al desconocimiento de la dignidad humana, conculcndose as los dems principios rectores y porqu no decirlo, sus derechos fundamentales. Presuncin de inocencia e interpretacin en las decisiones administrativas. Las decisiones administrativas, jams podrn presumir la culpabilidad de los investigados o los disciplinados. Por el contrario, a travs de todas y cada una de las etapas del proceso disciplinario, la presuncin de inocencia debe estar tan clara que no deben citarse frases o palabras que apunten a la culpabilidad. Por tanto, los servidores pblicos competentes para investigar, deben abstenerse de crear oraciones en las que se demuestre violacin al principio de presuncin de inocencia, toda vez que en nuestro pensamiento, esas frases, palabras u oraciones, conducen al quebrantamiento del principio rector Constitucional y de la Ley Disciplinaria y por ende del derecho de defensa y del debido proceso. Por tal razn, no debe decirse en ninguna determinacin previa al fallo: por haber violado el artculo tal del decreto tal; por haber cometido la falta disciplinaria; por haber infringido una norma disciplinaria; por haberse encontrado responsable de la vulneracin del artculo tal; por haberse determinado que fulano de tal cometi el hecho que se le atribuye; porque a este despacho no le queda duda de la realizacin de la falta por parte de fulano de tal o expresiones parecidas que determinen anticipadamente la responsabilidad disciplinaria del investigado. Todas esas palabras, frases u oraciones, en nuestro sentir, deben estar precedidas de los trminos, tales como: presuntamente, posiblemente, probablemente, etc., so pena de conculcar los artculos 29, inciso 4 de la Constitucin Poltica; 81, inciso 4 del Estatuto Anticorrupcin (Ley 190 de junio 6 de 1995); 7 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600 de julio 24 de 2000); 7 del Cdigo de Procedimiento Penal de 20004 302 (Ley 906 de agosto 31 de 2004 ), 9 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 y 2 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia (Ley 836 de julio 16 de 2003). En la experiencia que he tenido como abogado litigante ante las autoridades disciplinarias y jurisdiccionales, y cuando en los actos administrativos o en las providencias o resoluciones judiciales, se utilizan expresiones como las ya sealadas, en mis memoriales de defensa, siempre he preguntado a la Administracin Pblica o a la Jurisdiccin Penal: Con qu finalidad defiendo a mi poderdante cuando desde un principio se lo ha condenado anticipadamente? En mi sentir, la violacin al principio de presuncin de inocencia de que est rodeado el investigado o disciplinado o sindicado, constituye un fallo o una sentencia condenatoria anticipada. La duda y la certeza como consecuencia de la valoracin probatoria. La duda en el procedimiento administrativo, surge como consecuencia de la confrontacin de los hechos con la valoracin probatoria de los mismos, dando lugar a resolver el proceso de manera favorable al investigado. La certeza, en cambio, define el procedimiento disciplinario con fallo sancionatorio o absolutorio. Por consiguiente, la duda razonable
302 Es la primera ley que se refiere conjuntamente, en su nomen juris, al principio de presuncin de inocencia y al del in dubio pro reo.
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surge al aplicar la sana crtica 303 en combinacin con la lgica, como actividad intelectual que permite llegar a conclusiones veraces. Fallo inhibitorio. Inadmisibilidad. Al estar revestido del carcter pblico y de la oficiosidad, el proceso disciplinario, una vez iniciado 304 debe terminar con una decisin de fondo, rechazando por consiguiente el pronunciamiento inhibitorio, por no estar permitido al aperturarse la indagacin preliminar. Por consiguiente, la falta de claridad de la ley o la observancia de vacos en la misma, as como la ausencia o debilidad del recaudo probatorio, de ninguna manera justifican el fallo inhibitorio, dado que la iniciacin del proceso presupone otra decisin diferente a la debatida. In dubio pro disciplinado 305. Efectos. Cuando el investigador o el funcionario competente valore el proceso administrativo disciplinario y de su anlisis le surja la duda, debe proceder a dar inmediata aplicacin al principio rector del in dubio pro reo, segn el cual tomar una decisin que en todas sus partes le favorezca al investigado o disciplinado, dando por terminado el procedimiento o archivando el proceso. La duda en el proceso disciplinario. Alcance. La duda puede recaer sobre la 306 tipicidad del hecho , es decir que una vez se valore y se interprete la prueba, se concluya que la misma no conduce a determinar la certeza de la responsabilidad y de la realizacin de la falta disciplinaria por parte del titular de la accin disciplinaria; as mismo puede recaer sobre la antijuridicidad de la conducta y la culpabilidad, al establecerse que tampoco existe certeza sobre sus componentes esenciales acerca del bien jurdicamente tutelado y los aspectos relacionados con el dolo o la culpa, sin olvidar que la falta de convencimiento del funcionario competente puede deducirse de las circunstancias modales de la conducta, de los requisitos para sancionar o de las condiciones de procedibilidad. En conclusin, el in dubio pro disciplinado se puede presentar: Respecto de alguno o algunos de los elementos contenidos en la descripcin tpica de la conducta; respecto a la autora o participacin en la falta disciplinaria por parte del investigado; respecto a las formas de culpabilidad y respecto a la presencia de alguna o algunas de las causales de exclusin en la realizacin de la conducta. In dubio pro disciplinado. Aplicacin procesal. Como principio rector, el In dubio pro disciplinado se aplica en "toda la actuacin" 307, es decir durante todas las etapas de
De acuerdo con lo sealado por los artculos 156 y 141 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia y la Ley 734 de febrero 5 de 2002, respectivamente, las pruebas en materia disciplinaria deben apreciarse conjuntamente de acuerdo con las reglas de la sana crtica (Deja al fallador formar libremente su conviccin, pero lo obliga a establecer sus fundamentos). 304 La Ley 734 de febrero 5 de 2002 en su artculo 150, pargrafo 1, seala que cuando la informacin o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibir de iniciar actuacin alguna. 305 Toda duda favorece al disciplinado. 306 Cuando del anlisis de la norma se concluya que existen dudas sobre la adecuacin de la conducta a ella o a alguno de sus elementos (sujeto, objeto y conducta) o a alguno de sus ingredientes normativos o subjetivos. 307 En el anteproyecto de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 se especificaba que el principio del in dubio pro disciplinado se aplicaba "cuando al momento de fallar no haya modo de eliminarla", lo cual advertamos que iba en contra del principio de Economa Procesal, contenido en el Cdigo Contencioso Administrativo, y trastocaba el
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valoracin probatoria que le pertenecen al procedimiento disciplinario sancionatorio, tales como: verificacin de la ocurrencia de la conducta y la identificacin e individualizacin en la indagacin preliminar, apertura de la investigacin, evaluacin de la investigacin, formulacin del auto de cargos (o pliego de cargos) y fallo definitivo de primera, nica y segunda instancia. In dubio pro disciplinado. Desarrollo del principio en la prueba para sancionar. Es consecuencia de la aplicacin del artculo 153 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia (artculo 142 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002), el cual determina que para que sea procedente una sancin disciplinaria debe hacerse sobre los elementos probatorios que conduzcan a la certeza de la falta y a la responsabilidad del investigado 308. JURISPRUDENCIA Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de junio 20 de 1966.
La presuncin de inocencia, presupuesto indefectible de toda investigacin penal, significa que es al Estado a quien corresponde demostrar que el sindicado es responsable del delito que se le atribuye, y que mientras esta prueba no se produzca precisa ampararlo bajo aquella presuncin que como dice MALATESTA no es una presuncin de bondad sino una presuncin negativa de acciones y omisiones criminosas, fundada en la experiencia del comportamiento humano y en la propia imposibilidad lgica en que se encuentra el inculpado de demostrar una negacin indefinida como lo es la de no haber delinquido.
Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de noviembre 6 de 1992.

No sobra recordar que sobre todo ciudadano recae el principio de inocencia (Artculo 29 de la C.N.) y es el Estado a travs de sus rganos competentes quien debe demostrar su culpabilidad. De all que el clebre aforismo quilibet prae sumitum bomus, donec contrarium probetur (cualquier persona se presume buena mientras no se pruebe lo contrario) recoge este principio, con fundamento en el cual queda formulada de un modo general la teora sobre la carga de la prueba y es la acusacin la que se debe probar en el proceso disciplinario o penal. Y como el principio ontolgico hace que se presuma lo ordinario, lo normal, que es producto de la experiencia y lo anormal o extraordinario se pruebe, se sigue de ello que una vez abierto el debate procesal, ste debe contar con los elementos de juicio suficientes que le permitan al juzgador contrariar el principio de inocencia.
... La garanta del debido proceso, plasmada en la Constitucin colombiana como derecho fundamental de aplicacin inmediata (artculo 85) y consignada, entre otras, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 (artculos 10 y 11), en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre proclamada el mismo ao (artculo XXVI) y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
principio garantista establecido en el artculo 7 de la Ley 600 de julio 24 de 2000 (Cdigo de Procedimiento Penal), que permite aplicar la duda "en las actuaciones penales". 308 El artculo 118 de la Ley 200 de julio 28 de 1995 precisaba el mismo sentido.
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Jos de Costa Rica, 1969, artculos 8 y 9), no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, como parece entenderlo el juzgado de primera instancia, sino que exige, adems, como lo expresa el artculo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicacin del principio de favorabilidad en materia penal; el derecho a una resolucin que defina las cuestiones jurdicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasin de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso segn sus caractersticas. Todo ello descansa sobre el supuesto de la presuncin de inocencia la cual tiene que ser desvirtuada por el Estado para que se haga posible la imposicin de penas o de sanciones administrativas (las letras inclinadas son mas). Dentro del marco jurdico trazado por la Carta de 1991, ha perdido su razn de ser la discusin acerca de si el debido proceso es exclusivo de los trmites judiciales o si debe extenderse a los procedimientos y actuaciones que se surten ante la Administracin, pues el ntido tenor literal del artculo 29 de la Constitucin no deja lugar a dudas: El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Es este un mandato inexcusable que no pueden desatender las dependencias del Estado en sus distintos niveles de jerarqua, tanto en el sector central como en el descentralizado y en todas las ramas del Poder Pblico y organismos de control respecto de las actuaciones de sus correspondientes rbitas de competencia, so pena de incurrir en flagrante violacin de la preceptiva constitucional y en ostensible abuso de sus atribuciones en detrimento de los derechos fundamentales, ocasionando a la vez la nulidad de las decisiones adoptadas con infraccin de los preceptos superiores...
Corte Constitucional. Sentencia T-463 de julio 16 de 1992. Magistrado ponente EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
... El actor hace consistir la violacin de su derecho al debido proceso (C.P. art. 29), particularmente de la presuncin de inocencia, en la circunstancia de que el Banco de la Repblica habra actuado como juez al declarar la ilegalidad de la exportacin. Conviene precisar el alcance del trmino ilegalidad en este contexto. La ilegalidad no es sinnimo de acto criminal o de trasgresin de la ley penal cuando ella se declara en el trmite administrativo para acceder a un reconocimiento estatal. La declaratoria de ilegalidad de la exportacin en este caso, significa el no cumplimiento de las exigencias legales para beneficiarse de las ventajas econmicas ofrecidas por el Estado para promover y fomentar un sector de la economa. La presuncin de inocencia consagrada en el artculo 29, inciso 4 de la Constitucin, se refiere a la responsabilidad penal o administrativa del sujeto, la cual debe ser plenamente acreditada al trmino de un procedimiento legal debidamente surtido antes de sancionar a la persona sindicada o comprometida en una infraccin administrativa. Esta garanta fundamental se circunscribe al derecho penal y al derecho administrativo sancionatorio, sin que pueda extenderse por su propia naturaleza de garanta subjetiva a otro tipo de actuaciones administrativas. (Las letras inclinadas son mas).
Corte Constitucional. Sentencia T-500 de agosto 12 de 1992. Magistrado ponente EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
... Como ya lo ha expresado esta Corporacin, los establecimientos educativos no estn exonerados de cumplir el precepto constitucional, aplicable en materia de imposicin de
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sanciones, segn el cual nadie puede ser castigado sin que se le hayan brindado la posibilidad de una defensa y las garantas del debido proceso. Toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia y a que, en caso de sindicaciones en su contra, no se deduzcan sus responsabilidades sin haberla odo y vencido en el curso de un proceso dentro del cual haya podido, cuando menos, exponer sus propias razones, dar su versin de los hechos, esgrimir las pruebas que la favorecen y controvertir aquellas que la condenan. Como esta misma Sala tuvo ocasin de expresarlo, la presuncin de inocencia tiene que ser desvirtuada como requisito indispensable para que se haga posible la imposicin de penas o de sanciones. As lo exige la justicia y lo tiene bien definido la Constitucin en su artculo 29 al consagrar como principio medular de nuestro Derecho la presuncin de inocencia. De lo que se trata es de cerrar el paso a la arbitrariedad, a la calificacin absolutamente discrecional y unilateral por parte del establecimiento que habr de aplicar la sancin a cerca del grado de responsabilidad del estudiante comprometido y sobre si cabe en el caso concreto aplicar aquella. Resulta claro para esta Corte que, as como es necesario un debido proceso para definir lo concerniente a la imposicin de una pena en materia criminal por cuanto est de por medio el derecho fundamental de la libertad de la persona, tambin es imprescindible esa garanta en orden a preservar otros derechos fundamentales como el de la educacin. Con miras a desarrollar esa garanta debe partirse del principio general de la legalidad de la falta y de la sancin a ella correspondiente, esto es, de la previa y precisa determinacin que todo establecimiento educativo debe hacer en su reglamento interno de los hechos u omisiones que contravienen el orden o el rgimen disciplinario y de las sanciones que, de acuerdo con la gravedad de las informaciones puedan imponerse. El mismo reglamento debe contemplar los pasos que habrn de seguirse con antelacin a cualquier decisin sancionatoria. Si bien no tan rigurosos y formales como en los procesos judiciales, los trmites que anteceden a la imposicin del castigo deben hallarse consagrados en dicho rgimen y en ellos asegurarse que el estudiante goce de una oportunidad adecuada y razonable de defensa. En el caso objeto de estudio se tiene que, sin observar los procedimientos vigentes, el Instituto... impidi la continuidad de la educacin a que tenan derecho varios de sus discpulos que han debido ingresar al sexto ao de bachillerato, violando as derechos fundamentales al debido proceso y a la educacin. En efecto, tanto el Reglamento Interno del Instituto como los Decretos 1398 de 1973 y 2491 de 1978 expedidos por la Gobernacin de Antioquia en cuanto a los centros educativos del Departamento, establecen un procedimiento claro en materia de sanciones y una graduacin en la misma, que va desde la simple amonestacin por parte del plantel, hasta la exclusin del alumno. Respecto de la sancin ltimamente mencionada, las normas aplicables la conciben como un acto complejo en el cual participan, tanto la entidad educativa, como la Secretara de Educacin del Departamento por conducto del Distrito Educativo correspondiente y la Seccin de Registro y Diplomas. As, el pargrafo 5 del artculo 2 del Decreto 1398 de 1973 seala los requisitos que deben seguirse en los casos de cancelacin de matrculas y expulsin definitiva del establecimiento educativo. La disposicin prev que, una vez adoptada la decisin por el
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Consejo de Profesores, debe enviarse tanto el acta de la reunin como la Resolucin adoptada al Jefe del Distrito, quien tiene el encargo de ordenar la respectiva investigacin. Adelantada la investigacin, el Distrito enva sus resultados a la Seccin de Registro y Diplomas para que sta y la Direccin Operativa resuelvan sobre la pertinencia de la sancin. La norma establece que sin este requisito la sancin no podr aplicarse. No aparece en el expediente prueba alguna que demuestre el cumplimiento de estos requisitos, de lo cual se desprende que en realidad el proceso no culmin como estaba previsto en las normas aplicables y que la exclusin de los afectados se produjo irregularmente, razn por la cual habr de revocarse el fallo de segunda instancia que a su vez evoc el que acertadamente confera el amparo solicitado. Habr de ordenar la Corte que se otorgue a los estudiantes separados del claustro la plena garanta de su derecho al debido proceso y a una defensa adecuada, con el pleno cumplimiento de las previsiones reglamentarias que rigen para la institucin, permaneciendo vinculados al plantel en el curso sexto de bachillerato mientras el proceso se adelanta, situacin que deber estudiarse por el tribunal competente si los afectados piden la nulidad de las resoluciones proferidas por la entidad educativa.
Corte Constitucional. Sentencia T-581 de noviembre 11 de 1992. Magistrado ponente: CIRO ANGARITA BARN (q.e.p.d.).
... La Constitucin del 91 extendi la garanta del debido proceso a todo tipo de actuaciones administrativas sancionatorias, que en la anterior Carta solo era propia de los procesos judiciales. Lo anterior, obedece al nimo del Constituyente de dotar a los colombianos de una Carta de derechos lo ms completa posible, cuya finalidad en ltimas, es convertir a la persona humana en el centro y principal protagonista del nuevo ordenamiento jurdico. En consonancia con lo anterior, los principios que estructuran el debido proceso legalidad de los delitos, las penas y el juez competente, la aplicacin de la ley ms favorable, an cuando sea posterior, el derecho a la defensa, la presuncin de inocencia etc. se constituyen en pilar fundamental de las actuaciones administrativas. En la Asamblea Nacional Constituyente se hizo claridad sobre este punto en los siguientes trminos: El carcter del rgano que impone una sancin no altera la naturaleza del acto punitivo. Ciertamente, ninguna diferencia ontolgica se aprecia entre las sanciones impuestas por el rgano jurisdiccional y aquellas que son producto de una decisin administrativa, como quiera que unas y otras afectan intereses esenciales de las personas, como su libertad personal o su patrimonio econmico. No obstante, sin razn vlida para ello, se ha venido planteando por un sector de la doctrina, que la responsabilidad que emana de las contravenciones administrativas es de carcter estrictamente objetivo y que, de otra parte, los principios fundamentales del derecho penal no se hacen extensivos al ejercicio de la actividad punitiva por parte de rganos diferentes a la Rama Jurisdiccional, cuando se ocupa de reprimir delitos. (...) Toda infraccin merecedora de reproche punitivo tiene, como bien lo recuerda la Corte, una misma naturaleza, como idnticas son las consecuencias, no obstante que provenga de una autoridad administrativa o jurisdiccionales o las formales diferencias en los trmites
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rituales. Por consiguiente, los principios que rigen el derecho punitivo de los delitos, incluyendo el de la culpabilidad, deben, necesariamente, hacerse extensivos a las restantes disciplinas sancionatorias en las que no ha existido un desarrollo doctrinal adecuado sobre esta materia. Que solo el derecho penal involucre intereses esenciales del individuo, es un postulado ampliamente rebatido, insuficiente hoy en da para justificar las diferencias en el tratamiento de las diversas clases de sanciones. (Se subraya. Cfr. Gaceta Constitucional No. 84, mayo 24 de 1991. Informe del Constituyente HERNANDO LONDOO JIMNEZ). En este orden de ideas, con la consagracin de la presuncin de inocencia como derecho fundamental constitucional extensivo a toda disciplina sancionatoria se busca vincular a las autoridades que, en ejercicio de sus funciones, impongan sanciones de cualquier ndole. De esta forma, se quiere evitar la presencia de actuaciones arbitrarias, en la cual el funcionario unilateralmente imponga la sancin, y que la presuncin de inocencia que establece la Constitucin slo sea desvirtuada a travs de un proceso en donde el sindicado tenga la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa de la debida forma. Cuando las autoridades del terminal martimo de Cartagena fundamentan su decisin, de prohibirle el ingreso al peticionario a sus instalaciones, en el hecho de estar vinculado a un proceso penal y a una investigacin administrativa interna, significa esto que al actor se le est presumiendo culpable de tales ilcitos y por tanto, se le vulnera su derecho fundamental a que se le presuma inocente. As las cosas, para que las mencionadas autoridades prohban el ingreso al peticionario a sus instalaciones, ste deber ser declarado culpable por las presuntas conductas delictivas cometidas en las instalaciones portuarias. Desvirtuada as la presuncin de inocencia, la sancin tendra fundamento legal.
Corte Constitucional. Sentencia C-053 de febrero 18 de 1993. Magistrado ponente: JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
... La institucin del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado de Derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantas jurdicas cuyo objeto principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idneos y oportunidades suficientes de defensa a objeto de alcanzar la aplicacin justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello es la presuncin de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarla, demostrndole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantas procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la ntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagacin y esclarecimiento de los hechos, la prctica, discusin y valoracin de las pruebas y la definicin de responsabilidades y sanciones, en su caso. Ha expresado la corporacin al respecto: Para la Corte Constitucional es ilusorio el concepto del Estado de Derecho y vana la idea de justicia si el ordenamiento jurdico no solamente por cuanto atae al plano normativo Fundamental sino en la esfera legal y en las escalas inferiores de la normatividad carece de una mnima certidumbre, resguardada por mecanismos idneos y efectivos, acerca de que nadie ser objeto de sancin sin oportunidades de defensa. (...)
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El artculo 29 de la Carta, por expresa voluntad del Constituyente plasmada en su mismo texto, es de obligatoria e ineludible observancia en toda clase de actuaciones tanto judiciales como administrativas, de tal modo que, ante la meridiana claridad del precepto, ninguna autoridad dentro del Estado est en capacidad de imponer sanciones o castigos ni de adoptar decisiones de carcter particular encaminadas a afectar en concreto a una o varias personas en su libertad o en sus actividades, si previamente no ha sido adelantado un proceso en cuyo desarrollo se haya brindado a los sujetos pasivos de la determinacin la plenitud de las garantas que el enunciado artculo incorpora. El Estado no puede condenar a un individuo sino sobre la base de haberlo odo y vencido en juicio, esto es, la decisin de la autoridad que impone sancin al inculpado como consecuencia de su conducta nicamente puede estar fundamentada en que se haya discernido y declarado que es culpable, desvirtuando la presuncin de inocencia dentro de un esquema procesal ajustado a las normas que aseguran sus posibilidades de defensa y contradiccin (Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. 007 de enero 18 de 1993).
Corte Constitucional. Sentencia T-450 de octubre 12 de 1993. Magistrado ponente: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.
... La limitacin del derecho a la libertad es cuestin de tal naturaleza que el Estado tiene la obligacin de demostrar con absoluta seguridad y dentro de un trmino establecido en la ley, la responsabilidad del procesado; cualquier duda al respecto debe favorecer al sindicado, como desarrollo del principio de la presuncin de inocencia, que obliga a que la carga probatoria corresponde al Estado y en su defecto se exige la absolucin. En otras palabras, los inconvenientes para practicar una prueba no los puede soportar el procesado. En este orden de ideas, es claro que al petente se le viol el derecho constitucional fundamental al debido proceso y que, en consecuencia, en aquel entonces, el Tribunal Nacional acert al conceder la tutela.
Corte Constitucional. Sentencia de Tutela T-097 de marzo 7 de 1994. Magistrado ponente: EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
... 14. El principio de la presuncin de inocencia impone que la carga de la prueba corresponda a los acusadores y que para desvirtuarla sea necesario que la prueba practicada haya tenido lugar en un juicio, con todas las garantas procesales y formalidades previstas. Para condenar es indispensable la certeza de la culpabilidad, debido a que es la inocencia la que se presume cierta. 15. El principio de presuncin de inocencia, si bien parte de la base de que la duda es insuficiente para la condena, significa un paso adelante en relacin con el principio in dubio pro reo. Mientras este ltimo encontraba su fundamento en una cierta benevolencia del derecho que prefera optar por la decisin ms favorable en lugar de imponer al acusado la ms rigurosa, la moderna consagracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia tiene su ncleo esencial en la exclusin de la condena dubitativa. La sentencia condenatoria debe estar fundada en la certeza, y no slo eso, se trata de una certeza reglada, formalizada, diferente de la mera conviccin subjetiva. La culpabilidad debe ser probada bajo las condiciones establecidas por el debido proceso. Cualquier enunciado con pretensin de veracidad establecido por fuera de las formas procesales que protegen el derecho de defensa, es una veracidad espuria que no tiene validez, as cuente con la conviccin del juzgador o incluso con la verdad real. Mientras estos supuestos no hayan sido respetados, el investigado continuar gozando del
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beneficio de la presuncin de inocencia. La Corte ha sostenido este aserto en los siguientes trminos (Sentencia 055 de 1994): El derecho a la presuncin de inocencia consagrado en el inciso 4 del artculo 29 de la Carta, se encuentra en estrecha relacin de interdependencia con el derecho de defensa y el debido proceso. En efecto, la presuncin de inocencia se vincula a dos postulados en relacin con las pruebas. En primer lugar estas se encuentran sometidas a la libre apreciacin por el juez, de tal manera que su decisin en esta materia, salvo los recursos correspondientes, resulta irreversible, de acuerdo con el principio de la independencia judicial (C.P366. art. 228). En segundo lugar, los nicos medios vlidos para desvirtuar la presuncin de inocencia son los utilizados en el proceso como pruebas, siempre y cuando se haya respetado el derecho de defensa. Dicho con otras palabras, el derecho que tiene el procesado a no ser considerado culpable hasta tanto no se demuestre lo contrario mediante sentencia judicial, est ntimamente ligado a la existencia de medios de pruebas y de especficos procedimientos de evaluacin y trmite cuyo desarrollo y anlisis est prioritariamente en cabeza del juez. En el caso sub judice, el fiscal ha desconocido tanto los medios de prueba como los procedimientos que protegen la presuncin de inocencia. Lo primero, al no pronunciarse sobre la peticin de prueba, y lo segundo, al no aceptar la prctica de una prueba conducente 16. El proceso disciplinario no puede desconocer la naturaleza bilateral y contradictoria del proceso judicial, para convertirse en la sucesin formal de una serie de pasos que conducen a la confirmacin de la hiptesis que se investiga. El hecho de que el proceso que se analiza tenga un carcter sumario no dispensa al juzgador de su obligacin de respetar el derecho de defensa, ni menos an reduce la fuerza objetiva del derecho a la presuncin de inocencia. 17. El desconocimiento del derecho de defensa es la causa que determina la violacin del debido proceso y, con ste, del derecho a la presuncin de inocencia. Sin embargo, los efectos descalificadores de las fallas procesales no terminan all. Puede ocurrir que el desconocimiento de la presuncin de inocencia origine, de un lado, la vulneracin del derecho conculcado indebidamente por la decisin procesal y, del otro, el quebrantamiento del derecho al buen nombre. 17.1. En el caso sub judice, el peticionario interpuso la accin de tutela con el objeto de contrarrestar las consecuencias prejudiciales que provinieron del fallo, esto es, el prejuicio a su buen nombre. Con este propsito expuso las deficiencias procesales, como un medio para impedir aquellos efectos y no como un elemento de importancia autnoma.
Corte Constitucional. Sentencia C-244 de mayo 30 de 1996. Magistrado ponente: CARLOS GAVIRIA DAZ. Demanda de inconstitucionalidad contra el... artculo 6..., de la ley 200 de 1995 Cdigo Disciplinario nico.
Demandante: MARCELA ADRIANA RODRGUEZ GMEZ Magistrado ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DAZ Santaf de Bogot, D.C. mayo 30 de mil novecientos noventa y seis (1996). I. Antecedentes. En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, la ciudadana MARCELA ADRIANA RODRGUEZ GMEZ demanda las siguientes disposiciones de la Ley 200 de 1995 - Cdigo Disciplinario nico -: ...artculo 6..., por infringir distintos preceptos del Estatuto Superior... Cumplidos los trmites constitucionales y legales estatuidos para procesos de esta ndole, procede la Corte a decidir.
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II. Texto de las normas acusadas. Los apartes demandados son los que aparecen subrayados dentro de los artculos correspondientes. Ley 200 de 1995 Por la cual se adopta el Cdigo Disciplinario nico (...) Artculo 6. Resolucin de la duda. En el proceso disciplinario toda duda razonable se resolver en favor del disciplinado, cuando no haya modo de eliminarla... III. La demanda. ... En lo que respecta al artculo 6o. impugnado, manifiesta que tambin lesiona el artculo 29 de la Ley Suprema, que consagra la presuncin de inocencia mientras no se haya declarado a la persona judicialmente culpable; entonces no tiene sentido que la duda se resuelva en favor de quien constitucionalmente es inocente. Admitir la duda sera dar paso a dos clases de sentencias absolutorias: una en donde la persona es absuelta por ser inocente y la otra por ser resuelta la duda en su favor. Esta ltima significara que la persona no sera inocente ni responsable, pero que la duda la favoreci. No es entendible cmo a un inocente la duda lo favorece, cuando por encima de todo es inocente. Por esta razn el in dubio pro reo debe desaparecer tanto del Cdigo disciplinario como del Cdigo de Procedimiento Penal. Los efectos sociales de las sentencias absolutorias son gravsimos, tan iguales, casi, a las sentencias condenatorias... V. Concepto fiscal. Ante el impedimento manifestado por el Procurador General de la Nacin y aceptado por esta Corporacin, correspondi al Viceprocurador rendir el concepto de rigor, el que concluye solicitando a la Corte que declare exequibles los apartes acusados de la Ley 200 de 1995. Los argumentos en que se basa dicho concepto, son los que se resumen en seguida: ... - El artculo 6o, materia de acusacin, no vulnera la Constitucin, pues slo bajo la presencia de absoluta certeza respecto de la existencia e ilicitud de la conducta y de la responsabilidad que cabe al funcionario por su comportamiento ilegtimo, se hace viable la imposicin de una pena. ... De manera que, a contrario sensu, toda vez que no exista esa certeza, proceder el fenecimiento de la causa, con lo cual se preserva inclume la inocencia del procesado. Adems, debe tenerse en cuenta que la carga de la prueba le corresponde al Estado, quien debe despojar el proceso de toda duda, por lo cual para mantener esa gravedad (sic) debe optar en ltima instancia por el beneficio del estado de inocencia del implicado y reconocer que lgica, razonable y racionalmente no existe medio vlido para imponer sanciones. (...) VI. Consideraciones de la Corte a. Competencia. Esta Corporacin es tribunal competente para decidir sobre la constitucionalidad de los preceptos acusados, por pertenecer stos a una ley de la Repblica. (Art. 241-4 C.N.)... c. El artculo 6o. de la Ley 200 de 1995 y el principio in dubio pro disciplinado. Considera la demandante que este artculo al prescribir que en el proceso disciplinario toda duda razonable se resolver en favor del disciplinado, cuando no haya modo de eliminarla, vulnera la presuncin de inocencia contenida en el artculo 29 de la Carta324, pues si se absuelve a una persona no es porque sea inocente sino por que la duda lo favoreci,
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entonces no es entendible cmo a un inocente la duda lo favorece, cuando por encima de todo es inocente. El derecho fundamental que tiene toda persona a que se presuma su inocencia, mientras no haya sido declarada responsable, se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento constitucional en el artculo 29, en estos trminos: Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable, lo que significa que nadie puede ser culpado de un hecho hasta tanto su culpabilidad no haya sido plenamente demostrada. Este principio tiene aplicacin no slo en el enjuiciamiento de conductas delictivas, sino tambin en todo el ordenamiento sancionador - disciplinario, administrativo, contravencional, etc.-, y debe ser respetado por todas las autoridades a quienes compete ejercitar la potestad punitiva del Estado. Ahora bien: el principio general de derecho denominado in dubio pro reo de amplia utilizacin en materia delictiva, y que se vena aplicando en el proceso disciplinario por analoga, llev al legislador a consagrar en la disposicin que hoy se acusa, el in dubio pro disciplinado325, segn el cual, toda duda que se presente en el adelantamiento de procesos de esta ndole, debe resolverse en favor del disciplinado. El in dubio pro disciplinado, al igual que el in dubio pro reo emana de la presuncin de inocencia, pues sta implica un juicio en lo que atae a las pruebas y la obligacin de dar un tratamiento especial al procesado. Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoracin de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crtica, debe llegar a la certeza o conviccin sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administracin decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la accin estn probados y que la autora o participacin en la conducta tipificada como infraccin disciplinaria es imputable al procesado. Recurdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administracin o a la Procuradura General de la Nacin, segn el caso; dependiendo de quien adelante la investigacin, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado. Siendo as, no entiende la Corte cmo se pueda vulnerar la presuncin de inocencia cuando se ordena a la autoridad administrativa competente para investigar a un determinado funcionario pblico que en caso de duda sobre la responsabilidad del disciplinado sta ha de resolverse en su favor. Y, por el contrario, advierte que de no procederse en esa forma s se producira la violacin de tal presuncin, pues si los hechos que constituyen una infraccin administrativa no estn debidamente probados en el expediente, o no conducen a un grado de certeza que permita concluir que el investigado es responsable, mal podra declararse culpable a quien no se le ha podido demostrar la autora o participacin en la conducta antijurdica. Para concluir este punto, considera la Corte importante agregar que la duda debe ser razonable, esto es, concordante con la prueba existente en el proceso, pues mal haran la Administracin o la Procuradura, en aducir la duda como fundamento de una decisin favorable al disciplinado, cuando del acervo probatorio recaudado se concluye que s es responsable de los hechos que se le imputan, proceder que en caso de producirse dara lugar a las correspondientes acciones penales y disciplinarias en contra de la autoridad que as actuara. En razn de lo anotado, el artculo 6o. de la Ley 200 de 1995 ser declarado exequible por no violar canon constitucional alguno...
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Resuelve Primero. Declarar exequibles las siguientes disposiciones de la ley 200 de 1995:... - El artculo 6o. Cpiese, notifquese, comunquese a quien corresponda, publquese, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archvese el expediente. CARLOS GAVIRIA DAZ (Presidente), JORGE ARANGO MEJA (Magistrado), ANTONIO BARRERA CARBONELL (Magistrado), EDUARDO CIFUENTES MUOZ (Magistrado), JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO (Magistrado), HERNANDO HERRERA VERGARA (Magistrado), ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO (Magistrado), VLADIMIRO NARANJO MESA (Magistrado), JULIO CSAR ORTIZ GUTIRREZ (Magistrado), MARTHA VICTORIA SCHICA DE MONCALEANO (Secretaria General).
Corte Constitucional. Sentencia C-252 de 2001. Magistrado ponente: CARLOS GAVIRIA DAZ. .
"... La presuncin de inocencia, consagrada en el inciso cuarto del artculo 29 Superior as como en los artculos 8-2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 142 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -, configura una de las normas rectoras del debido proceso; de hecho, es en funcin de este principio que se ha creado todo el catlogo de las garantas procesales (en materia penal), puesto que mientras no se desvirte tal presuncin a travs de las formalidades propias de cada juicio, se habr de entender que el sujeto que se juzga no cometi el hecho ilcito que se le imputa. En este sentido, la presuncin de inocencia es la institucin jurdica ms importante con la que cuentan los particulares para resguardarse de la posible arbitrariedad de las actuaciones del Estado, cuando ejerce el ius puniendi. El alcance de este postulado trasciende la rbita exclusiva del debido proceso, puesto que con su operancia se garantiza la proteccin de otros derechos fundamentales que podran resultar vulnerados como consecuencia de actuaciones penales o disciplinarias irregulares, como lo son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre. Por lo mismo, puede afirmarse que la presuncin de inocencia es uno de los pilares esenciales del ordenamiento constitucional colombiano, ya que sobre ella se edifica el sistema de lmites y garantas propio de un Estado de derecho. A partir de tal presuncin (de inocencia) el funcionario judicial tendr como cierto que el sujeto a quien se imputa la comisin de una falta no la ha cometido, hasta tanto el acervo probatorio demuestre otra cosa. Es pues una presuncin iuris tantum o legal, es decir, no es absoluta, puesto que las pruebas de cargo pueden dar con ella al traste...".
Corte Constitucional. Sentencia C-774 de julio 25 de 2001. Magistrado ponente: RODRIGO ESCOBAR GIL.
() La presuncin de inocencia en nuestro ordenamiento jurdico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no est obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostracin de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaa al acusado desde el inicio de la accin penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la conviccin o certeza, mas all de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca
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los elementos del delito y la conexin del mismo con el acusado. Esto es as, porque ante la duda en la realizacin del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, segn el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado. () 4.1 Presuncin de inocencia. La presuncin de inocencia se encuentra reconocida en el artculo 29 inciso 4 de la Constitucin Poltica, mandato por el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable". Este postulado cardinal de nuestro ordenamiento jurdico, no admite excepcin alguna e impone como obligacin la prctica de un debido proceso, de acuerdo con los procedimientos que la Constitucin y la ley consagran para desvirtuar su alcance. Etimolgicamente se entiende por presumir, suponer algo por indiscutible aunque no se encuentre probado. La presuncin consiste en un juicio lgico del constituyente o del legislador, por virtud del cual, considera como cierto un hecho con fundamento en las reglas o mximas de la experiencia que indican el modo normal como el mismo sucede. La presuncin se convierte en una gua para la valoracin de las pruebas, de tal manera que las mismas deben demostrar la incertidumbre en el hecho presunto o en el hecho presumido. La presuncin de inocencia en nuestro ordenamiento jurdico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no est obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostracin de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaa al acusado desde el inicio de la accin penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la conviccin o certeza, mas all de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexin del mismo con el acusado. Esto es as, porque ante la duda en la realizacin del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, segn el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su artculo 11, reafirma el carcter fundante de la presuncin, por virtud del cual: "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para 309 su defensa". Igualmente la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos, ratificado por Colombia a travs de la ley 16 de 1974, establece: "..Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad..."(artculo 8). El Decreto 2700 de 1991 seala en su artculo 2: "En desarrollo de las actuaciones penales prevalece el principio de la presuncin de inocencia segn el cual toda persona se presume inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se produzca una declaracin definitiva sobre su responsabilidad" Igualmente la ley 600 de 2000, en su artculo 7 expresa: " Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del procesado...".
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Subrayado por fuera del texto original.
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().
Corte Constitucional. Sentencia C-416 de mayo 28 de 2002. Magistrado ponente: CLARA INS VARGAS HERNNDEZ.
() El artculo 28 de la Carta Poltica consagra el principio de la no imprescriptibilidad al disponer expresamente que en ningn caso podr haber penas imprescriptibles, el cual es parte integrante de los principios que conforman un Estado social de derecho que vela por la dignidad de la persona y el respeto efectivo de los derechos humanos, de 310 conformidad con los artculos 1 y 2 de la Constitucin Poltica. La prescripcin de la accin penal es una institucin de orden pblico, en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendi- por el cumplimiento del trmino sealado en la respectiva ley. Dicho fenmeno ocurre cuando los operadores jurdicos dejan vencer el plazo sealado por el legislador para el ejercicio de la accin penal sin haber adelantado las gestiones necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del infractor de la ley penal, lo cual a la postre implica que la autoridad judicial competente pierde la potestad de seguir una investigacin en contra del ciudadano beneficiado con la prescripcin. La prescripcin de la accin penal tiene una doble connotacin. La primera es a favor del procesado y consiste en la garanta constitucional que le asiste a todo ciudadano de que se le defina su situacin jurdica, pues ste no puede quedar sujeto perennemente a la imputacin que se ha proferido en su contra; la segunda en tanto y en cuanto se trata para el Estado de una sancin frente a su inactividad. Al analizar la prescripcin en materia penal, la jurisprudencia ha sealado que es un instituto jurdico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la 311 cuyo fundamento es el accin o cesa el derecho del Estado a imponer una sancin principio de la seguridad jurdica ya que la finalidad esencial de la prescripcin de la accin penal est ntimamente vinculada con el derecho que tiene todo procesado de que se le defina su situacin jurdica, pues ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el sealamiento de los autores o de los 312 inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad. En cuanto a su naturaleza, la prescripcin es una institucin de carcter sustantivo si bien su reconocimiento precisar, dado el carcter de necesariedad del proceso penal, de la actuacin procesal procedente. Este carcter sustantivo permite que la prescripcin pueda ser declarada de oficio, sin necesidad de alegacin de parte como es obligado en el 313 proceso civil . Adems, la prescripcin hace parte del ncleo esencial del debido proceso puesto que su declaracin tiene la virtualidad de culminar de manera definitiva un proceso, con efectos de cosa juzgada, contrariamente a lo que ocurre con los fallos inhibitorios, que no resuelven el asunto planteado y que dejan abierta la posibilidad para que se d un nuevo
310 311
Sentencia C-176/94 M.P. Alejandro Martnez Caballero Sentencia C-556 de 2001

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Sentencia C-176/94 M.P. Alejandro Martnez Caballero Diccionario Jurdico Espasa Calpe S.A., Madrid 2001.
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pronunciamiento . En suma, la declaratoria de prescripcin contiene una respuesta definitiva fundada en derecho que pone fin a la accin iniciada. Ahora bien, entiende la Corte que diferentes circunstancias relacionadas con el paso del tiempo afectan la actividad judicial dando lugar a la prescripcin de la accin penal: la prdida de inters social para imponer una sancin al delincuente, la dificultad en conseguir pruebas de la culpabilidad y la injusticia de mantener a una persona indefinidamente sujeta a las consecuencias de la accin penal, ms an cuando la propia Constitucin consagra el principio de presuncin de inocencia (C.P. art. 29), y la prohibicin de las penas y medidas de seguridad imprescriptibles (C.P. art. 28).
314
(). Corte Constitucional. Sentencia C-416 de mayo 28 de 2002. Magistrada ponente: CLARA INS VARGAS HERNNDEZ. ()
3.2. Las razones de fondo que llevaron a la declaratoria de inexequibilidad parcial del artculo 6 de la Ley 422 de 1998 En la sentencia C-392 de 2000, la Corte decidi que el artculo 27 de la Ley 504 de 1999, que modific el numeral 3 y el pargrafo del artculo 415 del Decreto 2700 de 1991, era contrario al debido proceso y a la presuncin de inocencia regulados por los artculos 28 y 29 de la Carta, porque prolongaban indebidamente la privacin de la libertad de una persona. La Corte resolvi lo siguiente: Cuarto. Declarar inexequible el art. 27 de la ley 504/99, salvo su pargrafo que se declara exequible. Se transcribe en su integridad el apartado 2.2.5 de la sentencia C-392 de 2000, en la cual dijo la Corte:
2.2.5. Causales de libertad provisional. La norma del art. 27 establece que en los delitos que corresponda conocer a los Jueces Penales del Circuito Especializados, cuando se dicte en primera instancia preclusin de la investigacin, cesacin de procedimiento o sentencia absolutoria, la libertad provisional no procede cuando se hubiere interpuesto recurso de apelacin por el fiscal delegado o el respectivo agente del ministerio pblico, caso en el cual slo ser concedida "una vez confirmada la decisin de primera instancia por el superior". Adems, all se dispone que si el recurso no se resuelve dentro de los treinta das hbiles siguientes a partir de aqul en que entre al despacho del funcionario, se "conceder la libertad provisional". Finalmente, se establece que los trminos sealados en los numerales cuarto y quinto del artculo 415 del Cdigo de Procedimiento Penal, en aquellos procesos de que conozcan los Jueces Penales del Circuito Especializados, "se duplicarn", cuando por el vencimiento de los mismos en estos procesos se solicite la libertad provisional. La libertad de configuracin legislativa con respecto a las causales para la concesin de la libertad provisional, no es absoluta sino relativa, en tanto tiene como limitante las normas constitucionales.
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Ver al respecto la Sentencia C-666/96 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo Corte Constitucional, C-392 de 2000, MP: Fabio Morn Daz, la Corte analiz varias disposiciones que regulaban la justicia especializada, incluida una disposicin relativa a las causales de libertad provisional.
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En ese orden de ideas, la norma acusada, salvo su pargrafo, resulta contraria a la Carta Poltica, por cuanto: Conforme al artculo 29 de la Constitucin, una de las garantas mnimas a que tiene derecho el sindicado de cualquier delito, es la de la presuncin de inocencia mientras judicialmente no se le declare culpable. En este caso, si se produce una sentencia absolutoria, o se precluye la investigacin, o se ordena la cesacin del procedimiento conforme a la ley, a la presuncin de inocencia que acompaa al sindicado, le sigue ahora una decisin judicial que la reafirma, lo que llevara, como consecuencia lgica, a la concesin inmediata de la libertad. Con todo, pese a ello, lo que la norma en cuestin ordena es que el sindicado permanezca privado de la libertad si la decisin judicial fue objeto de apelacin por el fiscal delegado o por el agente del ministerio pblico, mientras el recurso no se decida confirmando lo resuelto en primera instancia, lo que significa que la presuncin de inocencia desaparece para prolongar indebidamente la privacin de la libertad del procesado, lo que equivale a presumirlo culpable con ostensible quebranto del artculo 29 de la Carta, y con violacin adems, del artculo 28 de la Constitucin, que instituye como regla general la libertad personal. En cambio, considera la Corte que el pargrafo de la disposicin acusada, en cuanto duplica los trminos para efectos de la libertad provisional en los procesos de que conocen los jueces penales del circuito especializado se ajusta a la Constitucin, por la circunstancia de que la Corte debe valorar la apreciacin del legislador, en cuanto que la naturaleza propia de los delitos asignados a dichos jueces, las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ello ocurre y especialmente las dificultades para incorporar pruebas al proceso, pueden justificar una mayor laxitud de los trminos procesales, lo cual, no conlleva una violacin de los principios nucleares del debido proceso. (subrayado fuera de texto)
().
Corte Constitucional. Sentencia C-205 de marzo 11 de 2003. Magistrada ponente: CLARA INS VARGAS HERNNDEZ.
() A juicio de esta Corporacin la norma legal transcrita vulneraba el principio constitucional de la presuncin de inocencia, por cuanto: Del artculo 29 de la Constitucin resulta que ni el legislador ni los jueces presumir la culpabilidad de nadie. pueden
Es postulado cardinal de nuestro ordenamiento, respecto del cual el Constituyente no consagr excepciones, el de que toda persona se presume inocente mientras no se le demuestre lo contrario en el curso de un debido proceso, ante tribunal competente, conforme a las reglas preexistentes al acto que se le imputa, y con la plena garanta de su defensa. Cuando el legislador establece los tipos penales, seala, en abstracto, conductas que, dentro de la poltica criminal del Estado y previa evaluacin en torno a las necesidades de justicia imperantes en el seno de la sociedad, merecen castigo, segn el criterio de aqul. Para que, en el caso concreto de una persona, puedan ser aplicadas las sanciones previstas en la ley, es indispensable, de conformidad con las garantas constitucionales aludidas, que se configure y establezca con certeza, por la competente autoridad judicial, que el procesado es responsable por el hecho punible que ha dado lugar al juicio.
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En nuestro sistema jurdico, ha sido proscrita, entonces, la responsabilidad objetiva, de lo cual resulta que el legislador no puede asumir, desde el momento en que consagra el tipo penal, que la sola circunstancia de haber incurrido un individuo en la conducta tipificada apareja la necesaria consecuencia de su responsabilidad y de la consiguiente sancin penal. Esta, al tenor del artculo 29 de la Carta, nicamente puede proceder del presupuesto de que al procesado "se le haya declarado judicialmente culpable" (subraya la Corte). La culpabilidad es, por tanto, supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposicin de la pena, lo que significa que la actividad punitiva del Estado tiene lugar tan slo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aqullos sobre quienes recaiga. En esos trminos, resulta abiertamente inconstitucional la norma de la ley penal que prevea hechos punibles sancionables objetivamente, esto es, nicamente por la verificacin de que la conducta del sujeto encaje materialmente en los presupuestos normativos, sin que se tenga en cuenta la culpabilidad. Tambin se opone a la Constitucin, y de manera flagrante, la norma legal que presuma la culpabilidad del imputado. Tal ocurre con la regla acusada (artculo 9 de la Ley 228 de 1995), que al trasladar al inculpado la carga de la prueba, exigindole que demuestre su inocencia, lo supone delincuente desde el principio del proceso. En efecto, la disposicin impugnada contempla sancin para quien, "en lugar pblico o abierto al pblico, ofrezca para su enajenacin bien mueble usado cuya procedencia no est justificada" (subraya la Corte), lo que supone necesariamente que el sindicado se entiende responsable, a menos que demuestre la procedencia lcita de lo que pretende vender, en un clsico traslado de la prueba. El legislador presume la culpabilidad de la persona, en ostensible transgresin a la garanta constitucional, que, por el contrario, parte de la presuncin de inocencia, mientras al individuo no se le haya declarado judicialmente culpable. Se declarar la inexequibilidad del precepto acusado, en su totalidad. (). El derecho fundamental a la presuncin de inocencia, recogido en el artculo 29 constitucional, significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que slo se puede declarar responsable al acusado al trmino de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantas procesales y se le haya demostrado su culpabilidad. As pues, la presuncin de inocencia, se constituye en regla bsica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos 316 textos de derechos humanos . En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organizacin estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el dao, o particip en la comisin del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori. La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presuncin de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su produccin, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crtica. As pues, no le incumbe al
316 Artculo 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, artculo 8-2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y artculo 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
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acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conducira a exigirle la demostracin de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Por ello, a luz del principio del in dubio pro reo si no se logra desvirtuar la presuncin de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a su favor implicando su absolucin. De suerte que, todo proceso penal debe iniciarse con una prueba a cargo del Estado que comience a desvirtuar la presuncin de inocencia. Por ello, el legislador no puede implantar en una norma penal de carcter sustantivo una presuncin de culpabilidad en sustitucin de la presuncin de inocencia so pena de violar el artculo 29 de la Constitucin. En numerosas ocasiones , esta Corporacin ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el contenido y alcance del principio de presuncin de inocencia. As, en sentencia C252/01 la Corte consider al respecto lo siguiente: La presuncin de inocencia slo puede quedar desvirtuada definitivamente en una sentencia que tenga ese carcter y ello no puede ocurrir cuando estn pendientes de resolver serios cuestionamientos acerca de su validez jurdica. Es decir, que si a un fallo se le imputan errores de derecho (in judicando o in procedendo), esta cuestin debe ser resuelta antes de que el mismo haga trnsito a la cosa juzgada. Posteriormente, en sentencia C-774/01 se pronunci sobre el principio de presuncin de inocencia, en los siguientes trminos:
La presuncin de inocencia en nuestro ordenamiento jurdico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no est obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostracin de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaa al acusado desde el inicio de la accin penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la conviccin o certeza, mas all de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexin del mismo con el acusado. Esto es as, porque ante la duda en la realizacin del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, segn el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado. ( subrayado fuera de texto )
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Ms recientemente, en sentencia C-416/02 se pronunci sobre el sentido que tiene el derecho fundamental a la presuncin de inocencia:
Ahora bien, entiende la Corte que diferentes circunstancias relacionadas con el paso del tiempo afectan la actividad judicial dando lugar a la prescripcin de la accin penal: la prdida de inters social para imponer una sancin al delincuente, la dificultad en conseguir pruebas de la culpabilidad y la injusticia de mantener a una persona indefinidamente sujeta a las consecuencias de la accin penal, ms an cuando la propia Constitucin consagra el principio de presuncin de inocencia (C.P. art. 29), y la prohibicin de las penas y medidas de seguridad imprescriptibles (C.P. art. 28).
Cuando el artculo 29 inciso 4 de la Constitucin Poltica, dispone que Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable, se establece un postulado que no admite excepcin alguna e impone como obligacin la prctica de un debido proceso, de acuerdo con los procedimientos que la Constitucin y la ley consagran 318 para desvirtuar su alcance .
Entre otras, las siguientes sentencias: T-460/92, T-463/92, T-471/92, T-500/92, T-520/92, T-525/92, T-58192, C-599/92, C-053/93, C-114/93, T-145/93, T-162/93, C-171/93, T-272/93, T-375/93, C-390/93, C-411/93, T420/93, T-450/93, T-538/93, T-561/93, T-097/94, C-176/94, C-176/94, C-213/94, C-004/96, C-245/96, C-048/97, C-, C-098/99, C-1444/00 y C- 774/01.
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Corte Constitucional, demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 86 de la Ley 599 de 2000 "Por la
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Sobre el particular, la Corte ha puntualizado: La presuncin de inocencia en nuestro ordenamiento jurdico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no est obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostracin de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaa al acusado desde el inicio de la accin penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la conviccin o certeza, mas all de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexin del mismo con el acusado. Esto es as, porque ante la duda en la realizacin del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, segn el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su artculo 11, reafirma el carcter fundante de la presuncin, por virtud del cual: "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en 319 el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa". Igualmente la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos, ratificado por Colombia a travs de la ley 16 de 1974, establece: "..Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad..."(artculo 8). El Decreto 2700 de 1991 seala en su artculo 2: "En desarrollo de las actuaciones penales prevalece el principio de la presuncin de inocencia segn el cual toda persona se presume inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se produzca una declaracin definitiva sobre su responsabilidad" Igualmente la ley 600 de 2000, en su artculo 7 expresa: " Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a 320 favor del procesado...".
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del 12 de Noviembre de 1997, asunto Surez Rosero c. Ecuador, realiz las siguientes consideraciones sobre el principio de presuncin de inocencia:
"La Corte pasa a analizar el alegato de la Comisin de que el proceso contra el seor Surez Rosero viol el principio de presuncin de inocencia establecido en el artculo 8.2 de la Convencin Americana. Dicho artculo dispone que [t]oda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.. Esta Corte estima que en el principio de presuncin de inocencia subyace el propsito de las garantas judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el artculo 8.2 de la Convencin se deriva la obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludir la accin de la justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto est expresado en mltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que dispone que la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3). En caso contrario se estara cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondera al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sera lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual est en contra de principios generales del derecho universalmente reconocidos.
Ms, recientemente, la misma instancia internacional, en sentencia del 18 de agosto de 2000, asunto Cantoral Benavides c. Per, seal:
cual se expide el Cdigo Penal". Actor: Luis Eduardo Montoya Medina. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. 319 Subrayado por fuera del texto original. 320 Sentencia C- 774 de 2001
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El artculo 8.2 de la Convencin dispone que: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. La Corte observa, en primer lugar, que en el presente caso est probado que el seor Cantoral Benavides fue exhibido ante los medios de comunicacin, vestido con un traje infamante, como autor del delito de traicin a la patria, cuando an no haba sido legalmente procesado ni condenado (supr prr. 63. i.). 61. El principio de la presuncin de inocencia, tal y como se desprende del artculo 8.2 de la Convencin, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla.
En el caso concreto del artculo 447A del Cdigo Penal, el legislador lo dise con una estructura que se aleja del cumplimiento de los deberes que est llamado a cumplir el Estado en materia de investigacin criminal, en el sentido de que es menester que sta se inicie con una prueba de cargo recaudada por el aparato estatal y del principio de presuncin de inocencia a favor del acusado. Ciertamente, la indagacin por la comisin de un hecho punible, por mandato constitucional, debe partir del principio de presuncin de inocencia, la cual se mantiene hasta que en un fallo definitivo sta quede completamente desvirtuada con base en el material probatorio recaudado por el Estado; es ms, la duda en la realizacin del hecho y en la culpabilidad del sindicado, en virtud del principio del in dubio pro reo, debe resolverse a favor del acusado. Sin lugar a dudas, el tipo penal recogido en el artculo 447A del nuevo C.P., consistente en comerciar con autopartes usadas de vehculos automotores y no demostrar la procedencia lcita de las mismas est instaurando una presuncin de culpabilidad, la cual, a no dudarlo, resulta ser contraria a la Constitucin y a diversos textos internacionales de derechos humanos. En efecto, el legislador est descargando al Estado de su deber constitucional de desvirtuar la presuncin de inocencia que favorece al sindicado, al haber operado, desde la estructuracin misma del tipo penal, una inversin de la carga de la prueba en detrimento de los derechos del acusado, a quien ab initio se le presume su responsabilidad, lo que implica que puede abrrsele investigacin, dictarle medida de aseguramiento o incluso resolucin de acusacin, pues aqulla slo se desvirta si logra demostrar la procedencia lcita de las autopartes usadas de vehculos automotores con las que comercia. De tal manera se contrara el postulado consagrado en nuestro ordenamiento constitucional, segn el cual est proscrita la obligacin del sindicado de demostrar su inocencia. No se est, en consecuencia, ante un mero problema de orden procesal sino sustancial, en la medida en que desde el momento mismo en que el legislador estructur el tipo penal invirti la carga de la prueba en desmedro del acusado. Tan grave violacin de la Constitucin, contrario a lo que solicit el representante del Ministerio del Interior y de Justicia al sealar que la expresin y no demuestre su procedencia lcita debe ser retirada del ordenamiento normativo por infraccin directa por cuanto conculca las garantas procesales de presuncin de inocencia y asuncin de la carga de la prueba en contrario por parte del Estado., no permite suprimir solamente la mencionada expresin pues, la Corte considera que de procederse a lo solicitado se hara ms evidente la vulneracin al Texto Fundamental por parte del legislador ya que se estara persiguiendo penalmente, sin ms, a la persona por el slo hecho de dedicarse a
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comerciar con autopartes usadas de vehculos automotores. Un tipo penal de esta naturaleza, a no dudarlo, violara de manera flagrante la libertad de empresa. Cabe de igual manera sealar que la exigencia que trae la norma sub examine de demostrar la procedencia lcita de los bienes con los que se comercia no guarda relacin alguna con el deber constitucional que el artculo 95.7 constitucional le impone a toda persona de colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de justicia. En efecto, este deber ciudadano, abstracto y genrico, no puede convertirse en una fuente de criminalizacin de conductas, en desmedro de las garantas judiciales. Por otra parte, la Corte estima que, a diferencia de lo sostenido por algunos intervinientes el presente asunto no admite comparacin con aquel de enriquecimiento ilcito de particulares, tal y como pasa a explicarse, ni lo aqu dicho implica un cambio de jurisprudencia en la materia. El artculo 1 del decreto legislativo 1895 de 1989, promulgado bajo la vigencia del antiguo estado de sitio, penaliz el enriquecimiento ilcito de particulares en los siguientes trminos: "Artculo 1 El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para s o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrir, por ese solo hecho, en prisin de cinco (5) a diez (10) aos y multa equivalente al valor del incremento ilcito logrado". ( subrayado fuera de texto ). Se est en presencia de un delito de origen constitucional que, para el caso de los particulares, busca castigar la propiedad obtenida ilcitamente y cualquier otro inters econmico que de ella se pueda derivar. Se trataba de un tipo penal con sujeto activo indeterminado, en segundo lugar, y como consecuencia de la calidad del sujeto, el tipo penal condiciona la punibilidad del enriquecimiento no solo a que ste sea injustificado, sino que adems provenga de actividades delictivas; en tercer lugar, se trata de un delito especial y autnomo, como quiera que describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de 321 recurrir a otro tipo penal, ni a otro ordenamiento jurdico , de all la independencia normativa de las expresiones injustificado y actividades delictivas, as como de la entidad constitucional de la conducta, se deriva la especialidad y autonoma del delito de 322 enriquecimiento ilcito de particulares En cuanto a la expresin no justificado, la Corte en sentencia C-319 de 1996 la encontr ajustada a la Constitucin por cuanto debe recordarse lo dicho en el punto anterior en cuanto a que su operancia no conduce en manera alguna a una inversin de la carga de la prueba, pues es al Estado a quien corresponde en ltima instancia probar el hecho tpico, antijurdico y culpable, de conformidad con los medios de prueba existentes y los elementos de juicio aportados al proceso. Se reitera que la explicacin que brinde el imputado en relacin con el presunto incremento patrimonial injustificado corresponde a un acto propio del ejercicio del derecho de defensa, como quiera que en las instancias procesales debe permitrsele al sindicado explicar su conducta. Dada la estructura del tipo penal de enriquecimiento ilcito de particulares y de la no inversin de la carga de la prueba, la Corte en el mencionado fallo consider que no haba cesado todo asomo de colaboracin de la persona a la que se pide explicaciones sobre sus movimientos patrimoniales as como el derecho a la no autoincriminacin ciertamente autoriza al sindicado o procesado a asumir ciertos comportamientos procesales, pero su
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Corte Constitucional, sentencia C-319 de 1996. Ibdem.
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silencio o sus aserciones carentes de sustento, pueden objetivamente demeritar su posicin si en su contra se renen suficientes elementos probatorios allegados por el Estado y no refutados. De tal suerte que, del anlisis de la estructura del mencionado tipo penal se evidencia que el legislador, de manera alguna, lleg hasta consagrar una inversin de la carga de la prueba, como lo hace ahora, ni tampoco se le exigi a la persona el cumplimiento de un deber ciudadano contrario al ejercicio de sus derechos fundamentales. Por el contrario, en el caso sub examine, como ya qued explicado, la estructura de la norma penal conduce a una inversin de la carga de la prueba, que de manera alguna puede ser entendida como el cumplimiento del deber ciudadano de colaboracin con la administracin de justicia, ya que a priori el legislador parti de una presuncin de culpabilidad y lo que tendra que ejercer el sindicado en estos casos es su derecho de defensa o aportar la prueba de su inocencia, lo que dista mucho de aquel deber ciudadano de colaboracin con las autoridades. La dificultad que pueda avizorar el legislador en cuanto a la consecucin de la prueba, dadas las disfuncionalidades que pueda presentar el aparato investigativo del Estado para combatir esta modalidad de receptacin, no pueden suplirse por la va de la inversin de la carga de la prueba en estos procesos, pues corresponde al legislador utilizar una tcnica para tipificar esta conducta ajustada a la Constitucin. Por ejemplo, en otros ordenamientos jurdicos, la tipificacin del delito de receptacin parte de que quien comercia con determinados bienes conoce la procedencia ilcita de stos, lo cual constituye un hecho psicolgico que debe inferirse, al faltar normalmente la prueba directa, por hechos externos admitidos o demostrados por otros medios de prueba, 323 mediante los cuales es posible establecer un nexo causal y lgico . Adems, para la doctrina y la jurisprudencia extranjeras es claro que, en la mayora de los casos, las investigaciones penales que se adelantan por receptacin se apoyan en el manejo de 324 pruebas indiciarias . En conclusin, el legislador con la expedicin del artculo 1 de la Ley 738 de 2002, viol el principio constitucional de presuncin de inocencia por cuanto al momento de tipificar una
323 As pues, el Cdigo Penal espaol de 1995 dispone al respecto: CAPTULO XIV. De la receptacin y otras conductas afines 298. 1. El que, con nimo de lucro y con conocimiento de la comisin de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconmico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cmplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos. 2. Esta pena se impondr en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el trfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondr, adems, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias particulares del delincuente, podrn imponer tambin a ste la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin o industria, por tiempo de dos a cinco aos, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duracin no podr exceder de cinco aos. (subrayado fuera de texto ). 324 As por ejemplo, para el Tribunal Supremo Espaol, la mediacin de un precio vil o mezquino en la operacin de compraventa de la autopartes usadas delata el nimo de aprovechamiento del receptador. ( Tribunal Supremo, sentencias 2179/94; 2165/94 y 1765/94 ), en Cdigo Penal, Madrid, Edit. Colex, 1996. Para autores como Jan Vallejo, en los casos de receptacin es preciso entrar a desvirtuar la presuncin de inocencia mediante pruebas indiciarias, las cuales se distinguen de las simples sospechas por lo siguiente: a ) La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, pues se entiende que no es posible basar una presuncin, como lo es la prueba indiciaria, en otra presuncin; y b ) Lo hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios ( hechos completamente probados), a travs de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria, en Jan Vallejo, M, Los principios de la prueba en el proceso penal. Bogot, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, 2000, p. 37.
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modalidad especial de receptacin, parti de una presuncin de culpabilidad del acusado, invirtiendo la carga de la prueba que de forma alguna constituye el cumplimiento de un deber ciudadano sino el ejercicio del derecho de defensa en aras a desvirtuar esa presuncin de culpabilidad. ().
CONCEPTOS TEFILO CABRERA CASTRO, seala:

Est muy de moda la invocacin de este principio. Si alguien es acusado de incurrir en una falta, la acusacin no implica una declaracin de responsabilidad. Para llegar a esta conclusin el disciplinado tiene que haber sido vencido en juicio. Debe haberse llegado a demostrrsele a travs de la prueba y del procedimiento establecido, que s es responsable de su violacin, mediante un fallo en firme. En Colombia se piensa al contrario, y el cuarto poder estigmatiza y etiqueta como delincuente a quien aparezca en sus titulares, sin responsabilidad ni respeto por este principio. Igual sucede con las investigaciones que se adelantan contra los servidores pblicos en algunas dependencias. Al formular cargos se hacen afirmaciones tales como: Usted viol la norma... Usted es administrativamente responsable de... Usted incurri en las irregularidades..., o expresiones similares que conllevan una declaracin de responsabilidad y un juzgamiento previo al fallo. Como aplicacin de la presuncin de inocencia es el hecho de que la sola certificacin de que cursa en su contra una investigacin disciplinaria no es impedimento para la aceptacin de un cargo, a menos que el desempeo de ese cargo cree un conflicto de intereses, lo cual entrara a un campo totalmente diferente, pero esa certificacin la de que en su contra cursa un proceso disciplinario -, no constituye propiamente un 325 antecedente. Slo lo son las providencias sancionatorias debidamente ejecutoriadas.
IVN OROZCO ABAD, sostiene:

En lo que atae a la presuncin de inocencia del artculo octavo (hoy 9), de cmo se comprenda la presuncin de inocencia va a depender la coyuntura actual. S, se entiende que la presuncin de inocencia permanece inclume a travs de todo el proceso disciplinario hasta el fallo y que slo el fallo desvirta y de plano la presuncin de inocencia, entonces son plenamente justificadas las posiciones que propenden por la reserva masiva del derecho disciplinario; por el contrario, si pensamos que la presuncin de inocencia es algo que se va debilitando paulatinamente en el curso del proceso disciplinario, de manera que hay autos dentro del proceso disciplinario que slo son explicables por debilitamiento de la presuncin de inocencia, como por ejemplo, aquellos que establecen medidas precautelativas, - no se justifica una medida precautelativa si no tengo la conviccin de que el tipo es casi culpable de pronto resulta exagerada una regulacin de la publicidad disciplinaria que nos diga que la reserva se establece hasta el 326 fallo.
LUIS ENRIQUE CUERVO PONTN, dice:

Slo una sentencia definitiva en materia penal que declare la responsabilidad del sindicado desvirta la presuncin de inocencia. En principio, toda persona tiene derecho al
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TEFILO CABRERA CASTRO. El Proceso Disciplinario, ob., cit., pgs., 27 y 28. IVN OROZCO ABAD, ob., cit., pg. 51.
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ejercicio de los derechos consagrados constitucionalmente y en sus actuaciones prevalece el principio de la buena fe. Slo cuando el Estado ha comprobado la responsabilidad penal del infractor se puede aplicar la sancin prevista y el sindicado deja de ser inocente pasando a ser condenado. Esto implica que a nadie se le puede aplicar una pena mientras no se produzca una condena ejecutoriada y que el trato de las autoridades debe realizarse siempre como si se tratara de un inocente y no de un condenado. Este principio se encuentra vinculado al de in dubio pro reo. Efectivamente. Como la accin penal le compete al Estado, es ste el que tiene la obligacin de determinar si el hecho punible se verific y si el infractor lo realiz sin presencia de causal de justificacin y con culpabilidad. Ante la ineficiencia del Estado prevalece la presuncin de inocencia y deber proferirse sentencia absolutoria. Cualquiera puede verse vinculado a un proceso penal y este hecho no tiene por qu afectarlo, slo si se produce una sentencia condenatoria habr lugar a antecedentes penales y a la imposicin de una pena. (...) La presuncin de inocencia se aplica durante el transcurso de todo el procedimiento. En cualquier actuacin de carcter penal toda duda debe resolverse a favor del sindicado. La presuncin de inocencia nicamente se desvirta mediante una sentencia condenatoria. Particularmente en este momento procesal del juzgamiento es importante la aplicacin del beneficio de la duda pues conduce a la aplicacin de una sentencia absolutoria. El Cdigo del 87 estableca el principio conocido con el nombre de in dubio pro reo y lo enunciaba as: En los procesos penales toda duda se debe resolver a favor del procesado, cuando no haya modo de eliminarla. Se trata simplemente de un principio de valoracin. Como se sabe la duda es el estado mental opuesto a la certeza y siempre que exista es imposible proferir sentencia condenatoria. Antes que suprimir este postulado, se ampli su aplicacin. La presuncin de inocencia encuentra consecuencia lgica en el principio de que la duda debe favorecer al procesado. Anteriormente la duda slo se aplicaba al momento de dictar sentencia ya que la disposicin estableca que slo proceda cuando no hubiera modo de eliminarla. En la medida en que sea posible adelantar la investigacin las dudas existentes podrn eliminarse. El proyecto del Gobierno presentaba dentro de las normas rectoras el principio segn el cual toda duda debe aplicarse a favor del sindicado, en cualquier actuacin penal y siempre que no hubiera modo de eliminarla. Existiendo como norma rectora la de la presuncin de inocencia el principio de que la duda beneficia al sindicado se encuentra implcito en la misma y por eso sobra en ese artculo del Cdigo. La Comisin Especial sugera la expresin actuaciones procesales en lugar de actuaciones penales. No obstante la ltima expresin comprende diligencias extraprocesales y resulta de mayor garanta. La disposicin que finalmente aqu aparece extiende el beneficio de la duda a toda actuacin penal, y cabe su aplicacin desde el momento mismo de la investigacin previa, cuando se dicten medidas de aseguramiento, se califique la investigacin y tambin al momento de proferir decisin de fondo en la etapa del juicio. No otra cosa significa la presuncin de inocencia y debe ser claro que la carga 327 de la prueba para desvirtuarla corresponde al Estado como titular de la accin penal.
FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ, expone:

De conformidad con este principio a toda persona a la que bajo cualquier circunstancia se le impute la comisin de un hecho punible, se le presume inocente mientras el Estado, a travs del rgano jurisdiccional, no la declare responsable, mediante sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada. Se trata, en realidad, de un verdadero estado de inocencia garantizado legal y constitucionalmente a todos los ciudadanos residentes en Colombia, el cual, como dice CLARI OLMEDO, se concreta cuando existe una imputacin
327 LUIS ENRIQUE CUERVO PONTN. Cdigo de Procedimiento Penal Comentado. Imprenta Nacional., pgs. 64, 65, 447 y 448. Bogot, 1992.
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contra alguien; pero ste adquiere vida en el proceso, ya que el imputado se mantendr inocente durante toda su tramitacin, estado que slo desaparecer con la sentencia firme que lo declare culpable. En verdad, el principio bsico no es la presuncin de inocencia, pues en ella slo debe verse una aplicacin concreta del principio ms general del favor rei o favor del reo, que inspira todo el proceso penal moderno catalogado como un principio general informador del proceso y de la legislacin penal y procesal, con un mbito de accin que se extiende no slo hasta la inocencia del procesado sino a todo lo que sea favorable, ms all de su inocencia e incluso aceptando su culpabilidad. Del favor rei, que insistimos es un principio general informador de la legislacin en materia de interpretacin y un criterio directivo de todo el ordenamiento procesal penal, se desprende, adems, la regla del in dubio pro reo, frecuentemente confundida con la presuncin de inocencia, a sabiendas de que son bien distintas. El aforismo se compone de dos sustantivos: duda y reo, estar en duda, in dubio, supone carecer de certeza, encontrarse en incertidumbre, y reo, es quien posee dentro del proceso penal la calidad de acusado, culpado o delincuente; as las cosas, toda duda debe resolverse a favor del reo. Lo que hay de comn entre la presuncin de inocencia y el in dubio pro reo es que ambos tienen su momento principal de aplicacin en el juicio a la hora de dictar sentencia, pero esto no significa que se reduzcan slo a tal estadio procesal, pues ambos cobijan todos los momentos del proceso. Volviendo a la presuncin de inocencia, digamos que no se trata de una verdadera presuncin en el sentido tcnico, pues ni es presuncin legal ni tampoco judicial. No puede incluirse dentro de la primera categora porque le falta el mecanismo y el procedimiento lgico de la presuncin, ni en la segunda, porque la establece el legislador; por ello, se ha dicho que es una verdad interina o provisional que es aceptada sin ms en 328 el cumplimiento de un mandato legal.
CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, seala:

Este principio rector es un desarrollo legal particularizado de la presuncin de inocencia como elemento estructural del debido proceso de que trata el artculo 29 de la Constitucin Poltica, producido como consecuencia lgica del cumplimiento del mandato expreso contenido en el inciso primero de sta norma, en el sentido de que el debido proceso se aplique a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, de manera que quienes desempeen funciones pblicas cuando sean procesados disciplinariamente, tambin, puedan ser protegidos contra las arbitrariedades y se les ofrezcan medios idneos y garantas para materializar el ejercicio de su defensa. (...). El escalonamiento de stas circunstancias deja entrever que por la exigencia del proceso como medio de averiguacin y esclarecimiento de hechos y responsabilidades, el Estado no tiene de antemano nada declarado o concluido sobre estos aspectos y debe por consiguiente, adelantar un proceso con el fin de establecer estos extremos: objetivo y subjetivo. Mientras esta circunstancia ocurre, conserva su valor la negacin indefinida del procesado ergida en su defensa. Por ello la presuncin de inocencia aunque constituye un lmite objetivo para las autoridades pblicas en la valoracin de la conducta investigada, es
328
FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ, ob., cit., pgs., 16 y 17.
177
relativa, y se va minando en la medida en que la dialctica probatoria propia del proceso, va llevando a su fallador a la conviccin de que el procesado es responsable, pero slo se 329 desvirtuar mediante la declaracin definitiva de tal responsabilidad.
JAIME ZULETA MARN 330 (S.D), dice:

Este es un principio universal fundado en la Favorabilidad. Nuestra Constitucin Poltica lo consagra en el artculo 29-3. Cuando dentro de un proceso no es posible llegar a una certeza sobre la responsabilidad de una persona en el hecho punible, y sobre su autora del mismo, entonces, es preferible dejar libre a un delincuente que condenar a un 331 inocente.
JORGE ENRIQUE AYALA CALDAS, expresa:

Se excluye la sentencia dubitativa, la sentencia condenatoria debe estar fundada en la certeza, y no slo eso, se trata de una certeza reglada, formalizada, diferente a la mera conviccin subjetiva (Corte Constitucional. Sentencia T-097 de marzo 7 de 1994). Toda duda sobre la certeza del hecho y la responsabilidad del acusado, debe resolverse a favor de ste. Para poder deducirle responsabilidad al disciplinado, la prueba debe ser concluyente, 332 clara, consistente, no dubitativa.
Concepto No. 837 de enero 26 de 1996, suscrito por el doctor LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA, Viceprocurador General de la Nacin, con relacin a la demanda de inconstitucionalidad en contra del artculo 6 de la Ley 200 de julio 28 de 1995 (Cdigo Disciplinario nico). 333
Ahora bien, contra el artculo 6 de la Ley que se demanda, arguye la actora que la absolucin del sindicado ha de proceder en razn de su inocencia, constitucionalmente protegida, y no a causa de la existencia de una duda. Ante esta acusacin, es necesario resaltar que dentro de una concepcin garantista y protectora del derecho sancionatorio, bien sea penal o administrativo, la endilgacin de responsabilidad a una persona opera en proporcin directa a la comprobacin de la comisin u omisin del hecho, de la culpa y autora a aquella atribuible. Es decir que slo bajo la presencia de absoluta certeza respecto de la existencia e ilicitud de la conducta y de la responsabilidad que cabe al funcionario por su comportamiento ilegtimo, se hace viable la imposicin de una pena. No de otro modo puede ser entendida la duda favorable, pues sta se corresponde plenamente con la bsqueda de seguridad procesal y sustancial inherente a la institucin del debido proceso. De manera que, a contrario sensu330, toda vez que no exista esa
CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, ob., cit., pgs., 77 a 79. Sacerdote y excelente catedrtico y amigo. Autor de varias obras en derecho. 331 JAIME ZULETA MARN, (S.D). Latn para Juristas y Lenguaje Jurdico. Editorial Talleres Grficos y Fotolito Arfo Ltda. pg., 37. 2 Ed. Santaf de Bogot, 1994. 332 JORGE ENRIQUE CALDAS AYALA, ob., cit., pg., 109. 333 De conformidad con lo preceptuado en el artculo 278, numeral 5 de la Constitucin Poltica, el Procurador General de la Nacin tiene la funcin de Rendir concepto en los procesos de control de inconstitucionalidad.. El concepto fue emitido por el Viceprocurador General de la Nacin en razn de haberse admitido por la Corte Constitucional el impedimento presentado por el Procurador General de la Nacin para conceptuar en esa causa constitucional.
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certeza, proceder el fenecimiento de la causa, con lo cual se preserva inclume la inocencia del procesado. Finalmente no debe desatenderse que la carga en la demostracin compete al Estado al que corresponde despojar el proceso de toda duda respecto del hecho, la autora y la culpabilidad, por lo cual para mantener esa gravedad debe optar en ltima instancia por el beneficio del estado de inocencia del implicado y reconocer que lgica, razonable y racionalmente no existe medio vlido para Imponer sanciones.
IVN VELSQUEZ GMEZ, anota:

Lo que importa destacar, frente al derecho disciplinario, es que el principio tiene plena aplicacin en cada una de las etapas en que se debe valorar la prueba. De esta manera, si existe duda acerca de la procedencia de la apertura de investigacin, se debe abstener el funcionario competente de adoptar esa decisin, lo mismo si la duda se refiere a la existencia de la prueba para formular cargos; si no hay claridad sobre la naturaleza de la falta a efectos de la calificacin provisional que determinar el procedimiento a aplicar y la sancin a imponer, se debe optar por la ms benigna y, en fin, si existe duda a cerca de la 334 responsabilidad del investigado, se le debe absolver.
GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ Y LEONEL CALDERN CADAVID, indican:

"...El pacto de San Jos de Costa Rica por medio del cual se incorporaron al sistema interamericano los principios consagrados por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, pacto signado y ratificado por Colombia, dispone en su artculo 82: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Este texto corresponde al artculo 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Resolucin 217A (III) de 10 de diciembre de 1948. Dicho postulado hace parte del principio constitucional del debido proceso. Implica que el onus probandi corresponde al Estado en cuanto deben los funcionarios judiciales demostrar no slo la existencia del hecho punible sino tambin la responsabilidad que se predica del imputado, solo de esa manera se desvirta la presuncin que a ste favorece. (...) El beneficio de la duda, con la indicada connotacin procesal, es vlido en la medida de su exacto entendimiento: duda racional y seria que contrapese lo que la ley manda como recaudo bsico probatorio para la emisin de una determinada providencia. No es posible arbitrar como contraindicios lo que slo son conjeturas, sospechas, perplejidades provenientes de falta de anlisis, ni menos contraponer en este plano indicios de secundaria entidad a los realmente graves, o a una prueba abundante de incriminacin un factor de convencimiento aislado y de menguada entidad. La polmica cobra vigencia en las medidas de aseguramiento y en la resolucin acusatoria; en estos casos debe decirse que si la prueba recogida responde eficientemente a las exigencias que la ley seala para proferirlos, deben producirse estos actos del procedimiento y dejar la solucin definitiva del asunto a los resultados de la prosecucin del proceso o a la incidencia final de este 335 precepto...".
IVN VELSQUEZ GMEZ, ob., cit., pg., 54. GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ Y LEONEL CALDERN CADAVID, Cdigo de Procedimiento Penal. Ediciones Librera El Profesional. Pgs. 18 y 19. Bogot, 2001.
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BELN MARINA JALVO, comenta:

"... Llegados aqu se hace precisa una referencia especial al derecho a la presuncin de inocencia que, tal como ha sintetizado el Tribunal Constitucional, significa que 'toda resolucin sancionadora, sea penal o administrativa, requiere a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas de cargo, y certeza del juicio de culpabilidad sobre los mismos hechos'. El contenido de la presuncin de inocencia se refiere, pues, fundamentalmente a la prueba y a la carga probatoria, pero tambin se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso. Todo ello sin olvidar, adems, la relevancia extraprocesal de derecho a la presuncin de inocencia. La presuncin de inocencia debe ser, pues, respetada en el Derecho administrativo sancionador y, por supuesto, en el orden disciplinario. La jurisprudencia, desde siempre, ha despejado toda duda sobre la necesaria vigencia de esa institucin en el orden administrativo. Si bien, como en tantos otros aspectos, no cabe aqu una aplicacin literal de las garantas del proceso penal al procedimiento administrativo sancionador. La mencin constitucional de la presuncin de inocencia ha permitido abandonar la configuracin tradicional de la naturaleza de esa figura como un principio general del Derecho, pasando a ser considerada como un derecho, de carcter fundamental, para ms seas. En otro orden de ideas, la presuncin de inocencia, en su vertiente de regla de tratamiento del imputado, no es compatible con la ejecutividad de los actos administrativos sancionadores. De otro modo, si se estima que tras haber seguido el correspondiente procedimiento sancionador, con observancia de las garantas debidas, la Administracin no puede en ningn caso ejecutar la sancin acordada, se est desapoderando a sta de una legtima potestad.
En definitiva, la presuncin de inocencia gira en torno a la prueba y su carga, que se desplaza al acusador, excluyendo al expedientado de la carga de probar su inocencia. La destruccin de esta presuncin iuris tantum puede lograse con 'una mnima actividad probatoria, producida con todas las garantas procesales, que puede entenderse de cargo 336 y de la que se puede deducir la culpabilidad del acusado'".
ALEJANDRO NIETO, narra:

"... Lo que aqu primeramente importa es determinar si tal figura es transplantable al Derecho Administrativo Sancionador: cuestin sta sumamente pacfica dado que nadie la ha discutido nunca (al menos en los ltimos aos) y que la jurisprudencia ha consagrado sin vacilar: No puede suscitar ninguna duda - dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 26,4.1990- que la presuncin de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposicin de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas en general o tributarias en particular, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones est condicionado por el artculo 24.2 de la Constitucin al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. O en trminos lapidarios de la sentencia 212/1990, de 20 de diciembre.
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BELN MARINA JALVO, ob., cit., Pgs. 288 a 291.
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Es doctrina reiterada de este Tribunal que la presuncin de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador garantizando el derecho a no sufrir sancin que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el rgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad (SSTC 76/1990 y 138/1990, entre las ms recientes). E igualmente la STS de 29 de mayo de 1991 (ar. 4222; Cncer): 'la presuncin de inocencia es trasladable al procedimiento administrativo sancionador y exige que la Administracin que acta fundamente la sancin, aportando una prueba de cargo bastante para acreditar la existencia de la infraccin'. Y ya aos antes el Tribunal Constitucional en su sentencia 13/1982, de 1 de abril, haba hecho unas precisiones que luego seran incesantemente reproducidas en decisiones de los rganos judiciales de todo orden: 'Una vez consagrada constitucionalmente la presuncin de inocencia ha dejado ser un principio general del Derecho que ha de informa la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes pblicos (...). El derecho a la presuncin de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas sino que debe entenderse tambin que preside la adopcin de cualquier resolucin, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condicin o conducta de las personas y de cuya apreciacin se derive un resultado sancionatorio 337 para las mismas o limitacin de sus derechos'..."
5. COSA JUZGADA 338

El artculo 9 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia, seala: Artculo 9. Cosa juzgada. Nadie podr ser investigado ms de una vez por una misma accin u omisin constitutiva de falta disciplinaria, aun cuando a esta se le d una denominacin diferente. Lo anterior sin perjuicio de la revocatoria directa establecida en el Ttulo VII del Libro Segundo de este Cdigo. 339 CONCORDANCIAS
ALEJANDRO NIETO, ob., cit., pgs., 379 y 380. Nota: La Ley 734 de febrero 5 de 2002, denomina este principio en el artculo. 11 como Ejecutoriedad, donde contiene la definicin de Cosa Juzgada y el artculo que se analiza (9 del Reglamento), no se refiere a la cosa juzgada sino al Non Bis In dem. 339 El Decreto 085 de enero 10 de 1989, no defina este principio. El artculo 11 de la Ley 200 de julio 28 de 1995, expresaba: Cosa juzgada. Nadie podr ser investigado ms de una vez por una misma accin u omisin constitutiva de falta disciplinaria, an cuando a esta se le de una nominacin diferente. El artculo 9 del Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000, indicaba: Cosa juzgada. Nadie podr ser investigado ms de una vez por una misma accin u omisin constitutiva de falta disciplinaria, an cuando a esta se le de una nominacin diferente. El artculo 11 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, seala: Ejecutoriedad. El destinatario de la ley disciplinaria cuya situacin se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisin que tenga la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no ser sometido a nueva investigacin y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le d una denominacin distinta. Lo anterior sin perjuicio de la revocatoria directa establecida en el Captulo IV del Ttulo V del Libro IV de este Cdigo.
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Constitucin Poltica. Artculo 29. Incisos 1 y 4. Establece que el debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y seala que quien sea sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho 340. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Artculo 14.7. Numeral 7. Expresa que nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, adoptada por la Ley 16 de 1972. Artculo 8. Numeral 4. Dispone que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. Cdigo Penal Militar (Ley 522 de agosto 12 de 1999). Artculo 14. Clarifica que el procesado, condenado o absuelto mediante sentencia ejecutoriada, o por providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no ser sometido a nuevo proceso por el mismo hecho, salvo las excepciones legalmente previstas respecto de la accin de revisin 341 Cdigo Penal de 2000 (Ley 599 de julio 24 de 2000). Artculo 8. Estatuye que a nadie se le podr imputar ms de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominacin jurdica que se le d o haya dado, con la salvedad establecida en los instrumentos internacionales. 342 Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600 de julio 24 de 2000). Artculo 19. Prev que la persona cuya situacin jurdica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no ser sometida a una nueva actuacin por la misma conducta, aunque a sta se le d una denominacin jurdica distinta. 343 Cdigo de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906 de agosto 31 de 2004). Artculo 21. Indica que la persona cuya situacin jurdica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no ser sometida a una nueva investigacin o juzgamiento por los mismos hechos, salvo que la decisin haya sido obtenida mediante fraude o violencia, o en casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, que se establezcan mediante decisin de una instancia internacional de supervisin y control
340 Cuando este artculo, que fuera presentado por los constituyentes LVARO GMEZ HURTADO (q.e.p.d.) y JAIME FAJARDO LANDAETA, quien recogi un proyecto de HERNANDO LONDOO JIMNEZ, fue aprobado por unanimidad en el primer debate de la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, su texto original contemplaba la expresin an cuando a ste se le d una denominacin distinta. (Gaceta Constitucional No. 75 de mayo 16 de 1991, pgina 3). En la aprobacin final del sbado 15 de junio de 1991 (44 votos afirmativos, 0 negativos y 0 abstencin), le fue suprimida esa parte, sin que en las actas se consignaran las razones o explicaciones pertinentes. 341 Tomado de: LUIS ALBERTO REYES. Cdigo Penal Militar (Ley 522 de 1999). Ed. Ediciones Doctrina y Ley. pg. 36. Bogot, 1999. 342 Tomado de: LUIS ALBERTO REYES. Nuevo Cdigo Penal (Ley 599 de 2000). Ed. Ediciones Doctrina y Ley. pg. 36. Bogot, 2000. 343 Tomado de: LUIS ALBERTO REYES. Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). Ed. Ediciones Doctrina y Ley. pg. 42. 2. ed. Bogot, 2001.
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de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia. 344 Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 77. Deca que en virtud del principio de imparcialidad en la actuacin procesal, no poda investigarse disciplinariamente una misma conducta ms de una vez. 345 Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 (Reglamento de Rgimen Disciplinario Para las Fuerzas Militares). Artculo 9. Conclua que nadie poda ser investigado ms de una vez por una misma accin u omisin constitutiva de falta disciplinaria, aun cuando a sta se le diera una denominacin diferente. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 94. Narraba que la actuacin disciplinaria se desarrollaba conforme a los principios rectores consagrados en la ley disciplinaria y en el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo y que as mismo, se observaban los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradiccin. Artculos 147 a 151 del Reglamento. En su orden sealan: Artculo 147. Competencia. Los fallos sancionatorios podrn ser revocados por el funcionario que los hubiere producido o por su inmediato superior. Artculo 148. Causal de revocatoria de los fallos sancionatorios. Los fallos sancionatorios son revocables slo cuando infrinjan manifiestamente las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deben fundarse. Igualmente, cuando con ellos se vulneren o amenacen manifiestamente los derechos fundamentales. Artculo 149. Revocatoria a solicitud del sancionado. El sancionado podr solicitar la revocatoria total o parcial del fallo sancionatorio, siempre y cuando no hubiere interpuesto contra el mismo los recursos ordinarios previstos en este reglamento. La solicitud de revocatoria del acto sancionatorio es procedente aun cuando el sancionado haya acudido a la jurisdiccin contencioso administrativa, siempre y cuando se hubiere proferido sentencia definitiva. Si esta se hubiere proferido, podr solicitarse la revocatoria de la decisin por causa distinta a la que dio origen a la decisin jurisdiccional. Artculo 150. Requisitos para solicitar la revocatoria de los fallos. La solicitud de revocatoria se formular dentro de los cinco (5) aos siguientes a la fecha de ejecutoria del fallo, mediante escrito que debe contener como mnimo: 1. El nombre completo del investigado o de su defensor, con la indicacin del documento de identidad y la direccin. 2. La identificacin del fallo cuya revocatoria se solicita. 3. La sustentacin expresa de los motivos de inconformidad relacionados con la causal de revocatoria en que se funda la solicitud.
Tomado de: LUIS ALBERTO REYES. Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). Ed. Ediciones Doctrina y Ley. pg. 49. 1. ed. Bogot, 2004. 345 En la Ley 734 de febrero 5 de 2002 desapareci este texto.
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La solicitud que no rena los anteriores requisitos ser inadmitida mediante decisin que se notificar personalmente al solicitante o a su defensor, quienes tendrn un trmino de cinco (5) das para corregirla o completarla. Transcurrido este, sin que el peticionario efectuare la correccin, ser rechazada. Artculo 151. Efecto de la solicitud y del acto que la resuelve. Ni la peticin de revocatoria de un fallo, ni la decisin que la resuelve, revivirn los trminos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas. Tampoco darn lugar a interponer recurso alguno, ni a la aplicacin del silencio administrativo. COMENTARIOS El contenido del artculo 9 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia con relacin a la Ley 200 de julio 28 de 1995, al Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 y a la Ley 734 de febrero 5 de 2002. Es importante advertir que la disposicin, en su primer inciso, calca el contenido del artculo 11 de la Ley 200 de julio 28 de 1995 y del artculo 9 del Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000, agregando el contenido del inciso 2 del artculo 11 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002. El texto del Reglamento se refiere al Principio del Non Bis In dem y no propiamente al Principio de la Cosa Juzgada, como s lo hace el artculo 11 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002. Igualmente el artculo 9 del Reglamento advierte que el Principio de la Cosa Juzgada sufre la excepcin relacionada con la revocatoria directa establecida en el Ttulo VII del Libro Segundo del Reglamento, como de la misma forma lo prev el artculo 11 del Cdigo Disciplinario nico. Por consiguiente y en aplicacin de los artculos 11 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 (por remisin del artculo 13 del Reglamento) y 9 de la Ley 836 de julio 16 de 2003, podemos decir que cuando a pesar de estar ejecutoriado el fallo o la decisin que tiene la misma fuerza legal, debe revocarse por infraccin manifiesta de las normas constitucionales, legales o reglamentarias o por vulneracin o amenaza manifiesta de los derechos fundamentales, de conformidad con lo sealado en el artculo 148 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Miliares, disposicin contenida tambin en el artculo 124 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002. Por efectos prcticos de interpretacin y de aplicacin, tanto el Principio de la Cosa Juzgada como el del Non Bis In dem se deben integrar en la investigacin de los destinatarios de la Ley Disciplinaria Militar. Cosa Juzgada. Definicin. El Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de MANUEL OSSORIO, producido por la Editorial Heliasta de Buenos Aires (Argentina), en el ao de 1996, edicin 23, pgina 251, dice: Cosa Juzgada: Autoridad y eficacia que adquiere la sentencia judicial que pone fin a un litigio y que no es susceptible de impugnacin, por no darse contra ella ningn recurso o por no haber sido impugnada a tiempo convirtindola en firme. Es caracterstico en la cosa juzgada que sea inmutable e irreversible en otro procedimiento judicial posterior. El Diccionario Jurdico Ajustado a la Legislacin Colombiana de Jaime Sierra Garca, elaborado por la Librera Jurdica Snchez R. Ltda., de la ciudad de Medelln en el ao de 1996, edicin 1, pgina 59, expresa: Cosa Juzgada: Se da este nombre a toda cuestin que ha sido resuelta en juicio contradictorio por sentencia firme de los
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tribunales de justicia 346. MANRESA. En virtud de este principio a una persona que se le haya resuelto en juicio una situacin jurdica, no puede cambiarse las normas de juego y juzgarse en otro juicio. De ah sale el principio non bis in dem. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Situacin segn la cual una persona juzgada definitivamente por una infraccin penal no puede ya constituir objeto de persecuciones por esa misma infraccin, ni an siquiera bajo una calificacin diferente. Cosa Juzgada. Origen. El Principio de la Cosa Juzgada tiene su origen en el artculo 29, inciso 4 - parte final - de la Constitucin Poltica cuando seala: quien sea sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Non Bis In dem. Alcance de la expresin constitucional a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Cuando el artculo 29 de la Constitucin Poltica seala que el sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, se refiere a aquella conducta humana y voluntaria - positiva o negativa, de accin u omisin que fue objeto de investigacin o de juzgamiento y que la ley previ de manera legal como falta disciplinaria, con identidad de accin, de sujeto y de imputacin normativa. Cosa Juzgada (o Ejecutoriedad) y Non Bis In dem. Cosa Juzgada: Garanta de seguridad jurdica, de imposibilidad de no ser juzgado dos (2) veces por hechos que contenga el fallo ejecutoriado (no es el caso del artculo 9 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, es el caso del artculo 11 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002). Non Bis In dem: Derecho a no ser investigado dos (2) veces por el mismo hecho, es decir, tener ms de una investigacin dentro de un mismo rgimen jurdico por un mismo hecho (es el caso del artculo 9 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares y no es el caso del artculo 11 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002). De lo anterior concluimos que el principio non bis in dem es un derivado del principio de legalidad, el cual extracta su connotacin real del principio de la cosa juzgada, a partir del instante en que se finiquita el proceso mediante fallo o por acto administrativo que tenga la misma fuerza vinculante, momento en que nace la obligatoriedad por parte del Estado de abstenerse de someter a un nuevo proceso al disciplinado por la misma conducta investigada. Cosa Juzgada. Juzgamiento por diferentes Regmenes sin incurrir en violacin del Principio de la Cosa Juzgada. Con relacin a este tpico advertimos que es absolutamente legal y procedente que los destinatarios de la Ley Disciplinaria Militar sean investigados y juzgados por regmenes jurdicos diferentes, dado que el inciso 2 del artculo 1 de la Ley 836 de julio 16 de 2003 (inciso 3 del artculo 2 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002), determina que "La accin disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisin de la falta" y de ello no puede
346 Esta definicin tambin la toma GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES en su Diccionario Jurdico Elemental de la Editorial Heliasta de Buenos Aires, pgs. 99 y 100. Argentina 1997.
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sustraerse al Derecho Penal, al Derecho Fiscal y a cualquiera otro de naturaleza sancionatoria. El anterior planteamiento de orden legal, fue corroborado por la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-244 de mayo 30 de 1996, la cual declar exequible el inciso 2 del artculo 2 de la reemplazada Ley Disciplinaria (Ley 200 de julio 28 de 1995), para concluir que el principio de cosa juzgada o de ejecutoriedad, se aplica nicamente dentro del mismo rgimen disciplinario y no con relacin a los dems regmenes sancionatorios que puedan aplicarse con relacin a la comisin de la falta disciplinaria. 347
Principio non bis in dem y principio de la irrefragabilidad de la cosa juzgada. La decisin que da por terminada la investigacin disciplinaria, por virtud de estos principios rectores de la ley disciplinaria, es inmutable, intocable y definitiva, toda vez que son garantes de los derechos del investigado y de la certidumbre jurdica al ejercicio de la potestad y de la accin disciplinaria del Estado. Una vez ejecutoriada o en firme o declarada definitiva la decisin administrativa, el titular de la potestad y de la accin disciplinaria queda vinculado jurdicamente con los resultados finales de la misma, as absuelvan, sancionen o archiven definitivamente. La Cosa Juzgada como condicin para invocar el Principio Non Bis In dem. De acuerdo con las consideraciones precedentes, la Cosa Juzgada es un requisito sine qua non para requerir la aplicacin del Principio Non Bis In dem 348. Si analizamos el
WILLIAM REN PARRA GUTIRREZ, en su obra Derecho Administrativo Disciplinario, primera edicin, pginas 58 y 59, Editorial Ediciones Librera del Profesional, Bogot D.C., 1995, escribe: En cuanto al principio non bis in dem, consagrado en el artculo 29 de la Carta Poltica, segn el cual, nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, habr que decirse que dicho principio se refiere a que una persona no puede ser procesada y condenada dos veces por el mismo hecho, dentro del mismo rgimen jurdico, aunque s podr ser procesada y sancionada en va de ejemplo, por un mismo hecho en el derecho penal un rgimen jurdico -, y procesada disciplinariamente y destituida del cargo pblico, pero dentro de otro rgimen jurdico. El principio comentado lo que pretende es que no se apliquen las normas correctivas de un mismo rgimen jurdico dos veces por ese mismo hecho, como por ejemplo como antes se dijo, que ante el derecho penal se sancione a una persona dos veces por el mismo hecho punible (hoy conducta punible), o se multe al empleado oficial por la misma falta disciplinaria dos veces. Pero se repite, si es posible que por un mismo hecho, se le sancione doblemente bajo regmenes jurdicos diferentes. El Consejo de Estado, con ponencia de CLARA FORERO DE CASTRO, expediente 4924, mediante sentencia de 5 de junio de 1990, dijo lo siguiente: En cuanto al argumento relativo a la incompetencia de la Procuradura dir la Sala lo siguiente: an tratndose de los mismos hechos, una investigacin penal no impide el adelantamiento del proceso disciplinario, pues que de tales hechos pueden derivarse sanciones penales y disciplinarias. La justicia penal establecer si se configura o no delito e impondr la sancin penal, en tanto que la Procuradura General de la Nacin, resolver acerca de las faltas disciplinarias y su correctivo. Siendo la propia Constitucin la que atribuye esta facultad a la Procuradura, no la puede perder por circunstancia alguna. 348 En el Libro Procedimiento Disciplinario de JAIME MEJA OSSMAN Y SILVIO SAN MARTN QUIONES RAMOS, editorial Ediciones Doctrina y Ley, Bogot D.C., 2004, pgina 20 se lee: Es importante sealar que el principio de la cosa juzgada se confunde con el principio del non bis in dem; sin embargo, ambos tienen connotaciones jurdicas diferentes a saber: En la cosa juzgada hay decisin de fondo; En el non bis in dem no hay decisin de fondo; En la cosa juzgada se finiquita la investigacin con terminacin del proceso disciplinario, archivo, sancin o absolucin; En el non bis in dem, hay dos procesos en curso sobre los mismos hechos; En la cosa juzgada hay nocin sobre la imputacin fctica y jurdica (se cambia la denominacin en otro proceso);
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artculo 29, inciso 4 de la Constitucin Poltica, observamos como ste condiciona el Principio Non Bis In dem a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, mientras que el artculo 11 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, lo condiciona a ser investigado ms de una vez; los artculos 19 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600 de julio 24 de 2000) y 21 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906 de agosto 31 de 2004) a la situacin procesal que haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante y el artculo 8 del Cdigo Penal de 2000 (Ley 599 de julio 24 de 2000) a no poderse "imputar ms de una vez la misma conducta punible", de donde se concluye que la Ley Disciplinaria garantiza el Principio Non Bis In dem desde la investigacin misma o desde la providencia que tenga la misma fuerza vinculante, esto es, que el implicado, investigado o disciplinado no puede ser objeto de varias investigaciones o de juzgamiento por los mismos hechos. La conclusin anterior tiene su fundamento en la aplicacin de los principios rectores de la Carta Poltica, del Cdigo de Procedimiento Penal y del Cdigo Penal para la interpretacin del rgimen disciplinario, ya que por esta va se extiende el principio non bis in dem a que el investigado o disciplinado no puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, es decir, que una vez la Administracin haya impuesto una sancin disciplinaria y que la misma se encuentre en firme, ejecutoriada, o que contra la misma no se puedan intentar ninguna clase de recursos o solicitar alguna reconsideracin, ella hace trnsito a cosa juzgada, con lo cual el Estado pierde la potestad sancionatoria y no puede iniciar por los mismos hechos otra investigacin disciplinaria.
JURISPRUDENCIA
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de diciembre 4 de 1991. Magistrado ponente DGAR SAAVEDRA ROJAS.
"... Podra pensarse, como lo dice el recurrente, que por haberse incluido expresamente el principio en la nueva Constitucin y concretamente en el art. 29, en el sentido de que 'nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho', la situacin ha cambiado y que, por tanto, en la actualidad es imposible el juzgamiento disciplinario y penal paralelo; pero ello no es as, porque el principio, tanto en la legislacin anterior como en la actual, hace referencia es a la imposibilidad de doble juzgamiento 'penal' por los mismos hechos, y ello debe ser as, porque los bienes protegidos penal y disciplinariamente son diferentes y buscan diversas finalidades, y es bien sabido que mientras el 'derecho penal' tutela y garantiza derechos individuales, sociales y estatales de gran trascendencia, que son indispensables para la seguridad y como presupuestos necesarios de la armona y desarrollo de las personas, de la sociedad y del Estado, el 'derecho disciplinario' busca fundamentalmente, como su nombre lo indica, regular, disciplinar y velar por el correcto
En el non bis in dem, igual que la anterior, pero en los dos procesos la imputacin jurdica es diferente. No obstante lo anterior, es claro que el principio del non bis in dem, opera cuando se impulsan dos o ms procesos o indagaciones preliminares por los mismos hechos contra la misma persona por la misma causa, sin que interesen si la autoridad disciplinaria es la misma o distinta, o pertenezca al control interno o externo. En estos eventos, lo procedente es anexar, agregar o reunir las diversas actuaciones para conformar un solo proceso o indagacin, sin que por ningn motivo se le d la denominacin jurdica de acumulacin, la cual solo procede con miras a fallar en un solo proceso y por la falta ms grave, varias actuaciones que se encuentren en el mismo estadio procesal, en contra de la misma persona, ya que por favorabilidad, le es mejor soportar la carga de una sancin ms grave, que varias de menor o igual entidad.
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comportamiento de grupos humanos, sea que estn vinculados laboralmente a empresas estatales o privadas o que realicen actividades profesionales reguladas por el Estado, para de esa manera garantizar un apropiado servicio pblico, o para prever el desarrollo adecuado de empresas particulares, o el ejercicio de una profesin liberal dentro de los marcos de la tica, y de este modo brindar un eficaz servicio a los que requieran de ellos. Se hace referencia a los mltiples estatutos disciplinarios que regulan las actividades de los diferentes entes estatales o privados (reglamentos de trabajo), o los que disciplinen determinadas profesiones ( el estatuto tico de los abogados o mdicos, por ejemplo). Pero es obvio que la existencia de tales estatutos disciplinarios y el sometimiento a ellos de sus destinatarios, no impide que la conducta simultneamente vulnere, adems de las previsiones disciplinarias, las penales. Sera inconcebible que un abogado que en ejercicio de la profesin se apodera de dineros de su cliente, por el hecho de ser juzgado disciplinariamente, no pudiera serlo por un delito contra el patrimonio econmico. Considera entonces la sala que, por buscar diversas finalidades sociales y polticas, la introduccin constitucional del principio non bis in dem no ha modificado la situacin que se presentaba con anterioridad y que sigue siendo el 'doble juzgamiento penal y disciplinario'. Y que no se vaya a decir que se trata de una interpretacin atraviliaria o ilgica, porque ella es concordante con la preceptiva internacional de los derechos humanos, y es as como el numeral 7 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Humanos (ley 74 de 1968) establece: 'Nadie podr ser juzgado ni sancionado por el delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento de cada pas. Y el principio se repite en la Convencin Americana de Derechos Humanos (ley 16 de 1972), pues en su art. 8 hace relacin a las personas inculpadas de delito y por ello en el numeral 4 del literal h. debe entenderse como la prohibicin del non bis in dem desde el exclusivo punto de vista penal. Dice as la norma: 'El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos'. No es entonces, que se haya olvidado adrede -como malintencionadamente lo afirma el recurrente- del proceso disciplinario que por estos hechos se adelant contra el ahora sindicado, sino que responde a una interpretacin reiterada y uniforme de la corporacin sobre este punto y que ha entendido no se ha modificado por las agregaciones que ahora aparecen en el art. 26 de la nueva Carta...".
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de octubre 16 de 1992. Magistrado JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA.
... No se viola el principio del non bis in dem (Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho) cuando un ciudadano es procesado y sancionado en razn de la misma conducta, desde la perspectiva disciplinaria y penal, porque a pesar de ser emanaciones de la misma funcin punitiva, buscan la proteccin de bienes y derechos sustancialmente diversos, de un lado la buena marcha de la Administracin Pblica, concebida sta como un servicio que presta el Estado a los ciudadanos para garantizar su bienestar y el desarrollo adecuado del hombre como tal, en una sociedad reglada y controlada, y de otro, la proteccin de un bien jurdico que por su trascendencia ha sido considerado como merecedor de proteccin penal, que al ser puesto en peligro o conculcado por la accin u 349 omisin del sujeto agente, lo hace acreedor a las sanciones especialmente previstas...
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Citada por JORGE ENRIQUE AYALA CALDAS, ob., cit., pg., 111.
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Corte Constitucional. Sala Primera de Revisin Constitucional. Sentencia de Tutela T-413 de junio 5 de 1992. Magistrados: CIRO ANGARITA BARN, EDUARDO CIFUENTES MUOZ Y JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
Por otro lado, obra en el expediente copia de sendas sentencias absolutorias de carcter penal que por los mismos hechos se profirieron a favor del doctor..., lo cual lleva al peticionario a considerar que se ha violado prohibicin constitucional de no ser juzgado dos veces por los mismos hechos (non bis in dem). Esta Sala considera que en el presente caso no se da una violacin al precepto citado, por cuanto el juicio realizado en dos jurisdicciones distintas implica una confrontacin con normas de categora, contenido y alcance distinto. El juez disciplinario evala el comportamiento del acusado, con relacin a normas de carcter tico, contenidas principalmente en el Estatuto de la Abogaca. Por su parte, el juez penal hace la confrontacin de la misma conducta, contra tipos penales especficos que tienen un contenido de proteccin de bienes jurdicamente tutelados en guarda del inters social. As que tanto la norma aplicable, como el inters que se protege son de naturaleza distinta en cada una de las dos jurisdicciones. Por ello, es posible, como sucedi en este caso, que el juez penal haya absuelto y, por su parte, el juez disciplinario haya condenado. No hay, por tanto, violacin de la norma superior invocada en este punto por el peticionario, como tampoco de otros derechos fundamentales.
Corte Constitucional. Sentencia C-543 de octubre 1 de 1992. Magistrado ponente: JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
Uno de ellos es el principio de la cosa juzgada, que se traduce en el carcter inmutable, intangible, definitivo, indiscutible y obligatorio de los fallos cuando se han dado los trmites y se han cumplido las condiciones y requisitos previstos por la ley. El fin primordial de este principio radica en impedir que la decisin en firme sea objeto de nueva revisin o debate, o de instancias adicionales a las ya cumplidas, o que se reabra el caso judicial dilucidado, mediante el fallo que reviste ese carcter, con total independencia de su sentido y alcances, dotando de estabilidad y certeza las relaciones jurdicas y dejando espacio libre para que nuevos asuntos pasen a ser ventilados en los estrados judiciales. La cosa juzgada confiere a las providencias la fuerza de verdad legal dentro del mbito individualizado del asunto litigioso resuelto, se funda en el principio de la seguridad jurdica, la cual para estos efectos, reside en la certeza por parte de la colectividad y sus asociados en relacin con la definicin de los conflictos que se llevan al conocimiento de los jueces. Considera la Corte que no puede haber verdadera justicia sino dentro de un orden que garantice a la sociedad la certidumbre sobre el sentido ltimo de las decisiones judiciales, o, como dice RADBRUCH, un orden superindividual (...) para dotar prcticamente a la vida social de una instancia decisiva (RADBRUCH, GUSTAV, citado por PACHECO. Mximo en Teora del Derecho. Santiago. Editorial Jurdica. Chile 1988, pg. 752), es decir, la plena conciencia en torno a que los juicios lleguen a su fin mediante resoluciones fijas y estables que precisen el derecho. La actividad de la jurisdiccin no puede moverse eternamente en el terreno de lo provisional. El punto final, despus de agotados todos los momentos procesales, se erige en factor insustituible de la convivencia, en cuanto implica la consolidacin real del criterio de justicia.
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La introduccin de elementos que desconozcan este postulado y que, por tanto, lesionen el valor de la seguridad jurdica, impide la vigencia del orden justo al que aspira la Carta Poltica en el prembulo como en su artculo 2, pues el logro de aquel exige momentos de definicin judicial que otorguen al conglomerado la confianza en lo resuelto, sin el albur de nuevas y siempre posibles acciones que provoquen la indefinida reanudacin de procesos nunca culminados. GUASP, para quien la cosa juzgada es la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales, afirma la necesidad de esta institucin en trminos que comparte la Corte: El ordenamiento procesal no puede renunciar a la institucin de la cosa juzgada sin incurrir en una contradiccin esencial de sus bases. Cuando el derecho del proceso otorga fuerza a una decisin judicial es porque entiende que con ella la finalidad peculiar del proceso, la satisfaccin de pretensiones, ha quedado alcanzada. Si admitiera luego la renovacin integral del litigio tendra que destruir ese principio (Cfr. GUASP. JAIME Derecho Procesal Civil. Madrid 1968). La funcin estatal de administrar justicia lleva implcito el concepto de la cosa juzgada an antes de su consagracin en normas positivas, pues resulta esencial a los fines que persigue. Si es propio de la potestad atribuida al juez la capacidad de definir el derecho en el asunto materia de su competencia, sus facultades se actualizan y concretan en el momento en que resuelve y su resolucin es vinculante. La Corte Constitucional no podra compartir una interpretacin jurdica de cuyo desarrollo se hiciera posible sacrificar el supremo valor de la justicia en aras de un orden o de una seguridad que no la realizarn, pero reconoce a estos valores, razonablemente entendidos, el carcter de presupuestos indispensables para que la justicia se haga realidad concreta en el seno de la sociedad. As entendida, la seguridad jurdica no se contrapone a la justicia sino que se integra con ella. En este sentido, no est equivocado LEGAZ Y LACAMBRA cuando afirma que, si bien la justicia es un valor ms alto que el orden y la seguridad, los cuales no puede existir al 350 351 y nticacamente condicionantes de la margen de ella, tales valores son ontolgica justicia: Slo sobre la base de un orden se puede hablar de justicia o injusticia en la sociedad; si ese orden no existe, entonces se puede hablar de ideas de justicia, pero no de justicia existente en las relaciones de la vida, pues desde el momento que se admite que la vida social est regida por la justicia, se presupone que existe un orden establecido precisamente por el derecho en cuanto que es derecho (Cte. LEGAZ Y LACAMBRA. LUIS: Filosofa del Derecho, Bosch Casa Editorial Barcelona, 1979, Quinta Edicin, pg. 604). Mediante la observancia del principio de la cosa juzgada cuyo carcter metapositivo hace que deba entenderse incluido en la Carta como intrnseco a los valores que la inspiran y la fundamentan ( Cfr. SANN GREFFENSTEIN, JAIME: aclaracin de voto citada). Se manifiesta la autoridad del Estado traducida en decisiones eficaces de los jueces, quienes administran justicia en nombre suyo. Como expresa COUTURE, donde hay cosa juzgada hay jurisdiccin y donde no hay cosa juzgada no existe jurisdiccin, de tal manera que negar el principio es negar la funcin misma, pues la administracin de justicia tiene concrecin en la providencia por cuyo conducto el juez dice la verdad final sobre la controversia planteada, realizando en ese asunto la previsin general consagrada en el texto de la ley.
350 351
Se refiere a las propiedades trascendentales del derecho. Esencialmente.
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Por otra parte, desde el punto de vista individual, las partes dentro de un proceso judicial buscan la definicin acerca de sus pretensiones y, por tanto, la sentencia constituye para ellas objetivo de su actividad y normal culminacin de sus expectativas. La sentencia con autoridad de cosa juzgada representa, para la parte favorecida un ttulo dotado de plena validez y oponible a todo el mundo, pues crea una situacin jurdica indiscutible a partir de la firmeza del fallo. Debe distinguirse entre los conceptos que en la doctrina se conocen bajo las denominaciones de cosa juzgada material y cosa juzgada formal. La segunda hace que no se pueda volver a revisar la decisin adoptada mediante fallo ejecutoriado dentro del mismo proceso y por los mismos hechos y fundamentos que motivaron tal resolucin, mientras que la primera, tambin conocido como cosa juzgada sustancial, implica la absoluta inmutabilidad de la sentencia en firme, no ya dentro de un proceso determinado, sino ante cualquier otro proceso y en relacin con cualquier motivo o fundamento, pues a ella se accede por el agotamiento de todas las posibilidades procesales y supone, por tanto, que la actividad jurisdiccional del Estado se despleg ntegramente en relacin con la materia debatida. Es claro que la accin de tutela no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si han hecho trnsito a cosa juzgada material. En el primer evento por existir otra va propicia a la defensa del derecho en cuestin, como cuando se pide revisar, en virtud de hechos nuevos o de cambio de circunstancias, la liquidacin de obligaciones alimentarias peridicas o el rgimen de visitas de los esposos separados a sus hijos comunes. En la segunda hiptesis, por la esencia misma del concepto de cosa juzgada y por el hecho de haber culminado plenamente, en cuanto a todos los aspectos del asunto controvertido, el trmite del proceso como medio idneo para ventilar ante la justicia.
Corte Constitucional. Sentencia C-575 de diciembre 10 de 1993. Magistrado ponente: EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
El principio non bis in dem es una garanta jurdico penal que impide una doble imputacin y un doble juzgamiento o punicin por un mismo hecho. Este principio consagrado constitucionalmente ha estado emparentado desde sus orgenes con el 352 principio de la cosa juzgada. El artculo 15 del actual Cdigo de Procedimiento Penal dispone: Cosa Juzgada: La persona cuya situacin procesal haya sido definida por sentencia ejecutoriada o por providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no ser sometida a nuevo proceso por el mismo hecho, aunque a ste se le de una denominacin distinta. La anterior norma obedece a razones de seguridad jurdica, de justicia y de economa procesal; de manera que los jueces no pueden desconocer decisiones anteriores que afectan los derechos del individuo o revisar nuevamente asuntos finiquitados con el costo y esfuerzo que ello significa para el Estado. El principio que prohbe someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de si fue condenado o absuelta, es expresin directa de la justicia material. En virtud de este principio, no le es lcito al juzgador fraccionar el hecho para convertirlo en varios delitos o traducirlo en varias penas. Tampoco le es permitido valorar un mismo factor como elemento integrante del tipo penal y, a la vez, como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad. El principio non bis in dem acta as
352
Hoy artculos 19 de la Ley 600 de julio 24 de 2000 y 21 de la Ley 906 de agosto 31 de 2004 (Cosa juzgada).
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como una proteccin al acusado o condenado contra una posible doble incriminacin total o parcial. El non bis in dem tiene especial aplicacin en el mbito de la extraterritorialidad de la ley penal. Los tratados y convenios internacionales de Derecho Penal se erigen sobre los principios de soberana y reciprocidad, en virtud de los cuales los Estados partes deben reconocer y respetar los procedimientos y las sentencias dictadas en un pas extranjero, de manera que una persona no pueda ser juzgada o condenada por el mismo hecho, por dos o ms jurisdicciones. En el evento de que la legislacin interna de un Estado no reconozca el valor de cosa juzgada de las sentencias extranjeras, los tratados internacionales igualmente estipulan, como mnimo, el principio de abono de penas. As, pues, a la pena impuesta al trmino del caso nuevamente juzgado por los jueces nacionales se le deduce como tiempo cumplido la pena purgada en el pas extranjero. El principio non bis in dem no excluye la posibilidad de que la ley contemple penas concurrentes (privacin de la libertad, interdiccin de derechos, multa) aplicables a la comisin de una determinada conducta. La imposicin de penas concurrentes a una misma conducta no es contraria a la unidad de la pena. El legislador al consagrar la sancin jurdica de un supuesto de hecho est en libertad de afectar no slo la libertad del condenado, sino tambin su esfera patrimonial y el ejercicio de sus derechos civiles o polticos, todo lo cual constituye la pena a imponer por la comisin del delito. Refuerza la tesis que prohja esta Corte el carcter sustancial de los derechos fundamentales a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a que el superior no agrave la pena impuesta al condenado que sea apelante nico. Estos dos derechos suponen una restriccin o disminucin del poder punitivo del Estado en aras de la justicia del juzgamiento y de la dignidad de la persona del procesado. Cuando la ley reduce la pena o elimina la reprochabilidad de una determinada conducta, independientemente de las razones de justicia o poltica criminal que la motiven, se asiste a una autolimitacin del poder represivo del Estado llamado a tener efectos sustanciales en el proceso penal y en los espacios de libertad y autodeterminacin de los sujetos. Precisamente, la consagracin de los mencionados derechos fundamentales en cuanto prohben la doble sancin penal o su agravamiento en las condiciones previstas en la norma constitucional se proyectan en la rbita del Estado en una clara y definitiva limitacin de su poder punitivo que justamente resulta ser la principal pretensin que conforma el ncleo esencial de ambos derechos....
Corte Constitucional. Sentencia 244 de mayo 30 de 1996. Magistrado ponente: CARLOS GAVIRIA DAZ.
"... b. El inciso 2 del artculo 2 de la ley 200 de 1995 y el principio "Non bis in dem". Dice la demandante que el inciso 2 del artculo 2 de la Ley 200 de 1995 al establecer que 'la accin disciplinaria es independiente de la accin penal', viola el artculo 29 de la Constitucin, que prohbe juzgar a una misma persona dos veces por un mismo hecho. No comparte la Corte el criterio de la actora por las siguientes razones: El conocido principio denominado non bis in dem, segn el cual nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, se encuentra consagrado en nuestro Estatuto Supremo como un derecho fundamental, que hace parte de las garantas del debido proceso, contempladas en el artculo 29 de la Carta. Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, slo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputacin.
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'La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona fsica en dos procesos de la misma ndole. 'La identidad del objeto est construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicacin del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. 'La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciacin del proceso sea el mismo en ambos casos.' As las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar vlidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurdicamente tutelados tambin son diferentes, al igual que el inters jurdico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evala la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de stos frente a normas administrativas de carcter tico destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administracin pblica; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales ms amplios. Si bien es cierto que entre la accin penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violacin de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada sta imponer la sancin respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la accin disciplinaria se produce dentro de la relacin de subordinacin que existe entre el funcionario y la Administracin en el mbito de la funcin pblica y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibicin, la omisin o extralimitacin en el ejercicio de las funciones, la violacin del rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo pblico respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuradura General de la Nacin, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales. La accin penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como la de los funcionarios pblicos, y su objetivo es la proteccin del orden jurdico social. (...) En este orden de ideas, siendo la accin disciplinaria distinta de la accin penal, cada una puede adelantarse en forma independiente, sin que de su coexistencia se pueda deducir infraccin al principio non bis in dem, pues en este caso no existen dos juicios idnticos. En consecuencia, no encuentra la Corte que el inciso segundo del artculo 2 de la Ley 200 de 1995, materia de acusacin, vulnere precepto constitucional alguno, motivo por el cual ser declarado exequible".
"...La cosa juzgada, ha sido tema de estudio por parte de esta corporacin en distintos fallos, y en ellos ha dejado claramente definido que existe un derecho constitucional fundamental a la sentencia firme y, por tanto, a la autoridad de la cosa juzgada. Dijo la Corte:
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'El principio de la cosa juzgada hace parte inescindible de las reglas del debido proceso aunque no se halle mencionado de manera expresa en el artculo 29 de la Constitucin. Todo juicio, desde su comienzo, est llamado a culminar, ya que sobre las partes no puede ceirse indefinidamente la expectativa en torno al sentido de la solucin judicial a su conflicto. En consecuencia, hay un verdadero derecho constitucional fundamental a la sentencia firme y, por tanto, a la autoridad de la cosa juzgada (...) La sentencia con autoridad de cosa juzgada representa, para la parte favorecida, un ttulo dotado de plena validez y oponible a todo el mundo, pues crea una situacin jurdica indiscutible a partir de la firmeza del fallo'. (C-543/92. M.P. JOS GREGORIO HERNNDEZ H.C. Constitucional). Sin embargo, tambin ha sealado que ese principio no es absoluto pues el legislador est facultado para remover la cosa juzgada, en algunos casos extraordinarios y excepcionales, como sucede por ejemplo, con la accin de tutela por va de hecho o la accin de revisin en materia penal. Veamos: 'La cosa juzgada, como lmite de lo inimpugnable e inmutable, puede ser objeto de mudanza por la ley al adicionar o cercenar posibilidades de impugnacin, en cuyo caso la cosa juzgada avanza o retrocede pero no se elimina en cuanto que siempre habr un lmite y en realidad lo que le importa a la sociedad es que los litigios y causas tengan un fin y 'se pronuncie la ltima palabra'. Si la ley puede producir el anotado desplazamiento -en cualquiera de los sentidos -de la cosa juzgada, lo que no equivale a su eliminacin, con mayor razn lo puede hacer el constituyente al incluir una accin - en este caso la accin de tutela como mecanismo idneo -contra las sentencias que violen los derechos fundamentales. En este caso el lmite de la cosa juzgada se desplaza hacia adelante y slo luego de la decisin que desate el procedimiento que se instaura con ocasin de la accin de tutela se puede hablar en estricto rigor de la cosa juzgada. De la manera sealada, la cosa juzgada no se elimina y por el contrario se enriquece pues si prospera la accin de tutela y por ende se modifica la sentencia judicial, sta incorporar ese mnimo de justicia material sin el cual la cosa juzgada por s sola no se sostiene frente a la nueva Constitucin'. Una sentencia que adolece de errores de derecho, o viola derechos fundamentales, no puede alcanzar la fuerza de cosa juzgada, como bien lo sostiene el Procurador en su concepto, criterio que la Corte comparte ntegramente, y que explica as: 'resulta mayormente garantista impedir que se otorgue el carcter de cosa juzgada a providencias que no tengan contenidos de legalidad, porque ello deviene en menoscabo del principio de presuncin de inocencia (...) si el fallo condenatorio se produjo dentro de un proceso que no es legal, la presuncin no ha sido desvirtuada. En consecuencia, si por medio de la casacin, se muestra que el trmite desconoci las garantas fundamentales, la presuncin se mantiene inclume, hasta tanto el fallo de reemplazo o el que se profiera en el juicio de reenvo, en caso de surtirse esta alternativa, declare la culpabilidad del imputado, siempre y cuando, ste se adecue a los ritos insoslayables de la accin penal. Esto quiere decir que, slo hasta descartar los matices de la ilegalidad del proceso, no puede declararse vencida la presuncin bajo examen'. Y termina diciendo que 'slo una vez cumplido el juicio de legalidad derivado de la casacin y depurados los eventuales errores de que adolezca, es legtimo otorgarle a la sentencia el carcter de cosa juzgada'. Si la sentencia dictada por la autoridad judicial competente se opone a las normas constitucionales y legales, se convierte en un acto arbitrario e injusto que es necesario enmendar o corregir en forma inmediata, con el fin de impedir que se causen daos irreparables a las personas afectadas con la decisin en sus derechos esenciales (dignidad humana, libertad, buen nombre). La casacin, como medio de impugnacin extraordinario destinado a hacer efectivo el derecho material, a restablecer los derechos fundamentales de quienes intervienen en el proceso, y a reparar los agravios inferidos, se torna as en el remedio idneo y eficaz para
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esos propsitos, siempre y cuando tal enmienda se haga antes de que la sentencia de segunda instancia adquiera firmeza, puesto que se trata de confirmar su validez jurdica y ello solo puede tener lugar en el mismo proceso penal. Es que si la Constitucin garantiza a toda persona el acceso a la administracin de justicia (art. 229 C.P.) y sta debe adoptar las decisiones en forma recta, oportuna e imparcial, como se lo impone el artculo 228 del Estatuto Supremo, las sentencias deben ser esencialmente justas, fin primordial del Estado de derecho (art. 2 ib) y, por consiguiente, del proceso penal. No resulta acorde con el Ordenamiento Superior que las decisiones que no responden al contenido de justicia material hagan trnsito a cosa juzgada, como sera el caso de aquellas en las cuales se inaplican o aplican indebida o errneamente normas de derecho sustancial o procesal sustancial, desconociendo las garantas y derechos fundamentales de los afectados, circunstancias que estn instituidas como causales de casacin. 'La Constitucin pretende que el juez -obligado portador de los principios y valores incorporados positivamente al texto constitucional - al decidir la controversia busque materializar en el mayor grado posible tales principios y valores de modo que su sentencia asegure la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. En la sociedad democrtica que establece la Constitucin la misin del juez se concreta en la de ser un instrumento eficaz de justicia material. De lo dicho puede colegirse que la regulacin legal de la cosa juzgada slo puede mantenerse en la sociedad democrtica y justa diseada por el Constituyente bajo la condicin de que como frmula histrica y evolutiva de compromiso sacrifique cada vez menos la justicia en aras de la consecuencia necesaria de estabilidad jurdica (...) el acatamiento a las indicadas pautas de justicia har que las sentencias que hagan trnsito a cosa juzgada tengan un mayor contenido intrnseco de justicia'. Sentencias que desconocen el valor de la justicia al desacatar abiertamente la Constitucin y lesionar derechos fundamentales de las personas (valga reiterarlo), no pueden tener eficacia jurdica, es decir, ser ejecutadas, como ocurrira si se avalara la ley demandada. La cosa juzgada, en tal caso, resulta ser una ficcin lindante con la arbitrariedad...".
Corte Constitucional. Sentencia C-004 de enero 20 de 2003. Magistrado ponente: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
( ) Cosa juzgada en principio non bis in dem-excepciones. Principio non bis in dem. Lmites Es posible entonces establecer limitaciones al derecho al non bis in dem a fin de desarrollar otros valores y derechos constitucionales, que lleguen a ser de mayor trascendencia. Ahora bien, los derechos de las vctimas de los hechos punibles y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos a fin de realizar la justicia y lograr un orden justo son obviamente los valores constitucionales que pueden claramente colisionar con el non bis in dem, y que pueden entonces autorizar, o incluso, exigir una limitacin de esa garanta constitucional del procesado. En efecto, en aquellos casos en que una persona es absuelta por un delito, pero aparecen hechos o pruebas posteriores que sugieren que ella puede ser culpable, se desarrolla una clara tensin normativa entre, de un lado, la garanta del procesado a no ser enjuiciado nuevamente y, de otro lado, los derechos de las vctimas y el deber del Estado de investigar los delitos y sancionar a los responsables a fin de lograr un orden justo. As, la fuerza normativa del non bis in dem indica que la persona absuelta no debera volver a ser juzgada, a pesar de esas pruebas y hechos nuevos; sin embargo, el deber del Estado de investigar los delitos y amparar los
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derechos de las vctimas a fin de lograr un orden justo parece implicar que la persona debe ser enjuiciada nuevamente, sobre todo si se trata de delitos que configuren violaciones a los derechos humanos. () Principio non bis in dem. Lmites para proteger derechos de las vctimas La restriccin impuesta por las expresiones acusadas es desproporcionada frente a los derechos de las vctimas, cuando se trata de la impunidad de violaciones a los derechos humanos e infracciones graves al derecho internacional humanitario. En esos eventos, los derechos de las vctimas no slo autorizan sino que exigen una limitacin al non bis in dem, a fin de permitir la reapertura de esas investigaciones, si surge un hecho o prueba nueva no conocida al tiempo de los debates procesales. ().
CONCEPTOS WILLIAM REN PARRA GUTIRREZ, escribe:

