PROF.:GUSTAVO SCATOLINO Grupo yahoo: scatolino e-mai: gustavo.scatolino@yahoo.com.br b) INTRODUO AO DIREITO ADMINISTRATIVO E PRINCPIOS .

CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO: Conforme Hely Lopes Meirelles, o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas, tendendes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo estado. O conceito e o contedo do direito administrativo variam conforme o critrio adotado pelo doutrinador ao longo de seu desenvolvimento. Dos estudos doutrinrios e dos sistemas legais decorreu o surgimento de vrias teorias, dentre elas: a legalista; a do Poder Executivo; a do Servio Pblico (Escola do Servio Pblico); a Teleolgica e a negativista. Para alguns, o direito administrativo pode ser conceituado como sendo to somente um conjunto de leis administrativas (legalista); a reunio de atos do Poder Executivo (Poder Executivo); a disciplina, organizao e regncia da prestao de servios pblicos (servio pblico); o sistema de princpios que norteiam o atendimento dos fins do Estado (teleolgico ou finalstico); ou, por fim, o ramo do direito que regula toda a atividade que no seja legislativa ou jurisdicional (negativista). ADMINISTRAO PBLICA EM SUBJETIVO / ORGNICO / FORMAL, SENTIDO c)

tambm atos administrao.

normativos

expedidos

pela

Doutrina: So teses de doutrinadores que influenciam nas decises administrativas, como no prprio Direito Administrativo. Jurisprudncia: reiterao de julgamentos no mesmo sentido. Costume: a reiterao da prtica administrativa.

d)

Nos demais ramos do direito o costume tem perdido sua importncia, mas no DA o costume ainda exerce influncia em razo da deficincia da legislao ou nos casos em que seria impossvel legislar sobre todas as situaes. Ex. condutas do servidor pblico. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS o regime adotado pelo Estado para a correo dos atos administrativos ilegais ou ilegtimos praticados pelo poder pblico a) SISTEMA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / SISTEMA FRANCS:

Veda ao Poder Judicirio conhecer dos atos da Administrao, os quais se sujeitam unicamente jurisdio especial do contencioso administrativo. NO ADOTADO NO BRASIL. Nesse sistema todos os tribunais administrativos sujeitam-se diretamente ou indiretamente ao controle do Conselho de Estado que funciona como juzo de apelao e, excepcionalmente, como juzo originrio. Entre outros inconvenientes sobressai o do estabelecimento de dois critrios de justia: um da jurisdio administrativa, outro da jurisdio comum. Alm disso, uma jurisdio constituda por funcionrios da prpria Administrao, sem as garantias de independncia que h na magistratura. b) SISTEMA JUDICIRIO / SISTEMA INGLS / SISTEMA DE CONTROLE JUDICIAL / JURISDIO NICA: aquele em que todos os litgios so resolvidos judicialmente pela Justia Comum, ou seja, pelos juzes e Tribunais do poder judicirio.ADOTADO NO BRASIL No quer dizer que se negue administrao o poder de decidir, o que se impe a possibilidade de suas decises poderem ser revistas pelo judicirio. Seu fundamento constitucional o art. 5, XXXV da Constituio Federal, que consagra o princpio da inafastabilidade da jurisdio. OBS! Uma exceo a esse princpio, encontrada no prprio Texto Constitucional, o caso da Justia desportiva (art. 217, CF).

Expresso que indica o universo de rgos e pessoas que desempenham a funo administrativa. ADMINISTRAO PBLICA MATERIAL / OBJETIVO EM SENTIDO

Exprime idia de atividade, tarefa, funo. Tratase da prpria funo administrativa, constituindo-se o alvo que o governo quer alcanar. Na lio de Digenes Gasparini, trata-se de um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado sob os termos da lei, visando o atendimento de necessidades coletivas. Nesse complexo, esto as atividades de fomento, polcia administrativa, ou poder de polcia e os servios pblicos. OBS! Os trs poderes exercem funes administrativas. Por exemplo, quando fazem licitao, concursos, contratos. Nesses casos, o Poder Legislativo e o Poder Judicirio no atuam na sua funo tpica de legislar e julgar, mas sim, atuam de forma administrativa. FONTES a) Lei: fonte primria e principal do Direito Administrativo, vai desde CF (art. 37) at os regulamentos expedidos. Assim, a lei como fonte do Direito Administrativo a lei em seu sentido amplo, ou seja, a lei feita pelo Parlamento e

A smula n. 2 do STJ tambm uma exceo criada pela jurisprudncia relativo ao Habeas Data. PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS Princpios de uma cincia so as proposies bsicas, fundamentais, tpicas que condicionam todas as estruturaes subseqentes. Princpios, nesse sentido, so os alicerces, os fundamentos da cincia. (Jos Cretella Jnior, Filosofia do directo administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 35) a) LEGALIDADE: Significa que o administrador est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e as exigncias do bem comum e deles no se podendo afastar sob pena de responder na esfera administrativa, civil e criminal. Deve o administrador estar sempre pautado com a lei. Na Administrao Pblica no h espao para liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na vida particular lcito fazer tudo que a lei no proba. Na administrao pblica s lcito fazer aquilo que a lei autoriza. Legalidade para o cidado art. 5, II, da CF no sentido de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, salvo em razo de lei. Legalidade administrativa art. 37, CF no sentido de que o agente pblico s pode fazer aquilo que a lei expressamente autoriza. b) MORALIDADE: O ato administrativo no ter que obedecer somente lei jurdica, mas tambm tica da prpria instituio em que ele trabalha. Tal princpio est ligado ao conceito de bom administrador procura do bem comum, boa f e honestidade. O administrador ao atuar no ter que decidir somente entre o legal e o ilegal o justo e o injusto, mas tambm entre o honesto e o desonesto. A moralidade administrativa constitui pressuposto de validade de todo ato administrativo. hoje

d)

e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei. Sem prejuzo da ao penal cabvel.

CUIDADO! A Ao de Improbidade Administrativa no tem natureza penal e sim civil. Essa questo cobrada constantemente em concursos pblicos, assim, como foi cobrada na prova da ABIN em 2008. OBS! O STF ao julgar a Reclamao n. 2138 entendeu que a ao de improbidade no se aplica aos agentes polticos, uma vez que estes respondem por crime de responsabilidade. c) IMPESSOALIDADE / FINALIDADE: A Administrao deve ser impessoal sem ter em mira este ou aquele indivduo de forma especial. As realizaes governamentais no so do funcionrio pblico ou da autoridade mas da entidade pblica em nome de quem as produzira. A prpria CF d uma conseqncia expressa a essa regra, quando, no art. 37, 1, probe que conste nome, smbolos ou imagem que caracterizam promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos em publicidade de atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos. Este princpio est implcito na lei 9.784/99, art. 2 nico, III, pois exige-se objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes e autoridades. A smula vinculante n. 13 do STF decorre do princpio da impessoalidade. "A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta, em qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal". Ateno! STF entendeu que esto excludos da vedao da smula vinculante os agentes polticos. Ex: Governador pode nomear seu irmo para cargo de Secretrio de Estado. d) RAZOABILIDADE / PROPORCIONALIDADE Visa aferir a compatibilidade entre os meios e os fins de modo a evitar restries desnecessrias ou abusivas com leso aos direitos fundamentais. Jos dos Santos C Filho diz que a falta de razoabilidade puro reflexo da inobservncia de requisitos exigidos para a validade da conduta. E cita Celso Antnio uma providncia desarrazoada no pode ser havida como comportada pela lei. logo ilegal. Ou seja, a lei no admite falta de razoabilidade. Deste modo, atinge na verdade a legalidade. Jos do Santos Carvalho Filho, em sua obra, coloca como dois princpios distintos o da razoabilidade e

Jos do Santos C Filho diz que a ao popular instrumento relevante de tutela jurisdicional, contemplado no art. 5, LXXIII da CF. Pela lei 4.717/65 qualquer cidado pode deduzir a pretenso de anular atos do poder pblico contaminados de imoralidade administrativa. O legislador Constituinte ainda colocou a Ao de Improbidade Administrativa visando a responsabilizao daqueles que violem a moralidade administrativa, estabelecendo no art. 37, 4 as seguintes sanes para os atos de improbidade administrativa, sem prejuzo da ao penal cabvel:

a) suspenso dos direitos polticos; b) a perda da funo pblica,; c) a indisponibilidade dos bens;

proporcionalidade e diz que para uma conduta ser proporcional deve ser: a) adequada: o meio empregado deve ser o correto em vista do fim colimado. b) necessria/exigibilidade: a conduta deve ser necessria. c) proporcionalidade em sentido estrito: quando as vantagens conquistadas superarem as desvantagens. Deve haver compatibilidade e equilbrio entre os danos e as vantagens. Confira-se caso recente em que o STJ entendeu desarrazoada a excluso de candidato de concurso pblico, tendo em vista que a convocao da segunda fase ocorreu por publicao no Dirio Oficial aps 8 anos a realizao da primeira fase. CONCURSO PBLICO. CONVOCAO. SEGUNDA FASE. Trata-se de recurso em mandado de segurana a fim de desfazer ato que excluiu a ora recorrente da segunda etapa do concurso pblico para escrivo da polcia civil, sob a alegao de que ela no apresentou os documentos requeridos no prazo estipulado. Afirma a recorrente que a publicao do resultado da primeira etapa do certame deuse no dia 1/5/1997 e que, apenas oitos anos depois dessa divulgao, mais precisamente em 20/8/2005, foi publicada, apenas no dirio oficial estadual, a convocao daqueles candidatos habilitados para a realizao da segunda fase do referido concurso. Sustenta, por isso, que o impedimento de que prossiga no concurso viola os princpios do contraditrio e da razoabilidade, pois, em que pese o edital no prever uma forma de publicao, no razovel que os candidatos habilitados permaneam por mais de oito anos lendo o referido dirio espera da convocao. A Turma entendeu que, se no est prevista, no edital do concurso, que a lei do certame, a forma como se daria a convocao dos habilitados para a realizao de sua segunda etapa, o ato que excluiu a recorrente no se pode dar exclusivamente por intermdio do dirio oficial, que no possui o mesmo alcance de outros meios de comunicao, sob pena de violao do princpio da publicidade. Ressaltou-se que, com o desenvolvimento de uma sociedade cada vez mais marcada pela crescente quantidade de informaes oferecidas e cobradas habitualmente, seria de todo desarrazoado exigir que um candidato, uma vez aprovado na primeira etapa de um concurso pblico, adquirisse o hbito de ler o dirio oficial estadual diariamente, por mais de oito anos, na esperana de deparar-se com sua convocao. Com esses fundamentos, deu-se provimento ao recurso para assegurar recorrente o direito de ser convocada para as demais etapas do concurso pblico em questo. Precedente citado: RMS 22.508-BA. RMS 24.716-BA, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 2/9/2008. e) PUBLICIDADE: Divulgao oficial do ato para conhecimento do pblico e para o incio da produo de seus efeitos (eficcia), bem como o acesso s condutas administrativas. No elemento formativo do ato; requisito de eficcia e moralidade. Em princpio, todo ato deve ser divulgado. A regra a publicidade somente se admitindo excees em casos de

segurana nacional, interesse superior da administrao ou em casos que possam violar a intimidade ou privacidade. O princpio propicia a obteno de informaes, certides, atestados da Administrao, por qualquer interessado, desde que observe a forma legal, bem como o uso do hbeas data. CUIDADO! Publicao no sinnimo de publicidade. A publicao a divulgao do ato nos meios oficiais, tratando-se de uma forma de publicidade. f) EFICINCIA: Exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeio, rendimento e economicidade para a Administrao. Foi acrescentado com a EC 19/98 (reforma administrativa). o mais moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada com legalidade. A Lei 9.784/99 que regula o processo administrativo racionalizando e buscando eficincia, permite que na soluo de vrios assuntos da mesma natureza seja utilizado meio mecnico que produza os fundamentos de decises, desde que no prejudique direitos ou garantias dos interessados. . Com a EC 45, passou a ser um direito com sede constitucional, pois foi inserido no art. 5, inciso LXXVII que assegura a todos, no mbito judicial e administrativo a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.. Afirma Lucas Rocha Furtado que a eficincia um dos pressupostos da economicidade. Ao lado da eficincia, a eficcia e a efetividade esto compreendidas na expresso economicidade. A eficincia exige o exame da relao custo / benefcio. a necessidade de planejamento, contorno das necessidades e indicao das mais adequadas solues na busca da satisfao do interesse pblico. Como expes Dirley da Cunha a melhor utilizao dos recursos. A eficcia, por seu turno, est relacionada com o exame dos resultados. Diz respeito ao sucesso da atuao administrativa. A efetividade pressupe o cumprimento da eficincia e da eficcia. Na anlise da efetividade deve ser averiguado se os resultados alcanados trouxeram os benefcios esperados. Lucas Furtado ensina que no exame da efetividade deve ser feita a comparao entre os objetivos ou metas que haviam sido fixadas por ocasio do planejamento e os resultados efetivamente alcanados. A efetividade constatada quando se alcanam os resultados esperados com os meios adequados, utilizando de maneira correta os recursos pblicos. g) SEGURANA JURDICA:

Princpio que visa dar maior estabilidade das situaes jurdicas, mesmo daquelas que a princpio apresentavam vcio de ilegalidade. Decorre desse princpio a fixao do prazo de 5 anos, salvo comprovada m-f, para a administrao anular seus atos, conforme o art. 54 da Lei n. 9.784/99. h) MOTIVAO: a indicao de fatos (causa) que ensejam o ato e os preceitos jurdicos que autorizam sua prtica. Teoria dos motivos determinantes: quando a administrao indica os motivos que levaram a praticar o ato, este s ser vlido se os motivos forem verdadeiros. Segundo Maria Sylvia, a motivao, em regra, no exige formas especficas, podendo ser ou no concomitante com o ato, alm de ser feita, muitas vezes por rgo diverso daquele que proferiu a deciso. Motivao aliunde: consiste em declarao de concordncia co fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas que sero parte integrante do ato. O artigo 50 da Lei do Processo Administrativo Federal, explicita os atos que obrigatoriamente exigem motivao: Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. 1o A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato.(MOTIVAO ALIUNDE) 2o Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecnico que reproduza os fundamentos das decises, desde que no prejudique direito ou garantia dos interessados. 3o A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de decises orais constar da respectiva ata ou de termo escrito. OBS! Frase de prova do CESPE - No se decreta a invalidade de um ato quando um, entre os diversos motivos determinantes no est adequado realidade ftica.

i) SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O INTERESSE PARTICULAR: Ao lado do princpio da legalidade, este princpio compe a base do direito administrativo. A doutrina italiana define os interesses pblicos primrios como aqueles pertinentes sociedade e tutelados no ordenamento jurdico, enquanto os secundrios seriam atinentes ao governo exercido em determinada poca por agentes pblicos que integram o aparelho estatal. O interesse pblico primrio deve coincidir com o interesse pblico secundrio, uma vez que o interesse da Administrao Pblica s legtimo se coincide com o interesse dos cidados amparados no ordenamento. Raquel Melo Urbano conclui da seguinte forma: Com efeito, o interesse da Administrao Pblica s legtimo se coincide com o interesse dos cidados amparados no ordenamento. O nico interesse pblico que lcito ao Estado perseguir o primrio, porquanto no-divergente dos interesses da coletividade e delimitado pelos paradigmas normativos da ordem jurdica. este o interesse coincidente coma soberania popular que deve prevalecer em todos os atos estatais, de natureza legislativa ou executiva, porquanto vinculante, genericamente, do Direito Pblico. Celso Antnio Bandeira de Mello trs a distino entre interesse pblico primrio e secundrio. Este o interesse do Estado como sujeito de direitos, aquele o interesse da coletividade como um todo. CUIDADO! O interesse pblico secundrio s vlido quanto coincide com o interesse pblico primrio. INDISPONIBILIDADE PBLICO DO INTERESSE

Os gestores da coisa pblica, investidos de competncia decisria, passam a ser autoridades, com poderes e deveres especficos do cargo ou funo, com responsabilidades prprias. Cada agente administrativo investido da necessria parcela de poder pblico para o desempenho de suas atribuies. O poder administrativo atribudo autoridade para remover os interesses particulares que se opem ao interesse pblico. Nessas condies, o poder de agir se converte em dever de agir. Por no poder dispor dos interesses pblicos cuja guarda lhes atribuda por lei, os poderes atribudos a administrao tm carter de poder-dever; so poderes que ela no pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omisso. Quando um poder jurdico atribudo a algum, pode ser exercido ou no. Essa a regra geral. Mas o mesmo no se passa no mbito do direito pblico. Os poderes administrativos so outorgados aos agentes do Poder Pblico para lhes permitir atuao voltada aos interesses da coletividade.

Questo abordada em concurso: PROCURADOR DO DISTRITO FEDERAL ESAF 2007 - O denominado interesse secundrio do Estado, na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, no se insere na categoria dos interesses pblicos propriamente ditos. Resposta: Certa ABUSO DE PODER Ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuies ou se desvia das finalidades administrativas. Ora se apresenta de forma truculenta, dissimulado e no raro encoberto com a aparncia de legalidade. A utilizao do poder deve guardar conformidade com o que a lei dispuser. Pode-se concluir, ento, que o abuso de poder a conduta ilegtima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressa ou implicitamente traados na lei. Pode se dar de forma comissiva ou omissiva. O abuso de poder pode se dar de duas formas: a) Excesso de poder: quando a autoridade embora competente para praticar o ato, vai alm do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. b) Desvio de finalidade: embora atuando nos limites de sua competncia, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivos dados pela lei ou exigidos pelo interesse pblico. Ex: desapropriao, remoo de policial. j) AUTOTUTELA: Controlar seus prprios atos revogando inconvenientes e inoportunos e anulando os ilegais. REVOGAO Controle de mrito Somente pela administrao Efeitos ex nunc os

Art. 6, pargrafo. 3 , II da Lei 8987/95, permite suspender a prestao: em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. Entretanto, o STJ entende ilegtimo o corte no fornecimento de energia eltrica, aps aviso prvio, quando inadimplente hospital, devido prevalncia do interesse pblico. RESP 876.723 Importante ainda ressaltar o STF entendeu que, enquanto no for feita a lei de greve do servio pblico, deve ser utilizada a lei geral de greve dos trabalhadores. Confira a sntese do acrdo: INFORMATIVO 468 E 485 DO STF. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9 DA CONSTITUIO DO BRASIL]. APLICAO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 GREVE NO SERVIO PBLICO AT QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. ALTERAO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO SUBSTNCIA DO MANDADO DE INJUNO. PREVALNCIA DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSSISTNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA INDEPENDNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES 2. A Constituio do Brasil reconhece expressamente possam os servidores pblicos civis exercer o direito de greve --- artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispe sobre o exerccio do direito de greve dos trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9 da Constituio do Brasil. Ato normativo de incio inaplicvel aos servidores pblicos civis 5. Diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omisso dessa ordem. Esta Corte no se presta, quando se trate da apreciao de mandados de injuno, a emitir decises desnutridas de eficcia. 10. A regulamentao do exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos h de ser peculiar, mesmo porque "servios ou atividades essenciais" e "necessidades inadiveis da coletividade" no se superpem a "servios pblicos"; e vice-versa. 11. Da porque no deve ser aplicado ao exerccio do direito de greve no mbito da Administrao to-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impe-se traar os parmetros atinentes a esse exerccio. 12. O que deve ser regulado, na hiptese dos autos, a coerncia entre o exerccio do direito de greve pelo servidor pblico e as condies necessrias coeso e interdependncia social, que a prestao continuada dos servios pblicos assegura.. 14. O Poder Judicirio est vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injuno, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurdico. 15. No mandado de injuno o Poder Judicirio no define norma de deciso, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar vivel o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos. 16. Mandado de injuno julgado procedente, para remover o obstculo decorrente da omisso legislativa e, supletivamente, tornar vivel o exerccio do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituio do Brasil. (MI 712, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 3110-2008 EMENT VOL-02339-03 PP-00384)

ANULAO Controle de legalidade Adm e judicirio Efeitos ex tunc Prazo de 5 anos, salvo comprovada m-f. Art. 54, 9784/99.

K) TUTELA OU CONTROLE ADMINISTRATIVO Visa assegurar que a entidade descentralizada, no exerccio da sua autonomia, atue em conformidade com os fins que resultaram na sua criao. L) HIERARQUIA Estabelece que os rgos da administrao devem estar estruturados de forma que exista uma relao de coordenao e subordinao entre eles. M) CONTINUIDADE DOS SERVIOS PBLICOS Os servios pblicos no devem sofrer interrupo para no prejudicar a coletividade.

N) AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO: Trata-se de exigncia constitucional, prevista no art. 5, incioso LV, : "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". O contraditrio a garantia que cada parte tem de se manifestar sobre todas as provas e alegaes produzidas pela parte contrria. Significa dar cincia da existncia do processo administrativo. A ampla defesa a garantia que a parte tem de usar todos os meios legais para provar a sua inocncia ou para defender as suas alegaes.

Smula vinculante n 3, STF: (Processo administrativo no TCU) - Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. O STF vem entendendo que se o TCU ao registrar a aposentadoria resolve negar o registro e esse ato ocorre depois de tempo razovel (5 anos), o administrado ter direito ao contraditrio e ampla defesa previamente. No h prazo para o TCU fazer o registro inicial da aposentadoria (ato complexo). Mas na reviso da concesso inicial o rgo est limitado ao prazo de 5 anos.

Smula vinculante n 5, STF: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a CF. OBS! Os princpios constitucionais expressos so: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (LIMPE). Entretanto, os demais princpios esto implcitos no Texto Constitucional. Dessa forma, existem diversos princpios constitucionais, mas os expressos no art. 37, caput, da CF o LIMPE. No art. 2 da Lei n. 9.784/99 so relacionados os seguintes princpios: legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

ADMINISTRAO DIRETA E INDIRETA A Administrao Direta corresponde atuao direta pelo prprio Estado atravs de seus rgos. Significa que as entidades polticas (Unio, Estados, DF e Municpios) prestam a atividade administrativa por meio de seus prprios rgos. Ou seja, entre o Poder Pblico e a atividade prestada no existe nenhuma pessoa entre essa relao. Conforme a lio de Hely Lopes Meirelles, os rgos so centros de competncia despersonalizados, institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada a pessoa a que pertencem. Cada rgo tem necessariamente funes, cargos e agentes, mas distinto desses elementos que podem ser modificados, substitudos ou retirados sem supresso da unidade orgnica. O Decreto-lei n. 200/67 dispe sobre a organizao da Administrao Federal e apresenta os seguintes conceitos: Art. 4 A Administrao Federal compreende: I - A Administrao Direta, que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios. II - A Administrao Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria: a) Autarquias; b) Emprsas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundaes pblicas. (Includo pela Lei n 7.596, de 1987) Pargrafo nico. As entidades compreendidas na Administrao Indireta vinculam-se ao Ministrio em cuja rea de competncia estiver enquadrada sua principal atividade. (Renumerado pela Lei n 7.596, de 1987) H tambm o conceito legal de rgo contido no art. 1, 2 da lei 9.784/99, sendo a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta. DESCENTRALIZAO a distribuio de competncias de uma para outra pessoa jurdica. Quando se fala em descentralizao, se fala em CONTROLE FINALSTICO, pois as entidades da Administrao Indireta permanecem vinculadas finalidade para a qual foram criadas. OBS! Esse controle finalstico tambm chamado de Tutela ou Controle Administrativo ou, tambm de superviso ministerial em nvel federal. DESCONCENTRAO uma distribuio interna de competncias dentro da mesma pessoa jurdica. Isso feito para descongestionar, tirar do centro um volume grande de atribuies. Quando se fala em desconcentrao, se fala em CONTROLE HIERRQUICO. Tanto pode ocorrer na administrao direta e indireta. IMPORTANTE! Carvalho Filho diz que a denominada Administrao Direta reflete a administrao centralizada, ao

passo que a Administrao Indireta conduz noo de Administrao Descentralizada. Por exemplo: dentro do Ministrio do Trabalho, h diversos rgos. uma desconcentrao. Para facilitar a administrao, descongestionar. Mas todos os rgos submetidos ao controle hierrquico do Ministro do Trabalho, e este submetido ao controle do Presidente da Repblica. ESTUDO DOS RGOS CARACTERSITCAS DOS RGOS No possuem patrimnio prprio; No possuem personalidade jurdica; No possuem capacidade processual; TEORIAS DO RGO Pela teoria do MANDATO considerava-se o agente como mandatrio da pessoa jurdica, mas essa teoria ruiu diante da s indagao de quem outorgaria o mandato. Pela teoria da REPRESENTAO considerava-se o agente representante da pessoa, semelhana do tutor e do curador dos incapazes. Mas como pode se conceber que o incapaz outorgue validamente a sua prpria representao. Hoje prevalece a teoria do RGO, segundo a qual as pessoas jurdicas expressam a sua vontade atravs de seus prprios rgos, titularizados por seus agentes. Essa teoria utilizada por muitos autores para justificar a validade dos ator praticados por funcionrio de fato, considera-se que o ato do funcionrio ato do rgo e, portanto, imputvel Administrao. A teoria do rgo veio substituir as superadas teoria do mandato e da representao, pelas quais se pretendem explicar como se atriburam ao Estado e s demais pessoas jurdicas pblicas os atos das pessoas humanas que agissem em seu nome. Na verdade, no h entre a entidade e seus rgos relao de representao ou de mandato, mas sim de IMPUTAO, porque a atividade dos rgos identifica-se e confunde-se com a da pessoa jurdica. Da porque os atos dos rgos so havidos como da prpria entidade que eles compem. Assim, os rgos do Estado so o prprio Estado compartimentado em centros de competncia, destinados ao melhor desempenho das funes estatais. Jos dos Santos Carvalho Filho fala em princpio da imputao volitiva em que a vontade do rgo pblico imputada a pessoa jurdica a cuja estrutura pertence. Sendo que a teoria tem aplicao concreta na hiptese da chamada funo de fato. Desde que a atividade provenha de um rgo, no tem relevncia o fato de ter sido exercido por um agente que no tenha investidura legtima. Basta a aparncia da investidura e o exerccio da atividade pelo rgo: nesse caso, os efeitos da conduta vo ser imputados pessoa jurdica. A CRIAO E A EXTINO de rgos da administrao pblica depende de LEI, de iniciativa privativa do Chefe do Executivo (art. 48, XI e 61, 1, e da CF) a quem compete, privativamente e por DECRETO dispor sobre

a ORGANIZAO E FUNCIONAMENTO desses rgos pblicos, quando no implicar aumento de despesas nem criao ou extino de rgos pblicos (CF art. 88, VI, b). Assim, para a criao e extino de rgos h a necessidade de lei, entretanto, para dispor sobre a organizao e funcionamento poder ser feito por ato normativo inferior lei, o decreto. Os rgos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurdicas como partes desses corpos vivos (como acontece com o corpo humano). Os rgos no tm personalidade jurdica nem vontade prpria, mas na rea de suas atribuies e nos limites de sua competncia funcional expressam a vontade da entidade que pertencem. Os rgos so meros INSTRUMENTOS de ao dessas pessoas jurdicas. CAPACIDADE PROCESSUAL O rgo no possui, como regra, ter capacidade processual, ou seja, idoneidade para figurar em qualquer dos plos de uma relao processual. Entretanto, tem evoludo a doutrina de atribuir capacidade a rgos pblicos para certos litgios, como o caso de impetrao de mandado de segurana por rgos de natureza constitucional, quando se trata de defesa de sua competncia. Cite-se a exemplo a Assemblia Legislativa Estadual. Mais recentemente, veio a dispor o Cdigo de Defesa do Consumidor que so legitimados para promover a liquidao e execuo de indenizao as entidades e rgo da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por esse cdigo. Como ressalta Jos dos Santos Carvalho Filho, tal situao excepcional e s admissvel ante expressa previso legal. OBS! Excepcionalmente, rgos independentes e autnomos, podem ter capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas institucionais, ou seja, eventualmente alguns rgos podem estar em juzo. Esta capacidade para estar em juzo tambm conhecida como personalidade judiciria, Assim, deve-se ter cuidado, pois personalidade jurdica diferente de personalidade judiciria. O Cespe abordou o tema da seguinte forma: CESPE MMA 2009 - As assemblias legislativas estaduais no possuem personalidade judiciria. Resposta: Errado

serem desempenhadas pessoalmente pelos seus membros (agentes polticos), segundo normas especiais e regimentais. So exemplos: Corporaes Legislativas (Congresso Nacional, Cmara dos Deputados e Senado Federal) Chefias do Executivo ( Presidncia da Repblica, Governadorias dos Estados e DF e Prefeituras) Tribunais Judicirios e os Juzes singulares MP federal e estadual TC da Unio, Estados e Municpios. AUTNOMOS: localizados na cpula da Administrao, imediatamente abaixo dos rgos independentes e diretamente subordinados os seus chefes. Tem ampla autonomia administrativa e financeira. rgos com funes de planejamento, superviso, coordenao e controle das atividades que esto na rea de sua competncia. Executam com autonomia suas funes especficas, mas segundo diretrizes dos rgos independentes, que expressam as opes polticas do Governo. Seus dirigentes, em regra, no so funcionrios, mas sim, agentes polticos nomeados em comisso. Temos os seguintes exemplos: Secretarias de Estado e Municpio Advocacia Geral da Unio SUPERIORES: detm poder de direo, controle e deciso e comando de assuntos de sua competncia especfica,mas sempre sujeitos subordinao e ao controle hierrquico de uma chefia mais alta. No gozam de autonomia administrativa nem financeira. Sua liberdade funcional restringe-se ao planejamento e solues tcnicas dentro da sua rea de competncia. O que o importa para caracteriz-lo como superior a preeminncia hierrquica na rea de suas atribuies. Nessa categoria esto as primeiras reparties dos rgos independentes e dos autnomos. Gabinetes Secretarias Gerais Inspetorias Gerais Procuradorias Judiciais Coordenadorias Departamentos Divises SUBALTERNOS: so todos aqueles que se acham hierarquizados a rgos mais elevados, com reduzido poder decisrio e predominncia de atribuies de execuo. Destinam-se a realizao de servios de rotina, tarefas de formalizao de atos administrativos, cumprimento de decises e etc. b) Quanto estrutura SIMPLES: constitudos por um s centro de competncia. O que o tipifica a inexistncia de outro rgo incrustado na sua estrutura, para realizar desconcentradamente sua funo principal ou para auxiliar no seu desempenho. COMPOSTOS: renem na sua estrutura outros rgos menores, com funo principal idntica (atividade fim

CLASSIFICAO DOS RGOS a) Quanto posio estatal, ou seja, quanto posio ocupada pelos rgos na escala governamental ou administrativa. INDEPENDENTES: so os originrios da Constituio e representativos dos poderes do Estado. Sem qualquer subordinao hierrquica ou funcional. So tambm chamados de rgos primrios do Estado. Esses rgos exercem as funes outorgadas diretamente pela CF, para

realizada de maneira desconcentrada) ou com funes auxiliares diversificadas (atividade meio atribudas a vrios rgos menores). O rgo maior e de mais alta hierarquia envolve os menores inferiores. Ex.: secretaria de educao rgo composto tem na sua estrutura unidades escolares(atividade fim idntica) rgos de pessoal, de material, de transporte(atividade meio diversificada). c) Quanto atuao funcional SINGULARES OU UNIPESSOAIS: atuam e decidem atravs de um nico agente, que seu chefe e representante. Presidncia da Repblica Governadorias dos Estados Prefeituras COLEGIADOS OU PLURIPESSOAIS: atuam e decidem pela manifestao conjunta e majoritria da vontade de seus membros. Aps a votao, os votos vencedores da maioria fundem-se unitariamente num ato simples.

sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Por lei especfica deve-se entender a lei decorrente de projeto de lei elaborado somente com a finalidade de criar a entidade. Conforme o art. 37, XIX da CF atribudo Lei Complementar a definio das reas de atuao da Fundao. Depende ainda de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias dessas entidades e a participao de qualquer delas em empresa privada. XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada; OBS! Vale salientar que o STF apreciando a ADIN n. 1.649 entendeu que basta a lei autorizativa geral da Empresa Pblica ou Sociedade de Economia Mista ter previso para a criao de subsidirias que se dispensa a autorizao legislativa em cada caso. A) AUTARQUIAS: Conforme o Decreto-lei n. 200/67 que dispe sobre a organizao da Administrao Federal a Autarquia o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. CARACTERSTICAS a.1) Pratica atividade TPICA de Estado, como so as atividades de fiscalizao, regulao, controle, poder de polcia, dentre outras. Atribui as autarquias a execuo de servios pblicos de natureza social e de atividades administrativas, com a excluso dos servios e atividades de cunho econmico e mercantil, estes sero adequados a outras pessoas administrativas como as Sociedade de Economia Mista (SEM) e Empresa Pblica (EP). a.2) Criao e extino por LEI. com o incio de vigncia da lei criadora que tem incio a personalidade jurdica das autarquias. No necessita de registro. a.3) Personalidade de direito pblico. a.4) Capacidade de auto-administrao, patrimnio e receita prprios. a.5) Especializao dos fins ou atividades. a.6) Sujeio a controle ou tutela (indispensvel para que no desvie dos seus fins) a.7). Regime jurdico dos Servidores.

Assim a Administrao Direta a prestao da atividade pelo prprio ente poltico por meio de seus rgos. A Administrao Indireta integrada por pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, criadas ou autorizadas por lei especfica que so: Autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. APENAS ESTAS! IMPORTANTE. Conforme diz Carvalho Filho, o prprio Estado executando algumas de suas funes de forma descentralizada. Seja porque o tipo de atividade tenha mais pertinncia para ser executada por outras entidades, seja para obter maior celeridade, eficincia e flexibilizao em seu desempenho. Uma das caractersticas da Administrao Indireta a especialidade de cada entidade. Existe Administrao Indireta Federal, Estadual, Municipal e no DF. O rgo da Administrao Direta que se vincula a entidade exerce o controle administrativo (tutela) sobre a mesma. Em nvel federal, conforme determinao do Decreto Lei n. 200/67, esse controle denomina-se superviso ministerial, sendo atribuio do Ministro do Estado competente. CRIAO DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAO INDIRETA O artigo 37, XIX da CF determina a criao das entidades da Administrao Indireta: XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de

Quanto aos dirigentes so livremente nomeados e exonerados pelo Chefe do Executivo ou por auxiliar direto, exercendo cargos em comisso. OBS! O STF entendeu pela possibilidade de se condicionar a investidura de Presidente de Autarquia autorizao legislativa, inclusive em todos os nveis da Federao em razo do princpio da simetria (ADI n. 1.281/PA) Quanto aos seus servidores, devem ser servidores estatutrios, com a garantia da estabilidade, pois exercem atividades de fiscalizao, regulao, controle. Ou seja, atividades tpicas de Estado. (ADI n. 1.717 STF) a.8) Seus bens so considerados bens pblicos. Conforme o Cdigo Civil de 2002 em seu artigo 98: So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencem. Assim, o critrio para a qualificao de bem pblico deixou de ser o fato de pertencer a pessoa jurdica da federao para ser aquele que pertence a qualquer pessoa de direito pblico. Pois o Cdigo Civil anterior classificava como bens pblicos apenas aqueles pertencentes s pessoas da Federao (Unio, Estados, Municpios e DF) sendo os demais privados. a.9) Objeto - Assistenciais: auxlio a regies menos desenvolvidas ou a categorias especficas. Ex: INCRA, ADENE. - Previdencirias.Ex: INSS - Culturais: UFRJ, UNB -Profissionais: incumbidas da inscrio de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade. OAB, CRM - Administrativas: INMETRO - Atividades de controle: agncias reguladoras. OBS! O STJ considerou a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB autarquia profissional de regime especial ou sui generis, que no pode ser confundida com as demais corporaes similares, pois a OAB servio pblico dotado de personalidade jurdica e forma federativa. As contribuies pagas pelos no tem natureza tributria, sendo que o ttulo executivo extrajudicial no se aplica a lei 6830/80, tambm no se sujeita as normas da lei 4.320/64 nem ao controle do TCU. O STF entendeu tambm pela desnecessidade de concurso pblico para admisso de empregados na OAB (ADI n. 3026). PRERROGATIVAS AUTRQUICAS a) imunidade tributria: o art. 150, 2 da CF veda a instituio de impostos sobre o patrimnio, renda e os servios das autarquias, desde que vinculados as suas finalidades essenciais ou que delas decorram. (O STJ entendeu que a imunidade abrange inclusive

imveis alugados a terceiros, Resp 285.799, informativo 128). b) Impenhorabilidade de seus bens e suas rendas: os pagamentos devem ser feitos por precatrios judiciais(art. 100 CF) e a execuo obedece a regras prprias da lei processual( art. 730 e 731 CPC). Imprescritibilidade e seus bens: no esto sujeito usucapio. Prescrio qinqenal: dvidas e direitos em favor de terceiros contra autarquias prescrevem em 5 anos. Crditos sujeitos execuo fiscal: considerada Fazenda Pblica

c)

d)

e) f)

Aplicao do art. 188 Cdigo Processual Civil:

Art. 188. Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico. Aplicao do art. 475 Cdigo Processual Civil, que determina o reexame necessrio ou duplo grau de jurisdio obrigatrio.

a.10) Responsabilidade objetiva do Estado na forma do art. 37, 6 da CF: 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Os Consrcios Pblicos so pessoas jurdicas criadas exclusivamente por pessoas da Federao, na forma do art. 241 da CF e da Lei 11.107/05, para a prestao de servios na forma de gesto associada. ASSOCIAES PBLICAS - A lei 11.107/05 que dispe sobre normas gerais de instituio de consrcios pblicos, previu que estes mecanismos devero constituir associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado. Formado o consrcio pblico com fisionomia jurdica de associao pblica sempre para a consecuo de objetivos de interesse comum dos entes pactuantes e para a implementao do sistema de gesto associada, esta com base no art. 241 da CF ter ela personalidade jurdica de direito pblico e natureza jurdica de autarquia, com todas as prerrogativas que a ordem jurdica dispensa a estas entidades em geral. NOTA! As Agncias Reguladoras tm natureza autrquica. As chamadas Agncias Executivas so resultado de uma qualificao que pode ser atribuda a uma autarquia ou fundao que celebra o contrato de gesto na forma do art. 37, 8 da CF. As duas entidades sero objeto de estudo mais a diante.

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B) FUNDAES Conforme o Decreto-lei n. 200/67 que dispe sobre a organizao da Administrao Federal a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes. (Includo pela Lei n 7.596, de 1987) Natureza das fundaes: A tese atualmente dominante, defende a existncia de dois tipos de fundaes pblicas: as fundaes de direito pblico e as de direito privado, aquelas sustentando personalidade jurdica de direito pblico e estas de direito privado. Por esse entendimento, as fundaes de direito pblico so caracterizadas como verdadeiras autarquias, razo por que so denominadas de fundaes autrquicas ou autarquias fundacionais. Seriam elas um gnero de autarquias. Nesse sentido, temos os seguintes doutrinadores: Celso Antnio Bandeira de Mello, Maria Sylva, Digenes Gasparini, Cretella Jnior e o STF, RE 101.126, dentre outros doutrinadores. CARACTERSTICAS b.1) Pratica atividade NO EXCLUSIVA do Estado (sade, educao(UNB), cultural) b.2). Criao Se for fundao de direito privado a lei apenas autoriza a criao, a personalidade jurdica adquirida com a inscrio da escritura pblica de sua constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas. Se a fundao pblica for de natureza autrquica a regra a ser aplicada a mesma que incide sobre as autarquias, a lei cria a nova entidade. b.4) Possuem autonomia administrativa: ou seja, administram a si prprias, sem subordinao hierrquica. b.5) Deve ser criada sem fins lucrativos, embora possa obter lucro em virtude da gesto adotada; se assim for tais lucros revertero ao atendimento dos fins da entidade. b.6) Incidem as normas de contratao e licitao da lei 8666/93. b.7) Pode ser qualificada como agncia executiva. O contrato de gesto ser celebrado por perodo mnimo de 1 ano e fixar os objetivos, metas, indicadores de desempenho e os recursos necessrios. b.8) As duas modalidades de fundaes institudas pelo Poder Pblico(pblicas e privadas) fazem jus imunidade tributria do art. 150, 2 da CF, pois o alcance da norma no imps qualquer restrio: extensivo s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico. b.9) Regime de pessoal

O regime de pessoal das fundaes de direito pblico aplica-se o mesmo regime dos servidores das autarquias, servidores estatutrios com garantia da estabilidade. J no caso das fundaes de direito privado deve sujeitar-se ao regime da CLT, mas com pertinncia das normas constitucionais do art. 37 da CF que veda a acumulao de cargos e a necessidade de concurso pblico. b.10) Controle do Ministrio Pblico b.11) controle financeiro exercido pelo Tribunal de Contas b.12) foro dos litgios Se fundao de direito privado o foro a Justia Comun. Se de natureza pblica e fundao criada em nvel federal o foro ser a Justia Federal, nos termos do art. 109 da CF: Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; b.13) Responsabilidade objetiva do Estado na forma do art. 37, 6 da CF: 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. C) SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PBLICA Nas palavras de Carvalho Filho, o Estado se vale de tais entidades para a possibilidade de execuo de alguma atividade de seu interesse com maior flexibilidade, sem os empasses do emperramento burocrtico das pessoas jurdicas de direito pblico. O Estado afasta-se um pouco como Poder para assemelhar-se a um empresrio, que precisa de celeridade e eficincia para atingir seus objetivos. Afirma ainda o citado autor que tais empresas criadas pelo Estado podem ser prestadoras de servios pblicos ou exercerem atividade econmica. Tanto a sociedade de economia mista como a empresa pblica. Mas no so todos os servios pblicos que podero ser exercidos por estas entidades, mas somente aqueles que, mesmo sendo prestados por empresa estatal, poderiam s-lo pela iniciativa privada. Desse modo, excluem-se aqueles servios ditos prprios do Estado como a segurana pblica, a prestao da justia. Tais entidades tem natureza hbrida, j que sofrem o influxo de normas de direito privado em alguns setores de sua atuao e de normas de direito pblico em outros, como a regra do concurso pblico, prestao de contas ao Tribunal de Contas, necessidade de licitao. H

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sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias. Veda-se ao Estado-empresrio a obteno de vantagens de que tambm no possam usufruir as empresas da iniciativa privada. O art. 173 da CF propicia a criao das estatais que realizam atividade econmica nos seguintes termos imperativo de segurana nacional ou relevante interesse coletivo. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. 3 - A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade. 4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. 5 - A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. Quanto ao regime tributrio, merece algumas consideraes parte. Determina a Constituio que estas entidades no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. Sustentam alguns autores que o nivelamento do regime tributrio s aplicvel quando se trata de entidades que exploram atividade econmica em sentido estrito, podendo haver privilgios em favor daquelas que executam atividades econmicas sob a forma de servios pblicos. Nesse sentido, Digenes Gasparini, Celso Antnio, Maria Sylvia.

Por outro lado Hely Lopes e Carvalho Filho entendem diferente. Que todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista devem sujeitar-se ao mesmo regime tributrio aplicvel s empresas privadas, no importa qual o seu fim. Mas no caso de servio pblico monopolizado aceitvel a concesso de privilgios em virtude da inexistncia de ameaa ao mercado. OBS! O STF adotou o entendimento de que a Empresa Brasileira de Correio e Telgrafos - ECT est abrangida pela imunidade tributria recproca prevista no art. 150, VI, a da CF, por se tratar de prestadora de servio pblico exclusivo do Estado. (RE 407.099). Exemplos de Empresa Pblica: SERPRO; ECT; BNDES, Caixa Econmica Federal, Terracap-DF, CAESB DF. Exemplos de Sociedades de Economia Mista: Banco do Brasil, Petrobrs, CEB. Essas duas sociedades possuem traos comuns e traos que distintivos. Veremos primeiro os traos comuns entre a empresa pblica e a economia mista. c.1) Traos Comuns: c.1.2) Lei autoriza a criao (art. 37, XIX da CF) Entretanto, nem sempre a entidade surge da lei, podendo resultar da transformao de rgos pblicos ou de autarquias, ou de desapropriao de entidade privada. O STF tem decidido que, mesmo quando o Poder Pblico passa por qualquer fato jurdico, a deter a maioria do capital da empresa, esta no poder ser considerada com sociedade de economia mista, por que lhe faltar o elemento indispensvel a essa configurao: autorizao legal. O princpio da reserva legal (necessidade de autorizao legislativa para sua criao) se aplica tambm hiptese de instituio de empresas subsidirias das empresas pblicas e das sociedades de economia mista. Mas no necessrio que haja uma lei autorizadora especfica para que seja criada cada subsidiria. O STF em deciso proferida na ADI. N. 1649 entendeu que basta a autorizao genrica na lei autorizativa instituidora da entidade primria para a possibilidade de instituio de futuras subsidirias. Segundo Carvalho Filho, empresas subsidirias so aquelas cujo controle e gesto de atividades so atribudos empresa pblica ou sociedade de economia mista diretamente criadas pelo Estado. Ex. o Estado cria e controla diretamente determinada SEM (primria) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova SEM, tendo tambm o domnio do capital votante. c.1.3) Personalidade jurdica de direito privado Tanto a EP como a SEM so empresas de carter privado que pertencem ao Estado. c.1.4) Sujeio ao controle do Tribunal de Contas.

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Essa possibilidade foi confirmada pelo STF ao julgar o MS 25092 e o MS 25.181. c.1.5) Derrogao parcial do regime de direito privado por normas de direito pblico. Como dito, so entidades privadas do Estado, mas que sofreram a influncia de uma srie de regras de direito pblico, como por exemplo a necessidade de concurso e a prestao de contas ao Tribunal competente. c.1.6) Desempenham atividade econmica ou prestam servios pblicos. de natureza

O poder pblico acionista, controla e tem ascendncia sobre essas entidades, sem que sejam identificadas como EP ou SEM. Integram as estatais sem integrar a Administrao Indireta. No entanto, sujeitam-se ao controle administrativo (tutela). Os contratos devem ser precedidos de licitao, conforme art. 1, 8666/93. H sociedades em que o capital pertencente ao Estado minoritrio e no possibilita o controle societrio. So denominadas Sociedades de mera participao do Estado. No integram a Administrao Pblica e no so consideradas SEM. C.2) Traos distintivos:

c.1.7) Realizao de licitao para contratar. c.2.1) Forma de organizao Enquanto no se editar estatuto jurdico prprio daquelas entidades que explorem atividade econmica, nos termos do art. 173 da CF, continuam a reger-se pela lei 8666/93 e devem fazer licitao quanto forem realizar contratos para as atividades-meio da empresa. No que se referem a atividade-fim no necessria a licitao. c.1.8) Pessoal regido pela Consolidao das Leis Trabalhistas e necessidade de realizao de concurso pblico para preenchimento dos empregos. c.1.9) Responsabilidade objetiva do Estado se forem prestadoras de servios pblicos, se forem exploradoras de atividade econmica a responsabilidade subjetiva, na forma do art. 37, 6 da CF: 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. c.1.10) Falncia Com o advento da lei 11.101/05 que regula a recuperao judicial e extrajudicial e a falncia e revoga o DL 7661/45 ficou positivado que a lei no se aplica a EP e SEM. Como o legislador foi peremptrio a respeito e no disitinguiu as entidades, deve-se concluir que no se aplica o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desempenham. No foi feliz o legislador. c.1.11) Esto submetidas a regra de exigncia do concurso pblico. Entretanto, somente esto limitadas ao teto remuneratrio se recebem recursos da entidade poltica, na forma do art. 37, 9 da CF: 9 O disposto no inciso XI aplica-se s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) EMPRESAS CONTROLADAS PELO PODER PBLICO Sociedade de Economia Mista: ser sempre uma Sociedade Annima SA. Empresa Pblica: qualquer forma admitida em direito, inclusive uma SA. Porm, a forma indita somente para as SEM e EP criadas pela Unio, pois Estados e Municpios no tem competncia para legislar sobre Direito Civil ou Comercial (art. 22, I). c.2.2) Composio do capital Sociedade de Economia Mista: capital pblico(recursos oriundos das pessoas de direito pblico ou de outras pessoas administrativas vinculadas as Estado) E privado(participao de particular na formao do capital) com a maioria do capital social com direito a voto (maioria das aes) no controle do Estado. Empresa Pblica: Capital apenas pblico. S admissvel que participem do capital pessoas administrativas, seja qual for seu nvel federativo ou sua natureza jurdica(pblica ou privada). Inicialmente, o DL 200/67 previa que o capital fosse exclusivo da Unio, mas posteriormente o DL 900 alterou esse dispositivo, passando a dispor que desde que a maioria do capital votante pertena a Unio... c.2.3) Foro processual As EP FEDERAIS quando forem autoras, rs, assistentes ou opoentes, segundo o art. 109 da CF tm seus privilgios processados e julgados na Justia Federal. Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; Mas no so todas as situaes, veja-se a smula 270 STJ o protesto pela preferncia de crdito, apresentado por ente federal (EP, autarquias e fundaes pblicas) em execuo que tramita na Justia Estadual, no desloca a competncia para a Justia Federal. As SEM tm suas aes processadas e julgadas na Justia Estadual j que a CF silenciou a respeito. O STF

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firmou essa posio na Smula 517, s admitindo o deslocamento para a Justia Federal quando a Unio intervm como assistente ou opoente. Importante observao faz Carvalho Filho no sentido de que a diferena apenas abrange as EP federais. As EP estaduais e municipais litigaro na justia estadual no juzo fixado na lei de organizao judicirio do Estado. RESUMINDO OS TRAOS DISTINTIVOS: EP de Qualquer forma do Pblico somente SEM S.A

Dessa forma, o Poder Executivo poder qualificar como Agncia Executiva a autarquia ou fundao que celebre contrato de gesto. OBS! Como exemplo de tratamento diferenciado temos na Lei 8666/93, art. 24, pargrafo nico, que aumenta de 10 para 20% o percentual sobre o limite do convite, na dispensa de licitao. As normas que regulam a qualificao de Agncia executiva esto na Lei 9.649/98. D.2) AGNCIA REGULADORA O processo de modernizao pelo qual passa o Estado acarretou a extino total ou parcial do monoplio estatal de alguns servios pblicos e outras atividades e com a transferncia total ou parcial, ao setor privado da execuo de tais atividades e servios, mediante concesses, permisses e autorizaes, surgiram as agncias reguladoras. Exemplos:, ANATEL, ANVISA, ANTAQ... - Existem aquelas que exercem tpico poder de polcia. Ex. ANVISA, ANA - Existem aquelas que regulam e controlam as atividades que so objeto de concesso, permisso ou autorizao de servios pblico(telecomunicaes, energia eltrica, transportes) ANEEL, ANATEL Quanto ao regime jurdico dos servidores a lei previa inicialmente o regime de emprego pblico (CLT), sendo previstos alguns cargos em comisso regidos pelo regime estatutrio. A lei anterior foi derrogada pela lei 10.871/04, que instituiu o regime estatutrio. Hoje, portanto, os servidores devem sujeitar-se ao regime estatutrio. Inclusive o STF teve a oportunidade de se manifestar sobre o assunto na ADI N. 1717 quando deixou claro pela impossibilidade de se transferir atividade de polcia do Estado a empregados pblicos. OBS! Somente a ANATEL e ANP tm fundamento constitucional (art. 21, XI e 177, 2, III).

Forma organizao Composio capital

Foro processual

Pblico + privado Maioria do Capital Social com direito a voto tem que ser do Estado. Justia Federal se Justia Estadual autoras, rs, assistentes ou opoentes. Nos termos do art. 109 da CF

D) AGNCIAS No processo de modernizao do Estado, uma das medidas preconizadas pelo Governo foi a criao de um grupo especial de autarquias a que se denominou agncias, com o objetivo de controle de pessoas privadas incumbidas da prestao de servios pblicos. So entidades caracterizadas por ser ainda maior independncia com relao ao poder Executivo. So autarquias de regime especial, em razo disso seus atos no pode ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo. A principal diferena entre uma autarquia comum e a agncia reguladora est no modo de escolha ou nomeao do dirigente. Por vezes est na existncia de mandato do dirigente insuscetvel de cassao por ato do Chefe do Executivo. Bem como pelo chamado poder normativo tcnico, que a delegao para editar normas tcnicas, chamado de deslegalizao com edio de normas gerais formalizadas por atos administrativos regulamentares. D.1) AGNCIA EXECUTIVA uma qualificao dada autarquia ou fundao que por meio de um contrato de gesto com o rgo da Administrao indireta a que se acha vinculada, para a melhoria da eficincia e reduo de custos. (art. 37, 8). 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

E) 3 SETOR O terceiro setor composto por entidades privadas que colaboram com o Estado no oferecimento de servios que sejam de interesse coletivo. So denominados, para fins de concurso pblico, de paraestatais, apesar de se encontrar na legislao em alguns momentos mencionando as paraestatais como entidades da Administrao Indireta. O Primeiro Setor o Estado, composto pela Administrao Direta e Indireta. O Segundo Setor o mercado, so pessoas de direito privado que visam o lucro. E o Terceiro Setor so pessoas privadas que so incentivadas pelo Estado que exercem uma atividade privada de interesse pblico. Atualmente, fala-se em um Quarto Setor do Estado, caracterizado pelo mercado informal.

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As organizaes sociais foram idealizadas para substituir entidades da Administrao Pblica que desenvolvam atividades consideradas no exclusivas de Estado, levando o exerccio dessas atividade para fora do mbito da Administrao, a fim de implementar o projeto de reduo do tamanho do Estado, tambm conhecido, s vezes, como doutrina do Estado mnimo, um dos pilares do denominado, tambm conhecido como neoliberalismo. Pode ser constatado pelo leitura da Lei n. 9.637/98, que dispe sobre a qualificao de entidades como organizaes sociais, a criao do Programa Nacional de Publicizao, que esta lei ao ser instituda implicou na extino de alguns rgos e entidades, como a Fundao Roquete Pinto e o Laboratrio Nacional de Luz Sncrotron e a qualificao de entidades privadas para absorver a atividade exercida anteriormente por estas instituies. Nos dizeres de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a sua primeira linha de atuao passar para as mos da iniciativa privada todas as atividades que possam ser desempenhadas pela iniciativa privada. Essa a diretriz do Estado mnimo. E.1) Servios Sociais Autnomos - ENTIDADES DO SISTEMA S So pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, destinadas a propiciar assistncia social, mdica ou ensino populao ou a certos grupos profissionais. Tm seus recursos principalmente de contribuies de empresas, arrecadadas e passadas Previdncia Social. Sua criao depende de lei autorizadora. Segundo Carvalho Filho, por serem pessoas jurdicas de criao autorizada em lei, bem como pela circunstncia de arrecadarem contribuies parafiscais, caracterizadas como dinheiro pblico, submetem-se a controle do Poder Pblico, estando sempre vinculadas superviso do Ministrio cuja rea de competncia estejam enquadradas. Prestam contam tambm aos Tribunais de Contas. O TCU entendia que deveria ser aplicada a lei 8666/93, mas mudou seu entendimento pois: a) o art. 22, XXVII da CF s dirige o princpio da obrigatoriedade de licitao administrao direta e indireta; b) a expresso entidades controladas s aplicvel a EP e SEM. Esto enquadradas na imunidade do art 150, VI, da CF(atendidos os requisitos da lei), pois se dedicam s atividades de assistncia social e de educao para o trabalho. Dessa forma, possuem imunidade tributria. A justia competente a Justia Comum Estadual, pois so pessoas jurdicas de direito privado. E.2) Organizaes Socias (OSs) O Poder Executivo Federal poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino pesquisa cientfica, ao desenvolvimento

tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, atendidos os requisitos da lei. Celebram contrato de gesto com o poder pblico. As organizaes sociais podem receber recursos oramentrios; utilizao de bens pblicos e servidores pblicos. Alguns doutrinadores, como a prof. Maria Sylvia Di Pietro vem na criao de OSs uma espcie de tentativa de fraude Constituio. Isso porque as organizaes sociais representariam uma maneira de exercer as mesmas atividades pblicas, com uso do mesmo patrimnio pblico (as OS podem receber permisso gratuita do uso de bens pblicos, que, obviamente, sero os mesmos bens que antes pertenciam entidade da Administrao extinta e substituda pela OS), dos mesmos recursos pblicos (as OS tm recursos previstos em rubricas oramentrias prprias, da mesma forma que antes tinha a entidade da Administrao extinta e substituda pela OS), dos mesmos agentes pblicos (s OS podem ser cedidos servidores pblicos, com nus para a origem), enfim, seria a mesma atividade, desempenhada com a mesma estrutura, com os mesmos recursos pblicos s que, agora, sem que a entidade que a exerce integre a Administrao Pblica (estando, por isso, sujeita a controles muito menos rgidos). Maria Sylvia conceitua organizaes sociais como pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de contrato de gesto. A Lei 9.648/1998, que trata da qualificao das organizaes sociais acrescentou o inciso XXIV ao art. 24 da Lei 8.666/1993, artigo este que enumera as hipteses de licitao dispensvel, possibilitando a dispensa de licitao na celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. Assim, para a qualificao da entidade privada como organizaes sociais no h a obrigatoriedade de licitao. Entretanto, com a edio do Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1, e 1 e 5, passou a prever que, quando a organizao social a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, servios e alienaes, envolver recursos ou bens repassados a ela pela Unio, previstos no contrato de gesto, dever ser realizada, pela organizao social, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal pertinente (isto , com observncia da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta ltima a lei geral do "prego"). Caso se trate de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da modalidade prego, preferencialmente o prego eletrnico. Dessa forma, para a realizao de contrataes que envolverem recursos repassados pela Unio necessrio utilizar a Lei n. 8.666/93 para a futura contratao. E.3) Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP)

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Quem qualifica o MINISTRIO DA JUSTIA. (lei 9790/99). Seu campo de atuao semelhante ao da OS, entretanto mais amplo: Art. 3o A qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso, o princpio da universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das Organizaes, somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoo da assistncia social; II - promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III - promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; V - promoo da segurana alimentar e nutricional; VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e do desenvolvimento sustentvel; VII - promoo do voluntariado; VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos scioprodutivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X - promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo. Conforme o art. 2 da referida lei, vrias entidades como sindicatos, associaes de classe, instituies religiosas, escolas privadas, inclusive fundaes pblicas no podem se qualificar como OSCIP. A lei em estudo apresenta uma lista de entidades que no podem se qualificar como OSCIPS: Art. 2o No so passveis de qualificao como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, ainda que se dediquem de qualquer forma s atividades descritas no art. 3o desta Lei: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional; III - as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais e confessionais; IV - as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes; V - as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo restrito de associados ou scios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados; VII - as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras;

VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizaes sociais; X - as cooperativas; XI - as fundaes pblicas; XII - as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por fundaes pblicas; XIII - as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipo de vinculao com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal. O vnculo que une a entidade ao Estado o chamado termo de parceria. A entidade pode perder essa qualificao a pedido ou mediante deciso proferida em processo administrativo, de iniciativa popular ou do MP. PRINCIPAIS DIFERENAS ENTRE OSS E OSCISPS OSS Regida pela Lei 9.637/98 Qualificao pelo Poder Executivo Federal A qualificao ato discricionrio. Celebra Contrato de Gesto A lei no diz quem pode se qualificar. (art.1) A rea de atuao mais restrita. (art.1) Podem receber bens pblicos e servidores. Para a realizao de contrataes que envolverem recursos repassados pela Unio necessrio utilizar a Lei n. 8.666/93 para a futura contratao. OSCIPS Regida pela Lei 9.790/99 Qualificao pelo Ministrio da Justia A qualificao ato vinculado. Celebra Termo de Parceria A lei diz que NO pode se qualificar. (art. 2) A rea de atuao mais ampla. (art.3) Na lei no h essa previso. Para a realizao de contrataes que envolverem recursos repassados pela Unio necessrio utilizar a Lei n. 8.666/93 para a futura contratao.

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RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

- TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE Teoria adotada na poca dos Estados absolutistas e tinha como principal fundamento a idia de soberania do Estado, baseada nos princpios de que o rei no pode errar (the king com do no wrong). - TEORIAS CIVILISTAS Por volta dos sculo XX a tese da irresponsabilidade tornou-se superada. Entretanto, inicialmente ao admitir-se a responsabilidade do Estado eram adotados os princpios do Direito Civil, apoiados na idia de culpa. Inicialmente, havia a do agente pblico causador do fazer distino entre os atos admitia-se a responsabilidade atos de gesto. necessidade de identificao dano, bem como era preciso de imprio e gesto, pois civil decorrente apenas dos

6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Na forma do referido artigo necessrio que se trate de pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado prestadora de servios pblicos. Assim, ficam excludas as entidades da administrao indireta que explorem atividade econmica. Exige tambm o artigo em estudo que o agente causador do dano atue nessa qualidade, ou seja, deve estar agindo no exerccio de suas funes. Com base nesse requisito, o Supremo Tribunal Federal tem afastado a responsabilidade objetiva do Estado quando o agente pblico no tenha atuado nessa qualidade. Confiram-se os julgados abaixo: "Responsabilidade civil do Estado. Morte. Vtima que exercia atividade policial irregular, desvinculada do servio pblico. Nexo de causalidade no configurado." (RE 341.776, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-4-07, DJ de 3-8-07) (...) Caso em que o policial autor do disparo no se encontrava na qualidade de agente pblico. Nessa contextura, no h falar de responsabilidade civil do Estado. (RE 363.423, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 16-11-04, DJE de 14-3-08). Responsabilidade civil objetiva do Estado. Artigo 37, 6, da Constituio. Crime praticado por policial militar durante o perodo de folga, usando arma da corporao. Responsabilidade civil objetiva do Estado. Precedentes. (RE 418.023-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-908, DJE de 17-10-08) "Agresso praticada por soldado, com a utilizao de arma da corporao militar: incidncia da responsabilidade objetiva do Estado, mesmo porque, no obstante fora do servio, foi na condio de policial-militar que o soldado foi corrigir as pessoas. O que deve ficar assentado que o preceito inscrito no art. 37, 6, da CF, no exige que o agente pblico tenha agido no exerccio de suas funes, mas na qualidade de agente pblico." (RE 160.401, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 20-4-99, DJ de 4-6-99) RESPONSABILIDADE CONCESSIONRIAS. OBJETIVA DAS

Essa teoria serviu de inspirao para o artigo 15 do CC/16. Entretanto, o Cdigo Civil de 2002 estabeleceu a responsabilidade nos termos da CF. - TEORIAS PUBLICISTAS Origem caso Blanco em 1873 a menina Agnes Blanco, ao atravessar a rua da cidade de Bordeaux, foi colhida por uma vagonete da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo; seu pai promoveu ao civil de indenizao com base no princpio de que o Estado civilmente responsvel por prejuzos causados a terceiros em decorrncia da ao danosa de seus agentes. Comearam a surgir as teoria publicistas: teoria da culpa do servio (falta do servio) ou culpa administrativa e teoria do risco, desdobrada, por alguns autores, em teoria do risco administrativo e teoria do risco integral. A teoria da culpa procura desvincular a responsabilidade do Estado da idia de culpa do funcionrio. A culpa ocorre quando o servio no funcionou, funcionou atrasado ou funcionou mal. Por isso o nome de culpa annima, uma vez que no precisava identificar o funcionrio causador do dano. Seguidamente, veio a teoria do risco que serviu de fundamento para a responsabilidade objetiva do Estado. A idia de culpa substituda pelo nexo de causalidade entre o funcionamento do servio e o prejuzo sofrido. A maioria a doutrina no faz distino entre teoria do risco e teoria do risco integral, considerando as duas expresses como sinnimas. - RESPONSABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO A Constituio Federal de 1946 inaugurou a tese da responsabilidade objetiva. Seguindo o mesmo raciocnio, a CF de 1988, no art. 37, 6 estabelece que:

No julgamento do RE n. 262.251/SP o STF deixou registrado que a responsabilidade objetiva das prestadoras de servios pblicos no se estende a terceiros no-usurios. A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico objetiva relativamente aos usurios do servio, no se estendendo a pessoas outras que no ostentem a condio de usurio. Exegese do art. 37, 6, da C.F. (RE 262.651, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 16-11-04, DJ de 6-5-05) Assim, a posio que se tem, atualmente do STF, apesar de ser uma deciso da Segunda Turma (e no do Plenrio) que para esse Tribunal a responsabilidade objetiva das concessionrias e permissionrias de servios pblicos

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somente abrange relaes travadas entre elas e os usurios do servio pblico, no se aplicando a terceiros. Entretanto, em 26.08.2009 a Corte Suprema pacifica a questo decidindo que a prestadora de servios pblicos tem responsabilidade objetiva em relao a terceiros no-usurios, atravs do RE 591.874. O Recurso Extraordinrio, com repercusso geral reconhecida por unanimidade da Corte, se baseou em acidente ocorrido no ano de 1998 na cidade de Campo Grande, no Mato Grosso do Sul, entre nibus e ciclista, vindo este a falecer. Para o ministro relator, Ricardo Lewandowski, obrigao do Estado reparar os danos causados a terceiros em razo de atividades praticadas por agentes. Para ele Hoje em dia pode-se dizer que a responsabilidade a regra e a irresponsabilidade exceo. Ao citar Celso Antonio Bandeira de Mello, o ministro Ricardo Lewandowski asseverou que a Constituio Federal no faz qualquer distino sobre a qualificao do sujeito passivo do dano, ou seja, no exige que a pessoa atingida pela leso ostente a condio de usurio do servio. Assim, salientou que onde a lei no distingue, no cabe ao interprete distinguir. Pondera ainda o relator: Penso que no se pode interpretar restritivamente o alcance do dispositivo. O texto magno, interpretado luz do princpio da isonomia, no permite que se faa qualquer distino dos chamados terceiros, isto , entre os usurios e no-usurios do servio pblico, disse o ministro. Isto porque todas as pessoas podem sofrer dano em razo da ao administrativa do Estado, seja ela realizada diretamente ou por pessoa jurdica de direito privado. Assim, a posio do Supremo fica consolidada no sentido de que a responsabilidade das concessionrias de servio pblico se estende aos no-usurios do servio. Entendimento que deve ser seguido nos concursos pblicos.

causalidade entre a omisso culposa e o dano. Descabida a alegao de ofensa ao art. 37, 6, da CF." (RE 170.014, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 31-10-97, DJ de 132-98) "O Poder Pblico, ao receber o estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservao de sua integridade fsica, devendo empregar todos os meios necessrios ao integral desempenho desse encargo jurdico, sob pena de incidir em responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasionados ao aluno. A obrigao governamental de preservar a intangibilidade fsica dos alunos, enquanto estes se encontrarem no recinto do estabelecimento escolar, constitui encargo indissocivel do dever que incumbe ao Estado de dispensar proteo efetiva a todos os estudantes que se acharem sob a guarda imediata do Poder Pblico nos estabelecimentos oficiais de ensino. Descumprida essa obrigao, e vulnerada a integridade corporal do aluno, emerge a responsabilidade civil do Poder Pblico pelos danos causados a quem, no momento do fato lesivo, se achava sob a guarda, vigilncia e proteo das autoridades e dos funcionrios escolares, ressalvadas as situaes que descaracterizam o nexo de causalidade material entre o evento danoso e a atividade estatal imputvel aos agentes pblicos." (RE 109.615, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28-5-96, DJ de 2-8-96) - RESPONSABILIDADE NOS CASOS DE OMISSO O tema no nem de longe pacfico. Tanto na doutrina, como nos Tribunais. Nas provas objetivas, marcar que subjetiva. Mas no o que prevalece. Vale lembrar que a CF foi omissa nesse ponto. 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. H teoria que diz que objetiva, como por exemplo Hely Lopes Meirelles sustentava essa posio. Celso Antnio Bandeira de Mello diz que na omisso subjetiva. Carvalho Filho entende que a responsabilidade civil do Estado na conduta omissiva s se desenhar quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa. Como dito, o tema no pacfico na jurisprudncia, confiram-se os seguintes julgados do STJ: INDENIZAO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ESTADO. SUICDIO. PRESO. Trata-se de ao de reparao de danos ajuizada pelo MP, pleiteando indenizao por danos morais e materiais, bem como penso aos dependentes de preso que se suicidou no presdio, fato devidamente comprovado pela percia. A Turma, por maioria, deu parcial provimento ao recurso, reconhecendo a responsabilidade objetiva do Estado, fixando em 65 anos o limite temporal para o pagamento da penso mensal estabelecida no Tribunal a quo. Outrossim, destacou o Min. Relator j estar pacificado, neste Superior Tribunal, o

- ESTADO COMO GARANTE Quando o Estado tem a posio de garante, quando est no dever legal de assegurar a integridade de pessoas ou coisas sob sua custdia, guarda ou proteo, responder com base no art. 37, 6, como nos casos de alunos de escolas pblicas, presos e internados em hospital. Os julgamentos do STF so nesse sentido. Vejamos: "Morte de detento por colegas de carceragem. Indenizao por danos morais e materiais. Detento sob a custdia do Estado. Responsabilidade objetiva. Teoria do Risco Administrativo. Configurao do nexo de causalidade em funo do dever constitucional de guarda (art. 5, XLIX). Responsabilidade de reparar o dano que prevalece ainda que demonstrada a ausncia de culpa dos agentes pblicos." (RE 272.839, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 1-2-05, DJ de 8-4-05). No mesmo sentido: AI 512.698-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 13-12-05, DJ de 24-2-06. "Preso assassinado na cela por outro detento. Caso em que resultaram configurados no apenas a culpa dos agentes pblicos na custdia do preso posto que, alm de o terem recolhido cela com excesso de lotao, no evitaram a introduo de arma no recinto mas tambm o nexo de

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entendimento de que o MP tem legitimidade extraordinria para propor ao civil ex delicto em prol de vtima carente, enquanto no instalada a Defensoria Pblica do Estado, permanecendo em vigor o art. 68 do CPP. Para o Min. Teori Albino Zavascki, o nexo causal que se deve estabelecer entre o fato de estar o preso sob a custdia do Estado e no ter sido protegido, e no o fato de ele ter sido preso, pois dever do Estado proteger seus detentos, inclusive contra si mesmo. REsp 847.687-GO, Rel. Min. Jos Delgado, julgado em 17/10/2006. RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO. OMISSO. Discutia-se a responsabilidade civil do Estado decorrente do fato de no ter removido entulho acumulado beira de uma estrada, para evitar que ele atingisse uma casa prxima e causasse o dano, em hiptese de responsabilidade por omisso. Diante disso, a Min. Relatora traou completo panorama da evoluo da doutrina, legislao e jurisprudncia a respeito do tortuoso tema, ao perfilar o entendimento de vrios escritores e julgados. Por fim, filiouse vertente da responsabilidade civil subjetiva do Estado diante de condutas omissivas, no que foi acompanhada pela Turma. Assim, consignado pelo acrdo do Tribunal a quo que a autora no se desincumbiu de provar a culpa do Estado, no h que se falar em indenizao no caso. Precedentes citados do STF: RE 179.147-SP, DJ 27/2/1998; RE 170.014-SP, DJ 13/2/1998; RE 215.981-RJ, DJ 31/5/2002; do STJ: REsp 418.713-SP, DJ 8/9/2003, e REsp 148.641-DF, DJ 22/10/2001. REsp 721.439-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 21/8/2007. No STF o tema tambm no est pacificado. No RE 396820 decidiu-se que a responsabilidade subjetiva na omisso. Por outro lado, ao julgar o RE 283989, entendeu-se que a responsabilidade seria objetiva na omisso. Por fim, necessrio repetir: nas provas objetivas, aconselha-se marcar que a responsabilidade na omisso subjetiva, em que pese o tema no ser nem um pouco pacfico. - EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA Maria Sylvia aponta como excludentes da responsabilidade o caso fortuito, fora maior e a culpa exclusiva da vtima. A referida doutrinadora define a fora maior como o acontecimento imprevisvel, inevitvel e estranho vontade das partes, como uma tempestade ou terremoto. Nesses casos, no h nexo de causalidade entre o dano e o comportamento da Administrao. A mesma autora define que o caso fortuito decorre de um ato humano, como por exemplo quando se rompe uma adutora ou um cabo eltrico. Carvalho Filho no faz distino entre os dois termos (caso fortuito e fora maior), uma vez que ambos trazem a mesma conseqncia. Por outro lado, Hely Lopes e Digenes Gasparini entendem que a fora maior o acontecimento humano e o caso fortuito o evento da natureza. Celso Antnio e Maria Sylvia consideram o caso fortuito um acidente que no exime a responsabilidade do Estado, como por exemplo a falha de uma pea mecnica ou

o rompimento de um pneu. Para os referidos doutrinadores a responsabilidade do Estado no afastada. Por outro lado, Carvalho Filho entende que tais fatos no so caracterizados como fora maior ou caso fortuito. Tratam-se, na verdade, de fatos administrativos que geram a responsabilidade do Estado de forma objetiva. Entretanto, a Maria Sylvia ressalta que mesmo ocorrendo motivo de fora maior, a responsabilidade do Estado poder ocorrer, se aliada fora maior ocorrer omisso do Poder Pblico na realizao de um servio. Por exemplo, quando as chuvas provocam enchente na cidade, inundando casas e destruindo objeto, o Estado responder se ficar demonstrado que a realizao de determinados servios de limpeza de rios ou dos bueiros e galerias de guas teria sido suficiente para impedir a enchente. A mesma regra se aplica quando se trata de atos de terceiros, como o caso de danos causados por atos de multido ou por delinqentes. O Estado responder se ficar caracterizada a sua omisso, ocorrendo falha na prestao do servio pblico. Nos casos de culpa da vtima, a culpa concorrente da vtima atenua a responsabilidade do Estado, que repartida com a vtima. Jos dos Santos C Filho trs como hiptese de culpa concorrente a circunstncia do semforo encontrar-se com defeito, em cruzamento de artrias pblicas de acentuado movimento, impe ao condutor redobrada cautela. Se assim o motorista no procede, age imprudentemente, mitigando o limite da responsabilidade do Poder Pblico. RESPONSABILIDADE POR ATOS LEGISLATIVOS A regra a irresponsabilidade por atos praticados pelo Poder Legislativo. Entretanto, no caso de leis inconstitucionais, desde que declaradas pelo STF, existe a possibilidade. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATO LEGISLATIVO. A responsabilidade civil em razo do ato legislativo s admitida quando declarada pelo STF a inconstitucionalidade da lei causadora do dano a ser ressarcido, isso em sede de controle concentrado. Assim, no se retirando do ordenamento jurdico a Lei n. 8.024/1990, no h como se falar em obrigao de indenizar pelo dano moral causado pelo Bacen no cumprimento daquela lei. Precedente citado: REsp 124.864-PR, DJ 28/9/1998. REsp 571.645-RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 21/9/2006. No caso de leis de efeitos concretos que atingem pessoas determinadas tambm incide a regra da responsabilidade do Estado, pois nesse caso a lei no ter o carter geral e abstrato como lhe comum. Como por exemplo, uma lei que determina a encampao de um determinado contrato de concesso de servio pblico. - RESPONSABILIDADE POR ATOS JURISDICIONAIS. No erro judicirio o Estado como regra no responde tendo em vista que existe a possibilidade de interposio de recursos. Entretanto, a CF traz as duas hipteses no art. 5 inciso LXXV dos casos de responsabilidade do Estado.

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O Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente que a natureza da responsabilidade neste caso objetiva. O Estado obrigado a indenizar independentemente de ter havido alguma culpa na prolao da sentena condenatria desconstituda em reviso criminal. Assim foi decidido conforme ementa abaixo transcrita do RE 505.393/PE, julgado em 26/06/2007: Erro judicirio. Responsabilidade civil objetiva do Estado. Direito indenizao por danos morais decorrentes de condenao desconstituda em reviso criminal e de priso preventiva. CF, art. 5, LXXV. C.Pr.Penal, art. 630. 1. O direito indenizao da vtima de erro judicirio e daquela presa alm do tempo devido, previsto no art. 5, LXXV, da Constituio, j era previsto no art. 630 do C. Pr. Penal, com a exceo do caso de ao penal privada e s uma hiptese de exonerao, quando para a condenao tivesse contribudo o prprio ru. 2. A regra constitucional no veio para aditar pressupostos subjetivos regra geral da responsabilidade fundada no risco administrativo, conforme o art. 37, 6, da Lei Fundamental: a partir do entendimento consolidado de que a regra geral a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdio, estabelece que, naqueles casos, a indenizao uma garantia individual e, manifestamente, no a submete exigncia de dolo ou culpa do magistrado. 3. O art. 5, LXXV, da Constituio: uma garantia, um mnimo, que nem impede a lei, nem impede eventuais construes doutrinrias que venham a reconhecer a responsabilidade do Estado em hipteses que no a de erro judicirio stricto sensu, mas de evidente falta objetiva do servio pblico da Justia. Por outro lado, indaga-se se possvel haver responsabilizao do Estado por ter havido priso preventiva e, posteriormente, na deciso definitiva, o ru ser absorvido. A Corte Suprema, neste ponto, entende que inexiste responsabilidade civil objetiva do Estado pelo dano moral decorrente da priso preventiva. Neste sentido a ementa abaixo transcrita do RE 429.518/SC, julgado em 17.08.2004: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: ATOS DOS JUZES. C.F., ART. 37, 6. I. - A responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos dos juzes, a no ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II. - Decreto judicial de priso preventiva no se confunde com o erro judicirio C.F., art. 5, LXXV mesmo que o ru, ao final da ao penal, venha a ser absolvido. III. - Negativa de trnsito ao RE. Agravo no provido. O que diferencia esta hiptese do erro judicirio o fato de que se o decreto judicial de priso preventiva estiver suficientemente fundamentado e obediente aos pressupostos que o autorizam, no h que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade, ensejando conseqente responsabilidade, pois obediente ao disposto na Constituio, no Cdigo de Processo Penal e ao Princpio do "in dubio pro societate", aplicvel fase de investigao criminal e denncia. Interpretao diferente implicaria a total quebra do

princpio do livre convencimento do juiz e afetaria irremediavelmente sua segurana para avaliar e valorar as provas, bem assim para adotar a interpretao da lei que entendesse mais adequada ao caso concreto. No que se refere responsabilidade do juiz, o artigo 133 do Cdigo de Processo Civil prev que responder por perdas e danos o prprio juiz quando, no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude, ou quando recusar, omitir, retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio ou a requerimento da parte. Distanciando-se dessas hipteses, desaparecer qualquer responsabilidade do magistrado quando do exerccio da magistratura. Carvalho Filho ressalta que ningum pode negar que o juiz um agente do Estado. Sendo assim, no pode deixar de incidir tambm a regra do art. 37, 6. Lucas Rocha Furtado trata da ao regressiva dos magistrados da seguinte forma: o Cdigo de Processo Civil (art. 133) admite que o Estado possa ressarcir-se dos danos que sofreu em decorrncia de ato judicial somente quando o juiz no exerccio de suas funes proceder com dolo ou fraude ou quando recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deve ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte. Ou seja, enquanto todos os agentes pblicos respondem regressivamente perante o Estado nas hipteses de dolo ou culpa, o juiz s pode ser responsabilizado regressivamente por dolo ou fraude. - DENUNCIAO LIDE Maria Sylvia e Jos dos Santos Carvalho Filho tem o seguinte entendimento conforme lio de Yussef Said Cahali: a) quando se trata de ao fundada na culpa annima do servio ou apenas na responsabilidade decorrente do risco, no caberia a denunciao lide, porque se incluiria fato novo no fundamento; b) quando se trata de ao fundada na responsabilidade objetiva do Estado, mas com argio de culpa do agente pblico, a denunciao da lide cabvel como tambm possvel o litisconsrcio facultativo ou a proposio diretamente contra o agente pblico. A lei n. 8.112/90 determina no art. 122, 2 que o servidor responder em ao regressiva perante a fazenda pblica. Afastando a denunciao da lide e o litisconsrcio. Entretanto, na doutrina e na jurisprudncia o tema no nem um pouco pacfico. Contrrios denunciao lide temos Celso Antnio Bandeira de Mello, Lcia Valle Figueiredo, Vicente Greco Filho, Weida Zancaner. Os principais fundamentos so: os fundamentos da responsabilidade e do servidor so diversos; como os fundamentos so diversos, retardaria a soluo do conflito, pois se introduziria fundamento novo na lide. PRESCRIO VTIMA X ESTADO O entendimento majoritrio da doutrina no sentido de acolher o prazo de 5 anos para a vtima buscar a reparao. Conforme o art. 1-C da Lei n. 9.494/97 foi

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estabelecido um prazo de 5 anos para obter o direito indenizao dos danos causados por agentes de pessoas jurdicas de direito pblico e de pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos. Carvalho Filho entende que o prazo fixado pelo Cdigo Civil, sendo fixado o prazo de 3 anos. - PRESCRIO ESTAVO X AGENTE Nesse caso o prazo imprescritvel, nos termos do art. 37, 5 da CF. Essa a posio majoritria da doutrina. 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. OBS! Carvalho Filho, em sentido oposto entende que a prescrio de 3 anos, regulada pelo Cdigo Civil. Sendo contado a partir do momento em que o Estado indeniza o lesado. - JURISPRUDNCIAS Responsabilidade civil do Estado. Artigo 37, 6, da Constituio do Brasil. Latrocnio cometido por foragido. Nexo de causalidade configurado. Precedente. A negligncia estatal na vigilncia do criminoso, a inrcia das autoridades policiais diante da terceira fuga e o curto espao de tempo que se seguiu antes do crime so suficientes para caracterizar o nexo de causalidade. Ato omissivo do Estado que enseja a responsabilidade objetiva nos termos do disposto no artigo 37, 6, da Constituio do Brasil. (RE 573.595-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-6-08, DJE de 15-8-08) O Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto em suspenso de tutela antecipada para manter deciso interlocutria proferida por desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco, que concedera parcialmente pedido formulado em ao de indenizao por perdas e danos morais e materiais para determinar que o mencionado Estado-membro pagasse todas as despesas necessrias realizao de cirurgia de implante de Marcapasso Diafragmtico Muscular - MDM no agravante, com o profissional por este requerido. Na espcie, o agravante, que teria ficado tetraplgico em decorrncia de assalto ocorrido em via pblica, ajuizara a ao indenizatria, em que objetiva a responsabilizao do Estado de Pernambuco pelo custo decorrente da referida cirurgia, que devolver ao autor a condio de respirar sem a dependncia do respirador mecnico. Entendeu-se que restaria configurada uma grave omisso, permanente e reiterada, por parte do Estado de Pernambuco, por intermdio de suas corporaes militares, notadamente por parte da polcia militar, em prestar o adequado servio de policiamento ostensivo, nos locais notoriamente passveis de prticas criminosas violentas, o que tambm ocorreria em diversos outros Estados da Federao. Em razo disso, o cidado teria o direito de exigir do Estado, o qual no poderia se demitir das conseqncias que resultariam do cumprimento do seu dever constitucional de prover segurana pblica, a contraprestao da falta desse servio. Ressaltou-se que situaes configuradoras de falta de servio podem acarretar a responsabilidade civil objetiva do Poder

Pblico, considerado o dever de prestao pelo Estado, a necessria existncia de causa e efeito, ou seja, a omisso administrativa e o dano sofrido pela vtima, e que, no caso, estariam presentes todos os elementos que compem a estrutura dessa responsabilidade. (...) (STA 223-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 14-4-08, Informativo 502) Responsabilidade civil do Estado. Danos morais. Ato de tabelionato (...) Cabimento. Precedentes. (AI 522.832-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 26-2-08, DJE de 28-3-08) "Erro judicirio. Responsabilidade civil objetiva do Estado. Direito indenizao por danos morais decorrentes de condenao desconstituda em reviso criminal e de priso preventiva. CF, art. 5, LXXV. C. Pr. Penal, art. 630. O direito indenizao da vtima de erro judicirio e daquela presa alm do tempo devido, previsto no art. 5, LXXV, da Constituio, j era previsto no art. 630 do C. Pr. Penal, com a exceo do caso de ao penal privada e s uma hiptese de exonerao, quando para a condenao tivesse contribudo o prprio ru. A regra constitucional no veio para aditar pressupostos subjetivos regra geral da responsabilidade fundada no risco administrativo, conforme o art. 37, 6, da Lei Fundamental: a partir do entendimento consolidado de que a regra geral a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdio, estabelece que, naqueles casos, a indenizao uma garantia individual e, manifestamente, no a submete exigncia de dolo ou culpa do magistrado. O art. 5, LXXV, da Constituio: uma garantia, um mnimo, que nem impede a lei, nem impede eventuais construes doutrinrias que venham a reconhecer a responsabilidade do Estado em hipteses que no a de erro judicirio stricto sensu, mas de evidente falta objetiva do servio pblico da Justia." (RE 505.393, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 26-6-07, DJ de 5-10-07) "A interveno estatal na economia, mediante regulamentao e regulao de setores econmicos, faz-se com respeito aos princpios e fundamentos da Ordem Econmica. CF, art. 170. O princpio da livre iniciativa fundamento da Repblica e da Ordem econmica: CF, art. 1, IV; art. 170. Fixao de preos em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislao aplicvel ao setor: empecilho ao livre exerccio da atividade econmica, com desrespeito ao princpio da livre iniciativa. Contrato celebrado com instituio privada para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixao dos preos, nos termos da lei. Todavia, a fixao dos preos acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econmico, vale dizer, recorrente: obrigao de indenizar por parte do poder pblico. CF, art. 37, 6. Prejuzos apurados na instncia ordinria, inclusive mediante percia tcnica." (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 6-12-05, DJ de 24-3-06) "Responsabilidade civil do Estado. Art. 37, 6 da Constituio Federal. Faute du service public caracterizada. Estupro cometido por presidirio, fugitivo contumaz, no submetido regresso de regime prisional como manda a lei. Configurao do nexo de causalidade. Recurso extraordinrio desprovido. Impe-se a responsabilizao do Estado quando um condenado submetido a regime prisional aberto pratica, em sete ocasies, falta grave de evaso, sem que as

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autoridades responsveis pela execuo da pena lhe apliquem a medida de regresso do regime prisional aplicvel espcie. Tal omisso do Estado constituiu, na espcie, o fator determinante que propiciou ao infrator a oportunidade para praticar o crime de estupro contra menor de 12 anos de idade, justamente no perodo em que deveria estar recolhido priso. Est configurado o nexo de causalidade, uma vez que se a lei de execuo penal tivesse sido corretamente aplicada, o condenado dificilmente teria continuado a cumprir a pena nas mesmas condies (regime aberto), e, por conseguinte, no teria tido a oportunidade de evadir-se pela oitava vez e cometer o brbaro crime de estupro." (RE 409.203, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 7-3-06, DJ de 204-07)

Precedente." (RE 294.440-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 14-5-02, DJ de 2-8-02) Oficial do corpo de bombeiros militar. Exonerao por haver sido admitido sem concurso. Reparao das perdas e danos sofridos, com base no art. 37, 6, da Constituio Federal. Legitimidade da pretenso, tendo em vista que a nomeao do recorrente para a corporao maranhense se deu por iniciativa do Governo Estadual, conforme admitido pelo acrdo recorrido, havendo importado o encerramento de sua carreira militar no Estado do Rio de Janeiro, razo pela qual, com a exonerao, ficou sem os meios com que contava para o sustento prprio e de sua famlia. (RE 330.834, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 30-9-02, DJ de 22-11-02) "Caracteriza-se a responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico em decorrncia de danos causados, por invasores, em propriedade particular, quando o Estado se omite no cumprimento de ordem judicial para envio de fora policial ao imvel invadido." (RE 283.989, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 28-5-02, DJ de 13-9-02) "Responsabilidade civil do Estado: morte de passageiro em acidente de aviao civil: caracterizao. Lavra disseno doutrinria e pretoriana acerca dos pressupostos da responsabilidade civil do Estado por omisso (cf. RE 257.761), e da dificuldade muitas vezes acarretada sua caracterizao, quando oriunda de deficincias do funcionamento de servios de polcia administrativa, a exemplo dos confiados ao DAC Departamento de Aviao Civil , relativamente ao estado de manuteno das aeronaves das empresas concessionrias do transporte areo. H no episdio uma circunstncia incontroversa, que dispensa a indagao acerca da falta de fiscalizao preventiva, minimamente exigvel, do equipamento: estar a aeronave, quando do acidente, sob o comando de um checador da Aeronutica, deficincia de cujo treinamento adequado se deveu, segundo a instncia ordinria, o retardamento das medidas adequadas emergncia surgida na decolagem, que poderiam ter evitado o resultado fatal." (RE 258.726, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 14-5-02, DJ de 14-6-02) "Responde o Estado pelos danos causados em razo de reconhecimento de firma considerada assinatura falsa. Em se tratando de atividade cartorria exercida luz do artigo 236 da Constituio Federal, a responsabilidade objetiva do notrio, no que assume posio semelhante das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos (...)." (RE 201.595, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 28-11-00, DJ de 20-4-01) Os cargos notariais so criados por lei, providos mediante concurso pblico e os atos de seus agentes, sujeitos fiscalizao estatal, so dotados de f pblica, prerrogativa esta inerente idia de poder delegado pelo Estado. Legitimidade passiva ad causam do Estado. Princpio da responsabilidade. Aplicao. Ato praticado pelo agente delegado. Legitimidade passiva do Estado na relao jurdica processual, em face da responsabilidade objetiva da Administrao. (RE 212.724, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 30-3-99, DJ de 6-8-99) "Latrocnio praticado por preso foragido, meses depois da fuga. Fora dos parmetros da causalidade no possvel impor ao Poder Pblico uma responsabilidade ressarcitria

"Tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por tal ato subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas trs vertentes, a negligncia, a impercia ou a imprudncia, no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a falta do servio. A falta do servio faute du service dos franceses no dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ao omissiva atribuda ao poder pblico e o dano causado a terceiro. Latrocnio praticado por quadrilha da qual participava um apenado que fugira da priso tempos antes: neste caso, no h falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocnio." (RE 369.820, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 4-11-03, DJ de 27-2-04) "A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Poltica de 1946, confere fundamento doutrinrio responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico pelos danos a que os agentes pblicos houverem dado causa, por ao ou por omisso. Essa concepo terica, que informa o princpio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, faz emergir, da mera ocorrncia de ato lesivo causado vtima pelo Estado, o dever de indeniz-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterizao de culpa dos agentes estatais ou de demonstrao de falta do servio pblico. Os elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ao) ou negativo (omisso) do agente pblico, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputvel a agente do Poder Pblico, que tenha, nessa condio funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou no, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 RTJ 71/99 RTJ 91/377 RTJ 99/1155 RTJ 131/417)." (RE 109.615, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28-5-96, DJ de 2-8-96). No mesmo sentido: RE 481.110-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-2-07, DJ de 9-3-07 "Responsabilidade objetiva do estado. Acidente de trnsito envolvendo veculo oficial. Responsabilidade pblica que se caracteriza, na forma do 6. do art. 37 da Constituio Federal, ante danos que agentes do ente estatal, nessa qualidade, causarem a terceiros, no sendo exigvel que o servidor tenha agido no exerccio de suas funes.

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sob o argumento de falha no sistema de segurana dos presos. Precedente da Primeira turma: RE 130.764, Relator Ministro Moreira Alves." (RE 172.025, Rel. Min. Ilmar galvo, julgamento em 8-10-96, DJ de 19-12-96) "Candidatos que s vieram a ter o direito nomeao depois de outros que foram nomeados por s terem obtido prioridade pela nova ordem de classificao em virtude do reexame de questes do concurso. Nesse caso, o direito a serem ressarcidos por no haverem sido nomeados anteriormente no decorre do artigo 37, II, da Constituio, mas, sim, do seu artigo 37, 6, questo que no foi prequestionada." (RE 221.170, Rel. p/ o ac. Min. Moreira Alves, julgamento em 44-00, DJ de 30-6-00) Veculo registrado pelo Detran, mas que veio a ser apreendido pela polcia por ser objeto de furto. No se pode impor ao Estado o dever de ressarcir o prejuzo, conferindose ao certificado de registro de veculo, que apenas ttulo de propriedade, o efeito legitimador da transao, e dispensando-se o adquirente de diligenciar, quando da sua aquisio, quanto legitimidade do ttulo do vendedor. Fora dos parmetros da causalidade no possvel impor ao Poder Pblico o dever de indenizar sob o argumento de falha no sistema de registro. (RE 215.987, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 14-9-99, DJ de 12-11-99) ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. POLICIAL PAISANA QUE SE IDENTIFICA. NEXO DE CAUSALIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. 1. objetiva a responsabilidade civil do Estado por ao de policial paisana que se envolve em tiroteio em transporte pblico, resultando na morte de passageiro. 2. Deve ser reconhecida a responsabilidade do Estado, ante a presena do liame entre a atuao administrativa, com a participao do policial, ainda que fora do estrito exerccio da funo, e o dano suportado por terceiro. Precedente do STF. 3. Recurso especial provido. (REsp 976073/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/06/2008, DJe 12/08/2008) O art. 37, 6, da Constituio da Repblica no confere direito indenizao a candidatos no aprovados dentro do nmero de vagas previsto no edital, no nomeados por convenincia da Administrao. (AI 743.554-AgR, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 8-9-2009, Primeira Turma, DJE de 2-10-2009.) No mesmo sentido: RE 602.254AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 27-4-2010, Segunda Turma, DJE de 21-5-2010. A jurisprudncia dos Tribunais em geral tem reconhecido a responsabilidade civil objetiva do poder pblico nas hipteses em que o eventus damni ocorra em hospitais pblicos (ou mantidos pelo Estado), ou derive de tratamento mdico inadequado, ministrado por funcionrio pblico, ou, ento, resulte de conduta positiva (ao) ou negativa (omisso) imputvel a servidor pblico com atuao na rea mdica. Servidora pblica gestante, que, no desempenho de suas atividades laborais, foi exposta contaminao pelo citomegalovrus, em decorrncia de suas funes, que consistiam, essencialmente, no transporte de material potencialmente infecto-contagioso (sangue e urina de recmnascidos). Filho recm-nascido acometido da Sndrome de West, apresentando um quadro de paralisia cerebral,

cegueira, tetraplegia, epilepsia e malformao enceflica, decorrente de infeco por citomegalovrus contrada por sua me, durante o perodo de gestao, no exerccio de suas atribuies no berrio de hospital pblico. Configurao de todos os pressupostos primrios determinadores do reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do poder pblico, o que faz emergir o dever de indenizao pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido." (RE 495.740-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-4-2008, Segunda Turma, DJE de 14-8-2009.) O 6 do art. 37 da Magna Carta autoriza a proposio de que somente as pessoas jurdicas de direito pblico, ou as pessoas jurdicas de direito privado que prestem servios pblicos, que podero responder, objetivamente, pela reparao de danos a terceiros. Isto por ato ou omisso dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes pblicos, e no como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ao indenizatria contra a pessoa jurdica de direito pblico, ou de direito privado que preste servio pblico, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurdica a cujo quadro funcional se vincular." (RE 327.904, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 15-8-2006, Primeira Turma, DJ de 8-9-2006.) No mesmo sentido: RE 470.996-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 18-8-2009, Segunda Turma, DJE de 11-92009. Morte de detento por colegas de carceragem. Indenizao por danos morais e materiais. Detento sob a custdia do Estado. Responsabilidade objetiva. Teoria do Risco Administrativo. Configurao do nexo de causalidade em funo do dever constitucional de guarda (art. 5, XLIX). Responsabilidade de reparar o dano que prevalece ainda que demonstrada a ausncia de culpa dos agentes pblicos." (RE 272.839, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 1-2-2005, Segunda Turma, DJ de 8-4-2005.) No mesmo sentido: AI 756.517AgR, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 22-9-2009, Primeira Turma, DJE de 23-10-2009; AI 718.202-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 28-4-2009, Primeira Turma, DJE de 22-5-2009; AI 512.698-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 13-12-2005, Segunda Turma, DJ de 24-2-2006. Vide: RE 170.014, Min. Ilmar Galvo, julgamento em 31-10-1997, Primeira Turma, DJ de 13-2-1998. Tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por tal ato subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas trs vertentes, a negligncia, a impercia ou a imprudncia, no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a falta do servio. A falta do servio faute du service dos franceses no dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ao omissiva atribuda ao poder pblico e o dano causado a terceiro." (RE 369.820, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 4-11-2003, Segunda Turma, DJ de 27-22004.) No mesmo sentido: RE 602.223-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-2-2010, Segunda Turma, DJE de 123-2010; RE 409.203, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 7-3-2006, Segunda Turma, DJ de 20-4-2007;

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RE 395.942-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1612-2008, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009. "(...) no h que se pretender que, por haver o acrdo recorrido se referido teoria do risco integral, tenha ofendido o disposto no art. 37, 6, da Constituio que, pela doutrina dominante, acolheu a teoria do risco administrativo, que afasta a responsabilidade objetiva do Estado quando no h nexo de causalidade entre a ao ou a omisso deste e o dano, em virtude da culpa exclusiva da vtima ou da ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior." (RE 238.453, voto do Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 12-11-2002, Primeira Turma, DJ de 19-12-2002.) No mesmo sentido: RE 385.943, Rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica, julgamento em 5-10-2009, DJE de 16-10-2009; RE 109.615, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28-5-1996, Primeira Turma, DJ de 2-8-1996. Caracteriza-se a responsabilidade civil objetiva do poder pblico em decorrncia de danos causados, por invasores, em propriedade particular, quando o Estado se omite no cumprimento de ordem judicial para envio de fora policial ao imvel invadido." (RE 283.989, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 28-5-2002, Primeira Turma, DJ de 13-92002.)

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ATOS ADMINISTRATIVOS - DISTINO ADMINISTRATIVO ENTRE FATO E ATO Condio para o surgimento do ato administrativo que a administrao aja nessa qualidade, usando de sua supremacia, no quando atua como, excepcionalmente, no mesmo nvel em que o particular.

Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino os fatos administrativos so comumente conceituados como a materializao da funo administrativa; consubstanciam o exerccio material da atividade administrativa em si. Decorrem de um ato administrativo, de uma deciso ou determinao administrativa, mas com esta no se confundem. Os fatos administrativos consubstanciam apenas a implantao material dos atos administrativos, decises ou determinaes administrativas (por isso os fatos administrativos so tambm chamados de atos materiais.) Em sntese, o ato administrativo uma manifestao de vontade, de contedo jurdico, da Administrao Pblica; o fato administrativo, por seu turno, no provido de contedo jurdico, no tem por escopo a produo de efeitos jurdicos; configura a realizao material, a execuo prtica de uma deciso ou determinao da Administrao. Como bem relembrado por Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, Maria Sylvia adota um conceito diferente de fato administrativo, no qual ele constitui espcie do gnero fato jurdico em sentido estrito. A professora ainda se refere a fatos da administrao. Para ela, estes diferem dos fatos administrativos por no produzirem os efeitos jurdicos no mbito do direito administrativo. 1 - CONCEITO: Segundo Hely Lopes Meirelles, ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria. Para Jos do Santos C Filho a exteriorizao de vontade de agentes da Administrao Pblica ou de seus delegatrios, nessa condio, que, sob regime de direito pblico vise produo de efeitos jurdicos, com o fim de atender ao interesse pblico. Na lio de Maria Sylvia Z Di Pietro a declarao do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob o regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle pelo Poder Judicirio. Conforme Celso Antnio Bandeira de Mello, tratase de declarao do Estado ou de quem lhe faa s vezes, expedida em nvel inferior lei a ttulo de cumpri-la sob o regime de direito pblico e sujeita a controle de legitimidade por rgo jurisdicional. Tal administrativo vontade nica contratos, que partes. conceito se refere somente ao ato unilateral, que aquele que se forma com a da Administrao. Os atos bilaterais so os decorrem de um acordo de vontades entre as

2 REQUISITOS / ELEMENTOS: H autores que denominam os elementos ou requisitos de pressupostos; outros ainda separam requisitos de pressupostos. Para a validade da conduta administrativa, qualquer ato a ser praticado ter os seguintes requisitos ou elementos. A) COMPETNCIA / SUJEITO: o poder atribudo ao agente da Administrao para o desempenho especfico de suas funes. A competncia resulta da lei e por ela delimitada. Todo ato emanado de agente incompetente, ou realizado alm do limite de que dispe a autoridade incumbida de sua prtica, invlido, por lhe faltar o elemento bsico de sua perfeio, qual seja, o poder jurdico para manifestar a vontade da Administrao. Maria Sylvia denomina de sujeito. Segundo Odete Medauar, a verificao da competncia do agente se efetua com base em trs pontos: matrias, mbito territorial e limite de tempo. Conforme Jos do Santos Carvalho Filho, enquanto no direito privado a presuno milita em favor da capacidade, no direito pblico a regra se inverte: no h presuno de competncia administrativa; esta h de originar-se de texto expresso. Segundo o mesmo autor, a lei no a fonte exclusiva da competncia. Para rgos e agentes de elevada hierarquia, pode a fonte da competncia situar-se na prpria CF. Ex: art. 84 a 87(competncia do PR e dos Ministros ). CARACATERSTICAS a) Irrenuncivel: a lei confere a competncia ao agente pblico, dessa forma no pode ser renunciada. Entretanto, possvel delegar a competncia, desde que atendidos os requisitos da lei. b) Improrrogabilidade: a incompetncia no se transmuda em competncia. O mesmo no ocorre na funo jurisdicional. c) Imprescritvel: o no exerccio da competncia, no importa por quanto tempo, no a extingue, permanecendo sob a titularidade do agente o qual a lei a atribuiu. DELEGAO E AVOCAO Em certos casos pode a norma autorizar que um agente transfira funes que originalmente lhe so atribudas, trata-se da delegao. Pode tambm a lei impedir que algumas funes sejam objeto de delegao. So as funes indelegveis, que,

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caso transferidas, ocasionam a invalidade no s da transferncia, como dos demais atos praticados. Cite-se por exemplo o art. 13 da lei 9.784/99, que regula o processo administrativo, que veda a prtica dos seguintes atos: a) atos de carter normativo; b) deciso de recurso administrativo; c) questes de competncia exclusiva; Orientando-se na lio de Carvalho Filho, o ato de delegao no retira a competncia da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com a autoridade delegada. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, com base na anlise dos artigos 11 a 15 da Lei n. 9.784/99, apontam os seguintes elementos da competncia: a) A regra geral a possibilidade de delegao de competncia, a qual somente no admitida se houver impedimento legal; b) a delegao pode ser feita para rgos ou agentes subordinados, mas ela tambm possvel mesmo que no exista subordinao hierrquica, nos termos do art. 12 da Lei de Processo Administrativo; c) a delegao deve ser apenas de parte da competncia; d) a determinado; delegao deve ser feita por prazo

C) FORMA: a exteriorizao da vontade ou exteriorizao da deciso, para o fim de produzir efeitos no mbito do Direito. Exige-se, como regra, que seja adotada a forma escrita, para que fique tudo documentado e passvel de verificao a todo momento. Compreende-se essa exigncia, pela necessidade que tem o ato administrativo de ser contrasteado com a lei e aferido, freqentemente, pela prpria Administrao e at pelo Judicirio, para verificao de sua legalidade. Assim, a regra a forma escrita, embora existam atos de forma verbal e at atravs de gestos, como as orientaes de polcia em caso de urgncia e em sinalizao de trnsito. O que se deve ficar claro que s se admite o ato no escrito em situaes excepcionais. Quando a prpria natureza do ato assim o requerer. O no respeito forma vicia o ato, tornando-o passvel de invalidao. FORMALIZAO / FORMALIDADE / FORMA EM SENTIDO AMPLO Formalidade so as exigncias necessrias, estabelecidas em lei, para a implementao da forma. Raquel Melo Urbano ensina que qualquer exigncia alm da exteriorizao por escrito, que se refira ao momento prvio ou subseqente ao ato, enquadra-se no conceito de formalizao ou formalidade. Chamada ainda de forma em sentido amplo por Maria Sylvia e de formas externas pela doutrinadora Odete Medauar. Raquel Melo Urbano continua a discorrer com preciso sobre o tema: A formalizao uma solenizao especifica requerida para o ato, alm da regra da sua exteriorizao escrita. Com efeito, em determinadas circunstncias, no basta que a vontade pblica surja por escrito, exigncia pressuposta em razo do princpio da solenidade. Em certos casos, a lei determina, de forma expressa, outras exigncias formalsticas, como o requerimento de um determinado veculo para a exteriorizao do ato ou uma publicidade especial, como a publicidade reiterada no dirio oficial. Assim, se a lei impe qualquer trmite especial, alm da forma escrita do ato administrativo, tal formalidade dever ser necessariamente atendida. A citada doutrinadora coloca como exemplo o art. 6 do Decreto-Lei n. 3.365/32 que estabelece que A declarao de utilidade pblica far-se- por decreto do Presidente da Repblica, Governador, Interventor ou Prefeito. Dessa forma, para que seja declarada a utilidade de um bem para fins de desapropriao, no se exige que a vontade da Administrao seja somente por escrito. Exige-se, tambm, que a declarao de utilidade pblica seja feita por um meio especial, o decreto do Chefe do Executivo. Assim, no se admite um ofcio, uma circular ou outro instrumento necessrio que seja feito atravs de um ato especfico, que o decreto do Chefe do Poder Executivo.

e) o ato de delegao podem conter ressalva de exerccio da atribuio delegada; f) o ato de delegao revogvel a qualquer tempo; Por outro lado, a avocao quando superior hierrquico subtrai parte da competncia atribuda originariamente ao seu subordinado. Importante salientar que a avocao uma medida excepcional, bem como a lei no prev a avocao de atribuio de rgo ou agente no subordinado.

B) FINALIDADE: objetivo de interesse pblico a atingir. No h ato administrativo que no vise interesse pblico. O direito no admite ato administrativo sem finalidade pblica ou desviado de suas finalidades especficas. A finalidade do ato administrativo aquela que a lei indica. o legislador que define a finalidade que o ato deve alcanar, no havendo liberdade de opo para a autoridade administrativa; se a lei coloca a demisso como ato punitivo, no pode ser ela utilizada com outra finalidade que no a de punio. Dessa forma, no cabe ao administrador escolher ou substituir por outra, ainda que ambas desejem fins pblicos. Ex: demisso somente para punir. Remoo somente para deslocar servidor para outro local, nunca para punir.

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D) MOTIVO: Motivo a situao de direito ou de fato que determina ou autoriza a realizao do ato administrativo. Pode vir expresso, como poder ser deixado a critrio do administrador. O conceito de motivo distinto do conceito de motivao. Enquanto o motivo a situao de fato ou de direito que permite a prtica do ato administrativo, a motivao a justificao, a explicao das razes (motivos) que levaram o agente pblico a praticar o ato administrativo. Assim, na motivao ocorre a explicitao dos motivos que levaram o administrador a editar o ato administrativo. Trava-se grande discusso a respeito da obrigatoriedade ou no da motivao nos atos administrativos. Alguns entendem que obrigatria; outros como Digenes Gasparini e Hely Lopes Meirelles entendem obrigatria apenas nos atos vinculados. Maria Sylvia entende que a motivao , em regra, necessria, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionrios, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