En cuanto al principio non bis in dem, consagrado en el artculo 29 de la Carta Poltica, segn el cual, nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, habr que decirse que dicho principio se refiere a que una persona no puede ser procesada y condenada dos veces por el mismo hecho, dentro del mismo rgimen jurdico, aunque s podr ser procesada y sancionada en va de ejemplo, por un mismo hecho en el derecho penal un rgimen jurdico -, y procesada disciplinariamente y destituida del cargo pblico, pero dentro de otro rgimen jurdico. El principio comentado lo que pretende es que no se apliquen las normas correctivas de un mismo rgimen jurdico dos veces por ese mismo hecho, como por ejemplo como antes se dijo, que ante el derecho penal se sancione a una persona dos veces por el mismo hecho punible, o se multe al empleado oficial por la misma falta disciplinaria dos veces. Pero se repite, si es posible que por un mismo hecho, se le sancione doblemente bajo regmenes jurdicos diferentes. El Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. CLARA FORERO DE CASTRO, expediente 4924, mediante sentencia de 5 de junio de 1990, dijo lo siguiente: En cuanto al argumento relativo a la incompetencia de la Procuradura dir la Sala lo siguiente: an tratndose de los mismos hechos, una investigacin penal no impide el adelantamiento del proceso disciplinario, pues que de tales hechos pueden derivarse sanciones penales y disciplinarias. La justicia penal establecer si se configura o no delito e impondr la sancin penal, en tanto que la Procuradura General de la Nacin, resolver acerca de las faltas disciplinarias y su correctivo. Siendo la propia Constitucin la que atribuye esta facultad a 353 la Procuradura, no la puede perder por circunstancia alguna.
TEFILO CABRERA CASTRO, seala:

Siempre ha sido aplicable a los procesos disciplinarios aunque no se haba consagrado expresamente en su dispersa normatividad. La registra el Cdigo Disciplinario nico en el
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WILLIAM REN PARRA GUTIRREZ, ob., cit., pgs., 58 y 59.
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artculo 11 , indicando que nadie podr ser investigado ms de una vez por una misma accin u omisin constitutiva de falta disciplinaria, aun cuando a sta se le d una denominacin diferente. El Principio de cosa juzgada se refiere concretamente a la imperatividad y coercibilidad de las decisiones que toman los jueces o funcionarios que 355 . Se distingue entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material. La ejercen poder primera se presenta cuando una providencia es notificada y no se interpuso ningn recurso. En ese momento queda la providencia ejecutoriada y hace trnsito a cosa juzgada formal pero puede quedar la posibilidad de presentar otro recurso como el de revisin, p. ej. Si pasado el trmino, esta ltima posibilidad no se utiliza, la providencia hace, entonces, trnsito a cosa juzgada material. A partir de este momento la providencia adquiere 356 inmutabilidad.
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FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ, enuncia:

A este postulado se le ha denominado tambin como principio de irrefragabilidad de la cosa juzgada penal. De conformidad con el se reputa que el juicio sobre la litis es inmutable, intocable, definitivo y no puede ser modificado por el juez, una vez que la decisin de fondo se encuentre en firme; de este postulado se deduce el carcter absoluto de la administracin de justicia y significa, en palabras de DEVIS ECHANDA, que una vez decidida, con las formalidades legales, sobre la responsabilidad imputada en el proceso penal, las partes deben acatar la resolucin que le puso trmino, sin que les sea permitido plantearlo de nuevo. De lo contrario, la incertidumbre reinara en la vida jurdica y la funcin judicial resultara menguada gravemente y sus fines no podran lograrse. Este postulado es una limitacin ms que ha impuesto la soberana a los poderes del Estado y que en su tiempo signific una preciosa conquista para su seguridad individual... en el proceso penal el juez se encuentra vinculado a la sentencia misma, sin que interese para nada el fondo del asunto, por lo cual se encuentra obligado a no proferir nueva sentencia o decisin de fondo, una vez que ha conocido del asunto mediante sentencia anterior, por ello se dice que la cosa juzgada penal tiene efecto negativo, pues impide al juez fallar nuevamente. Este efecto negativo de la cosa juzgada se traduce en el principio conocido como non bis in dem, segn el cual nadie puede ser perseguido judicialmente ms de una vez por el mismo hecho, o nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho. La expresin hecho, debe entenderse como conducta humana finalmente dirigida, 357 ), al objeto (eadem mientras que la identidad alude a la persona (eadem personam 358 359 re ), y a la causa de persecucin (eadem causa petendi ), de lo contrario no se podra hablar de la identidad del hecho. Pese al carcter estricto del postulado general, hoy ya no se habla de la inmutabilidad de la cosa juzgada y se la concibe como un mito. Antes que el apego al lapidario postulado de que la cosa juzgada se tiene por verdad, se ha impuesto la justicia; por ello, hoy aparecen como excepciones el juicio de revisin, la sentencia proferida por el juez extranjero, la rehabilitacin del condenado y la liberacin condicional, la amnista y el indulto, los casos de prescripcin de la pena impuesta, de incompetencia y los casos de 360 aplicacin de la ley ms favorable...
JAIRO LPEZ MORALES, dice:

Hoy tambin en el artculo 11 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 y en el artculo 9 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia. 355 En el texto del autor lo que aqu he puesto en letra inclinada aparece en maysculas. 356 TEFILO CABRERA CASTRO. Cdigo Disciplinario nico, ob., cit., pgs., 44 y 45. 357 A la misma persona. 358 A la misma cosa. 359 Por la misma causa que se pide. 360 FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ, ob., cit., pgs., 42 y 43.
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... Consideramos, con varios autores, que el principio de la cosa juzgada no juega papel alguno dentro del derecho penal sustantivo, por ser norma eminentemente procesal y que su inclusin entre las normas rectoras que deben tener presente los jueces al decidir, constituye una falta de tcnica jurdica. Lo aqu expresado resulta inequvocamente de la sola consideracin del significado mismo del vocablo cosa juzgada, pues que si esto es as, ha salido ya de toda posible consideracin del mbito procedimental que es lo adjetivo no slo en el derecho sino en cualesquiera otras ciencias, porque de lo sustantivo en stas deriva el camino a seguir, el de su posible y conveniente aplicacin a los diversos casos que se susciten. Por esta misma circunstancia, la llamada cosa juzgada en derecho, resulta de la clasificacin misma de las sentencias que es la meta, el final no apenas deseable sino imperativo de toda norma que manda o prohba. As esas sentencias tienen el carcter de firmes o inimpugnables, segn tengan ellas el carcter de definitivas o invariables dentro de un mismo proceso lo que constituye el concepto de cosa juzgada formal, toda vez que implica la prohibicin de volver sobre lo que ya se ha resuelto, que es precisamente lo que ha de 361 entenderse por cosa juzgada material.
MARTHA LUCA ZAMORA VILA Y AUGUSTO IBEZ GUZMN, expresan:

V. El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho en el Estado social de derecho. 1. El principio del non bis in dem analizado bajo los postulados de la Constitucin Poltica de 1991. La Constitucin de 1991, obliga a una interpretacin favorable al individuo, a la persona, al respecto a sus derechos que le son inherentes por el slo hecho de serlo. Una interpretacin conforme con la Constitucin parte de los principios y valores que contiene y le imprime contenido al derecho penal, al punto de convertirlo en el verdadero derecho penal de la libertad, para dejar de lado el derecho represor y arbitrario, que vena siendo aplicado por los diversos estamentos del Estado. As, los principios fundamentales del derecho penal que podemos denominar de segunda generacin son an ms concordantes con el concepto de Estado social de derecho. Estos principios nacen como consecuencia del cambio de objeto en el derecho penal como en la criminologa y en la poltica criminal: la dignidad humana, el derecho penal mnimo, el derecho penal como ltima razn de Estado, el derecho penal de accin y el de proporcionalidad - necesidad de la pena, fundan su visin en la persona y su dignidad. Son los derechos humanos, en el contorno del Estado social de derecho, lo que obliga a afirmar que el sistema penal, tanto en sus normas sustantivas como procedimentales, no se encuentra instituido para arrasar a la persona, sino para garantizar la libertad y los dems derechos, es pues, el derecho penal garantista, lo que por medio de la interpretacin de la Constitucin, el pas debe ir encontrando. 2. El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (conducta) y los Instrumentos Internacionales. La Constitucin Poltica de 1991 da vigencia a los Tratados Internacionales sobre derechos humanos, de conformidad con el artculo 93, que prescribe: Los tratados y
JAIRO LPEZ MORALES. Cdigo Penal. Editorial Jurdica Colombiana. Segunda edicin, pg. 111, Santaf de Bogot, 1997 y Cdigo Penal, Editorial Ediciones Doctrina y Ley. Tomo I, pg. 74. Bogot, 2001.
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convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. El citado artculo 93 de la Carta es el nico criterio interpretativo con rango constitucional expreso. En este sentido, considera BOBBIO que el fundamento de los derechos humanos, a pesar de la crisis de los fundamentos, est, en cierto modo resuelto, con la proclamacin de comn acuerdo de una Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. Se trata de un fundamento histrico y, como tal, no absoluto: pero el histrico del consenso es el nico fundamento que puede ser aprobado factualmente (BOBBIO, NORBERTO. Presente y Porvenir de los Derechos Humanos. Anuario de Derechos Humanos (1991), pg. 11). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana han sido ratificados por el Congreso mediante las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972..., por lo que prevalecen en el orden interno y su aporte ampla el derecho fundamental consagrado en la Constitucin. En relacin con el non bis in dem, los Instrumentos Internacionales obligan a observar los siguientes preceptos: 1. Art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. '...7. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas'. 2. Artculo 8, numeral 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica. 'Garantas Judiciales. ... 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos'. A manera de ejemplo, los Pactos Internacionales fueron la base fundamental para que la Corte Constitucional considerara inexequible el artculo 3 de la Ley 15 de 1992, al recurrir a ellos para determinar qu es un 'plazo razonable'. El derecho constitucional colombiano no lo dice, luego era necesario recurrir a un nico criterio constitucional de interpretacin, consagrado en el artculo 93 de la Carta. Como ya lo ha establecido la Corte Constitucional, los derechos constitucionales fundamentales, como el debido proceso, deben interpretarse a la luz del artculo 93, el cual tiene fuerza jurdica vinculante y supralegal en Colombia. (Cfr, Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencias C-221, C-449 y C-479 de 1992). La doctrina de los derechos humanos, que comenz como 'derecho natural' se ha cristalizado ahora como derecho internacional, contiene sin duda una valoracin esencial del hombre como persona, esto es, como fin en s mismo, fin absoluto e irreductible que otorga la pretensin de no ser tratado en caso alguno como medio para los fines de otras personas o de la colectividad. Lo nuevo e importante en esta evolucin es sobre todo la obligatoriedad jurdica del reconocimiento y respeto de esas valoraciones por parte de los Estados. En conclusin, es una visin de Estado absolutamente diversa, no en lo formal, sino en la proteccin del derecho sustancial, en los mecanismos de proteccin y en la incorporacin al concierto nacional normativo de los tratados internacionales sobre derechos humanos. 3. Significado y alcance del non bis in dem.
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Juzgar a un mismo sujeto dos o ms veces por un mismo hecho es el significado tradicional del precedente enunciado; castigar dos o ms veces por el mismo hecho equivale a imponer ms de una sancin, que una agravante fuera considerada ms de una vez o que recayera sancin disciplinaria y penal sobre el mismo hecho. El consenso aparente al respecto es tan grande que el non bis in dem se reconoce como principio, incluso constitucional, expresamente consagrado en la Norma Superior. (En Espaa no aparece consagrado constitucionalmente, pero la constante jurisprudencia constitucional ya desde la S.T.C. 2/81 la han reconocido. Actualmente la situacin descrita cambia sustancialmente con la Ley 30 de 1992, cuyo artculo 133, y bajo la rbrica de 'concurrencia de sanciones', en su nmero 1, aborda puntualmente la cuestin de una manera contundente, aunque tristemente rudimentaria, puesto que pasa por lo alto todos los aspectos conflictivos. Dice as la norma: 'No podrn sancionarse los hechos que hayan sido sancionados, penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento'. De acuerdo con el artculo 133.1 de la misma ley podra entenderse que, no cabe iniciar un procedimiento sancionador. NIETO, ALEJANDRO. Derecho Administrativo Sancionador. Segunda Edicin Ampliada. Editorial Tecnos. Madrid. 1993. pgina 422). Para la Jurisprudencia penal espaola como para un gran nmero de tratadistas, para que pueda entrar en juego el principio que ahora nos ocupa ha de darse una triple identidad: sujeto, hecho y fundamento. Esta 'triloga' conceptual es mucho ms clara que la frase 'no ser juzgado dos veces por el mismo hecho', pues sta, puede prestarse a interpretaciones equvocas, como la que surge del mismo texto y que exigira el pronunciamiento de dos jueces (funcionarios judiciales) y por lo tanto si estamos frente a un funcionario judicial y a otro del rgano de control del Estado (Procuradura), podra entenderse que sera nugatoria la exigencia de la garanta. El principio constitucional nacido como un instituto procesal anclado en la idea de cosa juzgada, lo que potencia la idea de seguridad jurdica, ha ido evolucionando hacia un terreno mucho ms sustancial y consistente de la prohibicin de la doble sancin a un mismo sujeto por idnticos hechos respondiendo a idntico planteamiento normativo. En nuestro sistema jurdico, la investigacin realizada por un funcionario judicial resulta prevalente frente a la que realice un funcionario perteneciente a un rgano de control del Estado, porque del propio texto constitucional se llega a la siguiente interpretacin: El derecho punitivo se traduce normalmente en penas que afectan en la mayora de sus casos la libertad de las personas u otros derechos. Es as, que la atribucin para restringir los derechos constitucionales de las personas - en particular el derecho a la libertad -, se encuentra, segn los artculos 28 y 32 de la Carta, en cabeza de los jueces de la Repblica, lo que se conoce como el 'monopolio judicial de la privacin de la libertad'. De otro lado, el Ejecutivo gobierna, dentro de los parmetros que el Legislador le impone y el Juez se constituye en el garante de que ninguno de los dos anteriores, ni el Ejecutivo ni el Legislativo, con sus actos, atente contra los derechos y las garantas de los ciudadanos. Unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir, al mismo tiempo, para diversos rganos del Estado. La Constitucin consagra la preeminencia de los rganos judiciales sobre los de control, para determinar la existencia y alcance, de los hechos jurdicamente relevantes y la necesidad de que no pueda imponerse sancin disciplinaria cuando por los mismos hechos se ha iniciado una investigacin penal. Al respecto dice la doctrina: 'Por lo general, la sancin disciplinaria no es incompatible con la penal propiamente dicha, salvo cuando la deslealtad o deshonestidad del funcionario o
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empleado pblico es elemento del tipo penal, pues entonces se violara el postulado non bis in dem' (FERNNDEZ CARRASQUILLA, JUAN. Derecho Penal Fundamental. Volumen I. Segunda edicin. Editorial Temis. Bogot. 1986, pg. 54). Esta conclusin a la que se ha llegado modifica una enraizada prctica, pues, la potestad punitiva del Estado se encauza en la investigacin penal y la investigacin disciplinaria debe ceder ante la de mayor rango, porque precisamente el paralelismo se encuentra proscrito en el artculo 29, inciso final, de la Constitucin Poltica. La anterior afirmacin parte de la unidad del ius puniendi estatal, unidad que no queda contradicha porque haya varias ramas sancionadoras en la medida en que las mismas se sujeten a un comn haz de principios que permitan reconocer la funcin represora como tal y no como otra de diversa ndole, como pudiera ser por ejemplo, si la presunta sancin tuviera, exclusivamente, por sus resultados, carcter recaudatorio o confiscatorio. El Tribunal Constitucional espaol ha dado un paso ms que significativo al incluir dentro del artculo 25.1 de la Constitucin Espaola (Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones ...) algo ms que el principio de legalidad. Este paso, el introducir en el artculo 25.1 el non bis in dem, supone dotar al principio de legalidad de un claro contenido democrtico y garantista, derivado de la combinacin entre el citado precepto y el artculo 1.1. de la Constitucin espaola (Espaa se constituye como un Estado social y democrtico de derecho), autntica base informadora de todo el ordenamiento jurdico constitucional espaol. Lo que hace que se pueda leer el principio de legalidad de la siguiente forma 'nadie puede ser condenado o sancionado dos o ms veces...'. En nuestro sistema jurdico penal con fundamento en la Constitucin Poltica, tambin puede y debe interpretarse el artculo 29 que contiene el principio de legalidad con fundamento en el artculo 1, y la introduccin del non bis in dem en el principio constitucional de legalidad, comporta un incremento de su contenido, y lo que es an ms relevante, supone una interpretacin acorde con los principios consagrados constitucionalmente en favor de la persona. Por lo tanto, el non bis in dem, en su configuracin como derecho fundamental integrado en el principio de legalidad, supone un entendimiento diferente y de mayor calado que lo que vena siendo habitual en esta materia. El non bis in dem, en suma, como integrante del nullum crimen, nulla poena sine lege, se convierte, de este modo, en la clusula que impone al Estado abstenerse de sancionar por la va penal y la disciplinaria a una misma persona por el mismo hecho, ya sea dentro de la misma rama sancionadora, ya sea acudiendo a otra. En realidad el non bis in dem no es ms que la manifestacin ms primera y genrica del principio democrtico de proporcionalidad en sede del principio de legalidad; de ah su carcter intrnsecamente material. Uno de los aspectos que tradicionalmente merecan las ms duras descalificaciones doctrinales en Espaa, era la de la doble incriminacin, penal y disciplinaria. Afortunadamente, puede afirmarse que por lo menos en ese pas, ya ha pasado a la historia. La jurisprudencia constitucional ha sido tan clara como contundente en esta materia: es inconstitucional un doble castigo penal y disciplinario por un mismo hecho; y no slo eso: la jurisdiccin penal es preferente sobre otros organismos de control en orden al esclarecimiento de los hechos, debiendo paralizarse la segunda hasta tanto los jueces ordinarios hayan dictaminado sobre el fondo. En nuestro sistema constitucional, la exigencia es an mayor por encontrarse la prohibicin como parte del derecho constitucional fundamental al debido proceso. Mientras all el proceso disciplinario depende de las resultas del proceso penal, en Colombia - por
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virtud del mandato constitucional -, la persona slo puede ser objeto de una sancin (penal o disciplinaria), pero nunca ser juzgada e investigada en forma paralela por los mismos hechos. A la anterior reflexin se ha llegado despus de considerar que es la interpretacin ms conforme con el texto constitucional y responde a las expectativas de los Constituyentes miembros de la Comisin IV, quienes propugnaron por la inclusin en la Constitucin del derecho constitucional a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, como se desprende de las citas hechas de la Gaceta Constitucional. As pues, consideramos que en el propio texto de la Ley 200 de 1995 se ha debido hacer expresa mencin a la prevalencia del proceso penal, planteando una terminacin del proceso disciplinario, pues en cualquier momento en que se estime que los hechos tambin pudieran ser constitutivos de infraccin penal, es decir, que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la falta disciplinaria y el tipo penal, en forma inmediata remitir la actuacin al funcionario judicial competente. De todas formas, es preciso dejar claro que no todas las situaciones tienen el mismo resultado. Podramos distinguir cuatro categoras: 1. Si se trata de dos faltas disciplinarias. En este caso, se debe unificar la investigacin y proceder a la sancin por la de mayor vala, aplicado el principio de la consuncin. 2. Si se trata de una falta disciplinaria que a su vez es elemento constitutivo de la infraccin penal y existe absoluta identidad, se extingue la accin disciplinaria y contunuar (sic) nicamente la penal. 3. Si se trata de una falta disciplinaria que puede eventualmente ser elemnto (sic) constitutivo de la infraccin penal, es decir, la coincidencia o identidad no es total, se supende (sic) el proceso disciplinario a la espera del resultado del proceso penal, operando de esta forma una prejudicialidad. 4. Finalmente, si tanto el proceso disciplinario como penal responden a hechos diferentes, continuarn los dos, pues en este caso no existe violacin al principio del non bis in dem. En conclusin, consideramos que en Colombia una persona no puede tener una sancin disciplinaria y a su vez una sancin penal por los mismos hechos; de un lado, porque esto contrara el derecho constitucional fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y de otro lado, porque de ser contrarios los pronunciamientos de la Rama Judicial y del rgano de Control, se desgastan y pierden credibilidad ambos rganos del Estado. El acceso a la administracin de justicia que est consagrado en el artculo 229 de la Constitucin Poltica, no debe entenderse como la mera posibilidad de acudir ante los funcionarios judiciales, sino tambin que las peticiones ante l formuladas sean despachadas oportunamente y las decisiones que en transcurso del proceso se tomen tengan un sustento jurdico, pues, fallos ambiguos generan incertidumbre, descrdito, prdida de la majestad de la justicia, vindose afectada de esta manera la seguridad jurdica. Finalmente, en un Estado social de derecho, el derecho disciplinario, como mnimo debe propender a: 1. Intervenir a travs de la postestad (sic) disciplinaria cuando sea absolutamente necesario (principio de necesidad). 2. Respeto al principio de legalidad.
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3. Respeto absoluto al principio de dignidad humana. Como un mbito que el Estado no 362 puede rebasar. Es un Estado para el individuo y no el individuo al servicio del Estado.
CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, comenta:

...es pertinente destacar que la norma en cuestin se anticipa, como garanta, a la Constitucin, en una de las etapas del proceso disciplinario, en la advertencia de que investigar no es juzgar. La investigacin, como fase primera, del proceso disciplinario est encaminada a determinar la probable responsabilidad del disciplinado, el juzgamiento, como fase siguiente, representa la oportunidad de evaluar en su totalidad el acervo probatorio con el objeto de emitir un fallo. Por eso, en el evento de que se d una pluralidad de procesos, aun en cualquiera de sus fases, simultnea o sucesivamente se contraviene el principio de non bis in dem. Para no hacerlo, habra que establecer cundo se est instruyendo, paralela o nuevamente, un hecho que ya est en investigacin o fue fallado, y por ende, exista la obligacin de garantizarle al disciplinado la vigencia de este principio. Este requerimiento lo permite el anlisis, en s mismo, de la ejecucin de los hechos objeto de las sendas investigaciones, de forma tal que si coinciden, aun parcialmente, en sus actos ejecutivos y circunstancias ms importantes, como lugar, tiempo y modo de comisin, al igual que en el resultado, se est ante la misma conducta. Aunque los trminos en que est redactado este principio, permite concluir que por su alcance, se impide, exclusivamente, la duplicidad de sanciones disciplinarias respecto de un mismo procesado, en relacin con la comisin de unos mismos hechos y una misma causa material, no por ello puede deducirse que en igual sentido, la norma plantea una incompatibilidad entre la sancin penal y la disciplinaria, cuando la conducta desplegada por el procesado configura a la vez, un ilcito penal y una falta disciplinaria, punibles ambas a travs de procedimientos diferentes, correspondientes a ordenamientos sancionatorios diversos con perspectivas de defensa social dismiles. Si la conducta afecta dos ordenamientos distintos cabe la aplicacin de dos regmenes sancionatorios diferentes, el penal y el disciplinario, plenamente compatibles por obedecer a valoraciones eticojurdicas distintas, que los hace independientes y les permite coexistir sin interferencias en la investigacin y sancin de los hechos que adems de configurar falta disciplinaria constituyen delito. Quien en el desempeo de funcin pblica comete un hecho constitutivo a la vez de delito y falta disciplinaria, afecta un bien jurdico ms que el simple particular, imponindose entonces su doble juzgamiento, sin que ello entrae desconocimiento del mencionado principio (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 22 de febrero 363 de 1988. Magistrado ponente GUILLERMO DUQUE ORTZ).
IVN VELSQUEZ GMEZ, argumenta:

Nada tiene que ver esta prohibicin de non bis in dem (las letras inclinadas son mas) con la violacin de diferentes ordenamientos con una misma conducta, como cuando la apropiacin de bienes pblicos vulnera no slo normas disciplinarias sino tambin fiscales y penales. En estos casos, como ha sostenido la Corte Constitucional, no se quebranta el
362 MARTHA LUCA ZAMORA VILA y AUGUSTO IBEZ GUZMN. Conferencia dictada en el Instituto de Estudios del Ministerio Pblico Escuela de Capacitacin, pgs. 15 a 21. 363
CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, ob., cit., pgs., 82 y 83.
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principio por cuanto el juicio realizado en dos jurisdicciones distintas implica una confrontacin con normas de categora, contenido y alcance distinto. El juez disciplinario evala el comportamiento del acusado, con relacin a normas de carcter tico, contenidas principalmente en el Estatuto de la Abogaca. Por su parte, el juez penal hace la confrontacin de la misma conducta, contra tipos penales especficos que tienen un contenido de proteccin de bienes jurdicamente tutelados en guarda del inters social. As que tanto la norma aplicable, como el inters que se protege, son de naturaleza distinta en cada una de las jurisdicciones. Por ello, es posible, como sucedi en este caso, que el juez penal haya absuelto y, por su parte, el juez disciplinario haya condenado (Sentencia T364 413/92). Con relacin al principio del non bis in dem, el art. 11 , bajo la designacin de cosa juzgada, prohbe que alguien pueda ser investigado ms de una vez por una misma accin u omisin constitutiva de falta disciplinaria, aun cuando a estas se le d una denominacin diferente; naturalmente, tal prohibicin opera siempre y cuando se hubiese concluido definitivamente el proceso disciplinario mediante sentencia o archivo definitivo; de tal manera, si se viene adelantando una investigacin por una determinada conducta y se formulan cargos por una falta que no se adecua tpicamente, nada se opondra a que se decretara la nulidad consagrada en el numeral tercero del artculo 131: La ostensible vaguedad o ambigedad de los cargos y la imprecisin de las normas en que se 366 En este caso no se estara juzgando dos veces, sino que es el mismo fundamenten . trmite disciplinario que se est adelantando. Lo mismo cuando sea proferido un archivo provisional, pues en ambos casos no se est investigando nuevamente al servidor pblico, 367 sino que se contina la investigacin que se ha iniciado.
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HENRY JOYA PINEDA, en su calidad de Procurador Auxiliar de la Procuradura General de la Nacin, en la Consulta C-5336 (PA-1380) de mayo 8 de 1996, manifest:
En atencin a su consulta contenida en el oficio de la referencia, en donde nos pregunta si la Procuradura General de la Nacin puede o no adelantar proceso disciplinario a servidor pblico que ha sido sancionado por la autoridad nominadora a peticin del Contralor, en cumplimiento de lo prescrito en el artculo 103 de la Ley 42 de 1993, por haber sido declarado responsable fiscalmente. Al respecto me permito responder lo siguiente: La Ley 42 de 1993, en su Captulo III, regula lo atinente al proceso de responsabilidad fiscal que tiene por objeto definir y determinar la responsabilidad de las personas que tienen a su cargo la gestin fiscal en las diferentes entidades, en ese ordenamiento se establece el procedimiento a seguir por parte del funcionario investigador y en el pargrafo del artculo 81 establece que la responsabilidad cuando sea conducente a ella se entiende sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria y penal a que haya lugar. A su vez, en el Captulo V del mismo ordenamiento, consagra las sanciones a imponer los contralores en un proceso fiscal como son la amonestacin y la multa que sern impuestas directamente; la solicitud de remocin y la suspensin se aplicarn a travs de los nominadores, quienes impondrn estas sanciones so pena de incurrir en causal de mala conducta.
IVN VELSQUEZ GMEZ, ob., cit., pg., 65. Hoy tambin 11 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 y 9 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia. 366 Hoy ya no es causal de nulidad de acuerdo con el contenido de los artculos 143 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 y 160 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia . 367 IVN VELSQUEZ GMEZ y otros. Comentarios al Cdigo Disciplinario nico, ob., cit., pg., 88.
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Por lo expuesto, podemos afirmar que el proceso disciplinario puede adelantarse aunque exista un fallo de responsabilidad fiscal, sin que se pueda alegar vlidamente el principio non bis in dem, por cuanto la legislacin aplicable, el objeto, la competencia y procedimientos de ambos procesos son diferentes y el pronunciamiento de uno no depende del otro.
GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ Y LEONEL CALDERN CADAVID, narran:

"En el procedimiento penal, lograda la firmeza material de la sentencia o la decisin que tenga efectos conclusivos (preclusin del instructorio o cesacin del proceso) no puede reiniciarse otro, aunque al hecho se le d una denominacin jurdica distinta, importando para estos efectos no tanto el nomen juris como el fenmeno naturalstico que sirve de fundamento a la imputacin. El principio del non bis in dem se entroniza en homenaje a la seguridad jurdica pues no se entendera que a voluntad de las partes quedara sometida la reactivacin de un proceso ya fenecido, con lo cual la funcin judicial se vera gravemente afectada a la vez que la misma armona social pues los conflictos no tendran nunca una solucin jurdica con visos de controversia zanjada definitivamente. Claro est que se dan excepciones. As, la ley posterior ms favorable, la declaracin de inexequibilidad de una norma sustantiva de carcter penal y la accin de revisin, permiten en un momento dado modificar o revocar las decisiones conclusivas, por la prevalencia que entonces se otorga al principio de favorabilidad. Adems, dadas las caractersticas del proceso penal, la cosa juzgada que le es propia tiene marcadas diferencias con lo establecido para otras reas jurdicas. En stas, el principio se supedita a las tres identidades: de objeto, de causa petendi y de los sujetos. En cambio, en el derecho penal, esa asimilacin no puede hacerse en trminos absolutos. Veamos: respecto del objeto, como se anot, se requiere que el hecho que corresponde al caso juzgado sea el mismo, fenomenolgicamente hablando, que el esgrimido como fundamento de una nueva accin, para que el postulado entonces cobre toda su vigencia. En cuanto a la causa petendi, cabe advertir que el motivo o fundamento ser siempre el mismo: el hecho delictuoso que otorga al Estado la facultad de investigar de oficio los hechos delictivos y al ofendido (querella), al Procurador General de la Nacin y al representante de gobierno extranjero (peticin especial), la facultad de incoar accin penal. Con relacin a los sujetos se anota que en el derecho criminal no se precisa que exista la identidad jurdica de partes para que el principio opere, pues el fallo de carcter penal tiene efecto erga omnes. Por eso, en el caso de los delitos querellables cuando existen varias personas habilitadas para proponerla, el fallo que se emita por la promocin de uno de ellos afecta a los dems. Cabe s una precisin: en cuanto al sujeto pasivo de la accin penal, slo al procesado le ampara el non bis in dem, pues bien puede impulsarse nueva actuacin respecto de otro 368 imputado. En tal sentido debe entenderse el requisito de la identidad de sujeto.".

"... En el nuevo Estatuto se conserva la prohibicin de la doble incriminacin, colorario del principio de legalidad, en virtud de la cual en un sistema penal garantista no hay pena sino
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GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ Y LEONEL CALDERN CADAVID , ob., cit., pgs., 37 y 38.
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hay delito, si hay punible debe necesariamente haber pena, para un delito una sola pena, para varios delitos varias penas, y no ms de una pena por delito; finalmente, para cada delito un juzgamiento y una correspondiente sentencia. El postulado evita que un hecho se impute y sancione ms de una vez, aunque sea bajo denominaciones jurdicas diferentes: non bis in dem (no dos veces sobre lo mismo); para un delito debe existir una pena (unidad de imputacin) sin que sea posible multiplicarla, dando lugar a la derivacin de varios delitos y consecuente pluralidad de penas (unidad de sancin). La prohibicin puede encontrar concreciones en el marco del derecho penal internacional, en casos como el llamado principio universal o de defensa absoluta y an en desarrollo de la territorialidad por extensin. La norma precedente del Cdigo de 1980 presentaba una connotacin restrictiva del principio, pues desde un comienzo se refera a la relacin hecho-sentencia ejecutoriada, pero es claro doctrinalmente que la prohibicin no opera nicamente frente a la cosa juzgada, sino en cualquier momento procesal y respecto de procesos diversos. La nueva redaccin legal hace esta pertinente aclaracin. El postulado tiene dos efectos generales, en primer lugar la unidad en la derivacin fctica del tipo penal como supuesto de la pena y, en segundo trmino, la unidad procesal, en virtud de la cual una misma conducta no puede ser convertida en varios delitos, ya sean juzgados en uno o varios procesos; con ello ase comprende el non bis in dem en la adecuacin, en cuanto principio que excluye el concurso de delitos y la prohibicin del doble o plural juzgamiento. Ahora bien, la prohibicin de doble incriminacin, tambin conocida contemporneamente como 'prohibicin de la doble valoracin', comprende tanto la conducta como todas y cada una de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ha tenido ocurrencia. Esta indemnidad del comportamiento tiene claro desarrollo en los artculos 64 y 65 (C.P de 1980) y 55 y 58 (C.P. de 2000): 'Para cada delito unitario existe tambin una penalidad unitaria, de suerte que no se puede multiplicar o desdoblar total o parcialmente la imputacin, para dar lugar a varios delitos, varias penas o diversos factores de fundamentacin y modificacin o cuantificacin de la pena concreta.' (FERNNDEZ CARRASQUILLA, JUAN, Principios y normas rectoras del derecho penal, p. 393). De acuerdo a lo anterior, las circunstancias de menor y mayor punibilidad (agravacin y atenuacin en el Cdigo de 1980), slo pueden aplicarse bajo la condicin de que no hayan sido previstas de otra manera. As los elementos integradores del tipo bsico no pueden simultneamente ser valorados, como circunstancias agravantes o de mayor punibilidad. Por este aspecto, el non bis in dem opera irrestrictamente tanto en lo favorable como en lo desfavorable al imputado, dada la taxatividad de las atenuantes y eximentes. (Cfr. MOLINA ARRUBLA, CARLOS MARIO, Principios rectores de la ley penal colombiana, p. 140). El rgimen legal del concurso de conductas punibles debe ser desarrollo de la prohibicin de doble incriminacin, en cuanto aquel instituto depende de la diferenciacin entre los fenmenos de la unidad y pluralidad de adecuacin tpica y consiguiente derivacin delictiva. As, si una sola accin ejecutada por un solo sujeto o por varios en coparticipacin, se adecua a un solo tipo penal, o a varios que se excluyen entre s, y se configuran cabalmente los juicios de antijuridicidad y culpabilidad, tendremos el fenmeno de la unidad delictiva. Y, si una o varias acciones, realizadas por un mismo sujeto o por varios en coparticipacin, realizan varios tipos penales o varias veces el mismo tipo penal, de manera antijurdica y culpable, tendremos el concurso de conductas punibles. De la misma forma, los principios de exclusin del concurso (subsidiariedad, especialidad, consuncin) se resumen en el non bis in dem. Para que opere el postulado se requiere ante una unidad de conducta, que necesariamente conlleva unidad de tipo adecuado en
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plenitud estructural: identidad de sujeto actor, sujeto pasivo, objeto material, objeto jurdico, complementos circunstanciales, normativos y subjetivos, se produzca una reiteracin de la imputacin fctica, vale decir que se formule nueva incriminacin -por el mismo hecho- sin interesar la calificacin jurdica o el nomen juris que se le otorgue; y adicionalmente que la nueva incriminacin se oriente a la determinacin de responsabilidad penal; con lo anterior no opera el principio frente a investigaciones simultneas o sucesivas de orden administrativo, fiscal o disciplinario, pues cada una de ellas tiene una finalidad diversa y es manifestacin de las diversas formas como el Ordenamiento deriva responsabilidad a los coasociados (Cfr. MOLINA ARRUBLA, CARLOS MARIO, Principios rectores de la ley penal 369 colombiana, p. 142)
JESS ORLANDO GMEZ LPEZ, expresa:

"...Como es apenas natural el citado principio se aplica a todos los sistemas penales, incluido el militar, el derecho disciplinario y contravencional, pues en todos esos ordenamientos se realiza juzgamiento por hechos objeto de punicin. Precisamente en todos los sistemas procesales de derecho punitivo, debe observarse el debido proceso (art. 29 C. Pol.) y entre las reglas del debido proceso penal se encuentra el de unidad de investigacin penal, esto es que Por cada hecho punible se adelantar una sola actuacin procesal, cualquiera que sea el nmero de autores o partcipes, salvo las excepciones constitucionales o legales. Los hechos punibles conexos se investigarn y juzgarn conjuntamente. La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantas constitucionales. El principio de unidad penal hace precisamente que a La persona cuya situacin procesal haya sido definida por sentencia ejecutoriada o por providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no ser sometida a nuevo proceso por el mismo hecho, aunque a ste se le d una denominacin distinta. (art. 19 C. de P. P.). As las cosas, se considera que una vez juzgada la persona por un hecho punible por providencia en firme de juez competente, no puede ser sometida a nuevo proceso (non bis in dem), el juicio es inmodificable, definitivo, como as mismo una vez en firme no puede ser modificado por el juez. Si la persona ha sido ya juzgada por sentencia ejecutoriada y se iniciase un nuevo juicio, ste debe ser suspendido y no se puede proferir otro fallo distinto a la terminacin por cosa juzgada, pues no pueden existir dos juicios sobre el mismo hecho. Desde ahora debe subrayarse que el principio de non bis in dem o prohibicin de doble juzgamiento se refiere tanto al hecho o accin total, como a las circunstancias que pueden calificar el delito; los hechos, resultados, conceptos jurdicos, que sean considerados y tenidos en cuenta como elementos del delito, no pueden ser luego tambin valorados como circunstancias agravantes o cualificantes del delito o de la pena, como tampoco las que se hayan apreciado como circunstancias agravantes pueden ser al mismo tiempo 370 considerados elementos del tipo...".
CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU, anota:

"... Ciertamente que las acciones penales y disciplinarias son independientes... Empero, de lo anterior se puede colegir sin ms que una misma conducta de origen a sanciones disciplinarias y penales a la vez, puesto que ello sera quebrantar el principio del non bis in dem de rango constitucional.
369 370
PEDRO ALFONSO PABN PARRA, ob., cit., pgs., 21 a 23. JESS ORLANDO LPEZ GMEZ, ob., cit., pgs, 748 y 749.
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Una cosa es el efecto procesal de las diferentes investigaciones y otro el carcter sustancial que implica desbrozar una misma conducta para saber si se est tomando dos veces los mismos argumentos para proceder a fundar sendas sanciones. Como se vio el derecho disciplinario se ocupa de la infraccin de deberes. El derecho penal de la puesta en peligro y lesin de los bienes jurdicos tutelados; no obstante, tambin en esta materia es muy posible que nos encontremos frente a un injusto complejo, donde se sanciona tanto la infraccin al deber como la afectacin del bien jurdico tutelado, como curre con los delitos contra la administracin pblica y de infidelidad a los deberes profesionales. En efecto, es posible que un abogado incurra en infidelidad a los deberes profesionales, lo cual es constiitutivo de delito slo cuando se haya perjudicado la gestin (art. 175 del Cdigo Penal), esto es, cuando adems de infringir el deber profesional de 'Obrar con absoluta lealtad y honradez en sus relaciones con sus clientes' (art. 47 num. 4 Dto. 196 de 1971), se haya lesionado el inters jurdico tutelado (art. 4 del Cdigo Penal). La sola infraccin al deber ya es constitutivo de falta disciplinaria al tenor de lo dispuesto en el artculo 53 numeral 4 del Decreto 196 de 1971. Para que sea delito se requiere un plus: perjuicio a la gestin. Pues bien, si se sanciona penalmente a un abogado por un comportamiento como el anotado, queda la conducta reprochada y sancionada tanto por la infraccin al deber como por la afectacin del bien jurdico tutelado. No podra all proceder tambin la sancin disciplinaria. Pero si se absuelve en el proceso penal por no encontrarse afectacin al bien jurdico tutelado (art. 4 del Cdigo Penal), ninguna objecin cabra para imponer la sancin disciplinaria por la infraccin al deber. Igual razonamiento cabra hacer cuando un servidor pblico en ejercicio de sus funciones omite dar conocimiento a la autoridad de un hecho constitutivo de delito, que deba investigarse oficiosamente, conocido en ejercicio de sus funciones, lo que tipifica el delito de abuso de autoridad por omisin de denuncia (art. 153 del Cdigo Penal). Si se condena penalmente por tal hecho no cabra tambin la imposicin de sancin disciplinaria por infraccin al deber consagrado en el artculo 40 numeral 19 de la Ley 200 de 1995, puesto que ya con la sancin penal se ha alcanzado el reproche por la infraccin al deber y por la afectacin del bien jurdico. Empero, si se constata que el servidor no denunci, pero otro ya antes lo haba hecho, no habra lesin al bien jurdico 'correcto funcionamiento de la administracin de justicia', perviviendo slo la infraccin al deber que puede ser sancionada por la va de la falta disciplinaria. La corte Constitucional ha negado cualquier posibilidad de reconocimiento del non bis in 371 dem en materia de interrelacin derecho disciplinario-derecho penal. ...".
ALEJANDRO NIETO, concepta:

"... La prohibicin tradicionalmente denominada del (non) bis in dem implica -dicho sea en trminos deliberadamente reduccionistas - que nadie puede ser condenado dos veces por el mismo hecho. Esta es, por cierto, la formulacin casi literal de la Ley de Orden Pblico (en el texto introducido por el Real Decreto-Ley de 25 de enero de 1997: 'No se impondrn conjuntamente sanciones gubernativas y sanciones penales por unos mismos hechos').
371
CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU, ob., cit., pgs, 156 y 157.
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Afirmada inicialmente esta regla en el Derecho Penal, hoy suele aceptarse su aplicacin en todos los mbitos del Derecho y desde una perspectiva muy amplia ha sido definida por DEL REY en la amplsima monografa que le ha dedicado (1990, 111) como 'principio general del Derecho que, en base a los principios de proporcionalidad y cosa juzgada, prohbe la aplicacin de dos o ms sanciones o el desarrollo de dos o ms procedimientos, sean en uno o ms rdenes sancionadores, cuando se d una identidad de sujetos, hechos y fundamentos y siempre que no exista una relacin de supremaca especial de la Administracin'. (...) El Tribunal Constitucional, por su parte, aceptando fundamentalmente la explicacin de la cosa juzgada, gusta de aludir, adems, a la 'subordinacin a la autoridad judicial' (FJ 3 de la s. 77/1983, de 3 de octubre). En los trminos resumidos de DEL REY (1990, 121), 'dicha subordinacin implica que la autoridad administrativa no puede concluir un procedimiento sancionador respecto a hechos tipificados como delitos o faltas sin que antes haya conocido de ellos la jurisdiccin penal, de forma que habr de remitir el caso a esta ltima, suspendiendo el procedimiento administrativo. Slo una vez que el proceso penal haya concluido, dicho procedimiento puede reiniciarse y entonces la relacin entre el orden sancionador penal y el administrativo se especificar no slo respecto al efecto negativo de la cosa juzgada - en tanto que, en caso de condena, el procedimiento administrativo habr de darse por concluido -, sino tambin mediante la subordinacin del segundo al 372 primero por lo que se refiere a la apreciacin del componente fctico de la infraccin' ".
BELN MARINA JALVO, manifiesta:

"... Para el Tribunal Constitucional 'el principio general del derecho conocido por non bis in dem supone, en una de sus ms conocidas manifestaciones que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relacin de supremaca especial de la Administracin -relacin de funcionario, servicio pblico, concesionario, etc. - que justifique el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora de la Administracin.' De esta manera se formula la denominada vertiente material del non bis in dem, que prohbe, en ltima instancia, la doble sancin penal y administrativa. (...). Resulta entonces que para que el pronunciamiento penal puede prevalecer sobre el de la autoridad administrativa, ser necesario conceder prioridad cronolgica a aqul en los casos en que unos mismos hechos puedan ser constitutivos de delito o falta penal y, a su vez, infraccin administrativa. Esto se consigue prohibiendo que la Administracin lleve a cabo cualquier actividad sancionadora en tanto no lo haya hecho la jurisdiccin penal. 373 ..."
6. CULPABILIDAD El artculo 7 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia, seala: Artculo 7. Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o
372 373
ALEJANDRO NIETO, ob., cit., pgs, 398 y 400. BELN MARINA JALVO, ob., cit., pgs, 183 y 204.
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culpa. 374 375

374 El Decreto 085 de enero 10 de 1989, no defina este principio. El artculo 14 de la Ley 200 de julio 28 de 1995, expresaba: Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa. El artculo 7 del Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000, indicaba: Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa. El artculo13 Ley 734 de febrero 5 de 2002, seala: Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa. 375 Este artculo que equivale en su contenido al artculo 13 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, fue demandado el da 15 de febrero de 2002 ante la Corte Constitucional por CARLOS MARIO ISAZA SERRANO con el siguiente concepto de violacin: El ejercicio del poder punitivo dentro del Estado de derecho debe estar sometido a los ms estrictos controles, con el objeto de hacer efectivo el respeto de las garantas individuales y la seguridad jurdica. Esos controles se establecen a travs del principio de legalidad, que traza lmites al ejercicio del poder tanto al momento de configurar los hechos punibles (hoy conductas punibles), como al de determinar las consecuencias jurdicas de los mismos (penas y medidas de seguridad), con las que se excluyen la arbitrariedad y el exceso en el cumplimiento de la tarea de la represin penal. El principio de legalidad entonces constituye, de un lado, una garanta de libertad y de seguridad para el ciudadano y, de otro, correlativamente, una autolimitacin del poder punitivo que el Estado ejerce por medio de sus legisladores y de sus jueces (Sentencia SU-327 del 27 de julio de 1995. Corte Constitucional). En este orden de ideas, debe afirmarse que el legislador dentro de los marcos fijados por la propia Carta Poltica, obra con un espacio relativamente autnomo, demarcado por las finalidades propias de la axiologa superior, en la delimitacin de las conductas punibles. Es decir, cuando considera que un hecho o acontecer de un servidor pblico, por la transformacin que produce en las bases del regular y adecuado funcionamientote la administracin pblica, debe relievarse para el derecho disciplinario, fija a travs de la norma prohibitiva una pauta de comportamiento y la consecuente exigencia, de que la contrariedad a sta, sea considerada a travs de un juicio de desvalor de ese comportamiento que la genera. As a travs del procedimiento democrtico de adopcin de las leyes, el Estado tipifica conductas prohibidas y fija las sanciones y en este quehacer histrico acoge y abandona distintas y sucesivas filosofas punitivas, que pueden ser ms o menos drsticas, segn lo considere, el propio legislador, polticamente necesario y conveniente. El Estado como principal garante de los derechos fundamentales de los coasociados, tiene frente a la configuracin y punicin de tipos sancionatorios, el deber de interpretar restrictivamente la ley penal, y en esta labor debe procurar, en cuanto atae a la creacin de aquellos, dar los elementos suficientes de su definicin, para que el principio de legalidad cumpla a travs del de tipicidad, su funcin principal de controlar el poder punitivo del Estado, lo cual se logra mediante una redaccin expresa e inequvoca de las conductas punibles, en las leyes sancionatorias. La ley penal tiene as una funcin decisiva en la garanta de la libertad. Esa funcin suele expresarse en la mxima nullum crimen, nulla poena sine lege, lo que significa que sin una ley que haya declarado previamente punible un hecho (conducta), ste no puede merecer una pena. As, los tipos penales y disciplinarios sern las descripciones de las conductas relevantes para el derecho punitivo, y si lo que stos describen son acciones, y las acciones siempre implican un elemento subjetivo, el tipo siempre implicar, necesariamente un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. La accin tpica concreta no se puede establecer sino a partir de la consideracin del contenido de su voluntad; el enjuiciamiento jurdico-penal del hecho debe ser tal como ste se ha desarrollado en concreto, particularmente en su aspecto subjetivo o sea, como realmente se ha producido, porque de no ser as, se infringira el principio de tipicidad. Es decir, si bien la diversidad de formas de aparicin que adoptan los comportamientos antijurdicos imponen la bsqueda de una imagen conceptual lo suficientemente abstracta como para poder englobar en ella todos aquellos comportamientos que tengan unas caractersticas esenciales comunes, siempre la definicin legal de la desviacin y su evaluacin en sede de culpabilidad, se debe producir no con referencia a figuras de comportamiento empricas y objetivas, sino conforme a otra mxima clsica nulla poena sine crimene et sine culpa, y para ello el legislador debe suministrar todas las herramientas legales para que en el escenario del proceso disciplinario, esta labor no quede caprichosamente al arbitrio del operador disciplinario. Por ello el artculo 13 de la ley 734 de 2002 viola el artculo 29 de la Constitucin Poltica, en cuanto respecta al principio de legalidad de las infracciones, concretado en el de tipicidad, y a la exigencia de culpabilidad en toda declaratoria de responsabilidad que desvirte la presuncin de inocencia, por cuanto se limita nicamente a proscribir en materia disciplinaria, toda forma de responsabilidad objetiva y a establecer que las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa, dejando de un lado u omitiendo consignar elementos consustanciales a los desarrollos legales del principio de culpabilidad, para efectos de la punicin de las conductas, tales como las indicaciones de cual es el gnero de las consagradas en el cdigo disciplinario nico y cual, es la excepcin. En la actualidad operar con la exigencia de culpabilidad en el proceso de tipificacin de las faltas disciplinarias, nos sita en el punto de considerar la naturaleza del tipo disciplinario, para determinar si su comisin se llev a cabo a ttulo de dolo o culpa, con un margen de discrecionalidad tal, en manos del operador disciplinario, que le impiden al disciplinado gozar de la certidumbre anticipada de que no se encuentra ante una conducta prohibida o relievante para el derecho disciplinario.
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CONCORDANCIAS Constitucin Poltica. Artculo 6. Establece que los servidores pblicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes y por omisin o extralimitacin de funciones e indica que los particulares tambin son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Constitucin Poltica. Artculo 90. Seala que el Estado es responsable patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables y que se causen por la accin o la omisin de sus autoridades pblicas. Dispone que en el evento de
Dictamina as esta norma, la necesidad de acudir a las construcciones dogmticas que complementariamente o por remisin nos ofrece el derecho penal, en ste y en otros puntos; en ste inicialmente, en cuanto a las definiciones que el estatuto de las penas trae de las conductas punibles, para delinear su alcance en materia disciplinaria. En los precedentes trminos, la conducta ser dolosa cuando el servidor pblico conoce los hechos constitutivos de la infraccin disciplinaria y quiere su realizacin, o cuando su realizacin ha sido prevista como probable y su no produccin se deja prevista al azar, y ser culposa cuando el resultado tpico es producto de la infraccin al deber objetivo de cuidado y el servidor pblico debi haberlo previsto por ser previsible o cuando habindolo previsto, confi en poder evitarlo (artculos 22 y 23 del Cdigo Penal). Sin embargo, el Cdigo Disciplinario nico no incluye norma alguna que disponga sobre el carcter general o excepcional de las conductas culposas y su consecuente sancin, como si lo hace el Cdigo Penal, y en este sentido habilita, vulnerando la Constitucin Poltica, al operador disciplinario para que considere indistintamente la solucin al problema desde la alternativa de las dos formas conductuales: la dolosa y la culposa admitidas en el derecho disciplinario, contra la misma estructura descriptiva del tipo disciplinario. Si no es dolosa la conducta se podr considerar como culposa y viceversa, y de todas manera podr ser sancionada bajo alguna forma conductual, con el agravante que hasta la formulacin de cargos, el disciplinado no tendr ninguna certeza sobre como debe defenderse en cuanto atae a este aspecto de la infraccin, cuya comisin le es endilgada por el Estado. Esta concepcin legal del problema expuesto tambin desfasa la naturaleza falible del ser humano que pondera el Estado, en su preocupacin por determinar los comportamientos punibles, inicialmente, por medio de la tipificacin genrica de toda conducta intencional que pueda atentar o poner en peligro los intereses que procura proteger a travs de una normatividad dada, y excepcionalmente, a travs de la tipificacin a aquellas conductas que pese a no involucrar en su componente subjetivo intencionalidad, considera, por el dao que terminan ocasionando, deben ser merecedoras de castigo, dada la atencin mnima que era reclamable del agente para evitar por defecto de su voluntad, por negligencia o por descuido, la produccin de hecho. En este orden de ideas, slo puede ajustarse a la Carta Poltica, la culpabilidad concebida en materia disciplinaria bajo las pautas de una declaratoria de constitucionalidad condicionada que hiciera extensiva a la ley disciplinaria, el rgimen excepcional de punicin para las conductas culposas que trae el Cdigo Penal. Por consiguiente, los comportamientos de esta naturaleza slo sern punibles en aquellos casos expresamente determinados como tales en la ley disciplinaria, pero como esta normatividad no trae una enunciacin precisa de cules son los tipos contentivos de comportamientos culposos, el operador disciplinario debe colegir esta circunstancia del texto mismo del precepto prohibitivo. Por ende, el tipo consagrar una conducta culposa cuando exija una de las formas de la culpa: negligencia, impericia, imprevisin o imprudencia, como elemento subjetivo, y la exigencia del resultado tpico se d por violacin del deber objetivo de cuidado y por la falta de previsin del resultado previsible o porque ha pesar de haberlo previsto, confi en poder evitarlo, en los dems casos ser doloso. No obstante lo anterior se debe reconocer como parte de las distinciones que en materia de culpabilidad se dan entre el rigorismo del derecho criminal y la flexibilizacin del derecho disciplinario, un tercer estadio que relativiza la tesis de la conducta dolosa como regla, y la culposa como excepcin, para efectos de su punibilidad. Estadio que en todo caso se explica por el carcter neutro que en materia de culpabilidad, observa un nmero considerable de conductas disciplinarias, lo cual vuelve imperativo, ante la ausencia de una estructura normativa del tipo disciplinario que permita definir de antemano el ttulo bajo el cual deban ser atribuidas aquellas; evaluar su estructura fctica a travs del examen de todas las circunstancias modales y temporo-espaciales que rodearon la correspondiente accin para determinar si en su comisin el servidor pblico procesado, fue consciente o negligente, lo cual permitir establecer, a su turno, si se imputa como dolosa o culposa. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-948 de noviembre 6 de 2002, siendo Magistrado ponente LVARO TAFUR GALVIS, expediente D-3937 , orden estarse a lo resuelto en la Sentencia C-155/02, por medio de la cual declar la constitucionalidad del artculo 14 de la Ley 200 de julio 28 de 1995.
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ser condenado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, los cuales hayan sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, el Estado deber repetir contra ste. Constitucin Poltica. Artculo 124. Expresa que la ley determinar responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva. la
Cdigo Penal Militar (Ley 522 de agosto 12 de 1999). Artculo 10. Dispone que para que una conducta tpica y antijurdica sea punible debe realizarse con culpabilidad y que queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Cdigo Penal de 2000 (Ley 599 de julio 24 de 2000). Artculo 12. Clarifica que slo se podr imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad y que queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva. Ley 190 de junio 6 de 1995 (Estatuto Anticorrupcin). Artculo 81. Inciso 2. Estatuye que nadie podr ser condenado por juez o autoridad competente sin que exista en su contra plena prueba legal, regular y oportuna, de todos los elementos constitutivos del delito, infraccin disciplinaria o contravencional y de la consecuente responsabilidad. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 23. Prevea que la conducta disciplinaria se justificaba cuando se cometa por fuerza mayor o caso fortuito; en estricto cumplimiento de un deber legal; en cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida con las formalidades legales y con la conviccin errada e invencible de que su conducta no constitua falta disciplinaria. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 27. Indicaba que la gravedad o levedad de la falta se determinaba de conformidad, entre otros criterios, con el grado de culpabilidad. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 150. Deca que el funcionario competente proceda a formular pliego de cargos, cuando se encontrara demostrada en forma objetiva la falta y existiera confesin, testimonio que ofreciera serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritacin o cualquier otro medio probatorio que comprometiera la responsabilidad del disciplinado. Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 (Reglamento de Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares). Artculo 7. Conclua que en materia disciplinaria quedaba proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y que las faltas slo eran sancionables a ttulo de dolo o culpa. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 28. Narra que est exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3. En cumplimiento de orden legtima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razn de la necesidad, adecuacin, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Por insuperable coaccin ajena o miedo insuperable. 6. Con la conviccin errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. En situacin de inimputabilidad y que en tales eventos
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se dar inmediata aplicacin, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 43. Numeral 1. Aclara que las faltas gravsimas estn taxativamente sealadas en este cdigo y que se determinar si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: 1. El grado de culpabilidad. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 44. Precepta que el servidor pblico est sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitucin e inhabilidad general, para las faltas gravsimas dolosas o realizadas con culpa gravsima. 2. Suspensin en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravsimas culposas. 3. Suspensin, para las faltas graves culposas. 4. Multa, para las faltas leves dolosas.5. Amonestacin escrita, para las faltas leves culposas. Igualmente predica que habr culpa gravsima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatencin elemental o violacin manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento y que la culpa ser grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del comn imprime a sus actuaciones. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 48. Numeral 4. Determina que son faltas gravsimas: .... 4. Omitir, retardar y obstaculizar la tramitacin de la actuacin disciplinaria originada en faltas gravsimas cometidas por los servidores pblicos u omitir o retardar la denuncia de faltas gravsimas o delitos dolosos, preterintencionales o culposos investigables de oficio de que tenga conocimiento en razn del cargo o funcin. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 55. Comenta que los sujetos disciplinables por este ttulo (Rgimen de los particulares) slo respondern de las faltas gravsimas aqu descritas. Son faltas gravsimas las siguientes conductas: 1. Realizar una conducta tipificada objetivamente en la ley como delito sancionable a ttulo de dolo, por razn o con ocasin de las funciones. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 61 (pargrafo). Reza que las faltas gravsimas para los Notarios slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 163. Numeral 7. Enuncia que la decisin mediante la cual se formulen cargos al investigado deber contener: ... 7. La forma de culpabilidad. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 170. Numeral 6. Prescribe que el fallo debe ser motivado y contener: ...6. El anlisis de culpabilidad. Artculo 58. Numerales 27 y 30 del Reglamento. Pregona que son faltas gravsimas: 27. Intervenir dolosa o culposamente en la tramitacin, celebracin de Contrato estatal con persona que est incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitucin Nacional o la ley, o con omisin de estudios tcnicos, financieros o jurdicos previos requeridos para su ejecucin. 30. Realizar objetivamente una descripcin tpica consagrada en la ley como delito sancionable a ttulo de dolo, cuando se cometa en razn, con ocasin o como consecuencia de la funcin o cargo o abusando del mismo.
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Artculo 59. Numeral 41 del Reglamento. Establece que son faltas graves: 41. Realizar objetivamente una descripcin tpica consagrada en la ley como sancionable a ttulo de culpa, cuando se cometa en razn, con ocasin o como consecuencia de la funcin o cargo, o abusando del mismo. Artculo 62. Numeral 1 del Reglamento. Seala que una de las sanciones disciplinarias consiste en la separacin absoluta, para oficiales, suboficiales y soldados voluntarios o profesionales cuando incurran en falta gravsima dolosa. Artculo 184. Numerales 5 y 7. Expresan que el superior competente formular cargos cuando est demostrada objetivamente la falta y exista confesin, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritacin o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del investigado; que contra este auto no procede recurso alguno y que el auto de cargos debe contener: 5. Anlisis de las pruebas que establezcan la presunta responsabilidad y culpabilidad del disciplinado, por cada uno de los cargos. 7. La forma de culpabilidad para cada uno de los inculpados y respecto de cada uno de los cargos. Artculo 191. Numeral 6 del Reglamento. Expresa que el fallo debe ser motivado y contendr: 6. El anlisis de la culpabilidad.
COMENTARIOS
El contenido del artculo 7 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia con relacin a la Ley 200 de julio 28 de 1995, al Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 y a la Ley 734 de febrero 5 de 2002. La disposicin que se estudia, retom el contenido ntegro contenido en los artculos 14 de la Ley 200 de julio 28 de 1995, 7 del Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 y 13 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002. La nica diferencia gramatical que podemos observar es que la Ley 734 en vez de una (y) introdujo un punto (.) al finalizar la expresin responsabilidad objetiva, lo cual no significa ningn cambio sustancial en la norma que define el principio de culpabilidad, pues simplemente se cambi una ("y") por un punto ("."). Principio de culpabilidad. Origen. El Principio de Culpabilidad encuentra su origen en el artculo 29, inciso 4, de la Constitucin Poltica de Colombia al enunciar que: Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Principio de culpabilidad. Alcance. Para establecer la culpabilidad es necesaria la comprobacin que el destinatario ejecut una conducta tpica y antijurdica (ilcita sustancialmente) sin justificacin alguna (artculo 5 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, por remisin del artculo 13 de la Ley 836 de julio 16 de 2003). Principio de culpabilidad. Finalidad. El Principio de Culpabilidad tiene por finalidad el establecer el dolo o la culpa en que haya actuado el destinatario de la Ley
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Disciplinaria Militar, pues el no hacerlo es deducir la responsabilidad objetiva, por la sola exteriorizacin de los actos, lo cual est proscrito en materia disciplinaria. Principio de culpabilidad. Estructura. El Principio de Culpabilidad est soportado en la estructura dogmtica culpabilista, con la innovacin de la culpa gravsima y de la culpa grave (culpas estas curiosamente deducibles por la condicin personal del agente y no de su acto).Es decir que en la realizacin de la conducta disciplinaria intervienen, para el anlisis de la responsabilidad, la tipicidad en unin directa con la ilicitud sustancial (antijuridicidad material) y la culpabilidad (traducida en el dolo o la culpa (como responsabilidad por el acto o la condicin personal como responsabilidad de actor). Es decir: El Dolo = Por el conocimiento y la voluntad en el actuar contrario a la Ley Disciplinaria Militar. La Culpa = Por la negligencia, Imprudencia, Impericia y violacin de Reglamentos. La Culpa Gravsima = Por la condicin personal del infractor (concepto que fue desarrollado por fuera de la Constitucin Poltica y del Derecho Civil (artculo 44 pargrafo de la Ley 734 de febrero 5 de 2002), con los significados de: Ignorancia supina, desatencin elemental o violacin manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, conceptos que obviamente se aplican por la remisin establecida en el artculo 61, numeral 4 de la Ley 836 de julio 16 de 2003. Culpa Grave = Igualmente por la condicin personal del infractor. Concepto de corte civilista pero diferente en su concepcin, toda vez que la culpa grave en materia civil (artculo 63) es equivalente al dolo, mientras que en materia disciplinaria se equipara a la culpa, toda vez que la misma se traduce en la: Inobservancia y en el cuidado necesario que cualquier persona del comn le imprime a su actuacin, conforme lo predica el artculo 44 (pargrafo de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, por remisin expresa del artculo 61, numeral 4 de la Ley 836 de julio 16 de 2003. Por consiguiente: El Dolo y la Culpa se predican de los destinatarios por faltas diferentes a su funcin, y la Culpa Gravsima y la Culpa Grave, a los destinatarios por faltas inherentes a su funcin. Culpabilidad. Generalidades. Cuando el destinatario de la ley disciplinaria ejecute una conducta tpica y antijurdica (o con ilicitud sustancial), sin justificacin, no revela que haya realizado la comisin de una falta disciplinaria, pues es absolutamente indispensable que el sujeto a quien se le endilga, haya actuado con culpabilidad. Slo a partir de este ltimo momento se puede hablar de la realizacin de una conducta enmarcada dentro de la Ley Disciplinaria Militar, siempre y cuando se compruebe que el comportamiento es reprochable a ttulo de dolo o de culpa. No hacerlo, es deducir "responsabilidad objetiva" al implicado, investigado o disciplinado, lo cual est proscrito en materia disciplinaria, como ms adelante lo explicaremos. Por consiguiente, las Leyes 836 de julio 16 de 2003 y la Ley 734 de febrero 5 de 2002, adoptaron la estructura dogmtica culpabilista para significar que el elemento
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culpabilidad se constituye en moldura esencial para edificar la sancin de las faltas, a travs de un juicio de valor sobre el actuar tpico y antijurdico (ilicitud sustancial) y de la actividad intelectiva (cognoscitiva) y volitiva desarrollada por parte del implicado, investigado o disciplinado. Es, entonces, la culpabilidad, sin lugar a equvocos, la motivacin del actuar tpico y antijurdico (o de ilicitud sustancial) y el conocimiento que se tiene por parte del destinatario de la Ley Disciplinaria Militar. La presencia de los elementos anteriores (conocimiento y motivacin), dar origen a la forma de culpabilidad, la cual puede establecerse o en el dolo o en la culpa. Lo contrario conducir a la inexistencia de la falta disciplinaria. El dolo, entendido como una forma de la culpabilidad, se manifiesta en el conocimiento que se tiene de la falta disciplinaria; en la motivacin de que se quiere su realizacin o se acepta con anterioridad. La culpa, entendida como imprevisin del evento previsible o la confianza de evitar lo previsto, se manifiesta en el actuar negligente, imperito, imprudente o con violacin a los reglamentos de quien exterioriza su comportamiento contrario a derecho. De todas maneras encontraremos en las formas de culpabilidad, los elementos atinentes al conocimiento y a la motivacin como fundamentos de la conducta enmarcada en realidades presentes o como posibilidades expresas o tcitas de la misma. La conjugacin de los elementos relacionados con el conocimiento y la motivacin nos revelar la relacin subjetiva (anmica e intelectiva) entre el sujeto y su manifestacin conductual. Culpabilidad. Naturaleza. Teora subjetiva o psicolgica. La culpabilidad es una conexin subjetiva entre la voluntad del agente y su conducta. La voluntad es la causa de la conducta y hace que esta se predique como obra del autor. Esta teora prescinde del marco normativo necesario para la determinacin del concepto, por lo que su concepcin puede quedar al margen de la dogmtica. De otra parte esta teora no tiene aplicacin para los casos de culpa en los que falta la conexin voluntad - Conducta y sin embargo se acepta la voluntad del agente. Culpabilidad. Naturaleza. Teora normativa. Una conducta culpable es una conducta reprochable y la reprochabilidad se determina por la oposicin entre la conducta y la norma. Esta teora revela confusin entre los conceptos de antijuridicidad (ilicitud sustancial) y culpabilidad asumidos por nuestra legislacin. Adems, elimina el dolo y la culpa como formas de culpabilidad al identificar culpabilidad y reprochabilidad. Esos conceptos se convierten en simples consecuencias de la oposicin conducta norma. Culpabilidad. Naturaleza. Teora finalista. La culpabilidad es un juicio de reprochabilidad de la accin tpica y antijurdica (ilicitud sustancial). Hay culpabilidad si el autor ha podido obrar de otra manera. Las llamadas causas de inculpabilidad no tienen en verdad la virtud de eliminar la culpabilidad o reprochabilidad, sino que tan solo generan la no formulacin del reproche. En la falta disciplinaria dolosa la culpabilidad es el reproche por la voluntariedad y conciencia en la realizacin de la conducta. La conducta culposa presenta la reprobacin por no haberse evitado un resultado daoso, evitable y previsible. El dolo y la culpa se consideran fenmenos automticos de ndole anmica. Se reduce la culpabilidad al juicio de reproche y se traslada el dolo y la culpa del marco de la culpabilidad para situarlos en la teora de la accin.
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Culpabilidad. Naturaleza. Teora eclctica. La culpabilidad se determina cuando estamos en presencia de un proceso volitivo consciente que da lugar a un juicio de reproche, siempre que la conducta sea antijurdica (ilicitud sustancial) y se de la posibilidad de actuacin diversa. La accin desplegada directamente hacia un evento tpico y antijurdico ser dolosa. La accin dirigida a un evento irrelevante que en su desarrollo presenta omisin de deberes de cuidado, diligencia y prudencia ser culposa. Dolo. Definicin legal. De conformidad con el contenido del artculo 39 del Cdigo Penal Militar (Ley 522 de agosto 12 de 1999), la conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realizacin, lo mismo cuando la acepta al menos como posible376 lo cual corresponde a la accin realizada y al conocimiento de su antijuridicidad (ilicitud sustancial). La definicin combina la voluntad con la representacin, como soporte valorativo del juicio de reproche, eliminando de esta manera el concepto de intencin como elemento del dolo. Dolo. Teoras de la representacin, voluntad, finalista y eclctica. La Teora de la Representacin: En esta teora, el dolo constituye la representacin mental del resultado de un actuar que encuadra en la disposicin disciplinaria, sin justificacin alguna. Aqu no se exige el elemento volitivo, por cuanto sta actividad no puede comprender los efectos de una accin. En la Teora de la Representacin jams podr atribursele al resultado la calidad de voluntario, pues este nicamente ser previsible, toda vez que su produccin se origina por circunstancias independientes al investigado o disciplinado. Por consiguiente, siempre existir representacin de una falta disciplinaria, cuando existe su conocimiento previo y completo de las diversas posibilidades y perspectivas que ofrece en su ejecucin, previendo los medios y las circunstancias que no permitan su concrecin final. La Teora de la Voluntad: Contrario a lo expresado por la Teora de la Representacin, en esta teora, el dolo se traduce en el deseo voluntario de colocarse en la posicin de destinatario de la Ley Disciplinaria Militar. Este aspecto volitivo del comportamiento de querer y anhelar el resultado es la caracterstica primordial del dolo, por ser este la intencionalidad en la culpabilidad. En la Teora de la Voluntad se establece que el dolo es la voluntad de realizar una conducta contraria a derecho. La Teora Finalista: En esta teora, siempre se parte del supuesto que la realizacin de la falta disciplinaria por parte del implicado, investigado o disciplinado, es accin finalista o dolosa, pues busca un objetivo claro y direccionado en cuanto se orienta a la consecucin del resultado de acuerdo a sus previsiones conductuales y humanas. Esta teora se edifica en que el dolo carece de elementos valorativos; circunscribe el dolo al campo de la accin, en el entendido que toda accin humana debe tener una finalidad necesaria. La Teora Eclctica: La Teora Eclctica une las Teoras de la Representacin y de la Voluntad, para determinar que el dolo es una actitud que se dirige en forma consciente a la realizacin de un actuar tpico y antijurdico (ilicitud sustancial). Aqu el
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El artculo 22 del Cdigo Penal Colombiano (Ley 599 de julio 24 de 2000), seala: la conducta es dolosa "cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin", lo mismo "cuando la realizacin de la infraccin penal ha sido prevista como probable y su no produccin se deja librada al azar.
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dolo se toma como la representacin mental de un resultado que se quiere y desea. La Teora Eclctica sita el elemento del dolo en el terreno de la culpabilidad y condiciona su valoracin a un juicio previo de los elementos de la tipicidad y de la antijuridicidad (ilicitud sustancial) del actuar relevante o de la conducta. Dolo. Elementos. Elementos intelectivos o cognoscitivos. Los elementos intelectivos o cognoscitivos del dolo se traducen en el conocimiento, la representacin mental y en la previsin de la conducta. El implicado, investigado o disciplinado conoce que su conducta es tpica y antijurdica (o ilcita sustancial). En sntesis, sujeto pasivo, objeto material e ingredientes descriptivos deben ser percibidos por los sentidos. El objeto jurdico, los ingredientes normativos y subjetivos, deben ser comprendidos conforme a la experiencia comn, a las normas culturales existentes o a su sencillo significado jurdico. El conocimiento de la antijuridicidad o de la ilicitud sustancial de la conducta ser exigencia imperativa y valorativa del actuar tpico. Elemento volitivo: El elemento volitivo significa la actitud consciente del agente que desea, que quiere, que anhela situarse al margen del derecho. Es la actitud que cristaliza un querer jurdicamente importante matizado en un comportamiento contrario a la ley. El elemento volitivo implica que lo conocido tiene que ser deseado, querido o voluntario. Elemento ejecutivo: El elemento ejecutivo se representa en el juicio prctico de la razn que surge como consecuencia del querer realizar la conducta tpica y antijurdica (o con ilicitud sustancial). Es la materializacin de la accin u omisin tpica a la cual no se encuentra justificacin alguna. Clases de dolo. Dolo de propsito y dolo de mpetu. El dolo de propsito se caracteriza en que la decisin voluntaria en la realizacin de la conducta tpica y antijurdica (o con ilicitud sustancial) surge de una reflexin y deliberacin ms o menos ponderada. Es decir que entre el lapso del nacimiento de la idea criminosa y la fase ejecutiva del hecho transcurre un tiempo ms o menos considerable, que suele coincidir con los actos preparatorios, con la escogencia de los medios adecuados, con la seleccin de circunstancias y con la bsqueda de una adecuada oportunidad, lo cual se conoce en la doctrina universal como premeditacin. El dolo de mpetu, se presenta en el evento en que la voluntad del sujeto agente surge de manera intempestiva o sbita y el hecho se ejecuta como consecuencia de esa manifestacin. Dolo inicial, concomitante y posterior. El dolo inicial se presenta nicamente al momento de la ejecucin de la conducta. Puede coincidir con el ya referido dolo de mpetu y es comn que se manifieste respecto a disposiciones clasificadas en cuanto a su contenido por la doctrina y en especial por el doctor ALFONSO REYES ECHANDA (q.e.p.d.), como de ejecucin instantnea. El dolo concomitante permanece en compaa de la realizacin de la conducta y la acompaa hasta su perfeccionamiento o hasta la produccin resultado querido.
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Contrario sensu al dolo inicial o al dolo de mpetu, se puede observar con mucha facilidad en los tipos de resultado o de conducta continuada. El dolo posterior se manifiesta una vez terminado el iter criminis 377, es decir cuando la conducta del accionante se concluye en forma completa o en trminos ms claros y precisos, aqul que se realiza despus de la ejecucin del hecho. Esta ltima clasificacin no es convalidada por muchos tratadistas del derecho, pues se considera que el dolo debe estar presente en las conductas sancionables y por tanto esta especial clase de dolo no podra existir, pues el actuar doloso es algo inescindible y constituye presupuesto naturalstico del resultado de una accin u omisin, nunca fenmeno ulterior a la ejecucin del hecho. 378 Dolo genrico y dolo especfico. El dolo genrico es el que est presente en todas las infracciones de carcter intencional, de donde se infiere que el sujeto activo de la infraccin quiere la conducta tpica y antijurdica (o con ilicitud sustancial). En cambio el dolo especfico es aquel que requieren ciertas infracciones para que en la descripcin tpica se exija al agente una determinada y especfica finalidad, la cual se conoce dentro de la estructura de la tipicidad como ingrediente subjetivo, aspecto este que lo hace inaplicable en nuestro contexto normativo, pues el dolo se predica de la culpabilidad y no de la tipicidad a la cual pertenecen los ingredientes subjetivos del tipo, muy a pesar de la posicin doctrinaria del actual Cdigo Penal o Ley 599 de julio 24 de 2000. Dolo directo y dolo indirecto o eventual. El dolo directo se presenta cuando el resultado de la conducta corresponde a la direccin inicial de la voluntad del agente o como lo afirmaba el doctor ALFONSO REYES ECHANDA (q.e.p.d.), mi inolvidable maestro, cuando hay perfecta correspondencia entre la voluntad del agente y el resultado de su conducta: el sujeto quera matar a su enemigo y efectivamente lo hizo; quera expresa e inequvocamente estafar a Pedro y lo logr en realidad. 379 El dolo indirecto o eventual se clarifica en el preciso momento en que la realizacin de la conducta no constituye el resultado querido por quien realiza la accin, pero lo ha previsto como posible. Esta clasificacin del dolo se encuentra consagrada en el artculo 22 del Cdigo Penal de 2000, cuando textualmente expresa: La conducta es dolosa ..., cuando la realizacin de la infraccin penal ha sido prevista como probable y su no produccin se deja librada al azar". Dolo de dao, dolo de lesin y dolo de peligro. Para la doctrina el dolo de dao se presenta cuando la conducta desplegada por el sujeto activo de la infraccin, mediante una conducta tpica, causa un dao efectivo al objeto material. El dolo de lesin resulta cuando la conducta tpica vulnera de manera efectiva el objeto jurdico. El dolo de peligro se puede vislumbrar cuando la conducta tan solo pone en peligro el bien jurdico protegido, sin que se exija su efectiva lesin o violacin.
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Camino del crimen.
ALFONSO REYES ECHANDA. Derecho Penal. Segunda reimpresin de la undcima edicin, pg. 213. Editorial Temis. Santaf de Bogot 1990. 379 ALFONSO REYES ECHANDA., ob., cit., pg, 211.
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Sobre el tema el doctor ALFONSO REYES ECHANDA (q.e.p.d.) dijo: El dolo de lesin se presenta cuando el agente quiere la realizacin de conducta que destruye o altera el bien jurdico legalmente tutelado. El hurto es delito de esta naturaleza porque la sustraccin de cosa mueble ajena lesiona disminuyndolo el inters jurdico de la propiedad. Hay dolo de peligro en aquellos casos en que el hecho material querido por el sujeto activo simplemente pone en peligro el bien jurdicamente protegido. Tal el dolo que se configura en el delito de contaminacin de aguas (C.P 380., art. 205) en cuanto el agente quiere contaminar agua destinada al uso o consumo humano, hecho que pone en peligro la salud pblica. 381 Dolo civil y dolo penal. Diferencias. Segn los doctrinantes, en su mayora, no existe diferencia entre dolo civil y dolo penal. El doctor JAIRO LPEZ MORALES expresa que: En mi concepto, no existe jurdicamente diferencia entre dolo civil y el dolo criminal: todo engao eficaz es de la misma esencia y se confunde con el dolo penal. No concibo racionalmente un engao susceptible de generar la nulidad de un contrato y la reparacin de daos y perjuicios consiguientes, capaz en otros trminos, de cimentar la accin civil, que no motive as mismo la accin penal, por el delito de estafa. 382 Dolo. Presuncin. No es posible presumir el dolo en las actuaciones del sujeto agente de la infraccin, pues no solamente basta demostrar la realizacin material del hecho, sino que es indispensable probar que la conducta y el resultado fueron deseados y queridos por el mismo. Aceptar la presuncin de dolo sera contrariar el principio constitucional de presuncin de inocencia, toda vez que el Estado debe probar la responsabilidad del sujeto agente y no el implicado demostrar su inocencia. Afirmaba el doctor ALFONSO REYES ECHANDA (q.e.p.d.), que Dejar la carga de la prueba de su inocencia al sindicado es retroceder a oscuras pocas en que el hombre, inerme ante el Estado omnmodo, deba aventurarse a presentar prueba diablica de su inocencia para desvirtuar la presuncin de responsabilidad que sobre l pesaba por el solo hecho de haber ejecutado comportamiento previsto en la ley como delito. La presuncin de dolo, dice con razn MAGGIORE, es un vestigio del materialismo jurdico antao en boga, pero hoy en camino de definitiva superacin. La verdad es, opina acertadamente NEZ, que el conocimiento y la intencin en los cuales el dolo consiste, son hechos, aunque de naturaleza squica, y como tales tienen que ser probados por el juez, lo mismo que los otros hechos que fundamentan la imputacin delictiva . 383 El dolo en la coparticipacin. Ser siempre necesario que las personas que concurran en la realizacin de una conducta contraria a derecho, tengan conocimiento y voluntad para desarrollarla, as como tengan la decisin de tomar parte en la falta en la cual concurren otros sujetos, es decir que cada uno de los intervinientes sepan que van a participar en una conducta tpica y antijurdica (o con ilicitud sustancial) y que
380 381
Cdigo Penal de 1980. ALFONSO REYES ECHANDA, ob., cit., pgs. 212 y 213. 382 JAIRO LPEZ MORALES, ob., cit., pg., 39, ao 1997.
383
ALFONSO REYES ECHANDA, ob., cit., pgs., 216 y 217.
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cada uno de ellos quiera verificarla, pues su voluntad es la de constituir una sociedad comn en la cual se emplean actos positivos o negativos para lograr la consumacin de la conducta perseguida. Aqu se establece lo que la doctrina llama coautora, que si bien forma parte de un anlisis objetivo, la culpabilidad a ttulo de dolo, que forma parte de un anlisis subjetivo entonces dependera, conforme a lo explicado, que los partcipes en la realizacin de la conducta la concreten, indiscutiblemente, con conocimiento y voluntad libre de que estn contribuyendo a su verificacin. Frente al dolo en la complicidad, dependera del conocimiento, claro e inequvoco, que el cmplice va a participar en la realizacin del hecho ajeno y adems, que es su deseo hacerlo muy a pesar del conocimiento que la conducta es contraria a derecho y que se encuentra tipificada en la ley como falta disciplinaria. La culpa. Definicin legal a la luz de la Ley 522 de agosto 12 de 1999 (Cdigo Penal Militar)y de la Ley 599 de julio 24 de 2000 (Cdigo Penal Ordinario). El artculo 42 del Cdigo Penal Militar seala: La conducta es culposa cuando el agente conoce el hecho punible por falta de previsin del resultado previsible o cuando habindolo previsto confi en poder evitarlo. As mismo el artculo 23 del Cdigo Penal seala: La conducta es culposa cuando el resultado tpico es producto de la infraccin al deber objetivo de cuidado 384 y el agente debi haberlo previsto por ser previsible, o habindolo previsto, confi en poder evitarlo. La culpa. Definicin legal de acuerdo a lo contemplado por el Cdigo Civil. El artculo 63 del Cdigo Civil prev: La ley distingue tres especies de culpa y descuido: Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
384
Segn PEDRO ALFONSO PABN PARRA, en el texto Comentarios al Nuevo Cdigo Penal Sustancial, obra ya
citada, pg 63, esta posicin que se introduce en la estructura de la culpa del Nuevo Cdigo Penal o Ley 599 de julio 24 de 2000, "...es concepto que -no se puede negar - tiene mucho de gaseoso en las diferentes elaboraciones doctrinales; est enmarcado por el comportamiento medio de cualquier hombre, razonable y prudente, en situacin similar a la del agente; con lo anterior sencillamente se remite el concepto al fenmeno de los elementos normativos del tipo, exigiendo al juzgador la valoracin de conceptos extrapenales en cada caso concreto, pasando por el anlisis de las circunstancias individuales que posee el actor dentro de la traza de la conducta realizada. Por este aspecto, esta concepcin de la culpa incorpora la negligencia, la impericia y la imprudencia, como claras modalidades comportamentales, fuentes de la referida infraccin al deber. Pero al mismo tiempo, no se puede dejar de reconocer e incorporar la inobservancia del reglamento, rdenes y disciplina, todos de origen positivo. Podemos tambin afirmar que dentro de la nueva preceptiva, la disposicin ms que una definicin de culpa, proporciona un punto de referencia normativo, para la determinacin de si una conducta concreta ha sido realizada de manera imprudente; la doctrina finalista centra dicho parmetro en el deber objetivo de cuidado: 'el ncleo del tipo de injusto del delito imprudente consiste, por tanto, en la divergencia entre la accin realmente realizada y la que debera haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que, objetivamente, era necesario observar.' (MUOZ CONDE y GARCA ARN, Derecho Penal, parte general, p. 261).'"
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El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, responsable de esta especie de culpa.
es
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. 385 La culpa. Teoras. Teora de la impunibilidad: Esta teora determina que al no existir la conciencia ni la voluntad en el sujeto agente, el hecho culposo no debe ser sancionado, pues ese acto es desarrollado con falta de inteligencia. Teora subjetiva: Esta teora pregona que las conductas culposas s deben ser sancionadas porque la conducta voluntaria del agente es la causa del resultado previsible. Aqu existe el acto voluntario el cual constituye el factor subjetivo que determina la sancionabilidad del comportamiento culposo. Teora de la causalidad objetiva: En esta teora, la falta culposa debe ser sancionada por la voluntariedad del acto inicial. El sujeto debe responder por el resultado objetivo que se produjo, que a pesar de no haber sido querido, presenta la llamada voluntariedad causal, la cual se encuentra implcita en el evento y en los medios utilizados. Es la llamada responsabilidad objetiva. Teora positivista: En esta teora los hechos culposos se sancionan porque transgreden el orden social. Esos hechos revelan conductas ms o menos desadaptadas en algn grado de peligrosidad, los cuales se catalogan como delitos involuntarios. De acuerdo con esta teora se reprime el resultado daoso ocasionado con la conducta. La culpa. Naturaleza. Teora de la previsibilidad. En esta teora la culpa es la voluntaria omisin de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho 386. Cuando se habla de consecuencias posibles y previsibles, se est clarificando que la esencia de la culpa est en la previsibilidad. Por consiguiente, la culpa se debe establecer de acuerdo con el grado de previsibilidad del resultado que el agente tena en el momento de la realizacin del hecho. Es decir que toda persona est obligada a prever las consecuencias dainas de su actuar y que en caso de omitirlas, responder cada vez que su accin vaya en contra de las prohibiciones establecidas por la ley. En el decir del doctor ALFONSO REYES ECHANDA (q.e.p.d.) De acuerdo con esta concepcin, si el agente hubiese reflexionado, como era su deber, sobre las circunstancias en que su actividad se desarrollara y sobre las consecuencias de la
JORGE ORTEGA TORRES. Cdigo Civil. Decimosptima edicin, actualizada. Ed. Temis, pgs. 63 y 64. Bogot 1984. 386 FRANCESCO CARRARA. Programa de Derecho Criminal, volumen I. Ed. Temis, pg. 81. Bogot 1956.
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misma, habra previsto porque era previsible lo que no previ; la culpa resulta, as, un vicio tanto del intelecto como de la voluntad. Esta teora ha tenido amplia aceptacin doctrinal porque permite delimitar el mbito de accin del fenmeno culposo respecto del dolo y del caso fortuito, aunque contra ella se ha dicho que el resultado lesivo basado en su previsibilidad solo puede apreciarse a posteriori 387, con lo que a la postre vendra a juzgarse al autor del hecho culposo de acuerdo con la experiencia del juez. Como se desprende de la definicin dada por nuestro Cdigo Penal, el legislador colombiano acogi esta concepcin. 388 Teora de la prevenibilidad. De acuerdo con esta teora, la culpa surge de la omisin voluntaria de los deberes de prevencin de los efectos posibles, prevenibles y evitables de un hecho. Esta teora ampla exageradamente el concepto de culpa, comprendiendo hechos como la fuerza mayor o el caso fortuito que son causales de inculpabilidad o de ausencia de responsabilidad, pues es absurdo que prevenga todo aquello que estoy en condiciones de prever como por ejemplo un terremoto, una tempestad, una borrasca, hechos ante los cuales si bien es cierto que los puedo prever, como ya lo advert, es imposible que pueda prevenir sus consecuencias funestas, razn que impide que autoridad alguna me los impute en el grado de culpa. Teora de la omisin del deber de cuidado: Esta teora establece que la culpa depende del incumplimiento del deber de atencin que se le exige a toda persona en las acciones que pueden producir resultados lesivos de bienes protegidos penalmente, en razn que el ejercicio y ejecucin de las mismas se traduce en actividades ms o menos peligrosas. Teora finalista: Esta teora pregona, con W ELSEL a la cabeza, que los hechos culposos entran en el concepto finalista de la accin, toda vez que el resultado se produce por falta del debido control de la finalidad perseguida por el agente. La teora determina que el control de la finalidad hace que el resultado daino sea evitable y previsible, pues en esencia toda accin humana tiene una finalidad que controlada asume la modalidad dolosa y que sin control es generadora del hecho culposo. Es decir, la teora predica que la culpa se estructura sobre una omisin de cuidado objetivo que se exige para contrarrestar el resultado violatorio a los bienes jurdicos tutelados por el legislador. En palabras de PEDRO ALFONSO PABN PARRA, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal Sustancial, ob. cit, `pgs. 63 y 64 se lee: "... El concepto de deber se considera de carcter objetivo y con referencias normativas; por el primer aspecto, se conectan el cuidado medio exigido en la vida de relacin social y la accin realizada; por lo segundo, se compara la conducta del hombre medio razonable y prudente, las circunstancias del agente y su comportamiento real. En este punto, la concepcin debe continuar aferrada al criterio de la previsibilidad, que se denomina 'objetiva' pues considera las consecuencias de la accin que
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Despus de probado ALFONSO REYES ECHANDA, ob., cit., pg., 218.
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conforme al juicio de 'razonabilidad media' eran previsibles, adicionando, como aspecto valorativo, que habr vulneracin al deber de cuidado si la accin est por fuera del comportamiento social medio. El aporte importante de este criterio lo ciframos en que el concepto de previsibilidad objetiva es francamente insuficiente, si de l no se deriva, como consecuencia, el concepto de deber, pues no todo comportamiento del cual se puedan prever objetivamente consecuencias lesivas a un bien jurdico es, por ese solo hecho, culposo o imprudente. Respecto a los referidos deberes, para determinarlos de manera concreta, la doctrina ha acudido, por lo pronto, a una serie de conceptos innegablemente abstractos, y por ende etreos, tales como la pericia, la 'inteligencia media' o las 'reglas de experiencia' confrontadas con el desarrollo de una respectiva actividad. Es menos problemtica la concrecin de la imprudencia, cuando se trata de cotejar la accin con reglamentos de orden administrativo que la regulan ntegramente, por ejemplo el Cdigo de Trnsito, pues de su incumplimiento puede derivarse la accin culposa sin dificultad. La teora de la imputacin objetiva ha aportado importantes criterios en estos tpicos, tales como el riesgo permitido, el incremento de dicho riesgo, el principio de confianza, que pueden ser traducidos como reglas generales, con el objeto de demostrar o desvirtuar la diligencia frente a una accin concreta. Pues bien, en desarrollo de lo anterior, debemos concluir que la llamada teora de la previsibilidad o evitabilidad, en orden a la determinacin de la culpa, elaborada por el Escuela Clsica y definida como 'la voluntaria omisin de diligencia al calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho. Dcese consecuencia previsible, porque la esencia de la culpa est en la previsibilidad (CARRARA, Programa de derecho criminal, t. I, p. 81), sigue siendo el vrtice del instituto. De acuerdo con el concepto CARRARIANO, la culpa se debera determinar segn el grado de previsibilidad del resultado que el agente tena en el momento de la realizacin del hecho. Todo hombre es obligado a la previsin de las consecuencias dainas de su actuar, previsin que en caso de ser omitida por sujeto determinado, generar responsabilidad penal, cada vez que su accin devenga tpica. As mismo, la teora de la evitabilidad siempre ha considerado que la culpa surge de la omisin a los deberes de prevencin de los efectos posibles, prevenibles y evitables de un hecho, introduciendo con ello la expresin 'deber'. (ANTOLISEI, Manual de derecho penal, parte general, ps. 258-262). Por todo lo anterior, la novedad de la teora del deber es tan solo aparente, constituye ms bien un aceptable desarrollo de la Escuela Clsica. A este propsito, son claros los siguientes prrafos de FRIAS CABALLERO, refirindose al derecho argentino: 'Los finalistas dicen hoy que la culpa implica la violacin de un deber objetivo, emergente de una norma de cuidado. Diez aos antes de que el finalismo llegara a la Argentina, RICARDO C. NUEZ haba ya sostenido que la esencia de la culpa se encuentra en la violacin de una norma de precaucin y de prudencia. Y ms adelante: "... la culpa consiste en la posibilidad de prever el resultado que sin embargo no se ha previsto, y con ello se nos est diciendo, que la pena se descarga porque se debi prever (elemento normativo) y de hecho la previsin ha faltado. La normatividad es, por consiguiente, la esencia de la culpa. Implica violacin de una norma de deber, una exigibilidad de orden jurdico (...). Si yo manejo imprudentemente mi automvil a gran velocidad en lugar muy poblado y como consecuencia mato a un transente, por qu me castiga el Derecho? Porque pude prever que poda matar y sin embargo no tuve previsin (el Derecho me exige tenerla), o porque, teniendo previsin,
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deb detenerme o manejar ms despacio. En suma, se me castiga porque el Derecho me exige prever que voy a matar o, si preveo, me exige abstenerme. En definitiva porque violo una norma de deber' (Teora del delito, p. 294). Pero que la previsibilidad o evitabilidad siga siendo el 'norte' insoslayable de la culpa, no demuestra la lucidez del anlisis WELSELIANO respecto del 'tipo de injusto culposo', por el cual se comprob que el contenido antijurdico del delito culposo no se puede derivar del 'disvalor del resultado' (sic), sino en esencia del 'disvalor de la accin' (sic), se reafirm con tintes de total claridad que el resultado en los tipos culposos no es lo fundamental, pues idntico evento puede ser consecuencia de una accin lcita, as el resultado cumple tan solo una funcin de seleccin, en orden a la exclusiva incriminacin de las acciones culposas que efectivamente han producido un resultado lesivo; conclusiones totalmente acertadas pero que radicalizadas -como todo - se convierten en viciosas, al punto de considerar la culpa tan solo como una 'condicin de punibilidad'". Teora del error. Esta teora en nuestro sentir es la base de la culpa, pues no hay delito culposo que no se origine en un error del sujeto de la infraccin. La persona que obre con culpa en la mayora de los casos tiene una visin deformada de la realidad, ya sea de manera inconsciente al no prever las consecuencias o al no conocer las condiciones en que su propia accin se desenvuelve habida cuenta de una falta de asociacin mental entre la conducta y sus eventos posibles y ya sea de forma consciente cuando por error el sujeto prev mal los resultados de su accin, el resultado se vislumbra como posible pero se calcula errneamente su falta de verificacin. La teora se dirige a determinar que en los dos casos el error ha de ser vencible, pues de lo contrario se presentara el caso fortuito. Puede haber casos de error vencible que no tienen relevancia penal, tal es el caso de las conductas no incriminadas a ttulo de culpa. En sntesis, el error consiste en falta de asociacin mental entre la conducta y sus posibles eventos. En los sistemas punitivos amplios, que no prevn en forma expresa las infracciones culposas porque sientan criterios generales para su determinacin, la dilucidacin de la culpa y el error vencible puede ser un aspecto muy peligroso, ya que de ellos se derivaran conductas esencialmente dolosas. Esta teora se critica por considerar que pueden existir casos de culpa en los que no es posible encontrar el error. Clasificacin doctrinal del agente culposo. Agente culposo por insensibilidad social: Persona que no observa las normas que regulan su accin, trtese de normas de cualquier clase. Agente culposo por impericia: Persona que carece de la idoneidad necesaria para desarrollar determinada actividad, lo cual determina la violacin a los intereses jurdicamente tutelados. Agente culposo por negligencia: Persona que omite los deberes de cuidado normales que se exigen en el desarrollo de determinada actividad, no obstante poseer sensibilidad social e idoneidad. Elementos de la culpa.
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Hecho constitutivo de accin u omisin: Indiscutiblemente el hecho debe ser de contenido positivo o negativo exteriorizado en actos concretos y resultados notorios, pues los actos intelectivos, los deseos o los pensamientos no pueden entrar en la esfera sancionatoria. El hecho del sujeto debe ser la causa objetiva de un resultado daoso, es decir que el evento debe ser objetivamente imputable al hecho positivo o negativo del accionante. Vulneracin de un inters jurdico tutelado: El derecho lesionado como consecuencia de la conducta positiva o negativa del sujeto activo de la infraccin, debe estar tipificado en la modalidad culposa por la respectiva disposicin sancionatoria. Relacin de causalidad entre la conducta del agente y la vulneracin del inters jurdico: La relacin de causalidad debe establecerse de manera subjetiva entre la conducta del accionante que es realizada sin previsin de sus eventos posibles o con imprudencia, impericia, negligencia o con violacin de los reglamentos y el resultado que se produce de manera efectiva. Clases de culpa. Culpa sin representacin. Corresponde a la definicin legal contenida en los artculos 42 del Cdigo Penal Militar (Ley 522 de agosto 12 de 1999) y 23 del Cdigo Penal Ordinario (Ley 599 de julio 24 de 2000) que sealan: La condcuta es culposa cuando el agente ejecuta el hecho punible por falta de previsin del resultado previsible., y La conducta es culposa cuando el resultado tpico es producto de la infraccin al deber objetivo de cuidado y el agente debi haberlo previsto por ser previsible... ". Esta forma de culpa se presenta cuando el sujeto activo de la accin incumple los deberes de cuidado, o acta de manera imperita o imprudente. Sera la hiptesis del cazador que dispara precipitadamente contra un animal oculto en un lugar que suele ser visitado por turistas y da muerte, en cambio, a una persona que se hallaba en ese mismo sitio. Es, sin duda alguna, la forma ms comn de la culpa; en ella se sanciona al agente porque no previ lo que en el caso concreto y con ordinaria diligencia hubiera podido y esta obligado a representarse; falt, as, al deber de cuidado que en esta situacin le era exigible. 389 Culpa con representacin. Tambin corresponde a la definicin legal contenida en los artculos 42 del Cdigo Penal Militar (Ley 522 de agosto 12 de 1999) y 23 del Cdigo Penal Ordinario (Ley 599 de julio 24 de 2000) que sealan: La conducta es culposacuando habindolo previsto confi en poder evitarlo, y la conducta es culposa cuando el resultado tpico es producto de la infraccin al deber objetivo de cuidado y el agente ... habindolo previsto, confi en poder evitarlo. Esta forma de culpa se presenta por imprudencia manifiesta y se confunde con el dolo eventual en el que el sujeto se representa el resultado posible, pero que frente al mismo no presenta ninguna actitud frente a su evitabilidad. En cambio en la culpa con representacin, hay en el agente un imprudente exceso de confianza de poder evitar el resultado.
389
ALFONSO REYES ECHANDA, ob., cit., pg., 220.
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En este caso, el sujeto prev la probable verificacin del resultado pero espera que no se producir; la culpabilidad de su conducta se deriva aqu de la indebida confianza puesta en la no verificacin del evento; se supone que ante tal posibilidad debera de haber actuado diversamente para asegurarse de que realmente el resultado no se producira. En esta culpa incurre el conductor que gua su automvil a velocidad excesiva por va concurrida, representndose la probabilidad de atropellar a alguien, sin que en verdad lo quiera, evento que a la postre no logra evitar a pesar de que haba credo lo contrario. 390 Generadores de la culpa. Negligencia: Expresin sinnima de descuido, omisin, desatencin, desinters, desidia, abandono, dejadez, distraccin, desaplicacin e indolencia, que significa falta de cuidado, atencin o inters. Es una actitud por medio de la cual la persona desestima o desprecia y no emplea los medios necesarios e idneos para evitar resultados previsibles. Es negligente la persona que por indolencia deja de realizar una determinada conducta a la cual estaba jurdicamente obligada o la ejecuta sin la diligencia necesaria para evitar la produccin de un resultado daoso que no se quiere; es un descuido en el propio comportamiento que tiene por causa la incuria. 391 La negligencia implica falla en el proceso atentivo por falta de adecuada coordinacin entre el estmulo y la reaccin correcta para responder a l; es, pues, una forma de desatencin, de inercia squica. Responder de culpa con negligencia el guardavas que por pereza o descuido deja de bajar las barras de un paso a nivel cuando el tren se acerca. 392 Imprudencia: Ausencia de precaucin; falta de cautela, moderacin o discernimiento; irreflexin, precipitacin, indiscrecin, inoportunidad, insensatez e irresponsabilidad. La imprudencia constituye una sobrevaloracin, sin ninguna justificacin, de los medios puestos a disposicin de la persona, o de las capacidades personales del sujeto para que afronte de manera favorable el desarrollo de un evento cualquiera. La imprudencia es un obrar sin aquella cautela que segn la experiencia corriente debemos emplear en la realizacin de ciertos actos; es un comportamiento inadecuado que resulta de una respuesta inmediata al estmulo que la provoca sin la necesaria valoracin sobre la conveniencia o inconveniencia, oportunidad o inoportunidad de la reaccin y, desde luego, sin la conveniente graduacin de la intensidad de la respuesta. Se trata, pues, de una falla sicolgica, concretamente de la esfera intelectiva, que lleva a obrar sin las precauciones debidas en el caso concreto. Es imprudente el conductor que gua su vehculo a velocidad excesiva por una calle intensamente concurrida. 393
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ALFONSO REYES ECHANDA, ob., cit., pg., 220. Falta de cuidado o atencin. 392 ALFONSO REYES ECHANDA, ob., cit., pg., 221. 393 ALFONSO REYES ECHANDA, ob., cit., pg., 222.
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Impericia: falta de pericia , habilidad o experiencia; inexperiencia, torpeza, ineptitud, incapacidad e incompetencia. La impericia es la carencia de capacidad, idoneidad y experiencia consideradas mnimas para el adecuado desarrollo de actividades que pueden lesionar o poner en peligro a los bienes jurdicamente tutelados. En algunas oportunidades el Estado, a travs de los correspondientes actos idneos, seala las pautas indispensables para el cumplimiento de determinadas actividades, para lo cual establece controles, exige estudios especiales, otorga licencias, condiciona las actuaciones, prev requisitos, etc. La Impericia consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o profesin; en la falta de aquella habilidad que requieren determinadas funciones. La inhabilidad est, pues, a la base de la impericia; ella se refiere, en general, a la falta de tcnica ordinariamente exigida para el adecuado desarrollo de una adecuada actividad. Un ingeniero se muestra imperito cuando disea un edificio sin el empleo de la tcnica correcta para el clculo de resistencia de los materiales que habrn de utilizarse en su construccin; un mdico lo ser, cuando interviene quirrgicamente a su paciente con una tcnica operatoria desueta. 395 Inobservancia de reglamentos y rdenes. Cuando la ley o los reglamentos establecen principios y limites para el ejercicio de actividades riesgosas; prohben algunas acciones lesivas y peligrosas y adems, prevn los medios y medidas que deben adoptarse al desarrollar ciertas actividades, las personas tienen la obligacin jurdica de cumplirlos, por constituir verdaderos imperativos normativos. En la inobservancia de los reglamentos y rdenes no se comprenden los consejos o recomendaciones, por estar stos por fuera de la rbita obligatoria de quienes se someten a ellos y no estar conformes con el principio de legalidad contemplado en los estatutos punitivos. Aunque tradicionalmente se ha venido mencionando tambin el incumplimiento de normas legales y reglamentarias como otro mecanismo generador de culpa, un ms detenido examen de la cuestin nos ha llevado a concluir que a la violacin de tales normas se llega tambin por las vas de la negligencia o de la imprudencia y en ocasiones por la falta de conocimiento sobre su significado como podra ocurrir respecto de los smbolos utilizados para regular el trnsito vehicular. Aunque parece obvio, no sobre aclarar que la mera inobservancia de estas disposiciones no genera culpa, slo en los casos en que tal violacin lleve a la comisin de un hecho previsto en la ley como delito. Tal sera la hiptesis del automovilista que por pasar semforo en rojo - conducta prohibida por las normas que regulan el trnsito automotor ocasione muerte o lesiones a un peatn. 396 Responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva respecto del sujeto agente se pregona cuando se le impone una sancin con fundamento en el resultado material de
394 La pericia es el conjunto de conocimientos, capacidades y experiencia necesarios para alcanzar los resultados lcitos de una determinada actividad. 395 ALFONSO REYES ECHANDA, ob., cit., pg., 222. 396
Alfonso Reyes Echanda, ob., cit., pg., 222.
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la accin, aunque la misma no pueda remitirse a su voluntad. Es decir, se impone una sancin no por lo que la voluntad del sujeto ha querido, sino por el resultado causado con su comportamiento, criterio que con el agregado de la proscripcin de la misma, comparte la jurista latinoamericana NGELA ACERO, en un artculo publicado en la Revista 30 meses de Acciones Sociales y Jurdicas, editorial San Jorge, pginas 2 y 9, Mxico, agosto 30 de 1999, en el cual hace referencia al concepto que ya tuve la oportunidad de esbozar en el "Rgimen Administrativo de Derecho Disciplinario" que me fuera publicado por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico en el ao de 1990. La responsabilidad objetiva considera al individuo como centro del derecho sancionatorio y lo identifica como ms o menos peligroso para la sociedad, con el solo hecho de exteriorizar sus actos, sin consideracin a lo planteado en su interioridad squica. Los criterios de la peligrosidad y el determinismo como fuentes de la responsabilidad penal y disciplinaria, fueron "erradicados" en el Cdigo Penal Militar (Ley 522 de agosto 12 de 1999), en el Cdigo Penal Ordinario (Ley 599 de julio 24 de 2000); en la Ley 734 de febrero 5 de 2002 y en la Ley 836 de julio 16 de 2002, que estamos comentando, de la siguiente manera: Artculo 10. Cdigo Penal Militar (Ley 522 de agosto 12 de 1999): Culpabilidad. ... Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva. Artculo 12. Cdigo Penal Ordinario (Ley 599 de julio 24 de 2000): Culpabilidad. ... Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva. Artculo 13. Cdigo Disciplinario nico (Ley 734 de febrero 5 de 2002). Culpabilidad. "En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa." Artculo 7. Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia. (Ley 836 de julio 16 de 2003). Culpabilidad. "En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa." La capacitacin en materia de responsabilidad objetiva debe ser una permanente inquietud en algunas entidades del Estado, sobre todo para algunos miembros de la fuerza pblica 397 que no han podido superar el paradigma anterior que s permita deducir la responsabilidad en materia disciplinaria por el slo resultado del actuar de los servidores pblicos, sin importarles si la conducta fue realizada con dolo o con culpa. Y digo que es necesaria la capacitacin, habida cuenta que en determinado momento por un resultado que no es propio de la actividad psquica, se le anulan al servidor pblico todos los aos de dedicacin a una institucin del Estado, por la irresponsabilidad de aquellos investigadores disciplinarios a los cuales slo les importa el resultado de la conducta desplegada, sin interesarles que la misma pudo haber sido consecuencia de un actuar inconsciente, no querido y desprovista de cualquier asomo de negligencia, imprudencia, impericia o de la violacin a los reglamentos establecidos.
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Conformada por las Fuerzas Militares (Fuerza Area, Ejrcito y Armada) y por la Polica Nacional.
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Recuerdo el caso de un Oficial de las Fuerzas Militares al cual se le entreg la responsabilidad del manejo de un dinero destinado a una caja menor. El Oficial, al recibir la suma de aproximadamente setecientos mil pesos ($ 700.000.00), procedi a comprar una cajita de seguridad para depositar all el dinero entregado. Una vez adquirido el referido medio de seguridad, observ que el escritorio donde la iba a guardar estaba en regulares condiciones y como no le garantizaba seguridad alguna lo mand a arreglar y a cambiarle la cerradura, con lo cual consider solucionado el problema de proteccin del dinero que se le haba asignado. Un da cualquiera del ao de 1997 y de manera sorpresiva, le comunicaron al Oficial que un hermano suyo que viva en otra ciudad distinta a de Bogot estaba muy grave de salud y que se requera de su presencia inmediata. El Oficial pidi permiso a su Comandante y se traslad al sitio donde se encontraba su hermano. Estando fuera de la Unidad Militar, lo llamaron para informarle que le haban sustrado el dinero de la caja menor y le dijeron que era conveniente que regresara a la ciudad de Bogot para afrontar el acontecimiento. El Oficial regres en el acto y encontr que para la sustraccin del dinero los ladrones haban roto un vidrio de la ventana donde estaba el escritorio; haban forzado el escritorio para abrirlo sin el empleo de llaves y haban daado la cajita de seguridad que haba adquirido tan pronto le entregaron los dineros para su custodia. De manera inmediata el Oficial denunci el hecho a la justicia y al poco tiempo le iniciaron un proceso disciplinario que culmin con la declaratoria de su responsabilidad con el argumento que de la misma no se salvaba por cuanto los dineros que se le haban perdido eran del Estado y eso era lo que contaba y que adems el Oficial estaba obligado a buscar la custodia de los dineros en la Caja Fuerte del Departamento de Seguridad, antes de haber partido de la Institucin a ver a su hermano gravemente enfermo. El Oficial siempre argument que haba hecho lo necesario para lograr la seguridad de los dineros del Estado; que su comportamiento nunca fue negligente; que los reglamentos no le exigan dejar el dinero en la Caja Fuerte del Departamento de Seguridad; que para l no era previsible que en una Unidad Militar, fuertemente custodiada, le fueran a sustraer la suma de los setecientos mil pesos ($ 700.000.00), ni que mucho menos le fueran a romper vidrios 398, a desbaratar el escritorio y a sacarle la cajita de seguridad y violentarla, toda vez que a l lo haban formado sobre la base del reconocimiento del principio Constitucional de la buena fe, el cual siempre lo presumi y nunca se imagin que le fueran a quitar el dinero en su ausencia de esa manera tan irregular. Con todo, el Oficial fue sancionado disciplinariamente, con las consecuencias que ello trae para sus posteriores ascensos en la vida militar. Qu acto tan injusto, frente a un servidor pblico al cual, indiscutiblemente, le aplicaron la acostumbrada responsabilidad objetiva!
398
Los ventanales estaban cerca de la guardia de la unidad militar.
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Ya es hora de abolir esa conducta oprobiosa y violatoria de todos los principios y derechos del ciudadano que conduce nicamente a irrespetar su dignidad humana y a formar enemigos dentro de nuestras filas combativas del Estado. Mi anhelo ser el que algn da se revoque la medida impuesta a ese Oficial, quien hoy en da es un prestigioso Capitn, y que se erradique de cualquier ente investigador y sancionador esa costumbre arbitraria y contraria a derecho, que maana, muy posiblemente, le disminuir al injustamente sancionado, sus proyecciones de ascenso en su vida militar. Siempre en mis clases le he dicho a mis estudiantes que la responsabilidad objetiva es algo as como la declaratoria de responsabilidad que le hacen al indgena que se sube a un rbol a coger aguacates y que estando en esa labor se parte una rama del rbol y cae encima de su amiga que estaba acaparndolos y guardndolos en una cesta. No!, aqu no se puede responsabilizar al indgena de ese hecho, pues su comportamiento no est acompaado de ninguna intencin, ni mucho menos es consecuencia de su conducta negligente, imprudente, imperita o violatoria de reglamentos. La responsabilidad s se podra generar en el evento en que el indgena estuviera advertido que el rbol tena las ramas dbiles y que por lo tanto con su peso era posible que se partieran y no obstante la advertencia se hubiere subido a coger los aguacates y de esa manera se produjere el resultado de causarle la muerte a su amiga que le acompaaba en la recoleccin del fruto. Aqu se puede predicar, sin lugar a equvocos, la responsabilidad del indgena a ttulo de culpa por constituir una conducta imprudente y muy previsible su resultado. La conducta culposa en materia disciplinaria. El Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia (Ley 836 de julio 16 de 2003) y el Cdigo Disciplinario nico (Ley 734 de febrero 5 de 2002), en sus artculos 7 y 13, respectivamente, disponen que En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y que las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa. Con base en la definicin que precede, es de vital importancia entender que para deducir la responsabilidad del implicado, investigado o disciplinado se debe probar la culpa como elemento subjetivo de la culpabilidad. Por consiguiente, es pertinente afirmar, que estaremos en presencia de una conducta culposa cuando la misma est de manera expresa determinada en la ley, como lo indica acertadamente el artculo 39 del Cdigo Penal Militar (Ley 522 de agosto 12 de 1999) y el artculo 21 del Cdigo Penal Ordinario (Ley 599 de julio 24 de 2000), los cuales en nuestra opinin se aplican a este Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia, de un lado por mandato del artculo 13 de la Ley 836 de julio 16 de 2003 que remite al artculo 21 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002; de otra parte por orden del artculo 375 del Decreto 100 de enero 23 de 1980 (Cdigo Penal), que qued vigente por interpretacin del artculo 474 de la Ley 599 de julio 24 de 2000 (Nuevo Cdigo Penal), por no ser norma consagratoria "de prohibiciones y mandatos penales"; por otro lado por la posicin que asumi la Corte Constitucional al considerar que el Derecho Disciplinario era parte del derecho penal y finalmente por lo expresado por el Consejo Superior de la Judicatura en su providencia de agosto 24 de 1995 en la cual acepta que las conductas disciplinarias son esencialmente dolosas. En efecto, los artculos 39, del Cdigo Penal Militar, 21 de la Ley 599 de julio 24 de 2000, 21 de la Ley 734 de
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febrero 5 de 2002, 375 del Estatuto Penal de 1980 y el artculo 474 del Estatuto Penal de 2000, sealan:
Artculo 39. Ley 522 de agosto 12 de 1999 (Cdigo Penal Militar). Slo se sancionarn los hechos punibles dolosos, a menos que la propia ley establezca expresamente sanciones para conductas culposas o preterintencionales. (El subrayado y las letras inclinadas son mas). Artculo 21. Ley 599 de julio 24 de 2000 (Nuevo Cdigo Penal). ... La culpa y la preterintencin slo son punibles en los casos expresamente sealados por la ley. (El subrayado y las letras inclinadas son mas). Artculo 21. Ley 734 de julio 24 de 2002 (Nuevo Cdigo Disciplinario nico). "Aplicacin de principios e integracin normativa. En la aplicacin del rgimen disciplinario prevalecern los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitucin Poltica. En lo no previsto en esta ley se aplicarn los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los cdigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario". (El subrayado y las letras inclinadas son mas). Artculo 375. Decreto 100 de enero 23 de 1980 (Cdigo Penal). Aplicacin extensiva de este Cdigo. Las disposiciones contenidas en el Libro Primero de este Cdigo se aplicarn tambin a las materias penales de que tratan otras leyes o normas, siempre que estas no dispongan otra cosa.(El subrayado y las letras inclinadas son mas). Artculo 474. Ley 599 de julio 24 de 2000 (Nuevo Cdigo Penal). Derganse el Decreto 100 de 1980 y dems normas que lo modifican y complementan, en lo que tiene que ver con la consagracin de prohibiciones y mandatos penales." (El subrayado y las letras inclinadas son mas).
As mismo, la Jurisprudencia de las Cortes, expresan: Corte Constitucional. Sentencia T-438 de julio 1 de 1992. Magistrado ponente: EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
... El peticionario fue sancionado por el Ministerio Pblico, en ejercicio del poder disciplinario. El derecho disciplinario que respalda este poder est compuesto por un conjunto de normas y principios jurdicos que permiten imponer sanciones a los servidores pblicos cuando stos violan sus deberes, obligaciones o incurren en vulneracin de las prohibiciones e incompatibilidades que para ellos ha establecido la ley. Este tipo de responsabilidad da dado lugar a la formacin de una rama del derecho administrativo llamada derecho administrativo disciplinario. Un amplio sector de la doctrina, si bien admite la diferenciacin entre la responsabilidad civil, penal y disciplinaria, encuentra que la sancin disciplinaria debe sujetarse a los principios y garantas propias del derecho penal (entre ellos el de culpabilidad, desde el punto de vista de su concepcin). Segn esta interpretacin, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho penal, y en su aplicacin debe observarse las mismas garantas y los mismos principios que informan el derecho penal. La naturaleza esencialmente sancionatoria de ambos derechos hace que las garantas del derecho ms general (el penal) sean aplicables tambin a ese otro derecho, ms especializado pero igualmente sancionatorio, que es el derecho disciplinario. Tanto el derecho penal como el administrativo disciplinario emplean las penas como el principal mecanismo de coaccin represiva. Todos los principios y garantas propias del derecho penal se predican tambin del disciplinario. Esta
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situacin ha llevado a considerar que el trmino derecho penal es impropio (pues existen, como se ve, varios derechos penales) y empieza a hacer carrera la revitalizacin del trmino derecho criminal para referirse al derecho de los delitos propiamente dichos. (Las letras inclinadas son mas). Expertos como el profesor JUAN FERNNDEZ CARRASQUILLA afirman:
El derecho disciplinario amenaza sanciones administrativas a quienes violan los especiales deberes de lealtad y rectitud que por una investidura pblica les vienen impuestos. Al aplicarlo (aunque sea por medio del otorgamiento de esta funcin administrativa a ciertos rganos de la jurisdiccin), el Estado procede, dice algn autor, como un patrn especial, no como soberano. En general, el ilcito disciplinario se encuentra definido en tipos ms abiertos y las sanciones pueden ser a veces discrecionales. En l no hay nada de peligrosidad. Por lo general, la sancin disciplinaria no es incompatible con la penal propiamente dicha, salvo cuando la deslealtad o deshonestidad del funcionario o empleado pblico es elemento del tipo penal, pues entonces se violara el principio non 399 bis in dem . (FERNNDEZ CARRASQUILLA, JUAN. Derecho Penal Fundamental Tomo I).
Todo lo anterior lleva a la conclusin inequvoca de que este derecho disciplinario, que es, en ltimas un derecho penal administrativo, debe aplicarse con la observancia debida a los principios del derecho penal comn (Las letras inclinadas son mas). Debe aplicarse directamente el art. 375 del Cdigo Penal, que establece:
Las disposiciones contenidas en el Libro Primero de este Cdigo se aplicarn tambin a las materias penales de que tratan otras leyes o normas, siempre que stas no dispongan otra cosa.
En consecuencia, se debe entender que materias penales no es equivalente a materias criminales, sino a materias en las que se apliquen penas, y se debe entender el trmino penas en un sentido amplio, como cualquier represin estatal formalizada. Si no se aceptare la aplicacin directa de este precepto en el derecho disciplinario, cabra en todo caso la aplicacin analgica del mismo (Las letras inclinadas son mas), por la similitud en la naturaleza de las normas. En todo caso, la misma Constitucin permite hacer esta interpretacin, pues en el artculo 29 generaliza las normas del debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas. Si al derecho disciplinario se le aplican los principios generales del derecho penal, es claro que en el caso concreto que hoy ocupa a esta Sala, la Procuradura viol uno de esos principios generales: el principio de la favorabilidad.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de octubre 16 de 1992. M.P. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA.
El 4 de marzo de 1991 con ponencia del Magistrado que ahora ejerce la misma funcin, la Sala dijo: ...Se acepta en principio la diferente naturaleza de las infracciones penales y disciplinarias, pero al mismo tiempo obliga reconocer su inmensa similitud, pues ambas deben estar precedidas de requisitos de legalidad, y consecuencialmente del de tipicidad; en las dos igualmente debe estar demostrada la antijuridicidad, esto es, la vulneracin del bien jurdico protegido que es la Administracin Pblica afectada por la ineficiencia de la Administracin de Justicia y, por ltimo, ambas deben ser conductas culpables, como de manera reiterada lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia... (lo subrayado y las letras inclinadas son mas).
Corte Constitucional. Sentencia T-581 de noviembre 11 de 1992. Magistrado ponente: CIRO ANGARITA BARN (q.e.p.d.).
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A nadie se puede investigar y juzgar dos veces por lo mismo.
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... La Constitucin del 91 extendi la garanta del debido proceso a todo tipo de actuaciones administrativas sancionatorias, que en la anterior Carta solo era propia de los procesos judiciales. Lo anterior, obedece al nimo del Constituyente de dotar a los colombianos de una Carta de derechos lo ms completa posible, cuya finalidad en ltimas, es convertir a la persona humana en el centro y principal protagonista del nuevo ordenamiento jurdico. En consonancia con lo anterior, los principios que estructuran el debido proceso legalidad de los delitos, las penas y el juez competente, la aplicacin de la ley ms favorable, an cuando sea posterior, el derecho a la defensa, la presuncin de inocencia etc. - se constituyen en pilar fundamental de las actuaciones administrativas. En la Asamblea Nacional Constituyente se hizo claridad sobre este punto en los siguientes trminos:
El carcter del rgano que impone una sancin no altera la naturaleza del acto punitivo. 400 Ciertamente, ninguna diferencia ontolgica se aprecia entre las sanciones impuestas por el rgano jurisdiccional y aquellas que son producto de una decisin administrativa, como quiera que unas y otras afectan intereses esenciales de las personas, como su libertad personal o su patrimonio econmico. No obstante, sin razn vlida para ello, se ha venido planteando por un sector de la doctrina, que la responsabilidad que emana de las contravenciones administrativas es de carcter estrictamente objetivo y que, de otra parte, los principios fundamentales del derecho penal no se hacen extensivos al ejercicio de la actividad punitiva por parte de rganos diferentes a la Rama Jurisdiccional, cuando se ocupa de reprimir delitos. (...) Toda infraccin merecedora de reproche punitivo tiene, como bien lo recuerda la Corte, una misma naturaleza, como idnticas son las consecuencias, no obstante que provenga de una autoridad administrativa o jurisdiccionales o las formales diferencias en los trmites rituales. Por consiguiente, los principios que rigen el derecho punitivo de los delitos, incluyendo el de la culpabilidad, deben, necesariamente, hacerse extensivos a las restantes disciplinas sancionatorias en las que no ha existido un desarrollo doctrinal adecuado sobre esta materia. Que solo el derecho penal involucre intereses esenciales del individuo, es un postulado ampliamente rebatido, insuficiente hoy en da para justificar las diferencias en el tratamiento de las diversas clases de sanciones. (Se subraya. Cfr. Gaceta Constitucional No. 84, mayo 24 de 1991. Informe del Constituyente HERNANDO LONDOO JIMNEZ).
Corte Constitucional. Sentencia T-097 de marzo 7 de 1994. Magistrado ponente: EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
... El principio de legalidad que inspira el derecho penal y administrativo comprende una 401 doble garanta: la seguridad jurdica y la preexistencia de preceptos jurdicos (lex previa ) 402 ) las conductas infractoras y las sanciones que establezcan de manera clara (lex certa correspondientes. As sean admisibles en el mbito administrativo algunas restricciones en el ejercicio de los derechos, dada la especial relacin de sujecin del particular frente al 403 existencia de facultades exorbitantes o poder disciplinario -, los Estado v. gr., principios constitucionales del debido proceso (C.P. art. 29) deben ser respetados en su
400 401
Sobre las propiedades trascendentales del derecho. Ley previa. 402 Ley cierta.
403
Como por ejemplo.
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contenido mnimo esencial, particularmente en lo relativo a los requisitos de legalidad formal y tipicidad. (...) As lo expuso el constituyente HERNANDO LONDOO en los debates previos a la aprobacin del artculo 29 de la Carta. El carcter del rgano que impone una sancin no altera la 404 naturaleza del acto punitivo. Ciertamente ninguna diferencia ontolgica se aprecia entre las sanciones impuestas por el rgano jurisdiccional y aquellas que son producto de una decisin administrativa, como quiera que unas y otras afectan intereses esenciales de la persona, como su libertad personal o su patrimonio econmico. Sobre este particular expres lo siguiente: Toda infraccin merecedora de reproche punitivo tiene, como bien lo recuerda la Corte, una misma naturaleza, como idnticas son las consecuencias, no obstante que provengan de una autoridad administrativa o jurisdiccional o las formales diferencias en los trmites rituales. De consiguiente, los principios que rigen el derecho punitivo de los delitos, incluyendo el de culpabilidad, deben, necesariamente, hacerse extensivos a las restantes disciplinas sancionatorias en las que no ha existido un desarrollo doctrinal sobre esta materia (Gaceta Constitucional, No. 84, p. 8).
Corte Constitucional. Sentencia C-244 de mayo 30 de 1996. Magistrado ponente: CARLOS GAVIRIA DAZ.
... La accin penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como la de los funcionarios pblicos, y su objetivo es la proteccin del orden jurdico social. Cabe agregar que ya no es posible diferenciar la accin penal de la accin disciplinaria por la existencia en la primera de los conceptos de dolo o culpa, pues al tenor de lo dispuesto en el artculo 14 de la Ley 200 de 1995 (hoy artculos 7 y 13 de las Leyes 836 de julio 16 2003 y 734 de febrero 5 de 2002, respectivamente), parcialmente acusada, en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa.
() Por otra parte, el artculo 14 del Cdigo Disciplinario Unico, del cual forma parte la norma impugnada, dispone que "En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa." Lo cual est acorde con la Constitucin, que tambin "proscribe las formas de responsabilidad objetiva y exige un derecho penal de culpabilidad, pues el hecho punible, para ser sancionable, debe ser imputable a la persona como obra suya no slo de manera objetiva (autora material) sino tambin subjetiva (culpabilidad), en cuanto sujeto dotado de 405 dignidad y libertad (CP.arts 1 y 16)" La culpabilidad es la misma responsabilidad plena, la cual comporta un juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al servidor estatal la realizacin de un comportamiento disciplinario contrario a las normas jurdicas que lo rigen, dentro de un proceso que se ha de adelantar con la observancia de las reglas constitucionales y legales
404
Trascendental en el derecho.
405
ibidem
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que lo regulan, garantizando siempre un debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de defensa que le asiste al imputado. ().
Corte Constitucional. Sentencia 187 de mayo 6 de 1998. Magistrado ponente: HERNANDO HERRERA VERGARA.
... Por lo tanto, dentro del marco constitucional establecido en el artculo 29 superior, se tiene que las garantas mnimas del debido proceso deben aplicarse en las actuaciones administrativas, como ocurre en aquellas tendientes a cumplir con la finalidad de la investigacin disciplinaria, en cuanto participan de dicha connotacin administrativa, en virtud de la naturaleza misma de las autoridades que la instruyen y de las faltas y sanciones que la comprenden, con la consiguiente facultad sancionatoria que presenta y que hace que los principios del derecho penal, como los relativos a la presuncin de inocencia, la defensa tcnica, la publicidad procesal, la imparcialidad, la presentacin y contradiccin de las pruebas, y el principio de legalidad, entre otros, se apliquen ... mutatis 406 en este campo, pues la particular consagracin de garantas sustanciales y mutandi procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento... (Sentencia C-280/96, M.P. Dr. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO).
...Esta Corporacin ha reiterado (Sentencias C-195/93, C-280/96, C-306/96, entre otras) que el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandi en este campo, pues la particular consagracin de garantas sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado. (...) Por otra parte, el artculo 14 del Cdigo Disciplinario nico ((hoy artculos 7 y 13 de las Leyes 836 de julio 16 2003 y 734 de febrero 5 de 2002, respectivamente), del cual forma parte la norma impugnada, dispone que En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa. Lo cual est acorde con la Constitucin, que tambin proscribe las formas de responsabilidad objetiva y exige un derecho penal de culpabilidad, pues el hecho punible, para ser sancionable, debe ser imputable a la persona como obra suya no slo de manera objetiva (autora material) sino tambin subjetiva (culpabilidad), en cuanto sujeto dotado de dignidad y libertad (CP. arts 1 y 16) (Sentencia C-319/96). Magistrado ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA)... .
Por todo lo anteriormente expuesto, debo insistir que en materia disciplinaria, no es posible sancionar un comportamiento culposo, cuando no aparezca tipificado como tal en el Cdigo Disciplinario nico, so pena de violar los principios de legalidad y de
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tipicidad, los cuales exigen la descripcin de la conducta y prohben la sancin de una conducta culposa cuando la misma no est contemplada en forma expresa en la ley 407. La conducta culposa en la visin de la Corte Constitucional. La Corte Constitucional, en detrimento del principio de legalidad, solucion la tipificacin de las conductas culposas con el sistema de numerus apertus en la incriminacin de las faltas disciplinarias en su pronunciamiento jurisprudencial que emiti con ocasin a la expedicin del artculo 14 de la Ley 200 de julio 28 de 1995 (Sentencia C-155 de marzo 5 de 2002) y ahora con relacin a la demanda de inconstitucionalidad que instaur el doctor CARLOS MARIO ISAZA SERRANO en contra del artculo 13 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 (C-948/02). En la Sentencia C-948 de noviembre 6 de 2002, Expediente D-3937, con ponencia del doctor LVARO TAFUR GALVIS 408, la Corte Constitucional orden estarse a lo resuelto en la Sentencia C-155 de marzo 5 de 2002. En la Sentencia C-155 de marzo 5 de 2002, expediente D-3680, con ponencia de la doctora CLARA INS VARGAS HERNNDEZ, la Corte Constitucional dijo:
5. El principio de culpabilidad en materia disciplinaria y el sistema de numerus apertus en la incriminacin de las faltas disciplinarias
407 CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, en su obra Derecho Disciplinario Parte General -pginas 89 a 91dice: Como formas de culpabilidad se adoptan el dolo y la culpa y se deja de lado la preterintencin como propia, exclusivamente, del derecho penal. En cuanto a stas como contenidos psicolgicos de la culpabilidad, el Cdigo Disciplinario nico no las define. Tomando en consideracin el mandato de su artculo 18 (hoy 21 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002), sobre prevalencia de las normas del Cdigo Penal y Procedimiento Penal, entre otras, en la interpretacin y aplicacin de aqul, cabe tomar las definiciones que el estatuto de las penas trae, de una y otra, para fijar sus alcances en el delineamiento de las conductas disciplinarias. Sin embargo el Cdigo Disciplinario nico, no incluye norma alguna que disponga sobre el carcter general o excepcional de la sancin de las conductas consideradas como culposas, como s lo hace el Cdigo Penal. Esta omisin nos lleva al problema de buscar, doctrinalmente, una solucin acertada a la configuracin de la culpabilidad en la determinacin de la responsabilidad disciplinaria para efectos sancionatorios, bajo el marco filosfico y jurdico que ms se ajuste a la preceptiva de la Carta Poltica. En el presente caso por tratarse de la figura de la culpabilidad cabe hacer extensivo a la ley disciplinaria, el rgimen excepcional de punicin para las conductas culposas. Por consiguiente, los comportamientos de esta naturaleza slo sern punibles en aquellos casos expresamente determinados en la ley disciplinaria. Como esta normatividad no trae una enunciacin precisa de cules son los tipos contentivos de comportamiento culposo, el operador disciplinario debe colegir esta circunstancia del texto mismo del precepto prohibitivo. Cuando se exija una de las formas de la culpa: negligencia, impericia, imprevisin o imprudencia, como elemento subjetivo, el tipo ser culposo, en los dems casos ser doloso. Es decir, cuando el tipo disciplinario admita, expresamente, como una de las formas de culpabilidad, o como la nica: la culpa, determinada esta circunstancia por la existencia de un elemento subjetivo que permita establecerlo as, se debe tomar la precaucin de imputar al disciplinado, la comisin de la falta en la modalidad que corresponda, so pena de incurrir en irregularidades sustanciales que dificulten el ejercicio de su derecho a la defensa y vicien de nulidad el proceso. 408 En esa providencia la Corte expres:
()
3.1.Cosa juzgada material Frente a los cargos formulados por el ciudadano Carlos Mario Isaza Serrano contra los artculos 7 y 13 de la Ley 734 de 2002, la Corte constata que esta Corporacin en las sentencias C-181/02 y C-155/02 declar la constitucionalidad de los artculos 9 y 14 de la Ley 200 de 1995 cuyo tenor literal es exactamente el mismo de los artculos ahora demandados y que los cargos planteados en la presente demanda contra dichos artculos son idnticos a los que el mismo ciudadano formulara contra las disposiciones declaradas exequibles por la Corporacin en dichas sentencias y que fueron reproducidas por el Legislador en los artculos 7 y 13 acusados. () De la misma manera, la Corte se estar a lo resuelto en la Sentencia C-155/02 en relacin con los cargos formulados en el presente proceso contra el artculo 14 de la Ley 734 de 2002.
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La sujecin que debe el derecho disciplinario a la Constitucin implica que adems de garantizar los fines del Estado Social de Derecho, debe reconocer los derechos fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurdico, siendo la culpabilidad uno de ellos segn lo consagrado en el artculo 29 Superior en virtud del cual Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Es decir, que en nuestro sistema jurdico ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la culpabilidad es Supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposicin de la pena lo que significa que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan slo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes 409[11] . Principio constitucional que recoge el artculo 14 del C.D.U. acusado, al recaiga disponer que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa. As lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporacin al sealar que el hecho de que el Cdigo establezca que las faltas disciplinarias solo son sancionables a ttulo de dolo o culpa, implica que los servidores pblicos solamente pueden ser sancionados disciplinariamente luego de que se haya desarrollado el correspondiente proceso con las garantas propias del derecho disciplinario y, en general, del debido proceso -, y que dentro de ste se haya establecido 410[12] . la responsabilidad del disciplinado Si la razn de ser de la falta disciplinaria es la infraccin de unos deberes, para que se configure violacin por su incumplimiento, el servidor pblico infractor slo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues como ya se dijo, el principio de la culpabilidad tiene aplicacin no slo para las conductas de carcter delictivo sino tambin en las dems expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de 411 los servidores pblicos , toda vez que el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios de derecho penal se aplican mutatis mutandi en este campo pues la particular consagracin de garantas sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad 412[13] . (Lo subrayado y las letras inclinadas son nuestras). sancionadora del Estado Ahora bien, teniendo en cuenta que como mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administracin pblica asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoracin y apreciacin en cabeza del fallador, el legislador en ejercicio de su facultad de configuracin tambin ha adoptado un sistema amplio y genrico de incriminacin que ha sido denominado numerus apertus, en virtud del cual no se sealan especficamente cuales comportamientos requieren para su tipificacin ser cometidos con culpa -como s lo hace la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponder una de carcter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometi culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como a sabiendas, de mala fe, con la intencin de etc. Por tal razn, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien 413 tutelado o del significado de la prohibicin. . (Lo subrayado y las letras inclinadas son nuestras).
C- 626 de 1996 C- 728 de 2000 411 Esta tesis de la Corte Constitucional clarifica que la culpabilidad en materia disciplinaria debe ser interpretada conforme a los elementos normativos definidos en materia de culpabilidad penal. 412[13] Cfr. Sentencias C-195 de 1993, C-280 de 1996, C-306 de 1996, C-310 de 1997, entre otras 413 Estamos de acuerdo con esta expresin, pues es cierto que en Derecho Disciplinario existe bien jurdico tutelado en la mayora de las veces de manera tcita en forma de objeto jurdico.
410[12]
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No compartimos lo expuesto por la Corte Constitucional, por ser violatorio del principio de legalidad, el cual le impide al operador disciplinario construir conductas expost, toda vez que la Carta Poltica condiciona la tipicidad de las faltas disciplinarias a que ellas estn conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, como de manera expresa lo anuncia el inciso 2 del artculo 29. Adems y para brindar al lector ms claridad sobre el tema, el legislador en la Ley 734 de febrero 5 de 2002, dej plasmada su voluntad de respeto al principio de legalidad de las faltas en sus artculos 4, 18, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 43, 48, 50, 52, 55, 58, 61 y 73, al exigir que slo sern investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento de su realizacin (artculo 4); que la sancin de la falta debe corresponder a la gravedad de la falta cometida (artculo 18); que en la interpretacin y aplicacin de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es y el cumplimiento de los derechos y garantas 414 debidos a las personas que en l intervienen (artculo 20); que en la aplicacin del rgimen disciplinario prevalecern los principios rectores contenidos en esta ley y en la constitucin Poltica (artculo 21); que constituye falta disciplinaria la incursin en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este cdigo (artculo 23); que la ley disciplinaria se aplicar a sus destinatarios cuando incurran en falta disciplinaria dentro o fuera del territorio nacional (artculo 24); que es autor quien cometa la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla (artculo 26); que las faltas disciplinarias se realizan por accin u omisin (artculo 27); que las faltas gravsimas estn taxativamente sealadas en este cdigo (artculo 43); que son faltas gravsimas las siguientes (artculo 48); que constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes consagrados en la Constitucin o en la ley (artculo 50); que el rgimen disciplinario para los particulares comprende la determinacin de los sujetos disciplinables, las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, y el catlogo especial de faltas imputables a los mismos (artculo 50); que los sujetos disciplinables por este ttulo slo respondern de las faltas gravsimas aqu descritas (artculo 55); que el rgimen disciplinario especial de los particulares, tambin se aplicar a los notarios y comprende el catlogo de faltas imputables a ellos, contempladas en este ttulo (artculo 58); que constituyen faltas imputables a los notarios, adems de las contempladas en el artculo 48 en que puedan incurrir en el ejercicio de su funcin: (artculo 61); y que se terminar el procedimiento disciplinario en cualquier etapa de la actuacin disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que la conducta no est prevista en la ley como falta disciplinaria (artculo 73). En conclusin: pensamos que el operador disciplinario al tener la autorizacin de la Corte Constitucional de que es la persona quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibicin, se convierte en un dispensador de justicia arbitrario por autorizacin expresa del mximo ente rector constitucional, aspecto que rechazamos, por pertenecer nuestro pas a un Estado Democrtico y Social de Derecho, que precisamente esa concepcin no permite que de manera posterior a la realizacin de la falta disciplinaria se creen
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Derechos y garantas como el debido proceso constitucional que exige la preexistencia del acto que se imputa.
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tipos disciplinarios a gusto y capricho del sancionador, pues slo sern investigados por comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento de su realizacin, como lo pregona el artculo 3 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las FF.MM y de acuerdo a la ley preexistente como lo ordena nuestra Ley de Leyes. JURISPRUDENCIA Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia de marzo 11 de 1952.
... Culpa en sentido lato, es la conducta contraria a la que debiera haberse observado, conducta desviada, bien por torpeza, por ignorancia, por imprevisin o por otro motivo semejante. Lo que nuestro C.C. define sobre culpa cabe dentro de aquel concepto, pues la hay: cuando no se manejan los negocios ajenos con el cuidado que aun personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios; cuando falta la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; cuando falta la diligencia esmerada que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes (art. 63). (...) Se incurre en culpa cuando se causa un perjuicio, conscientemente, o por imprudencia, o negligencia o ignorancia, lo que quiere decir que hay culpa por comisin o por 415 omisin...
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia de noviembre 13 de 1956.

Para los tratadistas, el dolo es la culpa intencional e implica astucia o engao para sorprender el consentimiento de la vctima. La intencin de engaar debe estar acompaada de maniobras mediante las cuales se logre el engao y por esto la ley habla 416 de intencin positiva de inferir injuria. Por consiguiente, para justipreciar 504 el dolo, debe atenderse tanto a lo subjetivo como a lo objetivo, esto es, combinar adecuadamente la intencin con su manifestacin externa. Adems, los medios de engao deben tener cierto grado de importancia capaces de inducir en error a personas de mediana previsin.
Corte Suprema de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia de junio 2 de 1981.

... 4. La culpabilidad, doctrinariamente orientada por concepciones sicolgicas, 417 normativas, finalistas o sincrticas , es en todo caso la actitud consciente y voluntaria del agente, de lo antijurdico, que da lugar a un inevitable juicio personal de reproche que contrasta con la forma sabida en que aquel hubiera podido o debido actuar, o que determina la conciencia subjetiva de reprochabilidad. 5. Naturalmente, la culpabilidad descarta por incompatible el presupuesto de la mera peligrosidad, segn el cual, el bien jurdico tutelado y la defensa de la sociedad no pueden quedar impunes frente a la lesin antijurdica, as ella no haya sido reprochable o culpable,
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Tomada de: JORGE ORTEGA TORRES. Cdigo Civil ob., cit., pg., 74. Tasar o valorar. 417 Sistemas que concilian doctrinas o teoras diferentes u opuestas.
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pues la responsabilidad del agente no se vera exonerada, simplemente, no sera meramente punitiva, sino tambin reparadora, preservadora o rehabilitadora. Obsrvese adems que, proscrita la peligrosidad como fundamento posible del hecho punible, queda tambin lgicamente eliminada la responsabilidad objetiva del agente, segn la cual, la simple accin u omisin lo hacen responsable, as ste no sea culpable o imputable. Lo anterior es tan evidente que an frente al Cdigo Penal de 1936, jams se pens que ste consagraba la responsabilidad objetiva. Por el contrario, con base especialmente en el artculo 12 del mismo, siempre se acept la culpabilidad como elemento esencial del delito. 6. De consiguiente, el haber definido el legislador extraordinario en el artculo 5 demandado del Cdigo Penal, la culpabilidad como condicin indeclinable para considerar una conducta tpica y antijurdica como hecho punible, quedaron proscritas de la legislacin penal tanto la peligrosidad como la responsabilidad objetiva. Pero hay ms, conforme al artculo 35 del mismo cdigo (hoy artculo 21 de la Ley 599 de julio 24 de 2000), nadie puede ser penado por un hecho (conducta) punible, si no lo ha realizado con dolo, culpa o preterintencin, es decir, si no es culpable. Y lo que reclama el acto es la inexequibilidad de aquel artculo 5 por no haber consagrado la peligrosidad y la responsabilidad objetiva como presupuesto o elementos tambin de punibilidad.
Corte Constitucional. Sentencia T-438 de julio 1 EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
de 1992. Magistrado ponente
... El peticionario fue sancionado por el Ministerio Pblico, en ejercicio del poder disciplinario. El derecho disciplinario que respalda este poder est compuesto por un conjunto de normas y principios jurdicos que permiten imponer sanciones a los servidores pblicos cuando stos violan sus deberes, obligaciones o incurren en vulneracin de las prohibiciones e incompatibilidades que para ellos ha establecido la ley. Este tipo de responsabilidad da dado lugar a la formacin de una rama del derecho administrativo llamada derecho administrativo disciplinario. Un amplio sector de la doctrina, si bien admite la diferenciacin entre la responsabilidad civil, penal y disciplinaria, encuentra que la sancin disciplinaria debe sujetarse a los principios y garantas propias del derecho penal (entre ellos el de culpabilidad, desde el punto de vista de su concepcin). Segn esta interpretacin, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho penal, y en su aplicacin debe observarse las mismas garantas y los mismos principios que informan el derecho penal. La naturaleza esencialmente sancionatoria de ambos derechos hace que las garantas del derecho ms general (el penal) sean aplicables tambin a ese otro derecho, ms especializado pero igualmente sancionatorio, que es el derecho disciplinario. Tanto el derecho penal como el administrativo disciplinario emplean las penas como el principal mecanismo de coaccin represiva. Todos los principios y garantas propias del derecho penal se predican tambin del disciplinario. Esta situacin ha llevado a considerar que el trmino derecho penal es impropio (pues existen, como se ve, varios derechos penales) y empieza a hacer carrera la revitalizacin del trmino derecho criminal para referirse al derecho de los delitos propiamente dichos. (Las letras inclinadas son mas). Expertos como el profesor JUAN FERNNDEZ CARRASQUILLA afirman:
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El derecho disciplinario amenaza sanciones administrativas a quienes violan los especiales deberes de lealtad y rectitud que por una investidura pblica les vienen impuestos. Al aplicarlo (aunque sea por medio del otorgamiento de esta funcin administrativa a ciertos rganos de la jurisdiccin), el Estado procede, dice algn autor, como un patrn especial, no como soberano. En general, el ilcito disciplinario se encuentra definido en tipos ms abiertos y las sanciones pueden ser a veces discrecionales. En l no hay nada de peligrosidad. Por lo general, la sancin disciplinaria no es incompatible con la penal propiamente dicha, salvo cuando la deslealtad o deshonestidad del funcionario o empleado pblico es elemento del tipo penal, pues entonces se violara el principio non bis in idem. (FERNNDEZ CARRASQUILLA, JUAN. Derecho Penal Fundamental Tomo I). Todo lo anterior lleva a la conclusin inequvoca de que este derecho disciplinario, que es, en ltimas un derecho penal administrativo, debe aplicarse con la observancia debida a los principios del derecho penal comn (Las letras inclinadas son mas). Debe aplicarse directamente el art. 375 del Cdigo Penal, que establece: Las disposiciones contenidas en el Libro Primero de este Cdigo se aplicarn tambin a las materias penales de que tratan otras leyes o normas, siempre que stas no dispongan otra cosa. En consecuencia, se debe entender que materias penales no es equivalente a materias criminales, sino a materias en las que se apliquen penas, y se debe entender el trmino penas en un sentido amplio, como cualquier represin estatal formalizada. Si no se aceptare la aplicacin directa de este precepto en el derecho disciplinario, cabra en todo caso la aplicacin analgica del mismo (Las letras inclinadas son mas), por la similitud en la naturaleza de las normas. En todo caso, la misma Constitucin permite hacer esta interpretacin, pues en el artculo 29 generaliza las normas del debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas. Si al derecho disciplinario se le aplican los principios generales del derecho penal, es claro que en el caso concreto que hoy ocupa a esta Sala, la Procuradura viol uno de esos principios generales: el principio de la favorabilidad.
Corte Constitucional. Sentencia T-097 de marzo 7 de 1994. Magistrado ponente: EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
... La culpabilidad debe ser probada bajo las condiciones establecidas por el debido proceso. Cualquier enunciado con pretensin de veracidad establecido por fuera de las 418 formas procesales que protegen el derecho de defensa, es una veracidad espuria que no tiene validez, as cuente con la conviccin del juzgador o incluso con la verdad real. Mientras estos supuestos no hayan sido respetados, el investigado continuar gozando del beneficio de la presuncin de inocencia. La Corte ha sostenido este aserto en los siguientes trminos (sentencia 055 de 1994): El derecho a la presuncin de inocencia consagrado en el inciso cuarto del artculo 29 de la Carta, se encuentra en estrecha relacin de interdependencia con el derecho de defensa y el debido proceso. En efecto, la presuncin de inocencia se vincula a dos postulados en relacin con las pruebas. En primer lugar, stas se encuentran sometidas a la libre apreciacin por el juez, de tal manera que su decisin en esta materia, salvo los recursos correspondientes, resulta irreversible, de acuerdo con el principio de la independencia judicial (C.P508. art. 228). En segundo lugar, los nicos medios vlidos
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Ilegtima.
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para desvirtuar la presuncin de inocencia son los utilizados en el proceso como pruebas, siempre y cuando se haya respetado el derecho de defensa. Dicho con otras palabras, el derecho que tiene el procesado a no ser considerado culpable hasta tanto no se demuestre lo contrario mediante sentencia judicial, est ntimamente ligado a la existencia de medios de prueba y de especficos procedimientos de evaluacin y trmite cuyo desarrollo y anlisis est prioritariamente en cabeza del juez....
Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de agosto 29 de 1996. Radicacin No. 9521A. Magistrado ponente: EDGARDO JOS MAYA VILLAZN.
"... Mucho menos se justifica el no presentar la demanda por no ser experto en derecho administrativo, toda vez que si se hizo cargo del asunto, oper la fuente generadora de la culpa conocida por la doctrina como 'asuncin de culpa'. La diligencia en los asuntos encomendados, que de por s es calificada, al exigirse que sea 'celosa' - numeral 6 del artculo 47 del Decreto 196 de 1971-, implica que quien acepta un encargo profesional lo haga evaluando sus capacidades tcnicas para afrontar lo exigido en la materia, ya que si as no fuera, se impondran las razones econmicas vinculados con la individualidad del profesional del derecho en desmedro de los deberes profesionales y la misin social que a stos compete segn los artculos 1 y 2 del Decreto 196 de 1971. Sobre ello tiene dicho la sala: 'el abogado tiene unos especiales deberes y conocimientos profesionales que hacen de su actividad un oficio de procederes diligentes y cuidadosos que implican los artculos 1, 2, 3 y 47 del Decreto 196 de 1971."
...Esta Corporacin ha reiterado (Sentencias C-195/93, C-280/96, C-306/96, entre otras) que el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los 419 en este campo, pues la principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandi particular consagracin de garantas sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado. (...) Por otra parte, el artculo 14 del Cdigo Disciplinario nico (hoy artculo 13 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002), del cual forma parte la norma impugnada, dispone que En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa. Lo cual est acorde con la Constitucin, que tambin proscribe las formas de responsabilidad objetiva y exige un derecho penal de culpabilidad, pues el hecho punible, para ser sancionable, debe ser imputable a la persona como obra suya no slo de manera objetiva (autora material) sino tambin subjetiva (culpabilidad), en cuanto sujeto dotado de dignidad y libertad (CP. arts 1 y 16) (Sentencia C-319/96). Magistrado ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA). La culpabilidad es la misma responsabilidad plena, la cual comporta un juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al servidor estatal la realizacin de un comportamiento disciplinario contrario a las normas jurdicas que lo rigen, dentro de un proceso que se ha de adelantar con la observancia de las reglas constitucionales y legales que lo regulan, garantizando siempre un debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de defensa que le asiste al imputado.
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El incremento patrimonial debe entonces ser demostrado, en el caso a que alude la disposicin impugnada, por la autoridad competente para investigar y sancionar al servidor pblico, pues la carga de la prueba le corresponde al Estado. El Estado debe entonces probar la existencia material del ilcito o del injusto tpico, esto es, de los elementos que conforman su tipicidad y antijuridicidad, as como la responsabilidad subjetiva de la persona, esto es, la culpabilidad, pues una persona slo puede ser condenada conforme a una ley preexistente y observando la plenitud de las formas del juicio (29 C.P.). Entonces del anlisis sistemtico de las normas precitadas se concluye que el incremento patrimonial a que alude el artculo objeto de impugnacin, no puede ser el lcito, sino el que no tiene causa justificada, el indebido o ilcito. ....
Procuradura General de la Nacin. Despacho del seor Procurador. Circular No. 6 de agosto 6 de 1997.
"... La negligencia del funcionario de carcter gravsima viene exigida por los artculos 278 420 numeral 1 de la Constitucin Poltica y 25 numeral 3 de la Ley 200 de 1995 , al utilizar la expresin 'manifiesta negligencia' en tratndose de trmites procesales. Cuando se trate de negligencia grave, igualmente surge el deber de formular la respectiva queja, toda vez que ese es el otro grado de culpabilidad exigido por la Constitucin en su artculo 90 numeral 2 para comprometer la responsabilidad individual del funcionario. Demostracin clara de lo anterior surge de lo dispuesto en el artculo 40, numeral 26 de la 421 Ley 200 de 1995 La culpa leve no origina responsabilidad disciplinaria; por tanto, en tales casos no existe obligacin de formular queja disciplinaria. Conforme se ha aceptado en el derecho sancionatorio en general, la culpa leve no puede fundamentar reproche jurdico. Lo anterior tiene su razn de ser en la vida misma, toda vez que, si cualquier descuido fuera penalizado, la interaccin social se hara imposible. Por tanto, el Estado de derecho, por virtud del principio de proporcionalidad que le es inherente (art. 1 de la C.N.), tolera los mnimos descuidos, pues la reaccin contra los mismos resultara innecesaria y antijurdica. La base constitucional de tal afirmacin la encontramos en el artculo 26 de la Carta , toda vez que all se permite la admisin de ciertos riesgos sociales, pues la ley de intervencin slo puede entrar a limitarlos. Obviamente, las limitaciones tienen que ser por conductas culposas graves o gravsimas".
422
Corte Suprema de Justicia. Casacin Penal, auto de septiembre 16 de 1997. Magistrado ponente: JORGE ANBAL GMEZ.
420
Hoy desapareci de la Ley Disciplinaria la "manifiesta negligencia" y se reemplaz en el artculo 48 del
Nuevo Cdigo Disciplinario nico por un "comportamiento doloso" en los siguientes trminos: '4. Omitir, retardar y obstaculizar la tramitacin de la actuacin disciplinaria originada en faltas gravsimas cometidas por los servidores pblicos u omitir o retardar la denuncia de faltas gravsimas o delitos dolosos, preterintencionales o culposos investigables de oficio de que tenga conocimiento en razn del cargo o funcin ". 421 Hoy desapareci de los deberes de los servidores pblicos contenidos en el artculo 34 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002. 422 El artculo 26 seala: "... las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formacin acadmica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social..."
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La violacin al deber de cuidado objetivo se evala siempre dentro de un mbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relacin en el cual se desempe el actor, y no en el aislamiento de la fealdad de lo que ste hizo o dej de hacer. En orden a examinar la violacin del deber de cuidado objetivo, rige la regla de la confianza, elaboracin doctrinaria que parte del hecho de la intersubjetividad permanente del ser humano, razn por la cual, quien participa de una actividad riesgosa, compleja o delicada, en la medida en que acta diligente y cuidadosamente tiene derecho a confiar en que los dems partcipes harn lo propio. Sera imposible el desenvolvimiento de un despacho judicial si, por razn de la complejidad de su actividad funcional, el funcionario director ni siquiera tuviera derecho a entregar desempeos materiales o jurdicos al personal subalterno o auxiliar, y a confiar en que ellos realizarn la tarea con el mismo criterio de delicadeza y probidad. Pero, se insiste en que el principio de confianza no otorga derechos sobre los dems, simplemente obedece a una regla de la experiencia que razonablemente rige la interaccin humana, motivo por el cual slo el cumplimiento del individuo en lo que le obliga y es su aporte al trabajo mancomunado, lo habilitara para confiar y no verse afectado por la malicia o despreocupacin de los dems partcipes...".
Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de octubre 16 de 1997. Magistrado ponente: EDGAR JOS MAYA VILLAZN.
'... el criterio general de imputacin subjetiva de las faltas disciplinarias en su modalidad, depende de las especificaciones del tipo, de los valores que tienda a proteger y del sentido general de la prohibicin; el intrprete podr concluir si se vulneran a partir de comportamientos dolosos o culposos. En el primer caso, cuando la conducta es dirigida especficamente a la realizacin del resultado antijurdico, y, en el segundo, cuando la conducta es originada por negligencia, imprudencia o impericia'.
Corte Constitucional. Sentencia C-728 de junio 21 de 2000. Magistrado ponente: EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
"... los principios rectores de la actividad disciplinaria... (y) en el texto constitucional... se excluye la responsabilidad objetiva...".
Corte Constitucional. Sentencia C-155 de marzo 5 de 2002. Magistrada ponente: CLARA INS VARGAS HERNNDEZ.
() 5. El principio de culpabilidad en materia disciplinaria y el sistema de numerus apertus en la incriminacin de las faltas disciplinarias La sujecin que debe el derecho disciplinario a la Constitucin implica que adems de garantizar los fines del Estado Social de Derecho, debe reconocer los derechos fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurdico, siendo la culpabilidad uno de ellos segn lo consagrado en el artculo 29 Superior en virtud del cual Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Es decir, que en nuestro sistema jurdico ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la culpabilidad es Supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposicin de la pena lo que significa que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan 423 slo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga .
423
C- 626 de 1996
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Principio constitucional que recoge el artculo 14 del C.D.U. acusado, al disponer que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa. As lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporacin al sealar que el hecho de que el Cdigo establezca que las faltas disciplinarias solo son sancionables a ttulo de dolo o culpa, implica que los servidores pblicos solamente pueden ser sancionados disciplinariamente luego de que se haya desarrollado el correspondiente proceso con las garantas propias del derecho disciplinario y, en general, del debido proceso -, y que dentro de ste se haya establecido 424 la responsabilidad del disciplinado . Si la razn de ser de la falta disciplinaria es la infraccin de unos deberes, para que se configure violacin por su incumplimiento, el servidor pblico infractor slo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues como ya se dijo, el principio de la culpabilidad tiene aplicacin no slo para las conductas de carcter delictivo sino tambin en las dems expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores pblicos, toda vez que el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios de derecho penal se aplican mutatis mutandi en este campo pues la particular consagracin de garantas sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad 425 sancionadora del Estado . Ahora bien, teniendo en cuenta que como mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administracin pblica asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoracin y apreciacin en cabeza del fallador, el legislador en ejercicio de su facultad de configuracin tambin ha adoptado un sistema amplio y genrico de incriminacin que ha sido denominado numerus apertus, en virtud del cual no se sealan especficamente cuales comportamientos requieren para su tipificacin ser cometidos con culpa -como s lo hace la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponder una de carcter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometi culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como a sabiendas, de mala fe, con la intencin de etc. Por tal razn, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibicin. ().
Corte Constitucional. Sentencia C-370 de mayo 14 de 2002. Magistrado ponente: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
() Imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad penal. 9- En varias oportunidades, la Corte ha resaltado que, como consecuencia del reconocimiento de la dignidad humana (CP art 1), la Carta proscribe la responsabilidad penal objetiva, y prev un derecho penal de acto y no de autor. En efecto, con claridad el artculo 29 superior establece que no puede haber delito sin conducta, al sealar que "nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa"
424 425
C- 728 de 2000 Cfr. Sentencias C-195 de 1993, C-280 de 1996, C-306 de 1996, C-310 de 1997, entre otras
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(subrayas no originales). Esta Corporacin ha precisado la importancia de esta opcin constitucional por un derecho penal de acto y de culpabilidad, en los siguientes trminos:
Dicha definicin implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de punicin no puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su carcter, sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo slo puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los individuos por su temperamento o por sus sentimientos. En sntesis, desde esta concepcin, slo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o 426 siente.
10- Es pues claro que la Carta excluye la responsabilidad penal objetiva, y exige que la persona haya actuado con culpabilidad. Esto significa que la Carta ha constitucionalizado un derecho penal culpabilista, en donde la exigencia de culpabilidad limita el poder punitivo del Estado, pues slo puede sancionarse penalmente a quien haya actuado culpablemente. Por consiguiente, para que pueda imponerse una pena a una persona, es necesario que se le pueda realizar el correspondiente juicio de reproche, por no haber cumplido con la norma penal cuando las necesidades de prevencin le imponan el deber de comportarse de conformidad con el ordenamiento, en las circunstancias en que se encontraba. 11- La constitucionalizacin de un derecho penal culpabilista suscita el siguiente interrogante: qu hacer con aquellos comportamientos que son tan graves como un delito, en la medida en que afectan bienes jurdicos esenciales, y son tpicos y antijurdicos, pero son realizados por personas que, por determinadas condiciones, no pudieron actuar culpablemente? Esta situacin plantea difciles interrogantes a los regmenes constitucionales fundados en la dignidad humana, pues esas personas no pueden legtimamente ser sancionadas penalmente por su conducta, ya que no actuaron con culpabilidad. Pero la sociedad debe tambin tomar medidas para evitar esos comportamientos que, a pesar de no ser realizados culpablemente, afectan gravemente bienes jurdicos esenciales, en la medida en que no slo son tpicos y antijurdicos sino que, adems, existe la posibilidad de que la persona pueda volver a realizarlos, en muchos casos, por las mismas razones por las que no tiene la capacidad de actuar culpablemente. 12- Para enfrentar el anterior dilema, y como esta Corte lo explic en reciente 427 oportunidad , el estatuto penal colombiano, siguiendo la doctrina nacional e internacional sobre el tema, establece dos regmenes diferenciados de responsabilidad penal. Uno para los imputables, que son las personas que al momento de realizar el hecho punible pueden actuar culpablemente, ya que gozan de la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de orientar su comportamiento conforme a esa comprensin. En estos casos, el Cdigo Penal impone penas y exige que el comportamiento sea no slo tpico y antijurdico sino adems culpable, pues la Carta excluye la responsabilidad objetiva en materia punitiva (CP art. 29). De otro lado, el estatuto prev un rgimen distinto para los inimputables, que son los individuos que al momento del delito, y por factores como inmadurez sicolgica o trastorno mental, no pueden comprender la ilicitud de su conducta, o no pueden determinarse de acuerdo con esa comprensin, y por ello no pueden actuar culpablemente. En esos eventos, el Cdigo Penal no establece penas, pues ello violara el principio bsico de un derecho penal culpabilista, sino que prev medidas de seguridad, que no tienen una vocacin sancionadora sino de proteccin, curacin, tutela y rehabilitacin. Y por ello el estatuto punitivo no exige que el comportamiento del inimputable sea culpable, ya que precisamente esa persona carece de la capacidad de actuar culpablemente. Basta entonces que su conducta sea tpica, antijurdica, y que no se haya presentado una causal de exclusin de la responsabilidad. En tales circunstancias,
Sentencia C-239 de 1997. MP Carlos Gaviria Daz, Consideracin B-I-a. Ver tambin, entre otras, la sentencia C-425 de 1997. 427 Ver sentencia C-297 de 2002, MP Eduardo Montealegre Lynett, fundamentos 3 y ss.
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esta Corte haba sealado que en trminos estructurales, en el Cdigo Penal haba dos tipos de hechos punibles, esto es, el hecho punible realizable por el sujeto imputable que surge como conducta tpica antijurdica y culpable, y el hecho punible realizable por sujeto inimputable que surge como conducta tpica y antijurdica pero no culpable (delito en 428 sentido amplio) . 13- Esta diferenciacin de regmenes de responsabilidad penal tiene sustento expreso en el artculo 28 superior, que prohbe las penas y medidas de seguridad imprescriptibles. Pero incluso si esa disposicin constitucional no previera esa diferencia entre penas y medidas de seguridad, ella encuentra claro sustento en los principios de igualdad y dignidad humana (CP arts 1 y 13), que prohben un trato igual, en materia punitiva, entre las personas que pueden comprender la ilicitud de su comportamiento, y orientar su conducta con base en esa comprensin, y aquellos individuos que no pueden hacerlo. Por ello, desde sus primeras sentencias, esta Corte haba sealado que esta diferencia de regmenes para imputables e inimputables se ajustaba a la Carta. As, la sentencia T-401 de 1992, MP Eduardo Cifuentes Muoz, fundamento 4, seal al respecto: La intencin subjetiva presente en el momento de cometer el delito es el elemento que distingue las situaciones en que se ven comprometidos los imputables y que est ausente cuando la accin es realizada por los inimputables, incapaces de comprender la ilicitud de su conducta y determinarse de acuerdo con dicha comprensin. La conducta y el agente conforman para la Ley Penal un conjunto unitario que, con base en el indicado elemento, es claramente distinguible segn se trate del imputable o del inimputable, de modo que las consecuencias jurdicas - pena y medida de seguridad - son diferentes y ello es as pues se originan en presupuestos diversos. La distincin que opera la Ley Penal, a juicio de la Corte, no es arbitraria, mxime si el legislador al otorgarle mayor peso a la intencionalidad del acto ha buscado conferirle ms severidad a la pena. De otra parte, la medida de seguridad - mirada no a partir de su presupuesto sino de su consecuencia tiene entidad y singularidad propias, explicables por su finalidad rehabilitadora del enfermo. 14- Esta diversidad de regmenes explica a su vez que, como esta Corte lo explic en la sentencia C-176 de 1993, MP Alejandro Martnez Caballero, las penas y medidas de seguridad en el ordenamiento colombiano tengan tanto similitudes como diferencias. As ambas tienen fines de proteccin social, pues buscan evitar que quien cometi un hecho punible reitere su conducta. Las dos implican una restriccin de derechos derivada de la comisin de un hecho punible, y en esa medida ambas hacen parte del derecho penal y estn sometidas a las garantas constitucionales propias del derecho penal. Por ello, desde sus primeras decisiones, esta Corte ha sealado invariablemente que violan la Carta las medidas de seguridad indeterminadas, puesto que desconocen el principio de 429 legalidad y la prohibicin de las penas imprescriptibles . Pero obviamente, las penas y medidas de seguridad tienen tambin diferencias profundas, derivadas en gran parte del hecho de que la persona inimputable no puede actuar culpablemente. Por ello los fines de las penas y las medidas de seguridad no son idnticos. Por ejemplo, las penas tienen, entre otras, una cierta finalidad retributiva, de la cual estn desprovistas la medidas de seguridad, pues sera contrario a la dignidad humana y a la libertad (CP arts 1, 16 y 28) castigar a quien no logra comprender la ilicitud de su comportamiento. Por ello, al referirse a las finalidades de estas medidas de seguridad, esta Corte seal que stas no tienen como fin la retribucin por el hecho antijurdico, sino la prevencin de futuras y eventuales violaciones de las reglas de grupo. La prevencin que aqu se busca es la especial. De acuerdo con este objetivo se conforma su contenido. Otra cosa es que, por su carcter fuertemente aflictivo, tambin tenga
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Sentencia C-176 de 1993. MP Alejandro Martnez Caballero, fundamento 5.1. Ver las sentencias T-401 de 1992, C-176 de 1993 y C-358 de 1997.
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efectos intimidatorios . Y con base en esos criterios, las sentencias C-176 de 1993 y C358 de 1997 concluyeron que violaba la Carta la fijacin de trminos mnimos de duracin del internamiento de los inimputables, pues si la funcin de la medida de seguridad es curativa y de rehabilitacin, no tiene sentido prolongar esa medida ms all del tiempo necesario para el restablecimiento de la capacidad psquica de la persona. Por ello, la imposicin de trminos mnimos transforma la medida de seguridad en un castigo retributivo, incompatible con la situacin propia de los inimputables. Dijo entonces esta Corte al respecto:
El tiempo de internacin del inimputable no depende de la duracin prevista en el tipo penal respectivo sino de la duracin que tome el tratamiento. Ahora bien, la rehabilitacion siquitrica no tiene topes mnimos de duracin sino que depende en cada caso del tratamiento cientfico pertinente. Es por ello que no se compadece con la preceptiva constitucional, particularmente con el valor y derecho a la libertad, el internar a un inimputable ms tiempo del estrictamente necesario para lograr su rehabilitacin. De all la inconstitucionalidad de los plazos mnimos establecidos en los 431 tres artculos estudiados .
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15- Estas diferencias entre imputables e inimputables, y entre penas y medidas de seguridad explican que el ordenamiento prevea, en muchos aspectos, regulaciones distintas para unos y otros, sin que pueda aducirse un desconocimiento del principio de igualdad. Por ejemplo, el artculo 24 del Cdigo Penitenciario y Carcelario (la Ley 65 de 1993) prev la existencia de establecimientos de rehabilitacin y pabellones psiquitricos especiales destinados a alojar y rehabilitar personas que tengan la calidad de inimputables por trastorno mental o inmadurez psicolgica, segn dictamen pericial. La sentencia C-394 de 1995, MP Vladimiro Naranjo Mesa, declar exequible esa disposicin pues consider que no violaba la igualdad ya que es apenas natural que los inimputables por trastorno mental o inmadurez psicolgica, segn dictamen pericial, tengan un tratamiento diferenciado, adecuado a sus circunstancias. 16- Una vez recordada la importancia de la culpabilidad en un Estado democrtico, y la justificacin constitucional de la existencia de un rgimen dual de responsabilidad para imputables e inimputables, entra esta Corporacin a examinar la legitimidad de las disposiciones acusadas. Y para tal efecto, la Corte considera que es posible reformular el problema suscitado por la demanda, en los siguientes trminos: es acaso vlido constitucionalmente que las normas demandadas prevean una forma de inimputabilidad, con su correspondiente medida de seguridad, para aquellos eventos en que un indgena, o un miembro de otra minora cultural, con autoridad propia, cometan una conducta tpica y antijurdica, pero no hayan podido actuar culpablemente, al no poder comprender, debido a su diversidad cultural, la ilicitud de su comportamiento? ().
Corte Constitucional. Sentencia C-616 de agosto 6 de 2002. Magistrado ponente: MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA.
() En cuanto al principio de culpabilidad en materia de sanciones administrativas, se observan dos grupos de pases: (a) aquellos regmenes que requieren siempre de la culpa para la imposicin de sanciones administrativas, y (b) aquellos en los cuales es permitida excepcionalmente la responsabilidad objetiva.
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Sentencia C-176 de 1993, fundamento 5.2. Sentencia C-176 de 1993, fundamento 6.2.
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De una parte, en Alemania, la ley afirma que el principio de culpabilidad, exige intencin o 432 433 negligencia como fundamento de toda sancin administrativa . A su vez, la ley italiana manifiesta: "cada uno es responsable de sus propios actos u omisiones, ya sean intencionales o resulten de un comportamiento negligente [...]. En la hiptesis que la violacin resulte de un error de hecho, el autor slo es responsable hasta que el error le sea imputable". As mismo, el Tribunal Constitucional espaol, afirm que la 434 435 responsabilidad objetiva sera inadmisible . No obstante, la ley espaola establece que "Slo pueden ser inflingidas sanciones a personas fsicas o morales que sean responsables, an a ttulo de simple inobservancia". La expresin "simple inobservancia" constituira un criterio de imputacin diferente y menos riguroso que la intencin y la negligencia. De otra parte estn los pases en los que se acepta excepcionalmente 436 la responsabilidad objetiva. As, la ley portuguesa establece la posibilidad de sanciones "independientemente del carcter reprochable del acto". En el mismo sentido, el Consejo 437 Constitucional Francs no menciona la regla llamada de la "personalidad de las penas" en la lista de principios que deben siempre regir las sanciones administrativas. En cuanto a la proporcionalidad, tambin se aprecia una tendencia a exigir un respeto a este principio en la imposicin de sanciones administrativas. Sin embargo, se constatan diferencias relativas a los criterios para su aplicacin. En este sentido, pueden ser distinguidos cuatro grupos: Primero, se observan pases que establecen como elementos de la proporcionalidad la gravedad de la infraccin y los daos causados, junto con el 438 Segundo, algunos sistemas adoptan criterios elemento subjetivo y la reincidencia. relacionados con la finalidad de estas sanciones, v.gr. que "las sanciones administrativas, a diferencia de las sanciones penales, no son concebidas como instrumentos de defensa 439 de los valores esenciales del sistema" . Tercero, estn los pases en los que se tiene en 440 cuenta principalmente la gravedad de la infraccin . Por ltimo, se observan los casos en los cuales se deja al criterio de los jueces la consideracin de los parmetros de 441 proporcionalidad en cada caso . En cuanto a la carga de la prueba de hechos generadores de sanciones administrativas, no se observa una sola tendencia. Algunos pases aplican el principio de la asignacin de la carga probatoria al Estado a plenitud. El Tribunal Constitucional espaol ha sido claro al
Ley 19 de 1987 acerca de los Ordnungswidrigkeiten, Artculo 10. Ley 689 de 1981, artculo 3.1. 434 Sentencia No 76 de 1990, Jurisprudencia Constitucional, 1990, Vol. XXVI p 1003. 435 Ley 30 de 1992, artculo 130. 436 Decreto-Ley 433 de 1982. Artculo 1-2. Sin embargo, la Comisin Constitucional Portuguesa ha establecido la "censura social que debe resultar de toda infraccin que sea "independiente de una consideracin de carcter tico Parecer No 4/ 81 de 1981, Pareceres da Comisso Constitucional,1981, p. 224. 437 Personnalit des peines, Decisin no 88-248 de 1989, Rcueil des dcisions du Conseil constitutuionnel, No 43, p. 216. considerando no 35.
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Ver Espaa, Ley 30 de 1992, artculo 131. Ver Italia, Corte Constitucional, Sentencia No 447 de 14 de Abril de 1988, Giurisprudenza costituzionale 1988, pg. 2057. 440 En este sentido, el Consejo Constitucional Francs, al estudiar los poderes de sancin del Consejo Superior Audiovisual, manifest que en la formulacin de tales poderes, el legislador deba "proporcionar la gravedad de la sancin con la de la infraccin en cuestin Proportionner la gravit de la sanction celle du manquement relev. Sentencia No 88-248 de 1989, (precitada) considerando no 30. 441 As, el Tribunal Constitucional alemn que el sujeto pasivo no debe estar sometido a una sancin "fuera de proporcin con la importancia del asunto (Sentencia de 21 de Junio de 1977, BverfGE Vol 45, p 272). Un mismo manejo genrico ha dado la Corte Europea de Derechos Humanos. Ver Moderne, op. cit. Pg. 267
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respecto . No obstante, ha aceptado que la ley confiera una presuncin de veracidad a 443 las apreciaciones de los funcionarios, que puede ser desvirtuada por el sancionado . De otra parte, el Consejo Constitucional francs ha estimado que la represin administrativa 444 es "difcilmente compatible" con la presuncin de inocencia . Finalmente, a manera de resumen, se constata que hay una amplia gama de alternativas de configuracin legislativa respecto del tipo de elemento subjetivo requerido y de la distribucin de la carga probatoria, en materia de infracciones administrativas. A ttulo meramente ejemplificativo, caben las siguientes variantes atendiendo a las especificidades de cada caso, segn los pases mencionados: (i) En un extremo, el legislador puede disponer iguales exigencias a las que rigen el derecho penal para la imposicin de ciertas sanciones administrativas; no obstante, tambin puede (ii) prescribir que la administracin cumpla con una carga probatoria inicial predeterminada y suficiente, sin que sea necesario demostrar de manera especfica la culpa, la cual se deduce de lo ya probado, y permitir que el investigado demuestre que obr diligentemente o de buena fe; (iii) concluir que el comportamiento del que cometi un error es prueba de un grado de imprudencia como la simple inobservancia, pero suficiente para imponer la sancin; (iv) presumir la culpabilidad respecto de la comisin de ciertas infracciones y reglamentar las condiciones en las que se puede presentar prueba en contrario; y (v) en el otro extremo, el legislador puede permitir la imposicin excepcional, bajo estrictas condiciones, de sanciones por responsabilidad objetiva, caso en el cual no cabe que el investigado pruebe su diligencia ni su buena fe. ().
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Corte Constitucional. Sentencia C-948 de noviembre 6 de 2002. Magistrado ponente: LVARO TAFUR GALVIS.
() En criterio del demandante el artculo 13 acusado vulnera el artculo 29 superior y los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad, al limitarse a proscribir en materia disciplinaria la responsabilidad objetiva y sealar las faltas sancionables, sin hacer para efectos de la punicin, la determinacin del carcter general o excepcional de las conductas culposas, dejando en manos de quien ejerce la funcin disciplinaria un margen de discrecionalidad, ya que si no es dolosa la conducta se podr considerar como culposa y viceversa, y de todas maneras podr ser sancionada bajo alguna forma conductual, con el agravante, segn afirma, de que el disciplinado antes de la formulacin de cargos no tendr ninguna certeza acerca de cmo defenderse de la infraccin endilgada por el Estado. Por ende, seala que slo puede ajustarse a la Carta Poltica la culpabilidad concebida en materia disciplinaria bajo las pautas de declaratoria de constitucionalidad condicionada que
"La carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie est obligado a probar su propia inocencia, bajo ninguna circunstancia. Sentencias no 197 de 1995, 45 de 1997, 7 de 1998 y 14 de 1999, en Santamara Pastor, op. cit, p.406. 443 La ley espaola (Ley 30 de 1992, Artculo 137.2) dispone que "los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condicin de autoridad, y que se formalicen en documento pblico observando los requisitos legales pertinentes tendr valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan sealar o aportar los propios administrados. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha interpretado dicha norma de tal manera que la necesidad de "requisitos legales pertinentes en la formalizacin de los hechos, abarca implcitamente el deber de respetar la presuncin de inocencia. 444 Moderne, op. cit, p. 302. Decisin No 88-248 de 1989 (precitada).
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hiciera extensiva a la ley disciplinaria, el rgimen excepcional de punicin para las conductas culposas que trae el cdigo penal. No obstante lo anterior, el actor expone que dado el nmero considerable de conductas disciplinarias neutras y la falta de una estructura normativa del tipo disciplinario, la imputacin de dolo o de culpa del sancionable bajo la comisin de estas conductas se har conforme a una evaluacin de la estructura fctica y circunstancias modales temporoespaciales que rodearon la correspondiente accin, hecho que considera contrario al debido proceso. () Respecto del artculo 13 que sanciona las faltas disciplinarias slo a ttulo de dolo o de culpa, el Procurador Delegado encuentra que dicho contenido normativo es igual al del artculo 14 de la Ley 200 de 1995, declarado exequible en la Sentencia C-155 de 2002; en tal virtud, a su juicio, habra operado el fenmeno de la cosa juzgada material, por lo que solicita a esta Corporacin estarse a lo resuelto en la referida sentencia. No obstante, respecto del principio de culpabilidad afirma lo siguiente: 1. Segn el artculo 29 inciso 4, la responsabilidad objetiva est proscrita del derecho sancionatorio. 2. Sujeto al referente anterior, seala que el artculo 13 impugnado solo sanciona las faltas disciplinarias a ttulo de dolo o de culpa. 3. El Legislador no est obligado a sealar expresamente cules son los comportamientos culposos, tal y como sucede en el derecho penal, toda vez que la culpabilidad en el derecho disciplinario se trata bajo el sistema de numerus apertus, en donde la regla general son las conductas culposas incriminando al lado de las conductas dolosas, que son la excepcin, su correspondiente culposa, lo cual permite una sancin general a la imprudencia y a la negligencia. 4. La idea de dolo en el derecho disciplinario no est referida nicamente a los aspectos de conocimiento y voluntad, sino que se resuelven en el concepto de previsin efectiva, de este modo la previsibilidad se considera el antecedente lgico y psicolgico para evitar un resultado contrario a derecho y no deseado. La culpa en el derecho disciplinario no se genera por negligencia, impericia, imprudencia, como en el derecho penal, sino que obedece a la nocin de diligencia exigible a quien desempea funciones pblicas, en razn de su especial deber de sujecin para con el Estado.
() El mismo artculo constitucional es el que invoca para solicitar la declaratoria de inexequibilidad del artculo 13 de la Ley enunciada en la que se dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y que las faltas solo son sancionables a titulo de dolo o culpa, con lo que en su concepto el Legislador omiti sealar el carcter general o excepcional de las conductas culposas y su consecuente sancin, como si lo hace el Cdigo Penal, dejando al operador disciplinario la posibilidad de determinar a su arbitrio la forma conductual dolosa o culposa aplicable en cada caso. () El seor Procurador segundo Delegado para la Casacin Penal en su intervencin llama la atencin de la Corte en primer trmino sobre la configuracin del fenmeno de la cosa
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juzgada material en relacin con los cargos formulados por el ciudadano Carlos Mario Isaza Serrano en contra de los artculos 7 y 13 de la ley 734 de 2002, en los que se reprodujo por el Legislador el texto de los artculos 9 y 14 de la Ley 200 de 1995, sobre los cuales la Corporacin se pronunci en las Sentencias C-181 y C-155 de 2002 respectivamente, frente a cargos idnticos a los que ahora se proponen y que fueron alegados en los procesos que culminaron con dichas sentencias por el mismo ciudadano que ahora los plantea en el presente proceso. (). 3.1 Cosa juzgada material Frente a los cargos formulados por el ciudadano Carlos Mario Isaza Serrano contra los artculos 7 y 13 de la Ley 734 de 2002, la Corte constata que esta Corporacin en las sentencias C-181/02 y C-155/02 declar la constitucionalidad de los artculos 9 y 14 de la Ley 200 de 1995 cuyo tenor literal es exactamente el mismo de los artculos ahora demandados y que los cargos planteados en la presente demanda contra dichos artculos son idnticos a los que el mismo ciudadano formulara contra las disposiciones declaradas exequibles por la Corporacin en dichas sentencias y que fueron reproducidas por el Legislador en los artculos 7 y 13 acusados. As las cosas, la Corte encuentra que respecto de los artculos sobre los cuales recaer el presente pronunciamiento, y en relacin con tales acusaciones, ha operado el fenmeno de la cosa juzgada material que como lo ha hecho ver esta Corporacin, se presenta cuando a pesar no tratarse de la misma disposicin demandada, por ser su contenido normativo igual al de otra que fue estudiada por los mismos cargos, debe entenderse que la Corte ha proferido ya un pronunciamiento de mrito sobre la acusacin: El fenmeno de la cosa juzgada constitucional, tal como lo ha reiterado la Corte, no slo se presenta cuando existe una decisin anterior del juez constitucional en relacin con la misma norma que nuevamente es objeto de demanda, sino tambin cuando dicha decisin recae sobre una disposicin distinta pero que es literalmente igual o cuyo contenido normativo es idntico. En efecto: hay lugar a declarar la cosa juzgada formal "cuando existe una decisin previa del juez constitucional en relacin con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio", y la cosa juzgada material "cuando no se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una disposicin cuyos contenidos 445 En este ltimo caso tal fenmeno "tiene lugar cuando la normativos son idnticos." decisin constitucional resuelve el fondo del asunto objeto de su juicio que ha sido suscitado por el contenido normativo de un precepto, de acuerdo con el artculo 243 de la 446 Carta Poltica." En atencin a las anteriores circunstancias la Corte se estar a los resuelto en la Sentencia C-181/02 en relacin con los cargos formulados en el presente proceso contra el artculo 7 de la Ley 734 de 2002. () Decisin
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Sent. C-427/96 M.P. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO. Sent. C-489 de 2000, M.P. CARLOS GAVIRIA DAZ.
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Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, Resuelve () Cuarto. Estar a lo resuelto en la Sentencia C- 155/02 en relacin con los cargos formulados en contra del artculo 13 de la Ley 734 de 2002. ().
Corte Constitucional. Sentencia C-205 de marzo 11 de 2003. Magistrado ponente: CLARA INS VARGAS HERNNDEZ.
() En sentencia C-626 del 21 de noviembre de 1996, la Corte declar inexequible en su totalidad el artculo 9 de la Ley 228 del 21 de diciembre de 1995 Por la cual se determina el rgimen aplicable a las contravenciones especiales y se dictan otras disposiciones, cuyo texto era el siguiente:
Artculo 9. Ofrecimiento o enajenacin de bienes de procedencia no justificada. El que en lugar pblico o abierto al pblico ofrezca para su enajenacin bien mueble usado, cuya procedencia no est justificada, incurrir en arresto de seis (6) a dieciocho (18) meses, siempre que la conducta no constituya hecho punible sancionado con pena mayor. Pargrafo. Cuando se trate de establecimientos de comercio cuyo objeto social sea el de compraventa con pacto de retroventa de que hablan los artculos 1939 y siguientes del Cdigo Civil Colombiano, el contrato escrito ajustado a la ley y firmado por las partes que intervengan en l, se tendr como prueba de la procedencia de que habla el presente artculo".
A juicio de esta Corporacin la norma legal transcrita vulneraba el principio constitucional de la presuncin de inocencia, por cuanto:
Del artculo 29 de la Constitucin resulta que ni el legislador ni los jueces pueden presumir la culpabilidad de nadie. Es postulado cardinal de nuestro ordenamiento, respecto del cual el Constituyente no consagr excepciones, el de que toda persona se presume inocente mientras no se le demuestre lo contrario en el curso de un debido proceso, ante tribunal competente, conforme a las reglas preexistentes al acto que se le imputa, y con la plena garanta de su defensa. Cuando el legislador establece los tipos penales, seala, en abstracto, conductas que, dentro de la poltica criminal del Estado y previa evaluacin en torno a las necesidades de justicia imperantes en el seno de la sociedad, merecen castigo, segn el criterio de aqul. Para que, en el caso concreto de una persona, puedan ser aplicadas las sanciones previstas en la ley, es indispensable, de conformidad con las garantas constitucionales aludidas, que se configure y establezca con certeza, por la competente autoridad judicial, que el procesado es responsable por el hecho punible que ha dado lugar al juicio. En nuestro sistema jurdico, ha sido proscrita, entonces, la responsabilidad objetiva, de lo cual resulta que el legislador no puede asumir, desde el momento en que consagra el tipo penal, que la sola circunstancia de haber incurrido un individuo en la conducta tipificada apareja la necesaria consecuencia de su responsabilidad y de la consiguiente sancin penal. Esta, al tenor del artculo 29 de la Carta, nicamente puede proceder del presupuesto de que al procesado "se le haya declarado judicialmente culpable" (subraya la Corte).
JAIME MEJA OSSMAN PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA ACTUACIN DISCIPLINARIA PARA LAS FF.MM DE COLOMBIA La culpabilidad es, por tanto, supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposicin de la pena, lo que significa que la actividad punitiva del Estado tiene lugar tan slo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aqullos sobre quienes recaiga. En esos trminos, resulta abiertamente inconstitucional la norma de la ley penal que prevea hechos punibles sancionables objetivamente, esto es, nicamente por la verificacin de que la conducta del sujeto encaje materialmente en los presupuestos normativos, sin que se tenga en cuenta la culpabilidad. Tambin se opone a la Constitucin, y de manera flagrante, la norma legal que presuma la culpabilidad del imputado. Tal ocurre con la regla acusada (artculo 9 de la Ley 228 de 1995), que al trasladar al inculpado la carga de la prueba, exigindole que demuestre su inocencia, lo supone delincuente desde el principio del proceso. En efecto, la disposicin impugnada contempla sancin para quien, "en lugar pblico o abierto al pblico, ofrezca para su enajenacin bien mueble usado cuya procedencia no est justificada" (subraya la Corte), lo que supone necesariamente que el sindicado se entiende responsable, a menos que demuestre la procedencia lcita de lo que pretende vender, en un clsico traslado de la prueba. El legislador presume la culpabilidad de la persona, en ostensible transgresin a la garanta constitucional, que, por el contrario, parte de la presuncin de inocencia, mientras al individuo no se le haya declarado judicialmente culpable. Se declarar la inexequibilidad del precepto acusado, en su totalidad.
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(). El derecho fundamental a la presuncin de inocencia, recogido en el artculo 29 constitucional, significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que slo se puede declarar responsable al acusado al trmino de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantas procesales y se le haya demostrado su culpabilidad. As pues, la presuncin de inocencia, se constituye en regla bsica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos 447 textos de derechos humanos . En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organizacin estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el dao, o particip en la comisin del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori. La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presuncin de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su produccin, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crtica. As pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conducira a exigirle la demostracin de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Por ello, a luz del principio del in dubio pro reo si no se logra desvirtuar la presuncin de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a su favor implicando su absolucin. De suerte que, todo proceso penal debe iniciarse con una prueba a cargo del Estado que comience a desvirtuar la presuncin de inocencia. Por ello, el legislador no puede implantar en una norma penal de carcter sustantivo una presuncin de culpabilidad en
447 Artculo 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, artculo 8-2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y artculo 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
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sustitucin de la presuncin de inocencia so pena de violar el artculo 29 de la Constitucin. (). De suerte que, todo proceso penal debe iniciarse con una prueba a cargo del Estado que comience a desvirtuar la presuncin de inocencia. Por ello, el legislador no puede implantar en una norma penal de carcter sustantivo una presuncin de culpabilidad en sustitucin de la presuncin de inocencia so pena de violar el artculo 29 de la Constitucin. ().
CONCEPTOS LUISA BECHARA CABRERA 448, determina:

Responsabilidad objetiva es sinnimo de castigo de un comportamiento que dio como resultado una conducta tpica y antijurdica, sin que la misma haya sido ejecutada con culpabilidad. Es la punicin de un comportamiento que jams transgredi la ley social, pues al sujeto al cual se le endilg su proceder, nunca quiso su resultado y, el mismo, no fue producto de algn elemento generador de la culpa y de su imprevisin. Un gran avance en el Derecho Administrativo Disciplinario, es precisamente la proscripcin de la responsabilidad objetiva en el artculo 14 de la Ley 200 de 1995 (hoy 7 y 13 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para blas Fuerzas Militares de Colombia y 13 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002), pues acaba con el cuestionamiento que deambulaba en la Ley 13 de marzo 9 de 1984 y que daba la posibilidad interpretativa de aplicarla a los destinatarios de la ley disciplinaria cuando la conviccin del investigador procediera de una declaracin o de un indicio grave de responsabilidad. La proscripcin de la responsabilidad objetiva es propia de cualquier democracia del mundo y jams debe desaparecer, asi sea imperiosa la necesidad de erradicar fenmenos corruptos en forma determinante con el solo anlisis de un resultado tpico y antijurdico que a simple vista pueda presumirse, pues en un Estado social de derecho, la falta administrativa disciplinaria debe ser consecuencia, siempre, de un comportamiento doloso 449 o culposo por parte del sujeto activo de la ley disciplinaria.
JAIRO LPEZ MORALES, expresa:

La culpabilidad es el elemento subjetivo del delito, aunque moderadamente existe tendencia que con mayor comprensin de la teora del delito admite que las categoras del juicio imputativo no son tan cerradas entre s, reconocindose que la reprochabilidad que sobreviene como resultado de la actitud antijurdica y culpable, encuentra fundamentos tanto objetivos como subjetivos en ambas categoras, mientras que tipicidad y antijuridicidad, forman el delito en su aspecto meramente objetivo, el hecho externo. Para que el hecho pues, sea considerado como delito, es necesario demostrar que la conducta es tpica, es decir, que coincida con los elementos descritos por la ley; que es antijurdica,
En el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico comenz nuestra Escuela del Derecho Disciplinario cuando nos corresponda abordar esos temas en la ya extinguida Comisin de Personal. 449 LUISA BECHARA CABRERA. Responsabilidad Objetiva Disciplinaria. Santa Fe de Bogot, febrero 2 de 1997. 450 ... la actitud consciente de la voluntad que da lugar a un juicio de reproche en cuanto el agente acta en forma antijurdica pudiendo y debiendo actuar diversamente (FRANCESCO ANTOLISEI. Manuale di Diritto Penale, parte general, 4 edicin, editorial Giuffr, Milano, 1960, pg. 234.
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por cuanto no concurre ninguna circunstancia de justificacin y adems, que el autor es 451 culpable, que obr con dolo, culpa o preterintencin.
CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, dice:

Por ello la culpabilidad se refiere al carcter tpico disciplinario de la conducta antijurdica desplegada por el disciplinado y que ste asumi pese a su prohibicin, y la intencionalidad de la conducta, al conocimiento de las caractersticas de tipicidad de su accin, adicionado, a la voluntad de realizacin de sta dentro del molde prohibido. Por lo tanto, frente a la culpabilidad se exige desde la perspectiva subjetiva del disciplinado: el conocimiento y la intencin de realizacin de la falta disciplinaria, y de otra parte, que la conducta rena las caractersticas que el tipo disciplinario reclama para fijarle sancin. (...) Como formas de culpabilidad se adoptan el dolo y la culpa y se deja de lado la preterintencin como propia, exclusivamente, del derecho penal. En cuanto a stas como contenidos psicolgicos de la culpabilidad, el Cdigo Disciplinario nico no las define. Tomando en consideracin el mandato de su artculo 18 (hoy 21 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002), sobre prevalencia de las normas del Cdigo Penal y Procedimiento Penal, entre otras, en la interpretacin y aplicacin de aqul, cabe tomar las definiciones que el estatuto de las penas trae, de una y otra, para fijar sus alcances en el delineamiento de las conductas disciplinarias. (...) Sin embargo el Cdigo Disciplinario nico, no incluye norma alguna que disponga sobre el carcter general o excepcional de la sancin de las conductas consideradas como culposas, como s lo hace el Cdigo Penal. Esta omisin nos lleva al problema de buscar, doctrinalmente, una solucin acertada a la configuracin de la culpabilidad en la determinacin de la responsabilidad disciplinaria para efectos sancionatorios, bajo el marco filosfico y jurdico que ms se ajuste a la preceptiva de la Carta Poltica. (...) En el presente caso por tratarse de la figura de la culpabilidad cabe hacer extensivo a la ley disciplinaria, el rgimen excepcional de punicin para las conductas culposas. Por consiguiente, los comportamientos de esta naturaleza slo sern punibles en aquellos casos expresamente determinados en la ley disciplinaria. Como esta normatividad no trae una enunciacin precisa de cules son los tipos contentivos de comportamiento culposo, el operador disciplinario debe colegir esta circunstancia del texto mismo del precepto prohibitivo. Cuando se exija una de las formas de la culpa: negligencia, impericia, imprevisin o imprudencia, como elemento subjetivo, el tipo ser culposo, en los dems casos ser doloso. Es decir, cuando el tipo disciplinario admita, expresamente, como una de las formas de culpabilidad, o como la nica: la culpa, determinada esta circunstancia por la existencia de un elemento subjetivo que permita establecerlo as, se debe tomar la precaucin de imputar al disciplinado, la comisin de la falta en la modalidad que corresponda, so pena de incurrir en irregularidades sustanciales que dificulten el ejercicio 452 de su derecho a la defensa y vicien de nulidad el proceso.
451
JAIRO LPEZ MORALES, ob., cit., pg., 96, ao 1997 y ob., cit., pg., 117, ao 2001. CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, ob., cit., pgs., 89 a 91.
452
257
TEFILO CABRERA CASTRO, argumenta:

... Al consagrar este principio en el nuevo Cdigo Disciplinario se supera ampliamente la Ley 13/84 porque si bien es cierto que la aplicacin del principio de culpabilidad en la legislacin anterior se infera no solo de los principios generales del Derecho sino del articulado de la Ley 13 y su decreto reglamentario, no haba sido consagrado explcitamente, lo cual permiti no pocas veces que se incurriera en arbitrariedades utilizando aquella norma ya superada segn la cual para aplicar una sancin disciplinaria bastar una declaracin de testigo bajo juramento que ofrezca serios motivos de credibilidad o un indicio grave de que el investigado es responsable disciplinariamente. Es decir se aplicaba la responsabilidad objetiva. No se entraba a considerar si el funcionario cometi la falta en forma intencional o culposa. Gran avance en la legislacin del Derecho Administrativo Disciplinario constituye que se haya proscrito la responsabilidad objetiva en el anlisis probatorio de las faltas disciplinarias. Difcil ha resultado hasta ahora tratar de llegar a la conviccin del funcionario pblico investigador (que generalmente no es abogado) para hacerle comprender que cuando la conducta no se realiza en forma intencional o culposa, no puede haber sancin. Por ello considero de especial importancia tratar este tema en forma suscinta (sic) inmediatamente. 7.4.1. La intencionalidad. En el estudio de la intencin es preciso tener en cuenta sus dos aspectos o elementos constitutivos: El elemento cognoscitivo
453
. El elemento volitivo
454
El primero de estos est integrado por: a. El conocimiento de la ley. Es universalmente aceptado que nadie puede ignorar la ley y que su desconocimiento no es causal de justificacin. As lo expresa el aforismo latino. 455 Nemini licet Ignorare leges . Por esta razn se ha previsto en el CDU en su artculo 178, que todo servidor pblico en el momento de su posesin reciba una copia del Estatuto Disciplinario. b. La previsin de un resultado. Quien conoce la ley y la viola ha previsto un resultado. A esta previsin se ha llegado a travs de todo un proceso del intelecto que se traduce posteriormente en una accin de querer. El elemento volitivo, que es la ejecucin del hecho en s mismo est compuesto por la libertad de elegir y la voluntad de obrar. Mientras nadie sea obligado a ejecutar (u omitir) un acto propio de sus funciones o existan causales de justificacin, debe responder de lo actuado porque su accin (u omisin) estuvo enmarcada dentro del concepto de libertad de accin y voluntad de obrar. 1.4.2. La Culpabilidad. Para la imposicin de una sancin disciplinaria es necesario que se haya incurrido en una falta. Pero no es suficiente que exista la falta porque puede darse el caso de que un funcionario por ejemplo no se presente a su trabajo en el transcurso de 456 tres das, pero no por ello puede afirmarse a priori que incurri en abandono del cargo. Aparentemente la falta existe y esa conducta est descrita en la legislacin disciplinaria como causal de declaratoria de vacancia del cargo. Cmo llegar entonces a la certeza de que adems de verificarse la comisin de la falta, sta pueda ser atribuida
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Relativo al conocimiento. Relativo a la voluntad. 455 A nadie es lcito ignorar la ley. 456 Desde antes de tener pruebas.
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indiscutiblemente a un servidor pblico, de tal manera que haya un elemento que nos indique en qu casos, en qu situaciones podemos llegar a concluir que efectivamente nos encontramos ante una conducta imputable al infractor. Ese ingrediente se denomina Culpa. La funcin que cumple la culpa es la de determinar la imposicin de la sancin prevista. Segn los hermanos MAZEAUD, la culpa es un error de conducta en que no habra incurrido una persona prudente y diligente colocada en las mismas circunstancias externas en que obr el autor del dao. No es solo la violacin de una norma jurdica que establezca un deber determinado, ni el abandono de una obligacin moral; es principalmente la conducta equivocada de una persona que, de hecho, ha obrado de modo diferente a como habra obrado un tipo ideal o abstracto de comparacin y, al hacerlo, ha quebrantado el inters de otro y la norma jurdica que lo tutela. Por eso comienza hablando la definicin de un error de conducta: la investigacin debe situarse en el terreno de los hechos: implica la comparacin del comportamiento del autor del dao con un tipo abstracto se compara su conducta con la de un hombre prudente y diligente, y se dice que ste no habra incurrido en el error que cometi aqul; que habra obrado de modo diferente, habida consideracin de las circunstancias externas en que actu el causante del dao. En resumen, desde el punto de vista que estamos tratando, para aplicar una sancin se requiere: La Tipicidad
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a. Que la conducta est descrita en alguna norma (Constitucional, legal, reglamentaria o en manual de procedimientos). A este aspecto se le denomina Tipicidad. La Antijuridicidad
458
b. Que se produzca una contradiccin entre la conducta asumida expresada en una accin (u omisin) y lo establecido en la norma constitucional, legal, reglamentaria o en manual de procedimientos. A este aspecto se le denomina Antijuridicidad; antijurdico es sinnimo de ilcito, de contrario a lo prescrito en una norma. La Culpabilidad. c. Que en la conducta asumida por el servidor pblico exista la culpa. La conducta es culposa cuando el servidor pblico realiza el hecho sin haber previsto el resultado pudiendo haberlo previsto, o cuando habindolo previsto, confi en poder evitarlo. Esta es la aplicacin de la concepcin jurdico penal de culpa que nos trae el Decreto 100 de 1980 (hoy Ley 599 de febrero 5 de 2002), absolutamente vlida para el Derecho Administrativo Disciplinario. Pero la culpa tambin contiene unos elementos que debemos analizar antes de llegar a una conclusin de culpabilidad. Forman parte de la actividad culposa: La Imprudencia.
En el decir del Dr. ALFONSO REYES ECHANDA (q.e.p.d.), Tipicidad es el estudio de los tipos penales; el tipo, ha de entenderse como la abstracta descripcin que el legislador hace de una conducta humana reprochable y punible. La abstraccin se refiere al contenido general y amplio de la conducta normada para que dentro de su marco quepa el singular y concreto comportamiento; la connotacin descriptiva puntualiza el carcter preferentemente objetivo del tipo, y dcese preferentemente, porque algunas veces aparecen en l referencias normativas y subjetivas; la reprochabilidad pretende mostrar cmo el legislador ordinariamente describe conductas que merecen rechazo social y son, por lo mismo, dignas de reproche; finalmente, se menciona que la conducta es punible porque de esa naturaleza es la respuesta estatal complementaria del tipo. (Derecho Penal, ob., cit., pg. 96). 458 El desvalor de una conducta tpica en la medida en que ella lesiona o pone en peligro, sin justificacin jurdicamente atendible, el inters jurdicamente tutelado (FRANCESCO CARRARA. Programa de Derecho Criminal. Vol. I, editorial Temis, pgs., 50 y 51. Bogot, 1956.
457
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Una persona medianamente previsiva o cautelosa no incurrira en olvido de ciertas precauciones que debe tener en el desempeo de su trabajo. Ejemplo: salir a consignar grandes cantidades de dinero sin proteccin, sin compaa, es una actitud temeraria que se traduce en imprudencia. La Negligencia. Se incurre en ella cuando se deja de hacer lo que normalmente debe hacerse, por ej.: el cajero que por salir rpido deja los dineros recaudados en un escritorio sin llaves. Lo normal es que los deposite en el Banco o los guarde en una caja fuerte. La Impericia. Se presenta cuando no se tiene el conocimiento o la habilidad para el ejercicio de una profesin u oficio, ejemplo: el funcionario que utiliza un carro oficial sin tener pase de conductor y causa un accidente. Violacin de Reglamentos. La mayora de las actividades de una institucin estn explicadas en directivas internas 459 que definen y ensean su Modus Operandi . Estos reglamentos o manuales deben observarse so pena de incurrir en una falta disciplinaria. El Resultado Daoso. Un resultado perjudicial puede presentarse como consecuencia de la comisin de una falta: se afecta el buen nombre de la Administracin, se resquebraja el orden jurdico administrativo, se quebranta la disciplina, se afecta la eficacia de los servicios pblicos o se lesionan los derechos de los servidores pblicos. Relacin de Causalidad.
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Es fundamental que exista una relacin de causalidad entre la conducta asumida por el servidor pblico y el resultado que esa conducta ha producido. Porque si el servidor es por ejemplo conductor, y en cumplimiento de su deber se presenta un accidente que daa un bien del Estado, se tendr que analizar si el hecho se debi a negligencia, imprudencia, impericia o violacin de reglamentos. Sin respuesta afirmativa no existe ninguna relacin 461 de causalidad entre la conducta del conductor y el resultado daoso. No le es imputable . Imputabilidad.
462
Sobre imputabilidad, es pertinente traer el autorizado concepto del tratadista espaol RAMN PARADA, en su obra: Derecho Administrativo Parte General Tomo I, 3 edicin, Madrid, 1991, pgina 478: La imputabilidad en cuanto a capacidad de actuar culpablemente porque el sujeto activo de la infraccin rene aquellas caractersticas biosquicas que con arreglo a la legislacin vigente le hacen capaz de ser responsable de sus propios actos, es desde luego exigible en las infracciones administrativas y, por consiguiente excluyen la imputabilidad las
Modo, medida, mtodo de operar. Vnculo que une la causa al efecto. (Diccionario Planeta de la Lengua Espaola Usual., edicin colombiana, pg. 240, editorial Planeta, julio de 1989. 461 No le es atribuible. 462 ... la persona que no est en capacidad de conocer y comprender que acta antijurdicamente o que pudiendo comprenderlo no est en condiciones de actuar diversamente. (Concepto del Dr. ALFONSO REYES ECHANDA (q.e.p.d.), ob., cit., pg. 193).
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260
mismas causas de inimputabilidad que establece el Derecho Penal, como la enajenacin 463 mental o la minora de edad.
IVN VELSQUEZ GMEZ, seala:

Significativo avance en la construccin de un derecho disciplinario democrtico lo constituye la consagracin en el Cdigo Disciplinario nico del principio de culpabilidad segn el cual, en trminos del artculo 14 (hoy 13 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002), en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa. Se salda de esta manera toda discusin sobre la posibilidad de admitir en el derecho disciplinario las antiguas y groseras tcnicas de la responsabilidad objetiva para recordar las palabras de EDUARDO GARCA ENTERRA Y TOMS RAMN FERNNDEZ a las que en no pocas ocasiones se acudi en nuestro pas. El principio de culpabilidad o de la responsabilidad subjetiva, se traduce en el aforismo 464 nulla poena sine culpa , el cual supone que un servidor pblico slo podr ser sancionado si acta con culpabilidad. En consecuencia, resulta absolutamente inadmisible que el servidor pblico se le sancione si a su conducta activa u omisiva no concurri dolo o culpa, pues se le estara deduciendo responsabilidad por el mero resultado o, en otros trminos, la responsabilidad 465 objetiva que est proscrita en materia disciplinaria.
SERVIO TULIO RUIZ, afirma:

Esta es la norma ms importante del Cdigo y la que en realidad lo introduce en las teoras modernas del derecho penal, las cuales, como todo lo derivado del pensamiento humano, son cambiantes y movedizas, porque marchan en consonancia con el progreso cientfico y las conquistas sociales. Este artculo 5 (hoy 12 de la Ley 599 de julio 24 de 2000) es una puerta amplia y abierta por donde ingresa a nuestro pas el derecho penal de la voluntad, en el sentido de que no hay delito (y por tanto pena criminal) si el hecho no es voluntario, si la conducta tpica, antijurdica no es referible a la voluntad del agente, atendida sta en sus manifestaciones de dolo, culpa o preterintencin (artculo 35- hoy artculo 21-). Es importante este principio de la culpabilidad, especialmente porque con ella conlleva sobretodo el destierro total del Estatuto Criminal de la llamada responsabilidad objetiva, rezago de pocas superadas, en las que se penaba, no por lo que se quera sino por el resultado material producido, aunque ste no pudiese ser referido a la voluntad del agente. En efecto, hay responsabilidad objetiva cuando la conducta tpica y antijurdica se le atribuye al sujeto con mero nexo de casualidad material, porque ha producido el resultado, sin necesidad de indagar si ha intercorrido un nexo de naturaleza sicolgica (aspecto subjetivo del hecho punible) entre l y su comportamiento. La 466 responsabilidad objetiva es una excepcin al apotegma nullum crimen sine culpa . Se trata de un caso anmalo de responsabilidad en el cual se pone a cargo del agente el resultado antijurdico solamente en cuanto es consecuencia de su accin u omisin, vale decir, solamente respecto a la simple casualidad material, sin que se establezca un 467 ligamen psicolgico entre el resultado y el agente.
TEFILO CABRERA CASTRO, ob., cit., pgs., 38 a 43. No hay pena sin culpabilidad. 465 IVN VELSQUEZ GMEZ, ob., cit., pgs., 72 y 73. 466 No hay crimen sin culpabilidad. 467 SERVIO TULIO RUIZ. Teora del Hecho Punible. Editorial Librera del Profesional, segunda edicin, pg., 22. Bogot, 1980.
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W ILLIAM RENE PARRA GUTIRREZ, narra:

De la Culpabilidad. En la conducta del empleado conviene examinar el elemento subjetivo del comportamiento, pues la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido que en la falta disciplinaria se encuentran elementos de esta naturaleza y que no solamente pueden predicarse del hecho (conducta) punible. La consecuencia de ello, es que si se comprueba que el empleado obr amparado en una causal de justificacin o de exculpacin, no podr concluirse que el empleado es responsable. En sentido contrario, si se comprueba la actividad dolosa del funcionario, deber en este caso imponerse la sancin disciplinaria correspondiente. Es decir, la ley reconoce la existencia del dolo y la culpa en el examen de la conducta sujeta al rgimen disciplinario. El principio de la culpabilidad se enuncia como ninguna falta, sin culpabilidad. (...) La culpabilidad es un juicio que versa sobre el aspecto subjetivo de la conducta, y en cambio la antijuridicidad, es un juicio sobre el aspecto objetivo del comportamiento humano en relacin con el derecho vulnerado. El juicio de antijuridicidad es un juicio desvalorativo en el sentido de que es el juzgador quien debe decidir si la conducta est o no cobijada por las causales de justificacin. La ley no dice cuando una conducta tpica es antijurdica, sino en qu casos no es antijurdica. Es lo que la doctrina llama el sistema de la excepcin regla. La antijuridicidad es una relacin de contradiccin entre la conducta humana enjuiciada y el ordenamiento jurdico. Este argumento nos indica que en principio toda conducta tpica se presume que es antijurdica, a menos que se demuestre que se ejecut en ejercicio de una casual de justificacin. Por este motivo en la prctica no es tan exacto el principio de la presuncin de inocencia. Obsrvese que sin estar deducida la responsabilidad, se toman medidas precautelativas tanto en el rgimen disciplinario en el caso de la suspensin del ejercicio de funciones mientras se adelanta la investigacin, como en las medidas de aseguramiento en el Derecho Penal. Algunos autores con buen criterio llaman causales de justificacin subjetiva, las que excluyen el hecho sancionable por falta de dolo, la culpa o la preterintencin, y de justificacin objetiva, cuando se ha obrado en legtima defensa o en estado de necesidad, por ejemplo. (...) El Dolo. Es la intencin reprochable y ms o menos perfecta de realizar una conducta tpica y antijurdica. La intencin es el elemento sicolgico del dolo, en las cuales se destacan dos momentos: 468 469 un o cognoscitivo y otro, volitivo .
468 469
Conocimiento. Voluntad.
262
El aspecto cognoscitivo o intelectivo, es la representacin del resultado, ya que algo no puede ser requerido si no es representado, as sea fugazmente. Representarse el hecho, es conocer su naturaleza y tener conciencia de que se va a violar la ley. El aspecto volitivo, consiste en generar el resultado previsto. Quererlo es aceptarlo anticipadamente ya sea como probable o como cierto, es decir, una intencin ms o menos perfecta. Si se expresa que es la intencin de producir un hecho tpico y antijurdico, para indicar que el juicio de culpabilidad debe estar precedido de los juicios de adecuacin tpica y de antijuridicidad, o sea que slo puede ser reprochable a ttulo de dolo, culpa o preterintencin. (...) La Culpa. Nocin. Desde el punto de vista sancionatorio o de la ciencia penolgica, la conducta es culposa cuando el comportamiento que realiza una persona se ejecuta por falta de previsin del resultado que deba haberse previsto, o cuando la persona previ los efectos nocivos de su conducta, pero confi en poderlos evitar. (...) La Preterintencin. Esta tercera especie de la culpabilidad, tiene lugar cuando el resultado de la conducta excede la intencin del agente. En la preterintencin hay una mezcla de dolo y culpa. Dolo en cuanto al resultado querido, y culpa, en cuanto al resultado logrado con la conducta. Para que pueda hablarse de conducta preterintencional, se requiere que el legislador de manera expresa haya tipificado la conducta as, como cuando el Cdigo Penal contempla el homicidio preterintencional. De acuerdo con el derecho administrativo disciplinario, esta figura no tiene incidencia de ninguna naturaleza en la aplicacin o dosificacin de la correspondiente sancin. La Culpabilidad y la Responsabilidad Objetiva. Conviene expresar que el examen de la culpabilidad dentro del rgimen disciplinario es de gran importancia, porque ella excluye la aceptacin de la responsabilidad objetiva. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Seccin Segunda, actor: 470 MARA CRISTINA CASTRO, expediente 555, mediante sentencia de 1992 , dijo al respecto: La Sala considera que si la responsabilidad objetiva dentro del rgimen disciplinario no ha sido aceptada en el Derecho Colombiano, menos puede ser de recibo, la imposicin de una sancin disciplinaria, sin prueba de la existencia de la falta disciplinaria, y por lo tanto 471 sin causa que lo justifique.
JESS ORLANDO GMEZ LPEZ, manifiesta:
470 471
Mayo 13. Fue Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO. WILLIAM RENE PARRA GUTIRREZ, ob. cit., pgs., 115 a 122.
263
... d. El Principio de Culpabilidad, y el derecho a ser presumido inocente, est desarrollado en el artculo 29 de la Constitucin que dispone: Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable; resulta as, que la culpabilidad es condicin para ser responsable (no inocente) penalmente, de esta manera, 472 es la misma Constitucin Nacional la que eleve a postulado constitucional este requisito del delito. Culpabilidad es por la Constitucin Nacional, lo contrario a inocente, es un algo que necesita ser declarado judicialmente. Claro est, que podra afirmarse que al utilizar la Carta Poltica, el trmino culpable, lo est utilizando en el sentido procesal o sea como sinnimo de responsabilidad, en pero creemos que ambos sentidos son viables dentro del marco constitucional, pues claramente para declarar el delito la Constitucin exige la existencia de una calidad en el autor del hecho contraria a la inocencia, o sea la condicin de culpable. La persona tiene derecho a ser detenida como inocente mientras no se demuestre su culpabilidad. Aqu, la inocencia (una categora o atributo del ser social valorado jurdicamente) se opone al trmino culpabilidad; se debe partir de la inocencia, la culpabilidad debe demostrarse. Luego para la Constitucin, la culpabilidad es lo contrario a la inocencia, es decir, la contrario a la falta de malicia, al desconocimiento del mal que obra. Si inocencia es un atributo de quien al actuar carece de culpa, la culpabilidad tiene que ser tambin un atributo de la persona que si tiene culpa, esto es malicia, dao, conciencia. La inocencia es un predicado valorativo, atribuido a un hombre frente a una situacin en la cual corre el riesgo de enfrentar un juicio de desvalor o demrito social y jurdico, el inocente sale airoso sin tacha ni objecin, sale reconocido por el orden jurdico como un hombre correcto, respetuoso del deber ser. Luego a contrario sentido, culpable es un predicable desvalorativo contrario; es quien sale con juicio de tacha, el que sale 473 reconocido como infractor de la ley, el que obr con malicia y conciencia del dao... .
PEDRO ALFONSO PABN PARRA, concepta:

"... Confrontacin Normativa. Resumiendo, para el finalismo en el delito culposo, el resultado se produce por falta del debido control de la finalidad perseguida por el agente. El control de la finalidad hace que el resultado daino sea evitable y previsible. Toda accin humana tiene una finalidad que controlada, asume la modalidad dolosa, e incontrolada, genera el hecho culposo. El artculo 37 del Cdigo de 1980 aceptaba claramente la teora de la previsibilidad. El nuevo Cdigo contina adscrito a dicha concepcin, incorporando como exigencia de la previsin la necesidad objetiva de violentar un deber objetivo de cuidado. En ambas normatividades, se puede distinguir la culpa sin previsin que corresponde a las expresiones legales:' la conducta es culposa cuando el agente realiza el hecho punible por falta de previsin del resultado previsible...' (normatividad anterior), y 'el agente debi haberlo previsto por ser previsible' (nuevo Cdigo); tambin se puede determinar la llamada culpa con previsin consagrada en el enunciado: 'La conducta es culposa ... cuando el agente realiza el hecho punible ... habiendo previsto el resultado previsible, confi en poder evitarlo' (Cdigo de 1980) y ' ... o habindolo previsto, confi en poder evitarlo' que corresponde a la nueva redaccin; aclarando que esta ltima especie se suele confundir con el dolo eventual; en la culpa con previsin, hay en el agente un imprudente exceso de confianza de poder evitar el resultado; en el dolo eventual el agente se representa el resultado posible, pero no presenta ninguna actitud frente a su evitabilidad.
Debe decirse Constitucin Poltica. JESS ORLANDO GMEZ LPEZ. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Santiago de Cali, nmero 2, 1995.
473
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Finalmente, en ambas normatividades la culpa no es aplicable de manera automtica a todos los tipos penales descritos en la parte especial, pues tanto el artculo 39 (Cdigo de 1980), como la parte final del artculo 21 (nuevo Cdigo), preceptan que las conductas preterintencionales o culposas 'solo son punibles en los casos expresamente determinados en la ley'; por lo anterior los delitos culposos en la estructura asumida, tienen su propia 474 descripcin, con graduacin punitiva autnoma".
CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU, expresa:

"... La culpabilidad hace parte de los derechos fundamentales bsicos de nuestro ordenamiento jurdico. Ya es, sin ms, un requisito constitucional previo a la declaratoria de responsabilidad. Ntese cmo la primera parte del inciso 4 del artculo 29 de la Carta Poltica seala que 'Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable'. As lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina en el mbito del derecho disciplinario. La Ley 200 de 1999, en su artculo 14 (hoy la Ley 734 de febrero 5 de 2002, en su artculo 13), ha proscrito toda forma de responsabilidad objetiva en derecho disciplinario, sealando como ttulos de la imputacin subjetiva al dolo y culpa. Ya el viejo Tribunal Disciplinario haba dicho que 'la responsabilidad en la mora y en todas las faltas disciplinarias no es objetiva sino que hay que probar plenamente la responsabilidad del funcionario' (Tribunal Disciplinario, Fallo del 10 de mayo de 1983, M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA). La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, cuando ejerca control de constitucionalidad conforme con lo normado por la Carta Poltica de 18886, deriv del llamado 'principio de demostrabilidad' la necesidad de establecer, para la consideracin de una conducta punible, la existencia de una 'conducta tpica, antijurdica y culpable'. (Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No. 5 del 10 de febrero de 1983, M.P. MANUEL GAONA CRUZ: 'O sea que, en rigor partiendo de la institucionalizacin del juez competente, apto y natural, la determinacin de la conducta tpica, antijurdica y culpable, se haya fusionada dentro del principio que, no obstante la penuria del lenguaje, podra denominarse de demostrabilidad, el cual presupone no slo la claridad normativa de la descripcin sino la comprobacin de sta...'). La Corte Constitucional muy temprano resalt que 'por lo que atae al campo disciplinario aplicable al servidor pblico -como tambin ocurre en el terreno penal - se es responsable tanto por actuar de una determinada manera no querida por el legislador (conducta positiva) por dejar de hacer algo que debera hacerse segn los mandatos de la ley (conducta negativa u omisin), siempre y cuando se establezca la culpabilidad del sujeto'. (Corte Constitucional, Sentencia C-417 del 4 de octubre de 1993, M.P. JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO). Posteriormente dijo que el juez disciplinario 'al realizar la valoracin de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crtica, debe llegar a la certeza o conviccin sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado' (Corte Constitucional, Sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996, M.P. CARLOS GAVIRIA DAZ). Igualmente ha dicho con contundencia: '... el artculo 14 del Cdigo Disciplinario nico (hoy artculo 13 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002), del cual forma parte la norma impugnada, dispone que 'En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa'. Lo cual est acorde con la Constitucin, que tambin 'proscribe las
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PEDRO ALFONSO PABN PARRA, ob., cit., pgs, 64 y 65.
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formas de responsabilidad objetiva y exige un derecho penal de culpabilidad, pues el hecho punible, para ser sancionable, debe ser imputable a la persona como obra suya no slo de manera objetiva (autora material) sino tambin subjetiva (culpabilidad), en cuanto sujeto dotado de dignidad y libertad (arts 1 y 16 C.P.) (Sentencia 319 de 1996). La culpabilidad es la misma responsabilidad plena, la cual comporta un juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al servidor estatal la realizacin de un comportamiento disciplinario contrario a las normas que lo rigen (Corte Constitucional, Sentencia C-310 del 25 de junio de 1997, M.P. CARLOS GAVIRIA DAZ). Posteriormente volvi sobre el tema: 'estructurar una responsabilidad objetiva o tambin conocida como responsabilidad por el mero resultado, para los servidores pblicos infractores en materia disciplinaria, al pretender obviar cualquier circunstancia fctica, la gravedad y la modalidad en la conducta investigada. Esto, a la luz de los principios sobre los cuales se edifican los regmenes sancionatorios, es inaceptable. Nuestro ordenamiento superior, opt por la presuncin de inocencia del enjuiciado por la comisin de un hecho punible, hasta tanto sea declarado judicialmente culpable (C.P. art. 29). Lo anterior parte de la necesaria demostracin de una responsabilidad subjetiva en la actuacin investigada, y aplicable en idnticos trminos al juicio disciplinario en donde el fallador deber adoptar una decisin atado a ese grado de culpabilidad del disciplinado, como as lo ordena el mandato del artculo 14 de la Ley 200 de 1995.' (hoy artculos 7 y 13 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia y de la Ley 734 de febrero 5 de 2000). (...) ltimamente la Corte Constitucional ha resaltado que el principio de culpabilidad rige tanto en derecho penal como en derecho disciplinario, por lo que en 'los principios rectores de la actividad disciplinaria... (y) en el texto constitucional... se excluye la responsabilidad objetiva (Corte Constitucional, Sentencia C-728 del 21 de junio de 2000, M.P. EDUARDO CIFUENTES MUOZ). (...) Antes de la entrada en vigencia de la Ley 200 de 1995 fue recurrente el procedimiento de acudir al artculo 375 del Decreto 100 de 1980 - Cdigo Penal - para exigir el cumplimiento de responsabilidad subjetiva en derecho disciplinario, lo cual, al parecer, ha influido de manera decisiva en la jurisprudencia constitucional cuando tiene que fundar dicha institucin en tan especial materia, puesto que recurre constantemente a citas de jurisprudencias que tienen que ver con la culpabilidad en materia penal. Sin embargo, se tiene que, al menos en el mbito del derecho disciplinario de los servidores pblicos, existen reglas propias y no resulta acertado recurrir al Cdigo Penal, autonoma e independencia que se aprecia en la evolucin de la jurisprudencia de la Corte Constitucional como al final se precisar. La anterior ha sido una evolucin muy compleja, la cual se encuentra presente tanto en la doctrina como en la jurisprudencia extranjeras, muy a pesar de que algunos comentaristas, con desprecio de ella y haciendo gala del desconocimiento que en algunas pocas no muy recientes se ha hecho del principio de culpabilidad, nieguen su importancia histrica. A. Faltas dolosas.
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Para que exista dolo basta que la persona haya tenido conocimiento de la situacin tpica aprehendida en el deber que sustancialmente se ha infringido ('Dolo y culpa son los ttulos de la imputacin subjetiva, no obstante, el manejo de estos conceptos no puede hacerse tal como se viene efectuando, conforme al del derecho penal. Y no puede hacerse, por cuanto el injusto en esta disciplina se estructura a partir del llamado resultado: la puesta en peligro o lesin del bien jurdico tutelado; y bien se sabe que los tipos disciplinarios son de 475 mera conducta , en tanto la falta se perfila, sin ms, con la infraccin al deber, los referentes psquicos no pueden estar soportados en el resultado, que no es objeto de la valoracin, y por tanto, no puede ser referenciado en el reproche tico-disciplinario, que resulta ser la valoracin del objeto': 'Relacin explicativa de un proyecto de articulado del Cdigo Disciplinario', en Revista Jurisdiccional Disciplinaria, Ao 2, No. 4, julio a diciembre de 1994, p. 281). El conocer ya involucra al querer, pues si conozco y realizo la conducta es porque quiero. En principio todas las ilicitudes disciplinarias tiene el predicamento de poder ser realizadas con dolo. Habr algunas que son exclusivamente culposas, pero sern la excepcin. B. Faltas culposas. Existir imputacin por culpa cuando los supuestos fcticos que aprehende el deber sustancialmente infringido se realizaron sin el conocimiento actual del sujeto vinculado con l, esto es, los desconoci cuando estaba en situacin de conocerlos. Para que exista culpa basta cognoscibilidad. Tambin resulta importante en tal materia la llamada culpa por asuncin, consistente en que quien acepta un encargo profesional implica el haber evaluado las condiciones tcnicas para asumir el asunto, sin que se presente exculpacin por no ser conocedor de la especialidad; la cual ha sido reconocida por la jurisprudencia disciplinaria: 'Mucho menos se justifica el no presentar la demanda por no ser experto en derecho administrativo, toda vez que si se hizo cargo del asunto, oper la fuente generadora de la culpa conocida por la doctrina como 'asuncin de culpa'. La diligencia en los asuntos encomendados, que de por s es calificada, al exigirse que sea 'celosa' - numeral 6 del artculo 47 del Decreto 196 de 1971-, implica que quien acepta un encargo profesional lo haga evaluando sus capacidades tcnicas para afrontar lo exigido en la materia, ya que si as no fuera, se impondran las razones econmicas vinculados con la individualidad del profesional del derecho en desmedro de los deberes profesionales y la misin social que a stos compete segn los artculos 1 y 2 del Decreto 196 de 1971. Sobre ello tiene dicho la sala: 'el abogado tiene unos especiales deberes y conocimientos profesionales que hacen de su actividad un oficio de procederes diligentes y cuidadosos que implican los artculos 1, 2, 3 y 47 del Decreto 196 de 1971.' (Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Sentencia de agosto 29 de 1996, radicacin No. 9521A, M.P. EDGARDO JOS MAYA VILLAZN). 1. Sistema numerus apertus. En principio, comoquiera que en derecho disciplinario no rige un sistema de incriminacin especfico para las faltas culposas, rige lo que se conoce como un sistema genrico de incriminacin. Al primer sistema se le conoce como de numerus clausus o nmeros cerrados; al segundo como numerus apertus o nmeros abiertos.
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Todos? Si los repasamos uno a uno encontramos que la afirmacin no es cierta, pues de la mayora
necesariamente ha de exigirse un resultado.
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La adopcin de un sistema de nmeros abiertos o de incriminacin genrica de faltas culposas implica la afirmacin de que en principio toda modalidad dolosa de una falta 476 disciplinaria tiene su par culposa. Sin embargo, como se anot, ello es en principio, pues se excluir la posibilidad de admitir la modalidad culposa de la falta disciplinaria cuando por la configuracin estructural del tipo ello resulte imposible. En efecto, el uso de expresiones como a sabiendas, con el fin, de mala fe, con el propsito y la utilizacin de ingredientes subjetivos del tipo excluyen de por s la posibilidad de admitir faltas culposas, en la medida en que la estructura tpica resulta incompatible con tal modalidad de imputacin. La jurisprudencia disciplinaria ha dicho sobre el tema: (...) '... el criterio general de imputacin subjetiva de las faltas disciplinarias en su modalidad, depende de las especificaciones del tipo, de los valores que tienda a proteger y del sentido general de la prohibicin; el intrprete podr concluir si se vulneran a partir de comportamientos dolosos o culposos. En el primer caso, cuando la conducta es dirigida especficamente a la realizacin del resultado antijurdico, y, en el segundo, cuando la conducta es originada por negligencia, imprudencia o impericia' (Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Sentencia del 16 de octubre de 1997, radicacin No. 14.707 A, M.P. EDGARDO JOS MAYA VILLAZN). 2. Culpas gravsima, grave y leve. En nuestra sistemtica constitucional y legal slo son punibles las faltas gravsima y grave, ms no las leves o levsimas. Sobre ello resulta importante y crucial el siguiente concepto del Procurador General de la Nacin: '... La negligencia del funcionario de carcter gravsima viene exigida por los artculos 278 477 numeral 1 de la Constitucin Poltica y 25 numeral 3 de la Ley 200 de 1995 , al utilizar la expresin 'manifiesta negligencia' en tratndose de trmites procesales. Cuando se trate de negligencia grave, igualmente surge el deber de formular la respectiva queja, toda vez que ese es el otro grado de culpabilidad exigido por la Constitucin en su artculo 90 numeral 2 para comprometer la responsabilidad individual del funcionario. Demostracin clara de lo anterior surge de lo dispuesto en el artculo 40, numeral 26 de la 478 Ley 200 de 1995
Consideramos que esta afirmacin contrara el principio de legalidad de las faltas y consecuentemente el de su tipicidad. Adems sera injusta una destitucin por una "falta dolosa" o por su "par culposa", al no haberse demostrado los supuestos de la primera. 477 Hoy desapareci de la Ley Disciplinaria la "manifiesta negligencia" y se reemplaz en el artculo 48 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 por un "comportamiento doloso" en los siguientes trminos: '4. Omitir, retardar y obstaculizar la tramitacin de la actuacin disciplinaria originada en faltas gravsimas cometidas por los servidores pblicos u omitir o retardar la denuncia de faltas gravsimas o delitos dolosos, preterintencionales o culposos investigables de oficio de que tenga conocimiento en razn del cargo o funcin ". 478 Hoy desapareci de los deberes de los servidores pblicos contenidos en el artculo 34 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002.
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La culpa leve no origina responsabilidad disciplinaria; por tanto, en tales casos no existe obligacin de formular queja disciplinaria. Conforme se ha aceptado en el derecho sancionatorio en general, la culpa leve no puede fundamentar reproche jurdico. Lo anterior tiene su razn de ser en la vida misma, toda vez que, si cualquier descuido fuera penalizado, la interaccin social se hara imposible. Por tanto, el Estado de derecho, por virtud del principio de proporcionalidad que le es inherente (art. 1 de la C.N.), tolera los mnimos descuidos, pues la reaccin contra los mismos resultara innecesaria y antijurdica. La base constitucional de tal afirmacin la encontramos en el artculo 26 de la Carta , toda vez que all se permite la admisin de ciertos riesgos sociales, pues la ley de intervencin slo puede entrar a limitarlos. Obviamente, las limitaciones tienen que ser por conductas culposas graves o gravsimas'. (Procuradura General de la Nacin. Circular No. 6 del 6 de agosto de 1997, emanada del Despacho del seor Procurador General de la Nacin). ROXN ha dicho que, de acuerdo con el principio regulador de la insignificancia, 'se excluye la responsabilidad jurdico-penal si solo ha habido una actuacin insignificantemente imprudente' (CLAUS ROXN. Culpabilidad y prevencin en derecho penal, Madrid, Reus, 1981, p. 85). BUSTOS RAMREZ ensea que no es punible la culpa 'levsima', pues el ordenamiento jurdico no puede exigir un cuidado extremo, toda vez que se hara 'imposible la actividad humana y la convivencia, ya que las capacidades humanas no le permiten a la persona estar en cada segundo con toda su atencin puesta en lo que hace'. Por ello postula que la culpa punible es la 'culpa grave'. (JUAN BUSTOS RAMREZ. El delito culposo, Edit, Jurdica de Chile, 1995, pp. 51 y 56). Al determinar que una falta se cometi por culpa leve o levsima no significa ni impide enervar toda reaccin estatal. No, lo nico que queda limitado es la utilizacin del derecho 480 disciplinario , puesto que por la va de la calificacin de servicios o la utilizacin ponderada de los principios de conveniencia y oportunidad en los eventos de vinculacin del servidor pblico en provisionalidad o como empleado de libre nombramiento y remocin, evitando la desviacin del poder, se puede ejercer un adecuado control (inc. 2 del art. 125 de la Carta Poltica). Tambin queda para este remanente la responsabilidad 481 fiscal cuando se haya afectado el patrimonio pblico." .
479
FRANCISCO MUOZ CONDE Y MERCEDES GARCA ARN, sealan:
479
El artculo 26 seala: "... las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formacin acadmica son de libre
ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social..." 480 En qu queda entonces el contenido del artculo 51 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, cuando expresa: "Preservacin del orden interno. Cuando se trate de hechos que contraren en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, el jefe inmediato llamar por escrito la atencin al autor del hecho sin necesidad de acudir a formalismo procesal alguno. Este llamado de atencin se anotar en la hoja de vida y no generar antecedente disciplinario. En el evento de que el servidor pblico respectivo incurra en reiteracin de tales hechos habr lugar a formal actuacin disciplinaria. " Y digo que en que queda la norma transcrita, si la reiteracin igualmente contrara en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales? 481 CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU, ob., cit., pgs, 176 a 195.
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"... En los delitos imprudentes, la accin tpica no est determinada con precisin en la ley que, como ya hemos visto, slo habla del que 'por imprudencia' causare ste o tal otro resultado. Es, pues, el juez o el intrprete quienes deben determinar el contenido de la accin imprudente. Los delitos imprudentes son, por consiguiente, 'tipos abiertos', en el sentido de que una caracterstica del tipo del injusto debe ser completada por va judicial o doctrinal. Ello no supone en este caso una lesin del principio de legalidad, ya que la propia naturaleza de las cosas impide poder describir con mayor exactitud en la ley todos los comportamientos imprudentes que se pueden dar o realizar. Lo que s hay que hacer es buscar un punto de referencia con el que comparar la accin realizada, para ver si ha sido realizada imprudentemente. Este punto de referencia lo da el deber objetivo de cuidado. El ncleo del tipo de injusto del delito imprudente consiste, por tanto, en la divergencia entre la accin realmente realizada y la que debera haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que, objetivamente, era necesario observar. El Derecho penal no slo prohbe acciones finales en las que el fin pretendido por el autor o los efectos concomitantes por l admitidos coinciden con la realizacin de los elementos objetivos de un tipo de delito, sino tambin aquellas acciones, cuya finalidad es muchas veces irrelevante penalmente, pero que son realizadas sin el cuidado necesario y producen un resultado prohibido. En los delitos imprudentes, la desaprobacin jurdica recae sobre la forma de realizacin de la accin o sobre la seleccin de los medios para realizarla. La prohibicin penal de determinados comportamientos imprudentes pretende motivar a los ciudadanos para que, en la realizacin de acciones que puedan ocasionar resultados lesivos, empleen el cuidado que es objetiva y subjetivamente necesario para evitar que se produzcan; en una palabra, para que acten con la diligencia debida. a. El concepto de cuidado objetivo. El concepto de cuidado es, en primer lugar, un concepto objetivo y normativo. Es objetivo, por cuanto no interesa para establecerlo cul es el cuidado que en el caso concreto ha aplicado o poda aplicar el autor sino cul es el cuidado requerido en la vida de relacin social respecto a la realizacin. Ello supone adems un juicio normativo que surge de la comparacin entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situacin del autor y la observada por el autor realmente. Dos son los elementos de este juicio normativo: uno intelectual, segn el cual es necesaria la consideracin de todas las consecuencias de la accin que, conforme a un juicio razonable ('objetivo') eran de previsible produccin ('previsibilidad objetiva'); otro valorativo, segn el cual slo es contraria al cuidado aquella accin que queda por debajo de la medida adecuada socialmente. Ciertamente, con la previsibilidad objetiva sera insuficiente, porque no toda accin que objetivamente pueda producir resultados lesivos es ya por eso imprudente. Conducir un automvil un fin de semana en una carretera de mucho trfico, supone una actividad peligrosa que, sin embargo, aunque puede ser previsible que se pueda producir un accidente, no es ya, sin ms, imprudente. Por eso, es necesario que, adems de la previsibilidad, el sujeto desatienda las reglas de cuidado que, en esos casos, el trfico exige observar. Estas 'reglas de cuidado' no son siempre fciles de precisar y es necesario recurrir a criterios abstractos como 'buen conductor', 'conductor experimentado', 'hombre de
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inteligencia media', etc. En algunas ocasiones, las reglas de cuidado, que deben observarse, vienen descritas en preceptos de normas administrativas (el Cdigo de Circulacin), cuya inobservancia constituye generalmente una imprudencia. Otras veces, hay que recurrir a reglas de experiencia en el ejercicio de determinadas profesiones (la llamada lex artis): mdico, ingeniero, arquitecto. A veces, las peculiaridades tcnicas dificultan la valoracin del comportamiento como imprudente y ello hace que, muchas veces, imprudencias profesionales de mdicos, arquitectos, etc., no sean castigadas, aparte de otras razones metajurdicas, que ahora no vienen a cuento. (...) b. El deber subjetivo de cuidado. Todo esto son criterios objetivos que valoran, por tanto, la conducta desde el punto de vista de un observador imparcial situado en la situacin y circunstancias del sujeto que la realice. Pero tambin en la imprudencia hay un tipo subjetivo que atiende a la capacidad individual. En una misma situacin, el saber especial de un individuo, sus deberes profesionales etc., pueden servir de base para valorar su conducta como imprudente, mientras que la misma conducta realizada por una persona sin esos conocimientos especficos puede ser correcta. El mdico que conoce la debilidad constitucional del paciente debe actuar ms cuidadosamente que el que no la conoce, su imprudencia, pues, respecto a la prescripcin de un medicamento contraindicado es mayor. Tambin el rol que desempea el sujeto puede ser determinante para la exigencia de un mayor deber de diligencia. En resumen, las reglas y principios de la experiencia son abstracciones y generalizaciones que deben aplicarse a un caso concreto para valorar si hubo o no imprudencia. La inobservancia de esas reglas es ya un indicio, pero nunca una prueba irrefutable de que se acto imprudentemente. Hay casos en los que la inobservancia puede ser imprudente y en otros prudente: el invadir el lado izquierdo de la calzada, cuando no viene nadie en contra, para evitar atropellar un nio, es, a pesar de la infraccin formal, un acto prudente; el a seguir por el mismo lateral puede ser imprudente. Lo que, al final importa, es la lesin subjetiva del deber de cuidado. c. La lesin del cuidado. Si de la comparacin entre el deber de cuidado objetivo y la accin concreta realizada, resulta que la accin ha quedado por debajo de lo que el cuidado objetivo exiga, se habr lesionado este cuidado y la accin ser tpica a los efectos de constituir el tipo de injusto de un delito imprudente. Si, por el contrario, la accin realizada es conforme al cuidado requerido, no ser tpica. El Derecho penal no puede obligar a nadie ms all de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto al que se encontraba en esta situacin. Slo la lesin de deber de cuidado convierte la accin en accin imprudente. Sin embargo, junto a la lesin de cuidado objetivamente requerido hay que tener en cuenta tambin la capacidad, rol especfico y conocimientos especiales del sujeto que acta, tanto para fundamentar la imprudencia, como para graduar su gravedad. De ah la distincin entre imprudencia grave y leve, segn el grado de participacin subjetiva del autor en el hecho y de conciencia del peligro que supone la accin que realiza. Mientras mayor sea la lesin del cuidado subjetivo, ms grave ser la imprudencia. Esta gravedad mayor o menor de la imprudencia no depende que sea una imprudencia consciente o inconsciente, pues a veces la inconsciencia, es decir, que el sujeto ni siquiera se haya percatado de la peligrosidad de su accin refleja un grado de despreocupacin y ligereza an ms grave
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que la imprudencia consciente, en la que el sujeto cree que puede dominar el peligro que 482 est creando conscientemente...".
JUAN J. BUSTOS RAMREZ Y HERNN HORMAZBAL MALARE, argumentan:

"... 10.5. El elemento subjetivo comn de todo delito imprudente. En el anlisis del delito culposo, el primer paso a dar es el de establecer la accin que el sujeto pretenda ejecutar o estaba llevando a cabo en un determinado mbito de relacin. Ello implica que el intrprete tenga en cuenta las caractersticas del sujeto activo, las circunstancias concretas y el comportamiento conforme a tales antecedentes. As, por ejemplo, no es lo mismo que se trate de un accin de cambiar una rueda de un coche en la carretera, que la accin de conducirlo o empujarlo, que se trate de una carretera nacional o de una comarcal. El elemento subjetivo est referido a una accin concreta y no abstracta. Ello implica precisar, aparte de las circunstancias ambientales, las caractersticas especficas del sujeto actuante, pues no es lo mismo, a efectos de precisar la falta de cuidado exigido, si se trata de una persona con conocimientos especiales o si tiene un minus para actuar en un determinado mbito de relacin. En la determinacin de la tipicidad, se ha de considerar el sujeto activo concreto en un mbito situacional concreto. De esta manera, si el sujeto actuante no tiene aptitudes para participar en un mbito de relacin determinado, por ejemplo se trata de un minusvlido que tiene problemas de vista, las normas sociales exigen que se abstenga de conducir un coche, a menos que supla sus carencias conduciendo con gafas. Si el sujeto actuante tiene aptitudes o conocimientos especiales, evidentemente a efectos de determinar lo que le era exigible, deben serle considerados en tanto que pertenezcan al mbito de relacin donde el sujeto acta. No debe olvidarse que la situacin tpica est determinada por un mbito de relacin especfico y, en ese mbito, si el sujeto posee facultades especiales para actuar en ese mbito, sera un contrasentido su no consideracin. Se trata slo de esos conocimientos especiales cuya consideracin es pertinente en el mbito de la relacin tpico. Luego, no se puede considerar la condicin de campen de ajedrez de una persona en un ejercicio de tiro al blanco con arma de fuego pues no es pertinente, pero s su calidad de campen de tiro es pertinente, ni tampoco de averiguar sus caractersticas estrictamente personales que dicen relacin con su capacidad de respuesta frente a los requerimientos del ordenamiento jurdico, como su alto coeficiente mental o moralidad. Se trata de establecer cules son las aptitudes de ese sujeto para participar en un mbito de relacin determinado. A quien no est en condiciones para participar, se le exige no hacerlo y a quien tiene aptitudes superiores pertinentes en el mbito de relacin, se le exige aplicarlas. De esta manera, el delito imprudente requiere la existencia de una relacin subjetiva del sujeto con el hecho riesgoso, esto es, de un determinado conocimiento de la accin que se desarrolla y de los riesgos que ella implica, pues de otra manera el acontecimiento carecera de significacin jurdico penal. En efecto, la necesaria afeccin a un bien jurdico, esto es, a una relacin social concreta, que requiere un injusto penal significa una participacin del sujeto activo en dicha relacin social concreta y la participacin en una relacin social requiere de un determinado conocimiento. Como es obvio, si el sujeto tiene conocimientos especiales, stos deben ser tenidos en cuenta. La exigencia de un aspecto subjetivo en el delito imprudente constituye un aspecto garantista y resulta ineludible e indispensable en un derecho penal moderno que el sujeto
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FRANCISCO MUOZ CONDE Y MERCEDES GARCA ARN.
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sepa que est llevando a cabo una actividad de alto riesgo y que por eso se le exige un determinado cuidado. Lo contrario sera pura responsabilidad objetiva. La distincin entre delitos imprudentes con y sin representacin de resultado, cada uno con sus caractersticas tpicas especiales, hace necesario referirse por separado a estas dos clases que, no obstante, tienen en comn la necesaria presencia del elemento 483 subjetivo de conocimiento de la accin y del riesgo que ella conlleva."
7. FAVORABILIDAD El artculo 5 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia, seala: Artculo 5. Favorabilidad. En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige tambin para quien est cumpliendo la sancin. 484 CONCORDANCIAS Constitucin Poltica. Artculo 29. Incisos 1 y 3. Establece que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y que la ley permisiva o favorable se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable, aun cuando sea posterior. Ley 153 de agosto 15 de 1887. Artculo 43. Seala que la ley preexistente prefiere a la ley ex post facto 485 en materia penal, ya que nadie podr ser juzgado o penado sino por la ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Prescribe que esa regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarn con arreglo al artculo 40 486. Ley 153 de agosto 15 de 1887. Artculo 44. Expresa que en materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometi el delito y que esa regla favorece a los reos condenados que estn sufriendo su condena.
483 JUAN J. BUSTOS RAMREZ Y HERNN HORMAZABAL MALAREE. Lecciones de Derecho Penal - Volumen II. Trotta, pgs. 172 y 173.Valladolid, 1999. 484 El Decreto 085 de enero 10 de 1989, no defina este principio. El artculo 15 de la Ley 200 de julio 28 de 1995, expresaba: Favorabilidad. En materia disciplinaria la ley favorable o permisiva se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. El artculo 5 del Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000, indicaba: Favorabilidad. En materia disciplinaria la ley favorable o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. El artculo 14 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, seala: Favorabilidad. En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige tambin para quien est cumpliendo la sancin, salvo lo dispuesto en la Carta Poltica. (La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-948 de noviembre 6 de 2002, con ponencia de LVARO TAFUR GALVIS, declar exequible lo subrayado. Expediente D-3937). 485 Ley despus del hecho. 486 El artculo 40 de la Ley 153 de agosto 15 de 1887, reza: Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.
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Ley 153 de agosto 15 de 1887. Artculo 45. Dispone las aplicaciones del artculo 44, as:
La precedente disposicin tiene las siguientes aplicaciones: La nueva ley que quita explcita o implcitamente el carcter de delito a un hecho que antes lo tena, envuelve indulto y rehabilitacin. Si la nueva ley minora de un modo fijo la pena que antes era tambin fija, se declarar la correspondiente rebaja de pena. Si la nueva ley reduce el mximum de la pena y aumenta el mnimum las dos leyes la que invoque el interesado.
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, se aplicar de
Si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecer sobre la ley antigua. Los casos dudosos se resolvern por interpretacin benigna.
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Cdigo Penal Militar (Ley 522 de agosto 12 de 1999). Artculo 11. Clarifica que en materia penal y procesal penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable y que ello tambin rige para quienes hayan sido condenados. Cdigo Penal de 2000 (Ley 599 de julio 24 de 2000). Artculo 6. Inciso 2. Estatuye que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicar, sin excepcin, de preferencia a la restrictiva o desfavorable y que ello tambin rige para los condenados. Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600 de julio 24 de 2000). Artculo 6. Incisos 2 y 3. Prev que la ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable y que la ley procesal tiene efecto general e inmediato. Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600 de julio 24 de 2000). Artculo 20. Indica que el funcionario tiene la obligacin de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado y de las dems partes. Cdigo de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906 de agosto 31 de 2004). Artculo 6. Inciso 2. Dice que la ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Decreto 2067 de 1991. Artculo 21. Concluye que los fallos de la Corte Constitucional slo tendrn efectos hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materia penal, laboral y disciplinaria.
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Mximo. Mnimo. 489 JORGE ORTEGA TORRES. Cdigo Civil, ob., cit., pg., 52.
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Ley 190 de junio 6 de 1995. Artculo 81. Inciso 1. Narra que esa ley, o cualquier otra de carcter penal, sustantivo o procesal de efectos sustantivos, no podrn aplicarse con retroactividad. Igualmente clarifica que las mismas normas no se aplicarn una vez producidos todos sus efectos, exceptundose las normas creadoras de situaciones de favorabilidad para el sindicado o procesado. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 77. Numeral 6. Aclaraba que en virtud del principio de imparcialidad, el servidor pblico deba investigar tanto los hechos y circunstancias favorables como los desfavorables a los intereses del investigado o disciplinado. Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 (Reglamento de Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares). Artculo 5. Preceptuaba que en materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia la restrictiva o desfavorable. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 94. Determina que la actuacin disciplinaria se desarrollar conforme a los principios rectores consagrados en la presente ley y en el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo. As mismo, se observarn los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradiccin. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 129. Comenta que el funcionario buscar la verdad real y que para ello deber investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Artculo 107 del Reglamento. Reza que se deben investigar tanto los hechos y circunstancias favorables como desfavorables a los intereses del investigado. COMENTARIOS El contenido del artculo 5 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia, con relacin a la Ley 200 de julio 28 de 19995, el Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 y la Ley 734 de febrero 5 de 2002. El artculo 15 de la Ley 200 de julio 28 de 1995 deca: "Favorabilidad. En materia disciplinaria la ley favorable o permisiva se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable"; el artculo 5 del Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000, sealaba: "Favorabilidad. En materia disciplinaria la ley favorable o permisiva, an cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable" y el artculo 14 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, expresaba: "Favorabilidad. En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, an cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige tambin para quien est cumpliendo la sancin, salvo lo dispuesto en la Carta Poltica. El artculo 5 de la Ley 836 de julio 16 de 2003, transcribe casi en su totalidad el artculo 14 de la Ley 734, excluyendo la expresin salvo lo dispuesto en la Carta Poltica, la cual por mandato del artculo 13 del Reglamento, se debe tener en cuenta en la Ley Disciplinaria Militar, por aspectos de interpretacin y de aplicacin. La disposicin Militar, al igual que la contenida en la Ley
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734 de febrero 5 de 2002, es mucho ms tcnica que las anteriores, y queda en exacta correspondencia con la desarrollada en al artculo 29 de nuestra Carta Poltica de 1991 para las materias penales, con la adicin de las frases: "aun cuando sea posterior" y la relacionada con que el principio de favorabilidad que "rige tambin para quien est cumpliendo la sancin, salvo lo dispuesto en la Carta Poltica". Principio de Favorabilidad. Origen. El Principio de Favorabilidad tiene su origen en el artculo 29, inciso 3 de la Constitucin Poltica, al enunciar que: la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Principio de Favorabilidad. Alcance. El Principio de Favorabilidad se relaciona con los postulados que rigen la aplicacin de la ley en el tiempo, espacio y en cuanto a los sujetos a quienes se dirige. Principio de favorabilidad. Normas que lo enuncian, alcance y su relacin con los postulados de la eficacia de la ley. La Constitucin Poltica de Colombia (julio 6 de 1991); la Ley 153 de agosto 15 de 1887 (Reglas Generales Sobre Validez y Aplicacin de las Leyes); la Ley 522 de agosto 12 de 1999 (Cdigo Penal Militar);la Ley 599 de julio 24 de 2000 (Cdigo Penal Ordinario); la Ley 600 de julio 24 de 2000 (Cdigo de Procedimiento Penal); la Ley 906 de agosto 31 de 2004 (Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal); la Ley 190 de junio 6 de 1995 (Estatuto Anticorrupcin) y la Ley 734 de febrero 5 de 2002 (Cdigo Disciplinario nico), establecen que la ley permisiva o favorable es la que debe aplicarse con preferencia y desconocimiento de la ley restrictiva o desfavorable. Este principio se relaciona de manera muy allegada con los 490 postulados que rigen la aplicacin de la ley en el tiempo , en el espacio 491 y en cuanto a las personas 492 hacia quienes se dirige. Principio de favorabilidad. Concepto. Entonces: cul sera para nosotros la ley ms favorable? La ley ms favorable, sera aquella que le quita el carcter de falta disciplinaria a una conducta que estaba considerada como violatoria de los deberes, derechos y prohibiciones. Es la que impone una sancin ms benigna; es la que desarrolla o crea causales de exclusin de responsabilidad; es aquella que advierte condiciones procedimentales ms favorables. En sntesis, la ley ms favorable, es
Las leyes penales, como cualquier otra especie de normas, nacen y mueren; su ciclo vital comienza cuando el legislador las pone en conocimiento de los asociados, vale decir, las promulga (Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, artculo 52) y termina cuando una nueva ley las deroga expresa o tcitamente. Durante el perodo de su vigencia, la ley tiene la fuerza obligatoria absoluta. (ALFONSO REYES ECHANDA. Derecho Penal, ob. cit., pg. 60). 491 El mbito de accin de la ley penal no es absoluto; su actividad tiene generalmente una limitacin en el espacio; la norma penal no se aplica indistintamente a todos los coasociados del orbe en todos los casos, sino a quienes se hallen dentro de un determinado espacio fsico sobre el cual el Estado ejerce su soberana. En otras palabras, la ley penal, por regla general, circunscribe su fuerza vinculante a un determinado espacio territorial. (ALFONSO REYES ECHANDA. Derecho Penal, ob. cit., pg. 68). 492 La ley penal colombiana se aplica a todas las personas que en el territorio nacional la infrinjan, segn lo dispuesto por el artculo 13 del Cdigo Penal., salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional. Esta norma consagra el principio de la obligatoriedad de la ley penal, en virtud del cual todas las personas que estn en Colombia, as sea ocasionalmente o de paso, quedan sometidas al imperio de la ley colombiana, independientemente de su nacionalidad, sexo, edad, estirpe o condicin. ... El principio aludido se explica por la naturaleza misma del derecho penal que, siendo una de las ms latas manifestaciones de la soberana estatal, no puede menos de ejercer su imperio sobre todos sus destinatarios indiscriminadamente. (ALFONSO REYES ECHANDA, ob. cit., pg. 79).
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aquella que produce consecuencias menos graves para el implicado, investigado o disciplinado; es la que, al innovar la precedente, hace entrar el hecho bajo un precepto ms suave o lo sujeta una sancin ms benigna 493; es la que vuelve ms aliviada la posicin del investigado en el proceso. Por ello el principio de favorabilidad no se puede sujetar a reglas rgidas; debe ser analizado de acuerdo con el caso concreto, enfrentando las normas en conflicto y determinando los aspectos que harn aplicar una u otra ley. Principio de favorabilidad. Anlisis. El principio de favorabilidad no se puede sujetar a reglas rgidas, debe ser analizado de acuerdo con el caso concreto; para el anlisis se deben enfrentar las normas en conflicto y con ello determinar los aspectos que harn aplicar una u otra ley. La aplicacin del principio de favorabilidad es ante todo una labor muy seria, ordenada y prctica, en el cual se precisa de una fundamentada visin del derecho de defensa de la persona a quien se impone su aplicacin inmediata. Principio de favorabilidad. Fundamento. La razn de ser de la aplicacin del principio de favorabilidad, es principalmente de carcter humana, racional y de marcado respeto a la dignidad del hombre; es de una gran naturaleza justa y equitativa, pues la Carta Fundamental del Estado, mira a todos los destinatarios de la ley como iguales y as tiene que imponerse en una sociedad democrtica y participativa. El principio de favorabilidad se fundamenta en la garanta protectora de los derechos de las personas que les proporciona la Constitucin Poltica de Colombia. Favorabilidad e irretroactividad 494. Cuando revisamos el principio de legalidad establecimos, sin equivocacin alguna, que ese principio tiene como soporte inequvoco y de obligatorio cumplimiento el que las disposiciones de cualquier gnero rigen para el futuro, es decir que las mismas no se podrn aplicar a conductas desarrolladas en el pasado porque tendra consecuencias retroactivas, lo cual no est permitido en la Constitucin Poltica Colombiana, salvo cuando la ley favorezca al 495 investigado, lo cual permite que se aplique a los hechos que tuvieron su gnesis bajo el mandato de la ley que le antecedi, pues de acuerdo con el artculo 29 de la Carta Poltica ... la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Retroactividad 496de la ley disciplinaria ms favorable. Como ya lo expresamos en el prrafo que antecede, la retroactividad de la ley disciplinaria ms favorable resulta en su aplicacin, solamente, en los casos en que la misma sea ms benigna al implicado, investigado o disciplinado, la cual se aplicar obligatoriamente y de manera retroactiva a hechos realizados en vigencia de una ley anterior restrictiva o desfavorable. Es el caso del servidor pblico que realiza un hecho en vigencia de una ley que lo calificaba como grave y que contemplaba para l exclusivamente una sancin de destitucin. Posteriormente se sanciona una ley que le atribuye a las faltas graves como sancin la suspensin en el ejercicio del cargo hasta por noventa (90) das y no
GIUSEPPE MAGGIORE. Derecho Penal, parte general, volumen I, traduccin de JOS J. ORTEGA TORRES, editorial Temis, pg. 201, Bogot, 1954. 494 Significa que la ley no es retroactiva, es decir que no tiene aplicacin, efectividad o fuerza sobre el pasado. 495 Nacimiento. 496 Significa que tiene aplicacin, efectividad o fuerza hacia el pasado, por ser ms favorable al investigado.
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la destitucin. Aqu se aplica, por favorabilidad, la ley nueva por ser menos rigurosa para las pretensiones del disciplinado. Favorabilidad y ultractividad 497. Podemos hablar de la permisibilidad en la aplicacin de la ley ultractiva, cuando la ley derogada se continua aplicando a un hecho que fue realizado durante su vigencia, toda vez que la ley nueva resulta desfavorable al implicado, investigado o disciplinado. Es decir cuando se proyecta la Ley derogada hacia el futuro, bajo la estricta condicin de que el hecho se haya cometido durante la vigencia de la ley derogada que le sea favorable al implicado, investigado o disciplinado. Es el caso del servidor pblico que realiza un hecho en vigencia de una ley que lo calificaba como grave y que contemplaba para l exclusivamente una sancin de suspensin. Posteriormente se sanciona una ley que le atribuye a las faltas graves como sancin la destitucin y no la suspensin. Aqu se aplica, por favorabilidad, la ley antigua por ser menos rigurosa para las pretensiones del disciplinado. Favorabilidad. Ley temporal 498 y ley excepcional 499. La ley temporal y la ley excepcional, son aquellas que sus efectos se encuentran limitados en el tiempo, como en el caso de la ley de los estados de excepcin. Frente a estas normas de vigencia transitoria, en nuestro ordenamiento jurdico se conserva la aplicacin ultractiva y retroactiva cuando se trate de aplicar la ley ms favorable. Hiptesis de aplicacin de los principios de irretroactividad y retroactividad de la ley favorable. En el evento en que se supriman los delitos, contravenciones o faltas disciplinarias precedentes, se aplicar la nueva ley de manera retroactiva. Cuando la nueva ley edifique nuevos delitos, contravenciones o faltas administrativas disciplinarias, no se podr aplicar de manera retroactiva, pues por principio de favorabilidad se podr hablar nicamente de la aplicacin ultractiva de la ley, es decir que se podr continuar aplicando la ley antigua por ser la ms favorable al investigado. Aqu la ley nueva ser irretroactiva. En la circunstancia que la nueva ley le establezca modificaciones favorables al implicado, investigado o disciplinado, procede la aplicacin retroactiva de la nueva ley; si la nueva ley agrava la sancin o empeora la situacin del procesado, no se podr aplicar la nueva ley de manera retroactiva. En este caso la nueva ley ser irretroactiva y la ley antigua ser la que se aplique de manera ultractiva por ser ms favorable.
497 Significa que la ley derogada, siendo ms favorable, se proyecta hacia el futuro para serle aplicada al investigado. 498 Estas leyes tienen su vida limitada de manera expresa o tcita desde que entran a regir y se caracterizan porque suspenden las disposiciones que sean contrarias mientras dura su vigencia. 499 Son las que se expiden con la exclusiva finalidad de impartir solucin a problemas muy puntuales que se presentan en el orden estatal, es decir para conjurar situaciones de carcter extraordinario y que a diferencia de las leyes temporales, son de indefinida duracin.
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Favorabilidad. Aplicacin en leyes sustantivas o adjetivas 500. De conformidad con lo sealado por las Leyes 836 de julio 16 de 2003 501 y la 734 de febrero 5 de 2002, el principio constitucional y legal de la favorabilidad se aplica de acuerdo a la siguiente precisin normativa: "Favorabilidad. En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. , lo cual est en consonancia con el mandato constitucional que expresa: "Artculo 29. Debido proceso. Derecho de defensa. El debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. ..., la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable...". (El subrayado y las letras inclinadas son mas), lo cual nos indica claramente que el principio de favorabilidad se aplica a las leyes sustantivas y procesales (judiciales y administrativas) sin distincin de ninguna clase y de manera general. La Ley 200 de julio 28 de 1995, en su artculos 5 y 15, expresaba: "Debido proceso. Todo servidor pblico o particular que ejerza funciones pblicas deber ser procesado conforme a leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta disciplinaria que se le atribuya...", y " En materia disciplinaria la ley favorable o permisiva se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable" (El subrayado y las letras inclinadas son mas), lo cual explicaba claramente que ese texto se refera tanto a normas sustantivas como adjetivas, en cumplimiento aferrado al texto constitucional ya trascrito, en lo pertinente, y con relacin al principio de favorabilidad. Este principio, que se relaciona con el del Debido Proceso, debe ser objeto de una interpretacin adecuada en armona con el principio que desecharemos y que se encuentra relacionado con el del "Efecto General Inmediato de las Normas Procesales", toda vez que aunque la aplicacin de la ley es inmediata en asuntos de jurisdiccin, competencia, sustanciacin y ritualidad del proceso, no puede agravar o empeorar la situacin del investigado o disciplinado, de tal manera que se encuentre por la sola determinacin de la norma desprotegido en su derecho de defensa, consagrado en la Constitucin Poltica Colombiana. En nuestro sentir, como ya lo advertimos oportunamente, el principio de favorabilidad disciplinario, derog al artculo 40 de la Ley 153 de agosto 15 de 1887, 502 ley esta ltima que seala: Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, toda vez que los mencionados artculos 5 y 14 de las Leyes 836 de julio 16 de 2003 y Ley 734 de febrero 5 de 2002 sealaron que: "En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable...", lo cual no distingue entre norma sustantiva y adjetiva. Y no puede ser distinta la interpretacin, pues las leyes hay que armonizarlas con la Constitucin Poltica en donde tambin se encuentra establecido el principio rector del Debido Proceso, que determina que "... El debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y que..., la ley permisiva o favorable, aun
O procedimentales. El principio respeta el Art. 4 L. 836/03 al permitir la investigacin con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los trminos de la ley vigente al momento de la realizacin de la conducta.
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cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable...". (El subrayado y las letras inclinadas son mas). Por consiguiente el artculo 7 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, que ya tuvimos oportunidad de analizar, no puede tener vigencia en la Ley Disciplinaria Militar y General, habida cuenta que el mismo contradice la Constitucin Poltica, razones que nos permiten rechazar igualmente, la aplicacin de los artculos 198 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia y el 223 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 cuando sealan que: "Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarn su trmite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior", pues "los procesos", volvemos a insistir, no estn supeditados a un "auto de cargos", para que pueda aplicarse la ley anterior o la ley posterior, sino al Principio de Favorabilidad ya estudiado a la luz de la Constitucin Poltica de 1991 y de las Leyes Disciplinarias de 2002 y de 2003. 503 JURISPRUDENCIA Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de marzo 15 de 1961.
Aplicacin de la ley procesal ms favorable. 3. En la ley penal, tomada en su contenido sustantivo, que define los hechos punibles y determina las sanciones, el principio general de la no retroactividad rige como para el comn de las leyes, pero est excepcionado por razones preponderantes, en beneficio de los infractores, para hacerla retroactiva cuando es ms favorable o benigna que la ley anterior bajo cuyo imperio pudieron tener ocurrencia hechos todava no juzgados, e incluso sentenciados. 3. La consagracin por el constituyente del equitativo principio de que la ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable, a que alude el inciso 2 del artculo 26 (de la Carta de 1886, consagrado en el artculo 29 de la Nueva Constitucin Poltica), no ampara a la persona en el juicio criminal slo, por el aspecto sustantivo del derecho penal, como pudiera entenderse de las normas contenidas en los artculos 40 y 43 de la Ley 153 de 1887). Lo que la Carta establece en cuanto a la ley preexistente, en materia criminal, comprende por igual los preceptos sustantivos y de procedimiento, dejando, eso s, a salvo el canon fundamental de la retroactividad, cuando la ley posterior es ms favorable al imputado de la comisin de un delito. 4. Admitido que las normas procesales son de orden pblico, no sujetas a dilaciones en su cumplimiento y aplicacin porque respecto de ellas no pueda hablarse de derechos
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Ver Corte Constitucional. Sentencia T-233 de mayo 25 de 1995. Magistrado ponente: JOS GREGORIO
HERNNDEZ GALINDO. "Por lo pronto me permito transcribir el siguiente aparte: "...Pero, en materia sancionatoria, el principio de irretroactividad de la ley es inseparable del de favorabilidad, plasmado en el artculo 29 de la Constitucin, segn el cual, en ese campo, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable..." "... En el terreno disciplinario, el principio de favorabilidad es tambin obligatorio, toda vez que la actuacin correspondiente culmina con una decisin en torno a la responsabilidad del incriminado y a la aplicabilidad de una sancin por la conducta imputada. All militan las mismas razones en que se funda la Constitucin para exigir la aplicacin del postulado en materia penal. Entonces, si la autoridad encargada de resolver sobre un proceso disciplinario desconoce la norma favorable, atendiendo tan slo al tiempo de vigencia de la ley, vulnera el debido proceso...".
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adquiridos que inhiban al legislador para modificar la competencia y la ritualidad de los procesos en curso, y que por la misma razn no prima la ley de procedimiento vigente al momento de la infraccin, como es opinin de algunos tratadistas de derecho constitucional y de derecho procesal penal, lo evidente es que, aun frente a ese supuesto que interpretara con arbitrarias restricciones la primera parte del artculo 26 (de la Constitucin de 1886) de que se trata, la segunda parte del mismo texto, hace imperativo en lo sustantivo y en lo procesal, caso de trnsito en las legislaciones, aplicar la ley ms favorable. 5. Las leyes de procedimiento no slo estn destinadas a fijar competencias y disponer ritualidades adjetivas de los juicios criminales. Muchas de sus disposiciones, las ms importantes, consagran los recursos contra las providencias judiciales, los trminos probatorios, el debate dentro del plenario, la asistencia profesional del acusado, los medios de defensa, los recursos extraordinarios, los motivos de detencin preventiva, entre otras cosas, todas ellas tan fundamentales, que de un procedimiento a otro pueden de modo esencial afectarse los derechos del sujeto pasivo de la accin penal. 6. Sera contrario a la Constitucin Nacional imponer a un procesado un rgimen de excepcin en materia de procedimiento, limitado y estrecho en cuanto a recursos y medios de defensa, si cuando ese acusado delinqui rega un sistema, una institucin de procedimiento criminal ms favorable en lo tocante al derecho inalienable de defensa. 7. El alcance del artculo 26 de la Constitucin Nacional (hoy 29) y de los textos penales antes transcritos no permite dudar sobre las anteriores consideraciones. El juicio previo debe descansar en la ley anterior al hecho del proceso, y la aplicacin de una ley posterior a ese evento est condicionada a su carcter permisivo o favorable para el acusado (...). 8. La Corte Sala de Casacin Penal en distintos fallos ha reafirmado el criterio de aplicacin a la ley procesal en el trnsito de instituciones de juzgamiento del principio consagrado en el artculo 26 (hoy 29 de la Constitucin Poltica de 1991), doctrinas que aparecen citadas en sentencia proferida recientemente, que versa sobre un caso idntico al que aqu ahora se resuelve, y en la cual esta misma sala consider vlida la impugnacin con fundamento en la causal cuarta. Se dice en dicha sentencia: Debe observarse, ante todo, que ni el texto constitucional, ni los textos legales citados, que en una forma categrica consagran y reiteran el canon de la retroactividad de la ley penal 504 permisiva o favorable en materia penal, y por lo tanto, y a contrario sensu , el canon de la no retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, no hacen distincin alguna entre las leyes sustantivas o adjetivas ni procesales. La observacin es pertinente por cuanto existe una generalizada tendencia a suponer que el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, en cuanto dispone que: Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que se deben empezar a regir, restringe o limita el canon constitucional de la retroactividad de la ley penal ms favorable, y por lo tanto, el de la no retroactividad de la restrictiva, nicamente al campo de las leyes penales sustantivas y que por consiguiente las leyes procesales, aunque sean ms desfavorables que la ley anterior, tienen efecto inmediato aun sobre hechos ilcitos cometidos con anterioridad a su vigencia. Pretender darle este alcance al citado artculo de la Ley 153, equivale, desde luego a darle una aplicacin preferente a un texto legal sobre un precepto constitucional.
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En sentido contrario.
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Con frecuencia, sobre todo en los ltimos tiempos, se han dictado leyes y principalmente decretos leyes de carcter procesal que restringen, limitan y hasta suprimen casi completamente las garantas procesales de la defensa, consagradas por el Cdigo de Procedimiento Penal, leyes a las que se da inmediata vigencia sobre las normas anteriores ms benignas, suponiendo acaso que por tratarse de leyes sobre la ritualidad de los juicios estn excluidas por el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, del principio de la no retroactividad de la ley restrictiva. Por esto oportunamente recuerda el demandante la jurisprudencia siguiente: Es verdad que ante la vigencia de una nueva ley procedimental, el reo no puede invocar o alegar derechos adquiridos por leyes procesales anteriores, pero la aplicacin inmediata de la nueva ley slo debe llevarse a efecto cuando con ella no se agravan las condiciones del acusado; de no ser as, la ley procedimental, lejos de tutelar los intereses sociales y los del procesado, los restringir en perjuicio de ste (Sentencia de septiembre 13 de 1945. LIX, 539). A pesar de lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley 153 de 1887 sobre la vigencia inmediata de lo relativo a la sustanciacin y ritualidad de los juicios, es doctrina constitucional y legal la de que ni siquiera lo que se refiere a procedimiento debe tener aplicacin inmediata si, sin solicitud de parte, apareciere como menos favorable, a simple vista, que el procedimiento anterior (Auto, septiembre 22 de 1950, LXVIII, 232; septiembre 29 de 1950, LXVIII, 271). El canon de la retroactividad de la ley penal favorable o permisiva, y por lo tanto, el de la no retroactividad de la ley desfavorable al sindicado est erigido por nuestra Carta en un principio supralegal, en una garanta constitucional, como uno de los derechos supremos reconocidos a la persona humana frente al poder del Estado, es decir, como uno de aquellos derechos que integran la personalidad inviolable de todo ciudadano, que no puede ser desconocido por ninguna norma legislativa, cualquiera sea la naturaleza de sta. (Corte Suprema de Justicia, Casacin Penal, Sentencia de marzo 15 de 505 1961). 563
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de junio 11 de 1981. Magistrado ponente: ALFONSO REYES ECHANDA.
Este mandato de favorabilidad se enuncia constitucionalmente as: La materia criminal (penal) a que el constituyente se refiere comprende tanto las normas procesales como las sustantivas que regulan aspectos relacionados con el hecho (conducta) punible y con la persona a quien se le atribuye o haya sido declarada responsable de l. .
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto de diciembre 10 de 1981.

Si se trata de leyes monotemticas, el cotejo es bien simple porque basta estudiar el tratamiento que dan al fenmeno de que se ocupan y decidir cul de ellas ofrece la respuesta ms favorable; cuando, en cambio, las leyes son pluritemticas ejemplo clsico de ellas, son precisamente, los cdigos penales debe examinarse la materia jurdica referida al hecho cuya solucin se busca, en las diversas normas que a aquellas se refieren. Quiere esto significar que la ley cuya favorable aplicacin demanda la Constitucin y los principios rectores del derecho es concretamente aquella disposicin o aquel conjunto de disposiciones que, formando parte de una cualquiera de las que se
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Tomada de Rgimen Penal Colombiano, Legis. Ob., cit., 499.
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confrontan, regulan normativamente con mayor beneficio para el interesado, el hecho humano o jurdico generador del conflicto. Lo que no resulta valedero, como lo advierte la doctrina universal y como esta misma Corporacin lo ha manifestado (ver casacin de julio 11 de 1952 y auto de mayo 21 de 1981) es tomar de una ley solamente lo que en determinado aspecto favorezca al procesado y de la otra lo que desde otro lo beneficie igualmente, porque en tal hiptesis el juzgador no estara aplicando de las leyes enfrentadas la ms favorable, sino creando una tercera con pedazos de aquellas, con lo que se convertira arbitrariamente en legislador.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto de mayo 10 de 1982.

Doctrina y jurisprudencia han conocido tambin que se impone el criterio de favorabilidad precedente entratndose de leyes intermedias, es decir de normas cuya existencia jurdica comenz despus del hecho pero que ya no regan (por derogatoria expresa o tcita de otra nueva ley) cuando deba resolverse la situacin jurdica creada por aquel hecho. Entratndose de leyes temporales - que se diferencian de las intermedias porque su vida est ya delimitada en el tiempo de manera expresa o tcita desde que entraron a regir y porque apenas suspenden la vigencia de aquellas normas que le sean contrarias mientras dura su precaria existencia ha de reconocerse que cuando consagran soluciones ms favorables que las previstas en la ley anterior o en la que regir despus de su fenecimiento, es razonable y justo que sus benficos efectos se extiendan tanto retroactiva como ultractivamente, pues de esa manera cumple cabalmente la finalidad para la que fueron creadas y permanece inclume el apotegma constitucional del artculo 26, inciso 2 de la Constitucin Nacional de 1886 (Hoy artculo 29, inciso 3 de la Constitucin Poltica de 1991). En cuanto a las leyes excepcionales entendindose por tales las que se expiden para solucionar situaciones extraordinarias y de precaria aunque no definida duracin (como las que emite el Gobierno por ministerio del artculo 121 de la Carta de 1886) que consagran medidas de favorabilidad respecto de leyes ordinarias cuya vigencia queda restablecida al extinguirse aquellas por la desaparicin del fenmeno excepcional que las engendr, resulta igualmente viable y legtima tanto su retroactiva como su ultractiva aplicacin, pues que mediante ellas se resuelven, como tales leyes lo han querido, situaciones jurdicas que existan antes de no contrara sino que se acomoda al 506 sentido del ya citado art. 26, inciso 2 de nuestra Carta Fundamental (de teleolgico 1886).
Corte Constitucional. Sentencia T-438 de julio 1 de 1992. Magistrado ponente: EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
...2. El principio de favorabilidad est consagrado en la Constitucin Nacional , art. 29, inciso tercero (En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable). La norma de la favorabilidad est reiterado en la Ley 153 de 1887 y estaba consagrado en la Constitucin de 1886. Si bien es cierto que la doctrina y la jurisprudencia se han ocupado de este principio en especial para resolver conflictos de carcter temporal entre las leyes, tambin es cierto que el principio de favorabilidad est esencialmente concebido para resolver conflictos entre leyes que coexisten de manera simultnea en el tiempo. En el caso planteado, si la Procuradura encontraba reprochable la conducta del profesor... tena la posibilidad de escoger entre dos normas concurrentes: de un lado la Ley 85 de
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506 Explicacin de una realidad atendiendo a sus causas finales, por oposicin al modo de explicacin fundado en causas eficientes. La teleologa tiene por objeto el estudio de los fines del derecho. 507 Debe decirse Constitucin Poltica.
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1981, que es de carcter general para todos los empleados pblicos y del otro el Estatuto Docente, que es una norma especfica. Olvidando que en su potestad disciplinaria sancionatoria, deba tener en cuenta los principios generales del derecho penal, la Procuradura aplic la norma que ms fcilmente respaldaba una sancin y no la norma que ms convena al acusado. La argumentacin del Juez Noventa de Instruccin Criminal de Chocont, en cambio, acoge plenamente el principio de favorabilidad y absuelve de toda responsabilidad al profesor.... Dice el juez penal en su sentencia: ... No obstante, para casos como el presente, tenemos que existen igualmente normas especiales, como el llamado Estatuto Docente contemplado en el Decreto 2277 de 1979, el cual determina un tratamiento especial al docente en su artculo 3. A su vez, el artculo 46, literal i, establece prohibicin de intervencin proselitista poltica mediante la utilizacin de la ctedra; significa lo anterior que al interpretarse 508 est permitido, por consiguiente, si solamente se prohbe la utilizacin exegticamente de la ctedra para el proselitismo poltico, por lo dems, estos empleados oficiales pueden intervenir en los dems actos propios de la poltica nacional. As las cosas tendramos que el ser elegido concejal, no sera incompatible con las inhabilidades de que trata la norma en cita; si no es aplicable a los docentes tenemos que en la prctica estos son y pueden ser elegibles a cargos tales como el de que dan cuenta estos autos. La confrontacin de la argumentacin hecha por la Procuradura contrasta con la argumentacin del juzgado penal. Ambos se refieren al mismo hecho pero la tonalidad y el sentido del discurso jurdico apuntan en direcciones opuestas: mientras la Procuradura acude a la normatividad existente con un propsito sancionatorio, tratando de encontrar la norma que respalda la destitucin del profesor..., el juzgado penal explora las normas en busca de la proteccin de la persona. Ms que una contradiccin entre dos rdenes normativos, tenemos aqu una contradiccin entre dos perspectivas, entre dos tipos de preocupacin, entre dos tipos de sensibilidad jurdica. 9. El argumento esgrimido por el Ministerio Pblico plantea un problema de 509 hermenutica jurdica, relativo a la especialidad o generalidad de las leyes. Es deber de los docentes, como de todos los ciudadanos, cumplir la Constitucin y las leyes. Pero cuando se trata de normas sancionatorias (penales en el sentido amplio), debe hacerse una interpretacin lo ms restrictiva posible de ese postulado, no slo con base en el principio de la favorabilidad ya explicado -, sino con base en lo preceptuado en el artculo 5 de la Ley 57 de 1887, que dice que la disposicin relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carcter general. De tal manera que, cuando el estatuto docente les ordena a los educadores cumplir la Constitucin y las leyes de Colombia, se entiende que as deben hacerlo, pero que deben cumplir en particular las normas que regulan especficamente su actividad, y subsidiariamente, las dems normas generales. Por ello, no se le puede exigir al docente que no intervenga en poltica, cuando el estatuto especfico que regula su actividad se lo est permitiendo con una excepcin supremamente concreta.
508 509
Al tenor literal de las palabras. Con diccionario en mano. Interpretacin de textos escritos y fijacin de su verdadero sentido.
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...La garanta del debido proceso, plasmada en la Constitucin colombiana como derecho fundamental de aplicacin inmediata (artculo 85) y consignada, entre otras, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 (artculos 10 y 11), en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre proclamada el mismo ao (artculo XXVI) y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica, 1969, artculos 8 y 9), no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, como parece entenderlo el juzgado de primera instancia, sino que exige, adems, como lo expresa el artculo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicacin del principio de favorabilidad en materia penal; el derecho a una resolucin que defina las cuestiones jurdicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasin de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso segn sus caractersticas. (Las letras inclinadas son mas). (...) As, pues, en una actuacin administrativa como la adelantada en este caso por la Direccin de Aduanas, debieron haberse observado de manera integral los postulados que conforman la sealada garanta y ello tendr que se verificado por el tribunal competente, a fin de hacer valer en toda su plenitud los principios constitucionales que la inspiran. Obviamente, lo dicho no significa que se trasladen al terreno administrativo aspectos del debido proceso que, por su misma naturaleza, son aplicables tan solo a la materia penal propiamente dicha, como el relativo a la asistencia de abogado de oficio o el principio de favorabilidad, pues ello no tiene respaldo en la Constitucin Poltica como claramente se desprende del artculo 29 ya comentado. (Las letras inclinadas son mas).
Corte Constitucional. Sentencia de enero 18 de 1993 510. Magistrado ponente: JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
En el caso de las actuaciones administrativas, las garantas indicadas deben brindarse en su integridad, desde luego con las necesarias adaptaciones en aquellos aspectos de la norma que, por su misma naturaleza, correspondan estrictamente al proceso penal. () Como puede verse, aunque el artculo 26 de la Constitucin anterior no consagraba en forma explcita que las garantas del debido proceso y el derecho de defensa fueran aplicables a asuntos diferentes de los penales, la jurisprudencia reconoci en varias ocasiones que era vinculante para todo proceso sancionatorio. () Pero, desde luego, la ausencia de una disposicin tan perentoria como la que hoy contempla el artculo 29 de la Carta El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas se prestaba a distintos enfoques y apreciaciones divergentes tanto doctrinales como jurisprudenciales.
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Tomada de GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ Y LEONEL CALDERN CADAVID, ob., cit., pgs., 10 y 13.
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El mandato constitucional vigente no deja lugar a dudas, razn por la cual la Corte Constitucional prohja la doctrina enunciada y estima pertinente hacerla valer en relacin con la norma que se considera, a partir del anlisis que sigue, ya que ella alude a una actuacin de carcter administrativo.
Corte Constitucional. Sentencia C-171 de mayo 3 de 1993. Magistrado ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA.
...En virtud del principio de favorabilidad de la ley penal que la propia Constitucin consagra, el presente fallo slo produce efectos hacia el futuro, lo cual significa que los beneficios ya concedidos se mantienen, las negociaciones en curso pueden proseguirse hasta su culminacin y quienes con anterioridad a la fecha de esta providencia se hayan entregado a la justicia con el nimo de hacerse acreedores a los beneficios que establece el Decreto 264 de 1993, tendrn derecho a obtenerlos, si cumplen con los requisitos que el mismo seala. ...
Aplicacin retroactiva de la ley y principio de favorabilidad en materia disciplinaria. El principio general sobre aplicacin de las leyes en el tiempo, en cuya virtud toda norma legal surte efectos nicamente respecto de las situaciones que tienen ocurrencia en el futuro, constituye invaluable salvaguarda contra la arbitrariedad de quien aplica la ley y simultneamente garantiza a sus destinatarios la certidumbre acerca de que sus conductas no sern objeto de sancin mientras se hayan ajustado a la preceptiva legal que las rega en el momento en que se produjeron. En el campo del debido proceso, uno de los componentes ms importantes de la garanta constitucional radica en que toda persona, al ser juzgada, tan slo puede serlo con arreglo a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, lo que repercute a la vez que no se le podrn imponer sanciones establecidas por el legislador despus de ocurridos los hechos materia del juicio. La irretroactividad de la ley se predica, en materia punitiva, tanto de las conductas sancionables como de las sanciones que la autoridad puede imponer. De ese modo, la reserva consagrada en la Constitucin implica simultneamente una prohibicin al legislador, en cuanto no puede disponer que los nuevos tipos punibles o las nuevas formas de sancin tengan efecto en relacin con situaciones anteriores a la vigencia de las leyes que consagra unos y otras, y una garanta para el procesado frente al juez o funcionario que haya de aplicar la normatividad, pues a ste se impide, en principio, retrotraer los efectos de normas posteriores para hacerlos valer respecto de hechos que tuvieron lugar con anterioridad. Pero, en materia sancionatoria, el principio de irretroactividad de la ley es inseparable del de favorabilidad, plasmado en el artculo 29 de la Constitucin, segn el cual, en ese campo, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. El juez, tribunal o funcionario competente est llamado a establecer, so pena de violar la garanta del debido proceso si no lo hace, cul es la norma favorable al implicado cuando, en el curso del proceso se presenta un cambio en la legislacin. En otros trminos, no puede limitarse a la aplicacin invariable de las normas segn las reglas generales relativas al tiempo de su vigencia (irretroactividad de la ley), sino que se halla obligado a verificar si la norma posterior, no obstante haberse promulgado despus de ocurridos los
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hechos, puede favorecer al reo o procesado, pues, si as acontece, no tiene alternativa distinta a la de aplicar tal disposicin. En el terreno disciplinario, el principio de favorabilidad es tambin obligatorio, toda vez que la actuacin correspondiente culmina con una decisin en torno a la responsabilidad del incriminado y a la aplicabilidad de una sancin por la conducta imputada. All militan las mismas razones en que se funda la Constitucin para exigir la aplicacin del postulado en materia penal. Entonces, si la autoridad encargada de resolver sobre un proceso disciplinario desconoce la norma favorable, atendiendo tan slo al tiempo de vigencia de la ley, vulnera el debido proceso. La violacin del derecho fundamental es todava ms grave si la autoridad, adems de hacer que prevalezca la norma desfavorable o restrictiva, la aplica siendo posterior a los hechos juzgados. ...
Corte Constitucional. Sentencia C-118 de marzo 21 de 1996. Magistrado ponente: EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
() La Corte carece de competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma derogada, salvo que sta pueda todava producir efectos. En materia penal, en razn del principio de favorabilidad, slo en el caso de que la norma derogada sea ms benigna, podra seguir surtiendo efectos (C.P. art. 29). En la presente ocasin, la nueva ley - el artculo 19 de la Ley 190 de 1995 - es ms favorable que la norma acusada, por lo cual esta ltima ha quedado definitivamente derogada "para todos los efectos incluso los penales debido a ser ms gravosa o desfavorable". En consecuencia, por sustraccin de materia, la Corte se inhibir en relacin con la demanda de inconstitucionalidad del artculo 133 del Cdigo Penal. ().
Corte Constitucional. Sentencia SU-637 de noviembre 21 de 1996. Magistrado ponente: EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
() Principio de favorabilidad. La pena disciplinaria impuesta fue fundamentada en el Decreto 1888 de 1989, el cual fue derogado por el Cdigo Disciplinario nico. La situacin se enmarca dentro del derecho penal disciplinario, lo cual significa que en ella tiene plena vigencia el principio de la favorabilidad. En el caso debi aplicarse, en lo relacionado con las sanciones, la normatividad de la Ley 200 de 1995, la cual haba entrado ya en vigor al momento de dictarse la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura. Las normas de la referida Ley 200 de 1995 atinentes a la sancin de destitucin son ms favorables a los disciplinados. La decisin judicial, corresponde a una va de hecho. La imposicin de la sancin disciplinaria ms desfavorable, no obstante que al momento de confirmarse la sancin se encontraba en vigencia una ley que consagraba un rgimen punitivo ms favorable y que, la misma de manera expresa e inequvoca derogaba los regmenes especiales disciplinarios salvo el aplicable a la fuerza pblica -, pone de presente que la actuacin judicial se apart ostensiblemente del imperio de la ley y, por ende, se incurri en una va de hecho violatoria del derecho fundamental al debido proceso que, en este caso, se impone amparar, a fin de que el rgano judicial competente adopte su decisin conforme a la ley vigente y con estricta sujecin al principio de favorabilidad.
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() La Corte ha sealado ya en varias ocasiones que los principios del derecho penal criminal son aplicables al derecho disciplinario, por cuanto ste constituye una modalidad del derecho penal. Entre los principios del derecho penal se halla el de la favorabilidad, el cual se encuentra expresamente contemplado en el artculo 29 de la Constitucin Poltica. Este principio rige tanto para los conflictos de leyes en el tiempo como para cuando se trata de 511 leyes coetneas y se ha de determinar cul debe regir en un caso especfico . La situacin examinada se enmarca dentro del derecho penal disciplinario, lo cual significa que en ella tiene plena vigencia el principio de la favorabilidad. A partir de esta afirmacin se llega a la conclusin de que en el caso concreto del proceso disciplinario contra el juez Santamara Hincapi debi aplicarse, en lo relacionado con las sanciones, la normatividad de la Ley 200 de 1995, la cual haba entrado ya en vigor al momento de dictarse la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura. Las normas de la referida Ley 200 de 1995 atinentes a la sancin de destitucin son ms favorables a los disciplinados, puesto que eliminan la discrecionalidad de la autoridad disciplinaria para asignar esa pena y limitan a ciertas hiptesis taxativas la posibilidad de imponerla. La decisin judicial, de acuerdo con lo expuesto, corresponde a una va de hecho. La imposicin de la sancin disciplinaria ms desfavorable, no obstante que al momento de confirmarse la sancin se encontraba en vigencia una ley que consagraba un rgimen punitivo ms favorable y que, la misma de manera expresa e inequvoca derogaba los regmenes especiales disciplinarios - salvo el aplicable a la fuerza pblica -, pone de presente que la actuacin judicial se apart ostensiblemente del imperio de la ley y, por ende, se incurri en una va de hecho violatoria del derecho fundamental al debido proceso que, en este caso, se impone amparar, a fin de que el rgano judicial competente adopte su decisin conforme a la ley vigente y con estricta sujecin al principio de favorabilidad.
() Corte Constitucional. Auto 026 de abril 2 de 2002. Magistrado ponente: ALFREDO BELTRN SIERRA.
() 2. De la aplicacin de las normas jurdicas en el tiempo (efectos inmediatos, retroactivos y ultraactivos). Por regla general, todas las normas jurdicas tienen aplicacin o efecto inmediato, es decir, 512 una vez promulgadas adquieren la potestad reguladora de la conducta humana . Sin 513 embargo, en ciertas ramas del derecho (por ejemplo: en materia penal y laboral ), las normas jurdicas son susceptibles de aplicacin retroactiva o ultraactiva, cuando as lo determina la Constitucin o la ley. En todo caso, dicho empleo, tiene como lmite la garanta y proteccin de los derechos adquiridos con arreglo a ley (artculo 58 de la C.P). En el presente caso, el anlisis de la Corte, se dirige a determinar los efectos en el tiempo de normas de contenido procesal penal de arraigo Constitucional y legal. Estudio, consistente en determinar, si la figura del fuero penal de los congresistas se aplica a hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991, o si
Ver, entre otras, las sentencias T-438 de 1992, T-438 de 1994 y T-233 de 1995, 512 Sin perjuicio de la utilizacin por parte del legislador de la institucin jurdica denominada: Vacacin de la ley. Segn la cual, se concede un termino prudencial a los ciudadanos entre la publicacin de la ley y su obligatoriedad para ser conocida. De tal manera, que solamente al vencimiento del citado trmino, la ley adquiere vigencia. 513 Artculos 29 y 53 de la Constitucin Poltica.
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por el contrario, la aplicacin del principio de favorabilidad, permite un empleo ultraactivo de la normatividad vigente al momento de la comisin de las conductas punibles. De acuerdo con esta Corporacin, las normas procesales tiene, por regla general, aplicacin inmediata. As, en Sentencia C-619 de 2001 sostuvo que:
...Las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicacin general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado con una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definicin de una situacin jurdica a travs de una sentencia. Por ello, en s mismo no se erige como una situacin consolidada sino como una situacin en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trmite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme....
La citada consecuencia, tiene como fuente lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, segn el cual: Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir (...). Sin 514 embargo, en materia procesal penal (an de raigambre constitucional ), es posible la aplicacin del principio de la favorabilidad, en sus dos vertientes: Retroactividad y ultraactividad. El principio de la favorabilidad, se encuentra reconocida en los artculos 29 de la 515 Constitucin Poltica , en el artculo 6 de la Ley 600 de 2000 (norma rectora del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal), y en los artculos 43 y 44 de la Ley 153 de 1887. A manera de integracin, en el bloque de constitucionalidad, aparece en el artculo 9 de la Convencin Amrica sobre Derechos Humanos y en el artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Ahora bien, como lo ha reconocido la jurisprudencia nacional, la favorabilidad no es slo propia de las normas substanciales, ya que el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para con las normas procesales. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que:
..En la ley penal, tomada en su contenido sustantivo, que define los hechos punibles y determina las sanciones, el principio general de la no retroactividad rige para el comn de las leyes, pero est excepcionado, por razones preponderantes, en beneficio de los infractores, para hacer retroactiva cuando es ms favorable o benigna que la ley anterior bajo cuyo imperio pudieron tener ocurrencia hechos todava no juzgados, e incluso sentenciados... ...la consagracin por el constituyente del equitativo principio de que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable, a que alude el inciso 2 del artculo 26, no ampara a la persona en el juicio criminal solo por el aspecto sustantivo del derecho penal, como pudiera entenderse de las normas contenidas en los artculos 40 y 43 de la Ley 153 de 1887... ...Lo que la Carta establece en cuanto a la ley preexistente, en materia criminal, comprende por igual los preceptos sustantivos y de procedimiento dejando, eso si, a salvo el canon fundamental de la retroactividad cuando la ley posterior es ms favorable al imputado de la comisin de un delito... ...Admitido que las normas procesales son de orden pblico, no sujetas a dilaciones en su cumplimiento y aplicacin, porque respecto de ellas no puede hablarse de derechos adquiridos que inhiban al legislador para modificar la competencia y ritualidad de los procesos que cursan, y que por tal razn no prima la ley de procedimiento vigente al momento de la infraccin, como es opinin de algunos tratadistas de derecho constitucional y de derecho procesal penal, lo evidente es que, aun frente a ese supuesto que interpretara con arbitrarias restricciones la primera parte del artculo 26 de Recurdese la sentencia T-575 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, previamente citada. Igualmente, en la Constitucin de 1886, a cuyo tenor dispona que: (...) En materia criminal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable
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JAIME MEJA OSSMAN PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA ACTUACIN DISCIPLINARIA PARA LAS FF.MM DE COLOMBIA que se trata, la segunda parte del mismo texto hace imperativo, en lo sustantivo y en lo procesal, caso de trnsito entre las legislaciones, aplicar la ley ms favorable... ...Las leyes de procedimiento no solo estn destinadas para fijar competencias y disponer ritualidades adjetivas de los juicios criminales. Muchas de sus disposiciones, las ms importantes, consagran los recursos contra las providencias judiciales, los trminos probatorios, el debate dentro del plenario, la asistencia profesional del acusado, los medios de defensa, los recursos extraordinarios, los motivos de detencin preventiva, entre otras cosas, todas ellas fundamentales, que de un procedimiento a otro puedan, de modo esencial, afectar los derechos del sujeto pasivo de la accin penal.. ...Sera contrario a la Constitucin nacional imponer a un procesado un rgimen de excepcin en materia de procedimiento, limitado y estrecho en cuanto a recursos y medios de defensa, si cuando este acusado delinqui rega un sistema, una institucin de procedimiento criminal ms favorable en lo tocante al derecho inalienable de defensa... ...El alcance del artculo 26 de la Constitucin Nacional y de los textos penales antes transcritos no permiten dudar sobre las anteriores consideraciones. El juicio previo debe descansar en la ley anterior al hecho del proceso, y la aplicacin de una ley posterior a ese evento est condicionada a 516 su carcter permisivo favorable para el acusado... .
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El principio de la favorabilidad, resulta aplicable a las normas procesales penales, en sus 517 dos vertientes, es decir, de manera retroactiva o ultraactiva . En este sentido, la Constitucin y la ley permiten dar plena aplicacin al principio tempus regit actum, en virtud del cual los actos procesales se rigen por las normas vigentes en el momento en que se produjeron dichos actos. Precisamente, la doctrina en torno a la aplicacin del citado principio ha sealado que: ...ello puede suponer una aplicacin retroactiva en el sentido 518 con posterioridad a la comisin del de que, si se modifica alguna ley procesal penal delito que ha de enjuiciarse, en principio deber aplicarse la nueva normatividad (la que rige al tiempo de los actos procesales a realizar). Pero ello ha de encontrar el lmite de que las normas procesales que restrinjan el contenido de derechos y garantas del ciudadano 519 no pueden ser retroactivas... . En el mismo sentido, se expresa que: ...Ahora bien, tambin es cierto que se prohibe que la ley posterior ms restrictiva se aplique a un acto anterior, con lo que, de hecho se est prohibiendo la retroactividad de las leyes procesales perjudiciales en los supuestos en los que propiamente pueda hablarse de 520 retroactividad... . De este modo, siguiendo lo expuesto, Cul es el rgimen penal que se aplica a los congresistas que hayan incurrido en conductas punibles con anterioridad a la entrada en vigencia de la actual Carta Poltica?. A mi juicio, aplicando el principio de favorabilidad, en su vertiente de la ultraactividad, resulta aplicable el rgimen procesal penal previsto en la Constitucin de 1886 y en el
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia marzo 15 de 1961. G.J. Nm. 2238. La Corte Constitucional ha desarrollado el tema de la favorabilidad, entre otras, en las Sentencias C-922 de 2001, C-581 de 2001 y la T-1625 de 2000. 517 Mediante la aplicacin retroactiva, se permite que una nueva ley que contenga aspectos ms favorables a los previstos en la norma derogada, extienda sus efectos a hechos ocurridos en el pasado. As, seala el artculo 44 de la Ley 153 de 1887: En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando ella sea posterior al tiempo en que se cometi el delito. (subrayado por fuera del texto original). La ultraactividad, por su parte, permite que una ley derogada contine produciendo efectos por contener aspectos ms benignos o favorables en relacin con la nueva ley. Dispone, el artculo 43 de la Ley 153 de 1887 que: La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podr ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarn con arreglo al articulo 40.(Subrayado por fuera del texto original) 518 An con alcance constitucional. 519 MIR PUIG. Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona. 1996. Pg. 84. 520 MUOZ CONDE. Francisco. Derecho Penal. Parte General. Barcelona. 1996. Pg. 150.
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Cdigo de Procedimiento Penal de 1987. Esto es as, porque el rgimen vigente a partir de 1991, resulta ms gravoso para los derechos y garantas fundamentales del acusado, especialmente, en torno al derecho de defensa. Ntese que garantas sustanciales como el control de legalidad, la sentencia anticipada, la doble instancia, los recursos ordinarios y an la casacin, son inaplicables bajo el sistema penal con tendencia inquisitiva que se 521 consagr en relacin con los parlamentarios en la nueva Carta Fundamental . As, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casacin Penal -, ha sostenido que:
...En el caso de los asuntos que adelanta la Fiscala General de la Nacin, al hallarse claramente divididas las funciones de investigacin y juzgamiento en dos instituciones diferentes e independientes y autnomas, la Fiscala de un lado y del otro, los jueces, es claro que se trata de un sistema muy semejante al acusatorio, mxime cuando para lograr la intervencin de los juzgadores ha de acusarse o por lo menos lograr que el sindicado acepte unos cargos concretos en la sentencia anticipada o que se acuerden en la audiencia especial, o finalmente que se acuda en control de legalidad contra la medida de aseguramiento... ...Lo sucintamente descrito no es la situacin que se presenta en la Corte en cuanto hace a la investigacin y juzgamiento de los Congresistas de la Repblica; aqu se confunden en una sola Corporacin las funciones de acusacin y juzgamiento, no hay sujetos procesales que puedan acusar, la misma Corte lo hace, sin que por tal razn pierde en momento alguno su condicin natural, su ser de Juez de la repblica, a quien por tal razn le est vedada la negociacin o la transaccin, que la ley ha deferido exclusivamente a la Fiscala General de la Nacin, nica institucin que rene en si misma las condiciones de sujeto procesal y representante estatal. En conclusin en los juicios ante la Corte sigue imperando el sistema inquisitivo y por ello se mantendr 522 la decisin recurrida... .
De esta manera, tratndose de un juicio de responsabilidad penal que se adelanta contra un congresista, resulta plenamente aplicable el principio de favorabilidad, tanto en normas de contenido substancial como en aquellas de raigambre procesal. En esa medida, siempre que una norma anterior resulta ms benigna, entre otras razones, por garantizar la efectividad de los derechos y garantas fundamentales, debe irremediablemente preferirse 523 su aplicacin . En este orden de ideas, y en aras de corroborar el citado argumento, recurdese que ha sido precedente constante y uniforme de esta Corporacin someter la parte orgnica de la Constitucin, en este caso, la integridad y funcionamiento del Congreso, al contenido dogmtico previsto en la Carta Fundamental. Por tal motivo, resulta necesario que toda interpretacin de la Constitucin resulte lo ms ajustada posible a los principios, valores y derechos que de ella emanan. As, en materia penal, la citada condicin se expresa en la limitacin de las facultades y del poder punitivo del Estado con el fin de garantizar entre 524 otros el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de favorabilidad .
521 Es tan gravoso el nuevo sistema penal que ni siquiera en los estados de excepcin pueden acumularse las facultades de investigacin y juzgamiento (artculo 252 C.P), con la finalidad de salvaguardar la imparcialidad y autonoma judicial.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Nm. 10684. M.P. Carlos E. Meja Escobar. Esta Corporacin en providencia T-1625 de 2000, sostuvo que: ...De igual manera, se ha entendido que en materia procesal, cuando las normas modificadas tienen efectos sustantivos, se aplican ultraactivamente las derogadas si resultaban ms benficas, siempre y cuando estuvieran vigentes al momento de realizarse el hecho punible objeto del juicio.... (M.P. Martha Schica). (subrayado por fuera del texto original). 524 De esta forma, en Sentencia C-836 de 2001, la Corte manifest que: ....Refirindose especficamente a los lmites del poder judicial para interpretar autnomamente el ordenamiento jurdico, a la luz de lo dispuesto por la parte dogmtica de la Constitucin, la Corte Constitucional ha sostenido [que]: (...) 23. Finalmente, debe esta sala reiterar la prevalencia de la parte dogmtica de la Constitucin, (..). respecto de aquella que determina la organizacin estatal, pues son stos [principios y valores, en conjunto con los derechos fundamentales] los que orientan y legitiman la actividad del Estado. En virtud de esta jerarqua, (...) la autonoma judicial y la libertad que tienen los jueces de interpretar y aplicar la ley no puede llegar al extremo de implicar un desconocimiento de los derechos fundamentales
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Podra criticarse, que hoy en da, sera imposible aplicar la figura del juez de instruccin y el trmite previsto en el Cdigo de Procedimiento Penal de 1987. Sin embargo, la funcin que antes ejerca dicho juez, pas, con la Constitucin de 1991 al Fiscal General de la Nacin, quien ahora es el encargado de adelantar la etapa de instruccin. As las cosas, ser competencia del fiscal, quien en el caso concreto, deber adelantar la etapa de 525 instruccin como lo haca el juez bajo el rgimen anterior . Para concluir, la aplicacin del principio de favorabilidad permite salvaguardar las garantas procesales y los derechos fundamentales de todo ciudadano, independientemente del titulo de alto funcionario que ostente, a la vez que, promueve la integridad del Estado Social de Derecho, al proteger uno de sus pilares fundamentales, consistente en garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Carta. ().
Corte Constitucional. Sentencia C-181 de marzo 2 de 2002. Magistrado ponente: MARCO GERARDO MONROY CABRA.
() Ahora bien, el principio del que se viene hablando, aqul que prescribe que la ley aplicable a una situacin fctica es la vigente al momento de su acaecimiento, tiene como fin primordial la proteccin del principio de la seguridad jurdica, pilar fundamental del orden pblico. No obstante, la tradicin jurdica ha reconocido la posibilidad de establecer una excepcin a tal precepto para permitir que situaciones de hecho acaecidas bajo la vigencia de una ley sean reguladas por otra. La Corte se refiere en estos trminos al principio de favorabilidad, segn el cual, una situacin de hecho puede someterse a la regulacin de disposiciones jurdicas no vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razn de la benignidad de aquellas, su aplicacin se prefiere a las que en, estricto sentido, regularan los mismos hechos. El artculo 29 de la Constitucin Poltica ha consagrado dicho principio en los siguientes trminos en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Para efectuar la aplicacin favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a dos vas: la de la retroactividad de la ley, fenmeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurdicas como si hubiese existido en su momento; y la de la ultraactividad de la norma, que acta cuando la ley favorable es derogada por una ms severa, pero la primera proyecta sus efectos con posterioridad a su desaparicin respecto de hechos acaecidos durante su vigencia. En materia penal y, actualmente, en el campo del derecho disciplinario, el principio de favorabilidad se aplica tambin a las normas procesales, a pesar de que se mantiene el principio general de la aplicacin inmediata. As lo ha reconocido reiteradamente la Corte Constitucional, uno de cuyos fallos se cita a continuacin:
de las personas, ni un incumplimiento del deber de proteger especialmente a aquellas que se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta, reduciendo el mbito de aplicacin y por ende la eficacia de los mecanismos legales que desarrollen el objetivo constitucional de la igualdad.. (M.P. Rodrigo Escobar Gil). 525 Dispone, el artculo 27 transitorio de la Constitucin: ....Las actuales fiscalas de los juzgados superiores, penales del circuito y superiores de aduana, y de orden pblico, pasarn a la Fiscala General de la Nacin (...)
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la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continan rigindose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitucin pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurdicas consolidadas, que es lo que expresamente prohbe el artculo 58 superior. Sin embargo, su aplicacin debe respetar el principio de favorabilidad penal. (Sentencia C619 de 2001. Subrayas fuera del original) Tal como lo reconoce la providencia en cita, el ingreso de nuevas disposiciones procesales en materia penal tambin debe respetar el principio de la favorabilidad. Ello hace que el principio en cuestin tambin sea aplicable al derecho disciplinario, ya que las mximas de sta rea jurdica se inspiran, por naturaleza, en las del derecho penal. As lo reconoce el artculo 18 de la Ley 200 de 1995 cuando prescribe:
Artculo 18. Prevalencia de los principios rectores. En la interpretacin y aplicacin del rgimen disciplinario prevalecern los principios rectores que determina este Cdigo, la Constitucin Poltica y las normas de los Cdigos Penal, Procedimiento Penal y Contencioso Administrativo.
Adicionalmente, y de forma expresa, el artculo 15 de la misma ley reconoce la aplicacin del principio de favorabilidad en materia disciplinaria:
Artculo 15. Favorabilidad. En materia disciplinaria la ley favorable o permisiva se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Del mismo modo lo resalta la Corte Constitucional en sus fallos, tal como se lee en el siguiente aparte jurisprudencial:
el derecho disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie del derecho punitivo. Ello implica que las garantas sustanciales y procesales del derecho mas general, el penal, sean aplicables al rgimen disciplinario. Es decir, que ante la ausencia de reglas y principios propios que rijan lo disciplinario, dado que es un derecho en proceso de sistematizacin y elaboracin de los institutos sustanciales y procesales que lo estructuren como una disciplina autnoma, se ha hecho imperioso acudir a los principios y garantas propios del derecho penal (Sentencia C-769 de 1999)
Esta integracin que se ha hecho entre el principio de aplicacin inmediata de la ley y el de favorabilidad penal, aplicado especficamente al campo del derecho disciplinario, fue precisamente- objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional cuando el tribunal sostuvo que el artculo 9 de la Ley 200 de 1995 deba ser interpretado a la luz de las dems disposiciones legales para garantizar su concordancia con las prescripciones de la Carta. En esa oportunidad, mediante providencia de revisin de fallo de tutela, la Corte present las siguientes afirmaciones, que refuerzan la posicin aqu asumida:
A propsito de la aplicacin de la ley en el tiempo, los artculos 9 y 176 de la Ley 200 de 1995 disponen lo siguiente: Artculo 9. Aplicacin inmediata de la Ley. La ley que fije la jurisdiccin y competencia o determine lo concerniente a la sustanciacin y ritualidad del proceso, se aplicar desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine. Artculo 176.- Transitoriedad. Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente Ley se encuentren con oficio de cargos notificado legalmente, continuarn su trmite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento anterior. Tngase en cuenta que, como lo establece la primera norma transcrita, el principio general consiste en la aplicacin inmediata de la Ley 200 tanto en los aspectos de fondo como de forma. Y, en cuanto
JAIME MEJA OSSMAN PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA ACTUACIN DISCIPLINARIA PARA LAS FF.MM DE COLOMBIA atae al trnsito de regmenes, el artculo 176 consagra la excepcin a esa regla respecto del "procedimiento". Ahora bien, ambas normas deben ser interpretadas de tal forma que no desconozcan el principio de favorabilidad que en materia disciplinaria tiene plena aplicacin, pues como lo establece el artculo 15 del mismo estatuto, "la ley favorable o permisiva se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable", lo que representa desarrollo y aplicacin del mandato consagrado en el artculo 29 de la Carta Poltica. La anterior afirmacin se encuentra reforzada por lo establecido en el artculo 18 de la mencionada ley, el cual hace alusin a la prevalencia en la interpretacin y aplicacin del rgimen disciplinario, de los principios rectores consagrados en ese Cdigo, en la Constitucin Poltica y en los cdigos Penal y de Procedimiento Penal. En este orden de ideas, se concluye que tanto en materia sustantiva como procesal, las disposiciones ms favorables al inculpado deben aplicarse de manera preferente, aunque el rgimen transitorio determine en principio cosa diversa.(Sentencia C-625 de 1997. Subrayas fuera del original)
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Del fallo transcrito se deduce entonces que, a pesar de que en materia disciplinaria el principio de aplicacin inmediata de la ley procesal constituye pieza fundamental del sistema, ste debe integrarse con el principio de favorabilidad en virtud de la estirpe constitucional del ltimo. ii) Constitucionalidad de la norma demandada El cargo del impugnante seala que al disponer la aplicacin inmediata de la ley procesal, el artculo demandado quebranta el principio de que nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto se le imputa. El artculo 9 de la Ley 200 de 1995 quebrantara el canon constitucional porque permitira que faltas disciplinarias cometidas en un determinado momento, fueran juzgadas con base en normas procesales que no se encontraban vigentes para el tiempo de su comisin. En esta medida, la norma legal estara incluyendo una excepcin no prevista en el canon superior, respecto de las normas procesales del rgimen disciplinario. Dice el demandante que la nica excepcin a la mxima constitucional es la de la aplicacin favorable de la ley. Vistas las consideraciones precedentes y la jurisprudencia trada a colacin, esta Corporacin no encuentra jurdicamente aceptables los cargos de la demanda. Ello es as porque, precisamente, la pretensin del artculo 9 de la ley 200 de 1995 es realizar el principio general contenido en el 29 de la Carta que prescribe la aplicacin de la norma jurdica a partir de su promulgacin y hacia el futuro. De acuerdo con lo dicho, la norma acusada debera interpretarse partiendo de tres principios fundamentales. El primero, que la ley opera hacia adelante en el tiempo; el segundo, que las normas procesales o de trmite entran a regir inmediatamente, y el tercero, que lo anterior no excluye la aplicacin favorable de la ley en el tiempo ni la existencia de un rgimen de transicin que permita continuar con los trmites previstos en la ley anterior, en los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la ley nueva se encontraren con oficio de cargos legalmente notificado. As las cosas, esta Corporacin considera que el precepto acusado se ajusta a los cnones constitucionales puesto que su nico cometido es el de realizar un principio de aplicacin normativa ampliamente aceptado, que a todas luces admite aplicacin favorable de los procedimientos derogados. Pese a que los cargos de la demanda parecen presentar la norma como disposicin contraria a los principios superiores, de la interpretacin que aqu se le ha dado se concluye precisamente lo contrario: la disposicin pretende, antes
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que nada, la proteccin de los derechos individuales derivados de los cambios de legislacin. De esta manera, la Corte declarar su exequibilidad. ().
Corte Constitucional. Sentencia 200 de marzo 19 de 2002. Magistrado ponente: LVARO TAFUR GALVIS.
() 3.5. El principio de favorabilidad en materia penal
El principio de favorabilidad, como elemento integrante del debido proceso en materia penal, se encuentra establecido en el artculo 29 del Estatuto Superior, en los siguientes trminos:
"En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable."
El Pacto Internacional de Derechos civiles y polticos, aprobado por la ley 74 de 1968, enuncia por su parte este principio as:
"Artculo 15-1 Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello."(subrayas fuera de texto)
La Convencin Americana de Derechos Humanos, aprobada por la ley 16/72, lo plasma igualmente en el artculo 9, as:
"Artculo 9 Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, segn el derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello."
De acuerdo con estas normas, que como ya se ha visto integran todas el bloque de constitucionalidad, en materia penal el principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse en ninguna circunstancia. El carcter imperativo del inciso segundo del artculo 29 de la Carta no deja duda al respecto. As, en el caso de sucesin de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relacin con la derogada, sta ser la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley. La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones ms favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicar a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia. Sobre este punto debe la Corte sealar finalmente que tratndose de la aplicacin del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distincin entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia
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alguna que permita un trato diferente para las normas procesales, cuyo trnsito en el tiempo es precisamente objeto de los artculos 40 y 43 de la Ley 153 de 1887, demandados en este proceso. Al respecto cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia refirindose al artculo 26 de la Constitucin de 1886, cuyo texto en lo pertinente es reproducido de manera casi idntica por el articulo 29 de la Carta de 1991 ya haba dicho que:
Debe observarse, ante todo, que ni el texto constitucional, ni los textos legales citados, que en una forma categrica consagran y reiteran el canon de la retroactividad de la ley penal permisiva o favorable en materia penal, y por lo tanto, y a contrario sensu, el canon de la no retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, no hacen distincin alguna entre las leyes sustantivas o adjetivas ni procesales. La observacin es pertinente por cuanto existe una generalizada tendencia a suponer que el artculo 40 de la ley 153 de 1887, en cuanto dispone que: Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, restringe o limita el canon constitucional de la retroactividad de la ley penal ms favorable, y por lo tanto, el de la no retroactividad de la restrictiva, nicamente al campo de las leyes penales sustantivas, y que por consiguientes las leyes procesales, aunque sean ms desfavorables que la ley anterior, tienen efecto inmediato an sobre hechos ilcitos cometidos con anterioridad a su vigencia. Pretender darle este alcance al citado artculo de la Ley 153, equivale, desde luego a darle una aplicacin preferente a un texto legal sobre un precepto constitucional. Con frecuencia, sobre todo en los ltimos, se han dictado leyes y principalmente decretos leyes de carcter procesal que restringen, limitan y hasta suprimen casi completamente las garantas procesales de la defensa consagradas por el C.de P.P., leyes a las que se da inmediata vigencia sobre las normas anteriores ms benignas, suponiendo acaso que por tratarse de leyes sobre ritualidad de los juicios estn excludas por el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, del principio de la no retroactividad de la ley restrictiva. Por esto oportunamente recuerda el demandante la jurisprudencia siguiente: Es verdad que ante la vigencia de una nueva ley procedimental, el reo no puede invocar, alegar derecho adquiridos por leyes procesales anteriores, pero la aplicacin inmediata de la nueva ley slo debe llevarse a efecto cuando con ella no se agravan las condiciones del acusado; de no ser as, la ley procedimental, lejos de tutelar los intereses sociales y los del procesado, los restringir en perjuicio de ste. (sentencia, 13 de septiembre de 1945. LIX, 539). A pesar de lo dispuesto en el artculo 40 de la ley 153 de 1887 sobre la vigencia inmediata de lo relativo a la sustanciacin y ritualidad de los juicios, es doctrina constitucional y legal la de que ni siquiera lo que se refiere a procedimiento debe tener aplicacin inmediata si, sin solicitud de parte, apareciere como menos favorable, a simple vista, que el procedimiento anterior. (Auto 22 de septiembre de 1950. LXVIII, 232; 29 de septiembre de 1950, LXVIII, 271). El canon de la retroactividad de la ley penal favorable o permisiva, y por lo tanto, el de la no retroactividad de la ley desfavorable al sindicado est erigido por nuestra Carta en un principio supralegal, en una garanta constitucional, como uno de los derechos supremos reconocidos a la persona humana frente al poder del Estado, es decir, como uno de aquellos derechos que integran la personalidad inviolable de todo ciudadano, que no puede ser desconocido por ninguna norma 526 legislativa, cualquiera sea la naturaleza de sta.
Este anlisis que ha retomado esta Corporacin en diferentes ocasiones en las que se ha referido a la concordancia del artculo 40 de la ley 153 de 1887 con el artculo 29 527 constitucional , permite concluir que independientemente del efecto general inmediato de las normas procesales, el principio de favorabilidad debe operar para garantizar la
Sentencia C.S.J. Sala de Casacin Penal Marzo 15 de 1961. Ver entre otras las Sentencias C-252/2001 M.P. Carlos Gaviria Daz y C-922/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
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aplicacin de la norma ms favorable, sin que en materia penal pueda hacerse distincin entre normas sustantivas y normas procesales que resulten ms benficas al procesado. ().
Corte Constitucional. Sentencia T-655 de agosto 15 de 2002. Magistrado ponente: JAIME CRDOBA TRIVIO.
() El debido proceso en materia disciplinaria
4. En el presente caso el accionante considera vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, en la medida que la Procuradora Delegada para la Vigilancia Administrativa impuso una sancin mayor a la impuesta por el Procurador Departamental de Antioquia y luego, al resolver la solicitud de revocatoria directa, no dio aplicacin al principio de favorabilidad en materia disciplinaria. Procede la Sala a verificar la afectacin de estas dos dimensiones del derecho fundamental en referencia, esto es, la prohibicin de la reformatio in pejus y el principio de favorabilidad. 5. Improcedencia de la reformatio in pejus en grado de consulta en el proceso disciplinario. El grado de consulta est instituido en el derecho disciplinario con el fin de proteger el inters pblico, el ordenamiento jurdico y los derechos y garantas fundamentales, y para garantizar la moralidad, igualdad, transparencia, imparcialidad y eficiencia de la funcin administrativa. Con la consulta, el superior funcional de la autoridad disciplinaria que toma la decisin en primera instancia, verifica que la actuacin y la decisin que se revisan correspondan a los presupuestos fcticos y jurdicos de la investigacin disciplinaria. Sin embargo, slo son consultables aquellas decisiones absolutorias y las que impongan sanciones de menor jerarqua, como la amonestacin escrita, pues en los dems casos el disciplinado tiene a su disposicin los escenarios para impugnar ante las autoridades correspondientes el respectivo fallo sancionatorio. Ello es as, pues en virtud del artculo 31 de la Constitucin Poltica, la proscripcin de la reforma en perjuicio del condenado, slo surge a favor del apelante nico, sin alusin alguna a la consulta. Adems, si se admitiera la prohibicin de la reformatio in pejus frente a fallos absolutorios, se desatenderan los presupuestos del grado de consulta y, contrario a lo postulado, se traducira paradjicamente en un escenario que adicionara trmites y actuaciones contrarias a la finalidad y principios de la funcin administrativa. La Corte Constitucional se ha manifestado en diferentes ocasiones en relacin con la improcedencia de la reformatio in pejus en el grado de consulta. As por ejemplo, en la sentencia T-266 de 1996, M.P. Jorge Arango Meja, expres lo siguiente frente a los alcances de la consulta en un asunto de carcter disciplinario:
La Sala no comparte la tesis del actor en el sentido de que en el grado de consulta tambin opera la prohibicin de la reformatio in pejus, porque stas son figuras distintas. En efecto, como la consulta pretende que el superior ejerza un control de legalidad, esta labor requiere de toda la amplitud que sea necesaria para garantizar el real respeto del ordenamiento jurdico. En cambio, cuando se est frente al inters del apelante nico, el bien jurdico involucrado es particular, lo que justifica la prohibicin de la agravacin de las penas recurridas, puesto que, por esencia, slo se reclama en lo desfavorable. Por lo tanto, la Corte Constitucional no considera que la agravacin de la sancin
JAIME MEJA OSSMAN PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA ACTUACIN DISCIPLINARIA PARA LAS FF.MM DE COLOMBIA hecha por el Consejo Superior de la Judicatura en el trmite de una consulta, constituya una va de hecho.
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As mismo, en la sentencia T.201 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, dijo:

La consulta es un grado de jurisdiccin que, por ope legis, le otorga al Ad-quem competencia para conocer determinados fallos del A-quo, pudiendo el primero confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia. La competencia en grado de jurisdiccin de consulta no se encuentra limitada por el principio de la no "reformatio in pejus", pues el hecho de no ser un recurso y operar por mandato de la ley, le permite al superior decidir sin limitacin alguna sobre la providencia consultada. Como se deduce del artculo 31 de la Carta Poltica, el principio de la no "reformatio in pejus" slo se predica del recurso de apelacin, cuando se trata de apelante nico. En consecuencia, el juez de segundo instancia, en grado de consulta, est jurdicamente habilitado para, si lo considera pertinente, gravar la situacin del imputado o de aquellas personas a quienes afecte la 528 decisin.
En estas circunstancias, en el presente caso la decisin de la Procuradora Delegada para la Vigilancia Administrativa no desconoce la prohibicin de la reformatio in pejus, pues la decisin de destitucin se tom en virtud del grado de consulta de fallo absolutorio proferido por el Procurador Departamental de Antioquia y en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 110 del Cdigo Disciplinario nico -Ley 200 de 1995-. 6. El principio de favorabilidad en materia disciplinaria. El artculo 29 de la Constitucin Poltica consagra el principio de favorabilidad, en virtud del cual En materia penal, la ley permisiva o favorable, an cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Aunque el artculo Superior citado establece la favorabilidad en materia penal, tambin sta es de obligatoria aplicacin en los procesos disciplinarios. As lo consagra el legislador y lo confirma la jurisprudencia constitucional. De una parte, el anterior Cdigo Disciplinario nico (L. 200/95) estableca en el artculo 15 que En materia disciplinaria la ley favorable o permisiva se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. El actual Cdigo (L. 734/02) agrega algunos elementos a este principio rector y en su artculo 14 prescribe que En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige tambin para quien est cumpliendo la sancin, salvo lo dispuesto en la Carta Poltica. De otra parte, la Corte se ha pronunciado en relacin con la aplicacin de la favorabilidad en materia disciplinaria. Al respecto, por ejemplo, en la sentencia T-233 de 1995, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, se expres que:
En el terreno disciplinario, el principio de favorabilidad es tambin obligatorio, toda vez que la actuacin correspondiente culmina con una decisin en torno a la responsabilidad del incriminado y a la aplicabilidad de una sancin por la conducta imputada. Entonces, si la autoridad encargada de resolver sobre un proceso disciplinario desconoce la norma favorable, atendiendo tan slo al tiempo 529 de vigencia de la ley, vulnera el debido proceso.
Queda aceptado entonces que el principio de favorabilidad procede en el derecho disciplinario. No obstante, es del caso preguntarse si en la tutela de la referencia fue inaplicado o no este principio.
528 En relacin con la inoperancia de la prohibicin de la reformatio in pejus en grado de consulta, estn, entre otras, las sentencias T-755 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-814 de 2000, M.P. Fabio Morn Daz; T-063 de 2001, M.P. Alfredo Beltrn Vargas. 529 Sobre este aspecto pueden consultarse las sentencias SU-637 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz y T465 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
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().
Corte Constitucional. Sentencia C-948 de noviembre 6 de 2002. Magistrado ponente: LVARO TAFUR GALVIS.
() Finalmente el ciudadano Carlos Mario Isaza Serrano considera que el condicionamiento que se hace en los artculos 14 y 32 de la Ley 734 de 2002 para la aplicacin del principio de favorabilidad y de la rehabilitacin de quien ha sido sujeto de una sancin disciplinaria, a la excepcin prevista en el artculo 122 constitucional, as como la previsin contenida en el primer inciso del artculo 44 de la misma ley de acuerdo con la cual, cuando la falta disciplinaria afecte el patrimonio del Estado la inhabilidad ser permanente, vulneran los artculos 29 y 122 constitucionales, por cuanto trasladan al mbito disciplinario una inhabilidad intemporal prevista por el Constituyente exclusivamente para aquellos eventos en los que se condena a una persona por delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. ()
La vista fiscal solicita a la Corte as mismo abstenerse de pronunciarse sobre los apartes de la demanda propuesta por el mismo ciudadano Isaza Serrano en contra de la expresin salvo lo dispuesto en la Carta Poltica contenida en los artculos 14 y 32 de la Ley 734 de 2002 por cuanto en su concepto los argumentos que expone el demandante parten de una interpretacin errada de las normas que invoca y por no exponerse claramente las razones por las cuales dichas normas vulneran la Constitucin. () De la misma manera, la Corte se estar a lo resuelto en la Sentencia C-155/02 en relacin con los cargos formulados en el presente proceso contra el artculo 14 de la Ley 734 de 2002. 3.1. La solicitud de inhibicin
En relacin con la solicitud de inhibicin para conocer de los cargos formulados por el ciudadano Carlos Mario Isaza Serrano contra la expresin salvo lo dispuesto en la Carta Poltica contenida en los artculos 14 y 32- segundo inciso- de la Ley 734 de 2002 la Corte constata que contrariamente a lo sealado por el seor Procurador Segundo Delegado para la Casacin Penal el actor presenta argumentos concretos para solicitar la inexequibilidad de dichas disposiciones que permiten a la Corte realizar el juicio de constitucionalidad planteado en la demanda. En efecto, de acuerdo con el demandante la mencin que hace el Legislador en dichos artculos al texto constitucional se refiere a la inhabilidad intemporal que establece al aparte final del artculo 122 superior, con lo que se estara introduciendo en materia disciplinaria una inhabilidad prevista por el Constituyente exclusivamente para el mbito penal y para el caso en que se cometan delitos contra el patrimonio del Estado. As las cosas, la Corte no acceder a la solicitud de inhibicin planteada por la vista fiscal y proceder a analizar el cargo formulado por el actor en contra de la expresin referida, contenida en los artculos 14 y 32, segundo, inciso de la Ley 734 de 2002.
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() 4.3 El anlisis de los cargos contra las expresiones pero cuando la falta afecte el patrimonio econmico del Estado la inhabilidad ser permanente contenida en el primer inciso del artculo 46 y salvo lo dispuesto en la Carta Poltica contenida en los artculos 14 y 32-segundo inciso- de la Ley 734 de 2002. El actor rene en un solo acpite de su demanda la acusacin en contra de las expresiones enunciadas, las cuales considera que vulneran el debido proceso, as como el artculo 122 superior que en su ltimo inciso seala que Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la Ley el servidor pblico que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedar inhabilitado para el desempeo de funciones pblicas Para el actor en efecto la mencin que se hace a la Constitucin en el caso de los artculos 14 y 32, as como el carcter intemporal que se seala para la inhabilidad que resulta de la afectacin del patrimonio econmico del Estado como resultado de una falta disciplinaria, implica introducir en el mbito disciplinario una inhabilidad prevista exclusivamente por el Constituyente en el mbito penal y para el caso en que se cometan delitos que afecten el patrimonio del Estado. Al respecto la Corporacin hace las siguientes consideraciones: La constitucionalidad de las inhabilidades intemporales establecidas por el Legislador La Corte recuerda que si bien la Constitucin consagra directamente determinadas inhabilidades sin lmite temporal entre las que se cuentan, adems de la que invoca el actor (art. 122C.P.) las que se establecen para determinados cargos como en el caso de los congresistas (art. 179-1), el Presidente de la Repblica (art. 197), los magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Nacional Electoral (arts. 232 y 264), el Fiscal General de la Nacin (art. 249) o el Contralor General de la Repblica (art. 267), no significa que el legislador carezca de facultades para establecer otras inhabilidades de carcter intemporal. Sobre el particular cabe recordar que esta Corporacin en reiteradas ocasiones ha sealado que el Legislador puede hacer uso de una amplia potestad de configuracin normativa para establecer el rgimen de inhabilidades de quienes aspiran a la funcin pblica, por lo que la definicin de los hechos configuradores de las causales de inhabilidad como de su duracin en el tiempo, son competencia del legislador y objeto de una potestad discrecional amplia pero subordinada a los valores, principios y derechos constitucionalmente reconocidos. Lo que indica que el resultado del ejercicio de la misma no puede ser irrazonable ni desproporcionado frente a la finalidad que se persigue, y mucho menos desconocer otros derechos fundamentales estrechamente relacionados, como ocurre con el derecho a la igualdad, al trabajo y a la libertad de escoger profesin u 530 oficio . Al respecto ha dicho la Corte: El legislador, como ya se expres, goza de autorizacin constitucional para establecer causales de inhabilidad e incompatibilidad en cuanto al ejercicio de cargos pblicos, y al hacerlo, en tanto no contradiga lo dispuesto por la Carta Poltica y plasme reglas
530 Ver Sentencia C- 952/01 M.P. LVARO TAFUR GALVIS S.V de los Magistrados RODRIGO ESCOBAR GIL Y EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. A.V. del Magistrado MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA. En el mismo sentido ver, entre otras las sentencias C- 1212 de 2001 M.P. JAIME ARAUJO RENTERA S.V. de los Magistrados RODRIGO ESCOBAR GIL Y RODRIGO UPRIMY YEPES y C- 373/02 M.P. JAIME CRDOBA TRIVIO S.V de los Magistrados RODRIGO ESCOBAR GIL Y EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
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razonables y proporcionales, le es posible introducir o crear los motivos que las configuren, segn su propia verificacin acerca de experiencias anteriores y su evaluacin sobre lo que ms convenga con el objeto de garantizar la transparencia del acceso a la funcin pblica, de las sanas costumbres en el seno de la sociedad y de la separacin entre el inters pblico y el privado de los servidores estatales, sin que necesariamente los fenmenos que decida consagrar en la calidad dicha tengan que estar explcitamente contemplados en el texto de la Constitucin. Exigirlo as significara quitar a la ley toda iniciativa en materias que son propias de su papel en el plano de la conformacin del 531 orden jurdico, despojando de contenido la funcin legislativa misma. En este sentido no puede afirmarse entonces, como parece entenderlo el demandante que el Legislador carezca de competencia para establecer inhabilidades intemporales o que la nica inhabilidad permanente que pueda establecerse es la sealada en el artculo 122 superior. Ahora bien, cabe recordar que la expedicin de un rgimen de inhabilidades tiene como finalidad garantizar los principios de moralidad, idoneidad, probidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcin pblica, entendida sta como el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes rganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la 532 Dado que dicha funcin se dirige a la atencin y satisfaccin realizacin de sus fines". de intereses generales, resulta razonable que se exija a las personas que aspiran a ejercerla, poseer cualidades suficientes que garanticen su desarrollo con arreglo a los 533 principios mencionados, tal como se consagra en el artculo 209 de la Constitucin . As, a travs de las inhabilidades se busca asegurar la excelencia en el ejercicio de la funcin pblica, a travs de personas idneas y con una conducta intachable toda vez que, como lo ha sostenido la Corte, fue propsito esencial del Constituyente de 1991 establecer un rgimen rgido de inhabilidades, incompatibilidades y limitaciones para el ejercicio de los cargos pblicos, con la fijacin de reglas que determinen los requisitos y condiciones personales y profesionales necesarios para su acceso, a fin de que dicho ejercicio sea resultado de decisiones objetivas acordes con la funcin de buen servicio a la colectividad que garanticen que el desempeo del cargo pblico por parte de la persona a quien se designa o elige, tenga como resultado un adecuado cumplimiento de los fines del 534 Estado que asegure la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. La Corte ha precisado en este sentido que las inhabilidades bien pueden no constituir penas impuestas por la comisin de delitos sino impedimentos para acceder a cargos o funciones pblicas, establecidos por la Constitucin y por la Ley con la finalidad de garantizar la realizacin de los fines estatales, el cumplimiento de los principios de la administracin publica y el aseguramiento del inters general an sobre el inters particular que pueda asistirle a quien resulte afectado con dichas inhabilidades. En este sentido y en cuanto no se trate de penas o medidas de seguridad impuestas por la comisin de conductas punibles, las inhabilidades que con carcter intemporal lleguen a establecerse no vulneran el artculo 28 constitucional que prohbe la imprescriptibilidad de 535 las penas .
Sent. C-617/97 M.P. JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO. Sentencias C-631/96 y C-564/97, M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL. 533 Ver sentencia C- 1212 de 2001 M.P. JAIME ARAUJO RENTERA S.V. de los Magistrados RODRIGO ESCOBAR GIL Y RODRIGO UPRIMY YEPES. 534 Sent. C-380/97 M.P. HERNANDO HERRERA VERGARA. 535 Ver Sentencia C-373/02 M.P. JAIME CRDOBA TRIVIO S.V. de los Magistrados RODRIGO ESCOBAR GIL Y EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
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La Corporacin ha precisado adems que la posibilidad de establecer inhabilidades intemporales no se limita al caso de la comisin de delitos contra el patrimonio del Estado sino que la propia Constitucin la hace extensiva a todos los delitos, como ocurre frente a la posible eleccin de los congresistas (art. 179-1 C.P.), del Presidente de la Repblica 536 (art. 197 C.P.) y del Contralor General de la Repblica (art. 267 C.P.) . As mismo la Corporacin ha precisado que tal posibilidad no se restringe a la comisin de delitos sino que la comisin de faltas disciplinarias tambin pueden encontrarse al origen del establecimiento de inhabilidades de este tipo. Al respecto afirm la Corporacin: Por lo dems, ya la Corte ha tenido ocasin de pronunciarse sobre la legitimidad constitucional de la intemporalidad de las inhabilidades precisamente en relacin con la funcin notarial. En efecto, cuando decidi la demanda de inexequibilidad presentada contra los numerales 6 y 7 del artculo 133 del Decreto 960 de 1970, esta Corporacin resalt la facultad del legislador para establecer inhabilidades de carcter intemporal y tal intemporalidad se justific en atencin al propsito moralizador del Estado sobre la funcin notarial, dada la trascendencia de la tarea que est llamada a cumplir. Se dijo: () La consagracin de inhabilidades con una vigencia indefinida no viola la Constitucin, siempre y cuando la medida adoptada se adecue a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad y con ellas no se restrinjan ilegtimamente los derechos fundamentales de quienes aspiran a acceder a la funcin pblica. Como se vio anteriormente, la disposicin 537 parcialmente acusada es respetuosa de estos lmites impuestos al legislador . () Es importante resaltar que en ese pronunciamiento la Corte no consider inhabilidades que remitan a la comisin de conductas punibles contra el patrimonio del Estado sino a faltas disciplinarias en cuanto hubiesen generado sanciones de destitucin, dos suspensiones o tres sanciones independientemente de su naturaleza o de las faltas cometidas. Si ello es as, en el caso presente tampoco se advierten motivos constitucionalmente relevantes para afirmar la ilegitimidad de la intemporalidad de la inhabilidad consagrada en la regla de derecho demandada pues ella tambin remite a la previa existencia de sanciones disciplinarias impuestas a notarios que no accedieron a su cargo por concurso de mritos. Tal intemporalidad se justifica en cuanto ella garantiza la idoneidad, probidad y moralidad de la funcin notarial mediante la exclusin del concurso de aquellas personas que en ejercicio provisional del cargo al cual aspiran incurrieron en faltas disciplinarias. Adems, el carcter intemporal de tal inhabilidad guarda correspondencia con el tratamiento dado a otros aspirantes que por haber sido sancionados disciplinariamente en 538 otros mbitos del poder pblico, tambin estn impedidos para concursar.
536 Ver Sentencia C- 952/01 M.P. LVARO TAFUR GALVIS S.V de los Magistrados RODRIGO ESCOBAR GIL Y EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. A.V. del Magistrado MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA. 537 Corte Constitucional. Sentencia C-1212-012. M. P. JAIME ARAUJO RENTERA. En este pronunciamiento los Magistrados RODRIGO ESCOBAR GIL Y RODRIGO UPRIMY YEPES salvaron su voto reiterando el carcter de pena de la inhabilidad derivada de la comisin de un delito, la facultad privativa del constituyente para establecer una inhabilidad intemporal derivada de la comisin de un delito y la inexequibilidad de una inhabilidad intemporal derivada de una falta disciplinaria. 538 Ver Sentencia C-373/02 M.P. JAIME CRDOBA TRIVIO S.V. de los Magistrados RODRIGO ESCOBAR GIL Y EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
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Es decir que la Corte tiene claramente establecido que el Legislador bien puede establecer inhabilidades permanentes derivadas de la comisin de faltas disciplinarias, siempre y cuando la medida adoptada se adecue a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad y con ellas no se restrinjan ilegtimamente los derechos fundamentales de quienes aspiran a acceder a la funcin pblica. La constitucionalidad condicionada de la expresin pero cuando la falta afecte el patrimonio econmico del Estado la inhabilidad ser permanente Ahora bien, sin perjuicio de las consideraciones hechas, la Corte debe tomar en cuenta que en el presente caso la norma acusada no establece la inhabilidad permanente como consecuencia de la sancin disciplinaria e independiente de sta sino que precisamente la configura como sancin disciplinaria por lo cual el anlisis pertinente debe considerar esa connotacin. As las cosas cabe sealar, siguiendo la lnea jurisprudencial, que en tanto sancin, los parmetros para analizar la constitucionalidad del carcter intemporal de la norma varan, pues no se est en este caso frente a un simple impedimento para acceder a cargos o 539 funciones pblicas, que es al que alude la jurisprudencia reseada , sino frente al ejercicio concreto del ius puniendi estatal en relacin con el cual la preceptiva establecida 540 en el artculo 28 superior debe ser tomada en consideracin . Ha de tenerse en cuenta en efecto que de acuerdo con el ltimo inciso de dicha disposicin superior en ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles y que como se ha sealado en esta misma providencia las garantas penales se proyectan, mutatis mutandi, en el campo 541 disciplinario . Ahora bien, la Corte constata que en el presente caso el Legislador en ejercicio de su potestad de configuracin decidi establecer como sancin una inhabilidad permanente frente a aquellas faltas disciplinarias que afecten el patrimonio econmico del Estado. En ese orden de ideas cabe sealar que la Ley 734 de 2002 desarrolla el criterio establecido por el Constituyente de sancionar con este tipo de inhabilidad a quienes atentan contra el patrimonio del Estado y son condenados por la comisin de delitos contra dicho patrimonio (inciso final del artculo 122 Constitucional). Empero este desarrollo debe enmarcarse dentro de los lmites que fija el propio Constituyente en materia de sanciones, por lo que para la Corte el nico entendimiento de la norma acusada que puede resultar acorde con la Constitucin es el que se refiere a aquellas circunstancias en las que de acuerdo con el numeral 1 del artculo 48 de la Ley
539 Cabe recordar en efecto que de acuerdo con la jurisprudencia Las inhabilidades o inelegibilidades son impedimentos establecidos por el constituyente o por el legislador, que restringen el acceso a la funcin pblica de personas que, a su juicio, carecen de las cualidades requeridas para ejercerla. As mismo, se consideran como hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los trminos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser elegido o nombrado.Ver Sentencia C1212/01 M.P. JAIME ARAUJO RENTERA S.V. de los Magistrados RODRIGO ESCOBAR GIL Y RODRIGO UPRIMY YEPES. 540 Ver Sentencia C-827/01 M.P. LVARO TAFUR GALVIS S.V. Magistrados RODRIGO ESCOBAR GIL Y JAIME ARAUJO RENTERA. 541 Ver, entre otras, las sentencias T-438/92, M.P. EDUARDO CIFUENTES MUOZ; C-195 93, M.P. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO; C-244/96, M.P. CARLOS GAVIRIA DAZ, C-280/96 y C-1161/00, M.P. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO y C-827/01 M.P. LVARO TAFUR GALVIS S.V. Magistrados RODRIGO ESCOBAR GIL Y JAIME ARAUJO RENTERA.
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734 Ibdem , una conducta configura simultneamente la comisin de un delito y de una falta disciplinaria y que con ella se afecta el patrimonio del Estado. As las cosas la Corte declarar la exequibilidad de la expresin pero cuando la falta afecte el patrimonio econmico del Estado la inhabilidad ser permanente contenida en el primer inciso del artculo 46 de la Ley 734 de 2002 pero bajo el entendido que dicha inhabilidad se aplica exclusivamente cuando la falta disciplinaria que con ella se sanciona consista en la comisin de un delito contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del Artculo 122 de la Constitucin Poltica. La expresin salvo lo dispuesto en la Carta Poltica no vulnera la Constitucin Ahora bien, para la Corte el hecho de dejar a salvo, como lo hacen los artculos 14 y 32 acusados, lo dispuesto en la Carta Poltica en materia de inhabilidades, si bien puede llegar a considerarse innecesario, o incluso un defecto de tcnica legislativa, no hace que la norma sea inconstitucional. En efecto si bien independientemente de la mencin que se haga en los artculos acusados de las previsiones constitucionales sobre las inhabilidades que en ella se establecen, la consecuencia derivada de la aplicabilidad en un caso concreto de la inhabilidad que se deriva de la condena por la comisin de un delito contra el patrimonio del Estado ser que en ningn caso se pueda invocar la aplicacin del principio de 543 o el derecho a la favorabilidad en materia disciplinaria (art. 14 de la Ley 734 de 2002) rehabilitacin luego de cumplida la sancin que se haya impuesto en un caso 544 determinado (artculo 32 -segundo inciso- de la Ley 734 de 2002) , para que no se aplique la inhabilidad intemporal establecida en la Constitucin como consecuencia de la comisin de un delito que afecta el patrimonio del Estado, ello por si mismo no hace que la mencin que se hace al respecto en las normas acusadas sea inconstitucional. La Corte precisa adems que en la medida en que una misma conducta puede, como ya se seal, a la ves configurar un delito y una falta disciplinaria en los trminos del 545 numeral 1 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002 , la mencin que hacen dichas disposiciones hace que la posible modificacin que de la norma disciplinaria se haga por el Legislador en determinado momento en ningn caso se pueda entender como la eliminacin de la inhabilidad establecida directamente por el Constituyente. As las cosas la Corte declarar la exequibilidad de la Expresin salvo lo dispuesto en la Carta Poltica contenida en los artculos 14 y 32 segundo inciso de la Ley 734 de 2002. () Decisin
542 Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripcin tpica consagrada en la ley como delito sancionable a ttulo de dolo, cuando se cometa en razn, con ocasin o como consecuencia de la funcin o cargo, o abusando del mismo 543 Artculo 14. Favorabilidad. En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige tambin para quien est cumpliendo la sancin, salvo lo dispuesto en la Carta Poltica. 544 Artculo 32. Trmino de prescripcin de la sancin disciplinaria. La sancin disciplinaria prescribe en un trmino de cinco aos, contados a partir de la ejecutoria del fallo. Cuando la sancin impuesta fuere la destitucin e inhabilidad general o la suspensin e inhabilidad especial, una vez cumplidas se producir la rehabilitacin en forma automtica, salvo lo dispuesto en la Carta Poltica. (subrayas fuera de texto). 545 Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripcin tpica consagrada en la ley como delito sancionable a ttulo de dolo, cuando se cometa en razn, con ocasin o como consecuencia de la funcin o cargo, o abusando del mismo
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Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, Resuelve () Quinto.- Declarar Exequible, la expresin salvo lo dispuesto en la Carta Poltica contenida en el artculo 14 de la Ley 734 de 2002. () .
Corte Constitucional. Sentencia T-824 de octubre 4 de 2002. Magistrado ponente: RODRIGO ESCOBAR GIL.
() 2.2. Diferencias entre derogatoria y declaratoria de inexequibilidad de una ley. Efectos ultractivos de la ley expulsada del ordenamiento jurdico en virtud de la aplicacin del principio de favorabilidad en materia penal. Como quiera que el Tribunal Superior de Ccuta bas su negativa de tramitar el grado jurisdiccional de consulta, en la declaratoria de inexequibilidad de las normas penales que se ocupaban de regular ese instituto jurdico, previo al anlisis de fondo, considera la Sala de singular importancia distinguir entre los efectos de la derogatoria y los de la declaratoria de inexequibilidad de una ley, y la posibilidad de que frente a ambos supuestos resulte vlido aplicar el principio de favorabilidad en materia penal. Aun cuando en principio los efectos de la derogatoria y la declaratoria de inexequibilidad de una ley guardan cierta armona e identidad, derivada de los particulares efectos erga omnes y pro futuro que inicialmente pueden producir las decisiones adoptadas en uno y otro evento, esta Corporacin ha establecido que se trata de institutos jurdicos diversos, toda vez que la derogatoria es un fenmeno de teora legislativa donde no slo juega lo jurdico sino la conveniencia poltico-social, mientras la inexequibilidad es un fenmeno de 546 teora jurdica que incide tanto en la vigencia como en la validez de la norma. La derogatoria es entonces un acto de voluntad poltica, por medio del cual el legislador entra a determinar en que casos resulta necesario retirar del ordenamiento jurdico una norma o un conjunto de ellas. En este sentido, conforme lo sostuvo esta Corte, la derogacin no deriva de conflictos entre normas de distinta jerarqua sino de la libertad poltica del Legislador, pues ese rgano poltico decide expulsar del ordenamiento una norma que hasta ese momento era totalmente vlida, ya sea para sustituirla por otra disposicin, ya sea para que la regulacin de la materia quede sometida a los principios 547 generales del ordenamiento . Por su parte, la declaratoria de inexequibilidad se origina en un conflicto normativo entre la Constitucin y la ley, que debe resolverse desde una perspectiva eminentemente jurdica por el organismo a quien se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin Poltica (C.P. art. 241). Desde ese punto de vista, la decisin que adopta el
Sentencia C-145/94, M.P. Alejandro Martnez Caballero. Ver tambin, entre otras, las Sentencias C-055/96 y C-618/2001. 547 Sentencia C-055/96, M.P. Alejandro Martnez Caballero.
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juez constitucional debe producirse al margen de lo que comporta su voluntad poltica, siendo el resultado de una confrontacin objetiva en la que se busca constatar la posible incompatibilidad entre la ley y el texto Superior, ordenando el retiro del ordenamiento 548 jurdico de la norma de menor jerarqua que resulta contraria a la Carta Poltica. Conforme a lo expuesto, y siguiendo lo preceptuado en las normas que regulan la materia, 549 en particular la Ley 153 de 1887 , se tiene que la derogatoria de una ley presenta como caractersticas: (i) que produce efectos hacia el futuro o ex nunc, salvo que se trate de normas de contenido procedimental pues en estos casos su efecto es general e inmediato (arts 17 a. 49), y (ii) que la ley derogada no se puede revivir, ni por las referencias que de ella se haga en otras disposiciones, ni por el hecho de haber sido abolida la ley que la derog, recobrando su fuerza normativa slo en la medida en que aparezca reproducida en una nueva ley (art. 14). Para la Corte, es razonable que, en general, la derogacin slo tenga efectos hacia el futuro, pues la norma derogada era perfectamente vlida hasta ese momento, y por elementales razones de seguridad jurdica las leyes no pueden ser 550 retroactivas. Igualmente, resulta natural que se disponga que solamente por un nuevo acto de voluntad poltica puede revivir la norma inicialmente derogada, ya que el 551 Legislador tiene la plena facultad de proferir nuevas disposiciones. En lo que se refiere a la declaratoria de inexequibilidad, en la Sentencia C-113 de 1993 (M.P. Jorge Arango Meja), al pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del inciso 2 del artculo 21 del Decreto 2067 de 1991, el cual se ocupaba de fijar el alcance de los fallos dictados por el rgano de control constitucional, esta Corporacin dej claro que slo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitucin, puede, en la propia sentencia, sealar los efectos de sta. Dicho criterio de interpretacin qued a su vez consignado en la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, en cuyo artculo 45 se dispone expresamente que: Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los trminos del artculo 241 de la constitucin poltica, tienen efectos hacia el futuro a menos que la corte resuelva lo contrario. De manera que, si bien en principio la sentencias de inexequibilidad estn llamadas a producir efectos hacia el futuro, lo cierto es que tales efectos pueden ser diversos segn lo entre a determinar la propia Corte al analizar cada caso en particular. En trminos de lo expresado por la propia jurisprudencia constitucional, [l]os efectos concretos de la sentencia de inexequibilidad dependern entonces de una ponderacin, frente al caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la supremaca de la Constitucin -que aconseja atribuir a la decisin efectos ex tunc, esto es retroactivos- y el respeto a la seguridad jurdica -que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es 552 nicamente hacia el futuro-. Asumiendo que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad los fija directamente el rgano de control constitucional, y que por esa razn stos pueden variar, tambin la Corte ha considerado que la expulsin del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automtica reincorporacin al sistema jurdico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y 553 supremaca de la Carta . Ciertamente, en cuanto la decisin de inconstitucionalidad es diferente a la derogatoria de una ley, resulta perfectamente vlido, atendiendo a la slida tradicin del derecho pblico colombiano, que a la declaratoria de inexequibilidad le siga un restablecimiento automtico de las normas que haban sido derogadas por aquellas que
Cfr. las Sentencias C-145/94, C-055/96 y C-618/2001. Respecto de las disposiciones de la Ley 153 de 1887 que se ocupan de regular el alcance de las leyes en el tiempo y en el especio, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-252/2001 y C-200/2002. 550 Sentencia C-055/96 551 Sentencia Ibdem. 552 Sentencia Ibdem. 553 Sentencia Ibdem.
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a su vez fueron declaradas inconstitucionales, evitando con ello que se presenten vacos normativos que afecten derechos o garantas constitucionales. Sobre el particular, dijo la Corte en uno de sus primeros pronunciamientos, lo siguiente:
No sobra agregar que la presente decisin no crea o desencadena ningn vaco normativo ni coloca a sus destinatarios ante un abismo preceptivo, pues, como es natural y apenas obvio, reviven las normas que el presente decreto trato de reemplazar y que regulan la materia. (Sentencia C-608/92, M.P. Jaime Sann Greiffenstein).
Y en posterior decisin reiter la Corporacin:

Igualmente, considera la Corte Constitucional que con la declaratoria de inexequibilidad se restauran ipso jure, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento constitucional, las normas que haban sido derogadas por los apartes de la Ley 84 de 1993 que sean declarados inconstitucionales en esa sentencia. Esta determinacin de la Corte de indicar las normas que deben aplicarse como consecuencia de la presente sentencia, se fundamenta en la facultad que tiene de fijar los alcances de sus fallos y en una justa y prudente actitud. (Sentencia C-145/94, M.P. Alejandro Martnez Caballero).
En consecuencia, salvo que el juez constitucional disponga otra cosa en la respectiva sentencia, la declaratoria de inexequibilidad de un precepto jurdico produce efectos hacia el futuro o ex nunc, y conlleva el restablecimiento ipso jure de la norma derogada por aquella que fue expulsada del ordenamiento jurdico, cuando ello sea necesario para asegurar la eficacia de los valores, principios, garantas y derechos consagrados en la Constitucin Poltica. Dentro de este contexto, al margen de las diferencias que surgen entre los efectos de la derogatoria y la declaratoria de inexequibilidad de una ley, es lo cierto que, en virtud del principio de favorabilidad en materia penal, y en procura de garantizar plenamente el derecho fundamental al debido proceso, de manera excepcional es posible reconocer efectos ultractivos a las disposiciones que han sido eliminadas del ordenamiento jurdico sustantivas o procedimentales-, tanto por va de la derogatoria como por va de la declaratoria de inconstitucionalidad, para efectos de regir los recursos, los trmites y las actuaciones que se iniciaron previamente a la exclusin de la ley del sistema legal, durante el trmino en que se encontraba vigente y mientras estuvo amparada por la presuncin de constitucionalidad. Ello es as, si se tiene en cuenta que el principio de favorabilidad comporta una garanta esencial del derecho al debido proceso (C.P. art. 29) y, como tal, el mismo no puede ser desconocido en ningn escenario legal o judicial donde su aplicacin sea necesaria para garantizar el debido proceso y asegurar la vigencia de un orden justo. Sobre este ltimo aspecto, dijo la Corte lo siguiente:
De acuerdo con estas normas, que como ya se ha visto integran todas el bloque de constitucionalidad, en materia penal el principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse en ninguna circunstancia. El carcter imperativo del inciso segundo del artculo 29 de la Carta no deja duda al respecto. As, en el caso de sucesin de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relacin con la derogada [o excluida del ordenamiento jurdico], sta ser la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley. ... Sobre este punto debe la Corte sealar finalmente que tratndose de la aplicacin del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distincin entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales, cuyo trnsito en el tiempo es precisamente objeto de los artculos 40 y
JAIME MEJA OSSMAN PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA ACTUACIN DISCIPLINARIA PARA LAS FF.MM DE COLOMBIA 43 de la Ley 153 de 1887, demandados en este proceso. (Sentencia C-200/2002, M.P. Alvaro Tafur 554 Galvis) .
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Pues bien, de acuerdo con lo dicho, se recuerda que, en el presente caso, el actor fue condenado a la pena principal de treinta y ocho (38) aos de prisin por el delito de secuestro extorsivo. Dictada la sentencia de condena, aqul se abstuvo de formular el respectivo recurso de apelacin, pero mantuvo la conviccin inequvoca de que la decisin en su contra sera objeto del respectivo control de legalidad a travs del grado jurisdiccional de consulta, el cual, para su caso en particular, operaba de forma oficiosa por expresa disposicin de la ley procesal vigente -Ley 600 de 2000-. Sin embargo, luego de haberse surtido el trmite respectivo por parte del Juzgado Primero Penal Especializado de Ccuta y de haberse dispuesto el envo de la providencia a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ccuta, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C760 de 2001 (M.P.s Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel Jos Cepeda Espinoza) declar inexequible por vicios de trmite las normas del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal que regulaban la consulta -artculos 18 y 203 de la Ley 600 de 2000-. Ante tal decisin, como quiera que la Corte no le fij un efecto especial a la sentencia de inconstitucionalidad, el juez penal de segunda instancia opt por abstenerse de resolver la consulta, aduciendo la expulsin de dicha institucin del ordenamiento procesal penal. Teniendo en cuenta las precisiones hechas hasta este momento, entra la Corte a determinar si la decisin adoptada por el tribunal acusado constituye una va de hecho judicial. ().
Corte Constitucional. Sentencia C-207 de marzo 11 de 2003. Magistrado ponente: RODRIGO ESCOBAR GIL.
() 6.3. Violacin del principio de favorabilidad
En el caso que ocupa la atencin de la Corte, la ley estableci un recurso extraordinario para controvertir las sentencias ejecutoriadas por medio de las cuales se hubiese decidido la prdida de la investidura de un congresista. Por virtud del efecto general inmediato de la ley procesal, tal recurso operara respecto de todas las sentencias ejecutoriadas que se encontrasen dentro del trmino de caducidad previsto en la ley para el mismo, incluidas aquellas que quedaron ejecutoriadas con anterioridad a la vigencia de la ley que establece el recurso. El Consejo de Estado ha interpretado que, puesto que la ley no contempl efectos retroactivos para el recurso, el mismo slo procede frente a las sentencias ejecutoriadas a partir de su vigencia. Tal sentido de la norma, sin embargo, resultara contrario al principio de favorabilidad en materia sancionatoria. Destaca la Corte, que tal como de manera reiterada se ha sealado por la jurisprudencia, la prdida de la investidura, tiene naturaleza eminentemente sancionatoria y por consiguiente participa de los principios que gobiernan el ejercicio del ius puniendi del Estado. Por tal razn, cuando ello resultase procedente en razn de un trnsito de legislacin, los congresistas afectados por la sancin pueden ampararse en el principio de favorabilidad. As, no obstante que, se repite, del tenor literal de la norma acusada se desprende que el
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Sobre el tema en cuestin tambin se puede consultar la Sentencia C-252/2001, M.P. Carlos Gaviria Daz.
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recurso en ella previsto se aplica frente a todas las sentencias que se encuentren en el supuesto de hecho de la ley, esto es, a las sentencias de prdida de investidura que se encuentren ejecutoriadas y respecto de las cuales no haya transcurrido el trmino de caducidad del recurso, sin importar si la ejecutoria de las mismas se cumpli antes o despus de la vigencia de la ley, si, en gracia de discusin se admitiese que la norma comporta un problema de trnsito legislativo, porque se considerase que a la misma situacin de hecho resultaran aplicables dos previsiones normativas distintas, el problema habra de examinarse a la luz del principio de favorabilidad. En efecto, de acuerdo con el artculo 29 Superior, en materia penal, la ley permisiva o favorable, an cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Tal principio, que por extensin se predica de todo del derecho sancionatorio, tiene aplicacin tanto en aspectos sustanciales como procedimentales. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, bajo la vigencia de la Constitucin de 1886, expres los siguientes criterios, que mantienen su actualidad a la luz del ordenamiento constitucional de 1991:
3 En la ley penal, tomada en su contenido sustantivo, que define los hechos punibles y determina las sanciones, el principio general de la no retroactividad rige para el comn de las leyes, pero est excepcionado, por razones preponderantes, en beneficio de los infractores, para hacer retroactiva cuando es ms favorable o benigna que la ley anterior bajo cuyo imperio pudieron tener ocurrencia hechos todava no juzgados, e incluso sentenciados. 4 La consagracin por el constituyente del equitativo principio de que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable, a que alude el inciso 2 del artculo 26, no ampara a la persona en el juicio criminal solo por el aspecto sustantivo del derecho penal, como pudiera entenderse de las normas contenidas en los artculos 40 y 43 de la Ley 153 de 1887. Lo que la Carta establece en cuanto a la ley preexistente, en materia criminal, comprende por igual los preceptos sustantivos y de procedimiento dejando, eso si, a salvo el canon fundamental de la retroactividad cuando la ley posterior es ms favorable al imputado de la comisin de un delito. 5 Admitido que las normas procesales son de orden pblico, no sujetas a dilaciones en su cumplimiento y aplicacin, porque respecto de ellas no puede hablarse de derechos adquiridos que inhiban al legislador para modificar la competencia y ritualidad de los procesos que cursan, y que por tal razn no prima la ley de procedimiento vigente al momento de la infraccin, como es opinin de algunos tratadistas de derecho constitucional y de derecho procesal penal, lo evidente es que, aun frente a ese supuesto que interpretara con arbitrarias restricciones la primera parte del artculo 26 de que se trata, la segunda parte del mismo texto hace imperativo, en lo sustantivo y en lo procesal, caso de trnsito entre las legislaciones, aplicar la ley ms favorable. 6 Las leyes de procedimiento no solo estn destinadas para fijar competencias y disponer ritualidades adjetivas de los juicios criminales. Muchas de sus disposiciones, las ms importantes, consagran los recursos contra las providencias judiciales, los trminos probatorios, el debate dentro del plenario, la asistencia profesional del acusado, los medios de defensa, los recursos extraordinarios, los motivos de detencin preventiva, entre otras cosas, todas ellas fundamentales, que de un procedimiento a otro puedan, de modo esencial, afectar los derechos del sujeto pasivo de la accin penal. 7 Sera contrario a la Constitucin nacional imponer a un procesado un rgimen de excepcin en materia de procedimiento, limitado y estrecho en cuanto a recursos y medios de defensa, si cuando este acusado delinqui rega un sistema, una institucin de procedimiento criminal ms favorable en lo tocante al derecho inalienable de defensa. 8 El alcance del artculo 26 de la Constitucin Nacional y de los textos penales antes transcritos no permiten dudar sobre las anteriores consideraciones. El juicio previo debe descansar en la ley anterior al hecho del proceso, y la aplicacin de una ley posterior a ese evento est condicionada a
JAIME MEJA OSSMAN PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA ACTUACIN DISCIPLINARIA PARA LAS FF.MM DE COLOMBIA su carcter permisivo favorable para el acusado.
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La Corte Constitucional ha expresado que esos principios del debido proceso en materia de favorabilidad, delimitan el mbito de la potestad de configuracin legislativa en los 556 eventos de trnsito de legislacin. Sobre este ltimo particular, la Corte en la Sentencia C-619 de 2001, expres:
Dicho rgimen legal est contenido en los artculos 17 a 49 de la Ley 153 de 1887 que de manera general, en relacin con diversos tipos de leyes, prescriben que ellas rigen hacia el futuro y regulan todas las situaciones jurdicas que ocurran con posterioridad a su vigencia. A contrario sensu, las situaciones jurdicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por la ley antigua. Ahora bien, cuando no se trata de situaciones jurdicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que estn en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicacin inmediata. La aplicacin o efecto general inmediato de la ley es la proyeccin de sus disposiciones a situaciones jurdicas que estn en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitucin, pues por consistir en su aplicacin a situaciones jurdicas que aun no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos. En cuanto a la proyeccin futura de los efectos de una ley derogada, (ultraactividad de la ley), el rgimen legal general contenido en las normas mencionadas lo contempla para ciertos eventos. La ultraactividad en s misma no contraviene tampoco la Constitucin, siempre y cuando, en el caso particular, no tenga el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurdicas consolidadas, ni el principio de favorabilidad penal.
Y ms adelante, al referirse de manera especfica a las normas de carcter procesal, la Corte seal: Dado que el proceso es una situacin jurdica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicacin general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definicin de una situacin jurdica a travs de una sentencia. Por ello, en s mismo no se erige como una situacin consolidada sino como una situacin en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trmite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. En este sentido, a manera de norma general aplicable al trnsito de las leyes rituales, el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, antes mencionado, prescribe lo siguiente:
Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.
(...) De acuerdo con lo hasta aqu expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continan rigindose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitucin pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurdicas consolidadas, que es lo que expresamente prohbe el artculo 58 superior. Sin embargo, su aplicacin debe respetar el principio de favorabilidad penal.
555 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia marzo 15 de 1961. G.J. Nm. 2238. La Corte Constitucional ha desarrollado el tema de la favorabilidad, entre otras, en las Sentencias C-922 de 2001, C-581 de 2001, T-1625 de 2000, C-619 de 2001. 556 Ver Sentencia C-619 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
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Con base en las anteriores consideraciones, se tiene que, en ausencia del contenido normativo acusado, el recurso extraordinario especial de revisin creado en la Ley 144 de 1994, se aplicara en relacin con todas las sentencias de prdida de investidura respecto de las cuales no pudiese predicarse la caducidad de cinco aos prevista en la norma. Para las sentencias ejecutoriadas con posterioridad a la vigencia de la ley, esa cobertura resultara del efecto general inmediato de las leyes procesales, y para aquellas que hubiesen quedado ejecutoriadas con anterioridad, y dado que, en cualquier caso, no se habra cumplido el trmino de caducidad del recurso previsto en la ley, esa cobertura sera consecuencia de la aplicacin del principio de favorabilidad, en razn del cual, los congresistas que hubiesen sido sancionados con la prdida de la investidura, podran acudir al nuevo recurso, as el mismo no estuviese previsto en la ley para el momento en el que qued ejecutoriada la sentencia respectiva. Insiste la Corte en que la aplicacin del principio de favorabilidad en este caso sera posible, porque no se trata de aplicarle a un proceso ya concluido, una norma posterior que establece un nuevo recurso ordinario, sino una que establece un recurso extraordinario, que opera respecto de sentencias ejecutoriadas. As, en gracia de discusin, si bien no puede esgrimirse, en materia procesal, el principio de favorabilidad, con la pretensin de que se reabra un debate procesal ya concluido para aplicarle al mismo normas de procedimiento establecidas en leyes posteriores, tal principio si resultara aplicable cuando, pese a que un determinado proceso ya ha concluido con sentencia sancionatoria, la nueva ley establece un recurso que obra sobre las sentencias ejecutoriadas. En esa hiptesis, para determinar el momento a partir del cual el proceso concluido conforme a la ley anterior da lugar a una situacin jurdica consolidada no susceptible de afectarse por las leyes procesales posteriores que resulten ms favorables, es necesario referirse a las condiciones fijadas en la nueva ley. As, en el caso que ocupa la atencin de la Corte, resulta claro que si el legislador hubiese establecido como trmino de caducidad para el recurso el de un ao contado a partir de la ejecutoria de la sentencia, tal recurso ya no resultara aplicable a las sentencias que se hubiesen ejecutoriado con anterioridad superior a un ao a la vigencia de la ley. Pero del mismo modo, resulta claro que en desarrollo del principio de favorabilidad, tal recurso no slo sera aplicable para las sentencias ejecutoriadas con posterioridad a su vigencia, sino tambin a las ejecutoriadas dentro del periodo de un ao de anterioridad a la misma. Como quiera que la Ley 144 de 1994 estableci un trmino de caducidad de cinco aos, dentro del mbito del mismo quedaban comprendidas todas las sentencias de prdida de investidura que se hubiesen proferido para la fecha de su entrada en vigencia. Quiere esto decir que a partir de la expedicin de la Ley 144 de 1994, las sentencias mediante la cual se decret la perdida de investidura de un congresista y que estuviese ejecutoriadas para entonces, estaran regidas, en principio, por dos normatividades distintas: As, (1) conforme a la ley vigente en el momento en el que tales sentencias quedaron ejecutoriadas, las mismas no seran susceptibles de recurso alguno, pero de acuerdo con (2) la nueva ley, y dado que el recurso extraordinario previsto en ella opera sobre sentencias ejecutoriadas y tiene un trmino de caducidad de cinco aos, esas sentencias seran susceptibles del nuevo recurso. Por las condiciones del nuevo recurso no cabe decir que frente al mismo las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a su vigencia, constituyen una situacin consolidada, sino que, por el contrario, se encuentran en una situacin activa frente al mismo y pueden beneficiarse de l mientras no se agote el trmino de caducidad previsto en la ley. Y no puede el legislador, sin contrariar el artculo 29 Superior, excluir del mbito de aplicacin de una ley, situaciones de hecho que seran susceptibles de beneficiarse de la
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misma por virtud del principio de favorabilidad. As, tratndose de sentencias de prdida de investidura, la aplicacin del principio de favorabilidad no poda ser desconocida por el legislador, para disponer que solo hacia el futuro pudiese ejercerse el recurso, ya que ello resultara contrario a la prevalencia de la parte dogmtica de la Carta y de los derechos fundamentales. En efecto, el legislador estara excluyendo de la posibilidad de un recurso establecido para la garanta del derecho defensa y para prevenir la consumacin de una eventual injusticia, a sentencias que por virtud del principio de favorabilidad resultaran susceptibles del mismo. Y ya esta Corporacin ha sealado cmo el principio de favorabilidad no puede tener un carcter relativo, sino que por el contrario, su contenido es absoluto, es decir, no admite restricciones en su aplicabilidad, como elemento fundamental del debido proceso, aspecto en relacin con el cual la Corte ha sealado que [e]l debido proceso es un derecho de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la accin punitiva del Estado no resulte arbitraria. Como acaba de ser explicado, algunas de las reglas constitucionales que configuran este derecho son de aplicacin inmediata y anulan cualquier norma que las limite o restrinja. As por ejemplo, el derecho a la legalidad del delito y de la pena no admite restriccin ninguna, como tampoco el principio de la no reformatio in pejus, o el principio de favorabilidad (C.P. 557 art. 29). . De este modo, la norma acusada, en cuanto que excluye la aplicacin del principio de favorabilidad en materia sancionatoria a las sentencias de prdida de investidura ejecutoriadas con anterioridad al 19 de julio de 1994, resulta violatoria del debido proceso tal como est previsto en el artculo 29 de la Constitucin. 6.4. Encuentra, as, la Corte, que (i) el contenido normativo acusado resulta contrario al derecho de acceso a la administracin de justicia, (ii) establece una diferencia de trato no justificada para situaciones esencialmente iguales, y (iii) a partir de la interpretacin realizada por el Consejo de Estado, resultara violatorio principio de favorabilidad previsto en el artculo 29 superior, y, por consiguiente, ser excluido del ordenamiento jurdico mediante una sentencia de exequibilidad condicionada. En razn de esta decisin, el artculo 17 de la Ley 144 de 1994, tal como, en desarrollo de la competencia conferida por el artculo 33 de la Ley 446 de 1998, ha sido interpretado por el Consejo de Estado, habr de aplicarse de manera que el recurso all previsto comprenda a todas las sentencias de prdida de investidura que se hayan proferido desde 1991 y respecto de las cuales no haya operado la caducidad del recurso en los trminos que para el efecto ha sealado el Consejo de Estado.
().
Sentencia C-328 de abril 29 de 2003. Magistrado ponente: MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA.
() 5. Anlisis de constitucionalidad del artculo 223 de la Ley 734 de 2002 acusada no excluye la aplicacin del principio de favorabilidad
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. La norma
Sentencia C-475 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. El artculo seala: Transitoriedad. Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarn su trmite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior.
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Como se observ anteriormente, otro problema jurdico a resolver en el presente proceso es el siguiente: Viola el principio de favorabilidad una disposicin legal segn la cual las personas investigadas disciplinariamente cuyo proceso se encuentre con auto de cargos sern juzgadas de acuerdo al procedimiento del rgimen disciplinario anterior? La Corte advierte que dicho problema ya ha sido resuelto en anteriores providencias. En 559 declar exequible el artculo 9 de la Ley 200 de efecto, la sentencia C-181 de 2002 1995 (anterior Cdigo Disciplinario nico), el cual dispona lo siguiente: Artculo 9: Aplicacin Inmediata de La Ley. La ley que fije la jurisdiccin y competencia o determine lo concerniente a la sustanciacin y ritualidad del proceso, se aplicar desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine. Si bien la norma acusada en el presente proceso es diferente a la anteriormente citada, habida cuenta de la pertinencia de esta sentencia para abordar el problema jurdico planteado, se recogen en extenso las consideraciones que orientaron a la Corte en dicha oportunidad: La regla general sobre la aplicacin de la ley en el tiempo prescribe que las leyes rigen a partir de su promulgacin, hacia el futuro y hasta su derogatoria. Este principio, ampliamente aceptado, ha sido recogido desde sus orgenes por la normatividad nacional pues constituye la principal garanta de conocimiento, por parte de los asociados, de la voluntad de su legislador; as como la base fundamental para la seguridad y la estabilidad 560 del orden jurdico . () En materia sancionatoria, el principio de que la ley rige las situaciones de hecho que surgen durante su vigencia se traduce en la mxima jurdica nullum crimen, nulla poena sine lege, cuya consagracin constitucional se encuentra en el artculo 29 de la Carta que dispone: nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto se le imputa (art. 29, C.P.). El claro mandato que se incluye en la carta seala que, por regla general, la norma aplicable en un caso determinado es aquella que se encuentra vigente al momento de la comisin del hecho imputado, lo que en otros trminos significa que los efectos de la norma jurdica no son retroactivos. En trminos generales, el principio que se analiza tiene plena efectividad en relacin con las situaciones jurdicas consolidadas que se predican de los derechos subjetivos. De este modo, y segn la prohibicin del artculo 58 constitucional, una ley posterior estara impedida para regir una situacin jurdica que ha surgido con anterioridad a su vigencia. En materia procesal no obstante- el principio se invierte: la regla general es que la aplicacin de la ley procesal en el tiempo es inmediata, debido al carcter pblico de la misma, y que la ley nueva rige los procedimientos que se han iniciado bajo la vigencia de la ley anterior; excepto las diligencias, trminos y actuaciones que hayan comenzado a correr o a ejecutarse bajo la vigencia del rgimen derogado. En efecto, la normatividad, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que la regla bsica en este campo es la de la aplicacin inmediata de las normas procesales, ya que el diseo de los trmites a que debe someterse una discusin jurdica no es asunto que incida necesariamente en el contenido del derecho sustancial, por lo que su alteracin no modifica la intangibilidad de los derechos adquiridos, protegida constitucionalmente en el artculo 58 de la Carta.
M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA. El principio general que informa nuestra legislacin positiva es el que las leyes han de tener efecto de aplicacin para lo porvenir y no para el pasado, a menos que el legislador expresamente diga lo contrario, lo que equivale a decir que ellas en principio no tienen efecto retroactivo, esto es, que las situaciones jurdicas alcanzadas durante el perodo de vigencia de determinado precepto no pueden ser vulneradas por una nueva disposicin. La irretroactividad de la ley encuentra su fundamento esencialmente en serios motivos de conveniencia y seguridad, que tienden a dar estabilidad al orden jurdico(CSJ. Sala de Casacin Civil, Sentencia de mayo 24 de 1976).
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Lo anterior, como ya se adelant, debe complementarse con la salvedad que los trmites, diligencias y trminos que hayan comenzado a realizarse con anterioridad a la entrada en vigencia de una ley, deben respetarse en las condiciones previstas por la ley anterior. () Ahora bien, el principio del que se viene hablando, aqul que prescribe que la ley aplicable a una situacin fctica es la vigente al momento de su acaecimiento, tiene como fin primordial la proteccin del principio de la seguridad jurdica, pilar fundamental del orden pblico. No obstante, la tradicin jurdica ha reconocido la posibilidad de establecer una excepcin a tal precepto para permitir que situaciones de hecho acaecidas bajo la vigencia de una ley sean reguladas por otra. La Corte se refiere en estos trminos al principio de favorabilidad, segn el cual, una situacin de hecho puede someterse a la regulacin de disposiciones jurdicas no vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razn de la benignidad de aquellas, su aplicacin se prefiere a las que en, estricto sentido, regularan los mismos hechos. El artculo 29 de la Constitucin Poltica ha consagrado dicho principio en los siguientes trminos en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Para efectuar la aplicacin favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a dos vas: la de la retroactividad de la ley, fenmeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurdicas como si hubiese existido en su momento; y la de la ultraactividad de la norma, que acta cuando la ley favorable es derogada por una ms severa, pero la primera proyecta sus efectos con posterioridad a su desaparicin respecto de hechos acaecidos durante su vigencia. () Adicionalmente, y de forma expresa, el artculo 15 de la misma ley reconoce la aplicacin del principio de favorabilidad en materia disciplinaria: Artculo 15. Favorabilidad. En materia disciplinaria la ley favorable o permisiva se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. () El cargo del impugnante seala que al disponer la aplicacin inmediata de la ley procesal, el artculo demandado quebranta el principio de que nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto se le imputa. El artculo 9 de la Ley 200 de 1995 quebrantara el canon constitucional porque permitira que faltas disciplinarias cometidas en un determinado momento, fueran juzgadas con base en normas procesales que no se encontraban vigentes para el tiempo de su comisin. En esta medida, la norma legal estara incluyendo una excepcin no prevista en el canon superior, respecto de las normas procesales del rgimen disciplinario. Dice el demandante que la nica excepcin a la mxima constitucional es la de la aplicacin favorable de la ley. Vistas las consideraciones precedentes y la jurisprudencia trada a colacin, esta Corporacin no encuentra jurdicamente aceptables los cargos de la demanda. Ello es as porque, precisamente, la pretensin del artculo 9 de la ley 200 de 1995 es realizar el principio general contenido en el 29 de la Carta que prescribe la aplicacin de la norma jurdica a partir de su promulgacin y hacia el futuro.
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De acuerdo con lo dicho, la norma acusada debera interpretarse partiendo de tres principios fundamentales. El primero, que la ley opera hacia adelante en el tiempo; el segundo, que las normas procesales o de trmite entran a regir inmediatamente, y el tercero, que lo anterior no excluye la aplicacin favorable de la ley en el tiempo ni la existencia de un rgimen de transicin que permita continuar con los trmites previstos en la ley anterior, en los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la ley nueva se encontraren con oficio de cargos legalmente notificado. As las cosas, esta Corporacin considera que el precepto acusado se ajusta a los cnones constitucionales puesto que su nico cometido es el de realizar un principio de aplicacin normativa ampliamente aceptado, que a todas luces admite aplicacin favorable de los procedimientos derogados. Pese a que los cargos de la demanda parecen presentar la norma como disposicin contraria a los principios superiores, de la interpretacin que aqu se le ha dado se concluye precisamente lo contrario: la disposicin pretende, antes que nada, la proteccin de los derechos individuales derivados de los cambios de legislacin. De esta manera, la Corte declarar su exequibilidad. En otro caso, en sentencia de tutela la Corte integr los principios de aplicacin inmediata de la ley procesal y de favorabilidad en el campo del derecho disciplinario. En la sentencia 561 T-625 de 1997 la Corte tutel el derecho al debido proceso de un funcionario judicial a quien no le haba sido respetado el principio de favorabilidad en un proceso disciplinario. En dicha sentencia se dijo: A propsito de la aplicacin de la ley en el tiempo, los artculos 9 y 176 de la Ley 200 de 1995 disponen lo siguiente: Artculo 9. Aplicacin inmediata de la Ley. La ley que fije la jurisdiccin y competencia o determine lo concerniente a la sustanciacin y ritualidad del proceso, se aplicar desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine. Artculo 176.- Transitoriedad. Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente Ley se encuentren con oficio de cargos notificado legalmente, continuarn su trmite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento anterior. Tngase en cuenta que, como lo establece la primera norma transcrita, el principio general consiste en la aplicacin inmediata de la Ley 200 tanto en los aspectos de fondo como de forma. Y, en cuanto atae al trnsito de regmenes, el artculo 176 consagra la excepcin a esa regla respecto del "procedimiento". Ahora bien, ambas normas deben ser interpretadas de tal forma que no desconozcan el principio de favorabilidad que en materia disciplinaria tiene plena aplicacin, pues como lo establece el artculo 15 del mismo estatuto, "la ley favorable o permisiva se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable", lo que representa desarrollo y aplicacin del mandato consagrado en el artculo 29 de la Carta Poltica. La anterior afirmacin se encuentra reforzada por lo establecido en el artculo 18 de la mencionada ley, el cual hace alusin a la prevalencia en la interpretacin y aplicacin del rgimen disciplinario, de los principios rectores consagrados en ese Cdigo, en la Constitucin Poltica y en los cdigos Penal y de Procedimiento Penal.
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M.P. JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
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En este orden de ideas, se concluye que tanto en materia sustantiva como procesal, las disposiciones ms favorables al inculpado deben aplicarse de manera preferente, aunque el rgimen transitorio determine en principio cosa diversa. Se observa entonces que en materia disciplinaria la jurisprudencia constitucional ha fijado una posicin segn la cual, si bien el principio de aplicacin inmediata de las normas procesales es compatible con el derecho al debido proceso, ste debe integrarse con el principio constitucional de favorabilidad, mxime cuando el propio Cdigo Disciplinario 562 nico as lo ha establecido en su artculo 14 . El que la Constitucin haya enunciado este principio vinculndolo a la materia penal no impide que el legislador lo extienda a otros mbitos del derecho sancionador, como el disciplinario. Tampoco conduce a que el juez deba interpretar restrictivamente esta garanta que tiene pleno sentido y especial relevancia dentro de un estado social de derecho en otros contextos punitivos diferentes al penal. Por estas razones, la norma demandada ser declarada exequible. (lo subrayado es nuestro). ().
CONCEPTOS CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, dice:

El principio de favorabilidad se identifica con el de legalidad. Ambos se condensan en una garanta mnima para el disciplinado, consistente en que su situacin no puede verse variada de forma desfavorable o ms grave, que la existente al momento de cometer la 563 este principio permite la aplicacin de todas las hiptesis falta. A contrario sensu 564 derivadas de normas sustantivas o adjetivas que mejoren la situacin del procesado frente a las disposiciones que la restrinjan o desfavorezcan. Por la primera de estas circunstancias, el principio de favorabilidad se considera como una excepcin al principio de aplicacin inmediata de la ley. (...) La aplicacin del principio de favorabilidad frente a un caso concreto, bien se d en el trnsito de legislacin o frente a la vigencia simultnea de disposiciones en el tiempo, no implica la diseccin estructural de las normas para tomar de ellas, las condiciones favorables con el fin de conjugarlas con las favorables de otras normas. En este sentido no cabe invocar como uno de sus alcances, que en torno a tipos disciplinarios con sanciones especficas, se impute de una parte, el supuesto de hecho y de otra, la sancin fijada en uno distinto, con desconocimiento de sus circunstancias modificadoras. La escogencia de una normatividad por ser ms favorable obliga a su aplicacin integral, por tratarse de circunstancias constitutivas de la conducta que no admiten su divisin, incluidas aquellas disposiciones que individualmente consideradas puedan resultar restrictivas en relacin con las disposiciones que se desplazan por aplicacin de este principio, siempre y cuando el resultado final sea ms beneficioso para el disciplinado. De
562 Artculo 14 de la Ley 734 de 2002. Favorabilidad. En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige tambin para quien est cumpliendo la sancin, salvo lo dispuesto en la Carta Poltica. 563 En sentido contrario. 564 Normas sustantivas son las que describen los principios, fundamentos, las faltas y las sanciones y normas adjetivas son las que determinan el procedimiento para llevar un proceso de principio a fin con ocasin a la comisin de faltas disciplinarias.
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no ser as, el juzgador disciplinario que fraccionara leyes en su aplicacin, estara creando un nuevo precepto, circunstancia sta, que le demandara arrogarse facultades del rgano 565 legislativo.
TEFILO CABRERA CASTRO, expresa:

En la accin disciplinaria se aplica el mismo principio que nuestra Constitucin ha consagrado para aspectos penales en su artculo 29 y que conocemos desde 1.887 con la Ley 153, y que consiste en aplicar la ley ms favorable al disciplinado. Esta situacin se presenta fundamentalmente cuando hay cambio de legislacin. Un ejemplo: Un funcionario incurri en falta disciplinaria por un hecho sucedido en 1993. Formulados los cargos no los desvirtu y la decisin que se tom fue sancionarlo con una multa. La investigacin se inicia en 1995 cuando ya ha entrado a regir el Cdigo nico Disciplinario. Debe establecerse entonces en qu cuanta debe imponerse la multa: a. Sin que exceda de la quinta parte del sueldo mensual (Decreto 482/85) b. Multa hasta el equivalente de noventa das (Cdigo Disciplinario nico). El principio de favorabilidad implica que la sancin procedente es la descrita en el literal a., no solo por el principio de favorabilidad sino porque las investigaciones que antes de entrar 566 en vigencia la nueva ley, si ya se han formulado los cargos , debe determinarse bajo el 567 imperio de la ley anterior.
IVN VELSQUEZ GMEZ, seala:

Uno de los principios proverbialmente desconocidos en materia disciplinaria es el consagrado en el artculo 15 del estatuto, el cual reprodujo la tradicional frmula que, introducida en nuestra legislacin por lo menos desde la Ley 153 de 1887, se ha previsto no slo en los Cdigos Penal y de Procedimiento Penal (artculos 6 y 10) sino tambin en la Constitucin Poltica (artculo 29). Y aunque tanto en la Carta Fundamental como en los otros cuerpos normativos indicados la favorabilidad se ha limitado a los campos penal y procesal penal, en repetidas ocasiones se haba aceptado su aplicacin en el derecho disciplinario. (...) Ahora bien: regir la ley favorable para quienes se encuentren sancionados? Una respuesta afirmativa parece admisible siempre que, como lo establecen el Cdigo Penal y la Ley 153 de 1887, los sancionados estn sufriendo su condena. Lo cual significa que las sanciones cuya ejecucin ya se agot no deben variarse, a menos que la consecuencia perjudicial que de ella se deriva subsista, como en el caso de los antecedentes disciplinarios. De esta manera, una persona que en vigencia del anterior rgimen disciplinario haba sido sancionada con destitucin porque su falta era considerada grave por ministerio de la ley y, por lo mismo, figuraba en la lista del artculo 15 de la Ley 13 de 1984, si la tal falta no se encuentra prevista en la Ley 200 de 1995 como gravsima, nico caso en que procede destitucin segn el nuevo ordenamiento, hoy se le debe readecuar la sancin de manera
CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, ob., cit., pgs., 91 y 92. No solamente debe darse esa situacin de formulacin de cargos, sino que los mismos deben encontrarse notificados legalmente en el momento en que entr en vigencia la Ley 200 de julio 28 de 1995 (Cdigo Disciplinario nico), de conformidad con lo establecido en el artculo 176 del Cdigo Disciplinario nico. Hoy ya no hay necesidad de la notificacin del pliego de cargos, tal como lo seala el artculo 223 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002. 567 TEFILO CABRERA CASTRO. Cdigo Disciplinario nico, ob., cit., pg., 43.
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que se acompase con la modificacin introducida por la nueva ley; es decir, se debe tasar nuevamente la sancin en virtud de la ley posterior favorable, siempre y cuando la medida no se haya ejecutado an. Si, como sostenemos al referirnos a las sanciones accesorias, el nuevo rgimen disciplinario no permite imponer la de inhabilidad, tambin en razn del principio de favorabilidad todos aquellos que fueron destituidos e inhabilitados por un trmino de entre uno y cinco aos conforme a la antigua ley desfavorable, la entrada en vigencia de la nueva ley favorable hace que la sancin accesoria de inhabilidad desaparezca. An admitiendo que la inhabilidad subsiste como sancin accesoria, si ahora no resultara procedente imponer la destitucin por lo visto en el prrafo anterior y ya se produjo la separacin del cargo del servidor sancionado pero est corriendo el trmino de inhabilidad, procede la rehabilitacin. Igualmente, si en el nuevo rgimen de faltas no se consagr una que antes exista, es decir que una determinada conducta ha perdido su calidad de falta en virtud de la nueva ley, el proceso que se vena adelantando debe concluir con archivo definitivo y la sancin que se hubiera impuesto debe revocarse si an no se ha agotado su ejecucin, como ocurrira si se est descontando el trmino de suspensin. Debe insistirse en que la favorabilidad, mucho ms para los casos en que se haya producido el fallo, slo es aplicable siempre y cuando la situacin susceptible de mejorar an no se haya consolidado. En todo caso, para la aplicacin de este principio deben tenerse en cuenta las pautas que trae el artculo 45 de la Ley 153 de 1887 en cuanto sea compatible con la materia disciplinaria. (...) El principio de favorabilidad opera igualmente frente a las normas procesales, tanto ms cuanto que se autoriza la aplicacin de la ley permisiva o favorable sin distinguir si se trata de ley sustantiva o procesal. A manera de sustentacin, bastara mencionar el procedimiento anterior frente al verbal que introdujo la Ley 200; el trmino para presentar descargos y solicitar pruebas conforme al Decreto 1660 de 1978 para los servidores de la Procuradura General de la Nacin, en lugar del comn establecido en la Ley 200/95; el trmino de traslado de cargos del estatuto actual, ms extenso que el sealado en la Ley 13/84, etc. (...) Finalmente, debe advertirse que en el proceso de escogencia de la ley ms favorable no 568 se pueden mezclar varios ordenamientos , pues ello conducira a la creacin de una 569 tercera ley inexistente.
JORGE ENRIQUE AYALA CALDAS, concluye:
El maestro ALFONSO REYES ECHANDA (q.e.p.d), tomando una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal de diciembre 10 de 1981, en su obra Derecho Penal citada, pgina 68, transcribi: Lo que resulta valedero, como lo advierte la doctrina universal y como esta misma corporacin lo ha manifestado (ver casacin de julio 11/52 y auto de mayo 21 de 1981) es tomar de la primera ley solamente lo que en determinado aspecto favorezca al procesado y de la otra lo que desde otro lo beneficie igualmente, porque en tal hiptesis el juzgador no estara aplicando de las leyes enfrentadas la ms favorable, sino creando una tercera con pedazos de aquellas, con lo que se convertira arbitrariamente en legislador. 569 IVN VELSQUEZ GMEZ, ob., cit., pgs., 73 a 79.
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La favorabilidad se extiende por igual a las leyes sustantivas y a las leyes adjetivas o 570 procesales.
GILBERTO MARTNEZ RAVE, advierte:

Favorabilidad. Este es un principio muy caracterstico del procedimiento penal. De acuerdo con l, cuando se trate de aplicar normas nuevas que entren a regular el trmite de procesos que se encuentren en curso, debe preferirse las que favorecen al procesado. Se pretende as llevar al campo procesal un principio que siempre ha regido en el penal 571 sustantivo. Sin embargo, este principio que consagra el art. 10 del C. de P. P ., parece oponerse al que se refiere a la aplicacin inmediata de las normas procesales. Pero la contradiccin es ms aparente que real. El mismo artculo deja a salvo el principio de la favorabilidad, lo que permite concluir que las normas que se refieren a jurisdiccin, competencia y trmite, tienen aplicacin inmediata y se aplicarn a los procesos en curso. Pero si se trata de normas procesales que establecen o crean situaciones favorables al procesado, se deben aplicar de preferencia. Por eso el artculo 10 que consagra el principio de favorabilidad, lo hace aplicable a la ley procesal de efectos sustanciales y no a las otras normas procesales que sern de aplicacin inmediata. Cuando expliquemos el tema de la ley procesal en el tiempo, analizaremos las diferentes situaciones que pueden plantearse con esta aparente contradiccin. Esta parece ser la forma en que la legislacin colombiana enfrenta la discrepancia doctrinal que existe sobre la neutralidad de la norma procesal. Para algunos, la norma procesal es neutra y por lo tanto no favorece ni perjudica. Para otros, la norma procesal, como todas las normas, favorece o perjudica y por lo tanto 572 debe respetarse el principio de favorabilidad sin excepcin de ninguna clase.
FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ, narra:

... La irretroactividad de la ley procesal penal se funda en el hecho de que sta siempre se dicta para el futuro, obra en el tiempo en el cual nace, cobra vida y se extingue; por ello no puede aplicarse a los hechos acontecidos con anterioridad a su vigencia (retroactividad), ni puede extenderse ms all de su extincin, cuando perdi su vigencia (ultractividad). En otras palabras, la ley procesal rige desde su promulgacin hasta su derogatoria o extincin, a no ser que haya disposicin en contrario (tempus regit actum 573 ). Con lo anterior quedan sentados, entonces, dos principios: el de la irretroactividad de la ley procesal nueva, y el de la no ultractividad de la ley procesal derogada. De aqu se desprende una garanta ms para el ciudadano en la medida en que se prohbe el legislador la creacin de un derecho procesal penal retroactivo, lo cual no se opone a que 574 por va de favorabilidad (aplicando lgicamente el principio del favor rei 581, que tiene aqu una de sus ms interesantes manifestaciones), se excepcionen los postulados generales permitiendo la aplicacin retroactiva o ultractiva de la ley. Igualmente, debe afirmarse, la prohibicin de la retroactividad y de la ultractividad es una consecuencia del postulado de legalidad, el cual a nivel procesal comporta la prohibicin 575 de juzgar conforme a normas preexistentes al hecho que se imputa.
DANILO ROJAS BETANCOURT, manifiesta:

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JORGE ENRIQUE AYALA CALDAS, ob., cit., pg., 113. Cdigo de Procedimiento Penal de 1991. 572 GILBERTO MARTNEZ RAVE, ob. cit., pg., 15. 573 El tiempo rige el acto. 574 A favor del reo o de quien es llamado a los tribunales de justicia. 575 FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ, ob., cit., pgs., 20 y 21.
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... Hemos decidido incorporar en el estudio del principio de favorabilidad (art. 15 CDU hoy artculo 14 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002-), la reflexin acerca del principio de aplicacin inmediata de la ley (art. 9 CDU - hoy artculo 7 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 -), pues a poco andar en el anlisis del contenido de ste, segn se observar, dicha reflexin tiende a confundirse con la del principio de favorabilidad. El principio de favorabilidad es una de las ms claras muestras de las relaciones existentes entre el derecho penal y el disciplinario, an antes de la expedicin del CDU, merced al trabajo de la jurisprudencia nacional que encontr siempre la necesidad de aplicar dicho principio de rango fundamentalmente penal al derecho disciplinario (ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las siguientes T-438/92, T-460/92). Una forma adecuada de analizar este principio es tomar como base la hiptesis segn la cual la aplicacin de la norma ms favorable lleva implcita por lo menos cuatro situaciones: a. Que la norma vigente al momento de la ocurrencia del hecho sea ms favorable que aquella regulacin posterior sobre el mismo tema; b. que la norma derogatoria o subrogatoria del rgimen anterior sea ms favorable; c. Que siendo coetneas las normas aplicables, tengan naturaleza distinta, y d. que la norma favorable solo haya existido temporalmente. Como bien es notorio, el asunto pasa por la discusin que se ha conocido como la ultractividad, retroactividad, retrospectividad de la ley y validez jurdica de la ley intermedia. Segn se vio al analizar el debido proceso, en la base de todo se encuentra la discusin acerca del trnsito de legislacin y la aplicacin inmediata de la ley. En lo que sigue abordaremos la discusin sobre estos puntos, bajo la perspectiva del principio que ahora analizamos. 13.1. Favorabilidad y ultractividad. Si una norma posterior presenta una regulacin ms severa que la existente, en virtud del principio de favorabilidad, debe aplicarse sta. La situacin no parece presentar problema cuando de aspectos sustantivos se trata, pues si 577 v. g. r. el nuevo rgimen establece una sancin ms severa que el anterior rgimen, no parece haber problema en admitir que la sancin aplicable debe ser la ms benigna consagrada en el rgimen derogado merced al principio de favorabilidad, dando aplicacin a la regla ultractiva de la ley. Y no podra hacerse la distincin segn la cual ello depende del estado en que se encuentre la investigacin, pues tal situacin, como se ver enseguida, slo es aplicable para el caso de normas procesales, pero no para las sustantivas. De modo que se aplicar el rgimen anterior si es ms favorable, sea que el cambio de legislacin se haya producido cuando el proceso apenas iniciaba, o cuando ya estaba ejecutoriado el oficio de cargos, o incluso, si an no estaba ejecutoriada la sancin impuesta. En este caso extremo, lo procedente ser hacer uso de la figura de la revocatoria directa consagrada en 578 el artculo 111 del CDU (69 del Cdigo Contencioso Administrativo). La discusin puede presentarse cuando de normas procesales se trata, pues en tales casos el mismo smil, en este caso el de operar con el procedimiento ms favorable, no parece de fcil aplicacin. En primer lugar porque no habra claridad acerca de qu es un procedimiento favorable al investigado: el ms rpido?, el ms que mayores garantas 579 proporcione?, el ms lento? porque, p.e. pueda resultarle mejor si se piensa en una prescripcin -. Adicionalmente, toma aqu fuerza el principio consagrado en el art. 9 del CDU (hoy 7 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 o Nuevo Cdigo Disciplinario nico) que
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Cdigo Disciplinario nico o Ley 200 de julio 28 de 1995. Por ejemplo. 578 Cdigo Disciplinario nico o Ley 200 de julio 28 de 1995. 579 Por ejemplo.
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ordena la aplicacin inmediata de la nueva ley, en lo concerniente a la sustanciacin y ritualidad del proceso. En otros trminos, el derecho adjetivo no admite ultractividad en su aplicacin salvo lo que la misma determine (art. 9 CDU - hoy artculo 7), como es usual en los trnsitos de legislacin (Es por ello que el CDU prev en su norma transitoria lo siguiente: Art. 176. Transitoriedad. Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente Ley se encuentren con oficio de cargos notificado legalmente, continuarn su trmite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento anterior (hoy artculo 223 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002). Entonces, se insiste, solo por autorizacin expresa del mismo legislador y con las limitaciones que se precisen, es viable la ultractividad de normas procedimentales). En tales condiciones, no es posible hablar de aplicacin del procedimiento ms favorable, no tanto porque exista una disposicin legal que as lo determine como seran los mencionados arts. 9 y 176 del CDU (7 y 223 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002) -, pues al fin y al cabo el principio de favorabilidad tiene rango constitucional, sino por la existencia de una indeterminacin extrema acerca de lo que debe entenderse por procedimiento favorable, especialmente si se tiene en cuenta que su significado estara sujeto, simplemente, a los intereses del disciplinado, segn se indic. Las normas ya sealadas que disponen la aplicacin inmediata de las reglas de procedimiento (art. 9 - hoy art. 7) y su excepcin (art. 176 - hoy art. 223) adquieren importancia y peso en la prctica jurdica no solo por las razones dichas, sino porque ellas tambin evitan la aplicacin absurda so pretexto del principio de favorabilidad de mixturas sustantivas y adjetivas en trminos normativos. Este sera el caso en el que un disciplinado pidiese la aplicacin favorable de una norma sustantiva posterior v.g. una sancin ms benigna pero que en cuanto al procedimiento se contine aplicando el anterior; por considerarlo tambin ms benigno, a sabiendas p.e. de que su proceso an no ha llegado a la notificacin del oficio de cargos. Estas razones son suficientes para enfrentar la tesis de IVN VELSQUEZ segn la cual el artculo 40 de la Ley 153 de 1887 sera insubsistente por inconstitucional, por lo menos frente el derecho sancionatorio, a la luz del artculo 29 de la Constitucin vigente. Como la centenaria norma rita el trnsito de legislacin, el autor citado considera entonces inconstitucionales las normas del CDU que hacen lo propio; esto es los artculos 9 y 176 (hoy 7 y 223). 13.2. Favorabilidad y retroactividad. Si la norma posterior, que deroga o subroga una anterior, contienen una regulacin ms favorable, debe aplicarse pese a su no existencias en el momento de la accin u omisin objeto de investigacin. Es este el caso clsico de aplicacin del principio de favorabilidad. Las distinciones sobre asuntos sustantivos y procesales hechas en el aparte anterior, son aplicables tambin en el presente caso; sin embargo, valen las precisiones que a continuacin se analizan. Es pertinente reiterar que, en virtud de lo dispuesto por el art. 176 del CDU (hoy 223 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002), la aplicacin retroactiva del procedimiento solo es viable cuando se trate de procesos cuyo oficio de cargos an no se haya notificado legalmente. En estos casos, dicha aplicacin retroactiva se impone independientemente de que el procedimiento sea o no ms favorable al disciplinado. La aplicacin retroactiva de la norma ms favorable debe hacerse teniendo en cuenta la etapa en la que se encuentre el proceso. Aunque las posibilidades son innmeras, los siguientes pueden ser las situaciones ms tpicas cuando p.e. en la nueva ley se suprime como sancin disciplinaria una conducta.
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O procedimental.
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i. Deber archivarse definitivamente el expediente, si se encontraba en indagacin preliminar (art. 141 CDU - de 1995 -). ii. La misma decisin deber tomarse a la hora de proceder a evaluar la investigacin, una vez que esta haya sido abierta (arts. 149 y 151 CDU - de 1995- ). iii. Si se han formulado cargos (art. 150 CDU - de 1995- ), el fallo de fondo no podra ser otro que el archivo del expediente. Esta situacin no aparece regulada en el CDU y no tendra por que -, pero se debe aplicar el art. 151 CDU (de 1995) sobre archivo definitivo si bien se interpreta que su procedencia se presenta entre otras razones cuando se demuestra que la conducta no es constitutiva de falta disciplinaria. Esta regulacin normalmente debe ser aplicada al momento de evaluar la investigacin (art. 149 CDU - de 1995 -); es decir, si no hay pliego de cargos. Pero creemos que la semntica de la norma permite el archivo definitivo igualmente, con posterioridad al pliego de cargos, si se presenta una situacin de favorabilidad retroactiva como la que aqu imaginamos. iv. Sobra decir que la misma decisin deber adoptarse cuando se haya proferido sancin y sta an no se haya ejecutoriado, p.e. porque el proceso se encuentre en segunda instancia. Aqu el superior jerrquico revocar la decisin en virtud del recursos y ordenar el archivo definitivo. v. Pero el caso en el que se pondra mayormente a prueba el principio de favorabilidad sera aqul en el que se encontrare ejecutoriada la sancin. Nuestra tesis es la de que la autoridad que expidi el acto, o su superior jerrquico, por va de revocatoria directa, debera ordenar igualmente el archivo definitivo del expediente, por la ocurrencia del fenmeno de la ilegalidad sobreviniente. (Recurdese que en el campo penal, en condiciones normales, ocurre lo propio, cuando p.e. se presenta una decisin legislativa de despenalizacin de conductas. En tales casos, los beneficios cobijan no solo a los sindicados, sino tambin los condenados. Ello para no hablar de los casos de indultos y amnistas). A fin de evitar cierta crtica que en estos casos podra hacerse desde la tesis de la seguridad jurdica, puede sugerirse como trmino para que este tipo de medidas sea 581 viable, el de prescripcin de la sancin (art. 34 pargrafo 2 CDU ), pues sera un perodo razonable dos aos en el que un eventual cambio de reglas sociales, segn lo disponga el legislador, cobije favorablemente los posibles destinatarios. De otro modo: si se me reprocha un comportamiento que es considerado antijurdico por el legislador en un momento histrico determinado, el sbito cambio ordenado por una nueva poltica legislativa de sancin de comportamientos desregulacin o despenalizacin puede afectar el principio de igualdad en el tratamiento ciudadano. Si hoy se sanciona disciplinariamente a una persona que hace cerca de cinco aos trmino de prescripcin de la accin se comport de equis manera, porque dicho comportamiento fue considerado injurdico en su oportunidad por el legislador, qu justifica que maana fecha en que entra a regir la nueva ley que suprime dicha sancin -, quien se comporta de la misma forma, ya no sea sancionado. No parece chocante que estos vaivenes legislativos sean tambin mediados por el principio de favorabilidad. 13.3 Favorabilidad y retrospectividad. Menos problemtica parece ser la aplicacin del principio de favorabilidad en los casos de coexistencia de normas aplicables a un caso. 582 consagradas en la Ley 153 de 1887, contribuyen All, las reglas hermenuticas notoriamente en la solucin adecuada. De modo que las normas especiales deben preferirse a las generales y las posteriores a las anteriores.
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Cdigo Disciplinario nico o Ley 200 de julio 28 de 1995. De interpretacin de textos y de fijacin de su verdadero sentido.
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Pero esta ayuda hermenutica no es suficiente. En primer lugar debe resaltarse el hecho de querer el legislador aplicar un rgimen nico en materia disciplinaria. De modo que la 583 aqu debe atemperarse, mxime si en el CDU se referida regla de la lex specialis enfrenta el asunto en relacin con el rgimen que podra ser el mas especial de todos, cual 584 es el de la fuerza pblica . All se distingue que en materia de sanciones se impondrn las del rgimen especial, pero el procedimiento ser el que se establece en el CDU. 13.4. Favorabilidad y ley temporal o intermedia. Puede ocurrir que en el transcurso de un proceso se expidan normas de carcter legal que modifiquen favorablemente la situacin precedente, pero salgan nuevamente del sistema jurdico antes de poder ser aplicadas en los casos concretos. Es el caso de una ley que casi inmediatamente sea derogada o declarada inconstitucional, o simplemente nuevamente modificada; o el de una norma de estado de excepcin que, eventualmente y de manera temporal por la naturaleza de la misma, afectara el derecho disciplinario, lo cual es jurdicamente posible. En estos casos, an siendo temporal la norma, el proceso en su conjunto ha sido afectado, por lo que es procedente la aplicacin de tal disposicin, merced al principio de favorabilidad, y al efecto se deber tomar la medida segn el estado en que se encuentre el proceso, conforme se indic precedentemente. Como no se trata de agotar la literatura que sobre el punto es unnime, baste resumirla con la siguiente cita de MIR PUIG que resuelve la pregunta sobre la aplicacin de la ley intermedia ms favorable: La opinin dominante admite la retroactividad de esta clase de leyes. Estas crean durante su vigencia unas expectativas de impunidad o trato ms favorable cuya frustracin mediante la aplicacin de una ley posterior ms desfavorable afectara a la seguridad jurdica (...) Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, si el sujeto hubiera sido juzgado durante la vigencia de la ley intermedia, habra sido objeto del trato ms favorable de sta y ya no podra empeorar su situacin por una ley posterior. Por qu el sujeto que es juzgado despus tal vez no por su culpa ha de ser de peor condicin que el que fue enjuiciado antes bajo la ley ms favorable? (SANTIAGO MIR PUIG, ob. Cit., p. 84-85). Finalmente, debe resaltarse aquella doctrina jurisprudencial segn la cual no es posible fraccionar la normatividad cuya aplicacin favorable se pretende, sino que por el contrario, su ejercicio debe ser pleno. As se evita la construccin de la llamada ley tercia no consagrada en verdad por ningn ordenamiento, sino pretendidamente creada por el interesado. Pero adicionalmente ello implica la aplicacin de la principialstica favorable 585 que en toda la ley pueda hallarse, y no solo el contenido de una norma insular.
JAVIER TOBO RODRGUEZ, en su calidad de Procurador Auxiliar de la Procuradura General de la Nacin, en la Consulta C-165 (PA-3822) de septiembre 29 de 1997, manifest:
En el escrito de la referencia consulta Usted planteando un caso concreto si en una investigacin disciplinaria que se est adelantando bajo el procedimiento establecido por la Ley 25 de 1974 y su Decreto Reglamentario 3404 de 1983, debe darse aplicacin a lo preceptuado en los artculos 110 y 151 de la Ley 200 de 1995.
Ley especial. Conformada por la Fuerzas Militares (Fuerza Area, Ejrcito y Armada) y por la Polica Nacional. 585 DANILO ROJAS BETANCOURT. Hermenutica y Principios rectores de la Ley Disciplinaria. Procuradura General de la Nacin. Central de Artes Grficas Ltda. Santa Fe de Bogot D.C., octubre de 1998, pgs., 134 a 144.
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Al respecto, debo sealarle que la Procuradura Auxiliar carece de competencia para pronunciarse sobre asuntos que involucren supuestos concretos, no obstante lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente: El artculo 176 de la Ley 200 de 1995 determina que los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la referida ley se encontraran con oficio de cargos notificado legalmente, continuarn su trmite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento anterior. Pues bien, como quiera que el Cdigo Disciplinario nico entr a regir el 4 de octubre de 1995, todos aquellos expedientes que se encontraban con oficio de cargos notificados legalmente con anterioridad a esa fecha, continuarn su trmite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento anterior, esto es, el contemplado en la Ley 25 de 1974 y 586 en el Decreto 3404 de 1983; a contrario sensu , en aquellos asuntos en que el oficio de cargos no se hubiere notificado legalmente con anterioridad al 4 de octubre de 1995, se tramitarn bajo el rgimen disciplinario contemplado en el citado Cdigo. De otra parte, es necesario tener en cuenta el principio general de derecho consagrado en 587 el artculo 40 de la Ley 153 de 1987 (sic), relativo a la validez y vigencia de las leyes en el tiempo: Las leyes concernientes a la sustitucin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin (subrayas fuera del texto). En este orden de ideas, aquellas diligencias disciplinarias en las que se hubiere notificado el oficio de cargos con anterioridad al 4 de octubre de 1995, deber observarse el procedimiento establecido en la Ley 25 de 1974 y en el Decreto 3404 de 1983 hasta el fallo definitivo. Sin embargo, cabe advertir, cmo el fallador al resolver los asuntos de su conocimiento, puede dar aplicacin a las disposiciones que prevn el principio de favorabilidad, esto es, los artculos 29 de la Constitucin Poltica y 15 de la Ley 200 de 1995, en casos tales como la consulta, segn lo ha decidido el Despacho del titular del Ministerio Pblico al anotar que si transcurridos seis meses de recibido el expediente por el Superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedar en firme la decisin absolutoria 588 proferida por el a quo .
GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ Y LEONEL CALDERN CADAVID, narran:

"... La ley posterior ms favorable debe entenderse tanto la penal como la extrapenal. As, el homicidio agravado por el parentesco pueda ser modificado tanto por la norma criminal que elimina la premisa de intensificacin como por la civil que vara la denominacin y grados de parentesco. (...) El principio slo toca con leyes sustanciales, vale decir, no cobija a las instrumentales. Con todo, cabe advertir que la excepcin se refiere a las normas de mero y simple rito pues con relacin a las que, siendo adjetivas, tocan con aspectos sustanciales (prescripcin y 589 excarcelacin, por ejemplo), tambin entra en juego dicho postulado...".
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En sentido contrario. Es de 1887. 588 Funcionario de primera instancia. 589 GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ Y LEONEL CALDERN CADAVID, ob., cit., pg.,
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JESS ORLANDO GMEZ LPEZ, indica:

"... Como se infiere, el principio de retroactividad de la ley posterior ms favorable al procesado se refiere a todo tipo de solucin permisible o favorable establecida en la nueva ley; as sea que la nueva ley le quite al hecho el carcter de delito, o lo califique como contravencin, o cambie la naturaleza o la cantidad de la pena, o establezca condiciones de prescripcin, de juzgamiento, de ejecucin penal ms favorables, o consagre recursos defensivos que la ley vigente al tiempo del hecho no estableca, o que establezca condiciones de procedibilidad ms favorables, como en el caso de exigir querella de parte, lo que importa es que exista en la ley posterior que reglamenta la situacin una (sic) factor ms permisivo o favorable para el procesado o condenado. Los casos de favorabilidad, el anlisis sobre el tiempo del acto punible..., pero por ahora digamos que la favorabilidad debe considerarse en cada caso, teniendo presente que se trata de un principio constitucional, supralegal, que hace parte de los derechos fundamentales de la persona y que no puede ser limitado o reducido a mnima aplicacin prctica por teoras que tratan de diferenciar para su reconocimiento el tipo de normas materia del anlisis. (...) La previsin del principio de favorabilidad establecido en los convenios internacionales sobre derechos humanos, en el art. 29 de la Carta Poltica, y reiterado en el art. 10 del Cdigo Procesal Penal... y art. 6 del nuevo estatuto procesal, tiene plena vigencia en materia procesal, pues desde un punto de vista normativo se refiere a la 'ley penal', debiendo entenderse la sustantiva y la procesal. Frente a los postulados de la Constitucin Poltica, debe concluirse que la ley procesal penal no es retroactiva, pues 'Nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto', por lo tanto la ley procesal aplicable es la que se encontraba vigente al tiempo del hecho; lo anterior impide asegurar que las leyes procesales sean de aplicacin inmediata, pues ello equivale a la 590 retroactividad que vulnerara la Carta Poltica...".
PEDRO ALFONSO PABN PARRA, precisa:

"... Sin perder los rasgos esenciales contenidos en el Cdigo de 1980, la consagracin del principio de favorabilidad gana en precisin y claridad: la ley permisiva o favorable para que tenga aplicacin preferencial, debe lgicamente ser posterior, pues frente a la ley previa o anterior, la prelacin tiene vigencia no en virtud de la favorabilidad, sino gracias al postulado de legalidad de los delitos y las penas. Sabido es que la favorabilidad emana como excepcin fundamental y absoluta del principio general de legalidad; as, en virtud de ste, toda ley penal debe regir hacia el futuro, la ley penal aplicable debe ser la vigente al tiempo de realizacin de la conducta punible y, finalmente, la ley penal no puede comprender hechos futuros, es decir conductas verificadas con posterioridad a su extincin; esta es la razn fundamental para la acertada integracin en una sola norma de los tres principios rectores referidos. Por lo dems, el contendido de la favorabilidad permanece inalterado, en cuanto involucra adicionalmente el concepto de permisividad, emanado del artculo 29 inc. 3 de la Carta, que proporciona el marco general de aplicacin, facilitando el anlisis al caso del fenmeno. El instituto tiene su fuente constitucional en el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el precitado artculo 29 de la Carta, al disponer que en materia penal, la ley
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JESS ORLANDO GMEZ LPEZ, ob., cit., pgs., 703 y 704 y 746 y 747.
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permisiva o favorable se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Se entiende por ley penal ms favorable aquella que discriminaliza la conducta, impone una pena o medida de seguridad ms benigna, desarrolla o crea causales de justificacin o inculpabilidad, o produce condiciones de procedimiento benignas. En general, es aquella que genera consecuencias menos rigurosas para el procesado. La favorabilidad no se puede sujetar a reglas rgidas, debe ser analizada en cada caso, enfrentando las normas 591 en conflicto, para determinar los aspectos que harn aplicar una u otra...".
8. IGUALDAD ANTE LA LEY DISCIPLINARIA El artculo 8 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia, seala: Artculo 8. Igualdad ante la ley. Las normas del presente reglamento se aplicarn a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en sus normas y, en todo caso, sin discriminacin alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. 592 CONCORDANCIAS Constitucin Poltica. Artculo 13 593. Establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley; que todas las personas recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica; que el Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar las medidas a favor de grupos discriminados o marginados; que el Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
PEDRO ALFONSO PABN PARRA, ob., cit., pg., 17. El Decreto 085 de enero 10 de 1989, no defina este principio. El artculo 16 de la Ley 200 de julio 28 de 1995, expresaba: Artculo 16. Igualdad ante la ley. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin o razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.". El artculo 8 del Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000, indicaba: Artculo 16. Igualdad ante la ley. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato, y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica." El artculo 15 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, seala: Artculo 15. Igualdad ante la ley disciplinaria. Las autoridades disciplinarias tratarn de modo igual a los destinatarios de la ley disciplinaria, sin establecer discriminacin alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
592 593 LUIS CARLOS SCHICA, en su obra Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia 1991. Editorial Biblioteca Jurdica Dik, pginas 11 y 12, Medelln 1991, seal: Esta declaracin era necesaria. Trada del derecho internacional, ya nos obligaba. Pero faltaba en el texto constitucional, como inspiracin de un derecho nuevo, de races humanistas y democrticos. Pero lo importante es hacer real la igualdad de oportunidades en que consiste la democracia. La cual, en pases injustos, desequilibrados y en atraso, no es posible sin polticas drsticas de redistribucin de la propiedad y las rentas y la promocin de los sectores sociales deprimidos y marginados. No cuentan, pues, slo la garanta jurdica, sino los recursos y la voluntad poltica de los gobernantes.
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Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Artculo 14. Numeral 1. Seala que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia; que toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil; que la prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. Numeral 2. Expresa que toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. Numeral 3. Dispone que durante el proceso toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a. A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella; b. A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin; c. A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d. A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e. A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f. A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal, y g. A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable.
Numeral 4. Clarifica que en el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendr en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptacin social. Numeral 5. Estatuye que toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
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Numeral 6. Prev que cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. Numeral 7. Indica que nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. Cdigo Contencioso Administrativo. Artculo 3. Inciso 6. Dice que en virtud del principio de imparcialidad las autoridades debern actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningn gnero de discriminacin; por consiguiente, debern darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que acten ante ellos. Cdigo Penal Militar (Ley 522 de agosto 12 de 1999). Artculo 13. Narra que la Ley Penal Militar se aplicar a los miembros de la Fuerza Pblica, sin tener en cuenta circunstancias diferentes a las establecidas en la Constitucin y en la ley. Cdigo Penal de 2000 (Ley 599 de julio 24 de 2000). Artculo 7. Aclara que la ley penal se aplicar a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella y que el funcionario judicial tendr especial consideracin cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurdicas del delito, en relacin con las personas que se encuentren en las situaciones descritas en el inciso final del artculo 13 de la Constitucin Poltica. Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600 de julio 24 de 2000). Artculo 5. Precepta que es deber de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuacin procesal y proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600 de julio 24 de 2000). Artculo 16. Determina que en la actuacin procesal los funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho sustancial y buscarn su efectividad. Cdigo de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906 de agosto 31 de 2004). Artculo 4. Comenta que es obligacin de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuacin procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta; que el sexo, la raza, la condicin social, la profesin, el origen nacional o familiar, la lengua, el credo religioso, la opinin poltica o filosfica, en ningn caso podrn ser utilizados dentro del proceso penal como elementos de discriminacin. Ley 200 de julio 28 de. Artculo 7. Rezaba que todo servidor pblico o particular en ejercicio de funcin pblica a quienes se atribuyeran una falta disciplinaria, tenan derecho a ser tratados con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
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Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 75. Determinaba que la actuacin disciplinaria se desarrollaba de conformidad con el artculo 209 de la Constitucin Poltica siguiendo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradiccin. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 77. Numeral 1. Enunciaba que en virtud del principio de imparcialidad, las autoridades disciplinarias deban actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consista en propender por investigar la verdad de los hechos y sancionar a los responsables, garantizando los derechos de las personas sin discriminacin alguna. Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 (Reglamento de Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares). Artculo 8. Prescriba que todas las personas nacan libres e iguales ante la ley, recibiran la misma proteccin y trato, y gozaran de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 8. Pregona que quien intervenga en la actuacin disciplinaria ser tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 94. Establece que la actuacin disciplinaria se desarrollar conforme a los principios rectores consagrados en esa ley y en el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo y que as mismo, se observarn los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradiccin. Artculo 93 del Reglamento. Seala que la actuacin disciplinaria se desarrollar de conformidad con el artculo 209 de la Constitucin Poltica siguiendo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradiccin. COMENTARIOS El contenido del artculo 8 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia con relacin a la Ley 200 de julio 28 de 1995, al Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 y la Ley 734 de febrero 5 de 2002. Consideramos que el Principio de la Igualdad ante la Ley, no se reform sustancialmente en la Ley Disciplinaria Militar, pues nicamente se abstuvo de incluir las frases del Cdigo Disciplinario nico: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley" y "gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades", que pertenecen a la Carta Poltica de 1991 plasmadas en su artculo 13, inciso 2, muy seguramente para que no fuera un texto copiado de la Ley de Leyes y por ser el Principio de Igualdad direccionado a todas las personas y para todos los efectos, lo cual el Reglamento concreta tambin a todas las personas, mientras que la Ley 734 de febrero 5 de 2002 lo precisa a los destinatarios de la ley disciplinaria, al exigir que las autoridades disciplinarias, debern tratarlos de modo igual, sin establecer discriminacin, para concluir de manera clara que el Principio de la Igualdad ante la Ley se aplica dentro del proceso disciplinario por las autoridades disciplinarias y con relacin a sus destinatarios.
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Principio de igualdad. Origen. El Principio de Igualdad en la Ley Disciplinaria Militar tiene su origen en el artculo 13 de la Constitucin Poltica al sealar: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a favor de grupos discriminados y marginados. . Principio de igualdad. Alcance. El Principio de Igualdad en la Ley Disciplinaria Militar se aplica a laspersonas, mientras que en el artculo 15 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, el Principio de Igualdad se dirige a los destinatarios de la ley disciplinaria. Principio de igualdad. Violacin. Se viola el Principio de Igualdad con el trato abiertamente desigual que se les de a las personas ante hechos idnticos y ante la aplicacin de normas iguales. (Sentencias T-491 de agosto 13 de 1992 y T-230 de mayo 13 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz). Se trata desigualmente a los iguales ante situaciones idnticas. Principio de igualdad. Concepto. En nuestro sentir se viola el principio de igualdad con el trato abiertamente desigual que se les de a las personas ante hechos idnticos y ante la aplicacin de normas iguales. Principio de igualdad. Prohibicin. El derecho de igualdad consagrado en el artculo 13 de la Constitucin prohbe al legislador dar un trato distinto a las personas que se encuentran en un mismo supuesto de hecho. El mencionado artculo involucra adems el principio de igualdad en la aplicacin de la ley, el cual obliga a la aplicacin de las normas de modo igual frente a todos aquellos que se encuentren en la misma situacin contemplada por ella. 594 Principio de igualdad ante la ley. Una preocupacin mundial y una regulacin universal. Este principio fue reconocido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y dentro de los pases que la suscribi se encuentra Colombia, quien posteriormente la ratificara mediante la Ley 74 de 1968 en su artculo 7. En efecto, en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en sus artculos 1 y 2 se expresa que toda persona tiene todos los derechos y libertades en ella proclamados, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. As mismo se demuestra esta preocupacin universal y se hace este reconocimiento en artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, trascrito en las concordancias que aqu preceden. Principio de igualdad y trato desigual. El trato desigual ante situaciones iguales frente a los hechos y la ley es lo que configura la violacin al principio de igualdad, de conformidad a la posicin conceptual asumida, entonces, La primera condicin para
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Corte Constitucional. Sentencia T-491 de agosto 13 de 1992. Magistrado Ponente: EDUARDO CIFUENTES
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que un trato desigual sea sustituto de una diferenciacin admisible, y no una discriminacin constitucionalmente vetada, es la desigualdad de los supuestos de hecho. En efecto, lo que justifica constitucionalmente la diferencia de trato, y evita que se considere discriminacin la existencia de situaciones de hecho que, por ser diferentes, admiten o requieren un trato tambin diferente, pues no puede darse violacin del principio de igualdad entre quienes se hallan en situaciones diferentes. Dicho en otros trminos: el principio de igualdad slo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales. De ah que lo constitucionalmente vetado sea el trato desigual ante situaciones idnticas. 595 Principio de igualdad y fuero . El principio de igualdad no se desconoce cuando la ley le otorga algn fuero a los servidores pblicos en su juzgamiento, toda vez que tanto el fuero como las personas a las que la ley no se los brinda, deben estar alimentados con la aplicacin de los mandatos constitucionales y dentro de ellos es inobjetable la aplicacin del principio de igualdad. El fuero solamente tiene que ver con el factor de la competencia, sin que para nada influya con el mbito de aplicacin de las garantas que le brinda la Ley de Leyes. Es decir que el principio de igualdad debe ser aplicado en el proceso que se le sigue al Presidente de la Repblica como al que 597 se le sigue al mensajero de la Alcalda de Crdoba en el Departamento del Quindo , as a los dos (2) servidores pblicos se los investigue por los mismos hechos, sin que se pueda colegir que se afecte el principio de igualdad porque al seor Presidente de la Repblica lo juzgue la Corte Suprema de Justicia y al mensajero de Crdoba en el Departamento del Quindo lo juzgue el Alcalde Municipal, pues si la ley hace esa diferenciacin, no puede aducirse trasgresin al principio de igualdad, desde que se apliquen todas las garantas constitucionales de manera igualitaria en relacin con los hechos y con las disposiciones legales vigentes. Diferente sera si al Presidente de la Repblica se le considerara el hecho como una falta leve por ser quien es y al mensajero de la Alcalda del Municipio de Crdoba 598 en el Departamento del Quindo, como una falta grave tambin por ser quien es o al primero de los nombrados se le aplique una norma ms benigna y al segundo una disposicin ms grave, al estar en igualdad de condiciones por tratarse de hechos idnticos. Principio de igualdad. No rige de manera absoluta en materia disciplinaria. Si bien es cierto que este principio debe garantizar a todas las personas un tratamiento indiscriminado frente a la ley, en materia disciplinaria no rige en forma absoluta dado que el principio de tipicidad, en el cual se subsume una falta disciplinaria que reviste cualificaciones en orden a las calidades del sujeto activo, a su nivel jerrquico, a las competencias ejercidas, al grado de perturbacin del servicio y a la esencialidad del mismo, genera diferencias en la calificacin de la falta (gravsima, grave o leve); en el tratamiento procedimental y en la imposicin de la sancin.
595 Corte Constitucional. Sentencia T-187 de mayo 12 de 1993. Magistrado Ponente: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO. 596 Privilegio que la ley le otorga a ciertas personas en razn de su alto cargo o empleo. El fuero en nuestra legislacin regularmente se le brinda a las altas personalidades para que sean juzgados por jueces, tribunales o cortes diferentes a los que normalmente juzgan a las personas que no ostentan ningn privilegio establecido en la ley. 597 Mi bello lugar de nacimiento. 598 En pasadas elecciones fue elegido Alcalde del Municipio de Crdoba, en el Departamento del Quindo, RICARDO MEJA GONZLEZ, excelente profesional del derecho, egresado de la Universidad La Gran Colombia de Armenia (Quindo), con quien tuve la oportunidad de ejercer la profesin en el ao de 1986 en esa bella ciudad capital, muy lamentablemente destruida por el terremoto del 25 de enero de 1999. Crdoba fue el epicentro de esa catstrofe.
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De todas maneras es perentorio sealar que el postulado de la igualdad no permite tener en cuenta las circunstancias estrictamente personales, diversas a las consagradas en la ley, que muestren un tratamiento procedimental o sancionatorio desigual entre los sujetos. En los mismos trminos, el principio de la igualdad, no permite que se involucre dentro de la investigacin disciplinaria diferencias relacionadas con la edad, el sexo, la religin, las ideas polticas, las condiciones econmicas, raciales o sociales del investigado. Principio de igualdad y la Administracin Pblica. El principio de igualdad, garantizado por nuestra Carta Fundamental, esto es el principio que no permite la discriminacin entre las personas, se aplica en todas las Ramas del Poder Pblico 599, sin excepciones de ninguna clase. El artculo 13 de la Constitucin Poltica clarifica esta afirmacin al sealar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, lo cual permite corroborar que la ley a que se refiere la Ley de Leyes es la ley del rgano judicial, la ley del rgano legislativo y la ley del rgano ejecutivo. Principio de igualdad en sentido real y no formal. Nuestra Corte Constitucional ha dicho que el principio de igualdad tiene funcionalidad en sentido real y no formal, pues en tal virtud, si bien no se permite regulacin diferente a supuestos iguales o anlogos, s es posible una diferente normacin para situaciones distintas, en aras de lograr la igualdad material o real (Corte Constitucional. Sentencia 013 de 1993). De la misma manera en su Sentencia N T-432 de junio 25 de 1992, sostuvo que El principio de la igualdad es objetivo y no formal, l se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera as el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio segn el cual no se permite regulacin diferente de supuestos iguales o anlogos y prescribe diferente normacin a supuestos distintos. Con este concepto slo se autoriza un trato diferente si est razonablemente justificado. Se supera tambin, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemtica. La igualdad material es la situacin objetiva concreta que prohbe la arbitrariedad. La igualdad de todas las personas ante la ley y las autoridades, constituye un derecho constitucional fundamental. El principio de igualdad. Excepciones o privilegios. El principio de igualdad no admite excepciones o privilegios de ningn gnero en la medida que excluyan a unas personas de los derechos o concesiones dadas a otros sujetos en iguales eventos. Es decir que la real y efectiva igualdad se establece cuando se aplica la ley teniendo en cuenta el mismo rasero frente a los hechos y las disposiciones que norman idnticas conductas. El principio de igualdad material. De acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional, en Sentencia 013 de 1993, El principio de la igualdad material exige precisamente el reconocimiento de la variada gama de desigualdades que necesariamente se presentan entre los hombres en lo biolgico, econmico, social, cultural, etc., dimensiones todas stas que, en justicia, deben ser relevantes para el derecho, el cual al evaluarlas se encamina a disear la normatividad que
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Ejecutiva, legislativa y Judicial.
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razonablemente haga realidad la igualdad, aun cuando situaciones dismiles deben tener un trato diferenciado. Principio de igualdad e imparcialidad. Estos principios de rango Constitucional, administrativo, jurisdiccional y legal, determinan no slo la igualdad material sino la igualdad jurdica en el tratamiento equitativo de las personas a quien se dirigen los idnticos hechos y normatividades, los cuales exigen que las autoridades se abstengan de realizar discriminaciones odiosas que contravengan el ideal de justicia, porque esas discriminaciones contraran la razn y no permitiran, desde ninguna ptica, una justificacin a la afectacin de los derechos fundamentales de los ciudadanos con su equivocada violacin. Principio de igualdad y debido proceso. El principio de igualdad, referido al ambiente administrativo sancionador, no guarda relacin estrecha nicamente con el derecho disciplinario, sino tambin con el respeto a la igualdad frente al proceso disciplinario. Por lo tanto, el establecimiento de un debido proceso disciplinario es precisamente el desarrollo del principio de igualdad, toda vez que con anticipacin el interesado sabe cules sern los trmites, los recursos, los trminos, etc., que tiene que enfrentar en caso de infraccin al deber funcional. De esta manera, el principio constitucional y legal del debido proceso nos lleva a precisarle, a toda persona investigada o disciplinada, iguales derechos y obligaciones y a indicarle a los operadores disciplinarios, que ellos deben dar a situaciones similares, un equidistante e igualitario trato por el slo hecho de estar sometidos, los destinatarios de la ley disciplinaria, a la ritualidad disciplinaria. JURISPRUDENCIA Corte Constitucional. Sentencia T-422 de junio 19 de 1992. Magistrado ponente: JAIME SANN GREIFFENSTEIN.
... Posible vulneracin del principio de igualdad. 5. Una norma que otorgue a la Administracin un margen de discrecionalidad tan amplio que en su aplicacin, teniendo en cuenta su finalidad y los medios empleados para alcanzarla, puede dar lugar a un trato discriminatorio, es inconstitucional por contrariar el artculo 13 de la Constitucin. En efecto, aunque el accionante de tutela no adujo la violacin del principio de igualdad, el juez constitucional tiene el deber de establecer si la accin u omisin de la autoridad pblica viola o amenaza otros derechos fundamentales distintos a los invocados por el solicitante, mediante aplicacin analgica del artculo 22 del Decreto 2067 de 1991. La circunstancia de ocupar el primer puesto en un concurso de mritos para un cargo de la Administracin y, sin embargo, no ser nombrado por la entidad es factor suficiente para presumir un trato diferente, discriminatorio en contra de la persona afectada por la medida. Si se demuestra que dicho trato diferente no est objetiva y razonablemente justificado, la respectiva actuacin deber ser excluida del ordenamiento por ser violatoria del principio de igualdad. Concepto de igualdad. 6. La igualdad designa un concepto relacional y no una cualidad. Es una relacin que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, los trminos de comparacin. Cules sean stos o las caractersticas que los distinguen, no es cosa dada por la realidad emprica sino determinada por el sujeto, segn el punto de vista desde el cual lleva a cabo el juicio de igualdad. La determinacin del punto de referencia,
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comnmente llamado tertium comparationis ,, para establecer cundo una diferencia es relevante, es una determinacin libre mas no arbitraria, y slo a partir de ella tiene sentido cualquier juicio de igualdad. Alcance del principio de igualdad. 7. El principio de igualdad consagrado en el artculo 13 de la Constitucin, como principio normativo de aplicacin inmediata, supone la realizacin de un juicio de igualdad, a la vez que excluye determinados trminos de comparacin como irrelevantes; es as como, en atencin al principio de igualdad se prohbe a las autoridades dispensar una proteccin o trato diferente y discriminatorio por razones de sexo, raza origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. Derecho: factor de diferenciacin y de igualacin. 8. Sin embargo, el artculo 13 de la Constitucin no prescribe siempre un trato igual para todos los sujetos del derecho, o destinatarios de las normas, siendo posible anudar a situaciones distintas entre ellas rasgos o circunstancias personales diferentes consecuencias jurdicas. El derecho es, al mismo tiempo, un factor de diferenciacin y de igualacin. Opera mediante la definicin de supuestos de hecho a los que se atribuyen consecuencias jurdicas (derechos, obligaciones, competencias, sanciones, etc.). Pero los criterios relevantes para establecer distinciones, no son indiferentes para el derecho. Algunos estn expresamente proscritos por la Constitucin y otros son especialmente invocados para promover la igualdad sustancial y con ello el ideal de justicia contenido en el Prembulo. Concepcin tradicional del principio de igualdad. 9. La idea de la ley como norma general, 601 impersonal y abstracta, es la base de todo el sistema jurdico decimonnico . La ley es expresin de la voluntad general y, por definicin, a todos trata por igual. El principio de igualdad queda as subsumido enteramente en el principio de legalidad. Segn esta concepcin del derecho, la ley es el nico punto de referencia jurdicamente relevante para establecer diferenciaciones, caracterstica sta que le impone a la misma su generalidad y duracin indefinidas. Para los aplicadores del derecho, administradores o jueces, no hay ms tertium comparationis distinto del que la propia ley, en su grado de abstraccin, ofrece. Para el legislador, el principio de igualdad, as entendido, impide establecer entre los ciudadanos diferencias que no resulten del libre juego de las fuerzas sociales. Entendida la sociedad civil como un hecho natural, ajeno al Estado, no hay obstculo alguno para considerar naturales y, en consecuencia jurdicamente relevantes, las diferencias que la sociedad establece. Cambio de significado del principio de igualdad. 10. Slo hasta la segunda mitad del siglo XX, cuando se generaliza el sentimiento de que la igualdad no es un punto de partida, sino una finalidad, y que la sociedad no es un hecho natural, ni naturales las diferencias que de ella resultan, se opera en el mundo jurdico un cambio de significado del principio de igualdad. Signos de la transformacin de la igualdad como generalidad abstracta son la irrupcin de partidos de clase al poder, la reduccin del concepto de ley a una nocin puramente formal, el traslado de poder a los Parlamentos y, sobre todo, el dominio de stos por partidos polticos fuertemente organizados y disciplinados, los cuales terminaron por eliminar los supuestos en los que se asentaba el viejo sistema. Criterios de diferenciacin. 11. El primer problema que plantea una nueva concepcin del principio de igualdad hace relacin con cul es el criterio de diferenciacin tertium comparationis - al que ha de acudir el juez, en contraste con el del legislador, para aceptar o rechazar el que ste incorpor en la norma. La Constitucin menciona algunas de las razones o situaciones fcticas para prohibir que el legislador las adopte como factor de
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Un tercero con el que se compara. Anticuado.
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diferenciacin. No obstante, la mencin de los factores considerados discriminatorios para establecer una diferencia de proteccin o trato no es suficiente. El juez ha de buscar fuera de la Constitucin el criterio de diferenciacin con el cual juzgar la validez constitucional de una norma que atribuye relevancia jurdica a cualquiera de las infinitas diferencias fcticas que la realidad ofrece. Frmulas para precisar la relevancia de una diferenciacin. 12. El carcter de regla que ostenta el principio de igualdad consagrado en las constituciones modernas, como la inclusin de determinados criterios expresamente prohibidos, han llevado a todas las jurisdicciones constitucionales a acuar frmulas para establecer cundo se est ante una diferenciacin irrelevante y, por lo tanto, frente a un trato discriminatorio. Entre las ms importantes se encuentran la razonabilidad de la diferenciacin y la proporcionalidad de los medios incorporados en la norma y los fines de sta. Justificacin objetiva y razonable. 13. Segn la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminacin; la igualdad slo se viola si la desigualdad est desprovista de una justificacin objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificacin debe apreciarse segn la finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Razonabilidad de la norma. 14. La equiparacin del principio de igualdad con una exigencia de razonabilidad de la diferenciacin no resuelve el problema de cul debe ser el criterio a escoger por el juez para valorar la obra del legislador. Al juez constitucional no le basta oponer su razn a la del legislador, menos cuando se trata de juzgar la constitucionalidad de una norma legal. La jurisdiccin es un modo de produccin cultural del derecho; el poder del juez deriva exclusivamente de la comunidad y slo la conciencia jurdica de sta permite al juez pronunciarse sobre la irrazonabilidad o no de la voluntad del legislador. Proporcionalidad de la norma. 15. De otra parte, los medios escogidos por el legislador no slo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir su carcter de legitimidad. El principio de proporcionalidad busca que la medida no slo tenga un fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurdicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mnimo. De esta forma, la comunidad queda resguardada de los excesos o abusos de poder que podran provenir del empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la discrecionalidad atribuida a la Administracin. Carga de la argumentacin. 16. La equiparacin del principio de igualdad con la interdiccin de la arbitrariedad supone necesariamente un problema procesal respecto de quin tiene la carga de la prueba sobre la razonabilidad o no de una diferenciacin. Si la desigualdad aducida resulta de una distincin hecha por el legislador y cuya validez se niega, la carga de probar la razonabilidad de la diferencia incumbe a quien defiende la ley; por su parte, quien impugna una ley por considerar que desatiende diferencias significativas, debe aportar las razones por las que debi atribuirse relevancia jurdica a tales diferencias. Igualdad y justicia distributiva. 17. El derecho no es, sin embargo, una pura estructura formal, sino una estructura dotada de sentido necesario. Todo orden poltico jurdico que se pretende justo relaciona estrechamente la idea de justicia al principio de igualdad. El enunciado que ordena tratar los casos semejantes de la misma manera y los diferentes de diferente manera es un elemento central en la idea de justicia. En efecto, tanto para ARISTTELES como para PLATN, la teora de la justicia es inseparable de la teora de la poltica, en cuanto que su objeto es la mejor forma de gobierno, es decir,
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el gobierno justo. El principio de igualdad condiciona, en primer lugar, la forma justa de distribuir el poder en una sociedad. Igualdad sustancial e igualdad de oportunidades. 18. El principio de igualdad consagrado en la Constitucin no es ni un parmetro formal del valor de toda persona ante el derecho, ni un postulado que pretenda instaurar el igualitarismo, sino una frmula de compromiso para garantizar a todos la igualdad de oportunidades. La igualdad de oportunidades en un mundo caracterizado por diferencias de todo tipo (tnicas, culturales, econmicas, sociales, polticas) se garantiza mediante la misma proteccin y trato de las autoridades, sin que haya lugar a discriminacin. Pero su consecucin slo es posible estableciendo diferencias a favor de personas o grupos en situacin de desigualdad por sus condiciones concretas de marginamiento, discriminacin o debilidad manifiesta. Igualdad de oportunidades y derechos de participacin. 19. En el plano de la organizacin y el funcionamiento de las instituciones pblicas la igualdad de oportunidades se traduce en el derecho a participar en el poder poltico y a ser respetado y tenido en cuenta con similar consideracin que a las dems personas. Uno de los medios a travs del cual se ejercen tales derechos polticos de igualdad es el sufragio, otro, el derecho a ocupar cargos en la Administracin. El postulado de democracia participativa (C.P., Prembulo, arts. 1 y 2) inspira los derechos polticos de participacin y fundamenta la aplicacin del principio de igualdad de oportunidades en la provisin de empleos en las entidades del Estado. Diversidad de empleos en la Administracin. 20. Existen diversas modalidades de empleos en los rganos y las entidades del Estado. Unos son de carrera, otros de libre nombramiento y remocin, y otros, los cuales no estn determinados por la Constitucin o la ley, son nombrados por concurso pblico (C.P. art. 125). Objetivo comn de los diversos empleos. 21. Independientemente de los efectos jurdicos de cada forma de vinculacin al Estado por carrera, libre nombramiento o concurso todos los empleos pblicos buscan un objetivo comn, cual es el mejor desempeo de sus funciones para la consecucin de los fines del Estado. El ingreso y ascenso en los cargos de carrera se lleva a cabo mediante el sistema de mritos y cualidades de los aspirantes; de igual forma, la permanencia o desvinculacin de una persona de libre nombramiento y remocin obedece a razones de buen servicio o de confianza, segn el caso, sin que la discrecionalidad de la Administracin pueda tornarse en arbitrariedad. Nada diferente sucede con los concursos pblicos para acceder a un cargo: el criterio principal es la eunoma, o ley del mejor, segn la cual, los mritos personales determinan quien ser el opcionado para ejercer las funciones pblicas. Finalidad de la norma jurdica como fundamento de la actividad estatal. 22. La Resolucin 350 del 9 de julio de 1982, expedida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, invocada como fundamento por la autoridad nominadora en este caso, tiene como finalidad escoger al mejor de los aspirantes para ocupar un cargo; tal finalidad pretende ser lograda mediante el mecanismo del concurso pblico, resguardando a la vez a la autoridad nominadora la facultad discrecional de nombrar uno de los cinco primeros aspirantes. Trminos de comparacin de la norma. 23. Los trminos de comparacin establecidos por la norma son, por un lado, el hecho de ocupar uno de los cinco primeros puestos en un concurso pblico para un cargo y, por otro, las circunstancias de no haber ocupado uno de dichos lugares, con la consecuencia de quedar impedido para ejercer el cargo. Por otra parte, el criterio o factor relevante para distinguir entre quin ocupar finalmente el cargo y aqullos que no sern nombrados, es la discrecionalidad de la autoridad nominadora.
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Criterio relevante de la norma. 24 En el presente caso, el tertium comparationis, o criterio relevante para determinar quin deba ocupar el cargo de..., como resultado final del concurso pblico celebrado para ello en septiembre de 1991, es la voluntad de la autoridad administrativa. El Gobierno Nacional, en uso de las facultades reglamentarias as lo dispuso, al establecer en el artculo 210 del Decreto reglamentario 1950 de 1973 que: Cuando sea necesario proveer un empleo por vacancia o creacin y no fuere posible hacerlo por ascenso, deber designarse a una de las personas que se encuentren entre los cinco primeros puestos de la lista de elegibles formado por concurso pblico. Relacin de fines y medios est justificada racionalmente. 25. Sometido al examen de constitucionalidad, el criterio de diferenciacin escogido discrecionalidad de la Administracin slo podra ser aceptable si existe una justificacin objetiva y razonable para establecer tal tratamiento diferenciado. La finalidad buscada por el legislador mediante el sistema de concurso pblico para acceder a un cargo en el Estado escogencia por mrito pretende ser alcanzada finalmente por la decisin discrecional de la autoridad nominadora. Sin embargo, la relacin entre la finalidad de la norma y el medio escogido para alcanzarla podra dar lugar a un resultado divergente, al depender ste exclusivamente del criterio subjetivo de la autoridad. No obstante, la posible divergencia entre la finalidad del concurso pblico y el criterio subjetivo de la autoridad, no es un factor suficiente para inferir de all la irrazonabilidad del criterio diferenciador introducido en la norma ni, por consiguiente, la ilegitimidad de uno de los medios escogidos, como es el de garantizar un margen de apreciacin suficiente a la Administracin a favor de la mejor prestacin del servicio. Proporcionalidad de medios y fines. 26. Aunque existe una justificacin razonable para aceptar el criterio diferenciador enunciado, ste debe ser proporcional. El juicio de proporcionalidad entre el fin buscado por la norma y los medios escogidos para ello tiene en cuenta no slo la necesidad y la adecuacin de estos ltimos al primero, sino adems la existencia de otros medios alternativos que, siendo menos gravosos de intereses o bienes jurdicos legtimos, podran lograr igual cometido. Oportunidad del medio empleado y buena fe. 27. La exigencia de una justificacin objetiva y razonable para establecer una diferenciacin comporta la necesidad de que los medios empleados sean adecuados, proporcionales y oportunos. Un medio como la facultad discrecional de la Administracin puede ser adecuado y proporcional con relacin al fin del buen servicio buscado, pero por su ejercicio inoportuno ser inconstitucional, al contrariar intereses legtimos de una persona mientras se encuentra en determinadas circunstancias. La oportunidad en el uso de un medio est condicionada a las circunstancias del caso concreto. Igualmente, la actuacin pblica es desproporcionada cuando es contraria a las exigencias de la buena fe, en cuanto la autoridad adopta una decisin que no es la conducta racional y recta que podra esperarse de una persona en la misma situacin. Discriminacin por trato desproporcionado. 28. Estudiado detenidamente el caso sub examine616 bajo esta ptica, esta Sala de Revisin llega a la conclusin que el medio empleado por la entidad administrativa para proveer uno de sus cargos, atendidas las circunstancias del caso, se revela como desproporcionado en cuanto a la relacin de fines y medios. Mientras que el seor ... demostr ser quien tena mayores mritos para ocupar el cargo anteriormente desempeado por l con lo que cumpla con la finalidad de escoger al mejor la autoridad administrativa en uso de su discrecionalidad no lo nombr, sin mediar siquiera motivacin para ello, ni acreditar o alegar razones de peso para apartarse del resultado del concurso, invocando el ejercicio de las propias razones, con lo cual acab traicionando la confianza legtima del concursante mejor opcionado.
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La decisin de la autoridad lleva indefectiblemente al descrdito del sistema de concurso por desatencin absoluta de sus resultados. Si a la Administracin le caba ejercer su potestad discrecional escogiendo a uno de los cinco primeros del concurso, ello haba podido hacerlo mediante la eleccin de otro medio que no tuviera efectos contraproducentes sobre la credibilidad de los sistemas de acceso al ejercicio del poder poltico, como por ejemplo, incorporando en el concurso pblico mismo evaluaciones sicolgicas, motivaciones o comportamentales de quien aspira a ocupar un cargo determinado. Adems, al acreditar el seor... su condicin de persona con ms mritos para ocupar el cargo, y estando demostrado que la poltica del INDERENA era la de elegir a quien ocupara el primer puesto en el concurso pblico, segn lo confirmara en declaracin ante el juez de conocimiento el seor..., la carga de la argumentacin y de la prueba para no respetar esta situacin diferencial se desplaz a la entidad. Lmites del poder discrecional de la Administracin y del legislador. 29. Toda autoridad administrativa en ejercicio de sus facultades discrecionales para el nombramiento de una persona en un cargo, cuando medie previamente concurso, deber disear y ejecutar la evaluacin de tal forma que excluya el trato discriminatorio de los aspirantes. Por su parte, las normas que por su indeterminacin al otorgar facultades discrecionales a la autoridad permitan un trato discriminatorio debern ser excluidas del ordenamiento y, mientras ello as sucede, debern ser inaplicadas en el caso concreto para evitar la vulneracin del principio de igualdad..
Corte Constitucional. Sentencia T-491 de agosto 13 de 1992. Magistrado ponente: EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
... Vulneracin del principio de igualdad. 5. El derecho de igualdad consagrado en el artculo 13 de la Constitucin prohbe al legislador dar un trato distinto a las personas que se encuentran en un mismo supuesto de hecho. El mencionado artculo involucra adems el principio de igualdad en la aplicacin de la ley, el cual obliga a la aplicacin de las normas de modo igual frente a todos aquellos que se encuentren en la misma situacin contemplada por ella.
Corte Constitucional. Sentencia C-053 de febrero 18 de 1993. Magistrado ponente: JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
... Citando jurisprudencia de esta Corte, el jefe del Ministerio Pblico recuerda que el principio de igualdad consagrado en la Constitucin no es un criterio formal del valor de toda persona ante el derecho ni tampoco un postulado que pretenda instaurar el igualitarismo, sino una frmula de compromiso para garantizar a todos la igualdad de oportunidades. En su sentir, la exigencia de igualdad de circunstancias es el aspecto condicionante en la aplicacin del principio de igualdad. (...) El cabal sentido de la igualdad, a la luz de la preceptiva constitucional vigente, no impone un trato ciego ante las reales condiciones de desigualdad sino, por el contrario, la consideracin razonable de las circunstancias y factores en medio de las cuales habr de actuar el ordenamiento jurdico a fin de establecer, de manera ponderada y objetiva, los elementos indispensables para alcanzar el equilibrio que permita aproximaciones a la igualdad efectiva entre las personas..
Corte Constitucional. Sentencia C-171 de mayo 3 de 1993. Magistrado ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA.
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... El principio de igualdad. Las disposiciones contenidas en el Decreto 264 contraran, de manera evidente, el principio de igualdad que consagra la Constitucin en su artculo 13. Al efecto dispone dicha norma en sus dos primeros incisos: Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, y adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados....
Establece, pues, el artculo que todas las personas son iguales ante la ley y que recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, oportunidades e igualdades, sin ninguna discriminacin.... Estos principios estn siendo desconocidos por el decreto al darle un trato ms favorable a cierto tipos de delincuentes, paradjicamente, como se ha dicho, a quienes han incurrido en los peores crmenes que 602 puedan cometerse contra la sociedad, incluyendo delitos de lesa humanidad, como son los atentados terroristas indiscriminados. Existe en ello un evidente quebrantamiento del principio de justicia distributiva y de justicia conmutativa. En la justicia distributiva se observa el medio de acuerdo con el merecimiento de las personas. Pero ese merecimiento tambin se observa en la justicia conmutativa, como por ejemplo en la imposicin de penas, pues ser mayor el castigo a quien afecte gravemente el bien comn. Como se ha venido sosteniendo, la justicia distributiva adjudica algo entre los particulares, segn el merecimiento personal de cada uno de stos. Por tanto, no se puede conceder un beneficio segn la cosa en s exclusivamente -, sino segn la proporcin que guardan dichas cosas con las personas. Entre ms participa la persona por medio de sus actos cotidianos al bien comn, mayores deben ser las prerrogativas. Es decir, debe tenerse en cuenta el aporte objetivo al bien comn y una actuacin coherente con el inters general, para as aplicar el principio de igualdad donde ste corresponde no a la cantidad sino a la proporcin. Concederles a algunos ciudadanos una serie de beneficios como los que establecen los literales d., f., g., i y m. del artculo 1 del Decreto 264 de 1993, entre otros, excluyendo de esos privilegios excepcionales a los dems individuos, significa establecer el principio conocido como la acepcin de personas, opuesto a la igualdad propia de la justicia. En efecto, la mxima antijurdica a que se ha hecho mencin contradice a la justicia distributiva; pues sta consiste en distribuir los bienes y las penas a las distintas personas en proporcin a su merecimiento. En consecuencia, cuando se considera dicha propiedad del ser humano, por la cual se le da lo que le es debido, no se observa tanto su individualidad como su merecimiento o dignidad. Por tanto, es evidente que la acepcin de personas se opone a la justicia, puesto que al obrar sin proporcin desconoce la igualdad. Y nada se opone tanto a la justicia como la desigualdad. La colaboracin al bien comn, viene no determinada por las condiciones contingentes de un decreto, sino por la eficacia de los actos humanos de la persona, tendientes al perfeccionamiento de la sociedad, de tal forma que configuran un hbito operativo bueno y no una conducta espordica motivada por un beneficio inmediato.
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Que ha sido agraviado, lastimado o lesionado.
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El Decreto 264 de 1993, al conceder y permitir la negociacin de unos beneficios, discrimina favorablemente a quienes como se ha sealado -, han incurrido en los delitos ms graves y atroces, rompiendo de manera abrupta no slo el principio consagrado en el artculo 13 Constitucional, sino tambin toda la filosofa que inspira a la Carta Poltica. La norma citada se encuentra, por lo dems, en concordancia con los artculos 1, 2 y 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, los cuales consagran el principio de la no discriminacin de la persona en cualquier orden jurdico. La igualdad ante la ley tiene un sujeto universal y no discriminado. Por tanto, presenta, como consecuencia lgica que todo ser humano recibir la misma proteccin y trato de las autoridades y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin. Significa lo anterior que la norma fundamental consagra una igualdad en derecho cuando se est ante la ley y una igualdad de derechos en aquellos casos en que se est ante una misma situacin. Si bien nuestro ordenamiento jurdico permite la diferenciacin segn las circunstancias particulares, no es dable jams facilitar una discriminacin, toda vez que el derecho a la igualdad es, repetimos, universal, y se concreta en las mismas oportunidades para todos. El decreto que ocupa la atencin de la Corte, al introducir una desigualdad sin justificacin alguna, de acuerdo con el artculo 13 mencionado, est desconociendo el deber estatal de promover las condiciones para que la igualdad de todos los colombianos sea real y efectiva, ignorando adems el objetivo fundamental dispuesto a lo largo de toda la normatividad de nuestra Carta Poltica. Cabe sealar que, adems, al otorgar beneficios discriminados, a ciertos delincuentes, se estn contrariando otros preceptos que iluminan la filosofa de la Carta y que estn contenidos tanto en el prembulo como en los artculos 1 y 2. En efecto, el Prembulo seala entre los fines de la Constitucin el de asegurar a los integrantes de la Nacin, los bienes de la justicia, la igualdad y la paz, dentro de un marco jurdico que garantice un orden poltico y social justo. Por su parte, el artculo 1 establece como uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho el respeto a la dignidad humana y la prevalencia del inters general. Y entre los fines esenciales del Estado que consagra el artculo 2, figura el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin y el de asegurar la vigencia de un orden justo. Adems, este mismo artculo seala como obligacin de las autoridades de la Repblica, no slo la proteccin de todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, sino tambin el de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado 603 la y de los particulares. Un rgimen jurdico que facilite la desigualdad, al prohijar discriminacin, vulnera la dignidad humana y desconoce la necesidad de mantener un orden social y legal justo. La Corte es consciente de la realidad que vive la Nacin frente a la acometida sin precedentes de una poderosa delincuencia organizada, que est atentando de manera grave contra la vida, la integridad y la seguridad de los asociados, y, poniendo en peligro la estabilidad misma de las instituciones legtimas. Comparte por ello los ideales que inspiran la poltica denominada de sometimiento a la justicia que el Gobierno Nacional se ha empeado en adelantar, con miras a obtener la reduccin de esa delincuencia a travs de sistemas alternativos a los de la sola represin a los cuales el Gobierno est imperiosamente obligado a recurrir, por mandato de la propia Carta Poltica apelando a otros medios como la persuasin y el estmulo. Considera por lo tanto la Corte que la implementacin de dicha poltica puede y debe proseguirse, a travs de los canales que la propia Constitucin determina, y sin que ellos impliquen quebrantamiento del principio de igualdad ni del orden jurdico. Es as, entonces, que medidas como algunas de las
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Adoptar o defender.
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contenidas en el Decreto 264, podran ser adoptadas de manera genrica para todo tipo de delincuentes comunes, a travs del legislador ordinario -. En este orden de ideas, la Corte es igualmente consciente de la trascendencia de la misin confiada a la Fiscala General de la Nacin, y de los beneficios que el Estado y la sociedad colombiana pueden esperar de la adecuada implementacin del sistema acusatorio consagrado en la Constitucin de 1991. As lo reconoce expresamente esta Corporacin. No se trata, pues, en modo alguno, de privar a la Fiscala General de instrumentos que le permitan actuar con la eficacia y la flexibilidad que requiere ese organismo para lograr los nobles objetivos que se propone. Por el contrario, la Fiscala y en particular su titular, mantiene la plenitud de las facultades que le confieren la Constitucin y la ley, facultades que incluyen la de someter a la aprobacin del juez propuestas y acuerdos encaminados a la obtencin de dichos objetivos, pero respetando, en todo caso el principio de la autonoma del juez. Es pertinente sealar que la poltica criminal debe ajustarse a la Constitucin y no sta a aqulla.
Corte Constitucional. Sentencia T-187 de mayo 12 de 1993. Magistrado ponente: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.
... 2. Del derecho fundamental de la igualdad. 2.1. Consideraciones generales. El artculo 13 de la Constitucin Poltica integra una clusula general que establece la igualdad de las personas ante la ley y prohbe realizar discriminaciones por razones o condiciones personales o sociales. La igualdad ante la ley era una de las reivindicaciones fundamentales de los revolucionarios liberales, hasta el punto de que, como es sabido, qued inscrita en el lema del Estado surgido de la revolucin francesa. Se trataba sin embargo, de una igualdad puramente formal: se configuraba como una identidad de posicin de los destinatarios de la ley, como una equiparacin de situaciones frente a los efectos y alcance de la ley. El concepto de igualdad ha experimentado notables transformaciones que han redundado, en cierto modo, en una superacin de su carcter puramente formal (GARCA MORILLO, JOAQUN. La clusula General de Igualdad. Derecho Constitucional. Volumen I. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos. Tirant lo Blanch. Valencia, 1991, pg. 142.). La igualdad se configura hoy como una nocin completamente diferente. Se construye sobre todo, como un lmite de la actuacin de los poderes pblicos y como un mecanismo de creacin frente a la posibilidad arbitraria del poder. El principio de igualdad consagrado en el artculo 13 de la Constitucin Poltica supone la realizacin de un juicio de igualdad, a la vez que excluye determinados trminos de comparacin como irrelevantes; es as como, en atencin al principio de igualdad se prohbe a las autoridades dispensar una proteccin o trato diferente y discriminatorio o por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. 2.2. El factor de diferenciacin. La constitucionalidad de las actuaciones de los poderes pblicos que otorguen un trato diferente a los ciudadanos o a los grupos depender, por tanto, de que ese trato sea diferenciador o, por el contrario, discriminatorio, esto es, fundado en una base objetiva y razonable o, en el segundo caso, carente de ella y por tanto arbitrario. El artculo 13 de la Carta no prescribe siempre un trato igual para todas las personas. Ello implica lgicamente, que slo cabe un trato desigual cuando se aplique en supuestos de hecho tambin desiguales.
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La determinacin del punto de referencia, comnmente llamado tertium comparationis, para establecer cundo una diferencia es relevante, es una determinacin libre ms no arbitraria, y slo a partir de ella tiene sentido cualquier juicio de igualdad. La primera condicin para que un trato desigual sea sustituto de una diferenciacin admisible, y no una discriminacin constitucionalmente vetada, es la desigualdad de los supuestos de hecho. En efecto, lo que justifica constitucionalmente la diferencia de trato, y evita que se considere discriminacin la existencia de situaciones de hecho que, por ser diferentes, admiten o requieren un trato tambin diferente, pues no puede darse violacin del principio de igualdad entre quienes se hallan en situaciones diferentes. Dicho en otros trminos: el principio de igualdad slo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales. De ah que lo constitucionalmente vetado sea el trato desigual ante situaciones idnticas. La segunda condicin es la finalidad que ha de reunir el requisito de la razonabilidad, es decir, que no colisione con el sistema de valores constitucionalmente consagrado. Segn la Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminacin; la igualdad slo se viola si la desigualdad est desprovista de una justificacin objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificacin debe apreciarse segn la finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. 2.3. Igualdad de oportunidades. Frente a la igualdad de oportunidades, la Corte Constitucional estableci: El principio de igualdad consagrado en la Constitucin no es ni un parmetro formal del valor de toda persona ante el derecho, ni un postulado que pretenda instaurar el igualitarismo, sino una frmula de compromiso para garantizar a todos la igualdad de oportunidades. La igualdad de oportunidades en un mundo caracterizado por diferencias de todo tipo (tnicos, culturales, econmicos, sociales, polticos) se garantiza mediante la misma proteccin y trato a las autoridades, sin que haya lugar a discriminacin. Pero su consecucin slo es posible estableciendo diferencia a favor de personas o grupos en situaciones de desigualdad por sus condiciones concretas de marginamiento, discriminacin o debilidad manifiesta (Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisin. Sentencia No. T-422 de junio 19 de 1992...). La igualdad de oportunidades no implica la desaparicin de la discrecionalidad de las autoridades o del legislador, ni impide que se utilicen criterios de oportunidad y convivencia para adoptar sus decisiones. Esta Sala de Revisin de la Corte Constitucional comparte la tesis de la imparcialidad como esencia de la igualdad, as: La igualdad, cuya esencia es la proporcionalidad, exige que la seleccin sea adecuada, y segn la naturaleza de las cosas la educacin en el supuesto que nos ocupa, slo se logra mediante la diferenciacin de individualidades, de tal manera que el perfil del candidato corresponda a las exigencias del nuevo rango, al que se llama slo a quienes estn proporcionados con las calidades requeridas. La igualdad ante la ley, entonces, consiste en un criterio objetivo, pero no en la mismidad absoluta, porque la diferenciacin desaparecera. Ya lo advirti ARISTTELES, tanto en la Metafsica como en el Libro V de la tica a Nicmaco: Siempre que se iguala, se proporciona lo diverso. Lo cual supone que hay ocasiones en que la igualdad exige el
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natural discernimiento, bien sea legal o discrecional... (Corte Constitucional. Sala Novena de Revisin. Sentencia No. T-122 de marzo 29 de 1993. Magistrado ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA).
Corte Constitucional. Sentencia T-564 de diciembre 7 de 1993. Magistrado ponente: ANTONIO BARRERA CARBONELL.
... 2. El derecho a la igualdad y a la imparcialidad, y la prohibicin de la discriminacin. El inciso 1 del artculo 13 de la Constitucin Poltica dice: Todas las personas... El derecho fundamental a la igualdad y a no ser objeto de discriminacin, que garantiza la Constitucin Poltica, opera no slo frente al legislador o frente al rgano judicial, sino ante la Administracin, a quien le corresponde hacer realidad el cumplimiento de los diferentes cometidos estatales de naturaleza administrativa que le han sido asignados. Ha sealado esta Corte, en otras providencias, en las sentencias C-013 de 1993, que el principio de la igualdad opera en el sentido real y no formal; en tal virtud, si bien no se permite regulacin diferente a supuestos iguales o anlogos, s es posible una diferente normacin para situaciones distintas, en aras de lograr la igualdad material o real. El principio de la igualdad se traduce en el derecho a que no se instauren o reconozcan excepciones o privilegios que excluyan a unos individuos de lo que se concede a otros en idnticas circunstancias, de dnde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las hiptesis fcticas, segn las diferencias plasmadas en ellas. El principio de la igualdad material exige precisamente el reconocimiento de la variada gama de desigualdades que necesariamente se presentan entre los hombres en lo biolgico, econmico, social, cultural, etc., dimensiones todas stas que, en justicia, deben ser relevantes para el derecho, el cual al evaluarlas se encamina a disear la normatividad que razonablemente haga realidad la igualdad, aun cuando situaciones dismiles deben tener un trato diferenciado. La Administracin al desarrollar su actividad est sometida al principio de legalidad del Estado Social de Derecho (arts. 1, 2, 6, 90, 121, 123, incisos 2 y 3, 124 y 209 de la C.P.),621 y debe actuar para satisfacer los intereses pblicos o sociales, de modo que se cumplan los cometidos estatales a ella encomendados por la Constitucin y la ley, entre los cuales se encuentra la adecuada prestacin de los servicios pblicos, e igualmente se respeten los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por el ordenamiento jurdico. Los principios de igualdad e imparcialidad que rigen y orientan las actuaciones administrativas, segn el art. 209, se traducen en hacer realidad no slo la igualdad jurdica, sino la igualdad material; en tal virtud, la Administracin cuando acomete el desarrollo de una actividad material, v. gr., la construccin de una obra, la organizacin y funcionamiento de un servicio pblico, o el suministro de determinadas prestaciones, o la creacin de especiales condiciones de estmulo de ayuda a los particulares, o de mejoramiento de la calidad de vida de los administrados, debe dar un trato igualitario a todos los destinatarios de su accin, que se encuentren materialmente en igualdad de situaciones, y abstenerse, por lo tanto, de establecer diferenciaciones en el trato, que no responsan a hechos o circunstancias que, en forma objetiva, fundada y razonable, lo justifiquen. De no actuar as, la Administracin no slo viola los referidos principios sino
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que incurre en discriminaciones injustificadas o irrazonables, contrarias a la idea de justicia y a la vigencia de un orden justo. (Prembulo y arts. 1 y 2 de la C.P.).
Corte Constitucional. Sentencia T-230 de mayo 13 de 1994. Magistrado ponente: EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
... III. Anlisis Constitucional del Principio de Igualdad. A. El principio de igualdad. I. El Patrn valorativo de igualdad. 1. El principio constitucional consagracin que aparece depositarios jurdicos de la semejantes deben recibir el distinto. de la igualdad y el derecho subjetivo de all derivado en la en el artculo 13 de la Constitucin Poltica son los vieja nocin filosfica de justicia, segn la cual los casos mismo tratamiento y los diferentes deben ser objeto de trato
2. Esta frmula carece de sentido si no se complementa con algn elemento de valoracin que permita establecer una clasificacin de lo igual y de lo desigual. Tal referente valorativo se conoce como patrn de igualdad, el cual, una vez adoptado, excluye cualquier otro paradigma de valoracin. As, el hecho de que todos los casos X sean iguales respecto del patrn A no lleva a la conclusin de que tambin lo sean, por ejemplo frente A, y 3. Las consideraciones sobre la igualdad siempre conducen al anlisis de la relacin entre los hechos y el referente valorativo. No sobre agregar que, desde una perspectiva global de la justicia, dicho referente tambin debe estar en conformidad con valores aceptados. Como dice CH. PERELMAN, nunca podr decirse de un mdico de AUSCHWITZ que actu con justicia al respetar la disposicin que lo obligaba a enviar a la cmara de gas a los menores de 14 aos (CHAIM PERELMAN. La raisonnable et le deraisonnable en droit, L.G.D.J, 1984 p. 166). 2. El contenido del concepto. 1. En este orden de ideas, el principio de igualdad incluye la obligacin objetiva de trato semejante por parte de las autoridades pblicas, as como el derecho subjetivo a ser tratado igual. 1.1. Esta doble perspectiva no debe oscurecer el compromiso estatal consagrado en el inciso segundo del artculo 13 por el logro de una igualdad real y efectiva derivada incluso de los derechos inherentes a las personas y no simplemente de consagraciones normativas. 1.2. De otra parte, debe tenerse en cuenta no slo la igualdad en el contenido de la ley (de 605 604 iure ) sino tambin en la aplicacin de la misma (de facto ). 2. La igualdad es un principio relacional en el que intervienen por lo menos dos elementos: las situaciones de hecho que se comparan y el criterio de comparacin o patrn de 606 igualdad (tambin llamado tertium comparationis ). Las dificultades de interpretacin pueden provenir del aspecto fctico o del aspecto valorativo. En la primera de estas situaciones se presenta un problema de verdad o fctico que debe ser resuelto con base en elementos probatorios empricos. En la segunda, en cambio, el problema es de tipo normativo y debe ser solucionado a partir de algn mtodo de interpretacin que le
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De derecho. De hecho. 606 El tercero con el que se compara
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proporcione sentido a los enunciados, de manera que la comparacin de las situaciones concretas sea posible. Esta segunda manifestacin aparece sobre todo en aquellos casos en los que el patrn de igualdad no expresa un hecho comprobable empricamente, sino un deber ser o un valor. As por ejemplo, cuando el artculo primero de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que todos los seres humanos son iguales en dignidad y derechos, dicha expresin no debe entenderse en su sentido fctico claramente contrario a la realidad sino en su perspectiva normativa, la cual puede indicar segn el ordenamiento del que se trate una pauta legislativa encaminada a zanjar las diferencias entre los individuos o simplemente un ideal para ser tenido en cuenta por el intrprete. 3. Desde la perspectiva clsica del estado liberal, el patrn de la igualdad se limitaba a lo establecido por el legislador. El precepto legal, caracterizado por la universalidad, la generalidad y la aplicacin indiscriminada, determinaba una situacin de igualdad formal de todos los individuos frente al texto legal. As las cosas, la igualdad formal se confunda con una especie de libertad por exclusin, esto es, la de no estar sometido sino al imperio de la ley. El legislador poda establecer cualquier tipo de distincin que favoreciera el inters general, el cual, a su vez era definido y delimitado por la ley misma. Con excepcin de algunos fallos judiciales fundados en la naturaleza de las cosas, el principio de igualdad no tuvo, hasta principios de este siglo, otro parmetro distinto del legal. Con el paso del tiempo se puso en evidencia el carcter ficticio de este tipo de igualdad, sobre todo en los casos determinados por relaciones econmicas dismiles. 3.1. La legislacin laboral tiene su origen justamente en la constatacin de esta limitacin y pretende por medio de la proteccin del trabajador evitar que la igualdad formal se convierta en una justificacin de la desigualdad real existente. De la libertad negativa propia del liberalismo se pasa entonces a una libertad positiva: la del Estado social de derecho. Esta concepcin irradia todo el derecho con nuevas figuras tales como la individualizacin de las penas en el derecho penal y el principio de la igualdad frente al impuesto en el derecho fiscal. 3.2. El desarrollo del sistema tributario sent las bases para una superacin de concepto formal de igualdad, con base en la admisin del precepto socialista segn el cual las cargas sociales deben estar ligadas a la capacidad econmica, as como los beneficios de la tributacin deben ser repartidos de acuerdo con las necesidades. 3.3. La igualdad en el Estado social de derecho. 1. La superacin plena de la igualdad formal fue posible con la adopcin de los postulados del Estado social de derecho, plasmados en constituciones dotadas de los procedimientos judiciales para el control y adecuacin del contenido de las leyes a los valores y principios constitucionales. As, dentro del marco constitucional se ha pretendido extender el principio de igualdad hasta cubrir aquellos casos en los cuales no existe fundamento razonable derivado de la naturaleza de las cosas u otra razn capaz de justificar la diferencia introducida por el legislador. 1.1. El Estado social de derecho presupone el control constitucional de las leyes y la efectividad de los valores, principios y derechos fundamentales del ordenamiento jurdico. En esta perspectiva, la ley pierde la posicin de criterio ltimo y definitivo de interpretacin, para dar lugar a la preponderancia del texto constitucional. 1.2. La textura abierta de los textos constitucionales que consagran principios y valores, determina un margen amplio de apreciacin judicial. Esta libertad en la interpretacin es
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considerada una de las condiciones para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. Se parte aqu del postulado -ya previsto por ARISTTELES en su tica a NICMACO segn el cual, los meros conceptos legales, en ocasiones, resultan insuficientes para el logro de la justicia real y efectiva. 2. La transformacin del sistema jurdico permite hablar en relacin con el principio de igualdad de un cambio en el parmetro valorativo o patrn de igualdad. La voluntad legislativa queda subsumida dentro de un referente superior: la Constitucin. La ley se convierte as en un medio normativo a travs del cual los postulados esenciales del Estado se realizan. B. El principio de la no discriminacin. 1. Se discrimina cuando se hace una distincin infundada de casos semejantes. Por lo general, cada ordenamiento jurdico enumera una serie de razones para establecer diferencias consideradas discriminatorias. La norma pionera en esta materia se encuentra en el artculo primero de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, segn la cual, las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn. 2. Los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos han ampliado y desarrollado la idea de la Revolucin Francesa. La Declaracin Universal dice en su artculo 2-1 que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. 2.1. La igualdad relativa a la raza, al sexo, a la nacionalidad, a la religin, entre otras, constituye un precepto aceptado universalmente que no requiere de razones o explicaciones. Se habla al respecto de presunciones, que dispensan de toda justificacin a quienes las asumen, pero que exigen una justificacin de quienes las transgreden. 3. Los motivos de discriminacin anotados no excluyen otros posibles que puedan dar lugar a un trato infundado. Los textos internacionales, as como la Constitucin colombiana en su artculo 13, tienen un propsito enunciado y no taxativo. Esta interpretacin es, adems, la nica compatible con el postulado de la efectividad de los derechos consagrado en la Constitucin Poltica y con los instrumentos internacionales de proteccin de los Derechos Humanos, en los cuales se prohbe la discriminacin por razones de color, raza, sexo, idioma, religin, opinin, (...) y por cualquier otra condicin. 4. La justificacin del trato jurdico distinto de una situacin jurdica equiparable, slo es posible si se demuestra que ella resulta claramente de la finalidad perseguida por la norma que establece la distincin. En trminos de la Corte Europea de Derechos Humanos, No habr, pues, discriminacin si una distincin de tratamiento est orientada legtimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas. En este orden de ideas, es necesario tener en consideracin los objetivos de la norma que establece la distincin, los cuales contina la Corte no pueden apartarse de la justicia y de la razn, vale decir no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la 607 naturaleza humana (CEDH . Sentencia de 23 de julio de 1968, pg. 34). 5. Los elementos probatorios involucrados en la aplicacin del principio de igualdad han sido definidos de la siguiente manera. Cuando se trata de un problema de igualdad en la 608 ley o discriminacin de jure , el trmino de comparacin o patrn de igualdad debe ser aportado por el accionista. El anlisis de la desigualdad se concentra en la norma jurdica
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Corte Europea de Derechos Humanos. De derecho.
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que introduce la desigualdad de trato y no en cuestiones de hecho. En los casos de igualdad por razn de la aplicacin de la ley, en cambio, corresponde al aplicador de la norma la justificacin del trato diferenciado. 5.1. Cuando la diferencia de trato se enmarca dentro de una de las razones explcitamente sealadas por el artculo 13 de la Carta como discriminatorias, quien la lleve a cabo asume la carga de la prueba que justifique su actuacin, pues si ello no es as, se mantiene la presuncin de trato inequitativo. En todo caso el trato diferenciado es de recibo si el mismo se orienta a promover la igualdad de una categora de personas ubicadas en situacin de desigualdad. 5.2. Las condiciones laborales, si bien no se encuentran enunciadas de manera explcita dentro de las razones objeto de discriminacin del artculo 13, deben tener un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial proteccin constitucional de la calidad de trabajador. En consecuencia, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio, o que permitan configurar una presuncin de compartimiento similar, le corresponde al empleador probar la justificacin de dicho trato. 6. Con el objeto de hacer ms clara la fundamentacin del trato diferenciado, el anlisis de la norma puede ser extendido fenomenolgicamente en varios elementos. Este proceso se denomina test de razonabilidad. C. El test de razonabilidad. 1. La vinculacin entre los supuestos de hecho diferentes y el patrn de la igualdad, debe ser tal, que el trato diferenciado se encuentre justificado. Para lograr este propsito la doctrina internacional ha sealado los siguientes aspectos constitutivos de la justificacin. 1. Diferencia de los supuestos de hecho. 2. Presencia de sentido normativo (fin o valor) de la diferencia de trato. 3. Validez constitucional del sentido (fin) propuesto. 4. Eficacia de la relacin entre hechos, norma y fin. 5. Proporcionalidad de la relacin de eficacia. 2. El test tiene la ventaja de mostrar la complejidad del juicio hermenutico , al separar elementos que usualmente quedan confundidos en una perspectiva general. Sin embargo, esta perspectiva es vctima del defecto contrario al que desea evitar: la falta de unidad. En efecto, al considerar que cada uno de los cinco pasos representa una variable autnoma, se tiene la impresin de un anlisis puramente lgico y mecnico que desconoce el verdadero problema de ponderacin que est en juego y que no es otro que el de la interpretacin razonable. 2.1. De los pasos previstos en el test el primero, referido a los hechos distintos, ms que un elemento de anlisis es un dato comprobable empricamente (desigualdad de los supuestos de hecho). Los dos siguientes puntos pueden ser reunidos en un solo estudio normativo referido al fin (finalidad) vlido (razonabilidad) como justificacin de la decisin que introduce la diferencia. La eficacia de la relacin entre el medio normativo y el fin o valor constitucional (racionalidad), as como la adecuacin (proporcionalidad) pueden unirse en un solo momento, que es sin duda, el punto decisivo y de mayor complejidad. El trmino proporcionalidad es propio de las relaciones entre objetos, o partes de los mismos, susceptibles de cuantificacin, por razones de grado, intensidad, magnitud u otro motivo. La idea de adecuacin, en cambio, es ms amplia e introduce una connotacin
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Interpretacin del texto escrito y fijacin de su verdadero sentido.
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estimativa y circunstancial que es ms propia del anlisis constitucional de valores. En efecto, cuando el intrprete sopesa el todo, compuesto por los hechos, la norma que introduce la distincin y el patrn de igualdad (Constitucin) realiza un acto nico e irrepetible, como son las circunstancias que se presentan a su juicio. Su labor no consiste en subsumir los hechos en la norma legal y sta a su vez, en la norma constitucional con el objeto de constatar una adecuacin lgica de lo particular a lo general. El juez constitucional est llamado, ms bien, a comprender con toda la fuerza semntica de esta palabra la relacin de adecuacin entre los elementos indicados. Es una labor hermenutica en la que los elementos configuran un todo dotado de sentido y no simplemente una sumatoria de partes separables. 2.2. De acuerdo con esto, la lgica predominante en el examen de la igualdad es aquella de la razonabilidad, fundada en la ponderacin y sopesacin de valores y no simplemente en la confrontacin lgica de los mismos. ARISTTELES ya haba previsto esta caracterstica cuando expuso el ideal de la prudencia lograda a partir de una larga experiencia del funcionamiento de las instituciones sociales como mtodo para tomar decisiones justas. Cuando se trata de la accin humana, no se puede juzgar con base en la demostracin incontestable. En el mbito de la razn prctica, el juzgador slo dispone de razonamientos dialcticos y problemticos. Igual le sucede al legislador; sus decisiones slo tienen en cuenta lo ordinario y lo circunstancial. Por eso, cuando una situacin se aleja de lo corriente, el juez debe inspirarse en la idea de equidad. A la justicia entendida como conformidad con la ley, ARISTTELES opone, cuando ello es necesario, una justicia superior fundada en la equidad. 2.3. El carcter normativo de todos los enunciados constitucionales y el principio de la efectividad de los derechos, imponen, hoy ms que nunca, este tipo de razonamiento. Si la Carta de derechos demanda del juez constitucional decisiones en derecho que sean a la vez justas, en las cuales los valores y principios esenciales del ordenamiento encuentren realizacin, forzoso es entonces concluir que los procedimientos formales de validez no siempre sern el camino para el descubrimiento de la solucin ideal. Dicho en otros 610 fundamentales, trminos, la primaca constitucional de los postulados axiolgicos condiciona el seguimiento de los criterios positivos de validez normativa al respeto de los valores y principios. 2.4. En aquellos sistemas jurdicos en donde predomina el control de constitucionalidad de las leyes y tienen vigencia los postulados del Estado social de derecho, cuando una solucin se presenta como la nica admisible por razones de equidad, buen sentido o inters general, tiende a imponerse sobre todas las dems. En estos eventos el sacrificio de cierta idea de seguridad jurdica, se compensa con la incorporacin de un criterio de equidad que el mismo ordenamiento constitucional consagra en su artculo 230. 3. De acuerdo con lo anterior, el test de la igualdad queda reducido en sus trminos. As, el trato diferenciado de dos situaciones de hecho diversas no constituye una discriminacin siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: primero, que los hechos sean distintos; segundo, que la decisin de tratarlos de manera diferente est fundada en un fin aceptado constitucionalmente; tercero, que la consecucin de dicho fin por los medios propuestos sea posible y adems adecuada. Como se ve, cada una de estas condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos fctico, legal o administrativo y constitucional en la relacin que se interpreta. Por eso, la primera condicin pertenece al orden de lo emprico (hecho), la segunda hace parte del orden de lo vlido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (Constitucin).
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Sobre los valores.
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4. La Corte Europea de Derechos Humanos, ha sostenido que la igualdad de trato queda violada cuando carece de justificacin objetiva y razonable. La existencia de una justificacin semejante dice la Corte debe apreciarse en relacin con la finalidad y con los efectos de la medida examinada, sin desconocer los principios que generalmente prevalecen en las sociedades democrticas. Una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho consagrado por el Convenio no slo debe perseguir una finalidad legtima: el artculo 14 se ve tambin violado cuando resulta claramente que no existe una razonable relacin de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. 611 (CEDH . Sentencia del 23 de julio de 1968, pg. 34). 4.1. Sobre el tema de la razonabilidad la Corporacin ha sealado en sentencia T-422 de 1993: Al juez constitucional no le vasta oponer su razn a la del legislador, menos cuando se trata de juzgar la constitucionalidad de una norma legal. La jurisdiccin es un modo de produccin cultural del derecho; el poder del juez deriva exclusivamente de la comunidad y slo la conciencia jurdica de sta permite al juez pronunciarse sobre la irrazonabilidad o no de la voluntad del legislador (p.11). 4.2. Sobre el concepto de razonabilidad ha dicho tambin la Corte en la misma providencia: Los medios escogidos por el legislador no slo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir su carcter de legitimidad. El principio de proporcionalidad busca que la medida no slo tenga un fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurdicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mnimo. 5. En el caso sub judice , la aplicacin del examen de igualdad no supera los pasos iniciales del procedimiento. En efecto, aceptada la existencia de un trato diferenciado por razones de pertenencia al sindicato, supuestamente justificado con base en la discrecionalidad del empleador en materia de organizacin de tiempo suplementario, es necesario entrar a considerar la validez de dicha justificacin. La libertad del empleador es siempre relativa al contexto y debe ser analizada como un valor relativo que no puede concebirse con independencia de los efectos que produce. Si el ejercicio de la discrecionalidad patronal trae como consecuencia la vulneracin de un valor o principio esencial al sistema que regula las relaciones entre trabajadores y empresa, el derecho del empleador debe ceder frente al principio o valor. En trminos concretos, si los directivos... hacen uso de su libertad con el propsito de obstaculizar derechos sindicales y laborales, tal uso es indebido y denuncia un tratamiento abusivo del derecho, que contraviene la importancia del principio de igualdad en materia laboral y el empeo constitucional en la proteccin de los trabajadores. En sntesis, la prueba de la afectacin de las condiciones econmicas de los trabajadores sindicalizados por medio de las decisiones empresariales, sumado al carcter irrelevante de la condicin de sindicalizado para efectos del trato diferente, demuestran la existencia de un trato discriminatorio. No es necesario continuar con el anlisis de racionalidad y adecuacin. El fin normativo argido por el empleador queda desvirtuado a la luz de una interpretacin sistemtica del derecho laboral y de sus principios...
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Corte Europea de Derechos Humanos. Bajo juicio.
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Corte Constitucional. Sentencia C-338 de julio 8 de 1998. Magistrado ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA. ...No le asiste entonces razn a la demandante cuando afirma que el literal b. acusado consagra un tratamiento desigual o discriminatorio en perjuicio de los funcionarios del Ministerio Pblico pues, como lo ha dicho la Corte en extensa jurisprudencia, la aplicacin del principio de igualdad no implica, necesariamente, una igualdad matemtica o mecnica que le impida al legislador establecer tratamientos diferentes en aquellos casos que presentan caractersticas diversas, resultado de las distintas situaciones en que se desenvuelven los sujetos, o de las especiales condiciones que los afectan. La igualdad slo se rompe en su ncleo esencial, cuando la diferencia no es el resultado de un estudio previo de razonabilidad y proporcionalidad entre los medios empleados y la medida considerada (Sentencias Nos. C-040 de 1993, C-083 y C-307 de 1996, entre otras).. Corte Constitucional. Sentencia C-252 de 2001. Magistrado ponente GAVIRIA DAZ. CARLOS
La vigencia del derecho a la igualdad no excluye necesariamente la posibilidad de dar un tratamiento diferente a personas y hechos que, de acuerdo con sus condiciones, hacen razonable la distincin. Sobre el particular, es til reiterar que siempre ser necesario que la referencia a la igualdad, como derecho y valor fundante de una sociedad poltica, no se agote en la mera consideracin formal de los problemas jurdicos, sino que se sustente en la posibilidad de establecer diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos, hiptesis, esta ltima, que expresa la conocida regla de justicia que exige 'tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual (C-345/93 y C-058/94, M.P. ALEJANDRO MARTNEZ C., y, C-952/00, M.P. CARLOS GAVIRIA DAZ, C. Constitucional). (...) Con base en estos parmetros la Corte Constitucional expres en sentencia anterior, al analizar el instituto de la casacin en materia laboral, lo siguiente: (...) 'Por ello, la decisin de restringir la posibilidad de demandar en casacin laboral por error de hecho en la apreciacin de las pruebas, se fundamenta -conviene reiterarlo- en la naturaleza misma del proceso laboral y en especial en la consagracin de los principios de oralidad, inmediacin y libre apreciacin probatoria en los juicios de trabajo, situacin sta que difiere sustancialmente de los asuntos esenciales y propios de los procesos civil y penal'. (C-140/95, M.P. VLADIMIRO NARANJO M., C. Constitucional). Es evidente que la doctrina all sentada se refiera a las causales que pueden dar lugar al recurso, pero no a la finalidad del mismo, que en las tres situaciones es idntica a saber: impedir que se torne en definitivo un fallo cuya validez jurdica ha sido puesta en cuestin. Lo que aqu se discute es el cambio de naturaleza de la casacin en materia penal, al pasar de recurso extraordinario que proceda contra sentencia no ejecutoriada a convertirse en una accin extraordinaria contra sentencias ejecutoriadas, lo que a juicio de los demandantes infringe el principio de igualdad.
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(...) Lo que se ha hecho entonces con la reforma que aqu se analiza, es desnaturalizar la casacin penal como recurso, asignndole una finalidad distinta de la original (aunque el texto legal se cuide de decirlo), vigente al momento de expedirse la Constitucin y transformarla en una accin, al disponer que desaparezca de la nueva regulacin la expresin 'recurso extraordinario', admitiendo, implcitamente, que se trata de una accin independiente del proceso ya concluido, donde slo pueden discutirse extemporneamente, vicios de validez que tienen que ser examinados antes que el fallo se torne definitivo, para garantizar que s sea el producto de un debido proceso. Lo que queda plenamente confirmado en la nueva regulacin del instituto. Tal alteracin exige, adems, un cambio terminolgico pues lo que se ha hecho no es otra cosa que disear el instituto de la casacin sobre el modelo de la revisin, que procede contra sentencias ejecutoriadas, pero que obedece a razones distintas y se apoya en fundamentos diferentes, como ms adelante se analizar. El recurso de casacin tanto en materia civil como laboral adems de continuar siendo un recurso extraordinario, se interpone contra sentencias que an no han adquirido firmeza. 613 En cambio, en materia penal, con la reforma introducida por la ley acusada , primero se ejecuta la sentencia y luego se discute su legalidad. Si la casacin como medio de impugnacin extraordinario, es una institucin jurdica destinada a hacer efectivo el derecho material y las garantas fundamentales de las personas que intervienen en un proceso, no hay razn justificativa de un tratamiento distinto y ms gravoso en materia penal, cuando estn de por medio valores y derechos fundamentales del hombre: la dignidad humana, la libertad, el buen nombre, la honra, que exigen mecanismos de proteccin ms eficaces, encaminados a precaver la ocurrencia de un agravio irreversible o apenas extemporneamente reparable. Alterar la naturaleza de la institucin, y precisamente en el mbito axiolgicamente ms digno de amparo, resulta, pues, una distorsin inadmisible, abiertamente contraria a nuestra Constitucin y, especficamente, desde la perspectiva que en este punto se analiza, pugnante con el principio de igualdad..."
Corte Constitucional. Sentencia C-1076 de diciembre 5 de 2002. Magistrada ponente CLARA INS VARGAS HERNNDEZ.
() 2. Principios de igualdad y proporcionalidad en la regulacin de los concursos de faltas disciplinarias. En materia disciplinaria, se pueden presentar tres variedades de concursos de faltas disciplinarias: 1 ) cuando un mismo comportamiento humano subsume dos o ms tipos disciplinarios que no se excluyen entre s, caso en el cual se tratar de un concurso ideal o aparente; 2 ) cuando varias acciones llevadas a cabo con un mismo propsito, vulneran, en diversas oportunidades, el mismo deber funcional, es decir, se tratar de una falta disciplinaria continuada y 3 ) cuando unas o varias acciones u omisiones llevadas a cabo por el mismo funcionario pblico con finalidades diversas producen una pluralidad de violaciones jurdicas, caso en el cual se estar ante un concurso material o real.
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El primer jurista que acus esa Ley fue el doctor RAFAEL SANDOVAL LPEZ, actual Director de la
Especializacin en Casacin Penal de la Universidad La Gran Colombia, de dnde es profesor y tratadista en Derecho Penal.
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La figura del concurso da lugar a diversas formas de graduacin de la sancin disciplinaria a imponer. As pues, el legislador ha establecido usualmente tres sistemas: 1 ) la acumulacin material, segn la cual debe imponerse la suma de las sanciones correspondientes a las faltas disciplinarias cometidas; 2 ) la absorcin que indica que debe imponerse la sancin correspondiente a la falta ms grave y 3 ) la acumulacin jurdica, que acepta la acumulacin de sanciones disciplinarias pero con un lmite fijado por la ley. Estos sistemas se han consagrado ya de manera concreta atendiendo al principio general de que quien comete ms faltas y de mayor gravedad debe ser mayormente sancionado. El artculo 47 de la Ley 734 de 2002 en su numeral primero establece los criterios para la graduacin de la sancin disciplinaria, cuando no se presenta un concurso de faltas. El numeral segundo del mismo artculo establece los criterios para la graduacin de la sancin en los casos de los concursos ideal, material o real y la falta continuada. Para resolver esta diversidad de concursos, el legislador acogi dos tcnicas: en los literales a ), b ), c ) y d ) del numeral segundo del artculo 47 de la Ley 734 de 2002 acogi la acumulacin jurdica de las sanciones que conduce a que se produzca una absorcin de faltas segn la cual slo se impone la sancin ms grave, sin exceder el mximo legal; quiere ello significar, que nunca podrn imponerse ms de veinte aos para la inhabilidad general, doce meses para la inhabilidad especial, el mismo tiempo para la suspensin y ciento ochenta das de salario bsico mensual como multa, atendiendo a que ellas, respectivamente, aparezcan como las ms graves; por el contrario, en el literal e ) de la misma norma se consagra una acumulacin aritmtica de sanciones disciplinarias. Por tal razn, es preciso examinar si el tratamiento desigual consagrado en el ltimo literal, vulnera o no el principio de igualdad, tal y como lo sostiene el actor en su demanda. La Corte no observa justificacin constitucional alguna para que en el tratamiento de la resolucin de los concursos se haya recurrido a dos tcnicas jurdicas distintas, una de ellas que resulta desproporcionada, especficamente la del literal c) en estudio, que acoge la acumulacin aritmtica de faltas solo para ser aplicada a los comportamientos sancionables con multa o amonestacin, es decir, aquellos eventos de faltas leves, a diferencia del criterio de la absorcin, acogido en los otros literales, para los concursos de las faltas disciplinarias de mayor entidad, vulnerndose de esta manera la Constitucin, pues en el primer caso la sancin a imponer no guarda correspondencia con las faltas cometidas. En el caso del concurso entre las faltas ms lesivas contra los deberes respecto de las funciones de la administracin pblica se previ, se insiste, el mecanismo de la absorcin, en tanto que para las menos lesivas, el de la acumulacin aritmtica, es decir el legislador sancion de manera ms drstica comportamientos menos lesivos apartndose del principio general que indica que quien comete faltas ms graves debe recibir una mayor sancin. En suma, si bien el legislador goza de un margen de discrecionalidad para establecer los criterios encaminados a resolver los concursos de las faltas disciplinarias, el ejercicio de tal competencia no puede conducir a resultados desproporcionados y atentarios contra el principio de igualdad, en el sentido de establecer un tratamiento diferente e injustificado entre los sujetos destinatarios de la sancin disciplinaria. Por las anteriores razones, la Corte declarar la inexequibilidad del literal e ) del inciso segundo del artculo 47 de la Ley 734 de 2002. 6. Artculo 48, numeral 4, 5 literal a., 6, 7, 9 y 19 parciales
Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: (...)
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4. Omitir, retardar y obstaculizar la tramitacin de la actuacin disciplinaria originada en faltas gravsimas cometidas por los servidores pblicos u omitir o retardar la denuncia de faltas gravsimas o delitos dolosos, preterintencionales o culposos investigables de oficio de que tenga conocimiento en razn del cargo o funcin.
5. Realizar cualquiera de los actos mencionados a continuacin con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial, religioso, poltico o social: a) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo; (...) 6. Ocasionar, con el propsito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico, racial, religioso, poltico o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, por razn de su pertenencia al mismo, la muerte de uno o varios de sus miembros. 7. Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario. (...) 9. Infligir a una persona dolores o sufrimientos graves fsicos o psquicos con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o confesin, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razn que comporte algn tipo de discriminacin. 19. Amenazar, provocar o agredir gravemente a las autoridades legtimamente constituidas en ejercicio o con relacin a las funciones.
a. Cargos de la demanda Sostiene el libelista que las expresiones gravsimas, y dolosos, preterintencionales y culposos contenidas en el numeral 4; grave, contenida en el literal a) del numeral 5; fundada en motivos polticos, contenida en el numeral 6; graves contenida en los numerales 7 y 9, y gravemente, contenida en el numeral 19, violan los artculos 7, 13, 19 y 29 de la Constitucin, porque privilegian de forma irrazonable y desproporcionada a los funcionarios pblicos al dejar sus conductas impunes o con sanciones de poca entidad, dado que dichas normas exigen para que se configure la falta gravsima, que los atentados producidos por esos funcionarios contra la vida, honra, bienes y dems derechos de las personas residentes en Colombia tengan la calidad de graves, cuestin que es inaceptable, en orden a que cualquier lesin, independientemente de su naturaleza, que se infrinja la integridad fsica, moral o social de un grupo, debe ser considerada sin medir su entidad o resultado, como falta gravsima. En ese mismo sentido, explica el actor que las normas en cuestin no garantizan la diversidad tnica y cultural de la Nacin ni la libertad de culto consagradas en los artculos 7 y 19 de la Carta Poltica. b. Problema jurdico La Corte habr de juzgar si los preceptos acusados favorecen injustificadamente a los funcionarios pblicos por consagrar que para que se configuren las faltas gravsimas en ellos previstas, es necesario que las conductas desplegadas por esos funcionarios tengan consecuencias graves para las vctimas. c. Consideraciones del Ministerio Pblico. Dado que no todas las conductas que resultan contrarias a la ley disciplinaria son de igual entidad, el legislador ha graduado las faltas dependiendo de su gravedad. Es por ello que no encuentra el Despacho la desproporcionalidad alegada por el autor. As mismo,
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tampoco es cierto que las conductas que no tienen la calidad gravsimas queden impunes, pues de conformidad con el artculo 50 de la ley disciplinaria, cuando el infractor despliega conductas de menor entidad a las descritas en el artculo 48, incurrir en las llamadas faltas graves o leves que a su vez implican la imposicin sanciones. Las conductas relativas a las faltas contra los derechos humanos recogen descripciones aproximadas a los instrumentos internacionales que regulan esta materia. Es as como, por ejemplo, el artculo 1 de la Ley 74 de 1968, Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, reza:
Art. 1.- A los efectos de la presente convencin, se entender por el trmino tortura, todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales (.)
As mismo, el artculo 2 de la Ley 28 de 1959 Convencin para la prevencin y sancin del crimen de genocidio, seala:
Artculo 2.- En la presente convencin, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal:
b. Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo; Las anteriores normas son un marco jurdico suficiente para inferir la constitucionalidad de las normas demandadas. Ahora bien, precisamente conforme a los principios de igualdad y proporcionalidad no puede el legislador darle igual connotacin a todos los ilcitos disciplinarios. En efecto, no es igual omitir, retardar y obstaculizar la tramitacin de una actuacin disciplinaria originada en faltas gravsimas que incurrir en las mismas conductas pero con respecto a la tramitacin de una actuacin disciplinaria originada en faltas de menor entidad, conducta que implicar una falta grave y una sancin de suspensin e inhabilidad especial, o de simple suspensin o de multa. As las cosas, las normas demandadas establecen tratos diferentes porque se circunscriben a situaciones tambin diferentes, garantizando la proporcionalidad y la razonabilidad. d. Intervencin del ciudadano Juan Manuel Charry Uruea. Considera el ciudadano interviniente que no le asiste razn al actor en cuanto que la conducta del funcionario consistente, por ejemplo, en retardar una actuacin disciplinaria por una falta quede impune, caso en el cual la norma sera contraria a la Constitucin, en tanto que all habr un incumplimiento de un deber del funcionario, y por ende, habr lugar a una falta que puede ser grave o leve, de conformidad con el artculo 50 de la Ley 734 de 2002. Entonces, la norma, por el contrario, busca sancionar de manera ms grave las conductas ms graves, por lo cual no rie con el ordenamiento jurdico. e. Consideraciones de la Corte Constitucional. Estima la Corte necesario analizar, por separado, el cargo dirigido contra algunas expresiones del numeral 4 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002 de aquel que se dirige contra determinadas expresiones que figuran en los numerales 5, 6 7, 9 del mismo artculo, como quiera que estas ltimas se refieren a temas de derechos humanos y derecho internacional humanitario. De igual manera, se examinar aisladamente el cargo contra el numeral 19 del artculo 48.
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1. Examen de constitucionalidad de determinadas expresiones que figuran en el numeral 4 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002. El examen de los antecedentes legislativos del nuevo Cdigo Disciplinario nico pone de presente la voluntad del Congreso de la Repblica de disear un nuevo catlogo de faltas gravsimas, as como de deberes y prohibiciones cuya trasgresin constituye falta grave o leve. En efecto, en la exposicin de motivos de la ley en comento se argumenta lo siguiente:
El artculo 25 del estatuto disciplinario vigente, que consagra las faltas que en mayor medida atentan contra la administracin pblica, denominadas gravsimas, ha sido duramente criticado porque su enumeracin es muy escasa, con lo cual se impide destituir a funcionarios que cometan conductas especialmente graves que no estn contempladas en la ley. Segn el criterio acogido en el proyecto, la naturaleza de las faltas gravsimas siempre es dolosa. Cuando son cometidas a ttulo de culpa, excepcionalmente dan lugar a la destitucin, como es el caso de la manifiesta negligencia en la investigacin y sancin de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razn del ejercicio del cargo, que por disposicin constitucional dan lugar a la desvinculacin. De esta manera se garantiza que la destitucin e inhabilidad general para desempear funciones pblicas, dada su severidad, slo proceder frente a conductas particularmente graves y cuando el funcionario ha obrado con la intencin y conciencia de esta afectando la buena marcha de la 614 administracin pblica.
En este orden de ideas, las faltas consideradas como gravsimas estn reservadas a los comportamientos que lesionan en mayor medida la correcta administracin del Estado, los derechos humanos y las reglas del derecho internacional humanitario, la moralidad pblica y el patrimonio del Estado. En esa direccin se incardina, precisamente, el numeral 4 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002. Ahora bien, el hecho de que el legislador haya considerado que nicamente constituye falta gravsima la omisin, el retardo o la obstaculizacin de la tramitacin de una actuacin disciplinaria originada en falta gravsima cometida por un servidor pblico, y asimismo, la omisin o el retardo en denunciar faltas gravsimas o delitos dolosos, preterintencionales o culposos investigables de oficio de que tenga conocimiento en razn de su cargo o funcin, y no haber considerado como tal los casos de faltas graves o leves, no vulnera el principio de igualdad entre los funcionarios pblicos en la medida en que no est estableciendo un tratamiento ms benvolo entre los servidores pblicos. La norma, por contrario, respeta los principios de igualdad y proporcionalidad, al acordarle una mayor sancin a estos comportamientos que guardan relacin con faltas gravsimas o con comportamientos delictuales. En los dems casos, constituir una falta grave o leve, a la luz del artculo 50 de la Ley 734 de 2002, con lo cual, tampoco se est originando impunidad disciplinaria. Por las anteriores razones, la Corte declarar la exequibilidad de las expresiones gravsimas, dolosos, preterintencionales o culposos, que figuran en el numeral 4 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002, por los cargos analizados en esta sentencia. ().
Corte Constitucional. Sentencia C-125 de febrero 18 de 2003. Magistrado ponente MARCO GERARDO MONROY CABRA.
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Ibdem, p. 23.
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() 6. De todo lo anterior se concluye que el derecho disciplinario, como modalidad del derecho administrativo sancionador, pretende regular la actuacin de los servidores pblicos con miras a asegurar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la funcin pblica, y que, para tal cometido, describe mediante ley una serie de conductas que estima contrarias a ese cometido, sancionndolas proporcionalmente a la afectacin de tales intereses que ellas producen. Sobre la base de estas consideraciones entra la Corte a examinar la constitucionalidad de los apartes legales demandados en la presente oportunidad. () 17. No obstante, el lmite de diez faltas escogido por el legislador podra llegar a considerarse desproporcionado, aparte de irrespetuoso del principio de igualdad. Debe entonces la Corte estudiar tales asuntos. En relacin con el respeto al principio de igualdad, no entiende la Corte por qu razn el concurso de faltas en nmero superior a diez debe ser considerado como falta gravsima solamente si el sujeto disciplinado es un funcionario o empleado judicial. No as si se trata de cualquier otro servidor pblico. Si bien podra estimarse, como se acaba de decir, que un concurso de tal naturaleza constituye una conducta que puede ser considerada gravsima, no existe una razn clara para estimar que solo tratndose de la funcin judicial ella origine un mayor grado de responsabilidad. No aparece un objetivo de rango constitucional que pueda justificar la introduccin de este trato desigual entre los funcionarios y empleados judiciales y los dems servidores pblicos. Tanto la funcin judicial, como la administrativa y la legislativa exigen de quienes las cumplen el mismo grado de responsabilidad sin que la pertenencia a una u otra rama del poder pblico pueda generar la diferencia que introduce la regla que se examina. De otro lado, en cuanto a la proporcionalidad de la medida adoptada por el legislador, independientemente del sujeto a quien se le vaya a aplicar, debe tenerse en cuenta que la ley no distingue entre faltas graves o leves, para considerar que un concurso de cualquiera de ellas en nmero superior a diez se erija en falta gravsima. Quiere ello decir que igualmente se configura una falta gravsima por un concurso de ms de diez infracciones graves, de ms de diez infracciones leves o de ms infracciones de una y otra connotacin. El principio de proporcionalidad en materia disciplinaria es definido por el mismo legislador. El artculo 18 de la propia Ley 734 de 2002, antes trascrito, se recuerda, dice as: Artculo 18. Proporcionalidad. La sancin disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduacin de la sancin deben aplicarse los criterios que fija esta ley. Se pregunta entonces la Corte si le era posible al legislador sancionar con idntico rigor a quien comete ms de diez faltas leves que a quien comete ms de diez faltas graves, considerando que en cualquiera de las dos hiptesis el solo concurso que por tal razn se presenta hace que la responsabilidad del funcionario sea la equivalente a la culpa gravsima, que conlleva destitucin e inhabilidad general o especial. La regla bajo examen permitira, por ejemplo, que si un funcionario o empleado judicial incumpliera por ms de diez veces con el deber que incumbe a todo servidor pblico de registrar en la oficina de recursos humanos, o en la que haga sus veces, su domicilio o direccin de residencia y telfono, y dar aviso oportuno de cualquier cambio, fuera sancionado de la misma manera que si llegara a ocasionar la muerte en forma deliberada,
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y dentro de un mismo contexto de hechos, a varias personas que se encuentren en situacin de indefensin, por causa de sus opiniones o actividades polticas, creencias religiosas, raza, sexo, color o idioma. En efecto, una y otra conducta seran consideradas indistintamente como falta gravsima pues, segn las voces del artculo 34 de la Ley bajo examen, es deber de todo servidor registrar su domicilio y telfono, deber cuyo 615 incumplimiento da lugar a que se incurra en falta disciplinaria grave o leve , pero que al repetirse por ms de diez veces deviene en gravsima, por lo cual es sancionada en igual forma que el homicidio intencional de varias personas (pueden ser incluso ms de diez...), causado por razones de intolerancia. 18. En este punto debe la Corte recordar su jurisprudencia sostenida , sentada en relacin con la proporcionalidad de las sanciones penales, segn la cual el examen de la suficiencia o el exceso de una sancin penal respecto del delito para el cual se contempla implica un juicio de valor que, salvo en aquellos casos de desproporcin manifiesta o evidente irrazonabilidad, escapa a las atribuciones del juez constitucional. Sobre este tema ha dicho, por ejemplo, que bien puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de stas con arreglo a criterios de agravacin o atenuacin de los comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciacin, anlisis y ponderacin que efecte acerca de los fenmenos de la vida social y del mayor o menor dao que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado. Es decir, el legislador puede, dentro de su libertad de configuracin, adoptar la poltica criminal que se adecue a la situacin social del momento y al juicio que en determinada circunstancia llegue a hacer de la incidencia social de ciertas conductas ilcitas. Es este un terreno donde confluye un amplio margen de discrecionalidad, al cual corresponde un correlativo examen laxo de constitucionalidad. Por eso, slo en el evento de desproporcionalidad manifiesta podra la Corte retirar del ordenamiento la disposicin que fija una sancin penal. Los anteriores criterios vertidos en materia de poltica criminal, bien pueden ser trasladados al terreno del derecho disciplinario, que tambin constituye una faceta de la actividad punitiva del Estado. De esta manera, solo en caso de desproporcin manifiesta de la sancin prevista cabra retirar la declaracin de inexequibilidad de la disposicin correspondiente. 19. Pues bien, en el caso de la regla que se examina, a juicio de la Corte se presenta una desproporcionalidad manifiesta que la obliga a retirar la frase acusada del ordenamiento, por resultar inconstitucional. En efecto no se atiende a parmetros de equidad y razonabilidad cuando se sanciona de igual manera un concurso de igual nmero de faltas leves o de faltas graves, equiparndolas, sin atender a ninguna otra circunstancia, a la falta gravsima originaria de la mayor responsabilidad disciplinaria. En tal virtud se desconoce el valor fundamental de la justicia, sobre el cual se edifica todo el rgimen jurdico. Debe tenerse en cuenta, adems, que el artculo 43 de la Ley 734 de 2002 indica una serie 617 de criterios que deben ser utilizados para determinar la gravedad o levedad de una falta
615 Para precisar si se trata, en cada caso, de una falta grave o leve, debe acudirse a los criterios que para ese efecto se sealan en el artculo 43 de la Ley 734 de 2002. 616 Cf., entre otras, las sentencias C-037 de 1997, C-565 de 1993, C-070 de 1996, C-118 de 1996. 617 Artculo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravsimas estn taxativamente sealadas en este cdigo. Se determinar si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: 1. El grado de culpabilidad. 2. La naturaleza esencial del servicio. 3. El grado de perturbacin del servicio.
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y que el artculo 47, anterior al acusado y al cual se hizo referencia, consigna una regla de incremento de la responsabilidad para cualquier caso de concurso de infracciones. Criterios stos que son suficientes para graduar la punibilidad en los casos de concurso de faltas atendiendo a criterios como el grado en que la conducta afecta el correcto desempeo de la funcin pblica, el mayor o menor grado de culpabilidad, las circunstancias particulares y modalidades en que se lleva a cabo la infraccin, el nivel jerrquico del servidor publico, etc, de manera que el retiro del ordenamiento de la expresin acusada no impide efectuar la graduacin punitiva aludida. ().
CONCEPTOS CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, advierte:

... En los trminos en que se encuentra concebido constitucionalmente este principio, opera desde una doble perspectiva: como prohibicin a la funcin normativa del Estado, de configurar supuestos de hecho de las normas, que permitan dar un trato discriminatorio a las personas que se encuentren legtimamente en igualdad de situaciones y circunstancias, y como referente de aplicacin a los operadores judiciales y disciplinarios, quienes se encuentran obligados a aplicar la ley de modo igual a todas las personas que se hallen en la misma situacin jurdica, sin establecer diferencia alguna en razn de esta condicin o de cualquiera otra circunstancia no prevista en la norma de que se trate. (...) El texto del artculo 16 de la ley disciplinaria (hoy artculo 15 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002) no recoge en su totalidad el texto del artculo 13 de la Carta Fundamental. Omite reproducir las obligaciones constitucionales del Estado de promover y proteger los grupos discriminados o marginados y de personas que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, de manera que la igualdad sea real y efectiva, por ser ms un predicamento de circunstancias propias de otro mbito, que del proceso disciplinario. No obstante, en el evento en que el proceso disciplinario sea utilizado como escenario para patentizar un acto de discriminacin o abuso contra una persona perteneciente a tales grupos, o que se encuentre en las citadas condiciones, se podr invocar directamente el amparo constitucional del derecho a la igualdad, en los trminos planteados en los dos restantes incisos. Un operador disciplinario no puede modificar arbitrariamente el sentido y alcance de sus decisiones en casos sustancialemente (sic) iguales y cuando lo haga as, por considerar que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para el nuevo caso, una fundamentacin suficiente y razonable. (...)
4. La jerarqua y mando que el servidor pblico tenga en la respectiva institucin. 5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado . 6. Las modalidades y circunstancias en que se cometi la falta, que se apreciarn teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparacin, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o funcin, el grado de participacin en la comisin de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometi en estado de ofuscacin originado en circunstancias o condiciones de difcil prevencin y gravedad extrema, debidamente comprobadas. 7. Los motivos determinantes del comportamiento. 8. Cuando la falta se realice con la intervencin de varias personas, sean particulares o servidores pblicos. 9. La realizacin tpica de una falta objetivamente gravsima cometida con culpa grave, ser considerada falta grave.
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La igualdad es la mdula de la justicia y presupone la abstraccin de las desigualdades existentes entre los hombres. La justicia reviste la forma de lo general, pero aspira siempre a tener en cuenta el caso concreto. El principio de igualdad vincula a todas las autoridades pblicas, pero no por ello excluye como destinatarios a los particulares respecto de quienes la persona se halle en estado de subordinacin o indefensin, o cuando por estar encargados de la prestacin de un servicio pblico o con su conducta puedan afectar grave y directamente el inters colectivo, se encuentren en condiciones de conculcar derechos fundamentales. Sin embargo en el mbito de las relaciones privadas, los derechos fundamentales, particularmente el principio de la igualdad, debe hacerse compatible con valores que tienen origen en el principio de la autonoma de la voluntad y que se expresan por medio de las relaciones obligacionales y derechos que nacen de la correspondiente situacin 618 jurdica.
TEFILO CABRERA CASTRO, prev:

... En virtud de este principio debe entenderse que el funcionario de alta jerarqua no puede ser tratado por el juzgador con ms benevolencia que el portero del edificio, haciendo prevalecer la gran diferencia jerrquica, ni el inferior debe ser disciplinado con mayor severidad por su modestia o por carecer de jurisdiccin y mando. Tanto el primero como el segundo estn frente a la ley en un mismo plano de igualdad. Tampoco deben influir razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o 619 filosfica.
GILBERTO MARTNEZ RAVE, concluye:

Igualdad de las partes... debe entenderse que con ese principio se pretende que los diferentes sujetos procesales acten en igualdad de condiciones. No por ser sindicado se debe tener mejores derechos o prerrogativas. No por ser parte civil se debe recibir tratamiento diferente. Tampoco por ser agente del ministerio pblico se deben otorgar ventajas o tratamientos especiales. Dentro del proceso todos actan en igualdad de condiciones y cuando se menciona respeto a los derechos se hace relacin a los de todos los que intervienen en el trmite. No pueden darse preferencias o tratamientos discriminatorios que coloquen en mejores o en peores condiciones a los diferentes sujetos 620 procesales.
DANILO ROJAS BETANCOURT, manifiesta:

Es este uno de los principios que mayor desarrollo jurisprudencial ha alcanzado en ltimos aos en Colombia. Nuestra Corte Constitucional ha ido delineando no altibajos los caracteres contemporneos de la igualdad y, especialmente, indicando criterios que deben ser tenidos en cuenta para una correcta aplicacin de la misma en casos concretos. los sin los los
De todo el conjunto de sentencias sobre el principio de igualdad, creemos que sobresale la C-022/96, por ser la ms didctica y en la que se precisan de mejor forma los elementos
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CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, ob., cit., pgs., 94 a 96. Tefilo Cabrera Castro, ob., cit., pgs., 43 y 44. 620 GILBERTO MARTNEZ RAVE, ob., cit., pg., 18.
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que constituyen la igualdad, as como la forma de ser aplicados. En lo que sigue, haremos una presentacin sucinta del contenido de tal sentencia. Para la Corte, la formula aristotlica de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, requiere un desarrollo que tome en cuenta por lo menos estos tres aspectos. 1. Los sujetos entre los cuales se quieren repartir los bienes o gravmenes. Con lo que se responde la pregunta igualdad entre quienes?: todos, muchos, pocos. Ello precisa un estudio de los hechos. 2. Los bienes o gravmenes a repartir. Con lo que se responde a la pregunta igualdad en que?: derechos, ventajas econmicas o acadmicas, cargos, poder, rganos, tierra, nios de adopcin etc. Conlleva igualmente un estudio de los hechos. 3. El criterio para repartirlos. Con lo que se responde a la pregunta igualdad con base en que criterio?: la necesidad, el mrito, la capacidad intelectual, acadmica, la clase, el esfuerzo, lista de espera etc. Esto exige una valoracin por parte de quien pretende casos, puede considerarse el punto ms importante en estos casos, ya que sirve de medidor en el examen del principio de igualdad. En un estado social de derecho, el criterio de diferenciacin usado por el legislador est sometido al control del juez constitucional mediante lo que se ha denominado el test de razonabilidad. Por ejemplo si se toma como criterio de diferenciacin el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religin, la opinin poltica o filosfica (art. 13), una legislacin tal seria inconstitucional. La Corte insiste en que esa enunciacin no es taxativa, sino ejemplificativa, lo cual no excluye que otros criterios sean igualmente contrarios a los valores, principios y derechos constitucionales, como ocurri cuando se tuvo como criterio de diferenciacin por parte de una empresa privada, el hecho de pertenecer a un sindicato. En este caso la Corte indic que el ser sindicalista no es un criterio de diferenciacin que justifique un trato desigual y por lo mismo la consecuencia normativa de dicha diferencia es inconstitucional. (T-230/94 y SU-342/95). La dificultad de este examen valorativo por parte del juez, no es, ni mucho menos, sencillo y as lo asume la Corte al considerar que las precisiones analticas que sugiere para facilitar la tarea, no significan la solucin incontestable del problema: En el mbito de la razn practica, el juzgador dispone de razonamientos dialcticos y problemticos, no de un 621 conjunto de axiomas que pueda aplicar con pleno rigor lgico (C-022/96). Previamente a sealar los elementos constitutivos del test de igualdad y su aplicacin, debemos resaltar, a partir de lo sealado por la Corte en la sentencia mencionada C022/96, que existen unos presupuestos necesarios para su correcta aplicacin. Presupuestos para la aplicacin del principio de igualdad. 1. En primer lugar, el derecho que entra en pugna con la igualdad bien puede tener el tratamiento de un principio; en consecuencia debe haber una ponderacin entre el principio a la igualdad y el principio que entra en conflicto con el, y decidir sobre la prevalencia de uno de ellos en el caso concreto, a la luz del ordenamiento constitucional. 2. En el anlisis y para facilitar su aplicacin, el principio de igualdad debe ser descompuesto en dos principios parciales: Si no hay ninguna razn suficiente para la permisin de entonces esta ordenando un tratamiento igual.
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un tratamiento desigual,
Proposicin evidente, que se admite sin demostracin.
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Si hay una razn suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces esta ordenando un tratamiento desigual. 3. La carga de la argumentacin corresponde a quien establezca el trato discriminatorio. Se presume entonces una violacin al principio de igualdad cuando se establece una diferenciacin injustificada. 14.2 El test de razonabilidad. Como ya se indic mediante este instrumento se pretende evaluar el criterio que se tuvo para justificar un trato discriminatorio. Comprende la determinacin de tres aspectos: (1) el fin de la norma, (2) su validez jurdica y (3) su razonabilidad, los cuales responden respectivamente, a la verificacin (1) del objetivo pretendido con el trato discriminatorio; (2) el respeto por el principio jerrquico que gobiernan los sistemas jurdicos contemporneos, y (3) la relacin de proporcionalidad entre el trato desigual y el fin perseguido. Como bien puede observarse, el punto ms complejo es el ltimo. Para su anlisis se aplica el llamado test de proporcionalidad. 14.3. El test de proporcionalidad. Con este instrumento se evala la razonabilidad tomada 622 la en cuenta para realizar la discriminacin, adoptando como forma hermenutica ponderacin. En otros trminos, se trata de examinar si las razones dadas por el legislador p.e., para justificar un trato preferencial, tienen la fuerza objetiva suficiente que permita dicha discriminacin. El test de proporcionalidad se desenvuelve a su turno, en el examen de adecuacin, necesidad y proporcionalidad estricta de la norma. 1. La adecuacin. Referida a los medios escogidos para consecucin del fin perseguido. 2. La necesidad. Comprende dos aspectos: (i) que no haya otro modo de llegar al fin perseguido, y (ii) que se sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios. 3. La proporcionalidad estricta. Refiere un correcto equilibrio entre medios y fin. En otras palabras, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente mas importantes. Para llegar a este estadio del test, han de haberse superado los dos escollos anteriores, pues si alguno de ellos es razn suficiente, no ser necesario continuar con el siguiente. Como se observa, aqu se trata de constatar que el sacrificio de derechos con la discriminacin efectuada, resulte lo menos oneroso posible. Es decir, que el sacrificio que debe hacerse, no sea desproporcionado. Con todo este instrumental, los operadores jurdicos tienen la posibilidad de enfrentar con mejores posibilidades de acierto, problemas en los que est involucrado el principio de igualdad. Sobra decir que su aplicabilidad no es mecnica, sino que exige un significativo esfuerzo por parte del funcionario, tanto en el anlisis fctico como en el jurdico y valorativo. Pero precedentemente a todo ello, lo ms importante es que se conozca la existencia de estas herramientas jurdicas de trabajo, para ser incorporadas en la practica jurdica habitual. Restara ejemplificar la aplicacin del principio de igualdad en materia disciplinaria. Algunas situaciones prototpicas serian las siguientes:
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Como forma de interpretacin del texto y su sentido.
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1. La aplicacin constante de la doctrina que se establezca al interior de la PGN , pues el establecimiento de criterios distintos para casos que posean supuestos iguales, violara el principio. 2. La desproporcin de las sanciones en relacin con el tipo de conductas realizadas, puede ser tambin objeto de examen de igualdad por va de excepcin. Ello por cuanto la Corte ha admitido que en ciertos casos, al comparar las restricciones, puede llegar a concluirse que alguna de ellas es manifiestamente desproporcionada en relacin con la otra, por lo cual habra efectivamente un desconocimiento de la igualdad. Esto sucedera, por ejemplo si un tipo penal creado para proteger un bien jurdico de poca importancia establece una pena muchsimo mas alta que la prevista por otro tipo penal que protege un bien jurdico esencial. En otras ocasiones, tambin es posible que, bajo la forma de dos restricciones en apariencia generales, la ley en general consagre un trato diferente para personas situadas en la misma situacin, con lo cual tambin habra violacin a la igualdad (sentencia C-618/97). 3. El aplicar procedimientos distintos el verbal y el escrito, p.e. a sujetos que deban someterse al mismo, adems de violar el debido proceso, violara el principio de igualdad. 4. De la doble instancia. Cuando se demand la norma de la Ley 4/90 que permita que los procesos adelantados por la Procuradura Delegada para los Derechos Humanos, a diferencia de lo ocurrido en otras delegadas, fueran de nica instancia, la Corte estableci su tesis acerca de que el juicio de igualdad en relacin con el trato diferente que establezca la ley en materia de recursos y garantas procesales debe ser escrito, por cuanto es susceptible de afectar el goce de un derecho fundamental como el debido proceso (cfr. Sentencia C-017/96, FJ No. 11). Dicha tesis fue reiterada (cfr. Sentencia C102/96, FJ Nos. 5 a 10) al examinar que en la misma Ley 4/90 se hacan distinciones no justificadas acerca de la procedibilidad de la doble y nica instancia en procesos que adelantaban distintas procuraduras delegadas. 5. La imposibilidad de impugnar decisiones. Conforme lo seala la Corte, una norma que consagra la inimpugnabilidad de decisiones es inconstitucional (por cuanto) se viola con ella el principio de igualdad (sentencia C-358/97, FJ No. 10-3). Tal cosa fue lo que ocurri, por ejemplo, con el literal b. del artculo 22 de la Ley 4/90, en el cual se estableca que la Procuradura Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos adelantara y decidira en nica instancia la accin disciplinaria por la participacin en actos que configuren genocidio, torturas y desapariciones de personas, en que incurran en ejercicio de sus funciones los miembros del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares646, la Polica Nacional, los funcionarios o personal de los organismos adscritos a esas instituciones, y los dems funcionarios y empleados. En su oportunidad, la Corte estableci que el funcionario que era investigado por esa Procuradura Delegada se encontraba en desventaja procesal en relacin con los funcionarios que haban cometido una falta cuya investigacin le corresponda a otra Procuradura Delegada, pues las decisiones de estas si podan ser apeladas ante el Procurador General de la Nacin. Por lo tanto, y dado que no exista ninguna razn objetiva que justificara el trato diferenciado, esta Corporacin declaro la inconstitucionalidad de la consagracin de la inimpugnabilidad de las decisiones de la Procuradura Delegada para a Defensa de los Derechos Humanos (Cfr. Sentencia C-017/96). Marginalmente, y para finalizar, merece la pena registrar el cambio jurisprudencial que sobre un punto del principio de igualdad se produjo al interior de la Corte. Desde la sentencia C-329/95, la Corte negaba la violacin del principio de igualdad derivada de la comparacin entre dos normas legales, pues mal podra realizarse un anlisis de
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Procuradura General de la Nacin.
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constitucionalidad cuando la demanda versa sobre la supuesta desigualdad existente entre dos normas legales; es decir, entre disposiciones de igual categora y fuerza jurdica y no en el confrontamiento entre la ley denunciada y el texto de la Carta Poltica. Esta doctrina fue cambiada en la sentencia C-618/97, en donde precisa la Corte que en determinados casos es posible decretar la inexequibilidad de una disposicin por violar la igualdad, cuando, al compararla con otra disposicin de la misma jerarqua, se constata que consagra injustificadamente un trato diferente para personas situadas en una misma situacin, o que han realizado un mismo comportamiento. Al efecto se recuerda en la sentencia que ello fue lo que ocurri con la inconstitucionalidad del art. 25 de la Ley 294/96 624 (sentencia C(sentencia C-287/97) y las penas de homicidio que traa el C.J.P.M. 625 358/97).

"... El derecho a la igualdad ha sido tradicionalmente comprendido mediante especificaciones formales y nominales, paulatinamente se ha abierto paso al desarrollo doctrinal de sus claras consecuencias materiales, las cuales se agudizan desde la ptica del derecho punitivo. Estas elaboraciones, en primer trmino deben partir de la desigualdad ntica de los coasociados, vale decir, alejarse del igualitarismo utpico y de esta forma ampliar el principio a sus reales dimensiones: que la ley y por ende la autoridad estatal otorguen a todas las personas el mismo tratamiento, atendiendo a sus peculiares circunstancias y caractersticas, resolviendo los 'conflictos sociales' a manera de casos irrebatibles, sin desbordar los criterios legales generales, como nico lmite de su actividad. Dentro del anterior marco, comprendemos el principio de igualdad consagrado en el artculo 8 (C.P. de 1980) y 6 (C.P. de 2000), que no slo prescribe sino que prohbe en forma imperativa la interpretacin aplicacin y ejecucin desigualitaria de la ley penal; en lo anterior queda comprendido el tratamiento igual de lo desigual y viceversa, el favorecimiento y el privilegio, sin fundamento ntico y racional; as cabe concluir que si bien la igualdad no es un atributo ntico de la persona, si es un parmetro valorativo para el tratamiento de las relaciones interpersonales e intrasociales. Este criterio de lmite axiolgico, se opone adicionalmente al concepto de 'reglas de igualdad', el cual exige la determinacin de los objetos de igualdad, es decir a quienes se quiere igualar y en relacin con qu, concepcin que da al traste con la materialidad del principio que hace directa referencia a la justicia y la equidad. En otros trminos, no se trata se trata de aplicar imparcialmente una determinada regla o norma jurdica, sino que el derecho a la igualdad exige la valoracin ex ante de las condiciones de igualdad o desigualdad de los sujetos objeto de tal aplicacin; slo bajo esta condicin el operador de la norma est en el 'camino de la justicia'. Lo anterior hace necesaria la comprensin prctica de los roles que se surten en el proceso de imputacin penal de una conducta, en directa aplicacin del principio de imparcialidad de la justicia: la contraparte del imputado no puede ser el Estado por intermedio de la jurisdiccin, pues ello traera la conversin del juez en parte y por consiguiente su prdida de objetividad; al sindicado se debe oponer un ente estatal especializado, cuyo exclusivo papel es la representacin de la sociedad ofendida y del ordenamiento transgredido, la investigacin de los delitos, pero sin ninguna funcin judicial, es decir, declarativa del derecho; as al rol de la acusacin, se opone una defensa tcnica y material, fortalecida y seria, en igualdad de condiciones jurdicas y materiales;
Cdigo de Justicia Penal Militar. DANILO ROJAS BETANCOURT. Hermenutica y Principios Rectores de la Ley Disciplinaria. Procuradura General de la Nacin. Central de Artes Grficas Ltda. Santa Fe de Bogot D.C., octubre de 1998, pgs., 144 a 152.
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solo dentro de esta lucha dialctica de contrarios, el juez no abandona el 'fiel de la balanza' y puede emitir decisiones imparciales con el contenido axiolgico arriba mencionado. Basta observar el sistema procesal penal que nos rige (Ley 600 de 2000), para concluir cun lejos estamos de llevar a la realidad el principio de igualdad, en esta trascendental consecuencia. Sin la igualdad procesal, la garanta se torna meramente formal y nominal, y su producto final es una justicia con las mismas caractersticas, que solo manifiesta la existencia de normas generales y abstractas, como aditamento decorativo y proclama filosfica y garantista, sin referencia directa a la solucin justa, efectiva y equitativa del 626 conflicto social, fin ltimo del derecho punitivo. ".
JESS ORLANDO GMEZ LPEZ, dice:

"... La igualdad se atribuye no solo al individuo sino a los grupos, a los pueblos, y se presenta con una triple expresin: a. como igualdad de derechos (igualdad material), en el sentido de reconocer a todas las personas sin discriminacin iguales oportunidades, garantas y facultades; b. como igualdad de todos frente a la ley (igualdad jurdica) o sea el derecho a recibir en similares condiciones igual trato o privilegio de la ley, as como se expresa en el supuesto de que la ley es universal e igualitaria; c. y as mismo como igualdad de trato por los funcionarios, jueces, tribunales, cortes y funcionarios de ejecucin penal, lo que a su vez origina el deber por parte del Estado y de las autoridades de dar un tratamiento igualitario a las personas, pues un rgano del Estado no puede modificar arbitrariamente su trato o forma de decidir en situaciones sustancialmente iguales. Pero el reconocimiento de que todos los hombres son iguales y nacen con iguales derechos, no impone desconocer que entre los hombres existen diferencias o se encuentran en situaciones reales de desigualdad, pues en las diversas individualidades existen no slo desigualdades originadas en las condiciones, aptitudes y oportunidades, sino francas desigualdades creadas en el escenario de la vida social, econmica, cultural o poltica, por lo mismo la igualdad no supone homogeneidad o perfecta identidad, sino el reconocimiento que todos los hombres nacen iguales en dignidad y derechos (art. 1. Declaracin Universal de Derechos Humanos). Recurdese que el art. 13 de nuestra Carta Poltica impone igualdad de derechos y oportunidades, pero tambin el derecho a recibir igual tratamiento por las autoridades en las decisiones que les corresponda tomar; los cnones son aqu determinantes, ante situaciones iguales, decisiones iguales, pero ante situaciones desiguales se deben tomar medidas en favor de las personas o los grupos marginados o que se encontraban en situacin de desigualdad, para que la igualdad pueda ser real y efectiva. La primera situacin se prev en situacin de similitud o igualdad de circunstancias, aqu a quienes estn en situacin de igualdad debe aplicarse similar decisin, en cambio frente a quienes se encuentren en situacin real de desigualdad, se autoriza el tratamiento desigual, pues de otra manera se estara consolidando una injusticia una falta de equidad; es as como la ley establece un sistema general para los infractores imputables (las penas), en cambio frente a los inimputables, a quienes se supone en situacin de desigualdad se establece un tratamiento favorable y diferente (no responsabilidad penal y medidas curativas). Igual situacin ocurre al valorar el grado de culpabilidad, sta debe considerarse mayor en la medida del mayor conocimiento e ilustracin del infractor en tanto ello haya influido en el hecho, en tanto la ignorancia puede inclusive llevar a la irresponsabilidad cuando es 627 determinante e invencible...".
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PEDRO ALFONSO PABN PARRA, ob., cit., pgs., 19 y 20. JESS ORLANDO GMEZ LPEZ, ob., cit., pgs., 557 y 558.
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9. DERECHO A LA DEFENSA Como quiera que este principio rector, de gran significado y trascendencia para la Ley Disciplinaria Militar, no se encuentra redactado en el Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia, es menester acudir al artculo 17 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, el cual tiene aplicacin y permite su interpretacin por mandato del artculo 13 de la Ley 836 de julio 16 de 2003 628. El artculo 17 del Cdigo Disciplinario nico, seala: Artculo 17. Derecho a la defensa. Durante la actuacin disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designacin de un abogado. Si el procesado solicita la designacin de un defensor as deber procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deber estar representado a travs de apoderado judicial, si no lo hiciere se designar defensor de oficio, que podr ser estudiante del Consultorio Jurdico de las universidades reconocidas legalmente. 629 630
El artculo 13 que trata sobre la prevalencia de los principios rectores. indica que en la interpretacin y aplicacin de este reglamento prevalecern los principios rectores que determinan la Constitucin Poltica, la Ley 734 de 2002 y la presente ley. 629 El Decreto 085 de enero 10 de 1989, no defina este principio. En la Ley 200 de julio 28 de 1995, no exista El Derecho de Defensa como principio rector de la ley disciplinaria, simplemente se encontraba en el Libro III, Ttulo IV (Sujetos Procesales) el artculo 73 que dispona: "Derechos del disciplinado.... e. Designar apoderado, si lo considera necesario...". As mismo exista en el Libro III, Ttulo X (Descargos) otra disposicin que expresaba: "Artculo 154. Juzgamiento del ausente. Si el disciplinado no presentare escrito de descargos se dejar constancia en este sentido y de inmediato se le designar un apoderado para que lo represente en el trmite procesal". Aplaudimos que el legislador hubiese introducido el derecho de defensa como norma rectora de la ley disciplinaria, pues esa decisin la consideramos de grado sumo y fundamental para robustecer el debido proceso constitucional en favor del investigado o disciplinado. El Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 tampoco defina este principio. 630 Lo subrayado y en letras inclinadas fue demandado el da 15 de febrero de 2002 ante la Corte Constitucional por CARLOS MARIO ISAZA SERRANO con el siguiente concepto de violacin: Cuando la norma demandada consagra a travs del precepto subrayado, que los estudiantes de consultorio jurdico de las universidades reconocidas legalmente pueden asumir el cargo de defensor de oficio, cuando el investigado sea juzgado como persona ausente, viola el inciso tercero del artculo 29 de la Constitucin Nacional (Constitucin Poltica), en cuyo texto se consagra la exigencia de un abogado escogido por l o designado de oficio durante la investigacin y el juzgamiento; entendida esta exigencia para todos aquellos casos en que la persona es sometida por medio de un proceso, a las consecuencias de un derecho penal o de corte punitivo. Aqu el trmino penal, tal como lo ha entendido la Corte Constitucional en otras oportunidades hace referencia a normas consagratorias de cualquier represin estatal formalizada, de manera que el derecho disciplinario no puede ser la excepcin a la regla, toda vez que dichas funciones de defensa del procesado en las etapas de investigacin y juzgamiento no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentre cientfica y tcnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuracin de una situacin de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales, o de inconstitucionalidad de la disposicin legal o reglamentaria que lo permita. Adems, dicha defensa tcnica comprende la absoluta confianza del defendido o la presuncin legal de la misma confianza en el caso del reo ausente; en este sentido es claro que el legislador debe asegurar que las labores del defensor sean tcnicamente independientes y absolutamente basadas en la idoneidad profesional y personal del defensor (Corte Constitucional, Sentencia C-592/93, M.P. FABIO MORN DAZ). Igualmente lo subrayado fue demandado el da 15 de marzo de 2002 ante la Corte Constitucional por OSCAR ANTONIO MRQUEZ BUITRAGO, con el siguiente concepto de violacin, en el cual solicita la declaratoria de constitucionalidad condicionada: Con ocasin de la Sentencia C-143 de febrero 7 de 2001, magistrado Ponente Dr. JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO, la Corte Constitucional al pronunciarse contra una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 583 de junio 21 de 2000, determin declarar la exequibilidad de tal norma; dicha norma introduce modificaciones al Decreto 196 de 1971, conocido como Estatuto del Ejercicio de la Abogaca, particularmente en lo que atae al funcionamiento de los Consultorios Jurdicos y la competencia de los estudiantes de las Facultades de Derecho, como Abogados de Pobres.
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Dado lo anterior, no hay duda que los estudiantes de Consultorio Jurdico, puedan vlida y legalmente, actuar como defensores de oficio en sedes de un proceso disciplinario. El mencionado fallo, reitera lo afirmado por la Sentencia de Unificacin SU-044 de 1995, que permite la defensa tcnica por parte de estudiantes de Derecho que pertenecen a consultorios jurdicos. Empero de lo anterior, existe un juicio de proporcionalidad frente a la competencia de un estudiante de consultorio jurdico y su idoneidad para ejercer la defensa tcnica, a guisa de ejemplo, no se permite a un estudiante de consultorio jurdico, elevar ante la Corte Suprema de Justicia, una casacin en materia penal o civil. El ejercicio del derecho, es en su estructura prctica, es igual al ejercicio de otras ciencias, tcnicas, artes y oficios. La cualificacin cientfica, el grado de preparacin acadmica y la experiencia prctica, imponen lmites reales y racionales al ejercicio profesional, de toda actividad. No puede permitirse a un practicante o pasante de medicina, realizar una ciruga de corazn abierto, un transplante de rin, un transplante de pulmn y en si realizar cualquier actividad de la practica mdica, que en un momento dado pueda comprometer la vida de una persona. De igual forma, no es pertinente facultar legalmente a un estudiante de consultorio jurdico, para que asista en sedes de un proceso disciplinario a una persona, cuya calificacin preliminar de la falta, sea a ttulo de Falta Gravsima, toda vez que la sancin que de ella se deriva, tiene un peligro especfico muy elevado, lo anterior si consideramos que al tenor del artculo 44 de la Ley 734 de 2002, la consecuencia de una falta gravsima, no es otra que la destitucin y la inhabilidad general. () Se solicita a la Honorable Corte Constitucional, que declare constitucionales las expresiones referidas de artculo 17 y 93 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, pero bajo el entendido de que las mismas son objeto de Interpretacin y Aplicacin Restrictiva, generndose obligatoriamente que en sedes de procesos disciplinarios en donde se pueda configurar una de las siguientes situaciones, es inconstitucional que un estudiante adscrito a un Consultorio Jurdico de una Universidad pueda actuar como defensor de oficio y tales hiptesis son las que a continuacin se enumeran: 1. En faltas tipificadas como gravsimas segn el articulo 48; 2. En Procedimiento Verbal para faltas tipificadas como gravsimas segn el artculo 175; 3. En Procedimiento disciplinario Especial ante el Procurador segn el artculo 182. Por ltimo se solicita a la Honorable Corte Constitucional, que se tome especial consideracin, por la solicitud de Interpretacin y Aplicacin Restrictiva, de lo determinado por el artculo 44, numerales 1 y 2 de la ley, acerca de las sanciones, por comisin de falta gravsima dolosa o culposa. 4. Cuando el Proceso Disciplinario culmine con una de las sanciones contempladas en el artculo 44, numeral 1 o numeral 2 de la Ley 734, que se ordene decretar de oficio una nulidad y retrotraer la actuacin, para que el imputado, sea asistido por un Abogado Titulado y culmine el proceso. () La inconstitucionalidad por Omisin del Legislador, se evidencia de forma concreta, en el hecho de que el Cdigo nico Disciplinario, posee un catlogo muy extenso de tipos disciplinarios, sobre el particular, el tipo disciplinario, se configura por el hecho de incumplimiento de deberes, extralimitacin en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violacin al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, al decir del artculo 23 de la Ley 734 de 2002. Cuando se analiza, lo determinado por el artculo 1 de la Ley 583 de 2000, es la configuracin de un rgimen excepcional, donde un estudiante de derecho adscrito a un Consultorio Jurdico, pueda en su oportunidad desarrollar una defensa tcnica y se genera una habitacin en sedes de procesos penales, pero cuya determinacin resulta concreta y exceptiva, no genrica, pues el numeral 1 referido, es claro al decir: En los procesos penales de que conocen los jueces municipales y los fiscales delegados ante stos, as como las autoridades de polica, en condicin de apoderados de los implicados Cuestin muy diferente a lo que ocurre en sedes de los procesos disciplinarios, toda vez que se deja una habilitacin legal, en el numeral 7 del artculo de la Ley 583, al decir, De oficio, en los procesos disciplinarios de competencia de las personeras municipales y la Procuradura General de la Nacin Debemos pensar que corresponde a la Ley 734 de 2002, efectuar la determinacin del rgimen exceptivo de tal habilitacin genrica y ello no se hizo, lo que se genera es una deficiencia de la regulacin, fruto de la escueta redaccin, de la norma cuya constitucionalidad se solicita condicionada, va sentencia de constitucionalidad y se subsane tal omisin. Resulta discriminatorio, si miramos la contraposicin que se deriva de la habilitacin en materia penal y la habilitacin en materia disciplinaria; de la primera, no hay duda de la nitidez del precepto, pues se denota y de manera clara, que se restringe en funcin de la importancia de los bienes jurdicos tutelados a los cuales se determina una sancin punitiva, a guisa de ejemplo, unas lesiones personales culposas frente a un acceso carnal violento a menor de 14 aos o de un homicidio calificado y agravado, en el caso inicial, si procede tal habilitacin, en sedes de los otros dos casos, se requiere ser Abogado Titulado, luego mutatis mutando, la importancia de la sancin, debe determinar las condiciones de procedibilidad de la defensa hecha por un estudiante de derecho adscrito a un Consultorio Jurdico, en sedes del Proceso Disciplinario En la Sentencia antes anunciada, dice la Corte: El legislador es llamado a desarrollar los preceptos constitucionales y al hacerlo debe respetar los principios y las normas impuestos por el constituyente. No puede, por consiguiente legislar discriminatoriamente favoreciendo tan solo a un grupo dentro de las muchas personas colocadas
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CONCORDANCIAS
en idntica situacin. Si lo hace, incurre en omisin discriminatoria que hace inconstitucional la norma as expedida. En este sentido la jurisprudencia constitucional ha expresado: El ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP Art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situacin, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional (Sentencia C-555 de 1994. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUOZ). La anterior argumentacin, es la que se esgrime para solicitar de la Corte Constitucional la declaratoria de constitucionalidad condicionada de la defensa de oficio de estudiantes de derecho adscritos a Consultorios Jurdicos, en sedes de procesos de Derecho Disciplinario. Finalmente lo subrayado tambin fue demandado el da 30 de mayo de 2002 ante la Corte Constitucional por DONALDO DANILO DE VILLAR DELGADO Y CARLOS EDUARDO MENESES CUDRIZ con el siguiente concepto de violacin: No obstante la claridad semntica de dicha norma superior y facilidad interpretativa de ella, los textos parciales acusados de los artculos 17 y 93 (resaltados y subrayados), son contrarios en todas sus partes al artculo constitucional en comento, ya que a travs de los mismos se habilita, indebidamente, a personas que no tienen an la condicin de abogado para ejercer la defensa oficiosa del servidor pblico investigado disciplinariamente. () Punto en el cual, y atendiendo el hecho de que es el mismo Estado, quien en su condicin de titular de la potestad investigativo-disciplinaria, le suministra el defensor oficioso al servidor pblico; en aras de una verdadera imparcialidad, con mayor rezn an lo debe dotar de una defensa oficiosa de la cual se pueda predicar las ms altas condiciones de idoneidad, conocimiento y experiencia. Ya que lo contrario conllevara a que el Estado en su condicin de juez- dada su titularidad de la accin disciplinaria- suministrara, a su vez, al disciplinado una defensa oficiosa carente de idoneidad e iletrada; habida cuenta que se trata de estudiantes de Consultorio Jurdico; convirtindose, por esa va, en juez y parte. Circunstancia que es contraria a los principios que informan el Estado social de derecho- como se define Colombia en el artculo 1 de la Carta -, el cual tiene como fines esenciales, al tenor del artculo 2 superior, el de garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitucin y, entre ellos, el derecho a la defensa. () Desde esta perspectiva, es evidente, entonces, que las partes acusadas de los textos citados vulneran el artculo 29 de la Constitucin Nacional, al consagra excepciones al principio de la defensa tcnica del sujeto disciplinable. Porque no es ni puede ser lo mismo, la asistencia realizada por un profesional del derecho, que tenga la condicin reabogado titulado que la que eventualmente pueda ser realizada por un estudiante de Consultorio Jurdico, que no cuenta an con la necesaria preparacin acadmica ni participa de la experiencia suficiente para asumir tan delicada misin. Ya que el recto ejercicio de la defensa tcnica requiere que la misma sea ejercida por una persona con conocimientos jurdicos suficientes e idoneidad reconocida- y que solo puede tenerla quien posea la condicin de abogado-, que le permitan un eficaz desempeo en ese trascendental encargo de la defensa oficiosa para que el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa puedan mantenerse inclumes en el mbito disciplinario. () As se ha expresado nuestra Corte Constitucional, al definir la jurisprudencia aplicable en relacin con el debido proceso y el derecho a la defensa: () Esto significa, que dichas funciones de defensa del sindicado en las etapas de investigacin y juzgamiento no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentre cientfica y tcnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuracin de una situacin de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales, o de inconstitucionalidad de la disposicin legal o reglamentaria que lo permita. Adems, dicha defensa tcnica comprende la absoluta confianza del defendido o la presuncin legal de la misma confianza en el caso del reo ausente; en este sentido es claro que el legislador debe asegurar que las labores del defensor sean tcnicamente independientes y absolutamente basadas en la idoneidad profesional y personal del defensor. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-948 de noviembre 6 de 2002, siendo Magistrado ponente LVARO TAFUR GALVIS, declar la exequibilidad de la expresin demandada. EXPEDIENTE D-3937.
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Constitucin Poltica. Artculo 29. Establece que quien siendo sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento. Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600 de julio 24 de 2000). Artculo 8. Seala que en toda actuacin se garantizar el derecho de defensa, la que deber ser integral, ininterrumpida, tcnica y material. Cdigo de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906 de agosto 31 de 2004). Artculo 8. Expresa que en desarrollo de la actuacin, una vez adquirida la condicin de imputado, este tendr derecho, en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, en lo que aplica a: a. No ser obligado a declarar en contra de s mismo ni en contra de su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; b. No autoincriminarse ni incriminar a su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; c. No se utilice el silencio en su contra; d. No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaracin de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un mtodo alternativo de solucin de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse; e. Ser odo, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado; f. Ser asistido gratuitamente por un traductor debidamente acreditado o reconocido por el juez, en el caso de no poder entender o expresarse en el idioma oficial; o de un intrprete en el evento de no poder percibir el idioma por los rganos de los sentidos o hacerse entender oralmente. Lo anterior no obsta para que pueda estar acompaado por uno designado por l; g. Tener comunicacin privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades; h. Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en trminos que sean comprensibles, con indicacin expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan; i. Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparacin de la defensa. De manera excepcional podr solicitar las prrrogas debidamente justificadas y necesarias para la celebracin de las audiencias a las que deba comparecer; j. Solicitar, conocer y controvertir las pruebas; k. Tener un juicio pblico, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediacin de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si as lo desea, por s mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate; l. Renunciar a los derechos contemplados en los literales (b) y (k) siempre y cuando se trate de una manifestacin libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerir siempre el asesoramiento de su abogado defensor.
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Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 10. Dispona que ninguna actuacin procesal causaba erogacin a quienes intervenan en el proceso, salvo las copias que solicitara el disciplinado o su apoderado. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 71. Inciso 1. Clarificaba que en el proceso disciplinario solamente podan actuar el acusado y su apoderado, sin perjuicio de la intervencin que en razn de la vigilancia superior pudiera realizar la Procuradura General de la Nacin. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 73. Estatua que el apoderado para los fines de la defensa tena los mismos derechos del disciplinado; que cuando existieran criterios contradictorios entre ellos prevalecan los del apoderado y finalmente indicaba que dentro de los derechos del disciplinado se encontraban el de nombrar apoderado si lo consideraba necesario. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 74. Prevea que el defensor poda presentar pruebas en la indagacin preliminar y solicitar versin voluntaria sobre los hechos y que la negativa se resolva mediante providencia interlocutoria contra la cual slo caba el recurso de reposicin. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 86. Indicaba que las providencias que se dictaran en las audiencias pblicas o en el curso de cualquier diligencia, se consideraban notificadas cuando el disciplinado o su apoderado estuvieran presentes. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 88. Inciso 3. Indicaba que en la notificacin por edicto cuando el procesado hubiera estado asistido por apoderado con l se surta la notificacin personal, previo el procedimiento all sealado. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 90. Deca que si la notificacin personal deba realizarse en sede diferente a la del funcionario competente, este podra remitir copia de la providencia al jefe de la oficina de la entidad disciplinaria o a la que estuviera vinculado el disciplinado y, subsidiariamente, al Personero Municipal del lugar en que se encontrare el disciplinado o su apoderado, segn el caso, para que la surtiera. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 116. Literal b. Conclua que se reintegraba el funcionario suspendido... b. Por la expiracin del trmino de suspensin sin que hubiera terminado la investigacin, salvo que esta circunstancia hubiese sido determinada por el comportamiento dilatorio del investigado o de su apoderado. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 154. Narraba que si el disciplinado no presentaba escrito de descargos se dejaba constancia en este sentido y de inmediato se le designaba un apoderado para que lo representara en el trmite procesal. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 161. Numerales 1 y 3. Aclaraba que la citacin para audiencia se haca por auto motivado sobre la existencia de la causal que la origina, precisando el lugar, fecha y hora de su celebracin, la cual no podra realizarse ni antes de cinco (5) ni despus de diez (10) das siguientes a la notificacin al disciplinado o su apoderado, lapso durante el cual el expediente permaneca a su disposicin en la Secretara General de la Procuradura General de la Nacin y que si vencido el trmino de tres (3) das de enviada la citacin no compareca el citado a la Secretara General de la Procuradura, se fijaba edicto por dos (2) das para notificar la
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providencia, vencidos los cuales se entenda surtida y se le designaba apoderado de oficio con el cual continuaba el proceso hasta su terminacin, sin perjuicio de que el citado compareciera al proceso a hacer valer sus derechos caso en el cual tomaba el proceso en el estado en que lo encontrara. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 162. Preceptuaba que el investigado o su apoderado podan solicitar por escrito pruebas o aportarlas dentro de los cinco (5) das anteriores a la celebracin de la audiencia. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 166. Determinaba que agotado el trmino probatorio en la audiencia, se conceda por una sola vez la palabra al disciplinado y a su apoderado. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 89. Comenta que podrn intervenir en la actuacin disciplinaria, como sujetos procesales, el investigado y su defensor, el Ministerio Pblico, cuando la actuacin se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso de la Repblica contra los funcionarios a que se refiere el artculo 174 de la Constitucin Poltica. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 91. Incisos 1 y 4. Reza que la calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigacin o de la orden de vinculacin, segn el caso; que enterado de la vinculacin el investigado, y su defensor si lo tuviere, tendr la obligacin procesal de sealar la direccin en la cual recibirn las comunicaciones y de informar cualquier cambio de ella y que la omisin de tal deber implicar que las comunicaciones se dirijan a la ltima direccin conocida. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 92. Numeral 2. Enuncia que como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos: ...2. Designar defensor. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 93. Prescribe que los estudiantes de los Consultorios Jurdicos, podrn actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, segn los trminos previstos en la Ley 583 de 2000 y que como sujeto procesal, el defensor tiene las mismas facultades del investigado y que cuando existan criterios contradictorios prevalecer el del primero. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 102. Pregona que las decisiones que deban notificarse personalmente podrn ser enviadas al nmero de fax o a la direccin de correo electrnico del investigado o de su defensor, si previamente y por escrito, hubieren aceptado ser notificados de esta manera y que la notificacin se entender surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en que el correo electrnico sea enviado, debindose anexar la respectiva constancia al expediente. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 104. Establece que en los casos en que la notificacin del pliego de cargos deba realizarse en sede diferente a la del competente, ste podr comisionar para tal efecto a otro funcionario de la Procuradura o al jefe de la entidad a la que est vinculado el investigado, o en su defecto, al personero distrital o municipal del lugar donde se encuentre el investigado o su apoderado, segn el caso y que si no se pudiere realizar la notificacin personal, se fijar edicto en lugar visible de la secretara del despacho comisionado, por el trmino de cinco das hbiles, ante lo cual y cumplido con lo anterior, el comisionado devolver inmediatamente al comitente la actuacin, con las constancias correspondientes.
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Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 107. Seala que los autos que deciden la apertura de indagacin preliminar e investigacin y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarn por edicto; que para tal efecto, una vez producida la decisin, se citar inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la ltima direccin registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer, dejando constancia secretarial en el expediente sobre el envo de la citacin, que si vencido el trmino de ocho (8) das a partir del envo de la citacin, no comparece el citado, en la Secretara se fijar edicto por el trmino de tres (3) das para notificar la providencia y que cuando el procesado ha estado asistido por apoderado, con l se surtir la notificacin personal, previo el procedimiento anterior. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 108. Expresa que cuando no se hubiere realizado la notificacin personal o ficta, o sta fuere irregular respecto de decisiones o del fallo, la exigencia legal se entiende cumplida, para todos los efectos, si el procesado o su defensor no reclama y acta en diligencias posteriores o interpone recursos contra ellos o se refiere a las mismas o a su contenido en escritos o alegatos verbales posteriores. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 113. Dispone que el recurso de reposicin proceder nicamente contra la decisin que se pronuncia sobre la nulidad y la negacin de la solicitud de copias o pruebas al investigado o a su apoderado, y contra el fallo de nica instancia. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 126. Clarifica que la solicitud de revocatoria se formular dentro de los cinco aos siguientes a la fecha de ejecutoria del fallo, mediante escrito que debe contener: 1. El nombre completo del investigado o de su defensor, con la indicacin del documento de identidad y la direccin, que para efectos de la actuacin se tendr como nica, salvo que oportunamente sealen una diferente y que la solicitud que no rena los anteriores requisitos ser inadmitida mediante decisin que se notificar personalmente al solicitante o a su defensor, quienes tendrn un trmino de cinco das para corregirla o complementarla. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 155. Inciso 1. Estatuye que iniciada la investigacin disciplinaria se notificar al investigado y se dejar constancia en el expediente respectivo y que en la comunicacin se debe informar al investigado que tiene derecho a designar defensor. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 158. Prev que quien hubiere sido suspendido provisionalmente ser reintegrado a su cargo o funcin y tendr derecho al reconocimiento y pago de la remuneracin dejada de percibir durante el perodo de suspensin, cuando la investigacin termine con fallo absolutorio, o decisin de archivo o de terminacin del proceso, o cuando expire el trmino de suspensin sin que se hubiere proferido fallo de primera o nica instancia, salvo que esta circunstancia haya sido determinada por el comportamiento dilatorio del investigado o de su apoderado. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 165. Inciso 1. Indica que el pliego de cargos se notificar personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.
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Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 166. Dice que notificado el pliego de cargos, el expediente quedar en la Secretara de la oficina de conocimiento, por el trmino de diez das, a disposicin de los sujetos procesales, quienes podrn aportar y solicitar pruebas y que dentro del mismo trmino, el investigado o su defensor, podrn presentar sus descargos. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 167. Concluye que la renuencia del investigado o de su defensor a presentar descargos no interrumpe el trmite de la actuacin. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 186. Narra que la decisin que cita a audiencia se notificar personalmente al servidor pblico investigado, dentro de los dos das siguientes; que si no se lograre realizar la notificacin personal en el trmino indicado, se fijar edicto por dos das para notificar la providencia y que vencido este trmino, si no compareciere el investigado, se le designar defensor de oficio, a quien se le notificar la decisin y con quien se continuar el procedimiento, sin perjuicio de que el investigado comparezca o designe defensor. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 197. Aclara que son sujetos procesales, el disciplinado, su defensor y el Ministerio Pblico. Artculo 97. Inciso 1 del Reglamento. Principio de publicidad. Dice que el investigado tendr derecho a conocer las diligencias tanto en la indagacin preliminar como en la investigacin disciplinaria para controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y solicitar la prctica de pruebas y que por lo tanto, iniciada la investigacin preliminar o la investigacin disciplinaria se comunicar al interesado para que ejerza sus derechos de contradiccin y defensa. Artculo 98 del Reglamento. Seala que los sujetos procesales tendrn derecho a controvertir las pruebas y a impugnar las providencias por los medios legales. Artculo 160. Numeral 2 del Reglamento. Indica que son causales de nulidad las siguientes: 2. La violacin del derecho de defensa. Artculo 187 del Reglamento. Enuncia que si ante la ausencia del investigado la notificacin del auto de cargos se surti por edicto, cumplidos los trminos legales para responder dicho auto se dejarn las constancias respectivas y de inmediato se proceder a designar un defensor de oficio, a quien se le notificar del auto de cargos, que debe ser respondido en el trmino de diez (10) das, y con quien se continuar el trmite procesal. COMENTARIOS El contenido del artculo 17 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 con relacin al Decreto 085 de enero 10 de 1989, a la Ley 200 de julio 28 de 1995, al Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 y a la Ley 836 de julio 16 de 2003. En el Decreto 085 de enero 10 de 1989, as como en el Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 no exista disposicin rectora que definiera el Principio del Derecho a la Defensa, en la forma como ya lo habamos explicado. En la Ley 200 de julio 28 de 1995, tampoco exista El Derecho de Defensa como Principio Rector de la Ley Disciplinaria, simplemente se
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encontraba en el Libro III, Ttulo IV (Sujetos Procesales) el artculo 73 que dispona: "Derechos del disciplinado.... e. Designar apoderado, si lo considera necesario...". As mismo exista en el Libro III, Ttulo X (Descargos) otra disposicin que expresaba: "Artculo 154. Juzgamiento del ausente. Si el disciplinado no presentare escrito de descargos se dejar constancia en este sentido y de inmediato se le designar un apoderado para que lo represente en el trmite procesal". Finalmente en la Ley 836 de julio 16 de 2003, no se advierte el Derecho a la Defensa como Principio Rector de la Ley Disciplinaria Militar, sino que este derecho se plasm en el artculo 97, dentro del Principio de Publicidad, con el fin que el interesado ejerciera su derecho a la defensa una vez iniciada la indagacin preliminar o la investigacin disciplinaria; en el artculo 98 para darle al implicado, investigado o disciplinado la oportunidad de controvertir las pruebas e impugnar las providencias por los medios legales; en el artculo 160 (2) la posibilidad de solicitar la nulidad cuando se le violara el derecho a la defensa y en el artculo 187, el nombramiento de defensor de oficio, ante la ausencia del investigado, para la notificacin del auto de cargos, cuando la misma se hubiere surtido por edicto. Aplaudimos que el legislador hubiese introducido el derecho de defensa como norma rectora de la Ley Disciplinaria, pues esa decisin la consideramos de grado sumo y fundamental para robustecer el debido proceso constitucional en favor del implicado, investigado o disciplinado. Derecho a la defensa. Origen. El Derecho a la Defensa, tiene su origen en el artculo 29, inciso 4 de la Constitucin Poltica de Colombia, al sealar: Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento 631. Derecho a la defensa. Respaldo en el Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia. El Derecho a la Defensa, encuentra respaldo en los artculos 97, 98, 160 (2) y 187 de la Ley 836 de julio 16 de 2003, en la forma como se anot en precedencia.
Derecho a la defensa. Generalidades. El derecho de defensa es una manifestacin en favor de la dignidad y respeto de los seres humanos de todos los pases democrticos del orbe, el cual se encuentra contenido en la Carta Poltica de 1991, dentro del principio del debido proceso de que trata el artculo 29, cuyo aparte corresponde a los siguientes trminos: "... Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento...". El derecho de defensa es pues un derecho fundamental que le corresponde desarrollar a toda persona que sea objeto, no solo de una investigacin penal, como parece enfocarse la prescripcin Constitucional transcrita, sino de cualquier investigacin tambin de naturaleza administrativa, precisamente por mandato del mismo artculo 29 citado cuando dispone: "...El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas...". Observar el Derecho de Defensa, es pues una obligacin del operador disciplinario, toda vez que su violacin no solamente conlleva a la afectacin de debido proceso
631 Debe tenerse en cuenta que la Carta Poltica aboga por la defensa tcnica, adems de la defensa material del implicado, investigado o disciplinado.
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constitucional, sino a la trasgresin del derecho de defensa legal que inspira cualquier rgimen sancionatorio y por consiguiente el principio de la dignidad humana que trae expresamente contemplado el artculo 1 no solo de la Ley de Leyes sino del Cdigo Penal y del Cdigo de Procedimiento Penal. Derecho a la defensa y actuacin disciplinaria. El artculo 17 que comentamos cuando se refiere a la "actuacin disciplinaria", est significando a cualquier etapa del proceso disciplinario en el cual el implicado, el investigado o disciplinado tuviere conocimiento que en su contra se est adelantando una investigacin por presuntas faltas administrativas disciplinarias. Quiere decir lo anterior, que el derecho de defensa constitucional y legal le est preservado al implicado, investigado o disciplinado desde los albores de una investigacin hasta antes de que las decisiones parciales o finales causen su ejecutoria. Derecho a la defensa y defensa material. La defensa material es aquella que de manera directa y sin intervencin de apoderado desarrolla el implicado, investigado o el disciplinado. Es decir aquella defensa que proyecta el implicado, investigado o el disciplinado en la actuacin disciplinaria, donde l de manera exclusiva presenta los descargos, solicita pruebas, la terminacin del procedimiento, el archivo de las diligencias y la acumulacin disciplinaria, al igual que interpone recursos, pide nulidades, exige ser odo y hace uso de la revocatoria directa. Derecho a la defensa y designacin de un abogado. Cuando el implicado, investigado o disciplinado no quisiera hacer uso del derecho a su defensa material, el artculo 17, que estamos comentando, le permite elegir un abogado de confianza para que l, de acuerdo con sus con sus conocimientos especializados proceda a plantearle y desarrollarle su defensa. Es lo que en trminos jurdicos se denomina Defensa Tcnica, debido, precisamente, a la tecnificacin de los conocimientos que est en manos solamente de un abogado titulado y porqu no decirlo, especializado en el rea del derecho sancionatorio como es el derecho disciplinario. Derecho a la defensa y la expresin "si el procesado 632 solicita la designacin de un defensor as deber procederse". En la vigencia de la Ley 200 de julio 28 de 1995, respecto a la defensa tcnica, la participacin e intervencin del apoderado o defensor era muy a eleccin del implicado , investigado o disciplinado (artculo 73). Es decir que si una vez se le hubiera notificado o comunicado las diligencias de indagacin preliminar o la apertura de la investigacin, l perfectamente poda nombrar a su apoderado o defensor de confianza, "si lo consideraba necesario", salvo cuando "no presentare escrito de descargos", evento en el cual, una vez dejada la respectiva constancia en el expediente, se le designaba de inmediato un apoderado para que lo representare en el trmite procesal (artculo 154). Hoy con la Ley 734 de febrero 5 de 2002, si el implicado, investigado o disciplinado requiere un defensor, el operador disciplinario tendr por obligacin que nombrarlo (artculo 17, inciso 1), y de igual manera lo deber hacer oficiosamente para la contestacin del pliego de cargos en el evento en que el investigado o su defensor no se hubiere presentado dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a la comunicacin para su notificacin, de conformidad con lo sealado en el artculo 165 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002. Si habindosele nombrado el defensor de oficio y con l se hubiere surtido la notificacin personal del pliego de cargos y no obstante de ello se abstiene de dar contestacin al mismo, el
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Al fin en qu quedamos: implicado, investigado, disciplinado o procesado?
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operador disciplinario dar aplicacin al artculo 167 dem el cual determina que: La renuencia del investigado o de su defensor a presentar descargos no interrumpe el trmite de la actuacin". Finalmente nos preguntamos: cmo debe hacer el operador disciplinario para nombrar el defensor de oficio requerido por el implicado, investigado o disciplinado o para la notificacin y contestacin del pliego de cargos? La respuesta nos la da el artculo 93 del Cdigo Disciplinario nico que a la letra dice: "Los estudiantes de los Consultorios Jurdicos, podrn actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, segn los trminos previstos en la Ley 583 de 2000", norma que hay que relacionarla o concordarla con el mismo artculo 17, inciso 2 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 que estamos comentando y que reza: "... Cuando se juzgue como persona ausente deber estar representado a travs de apoderado judicial, si no lo hiciere se designar defensor de oficio, que podr ser estudiante del Consultorio Jurdico de las universidades reconocidas legalmente." Derecho a la defensa y los estudiantes de los Consultorios Jurdicos de las Universidades. Como profesor universitario aprecio mucho que la ley permita la prctica a los estudiantes de las facultades de derecho que pertenecen a los Consultorios Jurdicos, pero debo confesar con absoluta franqueza que ellos no son los ms llamados a dirigir la defensa tcnica de los implicados, investigados o disciplinados, toda vez que las Universidades an no los ha preparado en esa subespecialidad del Derecho Administrativo que lo constituye el Derecho Disciplinario; subespecialidad muy exigente, que adems comporta una serie de conocimientos en las reas constitucional, penal, administrativa, disciplinaria y probatoria. Por lo anterior creemos que la defensa tcnica ejercida por los estudiantes de los Consultorios Jurdicos, no sera una garanta al mandato constitucional del artculo 29, y por ende con la intervencin de los mismos, se le disminuira la defensa a quienes estn soportando la investigacin o la acusacin disciplinaria. Derecho a la defensa y los pronunciamientos de la Corte Constitucional. La Corte Constitucional en Sentencia C-948 de noviembre 6 de 2002, con ponencia de LVARO TAFUR GALVIS seala que la exigencia de la defensa tcnica es para casos penales y en la Sentencia C-1076 de 2002, con ponencia de CLARA INS VARGAS HERNNDEZ expresa que se debe garantizar un mnimo de formacin e idoneidad tcnica; que el argumento ad maiori ad minus permite que si en materia penal es constitucionalmente vlido que los estudiantes de los Consultorios Jurdicos atiendan determinadas causas, con mayor razn lo pueden hacer en materia disciplinaria, como quiera que las sanciones a imponer son de menor entidad y de menor grado la afectacin de las libertades pblicas. Aspectos que no compartimos en razn que el Derecho Disciplinario es muy complejo y exige conocimientos muy profundos en varias disciplinas (constitucional, penal, administrativo, disciplinario y probatorio); que no es una asignatura de enseanza en las Universidades de Colombia (con excepcin de alguna); que las consecuencias son gravsimas en la vida de proyeccin laboral, social, sicolgica, personal y familiar del sancionado y, que el hecho de que sea vlido constitucionalmente que en materia penal los estudiantes de los Consultorios Jurdicos lo pueden hacer, no es menos cierto que en materia penal no pueden actuar en asuntos ante los Jueces Penales del Circuito, ni ante los Tribunales, ni ante las Altas Cortes, y en cambio en materia disciplinaria no existe limitacin alguna, lo cual es abiertamente desproporcionado e inequitativo. JURISPRUDENCIA
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Corte Constitucional. Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996. Magistrado Ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA.
Artculo 3. Derecho de Defensa. En toda clase de actuaciones judiciales y administrativas se garantiza, sin excepcin alguna, el derecho de defensa, de acuerdo con la Constitucin Poltica, los tratados internacionales vigentes ratificados por Colombia y la ley. Los estudiantes de derecho pertenecientes a los consultorios jurdicos de las universidades debidamente reconocidas por el Estado podrn ejercer la defensa tcnica con las limitaciones que seale la ley, siempre y cuando la universidad certifique que son idneos para ejercerla. - Consideraciones de la Corte Sin entrar a analizar detalladamente las implicaciones jurdicas del derecho de defensa, por haber sido stas objeto de abundante doctrina y jurisprudencia por parte de la Corte Constitucional, debe sealarse que al ser propsito esencial de todo proceso judicial el de lograr la verdad, se debe garantizar plenamente la posibilidad de que las partes interesadas expongan y controviertan con plenas garantas los argumentos que suscitaron 633 el litigio judicial . En ese orden de ideas, la Constitucin de 1991, precisando aun ms lo dispuesto por la de 1886, se encarg de definir al derecho de defensa como un derecho fundamental autnomo, ligado, por razones obvias, al debido proceso, a travs del cual como lo anota la sentencia antes citada- se permite a toda persona controvertir las acusaciones que en materia administrativa o judicial se presenten en su contra, con lo cual, a su vez, se hacen efectivos otros derechos, como son el derecho a la libertad, a la seguridad, el de peticin y aun el derecho a la vida. As, pues, toda persona acusada ya sea ante las instancias administrativas o ante las judiciales, tiene el derecho a defenderse. El artculo 29 superior agrega que quien sea sindicado, tiene derecho a ser asistido por un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento. Esta disposicin debe, asimismo, complementarse con el artculo 229 superior que remite a la ley la responsabilidad de definir los casos en que se puede acceder a la administracin de justicia sin la representacin de abogado. Lo anterior se conoce, particularmente para efectos del procedimiento penal, como la defensa tcnica a que tiene derecho el sindicado, la cual, por la trascendencia del cargo, debe ser encargada a una persona versada en derecho, con suficientes conocimientos de orden tcnico y, sobretodo, con una amplia capacidad humana que permita al interesado confiar los asuntos ms personales e ntimos relacionados con el caso sobre el cual se le ha prestado asistencia. Con lo anterior, esta Corporacin quiere significar que la defensa tcnica, ya sea pblica (Art. 282-4 C.P.) o privada, implica un compromiso serio y responsable del profesional del derecho, el cual no puede limitarse a los aspectos meramente procesales o de trmite, sino que requiere implementar todas aquellas medidas y gestiones necesarias para garantizar que el sindicado ha tenido en su representante alguien apto para demostrar jurdicamente, si es el caso, su inocencia. Sobre el papel de quin ejerce la defensa tcnica, particularmente en el campo del derecho penal, ha sealado la Corte: Esto significa, que dichas funciones de defensa del sindicado en las etapas de investigacin y juzgamiento no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentre cientfica y tcnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuracin de una situacin de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por
Cfr. Corte Constitucional. Sala de Revisin No. 1. Sentencia No. T-436 del 1o de julio de 1992. Magistrado Ponente: CIRO ANGARITA BARN.
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razones constitucionales, o de inconstitucionalidad de la disposicin legal o reglamentaria que lo permita. Adems, dicha defensa tcnica comprende la absoluta confianza del defendido o la presuncin legal de la misma confianza en el caso del reo ausente; en este sentido es claro que el legislador debe asegurar que las labores del defensor sean tcnicamente independientes y absolutamente basadas en la idoneidad profesional y personal del defensor. En verdad lo que quiere el Constituyente no es que se asegure que cualquier persona asista al sindicado en las mencionadas etapas procesales sealadas en el citado artculo 29; en este sentido sera absurdo que en la Carta se hiciese mencin a la figura del profesional especficamente habilitado como abogado para adelantar las delicadas funciones de la defensa, para permitir que el legislador por su cuenta habilite a cualquiera otra persona, o a otro tipo de profesional, para adelantar las labores de la defensa, si stos no acreditan la mencionada formacin.
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De conformidad con lo expuesto, la Corte encuentra ajustado a la Constitucin el principio consagrado en el artculo 3o del proyecto de ley, que permite ejercer el derecho de defensa, sin excepcin alguna en todo proceso judicial o administrativo. De igual forma, la posibilidad de gozar de la defensa pblica tcnica por parte de quienes no cuentan con recursos econmicos suficientes para hacerse a los servicios de un abogado, est ntimamente relacionada con las consideraciones hechas en torno al artculo anterior, razn por la cual tambin se encuentra conforme a los postulados constitucionales. Dentro de los parmetros precedentes, deber aclararse que, para la Corte, la inclusin del trmino y administrativas dentro del artculo bajo examen, no contraviene postulado constitucional alguno, pues se parte de la base de que a propsito del ejercicio de la funcin judicial se presentan igualmente actuaciones de ndole administrativo -como por ejemplo las que realiza la Sala Administrativa del Consejo Superior y los Consejos Seccionales de la Judicatura-, las cuales deben ajustarse a los principios rectores del debido proceso y, por ende, a garantizar el derecho de defensa. Comentario especial merece la facultad que el proyecto de ley bajo revisin le otorga a los estudiantes de derecho de las universidades debidamente reconocidas por el Estado para ejercer la defensa tcnica, con las limitaciones que establezca la ley, siempre y cuando la universidad certifique que son idneos para ejercerla. La sentencia No. C-592/93, transcrita, establece claramente que en asuntos de ndole penal, el sindicado siempre debe ser asistido por un profesional del derecho que acuda en su defensa tcnica, particularmente respecto de la aplicacin de las garantas procesales que le permitan al inculpado presentar libremente los argumentos encaminados a desvirtuar las acusaciones que se le formulen. Sin embargo, por razones geogrficas, econmicas y sociales, no siempre es posible asegurar la presencia de un abogado en estos casos. Por ello, la Ley (Decreto 196/71, arts. 30, 31 y 32, y Decreto 765/77) prev que en casos excepcionales puedan ser habilitados como defensores, egresados o estudiantes de derecho pertenecientes a los consultorios jurdicos , pues con ellos se logra la presencia de personas con formacin en derecho. Sobre los alcances de esta facultad, y teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificacin de jurisprudencia citada, ha manifestado la Corte a propsito de la demanda de inconstitucionalidad del artculo 147 del Decreto 2700 de 1991:
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634 Corte Constitucional. Sala Plena Sentencia No. C-592 del 9 de diciembre de 1993. Magistrado Ponente: FABIO MORN DAZ. 635 La Corte Constitucional, en Sentencia No. SU-044 del 9 de febrero de 1995 (Magistrado Ponente: ANTONIO BARRERA CARBONELL), aval slo como atribucin excepcional la defensa tcnica en cabeza de los estudiantes de derecho pertenecientes a consultorios jurdicos.
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De conformidad con el artculo 22 de la misma ley, la defensora pblica se ejerce por los abogados que, como defensores pblicos, forman parte de la planta de personal de la entidad; por los abogados titulados e inscritos que hayan sido contratados; por los estudiantes de los dos ltimos aos de las facultades de derecho oficialmente reconocidas por el Estado, pertenecientes a los consultorios jurdicos, dentro de las condiciones previstas en el estatuto de la profesin de abogado; y por los egresados de las facultades de derecho oficialmente reconocidas por el Estado que escojan la prestacin gratuita del servicio como defensores pblicos, durante nueve (9) meses, como requisito para optar al ttulo de abogados, y de acuerdo con las condiciones previstas en el estatuto de la abogaca. Sin embargo, vale la pena aclarar que como esta norma alude a toda clase de procesos (penales, civiles, laborales, contencioso administrativos), resulta pertinente reiterar que en asuntos penales, la defensa de los sindicados solamente la pueden ejercer los abogados, es decir, quienes hayan obtenido el ttulo correspondiente, as que los estudiantes de derecho o egresados que no renan esta condicin estn excluidos para desempearse como tales, salvo las excepciones a que alude la sentencia precitada. Pues bien, el Cdigo de Procedimiento Penal en el artculo 141, prescribe: Cuando en el lugar donde se adelante la actuacin procesal no exista defensor pblico, o fuere imposible designarlo inmediatamente, se nombrar defensor de oficio. Quiere esto significar que, por regla general, todos los defensores pblicos de oficio tienen que designarse de las listas de abogados titulados de la Defensora Pblica, ya sea que pertenezcan a su planta de personal o hayan sido vinculados por contrato, y que excepcionalmente se permite el nombramiento e abogados que no formen parte de ese organismo, cuando en el lugar donde se adelanta el proceso no exista defensor pblico o fuere imposible designarlo inmediatamente, imposibilidad que ha de ser plenamente justificada.
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As las cosas, la Corte considera que la facultad que el artculo 3o del proyecto de ley bajo revisin le otorga a los estudiantes de derecho pertenecientes a los consultorios jurdicos de las universidades del Estado, debe interpretarse de conformidad con los postulados constitucionales anteriormente descritos. Es decir, pueden estos estudiantes, de acuerdo con las prescripciones legales, prestar la defensa tcnica en todo tipo de procesos, salvo en aquellos de ndole penal, pues en estos eventos la Carta Poltica prev la presencia de un abogado, esto es, de un profesional del derecho. Con todo, esta Corporacin ha admitido que este principio en algunas ocasiones, y justamente para garantizar el derecho de defensa, puede ser objeto de una medida diferente, donde el estudiante de derecho pueda, ante situaciones excepcionales, prestar la defensa tcnica a un sindicado. Significa esto que tanto los despachos judiciales, como los consultorios jurdicos y las entidades encargadas de prestar el servicio de defensora pblica, deben abstenerse, en la medida de lo posible, de solicitar la presencia y la participacin de estudiantes de derecho en asuntos penales. En otras palabras, slo ante la inexistencia de abogados titulados en algn municipio del pas, o ante la imposibilidad fsica y material de contar con su presencia, los estudiantes de los consultorios jurdicos pueden hacer parte de un proceso penal. Finalmente, la Corte estima que la certificacin de idoneidad que las universidades deban otorgar a los estudiantes de derecho de los consultorios jurdicos para ejercer la defensa tcnica, no puede de ningn modo circunscribirse exclusivamente a la valoracin acadmica de la persona, sino que debe incluir el comportamiento moral y tico que el estudiante ha demostrado a lo largo de sus carrera universitaria. Lo anterior porque, de una parte, la jurisprudencia de esta Corte ha sido clara en resaltar que quien asista a una persona en su defensa judicial debe demostrar mucho ms que el simple conocimiento de
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Corte Constitucional. Sentencia No. C-071/95, citada.
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los pormenores de un proceso; y, por la otra, el estudiante que represente a un sindicado est tambin en gran medida representando a su institucin acadmica con todos los compromisos de seriedad, responsabilidad y aptitud que ello acarrea. En estos trminos, entonces, el artculo 3o ser declarado exequible.
Procuradura General de la Nacin. Procuradura Auxiliar. Concepto PA-2801 de septiembre 3 de 1996.

"... no cabe duda que el garantismo que informa al Cdigo Disciplinario nico ha llevado al Legislador a prever en su artculo 154, que en el evento de que el disciplinado, esto es, cuando el sujeto es notificado de los cargos que se le imputan (artculo 72, ibdem), no los contesta dentro del trmino legal establecido para tal fin, se proceder a designarle un apoderado de oficio, quien lo representar durante el desarrollo del informativo disciplinario. Por tal razn, dados los supuestos de la norma, debe siempre designarse al apoderado...".
Corte Constitucional. Sentencia C-627 de noviembre 21 de 1996. Magistrado Ponente: ANTONIO BARRERA CARBONELL.
"...Con el fin de garantizar el derecho de defensa, parte esencial del debido proceso, se le debe dar la oportunidad al sindicado o imputado de tener acceso directo a la actuacin procesal que contra l se adelanta cuando el Estado hace uso de su poder punitivo, mediante la puesta en funcionamiento de los mecanismos procesales que la ley ha regulado especficamente de acuerdo con la naturaleza propia de cada actuacin, segn se trate de procesos penales, contravencionales, disciplinarios o correccionales. Cuando el imputado se hace presente en la respectiva actuacin procesal, integra junto con su defensor una parte nica articulada que desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa conjunta, con el fin de contrarrestar la accin punitiva estatal, haciendo uso del derecho de solicitar la prctica de pruebas, de contradecir las que se le opongan, de presentar alegatos, proponer incidentes e impugnar las decisiones que juzgue contraria (sic) a sus intereses, con las excepciones que prev la ley procesal en relacin con determinadas actuaciones que slo competen al procesado o en las cuales hay predominio de la actividad del defensor...".
Corte Constitucional. Sentencia C-049 de febrero 8 de 1998. Magistrado Ponente: FABIO MORN DAZ.
"... De acuerdo con la Constitucin exige que el justiciable debe ser asistido durante la instruccin y el juzgamiento por un abogado escogido por l o designado de oficio, sin que necesariamente debe ostentar ttulo profesional o ser inscrito, pues en casos especiales pueden ejercer la representacin judicial, los estudiantes de los consultorios jurdicos y los egresados. Tal asistencia letrada es ineludible en la indagatoria, pues no es lo mismo la asistencia realizada por un profesional del derecho, o de una persona con formacin jurdica acreditada en debida forma, que por una persona comn y corriente, que no cuenta con la necesaria preparacin...".
Procuradura General de la Nacin. Procuradura Auxiliar. Consulta C-091 (PA3421) de junio 19 de 1998.
(...) En el escrito de la referencia indaga usted, si debe nombrarse apoderado de oficio al disciplinado que se ha notificado en forma personal del pliego de cargos y deja precluir el trmino de descargos sin responderlos. Al respecto me permito manifestarle:
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Del contenido del artculo 154 de la Ley 200 de 1995, se desprende que su razn de ser, es la de garantizar al disciplinado el derecho fundamental de su adecuada defensa. En efecto, determina la norma mencionada, que el disciplinado ya est notificado procesalmente, por lo tanto, si no presenta descargos, debe nombrrsele un apoderado de oficio. Cabe advertir, que la designacin del aludido apoderado es para que represente al investigado en el trmite procesal; quiere ello decir, que el apoderado del ausente est habilitado para presentar los descargos en nombre de ste, para pedir o aportar pruebas, para interponer recurso y para alegar nulidades, es decir, para que lo represente durante todo el desarrollo del proceso disciplinario. (...).
Procuradura General de la Nacin. Procuradura Auxiliar para Asuntos Disciplinarios. Consulta C-053 de 2000.
... En su consulta, pregunta usted, s a un implicado que le han sido notificados los cargos no presenta las explicaciones correspondientes, se le debe nombrar apoderado de oficio, de la misma manera como se hace cuando el acusado es declarado ausente?. Posicin que no comparte, pues considera que notificado personalmente el disciplinado y conocedor de todas las etapas procesales, el hecho de no hacer uso de su derecho a descargarse, es una libre decisin del investigado, quien bien puede optar por actuar o no en el proceso, sin que se le viole su derecho de defensa, ya que en ningn momento es ausente. Hace referencia a la investigacin adelantada contra el seor... , quien no present descargos y habiendo sido fallado el proceso en primera instancia, la Procuradura Departamental de Antioquia anul lo actuado a partir de la notificacin, porque no se design apoderado de oficio. En consecuencia, requiere el concepto de este Despacho para evacuar otros procesos que se encuentran en la misma situacin. En relacin con el asunto que se cuestiona, es necesario tomar en cuenta ante todo lo que al respecto establece el Cdigo nico Disciplinario, que en su artculo 154 dispone: ...Juzgamiento del Ausente. Si el disciplinado no presentare escrito de descargos se dejar constancia en ese sentido y de inmediato se le designar un apoderado para que lo represente en el trmite procesal.. Ntese que el nombramiento de apoderado de oficio, de acuerdo con la redaccin del artculo trascrito, se consagra para todos los casos en que no se presenten descargos dentro del proceso y, por ende, al no hacerse en la norma precisin o diferencia alguna sobre el particular, debe desligarse de esa circunstancia las causas que la originen. Por eso, la designacin procede bien porque el acusado no pudo ser localizado para la notificacin de los cargos o porque notificado no present descargos (as lo ha reconocido este Despacho en oficio 3421 del 19 de junio de 1998, dirigido al Procurador Provincial de Andes, ante una consulta formulada sobre este mismo aspecto). Lo que se busca con esa exigencia es precisamente hacer plenamente efectivo el derecho de defensa y que todos los procesados, directamente o por intermedio de un profesional del derecho, tengan la oportunidad para rendir explicaciones y controvertir las pruebas existentes en su contra; esta ritualidad es parte esencial del debido proceso.
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En relacin con el tema y para mayor ilustracin, resulta oportuno transcribir algunos apartes de la Sentencia C-627 del 21 de noviembre de 1996, por medio de la cual la Corte Constitucional declar la exequibilidad, entre otros, del artculo 154 de la Ley 200 de 1995, en la que sostuvo: ... Cuando el imputado se hace presente en la respectiva actuacin procesal, integra junto con el defensor una parte nica articulada que desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa conjunta, con el fin de contrarrestar la accin punitiva estatal, haciendo uso del derecho de solicitar la prctica de pruebas, de contradecir las que se le opongan, de presentar alegatos, proponer incidentes e impugnar las decisiones que juzgue contraria (sic) a sus intereses, con las excepciones que prev la ley procesal en relacin con determinadas actuaciones que slo competen al procesado o en las cuales hay predominio de la actividad del defensor. (...) Cuando por cualquier causa el imputado no nombra defensor se le debe proveer uno de oficio, para que lo represente en todas las actuaciones del proceso y quien tiene la responsabilidad de llevar a cabo una defensa tcnica. (...) En lo que atae al artculo 154, su exequibilidad tiene fundamento en los argumentos que se han expresado a lo largo de toda la providencia, en el sentido de que cumplidas las formalidades de procedimiento previstas en la ley para que la persona imputada sea vinculada en debida forma a la correspondiente actuacin procesal, sin que concurra a sta, es procedente que se le designe un defensor de oficio, con el cual se debe surtir toda la actuacin procesal. (...). Igualmente, la misma Corte Constitucional, ante una accin de tutela en la que se ampararon los derechos sustanciales y procesales del actor dentro de un proceso penal, en sentencia T-039 de 1996, puntualiz algunos aspectos que vienen al caso en materia disciplinaria, precisamente por la clase de bienes tutelados, que relativos al debido proceso y al derecho de defensa deben ser garantizados cualquiera sea la naturaleza de la actuacin que se adelante y, con mayor razn, tratndose de procesos sancionatorios o punitivos: ... La persona que se ausenta del proceso sin justificacin y aunque las autoridades hayan insistido en su debida notificacin con el objeto de lograr su comparecencia, si bien no ejerce una defensa activa y participante, no por ello se encuentra en una situacin desfavorable, ya que el Estado provee lo requerido para su ptima defensa a travs del nombramiento del defensor de oficio, que si bien no cuenta con la versin y dems elementos de los cuales el imputado lo puede proveer directamente, tiene la facultad de acceder al acervo probatorio, de asistir a las diligencias, de recusar a los funcionarios judiciales, de pedir y controvertir las pruebas, etc., de manera que desempea una labor de control respecto de la actividad punitiva del estado, a la par que garantiza los derechos fundamentales constitucionalmente erigidos y legalmente desarrollados, en ejercicio de una defensa tcnica como lo demanda el artculo 29 constitucional.. Es claro entonces que, cualquiera sean las circunstancias, la designacin de apoderado resulta no solo viable sino obligatoria en todos los casos en que no se presenten descargos. (...)
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(...) En su oficio, consulta usted, sobre la viabilidad de nombrarle o no apoderado de oficio a los acusados que notificados de los cargos no presentan las explicaciones correspondientes, cuando esta figura, conforme a lo dispuesto en el artculo 154 de la Ley 200 de 1995, se utiliza en los casos en que los disciplinados son declarados ausentes, por resultar imposible su localizacin. Situacin que, en su concepto, resulta beneficiosa para quienes no presentan descargos (disciplinado renuente). En relacin con el asunto que se cuestiona, es necesario tomar en cuenta ante todo lo que al respecto establece el Cdigo nico Disciplinario, que en su artculo 154 dispone: ...Juzgamiento del Ausente. Si el disciplinado no presentare escrito de descargos se dejar constancia en ese sentido y de inmediato se le designar un apoderado para que lo represente en el trmite procesal.. Ntese que el nombramiento de apoderado de oficio, de acuerdo con la redaccin del artculo trascrito, se consagra para todos los casos en los que no se presenten descargos dentro del proceso y, por ende, al no hacerse en la norma precisin o diferencia alguna sobre el particular, debe desligarse de esa circunstancia las causas que la originen. Por eso, la designacin procede bien porque el acusado no pudo ser localizado para la notificacin de los cargos o porque notificado no present descargos (as lo ha reconocido este despacho en oficio 3421 del 19 de junio de 1998, dirigido al Procurador Provincial de Andes, ante una consulta formulada sobre este mismo aspecto). Lo que se busca con esa exigencia es precisamente hacer plenamente efectivo el derecho de defensa y que todos los procesados, directamente o por intermedio de un profesional del derecho, tengan la oportunidad para rendir explicaciones y controvertir las pruebas existentes en su contra; todo lo anterior parte esencial del debido proceso. En relacin con el tema y para mayor ilustracin, resulta oportuno transcribir algunos apartes de la Sentencia C-627 del 21 de noviembre de 1996, por medio de la cual la Corte Constitucional declar la exequibilidad, entre otros, del artculo 154 de la Ley 200 de 1995, en la que sostuvo: ... Cuando el imputado se hace presente en la respectiva actuacin procesal, integra junto con el defensor una parte nica articulada que desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa conjunta, con el fin de contrarrestar la accin punitiva estatal, haciendo uso del derecho de solicitar la prctica de pruebas, de contradecir las que se le opongan, de presentar alegatos, proponer incidentes e impugnar las decisiones que juzgue contraria (sic) a sus intereses, con las excepciones que prev la ley procesal en relacin con determinadas actuaciones que slo competen al procesado o en las cuales hay predominio de la actividad del defensor. (...) Cuando por cualquier causa el imputado no nombra defensor se le debe proveer uno de oficio, para que lo represente en todas las actuaciones del proceso y quien tiene la responsabilidad de llevar a cabo una defensa tcnica. (...)
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En lo que atae al artculo 154, su exequibilidad tiene fundamento en los argumentos que se han expresado a lo largo de toda la providencia, en el sentido de que cumplidas las formalidades de procedimiento previstas en la ley para que la persona imputada sea vinculada en debida forma a la correspondiente actuacin procesal, sin que concurra a sta, es procedente que se le designe un defensor de oficio, con el cual se debe surtir toda la actuacin procesal. (...). Igualmente, la misma Corte Constitucional, ante una accin de tutela en la que se ampararon los derechos sustanciales y procesales del actor dentro de un proceso penal, en sentencia T-039 de 1996, puntualiz algunos aspectos que vienen al caso en materia disciplinaria, precisamente por la clase de bienes tutelados, que relativos al debido proceso y al derecho de defensa deben ser garantizados cualquiera sea la naturaleza de la actuacin que se adelante y, con mayor razn, tratndose de procesos sancionatorios o punitivos: ... La persona que se ausenta del proceso sin justificacin y aunque las autoridades hayan insistido en su debida notificacin con el objeto de lograr su comparecencia, si bien no ejerce una defensa activa y participante, no por ello se encuentra en una situacin desfavorable, ya que el Estado provee lo requerido para su ptima defensa a travs del nombramiento del defensor de oficio, que si bien no cuenta con la versin y dems elementos de los cuales el imputado lo puede proveer directamente, tiene la facultad de acceder al acervo probatorio, de asistir a las diligencias, de recusar a los funcionarios judiciales, de pedir y controvertir las pruebas, etc., de manera que desempea una labor de control respecto de la actividad punitiva del estado, a la par que garantiza los derechos fundamentales constitucionalmente erigidos y legalmente desarrollados, en ejercicio de una defensa tcnica como lo demanda el artculo 29 constitucional. Es claro entonces que, cualesquiera que sean las circunstancias, la designacin de apoderado resulta no solo viable sino obligatoria en todos los casos en que no se presenten descargos. Por ltimo, se advierte que esta respuesta es un criterio auxiliar de interpretacin, de conformidad con lo previsto en los artculos 230 de la Constitucin poltica, 5o. De la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. (...)
(...) En el oficio de la referencia, consulta usted: 1. Con fundamento a lo dispuesto en el artculo 154 de la Ley 200 de 1995, es posible designar como apoderado de oficio a abogados pertenecientes a la Oficina Jurdica de la Entidad, en su calidad de servidores pblicos?. 2. En caso e renuencia es posible aplicarle la sancin que dispone el artculo 147 del Cdigo de Procedimiento Penal, sin perjuicio de las acciones disciplinarias?.
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Lo anterior lo pregunta en razn a que tales designaciones es el ltimo recurso adoptado para poder continuar con los procesos disciplinarios, ante lo cual algunos de los funcionarios se niegan sistemticamente a prestar dicha colaboracin. La respuesta a los interrogantes planteados se encuentra en el mismo artculo 147 del Cdigo de Procedimiento Penal, en el cual, al sealar la obligatoriedad del cargo de defensor de oficio, establece: El cargo de defensor de oficio es de forzosa aceptacin. En consecuencia, el nombrado estar obligado a aceptar y desempear el cargo; slo podr excusarse por enfermedad grave o habitual, incompatibilidad de intereses, ser servidor pblico, o tener a su cargo tres o ms defensas de oficio. El defensor designado de oficio que sin justa causa no cumpla con los deberes que el cargo le impone, ser requerido por el funcionario judicial para que lo ejerza o desempee, conminndolo con multa hasta de dos salarios mnimos mensuales, que impondr cada vez que haya renuencia, sin perjuicio de las otras sanciones establecidas en la ley. Como se observa, la norma de manera expresa seala cuales son las circunstancias que eximen de aceptar el cargo de defensor de oficio, entre las que se encuentra la de ser servidor pblico; condicin que de acuerdo con el artculo 123 de la Constitucin Poltica, ostentan: ...los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del estado, y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. ... Sobre el particular, se colige que son tres las categoras de servidores a los que alude la norma: los de eleccin popular, como el Presidente, Vicepresidente, los congresistas, diputados, gobernadores, alcaldes, concejales, etc.; los empleados pblicos, que son los nombrados por las autoridades competentes, que tienen una relacin estatutaria o reglamentaria definida de manera unilateral por el Estado, y que cumplen una funcin publica; y, los trabajadores oficiales, personas que se vinculan a la administracin por un contrato de trabajo. En consecuencia, tratndose de cualquiera de estas clasificaciones, de las cuales indudablemente hacen parte las personas que trabajan en el Instituto Nacional de Vivienda de Inters Social y Reforma Urbana - Inurbe, por ser sta una entidad descentralizada del Estado (establecimiento pblico adscrito al Ministerio de Desarrollo), no es posible ni designarlas como apoderados de oficio, ni obligarlas o conminarlas para que acepten tales encargos, pues su condicin de servidores pblicos los exonera del ejercicio de esta actividad independientemente que se pretenda representar a un tercero o a otro funcionario, ya que la norma no hace ninguna distincin al respecto.
Corte Constitucional. Sentencia C-1270 de septiembre 20 de 2000. Magistrado ponente: ANTONIO BARRERA CARBONELLL.
(...) 3.2. Aun cuando el artculo 29 de la Constitucin confiere al legislador la facultad de disear las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos, no es menos cierto que dicha norma impone a aqul la necesidad de observar y regular ciertas garantas mnimas en materia probatoria. En efecto, como algo consustancial al derecho de defensa, debe el legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes los siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y solicitarlas; ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en
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su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradiccin; iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violacin de ste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realizacin y efectividad de los derechos (arts. 2 y 228); y vi) el derecho a que se evalen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso. 3.3. Siendo el proceso un conjunto sucesivo y coordinado de actuaciones en virtud del cual se pretende, hacer efectivo el derecho objetivo, restablecer los bienes jurdicos que han sido lesionados o puestos en peligro y garantizar los derechos fundamentales de las personas, resulta razonable que el legislador haya determinado unas oportunidades dentro del proceso en donde las partes puedan presentar y solicitar pruebas, y el juez, pronunciarse sobre su admisibilidad y procedencia, e incluso para ordenarlas oficiosamente y, adems, valorarlas.
(). Corte Constitucional. Sentencia C-1178 de noviembre 8 de 2001. Magistrado ponente: LVARO TAFUR GALVIS.
(...) De esta forma, cuando una de las partes, o de los intervinientes involucrados en un proceso judicial, dispone que determinado profesional del derecho habr de representarlo en la litis no traslada al elegido la titularidad de su derecho de defensa, de por si inalienable e irrenunciable, sino que, simplemente lo autoriza para ejercer tal derecho a su nombre. Es evidente, en consecuencia, que el poderdante puede vigilar la actuacin de su representante y proceder a revocar el poder si aquella, por tcnica que parezca, no concuerda con sus expectativas. Queda claro, entonces, que el derecho de defensa es un derecho subjetivo fundamental, como tal inalienable e irrenunciable, previsto en la Constitucin Poltica como una garanta constitucional y que la defensa en juicio es una de sus manifestaciones ms importantes, de ah que no pueda entenderse que tal garanta se satisface y concluye con la designacin de un profesional del derecho para ser representado en juicio, sino con la posibilidad del convocado al proceso de 1) intervenir en cada una de las actuaciones procesales por intermedio del abogado previamente designado, 2) hacerlo directamente -si le est permitido-, 3) actuar por conducto de un profesional distinto al otrora designado sin prescindir de la asistencia de ste-, o 4) de no intervenir. Porque por ms tcnica que parezca la intervencin del apoderado actuante, lo esencial para el implicado en el juicio no es la tcnica empleada, sino que el designado sepa proyectar la posicin que el involucrado desea asumir y proyectar en el juicio. De ah que esta Corporacin, al analizar el contenido de la defensa, que adelantan los profesionales del derecho en representacin de los intereses de sus poderdantes, involucrados en el juicio, haya considerado que sta no subsume el derecho del implicado a ejercerla, sino que una y otra, defensa tcnica y material, confluyen en el mismo objetivo: 637 la defensa de los intereses del implicado en el juicio . ().
637 Sentencias T-362 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Daz, SU- 014 de 2001 M. P Martha Schica de Moncaleano, C-648 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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Corte Constitucional. Sentencia C-948 de noviembre 6 de 2002. Magistrado ponente: LVARO TAFUR GALVIS. EXPEDIENTE D-3937.
() A su juicio, las funciones de defensa del procesado en el derecho disciplinario son diferentes a las que Constitucin en el inciso tercero del artculo 29 ha establecido para otros derechos, toda vez que las etapas de investigacin y juzgamiento no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentre cientfica y tcnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuracin de una situacin de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales, por lo que en su concepto la expresin que podr ser estudiante de Consultorio Jurdico de las universidades reconocidas legalmente contenida en el artculo 17 atacado, desconoce dicho texto superior. () En relacin con el artculo 17 enjuiciado, que como recuerda se refiere al derecho de defensa tcnica y a la posibilidad que tienen los estudiantes de consultorio jurdico de actuar como defensores de oficio en un proceso disciplinario, el seor Procurador sostiene que a la luz del artculo 229 superior le est permitido al Legislador establecer los casos en 638 los que se puede litigar en causa ajena sin poseer ttulo profesional . () El actor seala as mismo frente al texto del artculo 17 de la ley 734 de 2002, que permite que se designe en los procesos disciplinarios como defensor de oficio a los estudiantes de consultorio jurdico de las universidades reconocidas legalmente, que dicha norma vulnera el derecho a contar con una defensa tcnica reconocida segn el actor por el artculo 29 superior en todos aquellos casos en que la persona es sometida por medio de un proceso, a las consecuencias de un derecho penal o de corte punitivo . () 4.2.5 El anlisis de los cargos contra la expresin que podr ser estudiante del Consultorio Jurdico de las Universidades reconocidas legalmente contenida en el artculo 17 de la Ley 734 de 2002 Para el actor la expresin acusada contenida en el artculo 17 de la ley 734 de 2002 , en cuanto permite que se designe en los procesos disciplinarios como defensor de oficio a los estudiantes de consultorio jurdico de las universidades reconocidas legalmente, vulnera el derecho a contar con una defensa tcnica reconocida en su concepto por el artculo 29 superior en todos aquellos casos en que la persona es sometida por medio de un proceso, a las consecuencias de un derecho penal o de corte punitivo . Al respecto la Corte recuerda que en varias ocasiones ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas que autorizan a los estudiantes de consultorio jurdico de las Universidades reconocidas legalmente para encargarse en determinadas circunstancias de la defensa tcnica en los procesos penales, as como para intervenir ante las autoridades judiciales y administrativas.
Para sustentar su argumentacin transcribe apartes de las Sentencias C-025 de 1998 y C-147 de 2001. Artculo 17. Derecho a la defensa. Durante la actuacin disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designacin de un abogado. Si el procesado solicita la designacin de un defensor as deber procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deber estar representado a travs de apoderado judicial, si no lo hiciere se designar defensor de oficio, que podr ser estudiante del Consultorio Jurdico de las universidades reconocidas legalmente.
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As en la Sentencia C-037/96 en la que se examin la constitucionalidad del artculo 3 de la Ley Estatutaria de administracin de justicia relativo al derecho de defensa la Corte expreso lo siguiente: Artculo 3. Derecho de Defensa. En toda clase de actuaciones judiciales y administrativas se garantiza, sin excepcin alguna, el derecho de defensa, de acuerdo con la Constitucin Poltica, los tratados internacionales vigentes ratificados por Colombia y la ley. Los estudiantes de derecho pertenecientes a los consultorios jurdicos de las universidades debidamente reconocidas por el Estado podrn ejercer la defensa tcnica con las limitaciones que seale la ley, siempre y cuando la universidad certifique que son idneos para ejercerla. - Consideraciones de la Corte () Comentario especial merece la facultad que el proyecto de ley bajo revisin le otorga a los estudiantes de derecho de las universidades debidamente reconocidas por el Estado para ejercer la defensa tcnica, con las limitaciones que establezca la ley, siempre y cuando la universidad certifique que son idneos para ejercerla. La sentencia No. C-592/93, transcrita, establece claramente que en asuntos de ndole penal, el sindicado siempre debe ser asistido por un profesional del derecho que acuda en su defensa tcnica, particularmente respecto de la aplicacin de las garantas procesales que le permitan al inculpado presentar libremente los argumentos encaminados a desvirtuar las acusaciones que se le formulen. Sin embargo, por razones geogrficas, econmicas y sociales, no siempre es posible asegurar la presencia de un abogado en estos casos. Por ello, la Ley (Decreto 196/71, arts. 30, 31 y 32, y Decreto 765/77) prev que en casos excepcionales puedan ser habilitados como defensores, egresados o 640 estudiantes de derecho pertenecientes a los consultorios jurdicos , pues con ellos se logra la presencia de personas con formacin en derecho. Sobre los alcances de esta facultad, y teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificacin de jurisprudencia citada, ha manifestado la Corte a propsito de la demanda de inconstitucionalidad del artculo 147 del Decreto 2700 de 1991: () As las cosas, la Corte considera que la facultad que el artculo 3o del proyecto de ley bajo revisin le otorga a los estudiantes de derecho pertenecientes a los consultorios jurdicos de las universidades del Estado, debe interpretarse de conformidad con los postulados constitucionales anteriormente descritos. Es decir, pueden estos estudiantes, de acuerdo con las prescripciones legales, prestar la defensa tcnica en todo tipo de procesos, salvo en aquellos de ndole penal, pues en estos eventos la Carta Poltica prev la presencia de un abogado, esto es, de un profesional del derecho. Con todo, esta Corporacin ha admitido que este principio en algunas ocasiones, y justamente para garantizar el derecho de defensa, puede ser objeto de una medida diferente, donde el estudiante de derecho pueda, ante situaciones excepcionales, prestar la defensa tcnica a un sindicado. Significa esto que tanto los despachos judiciales, como los consultorios jurdicos y las entidades encargadas de prestar el servicio de defensora pblica, deben abstenerse, en la medida de lo posible, de solicitar la presencia y la participacin de estudiantes de derecho en asuntos penales. En otras palabras, slo ante la inexistencia de abogados titulados en
La Corte Constitucional, en Sentencia No. SU-044 del 9 de febrero de 1995 (Magistrado Ponente: ANTONIO BARRERA CARBONELL), aval slo como atribucin excepcional la defensa tcnica en cabeza de los estudiantes de derecho pertenecientes a consultorios jurdicos.
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algn municipio del pas, o ante la imposibilidad fsica y material de contar con su presencia, los estudiantes de los consultorios jurdicos pueden hacer parte de un proceso penal. Finalmente, la Corte estima que la certificacin de idoneidad que las universidades deban otorgar a los estudiantes de derecho de los consultorios jurdicos para ejercer la defensa tcnica, no puede de ningn modo circunscribirse exclusivamente a la valoracin acadmica de la persona, sino que debe incluir el comportamiento moral y tico que el estudiante ha demostrado a lo largo de sus carrera universitaria. Lo anterior porque, de una parte, la jurisprudencia de esta Corte ha sido clara en resaltar que quien asista a una persona en su defensa judicial debe demostrar mucho ms que el simple conocimiento de los pormenores de un proceso; y, por la otra, el estudiante que represente a un sindicado est tambin en gran medida representando a su institucin acadmica con todos los compromisos de seriedad, responsabilidad y aptitud que ello acarrea. En estos trminos, entonces, el artculo 3o ser declarado exequible. texto).
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(subrayas fuera de
As mismo en relacin con el examen de constitucionalidad de algunos artculos del Decreto 196 de 1971 Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la Abogaca, la Corte seal sobre este tema lo siguiente: 7. As pues, en asuntos penales es requisito indispensable que quien obre en representacin del sindicado, esto es, quien deba asumir su defensa, ha de ser u profesional del derecho, es decir, aquella persona que ha optado al ttulo de abogado y, por consiguiente, tiene los conocimientos jurdicos suficientes para ejercer una defensa tcnica, especializada y eficaz, en aras a garantizar al procesado su derecho de 642 defensa. 8. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que en la prctica es difcil que siempre se cuente con profesionales del derecho y, por tanto, solamente para los casos excepcionales en que ello ocurra, la ley puede habilitar defensores que renan al menos las condiciones de egresados, o de estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurdico, (Decreto 196 de 1971, arts. 30, 31 y 32, Decreto 765 de 1977) pues de esta forma se consigue el objetivo de que dichos defensores sean personas con cierta formacin 643 644 jurdica. " . De dichos pronunciamientos se desprende que esta Corporacin ha considerado que, salvo en el caso de los procesos penales en los que solamente de manera excepcional cabe acudir como defensores de oficio a los estudiantes de las universidades reconocidas 645 legalmente, stos pueden asumir la defensa en todo tipo de procesos , sin que ello signifique la vulneracin del derecho de defensa sealado en el artculo 29 superior. No sobra precisar al respecto, por lo dems, que la exigencia constitucional de defensa tcnica ha sido circunscrita por el Constituyente al proceso penal y no se ha extendido a 646 otro tipo de procesos . Ahora bien, la Corte llama la atencin sobre el hecho de que la norma a la que pertenece la expresin acusada, alude solamente al caso en que se juzgue disciplinariamente como persona ausente a un procesado, a quien, si no acta a travs de apoderado judicial -
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Sentencia C-037/96 M.P. VLADIMIRO NARANJO MESA. Cf. Corte Constitucional Sala Plena. Sentencia No. C-071 de 1995. M.P. Dr. CARLOS GAVIRIA DAZ. 643 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. SU-044 de 1995. M.P. Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL. 644 Sentencia C-025/98 M.P, FABIO MORN DAZ. 645 Sentencia C-037/96 M.P. VLADIMIRO NARANJO MESA. 646 Ver sentencia C-131/02 M.P. JAIME CRDOBA TRIVIO.
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posibilidad que le seala claramente la norma-, se le designar defensor de oficio que podr ser estudiante del consultorio jurdico de las universidades reconocidas legalmente. Estas circunstancias, unidas al hecho de que como se ha sealado reiteradamente en esta providencia las garantas del debido proceso predicables en el mbito disciplinario deben entenderse moduladas en funcin de los objetivos propios de la actuacin disciplinaria y que la situacin en la que se autoriza la intervencin de los estudiantes de consultorio jurdico denota, salvo existencia de fuerza mayor o caso fortuito, un incumplimiento de los deberes del procesado en relacin con su comparecencia al proceso disciplinario, llevan a la Corte a concluir que la expresin acusada no vulnera el artculo 29 superior. As las cosas la Corte declarar la exequibilidad de la expresin que podr ser estudiante del Consultorio Jurdico de las Universidades reconocidas legalmente contenida en el artculo 17 de la Ley 734 de 2002y as lo sealar en la parte resolutiva de esta sentencia. () Decisin Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, Resuelve () Sexto.Declarar Exequible, la expresin que podr ser estudiante del Consultorio Jurdico de las Universidades reconocidas legalmente contenida en el artculo 17 de la Ley 734 de 2002. ().
Corte Constitucional. Sentencia C-1076 de diciembre 5 de 2002. Magistrada ponente: CLARA INS VARGAS HERNNDEZ.
() 15. Artculo 93, parcial Artculo 93. Estudiantes de consultorios jurdicos y facultades del defensor. Los estudiantes de los Consultorios Jurdicos, podrn actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, segn los trminos previstos en la Ley 583 de 2000. Como sujeto procesal, el defensor tiene las mismas facultades del investigado; cuando existan criterios contradictorios prevalecer el del primero. a. Cargos de la demanda El actor sostiene que es contrario a los artculos 29 inciso 2, 123 inciso final y 150 numeral 23 de la Carta, la parte del precepto demandado que permite que los estudiantes de consultorio jurdico acten como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, por cuanto en los procesos en los cuales existe una represin estatal formalizada, la defensa del procesado no puede ser adelantada por una persona que no se encuentre cientfica y tcnicamente habilitada como profesional del derecho. b. Problema jurdico
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Se debe analizar si la participacin de los estudiantes de consultorios jurdicos como defensores de oficio dentro de los procesos disciplinarios garantizan efectivamente el derecho a la defensa de los disciplinados. c. Consideraciones del Ministerio Pblico. Debe advertirse que dentro de los expedientes D-3937 y D-3944 (acumulados), que se encuentran en estudio en esa Corporacin, el precepto que aqu se acusa tambin fue objeto de demanda en esa oportunidad, razn por la que a la fecha en que esa Corporacin deba emitir su fallo en el proceso de la referencia seguramente habr de operar el fenmeno de la cosa juzgada constitucional. A continuacin se resumen las consideraciones expuestas por el Ministerio Pblico en esa oportunidad. El derecho de defensa tcnica no se transgrede porque los estudiantes de consultorio jurdico acten como defensores de oficio en el proceso disciplinario El artculo 26 de la Carta Poltica consagra la libertad para escoger profesin u oficio y seala que la ley podr exigir ttulos de idoneidad. Entre las profesiones que requieren ttulos de idoneidad se encuentra la abogaca, cuya regulacin est contenida en el Decreto 196 de 1971, que exige la inscripcin como abogado para litigar en causa propia o ajena, salvo las excepciones que el referido decreto contiene. Las referidas excepciones se encuentran previstas para los estudiantes adscritos a los consultorios jurdicos de las universidades oficialmente reconocidas, quienes pueden litigar en causa ajena en los eventos previstos en el artculo 30 del Decreto 196 de 1971. El artculo antes citado fue modificado por el artculo 1o. de la Ley 583 de 2000 en el cual se precisa que los estudiantes adscritos a los consultorios jurdicos son abogados de pobres y por ello deben verificar la capacidad econmica de los usuarios. En consecuencia, el servicio que prestan los estudiantes de los consultorios jurdicos adems de permitirles poner en prctica los conocimientos adquiridos durante la carrera, est orientado a prestar un servicio a la poblacin que no cuenta con los recursos suficientes para pagar los honorarios de un abogado inscrito que defienda sus intereses ante las autoridades judiciales o administrativas. Es, dentro de este contexto, en el que se debe analizar si la norma acusada al permitir la defensa de los disciplinados por estudiantes de consultorios jurdicos en los trminos de la Ley 583 de 2000, vulnera los preceptos de la Carta Poltica. El artculo 229 del Ordenamiento Superior garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia y dispone que la ley indicar en que casos podr hacerlo sin la representacin de abogado. Este precepto constitucional permite inferir que el legislador se encuentra habilitado para determinar los eventos en los cuales es indispensable actuar en los procesos judiciales y administrativos a travs de abogado, pues aun cuando es cierto que la defensa de los asuntos judiciales y administrativos requiere de unos especficos conocimientos y de cierta destreza, no es menos cierto que las personas de escasos recursos no tienen la capacidad econmica para cubrir los honorarios de los abogados inscritos, razn por la cual, en la prctica, los intereses de estas personas no son defendidos por estos profesionales del derecho. Es por ello, que se considera razonable que el legislador en la norma acusada hubiese otorgado la posibilidad de la defensa de oficio en procesos disciplinarios a estudiantes adscritos a los consultorios jurdicos, ya que esto, lejos de menoscabar el derecho al debido proceso, lo que hace es permitir el acceso a la administracin en igualdad de
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condiciones, debido a que la poblacin de escasos recursos tiene la posibilidad de que estudiantes que se encuentran cerca de obtener su ttulo defiendan sus intereses bajo la permanente direccin, supervisin y asesora de los profesores designados para el efecto. Ahora bien, no se puede perder de vista que el artculo 29 de la Carta Poltica garantiza el derecho a una defensa tcnica, derecho que debe preservarse en toda actuacin judicial o administrativa en la que el titular del derecho tenga la calidad de sindicado, disciplinado o investigado, pues el precepto mencionado expresamente dispone que "Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento;...". Pero como en algunas ocasiones es posible que no se cuente con la asistencia de un abogado, la defensa puede correr por cuenta de estudiantes de derecho adscritos a los consultorios jurdicos, ya que stos tienen cierta formacin jurdica y siempre actan bajo la direccin de los correspondientes profesores. Con relacin a la defensa tcnica y la competencia de los estudiantes de derecho para litigar en causa ajena, la Corte Constitucional en sentencia C-025 de 1998, expres: De este modo, la norma acusada no desconoce lo dispuesto en los artculos 29 inciso 2, 123 inciso final y 150 numeral 23 de la Carta, Poltica, ya que la posibilidad de que los estudiantes adscritos a los consultorios jurdicos litiguen de oficio en causa ajena es una excepcin a la exigencia de ttulos de idoneidad que puede el legislador hacer con el objeto de permitir a todas las personas el acceso a la administracin en condiciones de igualdad. d. Intervencin del ciudadano Juan Manuel Charry Uruea. Considera el ciudadano interviniente que la norma demandada no vulnera la Constitucin, en concreto su artculo 29, por cuanto el legislador poda establecer que en materia disciplinaria actuasen los alumnos de consultorio jurdico. e. Consideraciones de la Corte. No comparte la Corte las aseveraciones del actor en el sentido de sealar que la defensa que realiza un estudiante de consultorio jurdico en procesos disciplinarios atente contra el derecho a contar con una defensa tcnica. En efecto, esta Corporacin ha insistido en que las defensas que realizan los estudiantes de derecho durante su consultorio jurdico, adems de constituir una valiosa labor social, lejos de vulnerar el derecho a un debido proceso, en especial a contar con una adecuada defensa tcnica, lo garantizan.
En relacin con el debido proceso, el artculo 29 de la Carta Poltica establece que quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento. Como lo ha definido la Corte, este precepto superior exige que en asuntos penales es requisito indispensable que quien asuma la defensa o representacin de un sindicado debe ser una persona que ha obtenido el ttulo de abogado, suponindose que tiene los suficientes conocimientos jurdicos para adelantar una defensa tcnica, especializada y eficaz, con el fin de asegurar al procesado 647 su derecho de defensa. No obstante, este principio general no tiene carcter absoluto. La Corte ha aceptado, de manera excepcional, que en materia penal se pueda habilitar defensores que al menos renan las condiciones de egresados o estudiantes de derecho que pertenezcan a un consultorio jurdico, en razn de que no puede desconocerse el hecho de que en algunos municipios no puede contarse con la presencia de un abogado titulado para que ejerza la
647 Sentencias C-592 de 1993; SU-o44 de 1995; C-071 de 1995; C-037, C-049 y C-069 de 1996; 025 de 1998, C-143 de 2001
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labor de defensor de oficio en tales asuntos, lo que igualmente le causara perjuicio a los procesados. As en Sentencia SU-044 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, la Corte ya haba expresado que:
La ley no puede autorizar a cualquier persona para intervenir en la defensa de un sindicado; solamente en casos excepcionales en que no pueda contarse con abogado titulado puede habilitar defensores que renan al menos las condiciones de egresados, o estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurdico, (Decreto 176/91, arts. 30, 31, y 32, Decreto 765/77) pues de esta forma se consigue el objetivo de que dichos defensores sean personas con cierta formacin jurdica.
Posteriormente, en Sentencia C-071 de 1995, la Corte expres al respecto lo siguiente:

en asuntos penales es requisito indispensable que quien obre en representacin del sindicado, esto es, quien deba asumir su defensa, ha de ser un profesional del derecho, es decir, aquella persona que ha optado al ttulo de abogado y, por consiguiente, tiene los conocimientos jurdicos suficientes para ejercer una defensa tcnica, especializada y eficaz, en aras de garantizar al procesado su derecho de defensa. Sin embargo, la Corte no puede desconocer que existen municipios en donde no es posible contar con abogados titulados para que cumplan la labor de defensor de oficio en asuntos penales, lo que causa perjuicio a los procesados, y es por ello que en sentencia SU-044/95, con ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell, acept que en casos excepcionalsimos, se puedan habilitar defensores que renan al menos las condiciones de egresados, o estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurdico.
Al revisar el artculo 3 del proyecto de Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, que consagra la garanta del derecho de defensa en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, sin excepcin alguna, y faculta a los estudiantes de derecho pertenecientes a los consultorios jurdicos de las universidades debidamente reconocidas por el Estado para ejercer la defensa tcnica con las limitaciones que seale la ley siempre y cuando la universidad certifique que son idneos para ejercerla, la Corte, aunque reiter la necesidad de que tal defensa sea asumida por un abogado titulado, encontr exequible esta facultad recalcando lo que al respecto ya se haba considerado en Sentencias C-592 de 1993, y C-071 de 1995, y expresando adems que slo ante la inexistencia de abogados titulados en algn municipio del pas o ante la imposibilidad fsica y material de contar con su presencia, los estudiantes de los consultorios jurdicos pueden hacer parte de un proceso penal, y agregando que la certificacin de idoneidad que las universidades deban otorgar a los estudiantes de derecho de los consultorios jurdicos para ejercer la defensa tcnica, no puede de ningn modo circunscribirse exclusivamente a la valoracin acadmica de la persona, sino que debe incluir el comportamiento moral y tico que el estudiante ha demostrado a lo largo de su carrera universitaria. La Corte ha venido reiterando posteriormente la misma doctrina. As, en la Sentencia C049 de 1996, M.P. Fabio Morn Daz, entre otras determinaciones, se decidi declarar exequibles el inciso segundo del artculo 148 del anterior Cdigo de Procedimiento Penal Decreto Ley 2700 de 1991-, que dispona que los estudiantes de derecho pertenecientes a consultorios jurdicos o los egresados, podan intervenir en las actuaciones procesales, en las condiciones previstas en los estatutos de la profesin de abogado y de la defensora pblica. En aquel entonces la Corte expres que:
...es requisito indispensable que quien obre en representacin del sindicado en materia penal sea un profesional del derecho; empero tampoco puede desconocerse la realidad en la que en ciertas condiciones no es posible contar con abogados titulados para que cumplan la labor de defensor de oficio en asuntos penales, lo que le ha llevado a aceptar dentro del marco de la jurisprudencia de esta Corporacin que en casos excepcionalsimos, la ley pueda habilitar defensores que renan al menos las condiciones de egresados o de estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurdico, desde luego, garantizando un mnimo de formacin e idoneidad tcnica y profesional para que pueda atender a las necesidades profesionales del defendido. Se trata simplemente de permitir que personas calificadas por sus estudios profesionales, bajo la coordinacin cientfica y acadmica de los consultorios jurdicos de las universidades con facultades de derecho y egresados de las
JAIME MEJA OSSMAN PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA ACTUACIN DISCIPLINARIA PARA LAS FF.MM DE COLOMBIA mismas, en trance de obtencin del ttulo profesional o del cumplimiento de requisitos especiales para el mismo como el de la judicatura, pongan sus conocimientos profesionales adquiridos y acten como abogados en la defensa de los intereses de los sindicados en los procesos penales, durante las etapas de investigacin y juzgamiento.
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En la Sentencia C-617 de 1996, que declar exequible, en los trminos de la misma, el literal a) del artculo 30 del Decreto 196 de 1971 -Estatuto de la Abogaca-, los cargos que analiz la Corte versaban sobre la presunta infraccin al artculo 29 Fundamental, pues en criterio del actor la disposicin acusada faculta a los estudiantes en forma absoluta y sin lmite en el tiempo para ejercer funciones jurdicas, desconociendo que el citado precepto superior consagra el derecho a la defensa tcnica, en virtud de la cual la defensa de los sindicados solo puede ser adelantada por profesionales en derecho y solo excepcionalmente por estudiantes en caso de ausencia del abogado. Frente a esta acusacin, la Corte en la mencionada providencia se refiri a la necesidad de garantizar a los procesados el derecho fundamental a la defensa tcnica por parte de personas con idoneidad personal y profesional, reiterando que slo ante la inexistencia de abogados titulados o ante la imposibilidad fsica y material de contar con su presencia dicha defensa puede ser ejercida en asuntos penales por estudiantes orientados por las facultades de derecho. Al respecto la Corte consider: En realidad, aunque a los alumnos de los ltimos aos de Derecho no se les puede catalogar como
expertos en materia penal, pues por su mismo estado carecen de la trayectoria que se supone exhiben los abogados que han obtenido el ttulo -sin que esto ltimo constituya tampoco verdad universal ni probada-, las posibilidades de defensa tcnica que ofrecen son mucho mejores que las de profesionales en otras actividades o las del ciudadano honesto al que aluda una norma legal declarada inexequible por esta Corte (Sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996. M.P.: Dr. Fabio Morn Daz). En efecto, la reciente adquisicin de conocimientos jurdicos, la necesaria actualizacin del estudiante aprovechado en materia legislativa y jurisprudencial y la proximidad de los docentes especialistas en el tema -elementos todos estos que se esperan de los centros universitarios competentes, autorizados y supervisados por el Estado- permiten concluir en la capacidad prctica de defender los intereses del procesado en circunstancias de necesidad impostergable en las cuales se carezca en absoluto de los servicios de un abogado titulado y tambin a falta de un defensor pblico. En ese orden de ideas, la Corte estima que la disposicin legal acusada, al autorizar a los estudiantes de Derecho pertenecientes a consultorios jurdicos universitarios para asumir defensas penales en los procesos de los cuales conocen los jueces penales y las autoridades de polica y para hacerlo de oficio en toda clase de procesos penales, como voceros o defensores en audiencia, es exequible, toda vez que la enunciada opcin no obstaculiza en s misma la defensa tcnica de los procesados, especialmente si se consideran los escasos recursos econmicos de las personas que acuden a esas dependencias de apoyo jurdico de las facultades de Derecho y las situaciones prcticas que con frecuencia surgen en diversos lugares del territorio en los cuales se dificulta en extremo la presencia inmediata de abogados. La normatividad objeto de anlisis tiene precisamente el sentido de asegurar que la garanta constitucional de la defensa no sea frustrada por la fuerza de las circunstancias, apelando al concurso de quienes estn prximos a cumplir los requisitos necesarios para optar el ttulo y tienen conocidos los fundamentos bsicos de ndole sustancial y procesal, indispensables para asumir la representacin judicial de personas econmicamente dbiles.
De tal suerte que, recurriendo a un argumento ad maiori ad minus, la Corte considera que si en materia penal es constitucionalmente vlido que los estudiantes de consultorio jurdico atienda determinadas causas, con mayor razn en materia disciplinaria, como quiera que las sanciones a imponer son de menor entidad y afectacin de las libertades pblicas.
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Por las anteriores razones, la Corte declarar exequible la expresin estudiantes de consultorios jurdicos, as como la expresin Los estudiantes de los Consultorios Jurdicos, podrn actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, segn los trminos previstos en la Ley 583 de 2000, previstas en el artculo 93 de la Ley 374 de 2002, por los cargos analizados en esta sentencia. () No comparte la Corte los cargos que formula el actor contra la totalidad del ltimo inciso del artculo 165 de la Ley 734 de 2002, por las razones que pasan a explicarse. En primer lugar, la calificacin que se realiza en el pliego de cargos es provisional, y es de su esencia que as sea. En efecto, la finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido. De lo anterior se desprende que el funcionario o corporacin a cuyo cargo se encuentra la decisin final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se dio principio al proceso. En segundo lugar, el carcter provisional de la calificacin de una falta disciplinaria se aviene con la garanta del debido proceso, toda vez que mantiene la presuncin de inocencia del procesado en cuanto a la falta por la cual se lo acusa, presuncin nicamente desvirtuable mediante el fallo disciplinario por medio del cual se impone una determinadas sancin. No obstante, a juicio de la Corte la expresin de ser necesario, que figura en el artculo demandado, viola el derecho de defensa del procesado disciplinariamente, y en especial, el derecho de contradiccin, por cuanto la propia norma establece que, una vez modificada la calificacin provisional de la falta disciplinaria, al arbitrio de la autoridad competente, se otorgar un trmino prudencial para solicitar y decretar otras pruebas, el cual no podr exceder la mitad del fijado para la actuacin original. En este orden de ideas, la Corte declarar la exequibilidad del inciso 5 del artculo 165 de la Ley 734 de 2002, salvo la expresin de ser necesario, que se declarar inexequible. ().
Corte Constitucional. Sentencia C-033 de enero 28 de 2003. Magistrado ponente: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
() 9.- La Corte no desconoce que bajo ciertas condiciones el ejercicio del derecho a la defensa durante la investigacin previa puede ser objeto de limitaciones en funcin del inters del Estado y del derecho a la justicia, como lo ha reconocido en algunas 648 oportunidades . Sin embargo, segn ha sido explicado, cualquier restriccin al derecho a la defensa durante esta fase compromete en alto grado la suerte del procesado en las etapas subsiguientes. Por lo mismo, no slo en esta fase sino durante todo el proceso penal, cualquier limitacin al pleno ejercicio del derecho de defensa debe ser objeto de un control estricto de proporcionalidad, y solamente ser vlida si obedece a un fin constitucionalmente imperioso, resulta indispensable para el cumplimiento de dicho
648 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-475 de 1997. En aquella oportunidad la Corte debi estudiar la demanda contra una norma del Cdigo de Procedimiento Penal (anterior), que condicionaba el acceso a las diligencias practicadas en la investigacin previa, a la declaratoria del imputado en versin libre, y concluy que se trataba de una restriccin proporcionada.
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objetivo y si, en trminos estrictamente proporcionales, no sacrifica valores o principios constitucionales de mayor relevancia que los alcanzados con la medida. La Corte recuerda que el artculo 29 Superior establece con claridad que el debido proceso aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. 10.- De esta manera, an cuando la distincin entre imputado y sindicado, as como el reconocimiento de ste ltimo como sujeto procesal, son regulaciones constitucionalmente vlidas, no constituyen razones de particular relevancia que justifiquen restringir el derecho a la defensa del imputado. Cuando la persona ya ha sido individualizada su actividad en el proceso no tiene la capacidad de truncar la labor del Estado, sino que podra contribuir con algunos elementos de juicio para dilucidar la cuestin. Y en todo caso no ser un sujeto extrao al proceso, sino el eje mismo de la investigacin, lo cual explica con creces la necesidad de garantizar el pleno ejercicio de sus derechos. 11.- Algunos podran objetar que si bien es cierto que el imputado no es sujeto procesal, dispone de herramientas que le permiten, si lo desea, intervenir activamente durante esa fase previa. As, diran ellos, los principios del proceso penal son de aplicacin extensiva a todos los intervinientes, y respecto del imputado existen algunas prerrogativas en concreto como son: (i) si aquel tiene conocimiento de que en su contra se ventila una investigacin, no slo puede solicitar ser escuchado en versin libre, sino que tiene el derecho a que sea efectivamente atendido, para lo cual podr designar un defensor; (ii) su apoderado est facultado para asistirlo en las dems diligencias durante la investigacin previa (artculo 325), y a conocer las actuaciones y obtener copia de ellas (artculo 323); (iii) el derecho de no autoincriminacin se mantiene inclume cuando el fiscal considera necesario recibir versin al imputado, quien adems deber estar asistido de su defensor (artculo 324) y, (iv) en el evento de impugnarse la resolucin inhibitoria, el imputado puede designar un abogado para que intervenga durante el trmite de alzada (artculo 327). Aunque la Corte no desconoce que el imputado cuenta con ciertos mecanismos que de alguna manera le permitiran ejercer su derecho a la defensa en la investigacin previa, considera, sin embargo, que el hecho de no ser sujeto procesal debido a su precario grado de vinculacin a la investigacin, no puede ser interpretado en el sentido de excluirlo de la facultad de ejercer en toda su dimensin sus derechos, particularmente el de contradiccin y defensa, en la medida en que una restriccin de esa naturaleza podra afectar de manera grave el desarrollo de las etapas subsiguientes del proceso. 12.- En este orden de ideas, la Corte considera que si bien es cierto que la distincin entre imputado y sindicado es constitucionalmente vlida, el artculo 126 del Cdigo de Procedimiento Penal no puede ser interpretado de tal manera que excluya al imputado de la facultad de ejercer sus derechos como lo pueden hacer los dems sujetos procesales. Por tal motivo declarar la exequibilidad de la norma, pero condicionndola en el entendido en que, an antes de la vinculacin mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendr los mismos derechos del sujeto procesal, en lo que se refiere al ejercicio del derecho de defensa y la proteccin de sus derechos constitucionales. ().
Corte Constitucional. Sentencia T-107 de febrero 12 de 2003. Magistrado ponente: JAIME ARAUJO RENTERA.
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El proceso penal y los mecanismos ordinarios de defensa
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Dentro de la estructura del proceso penal existen varias herramientas idneas para ejercer a cabalidad el derecho de defensa, introducidas en cumplimiento del mandato constitucional que prev que en todo tipo de actuaciones judiciales se garantice el debido proceso (C.P., art. 29), por tanto, quien haya sido objeto de una incriminacin delictiva podr pedir al funcionario instructor que le reciba indagatoria, impetrar nulidades, interponer recursos de reposicin y apelacin, impugnar la sentencia condenatoria y acudir al recurso extraordinario de casacin. Todos estos instrumentos son medios eficaces para lograr la proteccin de sus derechos fundamentales. Existiendo estos medios judiciales ordinarios de defensa, que de acuerdo con su diseo, tambin son eficaces para lograr la proteccin de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados la accin de tutela resulta improcedente, excepto en aquellos casos en que estos instrumentos ordinarios no sean idneos y eficaces o se est en presencia de la consumacin de un perjuicio irremediable, circunstancias en las cuales la tutela se torna en el nico medio idneo, principal y eficaz para lograr dicha proteccin. El caso concreto La vulneracin de sus derechos fundamentales la radica el peticionario en la incompatibilidad que present su abogado defensor al estar defendiendo intereses contrapuestos, en la falta de defensa tcnica, en el hecho de haber sido acusado por su propio abogado, as como en la falta de notificacin de las decisiones adoptadas a lo largo del proceso, dado que la judicatura nada hizo por localizarlo y, por ltimo, en las anomalas procesales presentadas durante la investigacin y el juzgamiento. Para determinar la vulneracin de los derechos fundamentales alegados por el demandante es pertinente establecer prima facie si l tuvo o no a su disposicin mecanismos judiciales de defensa ordinarios. Para ello es menester dilucidar a la luz de los medios probatorios allegados al expediente lo manifestado por el actor en el sentido de que se desconoci su derecho de defensa, puesto que, en su sentir, las citaciones que le enviaron las autoridades judiciales que instruyeron el proceso nunca fueron recibidas debido a que fueron dirigidas a una direccin equivocada. Sobre el particular observa la Sala que no le asiste razn al demandante, debido a que las citaciones fueron remitidas a la direccin que l mismo registr en la diligencia de indagatoria que rindi ante el Juzgado 92 de Instruccin Penal Militar (fls. 42 46 del Proceso Penal), por tal motivo, no es de recibo que se afirme que las autoridades demandadas incumplieron con las normas que regulan las notificaciones, puesto que las citaciones deben enviarse a la ltima direccin que aparezca registrada en el expediente, tal como lo prescriba el artculo 190 del Cdigo de Procedimiento Penal vigente para la poca, y fue a esa misma direccin a la que se ofici al peticionario, luego si l cometi un error al registrarla fue de su absoluta responsabilidad, sin que hoy pueda atribuirle ese hecho a las autoridades judiciales, para derivar de all la vulneracin de su derecho a la defensa. Sobre las obligaciones que surgen para las personas que son vinculadas a un proceso penal esta Corporacin seal: Uno de los criterios ms importantes para determinar en qu casos hay violacin del derecho a la defensa, es el llamado principio de proteccin, en virtud del cual, quien con su comportamiento desleal da lugar a un acto irregular, no puede invocar una violacin al debido proceso. Cuando una persona es vinculada al proceso penal, surgen inmediatamente para l ciertas cargas de lealtad y diligencia, y tiene la obligacin de orientar sus actuaciones con base en la buena fe. Por esta razn, una vez tenga conocimiento de la imputacin, debe
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brindar informacin cierta y actualizada, sobre el lugar en el cual debe ser informado de las decisiones. (...) Por las razones anteriores, si la persona conoce la existencia de la investigacin y no cumple con la carga de informar sobre un lugar cierto donde le puedan comunicar 649 los actos procesales, no existe violacin del derecho fundamental de defensa . (Negrilla fuera de texto) Conforme a lo anterior es claro que las entidades demandadas no dieron lugar con sus actuaciones a que las citaciones no fueran recibidas por su destinatario, y por tanto, no se ha quebrantado el derecho de defensa del demandante. Tambin se acusa a las autoridades judiciales demandadas de no haber realizado las diligencias necesarias tendientes a ubicar al actor, pero en este punto tampoco le asiste la razn, puesto que si ya exista una direccin en el expediente, que fue suministrada por el demandante, es all donde deban enviarse las diferentes comunicaciones y no a otro lugar; de igual manera, no le corresponda a dichas autoridades judiciales la carga adicional de indagar cual era el nuevo o el real lugar de residencia del demandante, pues, es ste quien tiene la obligacin de suministrar a los funcionarios judiciales informacin veraz sobre la misma, as como los cambios de residencia y si por negligencia, descuido o conveniencia no lo hizo no puede endilgarle su propia culpa a la Administracin de Justicia. Adems la Sala tambin encuentra que el demandante abandon voluntariamente y por completo el proceso penal a que estaba vinculado, lo que no se compadece con el cuidado y la diligencia que las personas deben emplear en sus actividades cotidianas. En consecuencia, es desleal para con la administracin de justicia exigirle actuaciones que no le corresponda, mxime cuando el mismo encausado, debiendo actuar, no lo hizo. El apoderado del demandante explica la despreocupacin de su defendido arguyendo el hecho de habrsele concedido libertad incondicional, acompaada del reintegro a su cargo. Explicacin que no es razonable ni proporcionada, puesto que el actor estaba siendo asistido por un abogado, el cual poda y deba explicarle los alcances de esa decisin, que no implicaba de forma automtica la terminacin del proceso penal. Adems, porque en el mismo ao de ocurrencia de los hechos (1989) el actor fue destituido del 650 cargo que desempeaba en la Polica Nacional , por encontrarlo responsable de las conductas disciplinarias que les fueron endilgadas y por las que igualmente estaba siendo investigado penalmente; y si bien inicialmente fue reintegrado a su cargo, con posterioridad fue desvinculado de la Institucin donde laboraba, hacindose patente la gravedad de los hechos en que se encontraba incurso. Es ms, las reglas generales de la experiencia indican que la persona que contrata los servicios profesionales de un abogado para que defienda sus intereses exige de forma permanente y constante informes sobre el ejercicio del mandato conferido y el abogado est en la obligacin de suministrarlos, luego es entendible asumir que si en un proceso existe un apoderado contractual el defendido est informado de la marcha del proceso; ahora, que el mandante tambin se desentienda de la labor desempeada por su apoderado atae slo a sus intereses, sin que despus pueda culpar a la administracin de justicia por lo que hizo o dej de realizar. Es decir, al poderdante le incumbe desplegar
Sentencia T 003 de 2001, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Decisin adoptada mediante Providencia del 21 de abril de 1989 y confirmada por el Director General de la Polica Nacional, Mayor General Miguel Antonio Gmez Padilla, a travs de decisin de 24 de agosto de 1989.
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una conducta procesal activa. Sino lo hace, debe correr con las consecuencias negativas de su incuria. El peticionario tena conocimiento de la existencia del proceso penal Desde el inicio mismo de las diligencias penales el seor Eder Wilson Vargas Medina estuvo enterado de ellas, debido a que fue retenido y puesto a disposicin de la Justicia Penal Militar, tal como aparece acreditado dentro del expediente (C. No.1, fl. 1); de igual manera, se encuentra dentro del expediente el poder, que junto con once agentes involucrados, confiri al Dr. Juan Guillermo Acosta Montoya para que lo representara en las diligencias sumarias adelantadas por el Juzgado 92 de Instruccin Penal Militar (C. No.1, fl. 138), as como la diligencia de indagatoria que rindi por los hechos materia de investigacin ( C. No.1, fls. 42 46). As las cosas, es evidente el conocimiento que tena el demandante del proceso penal adelantado en su contra, por tal razn, el proceso no se inici ni se adelant de manera clandestina, al contrario, los sindicados siempre tuvieron conocimiento de su existencia. El demandante no hizo uso de los medios judiciales ordinarios a su disposicin dentro del proceso penal El hecho de que el seor Vargas Medina suministrara una direccin equivocada en la diligencia de indagatoria determin que nunca recibiera los telegramas que le fueron enviados a esa direccin (Carrera 43 No. 38 45) para que preparada la audiencia pblica (fl. 1066 Proceso Penal) y solicitndole su presentacin para notificarle la Sentencia proferida en su contra por el Juzgado 12 Penal del Circuito (fl. 1206), pero como ya se consider, no se pudo realizar tal diligencia por culpa del peticionario. Circunstancia que condujo a que el seor Vargas Medina no hiciera uso de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurdico consagra para el proceso penal, como era el de asistir a la audiencia pblica, presentar alegatos de conclusin, cambiando de defensor si consideraba que ste estaba defendiendo intereses contrapuestos o impetrando las correspondientes nulidades por violacin del debido proceso por esta circunstancia, interponiendo recurso de apelacin contra la sentencia condenatoria; sin embargo, nada de esto hizo el procesado, su actitud evasiva adoptada a lo largo de once aos que duraron las diligencias penales a la postre redundaron en su perjuicio al desaprovechar las oportunidades brindadas por la administracin de justicia para que ejerciera su derecho a la defensa. Pero una vez precluidas esas instancias la accin de tutela no puede convertirse en una instancia ms, pues, ella slo procede cuando no existan otros mecanismos de defensa judicial. Por ello, estando demostrado que si existan esos medios de defensa y que no fueron utilizados por el demandante, se hace improcedente la accin interpuesta. Dichos medios ordinarios de defensa eran lo suficientemente idneos para lograr la proteccin de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados al demandante, puesto que durante el trmite del proceso penal se impetr por la Procuradura General de la Nacin recurso de apelacin (fls. 965 976 Proceso Penal) en contra de la sentencia condenatoria anterior dictada contra el peticionario y otros, por falta de defensa tcnica y el Tribunal Superior de Medelln mediante providencia del 17 de febrero de 1998, por las razones anotadas, decret la nulidad de la actuacin a partir de la diligencia de audiencia pblica en lo que tena que ver con los condenados para que se rehicieran la actuaciones con observancia de la defensa tcnica (fls 981 997 Proceso Penal).
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El Juzgado 12 Penal del Circuito de Medelln una vez surtido el trmite ordenado por el Tribunal procedi el 23 de enero de 2002 a dictar sentencia condenatoria en contra de Eder Wilson Vargas Medina y de otras cinco personas, por el delito de doble homicidio agravado cometidos en las personas de Richard Wilman Ibarguen Vlez y Diego Alberto Arias Jaramillo y tentativa de homicidio de Jos Leonel Caldern Caldern. Con apoyo en tal providencia, que el seor Vargas Medina no apel, se libraron las correspondientes rdenes de captura, en virtud de las cuales result privado de la libertad. Es de anotar la actitud adoptada por el peticionario cuando se le notific la orden de captura por el agente del Grupo Operativo y Capturas de la Fiscala General de la Nacin, que fue relatada as:
...localizando al seor Vargas Medina, en ese momento previa identificacin por parte del suscrito y al notificar de (sic) la orden de captura proferida en su contra por su despacho, el sujeto en forma desesperada busca ganar la salida del local, procediendo por mi parte a impedirlo, situacin que lo llev a encerrarse en la parte posterior del inmueble; en vista de lo anterior y observando que el solicitado ya haba ganado el tejado de ese inmueble y se trasladaba por los tejados vecinos... 4.4 En desarrollo de los hechos y pasados unos minutos, por voces de auxilio de la comunidad el sujeto fue ubicado despus de haber abandonado uno de los inmuebles cercanos ganando los techos vecinos escurrindose en varias oportunidades por varias casas vecinas, hasta que como resultado de mi labor de seguimiento el sujeto a pesar de habrsele solicitado que se inmovilizara y detuviera su fuga, ste procede a ingresar en forma violenta a otro inmueble deshabitado por la parte posterior, rompiendo varios vidrios de una ventana e ingresando por ella. (fl. 1245 del Proceso Penal)
Los anteriores hechos son dicientes de la conducta asumida por el demandante quien pretendi evadir la accin de la justicia y explica, en parte, las razones por las cuales nunca acudi ante las autoridades judiciales para defender sus derechos, luego, quin as acta no puede apelar ante los Jueces de la Repblica el amparo de la Justicia, porque a nadie le es dado alegar su propia incuria para obtener provecho de su proceder. As las cosas, no encuentra esta Sala de Revisin procedente la accin de tutela impetrada, puesto que el demandante cont con unos medios judiciales ordinarios de defensa los cuales no utiliz, por razones personales, lo que a su turno lo inhabilita para acudir a esta accin constitucional. Por tanto, fue en esa instancia donde debi alegar la violacin de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, por falta de defensa tcnica, incompatibilidad de su abogado defensor y defensa que no protege sino que acusa. Por las razones anotadas se confirmarn en su integridad los fallos proferidos por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el 25 de junio de 2002 y por la Sala de Casacin Civil de la misma Corporacin el 12 de agosto de 2002, en el trmite de la accin de tutela instaurada por Eder Wilson Vargas Medina contra la Fiscala 187 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medelln, el Juzgado 12 Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma Ciudad. ().
CONCEPTOS MIGUEL ROJAS GMEZ, seala:

"... El derecho de defensa en materia disciplinaria alude a la necesidad de ofrecer al individuo disciplinado oportunidades racionales para el planteamiento de su postura en relacin con la conducta investigada presuntamente constitutiva de falta disciplinaria, as
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como para la sustentacin de la misma desde el punto de vista probatorio como argumentativo. Buena parte de la regulacin del proceso disciplinario en el Cdigo nico Disciplinario, est enderezada a garantizarle al disciplinado el ejercicio efectivo del derecho de defensa. Claramente demostrativo del anterior aserto es el contenido de preceptos como el que obliga a la autoridad disciplinaria a comunicar al disciplinado la iniciacin de la indagacin preliminar o la investigacin disciplinaria una vez ella haya ocurrido (artculo 80 inciso 2), la que faculta al disciplinado para conocer las diligencias tanto en indagacin preliminar como en la investigacin disciplinaria, para controvertir las pruebas que hayan sido aducidas en su contra, lo mismo que para aportar las que posea y solicitar la prctica de las que estime convenientes y participar en la de todas las que sean decretadas (inciso 1 ibdem), la que le permite constituir apoderado cuando lo estime necesario (artculo 73 literal e), obtener copia total o parcial del expediente que contiene la memoria de la actuacin (ibdem literal f.), e impugnar las decisiones que le sean adversas (ibdem literal d.). El mismo propsito tiene la indicacin de los requisitos que debe reunir el auto de cargos y el fallo, especialmente en cuanto hace a la sipnosis de los cargos imputados con indicacin de las normas infringidas, al anlisis jurdico probatorio y a la explicacin de las razones por las que se aceptan o se desechan las alegaciones del disciplinado (artculo 651 93)... (Todas las normas citadas pertenecen a la Ley 200 de julio 28 de 1995)".
RAL GMEZ QUINTERO, expresa:

"... Para el Estado de Derecho, la defensa del implicado, acusado o demandado en cualquier proceso, ha pasado a constituir un verdadero mito; incluso hay abogados que se atreven a calificarlo de sagrado. Lo cierto es que, entre los principios universales del derecho se tiene como regla de oro y columna vertebral del debido proceso, el derecho a la defensa; su desconocimiento o inexistencia acarrea la nulidad de lo actuado; su recorte o mengua puede causar nulidad parcial o hasta absoluta. ... el derecho a la defensa se enmarca dentro del debido proceso, y este a su vez se debe ajustar a lo sealado en el artculo 29 de nuestra Constitucin. As las cosas, en trminos generales, el contexto es amplio y claro; sin embargo, nos corresponde examinar si la ley se ajusta en todo y del todo a estas previsiones. ... Qu decir del papel de defensores que pone a jugar a los estudiantes de derecho? No hay duda alguna que los estudiantes no se encuentran an capacitados para conducir una defensa tan tcnica y exigente como la de este tipo de proceso; una defensa de estas caractersticas requiere de conocimientos penales, administrativos y disciplinarios, dominio e ilacin de los mismos y gran habilidad en la ponderacin probatoria. Por otra parte, si se aceptare que la defensa oficiosa se puede reducir a acompaar al versionado a la diligencia, sin previamente preparar una estrategia defensiva y el aporte oportuno de las pruebas de descargo, estaramos ante un caso de 652 falta total de defensa tcnica...".
FRANCESCO CARNELUTTI, dice:

"...El concepto de la defensa es opuesto y complementario del de la acusacin; ya se ha dicho que la formacin del juicio penal sigue el orden de la trada lgica: tesis, anttesis, sntesis; si el juicio es sntesis de acusacin y de defensa, no se puede dar acusacin sin defensa, la cual es un contrario y, por eso, un igual de la acusacin. Se llama nuevamente
651 MIGUEL ROJAS GMEZ. Las Nulidades en el Proceso Disciplinario. Editorial Renacimiento S.A., pgs., 22 y 23. Bogot, 1998. 652 RAL GMEZ QUINTERO. La Responsabilidad Fiscal. Editorial Ediciones Doctrina y Ley, pgs., 52 y 55. Bogot, 2000.
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la atencin sobre la igualdad propia de los opuestos o contrarios; esta verdad, que quiz no es puesta plenamente en claro por la lgica, precisamente a propsito de las relaciones entre acusacin y defensa, constituye uno de los principios de la mecnica penal. Precisamente porque, como se ha dicho, la pasin, sin la cual la busca de las razones y de las pruebas no conduce al xito, puede arrastrar y por eso extraviar a quien busca, se separa la busca de la valoracin; pero si el encargado de valorar tuviese a la vista los resultados de una busca solamente, tambin la valoracin correra el riesgo de no dar resultado, a una pasin es necesario contraponer otra para alcanzar la serenidad; puesto que la acusacin tiende fatalmente a separarse de la lnea recta, es necesaria una fuerza igual y contraria para corregir la desviacin. La defensa es tambin ella, pues, en primer lugar una investigacin de razones y de pruebas, como la acusacin; pero puesto que la busca es inseparable de la valoracin, se resuelve tambin ella en un juicio, de la misma manera que la acusacin, a fin de persuadir en lugar de decidir, y, por eso, en una propuesta de decisin. Que una de las dos propuestas, al menos, deba ser desechada por el juez o tambin que l, siguiendo un camino intermedio, no acoja ni la una ni la otra, demuestra, en lugar de su inutilidad, su razn esencial, ya que los hombres no pueden alcanzar la verdad sino a travs del error. Si la acusacin es, por tanto, el desarrollo razonal de la pretensin penal, la defensa es su razonada contestacin; aqu aflora el concepto de la contestacin, elaborado tambin l, como opuesto al concepto de la pretensin, por la teora general del proceso: contestacin de la pretensin es la exigencia del no castigo del imputado; de la misma manera que a la exigencia de su castigo la acusacin le proporciona las razones, as las proporciona la defensa a la exigencia opuesta. La palabra defensa es usada aqu para significar la naturaleza de una actividad procesal y no la naturaleza de una razn; hay en esto una diferencia entre el lenguaje de la ciencia del proceso penal y la terminologa acostumbrada en el proceso civil, donde el nombre de defensa se da a aquella razn, que niega la razn misma de la pretensin contraponindola a excepcin, la cual es, en cambio, una razn que, mientras admite la existencia de la razn de la pretensin, tiende, sin embargo, a excluir su eficacia. Esto no quiere decir que una diferencia anloga entre las razones de la contestacin no se aprecie tambin en el proceso penal... Desde ahora es por eso oportuno advertir que la defensa aqu considerada es defensa en sentido amplio, de la cual se distinguir a su tiempo la 653 defensa en sentido estricto, contraria de la excepcin.
10. CONTRADICCIN Como quiera que este principio rector, de gran significado y trascendencia para la Ley Disciplinaria Militar, no se encuentra redactado en el Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia ni en la Ley 734 de febrero 5 de 2002 654, por mandato del artculo 13 de la Ley 836 de julio 16 de 2003 655, es menester
653 FRANCESCO CARNELUTTI. Lecciones sobre el Proceso Penal. Editorial Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Bosch y Ca. Editores. Vol. 1., pgs. 232 a 234. Buenos Aires, 1950. 654 Igualmente no se encontraba redactado en el Decreto 085 de enero 10 de 1989 y en el Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000. En la Ley 200 de julio 28 de 1995, en su artculo 80 se consagraba el Principio de Contradiccin, como Principio de la Actuacin Procesal, en los siguientes trminos: El investigado tendr derecho a conocer las diligencias tanto en la indagacin preliminar como en la investigacin disciplinaria para controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y solicitar la prctica de pruebas. Por lo tanto, iniciada la indagacin preliminar o la investigacin disciplinaria se comunicar al interesado para que ejerza sus derechos de contradiccin y defensa. 655 El artculo 13 que trata sobre la prevalencia de los principios rectores. indica que en la interpretacin y aplicacin de este reglamento prevalecern los principios rectores que determinan la Constitucin Poltica, la Ley
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acudir al inciso 4 del artculo 29 de la Constitucin Poltica, por considerarlo parte fundamental de esas codificaciones como mecanismo reafirmante de la Dignidad Humana y del Derecho a la Defensa. El inciso 4 del artculo 29 de la Constitucin Poltica, seala: Quien sea sindicado tiene derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria. CONCORDANCIAS Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 29.Inciso 4. Expresa que quien sea sindicado tiene derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria. Cdigo Contencioso Administrativo. Artculo 3. Aclara que en virtud del principio de contradiccin, los interesados tendrn oportunidad de conocer y controvertir las decisiones por los medios legales. Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600 de julio 24 de 2000). Artculo 13. Dice que en desarrollo de la actuacin los sujetos procesales tendrn derecho a presentar y controvertir las pruebas. Cdigo de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906 de agosto 31 de 2004). Artculo 15. Seala que las partes tendrn derecho a conocer y controvertir las pruebas, as como intervenir en su formacin, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de reparacin integral, como las que se practiquen en forma anticipadas y que para garantizar plenamente el derecho de contradiccin, en el caso de formular acusacin la Fiscala General de la Nacin deber, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 75. Preceptuaba que la actuacin disciplinaria se desarrollaba de conformidad con el artculo 209 de la Constitucin Poltica siguiendo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradiccin. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 80. Indicaba que el investigado tena derecho a conocer las diligencias tanto en la indagacin preliminar como en la investigacin disciplinaria para controvertir las pruebas que se allegaran en su contra y solicitar la prctica de pruebas; que iniciada la indagacin preliminar o la investigacin disciplinaria se comunicaba al interesado para que ejerciera sus derechos de contradiccin y defensa. Decreto 1798 de septiembre 14 de 2000 (Normas de Disciplina y tica para la Polica Nacional. Enuncia que quien fuere objeto de investigacin, tendr derecho a conocer las diligencias tanto en la indagacin preliminar como en la investigacin disciplinaria, para controvertir y solicitar la prctica de pruebas.
734 de 2002 y la presente ley.
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Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 90. Prescribe que los sujetos procesales podrn: 1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la prctica de las mismas. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 92. Pregona que como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos: 4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas e intervenir en su prctica Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 94. Estatuye que la actuacin disciplinaria se desarrollar conforme a los principios rectores consagrados en la presente ley y en el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo. As mismo, se observarn los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradiccin. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 138. Predica que los sujetos procesales podrn controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuacin disciplinaria. Artculo 93 del Reglamento. Determina que la actuacin disciplinaria se desarrollar de conformidad con el artculo 209 de la Constitucin Poltica siguiendo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradiccin. Artculo 95 del Reglamento. Ordena que en virtud de este principio: 4. Los investigados tendrn la oportunidad de conocer y controvertir por los medios legales las decisiones adoptadas. Artculo 97 del Reglamento. Prev que el investigado tendr derecho a conocer las diligencias tanto en la indagacin preliminar como en la investigacin disciplinaria para controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y solicitar la prctica de pruebas; que iniciada la investigacin preliminar o la investigacin disciplinaria se comunicar al interesado para que ejerza sus derechos de contradiccin y defensa y que en virtud de este principio: 1. Las autoridades darn a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones o publicaciones que las normas vigentes establezcan. Artculo 98 del Reglamento. Advierte que los sujetos procesales tendrn derecho a controvertir las pruebas y a impugnar las providencias por los medios legales. Artculo 124 del Reglamento. Reza que el investigado o presunto infractor, y el defensor para los fines de su cargo, tienen los siguientes derechos: 1. Conocer la investigacin, pudiendo solicitar la expedicin de copias de la actuacin, salvo las que por mandato constitucional o legal tengan carcter reservado, siempre y cuando dicha reserva no surja de la misma investigacin que contra l se siga; 4. A solicitar, presentar y controvertir las pruebas. 5. A impugnar las providencias, cuando hubiere lugar a ello. Artculo 158 del Reglamento. Concluye que las pruebas obrantes vlidamente en un proceso, judicial o administrativo, podrn trasladarse al proceso disciplinario en copia simple y que estas pruebas debern ponerse en conocimiento de las partes para garantizar la contradiccin de las mismas.
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COMENTARIOS Principio de contradiccin. No se encuentra expresamente contemplado dentro de los Principios Rectores del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia. Consideramos que muy a pesar que el legislador omiti sealarlo dentro de los Principios Rectores, se debe considerar como Principio Rector de la Ley Disciplinaria, por aplicacin del Debido Proceso Constitucional, y, por consiguiente, se debe incluir como parte de los Principios del Reconocimiento de la Dignidad Humana y del Derecho a la Defensa, contenidos en el artculo 6 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia y en los artculos 8 y 17 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, a donde nos remitimos. Principio de contradiccin. Origen. El Principio de Contradiccin tiene su origen en el artculo 29, inciso 4 de la Constitucin Poltica, al sealar: Quien sea sindicado tiene derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra: a impugnar la sentencia condenatoria. Principio de contradiccin. Respaldo en el Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia y en el Cdigo Disciplinario nico. El Principio de Contradiccin encuentra respaldo en los artculos que a continuacin se enuncian de la Ley 836 de julio 16 de 2003, as: artculo 93 (Principios que rigen la actuacin procesal); artculo 95 (4. Oportunidad de conocer y controvertir las decisiones principio Imparcialidad-; artculo 97 (Derecho controvertir las pruebas en la indagacin preliminar y en la investigacin disciplinaria principio de publicidad; artculo 98 (Principio de contradiccin para controvertir las pruebas e impugnar las providencias); artculo 124 (4. Derecho controvertir pruebas) y en el artculo 158 (Garanta de contradiccin de pruebas en la prueba trasladada). Igualmente en la Ley 734 de febrero 5 de 2002, por integracin normativa, el Principio de Contradiccin encuentra respaldo en el artculo 90 (Facultad de los sujetos procesales); artculo 94 (Principios que rigen la actuacin procesal) y artculo 138 (Oportunidad para controvertir la prueba). Principio de contradiccin. Afectacin. La afectacin al Principio de Contradiccin, derivado del Principio Constitucional del Debido Proceso y enmarcado en la Ley Disciplinaria como parte de los Principios Rectores de la Actuacin Procesal (artculos 93 y 98 del Reglamento) acarrea la nulidad de la actuacin por violacin del Derecho a la Defensa del Investigado o por existencia de irregularidades sustanciales que afecten el Debido Proceso, tal como lo advierten los numerales 2 y 3 de los artculos 160 y 143 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia y de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, respectivamente. Principio de contradiccin. Su ejercicio. El Principio de Contradiccin puede ejercerse en todas las etapas del proceso disciplinario, es decir desde la etapa de indagacin preliminar hasta el fallo definitivo. Por consiguiente cuando el operador disciplinario no lo permite en cualquiera de las fases del proceso, afecta el derecho a la defensa y por ende al del reconocimiento de la dignidad humana de manera tan grave que no solamente permite la invalidacin de la actuacin disciplinaria sino que se expone a una sancin disciplinaria por violacin al debido proceso Constitucional. Es
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por consiguiente el Principio de Contradiccin un derecho fundamental e indispensable dentro de la actuacin disciplinaria, que permite or al implicado, investigado o disciplinado; que posibilita el aporte de las pruebas; que facilita la argumentacin en la defensa y, consecuentemente, la determinacin de la verdad real. Nuestro proceso disciplinario es contradictorio en toda su extensin, pues como lo habamos dicho se aplica en todas las etapas de la actuacin, en las cuales siempre se debe respetar el derecho a la defensa, limitndolo nicamente a la inadmisin de pruebas improcedentes, impertinentes, innecesarias o superfluas. JURISPRUDENCIA Corte Constitucional. Sentencia C-595 de octubre 21 de 1998. Magistrado ponente: EDUARDO CIFUENTES MUOZ. ()
Finalidades de la investigacin previa y de la etapa de instruccin 5. La investigacin previa es una etapa anterior a la apertura de la instruccin, encaminada a esclarecer los vacos probatorios que impidan hacer claridad acerca de la existencia del hecho, de la identidad de los infractores o sobre el ejercicio de la accin penal. Se adelanta la investigacin previa, igualmente, cuando la Fiscala no asume inmediatamente la investigacin, caso en el que la prctica de las pruebas corresponde a quienes ejercen funciones de polica judicial. La investigacin previa se lleva a cabo cuando existen dudas acerca de los presupuestos necesarios para iniciar el proceso penal. Por lo tanto, su naturaleza es contingente; su ejecucin depende de las valoraciones probatorias que realice el funcionario y, en fin, su omisin no constituye violacin al debido proceso. Sobre las finalidades perseguidas por la investigacin previa consagradas en el artculo 319 del C.P.P., esta corporacin estableci 656 lo siguiente : La investigacin previa como etapa anterior al proceso persigue determinar si hay lugar o no a la accin penal. Se trata de una actuacin contingente que no debe realizarse si existe suficiente informacin para iniciar la accin penal habida cuenta de la tipicidad del hecho, la identificacin de sus autores o partcipes y la inexistencia de causales de justificacin o inculpabilidad. El objeto de la investigacin en esta fase previa al proceso consiste en asegurar las fuentes de prueba y adelantar las medidas necesarias tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades; si est descrito en la ley penal como punible; la procedibilidad de la accin penal; practicar y recaudar las pruebas indispensables en relacin con la identidad de los autores o partcipes del hecho y su responsabilidad (C. de P.P art. 319). La razn de ser de la investigacin previa es la de establecer los presupuestos mnimos para adelantar la accin penal y dar curso a la iniciacin formal del proceso. La simple "notitia criminis" no se considera motivo suficiente para iniciar el proceso penal - y poner en marcha la funcin investigativa y punitiva del Estado - sino se acompaa de las pruebas sobre los presupuestos necesarios de la accin penal - tipicidad del hecho, identificacin de autores o partcipes, procedibilidad de la accin - que permitan racionalmente colegir en principio su necesidad. El legislador ha rechazado el automtico ejercicio de la accin penal que sola conducir, con grave olvido del principio de efectividad (C. de P.P. art. 9), a
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Sentencia C-412 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
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la mala utilizacin de los recursos del Estado para administrar justicia y cuya escasez justamente aconseja hacer de los mismos un uso apropiado. En ese sentido la investigacin previa puede llevar al Fiscal a abstenerse de iniciar la instruccin cuando aparezca que el hecho no ha existido, que la conducta es atpica, que la accin penal no puede instaurarse o que est plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o culpabilidad (C. de P.P. art. 327). Durante la investigacin previa se deben garantizar los derechos fundamentales como el debido proceso y en especial el derecho de contradiccin. A travs de este ltimo, el sindicado de un delito goza de la posibilidad de pronunciarse sobre el valor, el contenido y los elementos del material recaudado para as lograr sustentar la argumentacin de la defensa. Esta garanta no est condicionada a la existencia de proceso. En la etapa preprocesal, se aplica plenamente el artculo 29 de la Constitucin Poltica, toda vez que el sindicado tiene derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su 657 contra. As lo entendi esta Corporacin , cuando declar la inexequibilidad de unas normas que restringan este derecho durante la investigacin previa: Aunque la etapa de la investigacin previa es anterior a la existencia del proceso y tiene como finalidad establecer si la investigacin debe proseguir o no, es considerada como especial y bsica de la instruccin y del juicio. Por tal motivo, no asiste razn que permita la limitacin de la controversia probatoria en dicha etapa. Por tanto el principio del debido proceso debe aplicarse en toda actuacin judicial. De otro lado, en principio la prueba que se decrete durante la investigacin previa debe cumplir con los mismos requisitos que se exigen en la etapa de instruccin. En otras palabras, la prueba debe ser decretada mediante providencia y debe cumplir con ciertas formalidades necesarias para su existencia y validez jurdica. La exigencia de providencia que ordene la prctica de las pruebas en las etapas procesales, es un presupuesto necesario de la controversia y publicidad de la prueba. 6. La investigacin previa finaliza con la resolucin de apertura de investigacin o resolucin inhibitoria que dicte el fiscal o la unidad de fiscala. La investigacin no puede culminar si no se ha determinado la existencia de un imputado; por tal razn el trmino de duracin de esta etapa preprocesal vara, ya que slo en caso de conocerse el imputado la ley (art. 41 de la Ley 81/93), le fija un trmino mximo de dos meses. La etapa de instruccin se abre y adelanta por el mismo funcionario que haya dirigido y realizado la investigacin previa, siempre y cuando sea competente. El trmino de duracin de esta etapa procesal est establecido en la ley. En principio no podr exceder de dieciocho meses contados a partir de la fecha de su iniciacin salvo que se trate de tres o ms sindicados o delitos en cuyo caso el trmino mximo de duracin ser de treinta meses. Durante esta etapa el fiscal que adelante la investigacin, segn el artculo 330 del C. de P.P., tiene plenas facultades para lograr el xito de la instruccin y asegurar la comparecencia de los autores o partcipes del delito y, por lo tanto, todas las autoridades y los particulares estn obligados a acatar cualquier decisin que tome de acuerdo con la ley. De igual forma, el ordenamiento impone al funcionario que adelanta la instruccin el deber de realizar una investigacin integral de los hechos, lo cual implica que tiene la obligacin de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado y de las dems partes (art. 333), siempre dentro de los lmites razonables y respetando las garantas del debido proceso. Asimismo, la ley (art. 334) establece que el objeto de la investigacin de los hechos por parte del funcionario que adelante la instruccin es el de esclarecer la verdad, especialmente respecto de las siguientes cuestiones: 1) si se ha infringido la ley penal. 2) Quin o quines son los autores o partcipes del hecho. 3) Los motivos determinantes y
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Sentencia C-150 de 1993 M.P. Fabio Morn Daz.
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dems actores que influyeron en la violacin de la ley penal. 4) Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realiz el hecho. 5) Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del imputado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de polica sus condiciones de vida. 6) Los daos y perjuicios de orden moral y material que caus el hecho punible. La inspeccin judicial 7. La publicidad y la contradiccin de la prueba corresponden a principios esenciales que no pueden ignorarse por la ley procesal, sin afectar el derecho de defensa de las partes. Si no se garantiza la debida publicidad y contradiccin en lo tocante a las pruebas, stas carecen de valor y de eficacia. A las partes, por lo tanto, se les debe brindar la posibilidad real y efectiva de conocer las pruebas, intervenir en su prctica, debatirlas, cuestionarlas y estudiarlas con el objeto de poder apoyar en ellas sus pretensiones. La actividad clandestina del Estado que decreta y practica las pruebas, distante de las partes, no se compadece con el carcter pblico de la funcin judicial, el cual garantiza por igual los intereses superiores de la sociedad y de los individuos cuyas conductas son objeto de investigacin y juzgamiento. La prueba se decreta en virtud de un acto estatal que es pblico y se practica en las mismas condiciones. Inclusive, la exigencia de motivacin que se predica de las sentencias se ha establecido como necesaria para que se conozca, examine y debata por las partes y la misma comunidad, las conclusiones, los argumentos y los anlisis que con base en el material probatorio realiza el fiscal o juez de la causa. De otro lado, la publicidad de la prueba permite a la parte contradecirla, cuando ello sea necesario para tutelar su posicin e intereses dentro del proceso. La prueba que se decreta de manera oculta y que se practica e incorpora en el proceso sin ofrecer a las partes oportunidades ciertas y reales para intervenir en su realizacin, solicitar su aclaracin, discutir sus resultados, recusar al funcionario, verificar los hechos, pedir contrapruebas y, en fin, desplegar una conducta activa en la defensa legtima de sus derechos, quebranta el principio de contradiccin de la prueba y, por consiguiente, el derecho al debido proceso. El conocimiento personal o privado del fiscal o del juez sobre los hechos, no puede servir de fundamento a la decisin judicial, puesto que sta slo puede apoyarse en las pruebas debidamente aportadas al proceso, vale decir, cumpliendo los requisitos legales a travs de los cuales se articulan las exigencias derivadas de los principios de publicidad y contradiccin. Por esta razn, dispone el artculo 260 del C. de P. P., que [L]a inspeccin se decretar por medio de providencia que exprese con claridad los puntos materia de diligencia, el lugar, la fecha y la hora. La ordenacin de la inspeccin de la manera como lo establece la norma, asegura la publicidad y la contradiccin de la prueba, como quiera que de lo contrario la inspeccin se traducira en un simple conocimiento privado del funcionario pblico carente de toda eficacia jurdica. El requisito legal se erige en una preciosa garanta formal del proceso, que por serlo se torna inexcusable. Es evidente que si el funcionario judicial se abstiene de ordenar la prueba mediante providencia, la parte no ser notificada de la misma y no podr participar en su prctica, con grave menoscabo de su derecho de defensa. 8. La primera excepcin al referido requisito de validez de la inspeccin judicial, comprende la que se practique en la investigacin previa. En esta fase pre-procesal, un objetivo bsico y primordial lo constituye - adems del ya indicado de establecer los presupuestos necesarios para iniciar la accin penal - la proteccin de las fuentes de prueba, lo que implica una actuacin expedita y certera por parte de la autoridad pblica. Con todo, la Corte debe preguntarse si la ordenacin de la prueba mediante providencia, tambin resulta exigible en este momento.
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Si en la investigacin previa no existiere imputado conocido o ste no hubiere todava rendido versin libre, la mera ordenacin de la inspeccin mediante providencia, en modo alguno podra lesionar el derecho de defensa de una persona determinada, mxime si de lo que se trata es de hallar o identificar a los autores del hecho, lo que configura propiamente el antecedente lgico y fctico de cualquier imputacin o acusacin. El conjunto de derechos, facultades y prerrogativas que se asocian al derecho de defensa, se predican de la parte o del sujeto que, an no estando vinculado al proceso, tiene un inters legtimo en el procedimiento que a partir de la investigacin previa se tramita por el Estado. En este estadio de la investigacin, la persona puede ser llamada a rendir una declaracin libre como imputado o aqulla al tener conocimiento de que en su contra se adelanta una investigacin, puede asimismo solicitarla y obtener que se la oiga de inmediato y se le permita designar defensor que la asista en dicha diligencia y en todas las dems diligencias de dicha investigacin. Por lo dems, la Corte Constitucional seal que para acceder al expediente y conocer el sumario, era indispensable la condicin de parte o de 658 imputado que hubiese rendido la versin libre dentro de la investigacin previa . Como quiera que la Corte estableci que en la etapa de investigacin previa, el imputado conocido que participa dentro del trmite respectivo goza de la plenitud de los derechos procesales constitucionales - lo que por su parte lo corrobora el artculo 324 del C de P. P. -, su situacin para los efectos del problema tratado puede en cierto sentido considerarse anloga a la que enfrenta el sindicado que luego de rendir indagatoria queda vinculado al proceso en su condicin de parte. 9. Si existe un sujeto procesal - lo que ocurre en los dos eventos a los que se ha hecho alusin -, las garantas formales del proceso, inspiradas en los principios de publicidad y contradiccin, no pueden en principio pretermitirse. Esto quiere decir que la inspeccin judicial no puede llevarse a cabo, en ausencia de una providencia que la decrete; lo contrario, significara cercenar injustamente oportunidades de defensa a las personas cuya suerte est ntimamente ligada al desarrollo del proceso y a su decisin final. El proceso como tal representa un mecanismo social que sirve al propsito de otorgar validez a la decisin que se adopte en su oportunidad, siempre, desde luego, que se cumplan las garantas que le son propias. Contradice la esencia misma del concepto de proceso, permitir el ingreso de sujetos al mismo y, no obstante, ocultarles la prctica de las pruebas que, por ello, se realizan sin que se decreten, bifurcando el proceso, en un curso de accin conocido para la partes y, en otro paralelo, adelantado en la penumbra. Sin embargo, la Corte debe analizar una situacin excepcional, sugerida por el Procurador, que autorizara a introducir una excepcin a la regla general sobre el requisito de ordenacin de la prueba mediante providencia siempre que se hubiere aceptado la intervencin de un imputado como sujeto procesal. La excepcin se refiere a aquellos casos en los que por razones de urgencia y con el fin de asegurar las pruebas, el funcionario judicial estima necesario practicar la inspeccin sin antes ordenar dicha prueba mediante providencia, lo que invariablemente conduce a que en ella no intervenga el sujeto procesal - imputado o sindicado - admitido dentro del proceso o la investigacin previa. Se trata sin duda de situaciones en las que se percibe una alta probabilidad de riesgo de que los autores del ilcito - sean quienes fueren -, pudieren alterar, ocultar o destruir los elementos materiales de prueba. El funcionario judicial, en los trminos del artculo 256 del C. de P. P., est facultado para tomar medidas de aseguramiento de la prueba, tales como someter ciertas personas a vigilancia especial, incautar papeles, secuestrar bienes etc. La inspeccin judicial brinda a la autoridad la oportunidad para apreciar directamente personas, cosas, circunstancias y dems elementos vinculados o asociados al hecho ilcito
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Sentencia C- 475 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
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y, en el curso de la misma, adoptar medidas concretas de aseguramiento o defensa de la prueba. En otras palabras, aunque el funcionario judicial est autorizado en todo momento para proceder al aseguramiento material de la prueba, dicha facultad puede ejercitarse con ocasin de la prctica de una inspeccin, ya sea que sta tenga por objeto directo determinar y asegurar dichos elementos materiales o cuando a propsito de otro distinto se juzgue indispensable poner a buen recaudo los instrumentos encontrados. La inspeccin dirigida a asegurar los elementos materiales de prueba que puedan exponerse a la alteracin, ocultacin o destruccin, persigue evitar que la accin penal se trunque por este motivo. La funcin precautelativa enunciada, as como las dems medidas de aseguramiento de personas y cosas, vinculadas con la investigacin de los delitos y la acusacin y sancin de los infractores, tiene expreso reconocimiento en la Constitucin Poltica (C.P. art. 250). El sigilo que se acompaa a esta modalidad de inspecciones - las enderezadas a defender la prueba -, se propone evitar que las personas presuntamente interesadas en erosionar los elementos materiales de prueba, se impongan del propsito oficial y anticipen su designio. En este sentido, la ausencia de publicidad, garantiza que lo anterior no se verifique. Si bien los sujetos procesales gozan de presuncin de inocencia, su misma condicin de imputados o sindicados, puede ser tomada en consideracin prudencialmente por el funcionario judicial para no hacerlos partcipes de la accin precautelativa que de manera inmediata se estima necesario adoptar, lo cual en modo alguno puede estimarse lesivo de sus intereses legtimos de defensa. En efecto, el aseguramiento de los elementos materiales de prueba, por s mismo slo beneficia al proceso en cuanto que permite que se pueda luego desarrollar la actividad probatoria. La neutralidad del objeto de la inspeccin aseguramiento de la prueba -, no constituye un acto o hecho respecto del cual el sujeto procesal tenga necesidad legtima de defenderse. Si el objeto de la inspeccin se limita a este objeto y obedece a este propsito especfico, no se advierte que en realidad sufra vulneracin el derecho de defensa del sujeto procesal. Se trata, en sntesis, de una disposicin legal que concede al funcionario el poder de practicar una inspeccin como vehculo indispensable para ejercitar la facultad-deber de velar por la adecuada proteccin de los elementos materiales de prueba. No se restringe el derecho de defensa y, en todo caso, la medida legal cumple con los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad. En cambio, observa la Corte, si el objeto de la inspeccin fuese diverso y slo incidentalmente se pretendiese resguardar elementos materiales de prueba, no existiendo ni urgencia ni peligro de prdida de estos ltimos, la situacin sera distinta, puesto que la falta de publicidad de la prueba aqu si podra menoscabar el derecho de defensa de los sujetos procesales. En el supuesto excepcional examinado, la inspeccin, en cuanto pone al funcionario en contacto directo con los hechos, personas y objetos materia de la investigacin, resulta indispensable para que ste ejercite su funcin de aseguramiento de la prueba, en tanto que cuando su objeto es diferente y la ltima es slo colateral o subsidiaria, se despliega una actividad probatoria en sentido estricto que no puede darse sin asegurar al mismo tiempo un mnimo de publicidad y contradiccin. Si los sujetos procesales pueden resultar afectados por una decisin basada en las evidencias o contenido de certeza que el funcionario judicial pueda extraer de una actividad probatoria determinada, no se aviene con la lealtad ni con la justicia, que en su prctica, se impida su activa participacin, la cual no es necesaria cuando de lo que se trata simplemente es de asegurar los elementos materiales de prueba. Por lo expuesto, la Corte declarar la exequibilidad de la norma acusada, pero bajo el entendido de que si en la investigacin previa o en la instruccin ya han sido admitidos como imputados personas que obran en esa condicin, la nica inspeccin que no requiere ser practicada sin providencia previa que la decrete ser aquella que tiene por
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objeto exclusivo el aseguramiento de la prueba. Adems, en el lugar que se practique la inspeccin, el primer acto del funcionario consistir en informar a las personas presentes el objeto de la misma. ().
Corte Constitucional. Sentencia C-974 de septiembre 12 de 2001. Magistrado ponente: LVARO TAFUR GALVIS. ()
d. Principio de la necesidad de conocer las acusaciones, de ser odo y de contradecir las pruebas
Los artculos 29 y 33 constitucionales imponen, como garantas constitucionales, el derecho de toda persona a ejercer su defensa, a conocer las acusaciones de que es objeto, a presentar pruebas, a contradecir las que se alleguen en su contra y a no declarar contra s mismo, ni contra sus allegados. Ahora bien, las anteriores previsiones son desarrolladas debidamente en el acuerdo en estudio, por cuanto, adems de que el Estado requirente debe presentar al requerido solicitud escrita y traducida a su idioma oficial, en la peticin de asistencia se deber i) determinar el delito al que se refiere la asistencia, ii) relatar los hechos que dieron lugar a la investigacin o juicio penal de que se trate, ii) describir el procedimiento que su ordenamiento prev para el caso, y iii) fijar los requisitos especiales, que de acuerdo a ste, deber cumplir la actuacin. A su vez el Estado requerido i) fijar la fecha y sede de la ejecucin del pedido de asistencia y podr comunicarla al Estado requirente, e ii) invitar al testigo o perito, este detenido o no, a comparecer en forma voluntaria ante la autoridad competente del Estado requirente, sin utilizar medidas conminatorias o coercitivas, iii) se abstendr de recibir declaraciones o testimonios sobre hechos no especificados en la solicitud, y iv) no podr detener al testigo o declarante por razn de la declaracin prestada -salvo en caso de desacato o falso testimonio-. De tal manera que como los vinculados a las actuaciones que les corresponde adelantar a las autoridades nacionales en cumplimiento de las solicitudes de asistencia pueden conocer las imputaciones de que son objeto, como tambin medir los alcances de su intervencin, y no se prev ninguna limitacin en cuanto a su derecho a ser odo y ejercer la contradiccin que les es propia, al igual que por los aspectos ya estudiados, el acuerdo se deber declarar constitucional. ().
Corte Constitucional. Sentencia C-678 de agosto 22 de 2002. Magistrado ponente: ALFREDO BELTRN SIERRA. ()
[E]l artculo 29 de la Constitucin establece que el debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Esto significa que en todos los campos
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en que se haga uso de la facultad disciplinaria, entindase sta como la prerrogativa de un sujeto para imponer sanciones o castigos, deben ser observados los requisitos o formalidades mnimas que integran el debido proceso. Mandato que, dada su naturaleza, no slo involucra u obliga a las autoridades pblicas, en el sentido amplio del trmino, sino a los particulares que se arrogan esa facultad, como una forma de mantener un principio de orden al interior de sus organizaciones (v. gr. establecimientos educativos, empleadores, asociaciones con o sin nimo de lucro, e.t.c.). Razn que hace indispensable que los entes de carcter privado fijen una formas y parmetros mnimos que delimiten el uso de este poder y que permitan al conglomerado conocer las condiciones en que puede o ha de desarrollarse su relacin con stos. Es aqu donde encuentra justificacin la existencia y la exigencia que se hace de los llamados reglamentos, manuales de convivencia, estatutos, etc., en los cuales se fijan esos mnimos que garantizan los derechos al debido proceso y a la defensa de los individuos que hacen 659 parte del ente correspondiente () El trmite contemplado en el Cdigo Disciplinario de la Federacin Colombiana de Ftbol, es breve y sumario, en el cual sus decisiones se deben ajustar a los principios de defensa del acusado, favorabilidad y de contradiccin de la prueba, tal como lo dispone el artculo 6 de la Ley 49 de 1993, en concordancia con el artculo 9 del Cdigo Disciplinario mencionado. En ese orden de ideas, observa la Corte, que al ciudadano Alvaro Fina Domnguez, no se le han vulnerado sus derechos al debido proceso y a la defensa, que ahora reclama por va de la accin de tutela. No solamente, a juicio de esta Sala, los cargos por los que se orden la apertura de la investigacin disciplinaria, son claros y concretos; sino que el actor ha tenido todas las oportunidades de contradecir las decisiones tomadas desde que l mismo solicit la investigacin, pues, no slo se le resolvi la solicitud de nulidad, sino que contra ella interpuso recurso de reposicin. Adicionalmente, solicit la prctica de pruebas, motivando el impulso de un proceso que consideraba irregular, lo cual, como lo sostiene el juez ad quem, gener la Resolucin No. 721 de 17 de diciembre de 2001, respecto de la cual tambin interpuso recurso de reposicin. As las cosas, no se vislumbra desconocimiento de los derechos al debido proceso y a la defensa del accionante Alvaro Fina Domnguez, porque ha ejercido en todas las oportunidades el derecho de defensa y de contradiccin, sin que se pueda predicar violacin de los derechos fundamentales que ahora reclama. ().
CONCEPTOS JAIRO ENRIQUE SOLANO SIERRA, seala:

e. Principio de contradiccin. Garantiza el derecho de conocer y controvertir las decisiones administrativas por los medios legales de impugnacin recursiva (C.C.A. art. 3., inciso 8). Este postulado es concomitante con otros principios, y su finalidad est estrechamente ligada a la observancia del debido proceso y el derecho de defensa. En el proceso disciplinario se le da vigencia al principio en comento, cuando los sujetos procesales (investigado, apoderado o defensor de oficio) interponen y sustentan los recursos de reposicin y apelacin (aun el de queja), para rebatir las decisiones interlocutorias o fallos de 660 primera o nica instancia .
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Sent. T-433/98 M.P. Alfredo Beltrn Sierra
JAIRO ENRIQUE SOLANO SIERRA, Cdigo Disciplinario nico, editorial Ediciones Doctrina y Ley, pg. 86, Bogot, 2003.
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OSCAR VILLEGAS GARZN, dice:

c. Contradiccin. Este principio significa que los interesados tendrn oportunidad de conocer y controvertir (las) decisiones por los medios legales (artculo 3, inciso 7 del Cdigo Contencioso Administrativo). El principio de contradiccin se presenta as en el artculo 13 del Cdigo de Procedimiento Penal: En desarrollo de la actuacin los sujetos procesales tendrn derecho a presentar y controvertir pruebas. El funcionario judicial deber motivar, cuando se provea por decisin de sustanciacin, las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales. El principio de contradiccin aparece explcitamente consagrado en el artculo 94 que trata de los principios que rigen la actuacin procesal. La posibilidad de controvertir las pruebas que consagra como facultad de los sujetos procesales (artculo 90 numeral 1) y como uno de los derechos del investigado (artculo 92 numeral 4); de igual forma, se aclara que la oportunidad de controvertir la prueba nace desde el momento mismo en que se tiene acceso a la actuacin disciplinaria (artculo 138). Para resumir lo anterior, diremos entonces que el investigado tendr la oportunidad de conocer y controvertir por los medios legales las decisiones adoptadas. El principio de contradiccin no se reduce slo a la posibilidad de controvertir las pruebas y a atacar las decisiones a travs de los recursos previstos, sino tambin a solicitar y/o aportar pruebas que infirmen las existentes. Por ello se plasma el derecho de las partes para pedir la prctica de las pruebas que estimen conducentes o aportarlas en el momento procesal oportuno y se erige como causal de nulidad la violacin del derecho de defensa; adems, se incluye al auto que niega las pruebas solicitadas en la contestacin del auto de cargos entre los que autorizan el recurso de apelacin y se reafirma como uno de los derechos del investigado el solicitar, presentar y contradecir las pruebas. Si se niega la solicitud de pruebas antes de la formulacin de cargos, es procedente el 661 recurso de reposicin (artculo 113). .
GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ Y LEONEL CALDERN CADAVID, expresan: La posibilidad de contradiccin es sustancial para el derecho de defensa y por ende para el debido proceso. Su ncleo est constituido por la peticin de pruebas, control y cuestionamiento de las aducidas en contra, intervencin en su creacin y la postulacin de los recursos pertinentes. La obligacin de motivar adecuadamente las providencias se explica porque slo de ese modo es dable censurar su contenido a travs de la impugnacin. Adems, sobre ese contenido es factible los fenmenos de responsabilidad y de sancin. La necesidad de una suficiente motivacin se extiende incluso a los de sustanciacin cuando por ejemplo estn en juego la libertad o el debido proceso. 662 11. CELERIDAD DEL PROCESO El artculo 11 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia, seala: Artculo 11. Celeridad del proceso. El funcionario competente impulsar
661 SCAR VILLEGAS GARZN, El Proceso Disciplinario, editorial Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez, pgs. 232 y 233, Bogot, 2003. 662 Gustavo Gmez Velsquez y Leonel Caldern Cadavid, ob. En cita, pg 28..
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oficiosamente el proceso y suprimir los trmites y diligencias innecesarias. 663 CONCORDANCIAS
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Constitucin Poltica. Artculo 29. Incisos 1 y 4. Establece que el debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y expresa, adems, que quien sea sindicado tiene derecho a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas. Constitucin Poltica. Artculo 84. Seala que las autoridades pblicas no podrn establecer ni exigir requisitos adicionales para el ejercicio de un derecho o de una actividad reglamentada de manera general. Constitucin Poltica. Artculo 209. Inciso 1. Expresa que la funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Cdigo Contencioso Administrativo. Artculo 3. Incisos 1 y 3. Dispone que las actuaciones administrativas se desarrollarn con arreglo a los principios de economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradiccin y clarifica que en virtud del principio de celeridad, las autoridades tendrn el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirn los trmites innecesarios, utilizarn formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligacin de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados. Ley 58 de 1982. Artculo 2. Estatuye que la actuacin administrativa se desarrollar con arreglo a principios de economa, celeridad, eficacia e imparcialidad y que esos principios servirn para resolver las cuestiones que puedan acontecer en la aplicacin de las reglas del procedimiento administrativo. Ley 270 de marzo 7 de 1996. Artculo 4. Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia. Prev que la Administracin de justicia ser pronta y cumplida; que los trminos procesales sern perentorios y de estricto cumplimiento; que su violacin constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar y que, lo mismo se aplicar respecto de los titulares de la accin disciplinaria.
El Decreto 085 de enero 10 de 1989, no defina este principio. El artculo12 de la Ley 200 de julio 28 de 1995, expresaba: Celeridad del proceso. El funcionario competente impulsar oficiosamente el procedimiento y suprimir los trmites y diligencias innecesarias. El artculo 11 del Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000, indicaba: Celeridad del proceso. El funcionario competente impulsar oficiosamente el procedimiento y suprimir los trmites y diligencias innecesarias. El artculo 12 Ley 734 de febrero 5 de 2002, seala: Celeridad de la actuacin disciplinaria. El funcionario competente impulsar oficiosamente la actuacin disciplinaria y cumplir estrictamente los trminos previstos en este cdigo. 664 El artculo 12 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, aade: y cumplir estrictamente los trminos previstos en este cdigo.
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Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600 de julio 24 de 200). Artculo 15. Indica que toda actuacin se surtir pronta y cumplidamente sin dilaciones injustificadas; que los trminos procesales son perentorios y de estricto cumplimiento y que el funcionario judicial est en la obligacin de corregir los actos irregulares, respetando siempre los derechos y garantas de los sujetos procesales. Cdigo de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906 de agosto 31 de 2004). Artculo 10. Dice que la actuacin procesal se desarrollar teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia; que en ella los funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho sustancial; que para alcanzar esos efectos sern de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, la utilizacin de los medios tcnicos pertinentes que los viabilicen y los trminos fijados por la ley o el funcionario para cada actuacin; que el juez dispondr de amplias facultades en la forma prevista en este cdigo para sancionar por desacato a las partes, testigos, peritos y dems intervinientes que afecten con su comportamiento el orden y la marcha de los procedimientos; que el juez podr autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales y que el juez de control de garantas y el de conocimiento estarn en la obligacin de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantas de los intervinientes. Cdigo de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906 de agosto 31 de 2004). Artculo 10. Concluye que durante la actuacin procesal la prctica de pruebas y el debate debern realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo da; si ello no fuere posible se har en das consecutivos, sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un trmino hasta de treinta (30) das, si se presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen y que en todo caso el juez velar porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que concentre su atencin en un solo asunto. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 75. Narraba que la actuacin disciplinaria se conducir siguiendo el contenido del artculo 209 de la Carta Poltica 665 y en cumplimiento con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradiccin. Ley 200 de julio 28 de 1995. Artculo 76. Numerales 1, 2, 3 y 4. Aclaraba que en los procesos disciplinarios se cumplira con los trmites o etapas expresamente contemplados, sin que fuera admitido establecer trmites o etapas diferentes a los sealados en la ley; que la agilidad, el menor tiempo posible y la menor cantidad de gastos eran caractersticas que deban establecerse para quienes intervinieran en los procesos; que no se podan exigir ms documentos, copias, autenticaciones, notas de
El Artculo 209 de la Constitucin Poltica dice: Principios rectores de la Administracin Pblica. La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La Administracin Pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley.
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presentacin personal, sino cuando la ley lo ordenara expresamente y que los servidores pblicos titulares de la accin disciplinaria tendran a su cargo el impulso oficioso de los procedimientos y evitaran las decisiones inhibitorias. Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 (Reglamento de Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares). Artculo 11. Preceptuaba que el funcionario competente impulsaba oficiosamente el proceso y suprima los trmites y diligencias innecesarias. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 22. Determina que el sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pblica, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economa, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeo de su empleo, cargo o funcin, ejercer los derechos, cumplir los deberes, respetar las prohibiciones y estar sometido al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitucin Poltica y en las leyes. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 35. Numeral 7. Comenta que a todo servidor pblico le est prohibido: ... 7. Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestacin del servicio a que est obligado. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 48. Numeral 15. Reza que son faltas gravsimas: ... 15. Retardar injustificadamente la conduccin de persona capturada, detenida o condenada, al lugar de destino, o no ponerla a rdenes de la autoridad competente, dentro del trmino legal. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 94. Enuncia que la actuacin disciplinaria se desarrollar conforme a los principios rectores consagrados en la presente ley y en el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo y que as mismo, se observarn los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradiccin. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 98. Prescribe que para la prctica de las pruebas y para el desarrollo de la actuacin se podrn utilizar medios tcnicos, siempre y cuando su uso no atente contra los derechos y garantas constitucionales; que las pruebas y diligencias pueden ser recogidas y conservadas en medios tcnicos y su contenido se consignar por escrito slo cuando sea estrictamente necesario y que as mismo, la evacuacin de audiencias, diligencias en general y la prctica de pruebas pueden llevarse a cabo en lugares diferentes al del conductor del proceso, a travs de medios como la audiencia o comunicacin virtual, siempre que otro servidor pblico controle materialmente su desarrollo en el lugar de su evacuacin. Ley 734 de febrero 5 de 2002. Artculo 151. Pregona que cuando se adelante indagacin preliminar por una falta disciplinaria en la que hubieren intervenido varios servidores pblicos y solamente se identificare uno o algunos de ellos, se podr romper la unidad procesal, sin perjuicio de que las actuaciones puedan unificarse posteriormente para proseguir su curso bajo una misma cuerda. Artculo 71 del Reglamento. Establece que el disciplinado podr renunciar a la prescripcin de la accin disciplinaria; que en este caso la accin slo podr proseguirse por un trmino mximo de dos (2) aos contado a partir de la presentacin personal de la solicitud, vencido el cual, sin que se hubiese proferido y ejecutoriado el
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respectivo fallo, no procede decisin distinta a la declaratoria de la prescripcin. Artculo 94 del Reglamento. Seala que: 1. En los procesos disciplinarios no se podrn establecer trmites o etapas diferentes de los expresamente contemplados en este reglamento. 2. Los procesos debern adelantarse con agilidad, en el menor tiempo posible y la menor cantidad de gastos para quienes intervienen en ellos.3. No se exigirn ms documentos y copias de los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentacin personal, sino cuando la ley lo ordene en forma expresa.4. Los servidores encargados de la funcin disciplinaria impulsarn oficiosamente los procedimientos y evitarn en lo posible decisiones inhibitorias. Artculo 110 del Reglamento. Expresa que si los hechos materia de la investigacin disciplinaria pudieren constituir delitos perseguibles de oficio, debern ser puestos en conocimiento de la autoridad competente, remitindole los elementos probatorios que correspondan. Artculo 110 del Reglamento. Dispone que la accin disciplinaria se iniciar y adelantar de oficio, por informacin proveniente de servidor pblico o de queja formulada por cualquier persona o entidad, siempre y cuando haya mrito para ello y que de lo contrario se rechazar. Artculo 161 del Reglamento. Clarifica que en cualquier estado de la actuacin en que el funcionario de conocimiento advierta que existe alguna de las causales previstas en el artculo anterior, (causales de nulidad) decretar la nulidad total o parcial de lo actuado, desde el momento en que se present la causal, y ordenar que se reponga la actuacin que dependa del acto declarado nulo para que se subsane lo afectado y que la s pruebas practicadas legalmente conservarn su plena validez. Artculo 169 del Reglamento. Estatuye que en desarrollo de la indagacin preliminar y a solicitud del investigado, el funcionario de instruccin lo escuchar en versin libre y espontnea, o podr decretar esta prueba oficiosamente. Artculo 169 del Reglamento. Prev que la indagacin preliminar no podr prolongarse por un trmino mayor de seis (6) meses y no podr extenderse a hechos distintos de aquellos que fueron objeto de queja o iniciacin oficiosa, y los que le sean conexos. Artculo 173 del Reglamento. Indica que la investigacin y sancin de faltas leves, as como aquellas en que el presunto infractor sea sorprendido en el momento de la comisin de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecucin de la conducta sern adelantados por el procedimiento abreviado. Artculo 177 del Reglamento. Dice que cuando de la indagacin preliminar, de la queja, del informe o de oficio, el superior competente encuentre establecida la existencia de la posible comisin de una falta grave o gravsima, y sobre el carcter de la falta disciplinaria encuentre la prueba del posible autor de la misma, ordenar la apertura de la investigacin disciplinaria. Artculo 180 del Reglamento. Concluye que en desarrollo del principio de la
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investigacin integral, el funcionario de instruccin practicar y allegar todas las pruebas ordenadas, y las que de oficio considere conducentes para el esclarecimiento de los hechos. Artculo 181 del Reglamento. Narra que en desarrollo de la investigacin, por solicitud del investigado o de oficio, el funcionario de instruccin podr escucharlo en versin libre y espontnea. Artculo 189 del Reglamento. Aclara que vencido el trmino para presentar descargos, el superior competente para fallar tendr hasta cinco (5) das para decretar las pruebas pedidas y las que de oficio considere conducentes, y hasta treinta (30) das para su prctica por s o por intermedio del funcionario de instruccin, pero si fueren ms de tres (3) los disciplinados, el trmino se ampliar hasta sesenta (60) das. COMENTARIOS El contenido del artculo 11 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia con relacin al Decreto 085 de enero 10 de 1989, a la Ley 200 de julio 28 de 1995, al Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000 y a la Ley 734 de febrero 5 de 2002. El Principio de Celeridad, como ya lo advertamos, no se encontraba contemplado en el Decreto 085 de enero 10 de 1989. Hoy se encuentra redactado en el artculo 11 de la Ley 836 de julio 16 de 2003, calcado del contenido de los artculos 12 y 11 de la Ley 200 de julio 28 de 1995 y del Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000, respectivamente. Con relacin al artculo 12 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, se diferencia en que esta disposicin reemplaz las expresiones: "el procedimiento" por "actuacin disciplinaria" y "suprimir los trmites y diligencias innecesarias" por "cumplir estrictamente los trminos previstos en este cdigo", sealadas en la Ley 200 de julio 28 de 1995, lo cual a nuestro juicio le brinda ms claridad y mejor definicin al "Principio de Celeridad", toda vez que la actuacin disciplinaria, depende ms del cumplimiento estricto de los trminos sealados en la ley disciplinaria que de la supresin de trmites y de diligencias innecesarias, lo que de darse violara el debido proceso disciplinario, por no sujetarse a la plenitud de las formas propias de cada juicio y no por trasgresin al Principio de Celeridad. Pensamos que por mandato del artculo 13 del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia y para su aplicacin e interpretacin, debe extenderse el concepto de Celeridad al cumplimiento estricto de los trminos sealados en la ley disciplinaria, conforme lo pregona el artculo 12 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002. Principio de celeridad. Origen. El Principio de Celeridad tiene su origen en el artculo 29, inciso 4 de la Constitucin Poltica, al sealar: Quien sea sindicado tiene derecho a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas. Principio de celeridad. Respaldo. El Principio de Celeridad encuentra respaldo en los artculos 11 (Principios Rectores de la Ley Disciplinaria); 93 (Principios que rigen la actuacin procesal) y 94 (principio de Economa) de la Ley 836 de julio 16 de 2003. Principio de celeridad. Alcance. La frase suprimir los trmites y diligencias innecesarias redactada en el Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas
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Militares de Colombia, debe reemplazarse por la de"cumplir estrictamente los trminos previstos en este cdigo", lo cual a nuestro juicio le brinda ms claridad y mejor definicin al "Principio de Celeridad", toda vez que, como lo anotamos en precedencia, el proceso o la actuacin disciplinaria, depende ms del cumplimiento estricto de los trminos sealados en la ley disciplinaria que de la supresin de trmites y de diligencias innecesarias, lo que de darse violara el debido proceso disciplinario, por no sujetarse a la plenitud de las formas propias de cada juicio y no por trasgresin al Principio de Celeridad. Principio de celeridad del proceso. Impulso y oficiosidad. En el Proceso Disciplinario, por su caracterstica de inquisitivo, el impulso de la actuacin es deber oficioso del servidor pblico titular o competente de la accin disciplinaria, a quien para que pueda realizar la justicia material dentro de los trminos establecidos por la ley se le conmina a eliminar los trmites y diligencias innecesarias, so pena de contradecir el principio constitucional y legal del debido proceso, pues al investigado o disciplinado no se lo puede someter a ninguna clase de expectativa de manera dilatada en el tiempo para que el Estado, cuando lo considere conveniente, cumpla con el ejercicio del ius puniendi, sin desconocer la necesidad que tambin tiene la sociedad de que en forma rpida se sealen a los autores o a los inocentes de las faltas disciplinarias que crean intranquilidad e indignacin dentro de la sociedad. Someter al destinatario de la ley disciplinaria a trmites y exigencias que no estn referidas en la ley, es hacer nugatorio el principio expresado, por violacin al artculo 29 de la Constitucin Poltica que establece el principio del debido proceso y que como lo hemos expresado varias veces exige que Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa... y con observancia de la plenitud de las formas propias del juicio. El investigador, en la aplicacin del principio de celeridad, no est autorizado para que omita el anlisis y consideraciones de las alegaciones y pruebas que presente el investigado o disciplinado en prevalencia del principio del debido proceso, pues si bien es cierto a l le corresponde el deber de imprimirle agilidad al proceso dentro del marco procedimental establecido, en tal virtud debe resolver con prontitud, sin dilaciones injustificadas y de tal manera que ampare completamente su derecho a la defensa. Como desarrollo del principio de celeridad del proceso, el investigador debe presidir el proceso; velar por que el mismo termine de la manera ms rpida; prever las medidas conducentes a fin que el proceso no se vaya a estancar; procurar que el principio de economa procesal se evidencie dentro del plenario; decretar pruebas de oficio con el objeto de alcanzar la verdad respecto de los hechos materia de la investigacin y finalmente, tener en cuenta que en caso de mora injustificada debe responder disciplinariamente. 666
666 El artculo 228 de la Constitucin Poltica seala que Los trminos procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento ser sancionado. El artculo 48, numeral 5 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 (aplicable por mandato del artculo 58 numeral 4 de la Ley 836 de julio 16 de 2003) seala que son Faltas Gravsimas (y por ende sancionable con destitucin a la luz de los artculos 62 de la Ley 836 de julio 16 de 2003 y 44, numeral 1 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 por remisin del artculo 61 numeral 4 de la Ley 836 de julio 16 de 2003-) 5. Omitir, retardar u obstaculizar la tramitacin de la actuacin disciplinaria originada en faltas gravsimas cometidas por los servidores pblicos u omitir o retardar la denuncia de faltas gravsimas o delitos dolosos, preterintencionales o culposos investigables de oficio de que tenga conocimiento en razn del cargo o funcin. Finalmente el artculo 278 de la Constitucin Poltica expresa: El Procurador General de la Nacin ejercer directamente las siguientes funciones: 1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisin motivada, al funcionario que incurra en alguna de las siguientes faltas:... obrar con manifiesta negligencia en la investigacin y sancin de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia....
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Es importante agregar que para hacer ms gil y garantista el proceso, el investigador deber acudir a las facultades que ostenta en materia de impulsin oficiosa que lo conducen al rechazo de cualquier solicitud que sea notoriamente improcedente o que implique una dilacin manifiesta. De lo anterior se concluye que indudablemente el servidor pblico competente para investigar, como representante de la potestad disciplinaria del Estado y como encargado de soportar la carga de la prueba, es sin equivocaciones el principal sujeto del proceso, al cual le corresponde su direccin e impulso para que a travs de sus diferentes estadios se cumpla con la celeridad requerida. Para el efecto controlar la conducta de los sujetos intervinientes, evitando que la mala fe, la dilacin y las pruebas superfluas e innecesarias se mezclen en su misin. Principio de celeridad del proceso e incidencia de vulneracin de trminos. Consideramos que el investigador no est condicionado nicamente al cumplimiento de los trminos sealados en la Ley 836 de julio 16 de 2003, pues le debe preocupar su principal funcin de investigar las faltas disciplinarias de principio a fin para que a travs de un fallo justo permita a todos los sujetos procesales, a la comunidad y al Estado tener seguridad de que se administr justicia. Por consiguiente, creemos que en caso de incumplimiento de los trminos procesales, la investigacin no puede afectar de ninguna manera el desarrollo y cumplimiento de la justicia material, pero s conlleva esta alteracin de la perentoriedad de los trminos al inicio inmediato de una investigacin disciplinaria en contra de quien hubiese intervenido en su trasgresin. Celeridad del proceso e inmediacin. Lo expresado con relacin a la direccin e impulso del proceso, por parte del investigador o servidor pblico competente, indudablemente se relaciona con la obligacin que l tiene de adelantar de manera muy personal y directa las etapas procesales, lo cual permite fundamentar esta caracterstica tan destacada de la inmediacin. La celeridad del proceso y la inmediacin, se observa en el impulso de aquellos pasos relacionados con la adquisicin y prctica de los fundamentos probatorios con los cuales se va a decidir el proceso disciplinario, por no citar otros aspectos del derecho formal, adjetivo o instrumental. 667 Celeridad del proceso y derecho sustancial. El Principio de Celeridad del Proceso as como no permite la trasgresin al debido proceso, pretermitindose las formas propias de cada juicio, es decir aumentando y practicando diligencias innecesarias, el derecho sustancial a que se refiere el artculo 228 de la Carta Poltica, debe eliminar toda clase de frmulas procedimentales excesivas a fin que se llegue a una decisin final sin entrabamientos y angustias formales. Celeridad del proceso y derecho sustancial armonizan la defensa del investigado o del disciplinado y clarifican la actuacin del Estado en garanta a los intereses esperados por el conglomerado social. El Principio de Celeridad del Proceso y la verificacin del derecho sustancial en las actuaciones realizadas por la Administracin Pblica, complacen las exigencias de una debida aplicacin de la justicia material y garantizan la correcta aplicacin de los artculos 29 y 228 de la Constitucin Poltica.
667 Trminos sinnimos que se refieren al procedimiento en la ley disciplinaria que orientan el proceso de principio a fin.
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Celeridad y economa procesal. El servidor pblico competente para investigar, o a quien corresponde la direccin de la investigacin, tiene la obligacin constitucional y legal de procurar que las diferentes actuaciones se culminen con la mayor agilidad, en el menor tiempo posible y con la menor cantidad de gastos para sus intervinientes; que no se establezcan trmites o etapas diferentes; que no se exijan documentos, copias y autenticaciones, ni notas de presentacin personal sin orden legal; que se lleve el impulso oficioso de los procedimientos evitando decisiones inhibitorias; que se saneen las nulidades y que se utilicen formularios para las actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible. Lo anterior con el fin de dar cabal cumplimento a los principios rectores de la Administracin Pblica y as armonizar y destacar que verdaderamente el principio de la funcin administrativa est al servicio de los intereses generales, como lo ordena el artculo 209 de la Carta Poltica. Celeridad del proceso y Estatuto Antitrmites (Decreto 2150 de diciembre 5 de 1995). El Decreto 2150 incluye una serie de disposiciones que se encargan de regular todo aquello que suprima o reforme las regulaciones, procedimientos o trmites, con la finalidad de adecuar el funcionamiento de la Administracin Pblica a los principios consagrados en los artculos 83, 84 y 209 668 de la Constitucin Poltica sobre aspectos tan importantes como la moralidad, la buena fe, la eficacia, la economa, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, pero el mismo decreto en su artculo 150 expres que nada de lo contemplado ah podra afectar las disposiciones vigentes cuando los trmites o procedimientos se encuentren consagrados en Cdigos y las Leyes 836 de julio 16 de 2003 y 734 de febrero 5 de 2002 forman parte del Cdigo Disciplinario nico. Es decir, el Estatuto Antitrmites o Decreto 2150 de diciembre 5 de 1995, no se aplica a los trmites o procedimientos contemplados en el Cdigo Disciplinario para los Militares y servidores pblicos en general. Pero es necesario aclarar que por mandato del artculo 151 del mismo Decreto 2150, cuando se desconozca las obligaciones que la normatividad ah contenida le impone a los servidores pblicos, se considerar falta gravsima, sancionable conforme a lo dispuesto en el Cdigo Disciplinario nico, es decir se impondr la mxima sancin contemplada en el artculo 44, numeral 1 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 669. En ese sentido, s se aplica el Estatuto Antitrmites y forma parte del catlogo de faltas del Cdigo Disciplinario nico, por considerar que esta norma no es contraria a la Nueva Ley Disciplinaria.
Estos artculos en su orden establecen: Artculo 83. Presuncin de buena fe. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas. Artculo 84. Supresin de requisitos administrativos adicionales a los de ley. Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades pblicas no podrn establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio. Artculo 209.Principios rectores de la Administracin Pblica. La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La Administracin Pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley. 669 El artculo 44, numeral 1 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 dispone: "Clases de sanciones. El servidor pblico est sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitucin e inhabilidad general, para las faltas gravsimas dolosas o realizadas con culpa gravsima." (Ver artculo 61 del Reglamento).
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Sobre el tema, el doctor ANTONIO BARRERA CARBONELL, en su calidad de Presidente de la Corte Constitucional, en el prlogo que de manera generosa hizo al texto Nuevo Rgimen Antitrmites el cual escrib en la grata compaa de dos (2) tratadistas del derecho: la doctora MARLENY SANDOVAL ROJAS y el doctor PEDRO ALFONSO PABN PARRA, seala:
Una de las causas de corrupcin radica en la necesidad que tiene toda actividad econmica de contar con procedimientos rpidos y giles ante sus gestiones en la Administracin Pblica. La imposibilidad de lograr la aprobacin de un documento en un tiempo razonable, puede resultar en una prdida econmica que se refleja tanto a nivel personal como empresarial. Los colombianos nos hemos acostumbrado a comprar tiempo. Pagar a alguien para que nos tramite algo ms rpidamente o se salte la cola. Esto se ha convertido en un a forma de hacer negocios... (pgs. 9 y 10 de la Gaceta del Congreso No. 265 del 6 de agosto de 1993). La Corte Constitucional, con ponencia del suscrito, mediante la sentencia C-119/96 declar exequible el artculo 83 de la Ley 190 de 1995, y aval la constitucionalidad de las facultades extraordinarias que se otorgaron al Gobierno para expedir el Decreto 2150 en referencia, fundamentalmente, con los siguientes argumentos: Por lo dems, la propia Constitucin contiene diferentes normas destinadas a asegurar la moralidad en las diferentes actuaciones estatales que, a juicio de la Corte, constituyen causa o motivo suficiente para avalar la necesidad y la conveniencia pblica en el otorgamiento de las facultades, que se encaminan a que el Gobierno pueda suprimir, regulaciones, trmites y procedimientos innecesarios en la Administracin que han contribuido a la corrupcin. El artculo 84, que es concordante con el 333, inciso 1, dice que cuando un derecho o actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades pblicas no podrn establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio. Este mandato obviamente tiende a asegurar la celeridad, eficiencia y eficacia de la Administracin en el sentido de que prohbe a las autoridades la exigencia de requisitos o formalidades innecesarias y se armoniza con el artculo 209, que expresamente consagra la moralidad como un principio que debe ser observado en las actuaciones administrativas, y naturalmente en todas las actuaciones estatales, como lo ha sealado la Corte. Los focos de corrupcin necesariamente se vinculan con la exigencia de requisitos, formalidades y trmites innecesarios e inocuos que el legislador no ha previsto, y que ms bien obedecen al arbitrio y capricho de los burcratas enquistados en la Administracin. ... No cabe duda entonces, que las facultades se circunscriben a un mbito material preciso atinente a conseguir un objetivo o finalidad cual es el de abolir o modificar las regulaciones, procedimientos y trmites innecesarios que existen en la Administracin; es decir, se busca poner en orden o ajustar el funcionamiento administrativo en lo concerniente a su fase meramente ejecutiva u operacional, en aspectos de orden material o con ninguna o poca incidencia jurdica, eliminando o reformando, en cuanto se juzguen innecesarias, las normas simplemente adjetivas e incluso las prcticas y costumbres administrativas aplicables usualmente en la Administracin, muchas veces sin respaldo legal, que se han constituido en un obstculo para la celeridad, eficiencia y eficacia de las actuaciones administrativas y convertido en fuente de corrupcin administrativa. Tanto es as, que el mismo texto acusado perentoriamente advierte que no es posible a travs del ejercicio de las facultades modificar cdigos, ni leyes estatutarias u orgnicas; ello implica que no se puede reformar la estructura ni las normas bsicas que gobiernan los procedimientos administrativos regulados en la parte primera del libro primero del Cdigo
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Contencioso Administrativo, ni los contenidos en otros cdigos (las letras inclinadas del 670 texto son mas).
JURISPRUDENCIA Corte Constitucional. Sentencia T-12 de mayo 25 de 1992. Magistrado ponente: JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
...Observa la Corte que, si bien no cabe la tutela cuando se trata de actos de carcter general, impersonal y abstracto, como es el caso de la Resolucin 2001 mencionada (artculo 6; numeral 5 del Decreto 2591 de 1991) lo cual explica el sentido de este fallo no es menos cierto que el artculo 209 de la Constitucin declara que la funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, economa y celeridad, entre otros, a la vez que el 84 ibdem prohbe a las autoridades pblicas establecer y exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para el ejercicio de los derechos o actividades que han sido reglamentados de manera general. Lo anterior, unido a los principios de la buena fe y la prevalencia del derecho sustancial, que informan la totalidad de los preceptos consagrados en la Constitucin de 1991, hace aconsejable y an necesario, que las ramas del poder pblico y los servidores del Estado ajusten sus decisiones y actos a los nuevos criterios constitucionales y procedan a eliminar los papeleos, trmites y obstculos tan arraigados en el habitual comportamiento de nuestras oficinas pblicas, que hoy, si trasgreden los enunciados preceptos, van en contrava del ordenamiento superior y que generan con frecuencia la nugatoriedad de los derechos fundamentales y an el cumplimiento de los deberes que corresponden a los gobernados. As, en el caso sometido al examen de esta Corte, una disposicin administrativa de orden puramente interno, adicion requisitos y trmites a los ya establecidos por un decreto que tiene fuerza legislativa, como es el 196 de 1971, haciendo rigurosa en exceso la demostracin de aquellos para el efectivo ejercicio de los derechos constitucionales. No era la accin de tutela el mecanismo jurdico adecuado para proteger el derecho del peticionario, por mandato expreso de los artculos 86 de la Constitucin y 6 del Decreto 2591 de 1991, por lo cual se confirmar la providencia revisada, pero otros medios consagrados en el ordenamiento jurdico servirn al actor para remover los obstculos que le impiden su acceso al ejercicio profesional (las letras inclinadas son mas).
Corte Constitucional. Sentencia T-450 de octubre 12 de 1993. Magistrado ponente: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.
... De lo anterior se desprende que el mecanismo excepcional de proteccin puede ser utilizado contra providencias judiciales en tres hiptesis: primera, cuando exista una dilatacin injustificada de trminos; segunda, cuando se est frente a actuaciones de hecho imputables al funcionario; y tercera, cuando la decisin pueda causar un perjuicio irremediable. En este caso objeto de revisin se da la primera hiptesis y en principio procedera la tutela, a condicin que se renan los dems requisitos.
670 JAIME MEJA OSSMAN, MARLENY SANDOVAL ROJAS Y PEDRO ALFONSO PABN PARRA. Nuevo Rgimen Antitrmites (Comentarios, Concordancias. Prctica). Ediciones Doctrina y Ley, pgs., XIV a XVI. Santaf de Bogot 1997.
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En efecto, el artculo 228 de la Constitucin dispone: La Administracin de Justicia es funcin pblica. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ella prevalecer el derecho sustancial. Los trminos procesales se observarn con diligencia y su cumplimiento ser sancionado. Su funcionamiento ser desconcentrado y autnomo. (Cursivas no original). La inobservancia de los trminos judiciales - como lo ha sostenido la Corte Constitucional en varias oportunidades -, constituye una vulneracin del derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artculo 29 de la Constitucin. El principio de celeridad que es base fundamental de la Administracin de Justicia debe caracterizar los procesos penales. Ni el procesado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado profiriera una sentencia condenatoria o absolutoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el sealamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad. Esta idea es reiterada por EISSEN cuando afirma que ello implica un justo equilibrio entre la salvaguardia del inters general de la comunidad y el respeto de los derechos fundamentales del hombre, aunque atribuyendo un valor particular a estos ltimos. Luego es esencial la aplicacin del principio de celeridad en la Administracin de Justicia. Ello se desprende directamente del artculo 228 de la Constitucin, e indirectamente del artculo 209, cuando sostiene que el principio de celeridad debe caracterizar la actuacin administrativa. Fue pues voluntad manifiesta del constituyente consagrar la celeridad como principio general de los procesos judiciales. Ahora una dilacin por una causa imputable al Estado no podra justificar una demora en un proceso penal. Todo lo anterior nos lleva a concluir que frente al desarrollo del proceso penal, se deben aplicar las disposiciones sobre fijacin de trminos en desarrollo del principio de respeto a la dignidad de la persona, como lmite a la actividad sancionadora del Estado. En este orden de ideas, el caso sub exmine es una tutela contra una providencia judicial, que en principio tiene recursos judiciales de defensa y por tanto podran excluir la tutela, que es subsidiaria, segn el artculo 86 de la Constitucin Poltica. Sin embargo, de un lado, lo intentado por el petente hasta ahora ha sido menos eficaz que la tutela, como quiera que su derecho segua violado; de otro lado, se est aqu ante una providencia judicial que viola los trminos, lo cual es una de las tres excepciones que estableci la Corte Constitucional para que proceda la tutela contra providencias judiciales. Obsrvese de paso que en este caso no se quiere desconocer la autonoma ni la competencia del juez, como quiera que la tutela se intent ante el Tribunal Nacional, que es al mismo tiempo el superior del juez de la causa.
Corte Constitucional. Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996. Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia. Magistrado ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA.
Artculo 4o. Celeridad. La administracin de justicia debe ser pronta y cumplida. Los trminos procesales sern perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violacin constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicar respecto de los titulares de la funcin disciplinaria. Pargrafo: Los memoriales que presenten los sujetos procesales debern entrar al despacho del funcionario judicial, administrativo o disciplinario, a ms tardar dentro de los tres (3) das siguientes a su presentacin.
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1. Intervencin del Presidente de la Corte Suprema de Justicia. El seor Presidente de la Corte Suprema de Justicia considera que si el art. 4o. del proyecto en estudio no es aplicado a la luz de los artculos 29 y 228 de la Carta y con apoyo en la letra de la misma se llega hasta entender que la no observancia de trminos judiciales no admite justificacin y que, en consecuencia, siempre ser sancionada con prdida del cargo por mala conducta, desconocindose as el principio de proporcionalidad que en guarda de aquellos esenciales busca asegurar que no se impongan medidas restrictivas desmesuradas frente a las condiciones particulares de las personas sobre quienes recaen o las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedi la conducta que las motiva, es claro a juicio de la Corte que la constitucionalidad del mencionado precepto ofrece serias dudas y requiere consideracin especial. ... 3. Consideraciones de la Corte. Como se anot anteriormente, el derecho fundamental de acceder a la administracin de justicia implica necesariamente que el juez resuelva en forma imparcial, efectiva y prudente las diversas situaciones que las personas someten a su conocimiento. Para lograr lo anterior, es requisito indispensable que el juez propugne la vigencia del principio de la seguridad jurdica, es decir, que asuma el compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los conflictos a l sometidos dentro de los plazos que define el legislador. Por ello, esta Corporacin ha calificado, como parte integrante del derecho al debido proceso y de acceder a la administracin de justicia, el derecho 671 fundamental de las personas a tener un proceso gil y sin retrasos indebidos . Lo anterior, por lo dems, resulta especialmente aplicable para el caso de los procesos penales, pues, como la Corte seal: Ni el procesado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado profiera una sentencia condenatoria o absolutoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el sealamiento de los autores o de los 672 inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad . A lo anterior, cabe agregar que la labor del juez no puede jams circunscribirse nicamente a la sola observancia de los trminos procesales, dejando de lado el deber esencial de administrar justicia en forma independiente, autnoma e imparcial. Es, pues, en el fallo en el que se plasma en toda su intensidad la pronta y cumplida justicia, como conclusin de todo un proceso, donde el acatamiento de las formas y los trminos, as como la celeridad en el desarrollo del litigio judicial permitirn a las partes involucradas, a la sociedad y al Estado tener la certeza de que la justicia se ha administrado debidamente y es fundamento real del Estado social de derecho. Consecuencia de los argumentos precedentes, fue la consagracin en el artculo 228 superior del deber del juez de observar con diligencia los trminos procesales y, principalmente, de sancionar su incumplimiento. Por ello, la norma bajo examen establece que de darse esta situacin, el respectivo funcionario podr ser sancionado con causal de mala conducta. La Corte se aparta as de las intervenciones que cuestionan este precepto, pues, como se vio, l contiene pleno respaldo constitucional. Sin embargo, debe advertirse que la sancin al funcionario judicial que entre en mora respecto del cumplimiento de sus obligaciones procesales, es asunto que debe ser analizado con sumo cuidado. En efecto, el responsable de evaluar la situacin deber estimar si dicho funcionario ha actuado en forma negligente o si, por el contrario, su tardanza se encuentra inmersa dentro de alguna de las causales de justificacin de responsabilidad, tales como la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa del tercero o cualquier otra circunstancia objetiva y razonable. Asimismo, debe esta Corporacin advertir que la funcin en comento le corresponde asumirla al Consejo Superior de la Judicatura, a los Consejos Seccionales - como se desprende de lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artculo 256 de la Carta Poltica -, o a los jueces cuando ejercen la potestad disciplinaria respecto de sus subalternos, salvo en lo que atae
Corte Constitucional. Sentencia No. T-006/92, citada. Corte Constitucional. Sala de Revisin No. 7. Sentencia No. T-450 del 12 de octubre de 1993. Magistrado ponente: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.
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a los magistrados que gozan de fuero constitucional especial, caso en el cual esa labor deber ser realizada por el Congreso de la Repblica, sin perjuicio de la competencia preferente de la Procuradura General de la Nacin, para vigilar la conducta oficial de 673 quienes desempeen funciones pblicas (...) (Art. 277-6 C.P.) . Para lograr los anteriores cometidos, naturalmente debern respetarse las prescripciones propias del debido proceso y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa para explicar las razones por las cuales se incurri en mora injustificada en el trmite de los asuntos judiciales. Finalmente, la Corte encuentra que la obligacin contenida en el pargrafo de la disposicin bajo estudio, en el sentido de que entren al despacho los memoriales dentro de un lapso no mayor de tres das, contraviene lo dispuesto en el artculo 158 superior, pues realmente se trata de un mandato que debe hacer parte del respectivo cdigo de procedimiento, es decir, de una ley ordinaria, y no de los asuntos que, segn se estableci, corresponden a una ley estatutaria encargada de regular la administracin de justicia. En efecto, ntese que el objeto principal del proyecto bajo revisin, es el de establecer la estructura y los principios generales que habrn de guiar el funcionamiento de la administracin de justicia. Esto significa que, de acuerdo con lo previsto en el artculo 29 de la Constitucin, debe haber para cada juicio, unas formas o procedimientos propios, los cuales en todo caso deben ser determinados por las leyes de carcter ordinario que se expidan y no a travs de una ley estatutaria. As, entonces, se reitera que el pargrafo se refiere a materias que en realidad no se relacionan con el objetivo y los lineamientos que han sido fijados en esta providencia. As las cosas, este artculo ser declarado exequible, salvo el pargrafo, que ser declarado inexequible.
Corte Constitucional. Sentencia C-119 de marzo 21 de 1996. Magistrado ponente: ANTONIO BARRERA CARBONELL.
... No cabe duda entonces, que las facultades (se refiere a las que se le otorgaron al Presidente de la Repblica en el artculo 83 de la Ley 190 de junio 6 de 1995- Estatuto Anticorrupcin para que en el trmino de seis (6) meses, expida normas con fuerza de ley para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos o trmites innecesarios, existentes en la Administracin Pblica) se circunscriben a un mbito material preciso atinente a conseguir un objetivo o finalidad cual es el de abolir o modificar las regulaciones, procedimientos y trmites innecesarios que existen en la Administracin; es decir, se busca poner en orden o ajustar el funcionamiento administrativo en lo concerniente a su fase meramente ejecutiva u operacional, en aspectos de orden material o con ninguna o poca incidencia jurdica, eliminando o reformando, en cuanto se juzguen innecesarias, las normas simplemente adjetivas e incluso las prcticas y costumbres administrativas aplicables usualmente en la Administracin, muchas veces sin respaldo legal, que se han constituido en un obstculo para la celeridad, eficiencia y eficacia de las actuaciones administrativas y convertido en fuente de corrupcin administrativa. Tanto es as, que el mismo texto acusado perentoriamente advierte que no es posible a travs del ejercicio de las facultades modificar cdigos, ni leyes estatutarias u orgnicas, ello implica que no se puede reformar la estructura ni las normas bsicas que gobiernan los procedimientos administrativos regulados en la parte primera del libro primero del Cdigo Contencioso Administrativo, ni los contenidos en otros cdigos.
673 Sobre los alcances de la competencia del Congreso y de la Procuradura General de la Nacin para investigar y sancionar disciplinariamente a los magistrados que gozan de fuero constitucional especial, Cfr.(mrese o confrntese) Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-417 del 4 de octubre de 1993. Magistrado Ponente: JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
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Corte Constitucional. Sentencia C-100 de enero 31 de 2001. Magistrada ponente: MARTHA VICTORIA SCHICA MNDEZ. EXPEDIENTE D-3205.
() Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 2 y 37 del Cdigo de Procedimiento Civil y el artculo 77 del Cdigo Contencioso Administrativo. Actor: Jorge Luis Pabn Apicella () Sentencia I. Antecedentes En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, el ciudadano JORGE LUIS PABON APICELLA demand parcialmente los artculos 2 y 37 del Cdigo de Procedimiento Civil y el artculo 77 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cumplidos los trmites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia. II. Norma demandada A continuacin, se transcribe el texto de las disposiciones demandadas: Cdigo de Procedimiento Civil Artculo 2.- Iniciacin e impulso de los procesos. Los procesos slo podrn iniciarse por demanda de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio. Con excepcin de los casos expresamente sealados en la ley, los jueces deben adelantar los procesos por s mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos, si es ocasionada por negligencia suya. () As las cosas, si bien el retardo en las decisiones y trmites judiciales puede causar graves perjuicios a los destinatarios de la administracin de justicia y, por ende, configurar conductas que comprometan la responsabilidad estatal y la del mismo funcionario, en principio es el Estado quien responde directamente con su patrimonio ante el particular. Por lo tanto, debe entenderse que la responsabilidad de los funcionarios judiciales a la que se refieren las normas demandadas, no es patrimonial - por lo menos frente a los particulares -, sino de otro tipo, ya sea responsabilidad disciplinaria o penal. Adems, lo consagrado por los apartes demandados de los artculos 2 y 37 del C.P.C., se adecua a lo dispuesto por el artculo 228 de la Carta Poltica y por el artculo 4 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia (L.270/96), respecto a la necesaria observancia de los trminos procesales por parte de los agentes judiciales. Estas disposiciones de naturaleza superior estatuyen el principio de celeridad como un deber fundamental en la administracin de justicia. De esta forma, el artculo 228 consagra que ()Los trminos procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento ser sancionado.().As mismo, el artculo 4 de la Ley 270 de 1996 dispone:
426
Artculo 4 Celeridad. La administracin de justicia debe ser pronta y cumplida. Los trminos procesales sern perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violacin constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicar respecto de los titulares de la funcin disciplinaria. Al estudiar la constitucionalidad del mencionado artculo, esta Corporacin manifest lo siguiente sobre la relevancia constitucional de observar los trminos procesales: (), el derecho fundamental de acceder a la administracin de justicia implica necesariamente que el juez resuelva en forma imparcial, efectiva y prudente las diversas situaciones que las personas someten a su conocimiento. Para lograr lo anterior, es requisito indispensable que el juez propugne la vigencia del principio de la seguridad jurdica, es decir, que asuma el compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los conflictos a l sometidos dentro de los plazos que define el legislador. Por ello, esta Corporacin ha calificado, como parte integrante del derecho al debido proceso y de acceder a la administracin de justicia, el derecho fundamental de las personas a tener un 674 proceso gil y sin retrasos indebidos . Lo anterior, por lo dems, resulta especialmente aplicable para el caso de los procesos penales, pues, como la Corte seal: Ni el procesado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado profiera una sentencia condenatoria o absolutoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el sealamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la 675 comunidad . A lo anterior, cabe agregar que la labor del juez no puede jams circunscribirse nicamente a la sola observancia de los trminos procesales, dejando de lado el deber esencial de administrar justicia en forma independiente, autnoma e imparcial. Es, pues, en el fallo en el que se plasma en toda su intensidad la pronta y cumplida justicia, como conclusin de todo un proceso, donde el acatamiento de las formas y los trminos, as como la celeridad en el desarrollo del litigio judicial permitirn a las partes involucradas, a la sociedad y al Estado tener la certeza de que la justicia se ha administrado debidamente y es fundamento real del Estado social de derecho. Consecuencia de los argumentos precedentes, fue la consagracin en el artculo 228 superior del deber del juez de observar con diligencia los trminos procesales y, principalmente, de sancionar su incumplimiento. Por ello, la norma bajo examen establece que de darse esta situacin, el respectivo funcionario podr ser sancionado con causal de mala conducta. La Corte se aparta as de las intervenciones que cuestionan este precepto, pues, como se vio, l contiene pleno respaldo constitucional. Sin embargo, debe advertirse que la sancin al funcionario judicial que entre en mora respecto del cumplimiento de sus obligaciones procesales, es asunto que debe ser analizado con sumo cuidado. En efecto, el responsable de evaluar la situacin deber estimar si dicho funcionario ha actuado en forma negligente o si, por el contrario, su tardanza se encuentra inmersa dentro de alguna de las causales de justificacin de responsabilidad, tales como la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa del tercero o cualquier otra circunstancia objetiva y razonable. (). (C37/96 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) En consecuencia, los apartes demandados de los artculos 2 y 37 del C.P.C. se adecuan a las normas constitucionales, por cuanto reafirman el deber del juez de observar con diligencia los trminos procesales, so pena de ser sancionado.
Corte Constitucional. Sentencia No. T-006/92, citada. Corte Constitucional. Sala de Revisin No. 7. Sentencia No. T-450 del 12 de octubre de 1993. Magistrado Ponente: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.
675
674
427
().
Corte Constitucional. Sentencia C-1076 de diciembre 5 de 2002. Magistrada ponente: CLARA INS VARGAS HERNNDEZ.
() Una lectura atenta de los antecedentes de la Ley 734 de 2002 ponen de presente que fue la voluntad del Congreso de la Repblica impregnar de una mayor celeridad los trmites disciplinarios, pero bajo determinadas condiciones:
En la poca actual, en que la celeridad es elemento esencial de la eficacia, es preciso que los rganos de control cuenten con herramientas legales giles y dinmicas que permitan dar respuestas oportunas, cuando todava la sociedad resiente la conducta irregular del funcionario o el dao acusado, y no cinco aos despus cuando la sancin ha perdido tanto la pertinencia como sus efectos reparadores. Este es el criterio que orienta e inspira el procedimiento disciplinario previsto en el ltimo libro del proyecto. Por esta razn, se creo un procedimiento verbal simplificado a la realizacin de una audiencia dentro de los dos das siguientes a la verificacin de la situacin de flagrancia o al conocimiento del hecho; es aplicable por el jefe inmediato cuando la falta sea leve o cuando el servidor pblico sea sorprendido en flagrancia o confiese la autora de una falta grave o 676 gravsima.
Advirtase entonces que el legislador quiso establecer el trmite verbal para casos muy concretos, en funcin de la confesin del hecho, la comisin en flagrancia o cuando se tratase de determinadas faltas disciplinarias. ().
Corte Constitucional. Sentencia C-204 de marzo 11 de 2003. Magistrado ponente: LVARO TAFUR GALVIS.
() 2. La obligacin de cumplir determinadas cargas procesales no puede considerarse como atentatoria contra el derecho a acceder a la justicia (art. 229 C.P.) sino como garanta de la eficacia de dicho acceso. En relacin con el cargo que plantea el actor por la supuesta vulneracin del artculo 229 superior, en cuanto a que las consecuencias procesales y las sanciones a que aluden los apartes del artculo 39 acusados coartan el derecho a acceder a la jurisdiccin y alejan a los ciudadanos del aparato judicial que reprime el incumplimiento de meras formalidades, la Corte recuerda que la sujecin a las reglas procedimientales en cuanto formas propias del respectivo juicio, no es meramente optativa para quienes acuden al proceso con el fin de resolver sus conflictos jurdicos, ya que de esa subordinacin depende la validez de los actos 677 que de ellos resulten y la efectividad de los derechos sustanciales . Al respecto no se debe perder de vista, como lo ha sealado reiteradamente la Corporacin, que la observancia de las formas propias de cada juicio supone tambin el desarrollo de los principios de economa, oportunidad, lealtad, imparcialidad y celeridad procesales, en aras de la igualdad de las personas, ste ltimo gracias al sometimiento de las causas idnticas a 678 procedimientos uniformes .
676 Gaceta del Congreso nm. 291 del 27 de julio de 2000, Senado de la Repblica, Proyecto de Ley Nmero 19 de 2000, p. 24. 677 Sentencia C-1512 de 2000 M.P. lvaro Tafur Galvis 678 Ibidem Sentencia C-1512 de 2000 M.P. lvaro Tafur Galvis
428
Ha de tenerse en cuenta igualmente que obviar tales formas en las actuaciones judiciales o administrativas preestablecidas, generara una grave distorsin en el funcionamiento de la administracin de justicia que impedira al Estado brindar a los ciudadanos reales posibilidades de resolucin de sus conflictos. As ha dicho la Corte que:
(E)l derecho de acceder a la administracin de justicia (art. 229 de la C.P.) sufrira grave distorsin si pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada abierta a todos los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepcin conducira a la parlisis de aparato encargado de administrar justicia, e implcitamente supondra la exoneracin, para quienes acceden a la justicia, de toda tica de compromiso con la buena marcha de la justicia y con su prestacin recta y eficaz. En fin, si el legislador no pudiera establecer requisitos y condiciones razonables para acceder a una tutela judicial efectiva, se llegara a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolucin de 679 sus conflictos .
Es pues la eficacia misma del acceso a la administracin de justicia la que se comprometera si se aceptara un planteamiento como el que hace el demandante. Esta Corporacin ha explicado que la Constitucin Poltica no slo persigue la realizacin de los derechos ciudadanos individual y colectivamente considerados (arts. 2, 5 y 13), sino tambin la total operatividad de los instrumentos procesales por medio de los cuales se logra garantizar tales derechos. Por ello, ha dicho, por ejemplo, que no es contrario a la Constitucin el que se fijen sanciones para neutralizar la inobservancia de los trminos legales, pues stas son un desarrollo del postulado constitucional segn el cual: los trminos procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento ser sancionado(C.P. art. 228), con el que se 680 busca asegurar una pronta y cumplida justicia , o que se sancione la inasistencia a las audiencias de conciliacin pues con ello se busca incentivar a los ciudadanos a dar plena aplicacin a los mecanismos de solucin pacfica de los conflictos con el fin de asegurar la 681 eficacia de los principios constitucionales que los inspiran (arts 2, 22, 95, 116 C.P.) . Al respecto ha sealado:
El tema de la efectividad hizo parte de las preocupaciones esenciales del constituyente de 1991. As qued reflejado en el texto fundamental en el artculo 2o. a cuyo tenor: Son fines del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin. Dicha preocupacin tambin se hizo constar en el artculo 5o., conforme al cual: "El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables...." Y en el artculo 13, inciso 2o. que reza: "El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva." "Pero la Constitucin no slo pretende que los derechos de los ciudadanos se hagan efectivos, esto es, que se borre la consabida brecha entre normas vlidas y normas eficaces, tambin pretende que los mecanismos por medio de los cuales los ciudadanos ven garantizados sus derechos sean efectivos. De ah el nfesis en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad de la funcin administrativa consagrada en el artculo 209 y la exigencia contemplada en el artculo 228 de que los trminos procesales se observen con diligencia so pena de sanciones.
679 680
Sentencia C-1104/01 M.P. Clara Ins Vargas Hernandez . Ver Sentencia C-196/99 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 681 Ver Sentencia C-165/93 M.P. Carlos Gaviria Daz
429
"Bajo esta ptica de anlisis, la consagracin legal de sanciones para reprimir el incumplimiento de trminos procesales no es cosa distinta que la concrecin del mandato constitucional contenido en el ya aludido artculo 228 de la Carta. "Dicho precepto legal, por lo dems, expresa ntidamente el inters general que todos los ciudadanos tienen en la buena y pronta marcha de la justicia. "De ah que la constitucionalidad de la sancin en cuestin no pueda ser vista desde la estrecha ptica de la relacin individual de autoridad entre juez y parte. Ello, por cuanto su "justicia" es la resultante n de su conformidad con las expectativas -siempre cambiantes, variables e inciertas- de los individuos considerados como sujetos de una relacin procesal, sino por su correspondencia con los valores que el propio Constituyente prioriz en la Carta de 1991, entre los cuales se cuenta el restablecimiento de la confianza ciudadana en la justicia, y su prestacin recta y eficaz. "Es pertinente anotar que la conciliacin es no solo congruente con la Constitucin del 91, sino que puede evaluarse como una proyeccin, en el nivel jurisdiccional, del espiritu pacifista que informa a la Carta en su integridad. Porque, siendo la jurisdiccin una forma civilizada y pacfica de solucionar conflictos, lo es ms an el entendimiento directo con el presunto contrincante, pues esta modalidad puede llevar a la conviccin de que de la confrontacin de puntos de vista opuestos se puede seguir una solucin de compromiso, sin necesidad de que un tercero decida lo que las partes mismas pueden convenir. "As, pues, la justicia y razonabilidad de la sancin no deben ser evaluadas frente al dao que su eventual aplicacin produzca en el mbito propio del proceso especfico -ya que, an en este caso, no puede perderse de vista que su imposicin solamente tiene lugar cuando la inasistencia es injustificada- sino frente a los efectos nocivos y perversos que prcticas como la sancionada inasistencia injustificada a una diligencia judicial, causan a la administracin de justicia, a la sociedad en general y a la representacin que de ella tienen los ciudadanos. "Conductas del tipo que la sancin examinada reprime, desgastan inoficiosamente el aparato estatal de la justicia con grave perjuicio para su marcha eficiente. Lo convierten en un intrincado y lento andamiaje, y peor an, disuaden a los ciudadanos de acudir a los mecanismos de solucin pacfica de los conflictos 682 que ofrecen las vas legales.
Para la Corporacin no son de recibo, por tanto, los argumentos planteados por el actor que desconocen claramente los presupuestos en los que se basa el acceso a la administracin de justicia, por lo que el cargo referente a la supuesta violacin del artculo 229 superior no esta llamado a prosperar y as se sealar en la parte resolutiva de esta sentencia. ().
CONCEPTOS CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, manifiesta: Este deber oficioso de impulsin del procedimiento inducido por esta norma rectora de la ley disciplinaria, es derivado de los principios de seguridad jurdica, presuncin de inocencia y derecho de defensa, los cuales les imponen a los rganos titulares de la potestad disciplinaria, la obligacin de demostrar los hechos constitutivos de la falta disciplinaria y la responsabilidad del procesado, sin condicionarse exclusivamente a la actividad probatoria y alegatos del disciplinado o su defensor cuando lo tuviere. En virtud de esta facultad oficiosa, el investigador por iniciativa propia debe llevar a cabo todos los actos investigativos necesarios para el total esclarecimiento de
682
Sentencia C-165/93 M.P. Carlos Gaviria Daz
430
los hechos, como consecuencia directa de la carga de la prueba radicada en cabeza del Estado. En esta tarea se impone la necesidad de dar cumplimiento al mandato constitucional de desarrollar la funcin administrativa como fundamento en el principio de celeridad, entre otros, con el objeto de evitar dilaciones injustificadas por el cumplimiento de los trminos o por la indebida utilizacin de los recursos y mecanismos procesales que impiden darle un curso gil y expedito a las investigaciones disciplinarias que se adelanten. Sin embargo el deber comentado y la supresin de trmites y diligencias innecesarias como pautas de accin de la administracin en la direccin de las actuaciones disciplinarias, deben tener como perspectiva los derechos fundamentales del procesado y la prevalencia del derecho sustancial. ...Bajo estas circunstancias, el instructor est en el deber de considerar su cumplimiento, cuando en particular, las diligencias y trmites sean ajenos al procedimiento disciplinario y sus finalidades, o cuando siendo propios de ste, su realizacin o no conduce a establecer o desvirtuar uno de los extremos de la investigacin o reitera uno ya establecido por un medio probatorio estimado como suficiente. 683 IVN VELSQUEZ GMEZ, seala:
... Parece indiscutible que la inobservancia de los trminos no puede tener por efecto la inhibicin del Estado para adoptar la decisin que en derecho corresponda, independientemente de la responsabilidad que pueda predicarse del funcionario por su incumplimiento. Pues de la violacin del mandato de proferir el fallo en el trmino de cuarenta das, por ejemplo, no puede seguirse la imposibilidad de adoptarse la decisin. Tampoco del vencimiento del trmino de la indagacin preliminar tendra que derivarse indefectiblemente la decisin de ordenar la apertura de proceso o archivar definitivamente 684 la actuacin...
JORGE ENRIQUE AYALA CALDAS, expresa:

... A la actividad disciplinaria los servidores pblicos debern imprimir la mxima dinmica posible, para realizar una gestin eficaz y eficiente. Este principio es nugatorio cuando el disciplinado es sometido a trmites y exigencias que no estn consagrados legalmente o cuando se le niegan las oportunidades procesales. Est relacionado con el principio de economa en la actuacin procesal disciplinaria (Artculo 76 Ley 200 de 1995). Los procesos disciplinarios una vez iniciados, debern ser impulsados de oficio por el funcionario competente con observancia del debido proceso, dentro de los trminos 685 previstos por la Ley, los cuales son obligatorios.
GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ Y LEONEL CALDERN CADAVID, dicen:

683 684
CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, ob., cit., pgs., 84 y 85. IVN VELSQUEZ GMEZ, ob., cit., pgs., 69 y 70. 685 JORGE ENRIQUE AYALA CALDAS, ob., cit., pg., 112.
431
"... La celeridad forma parte del derecho fundamental que la Carta Poltica establece e su art. 29, estatuto que tambin alude a ese principio en el art. 228. La ley estatutaria para la administracin de justicia lo entroniza en el art. 4. La norma eleva el cumplimiento de trminos al rango de principio rector. Empero, las circunstancias de facto desbordan en muchos casos el mandato normativo pues el volumen de la carga laboral es de tal magnitud que resulta imposible el cabal acatamiento de los trminos fijados por la ley. Como grfica y rotundamente dice el adagio espaol: 'a lo imposible ni el mismo Dios obliga'. Es por eso por lo que de modo ordinario se acatan los plazos definidos en los procesos que tienen personas detenidas, particularmente los sealados para recibir indagatoria y definir la situacin jurdica; tambin suelen cumplirse los trminos para 686 la tutela, las peticiones de libertad y el control de decidir sobre el hbeas corpus legalidad. A la hora de ahora ha de tenerse en cuenta que el art. 18 de la ley 46/98 establece que, salvo casos especiales, las sentencias deben expedirse de manera rigurosa en el turno que entraron a despacho. Tan cierto es todo esto que la exigencia de responsabilidad disciplinaria parte del supuesto de la injustificacin del incumplimiento de los trminos. El art. incluye el 13 del decreto 2700/91, que en ese estatuto estaba 687 consagrado de manera autnoma. ...".
SCAR VILLEGAS GARZN, argumenta: b. Celeridad. En virtud de este principio las autoridades tendrn el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirn los trmites innecesarios, utilizarn los formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ello lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligacin de considerar todo los argumentos y pruebas de los interesados (artculo 3., inciso 3, del Cdigo Contencioso Administrativo). El Decreto 2150 de 1995, sobre eliminacin de trmites, contiene una serie de preceptos que apuntan, a lograr que la toma de decisiones se haga con rapidez, con celeridad, pero, al mismo tiempo, con calidad. Nada se gana haciendo las cosas con celeridad pero en forma desacertada; hay que conservar el equilibrio, es decir, haciendo las cosas con eficiencia, eficacia y economa: esto se conoce como efectividad y hace parte de los principios del control interno de gestin. Muchos procedimientos, incluidos los judiciales, carecen de control de calidad y de all la constante revocatoria, o la declaratoria de nulidad, de providencias por razones puramente formales, no obstante que en el inciso quinto, artculo 3., del Cdigo Contencioso Administrativo, ya citado, que se ocupa del principio de eficacia, insiste en la necesidad de remover de oficio obstculos formales, evitar decisiones inhibitorias y saneamiento de nulidad; a su vez, en el numeral 5, artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Penal, aplicable por expresa autorizacin del pargrafo del artculo 143 del Cdigo Disciplinario nico (respecto de los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidacin), seala que slo puede decretarse una nulidad cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial. Los artculos 12 (celeridad de la actuacin disciplinaria), 22 (garanta de la funcin pblica) y 94 (principios que rigen la actuacin procesal) se ocupan de manera expresa del principio de celeridad.
686
La libertad. (Palabras latinas, y ya muy espaolas, que significan "que traigas tu cuerpo" o "que tengas tu
cuerpo". 687 GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ Y LEONEL CALDERN CADAVID, ob., cit., pg., 30.
432
De acuerdo con la Corte Constitucional la celeridad comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de las entidades y servidores pblicos para lograr que alcancen sus cometidos bsicos con prontitud, asegurando que el efecto de su gestin se proyecte oportunamente en la atencin de las necesidades y aspiraciones de sus destinatarios.(Sentencia T-731 de 1998) 688. NOTA DEL AUTOR Del anlisis que precede, queridos estudiosos del Derecho Disciplinario, ustedes pueden observar que los Principios Constitucionales Aplicables a las Fuerzas Militares de Colombia deben ser repasados con gran sigilo y demasiado cuidado, por lo cual exhortamos a quienes se enfrenten al manejo de este espinoso tema de la Ley Disciplinaria Militar, para que asuman su encargo o funcin con gran respeto a la Constitucin Poltica y a la Dignidad Humana. A continuacin incursionaremos en los Principios Legales del Reglamento del Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia.
688
SCAR VILLEGAS GARZN, ob. Cita pgs. 23 y 231.

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JAIME MEJA OSSMAN PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA ACTUACIN DISCIPLINARIA PARA LAS FF.

En otra oportunidad sostuvo:

PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN. Criterios y Directrices. Revista N 4, pgs. 11 y 12.

No dos veces por lo mismo. Del mismo decreto. 28 De hecho.

Del mismo decreto. Que existen dos (2) artculos N 9.

Nota que se pone a un texto para explicarlo. Tarea, deber.

FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ, dice:

Lo hecho. PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN, ob., cit., pgs., 90 a 94.

JEANNETTE NAVAS DE RICO, concluye:

CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU, expresa:

JAIRO LPEZ MORALES, narra:

JESS ORLANDO GMEZ LPEZ, precisa:

ELKIN PAUL RODRGUEZ SAENZ 41, explica:

TOMS COBO OLIVERA, expresa:

ALEJANDRO NIETO, pregona:

BELN MARINA JALVO, anota:

Lo correcto es Constitucin Poltica.

Cdigo de Procedimiento Penal de 1991. Cdigo de Procedimiento Penal de 1991.

No hay juzgamiento sin ley que determine la falta. El derecho de castigar.

Cambiando lo que se debe cambiar.

CONCEPTOS CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, expresa:

ALBANELLY OBANDO REYES Y DARO CORREA URIBE, sealan:

WILLIAM REN PARRA GUTIRREZ, dice:

JAVIER HENAO HIDRN, anota:

MARIO MADRID MALO-GARIZBAL, manifiesta:

JEANNETTE NAVAS DE RICO, opina:

MARIO MADRID MALO-GARIZBAL. Derechos Fundamentales. Escuela Superior de Administracin Pblica

Artculo 1. EL artculo 93 de la Constitucin Poltica quedar as:

En la sentencia T-596 de 1992, afirm la Corte:

En la Sentencia T-461 de 1998, afirm la Corte:

En la Sentencia C-328 de 2000, afirm la Corte:

En la Sentencia C-012 de 2001, afirm la Corte:

En la Sentencia T-958 de 2001, afirm la Corte:

En la Sentencia T-036 de 1995, afirm la Corte:

En la Sentencia T-477 de 1995, afirm la Corte:

En la Sentencia T-796 de 1998, afirm la Corte:

En la Sentencia T-1700 de 2000, afirm la Corte:

En la Sentencia T-888 de 2001, afirm la Corte:

CONCEPTOS IVN OROZCO ABAD, precisa:

FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ, indica:

RAFAEL SANDOVAL LPEZ 288, escribe:

GILBERTO MARTNEZ RAVE, anota:

CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, narra:

JEANNETTE NAVAS DE RICO, concluye:

JAIRO LPEZ MORALES, seala:

PEDRO ALFONSO PABN PARRA, dice:

JESS ORLANDO GMEZ LPEZ, expresa:

PEDRO P. VARGAS VARGAS Y TAYLOR LONDOO HERRERA, manifiestan:

ELENA MARA LENIS PEUELA 298, comenta:

Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de noviembre 6 de 1992.

Subrayado por fuera del texto original.

Sentencia C-176/94 M.P. Alejandro Martnez Caballero Sentencia C-556 de 2001

Corte Constitucional, sentencia C-319 de 1996. Ibdem.

CONCEPTOS TEFILO CABRERA CASTRO, seala:

IVN OROZCO ABAD, sostiene:

LUIS ENRIQUE CUERVO PONTN, dice:

FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ, expone:

CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, seala:

FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ, ob., cit., pgs., 16 y 17.

JAIME ZULETA MARN 330 (S.D), dice:

JORGE ENRIQUE AYALA CALDAS, expresa:

IVN VELSQUEZ GMEZ, anota:

GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ Y LEONEL CALDERN CADAVID, indican: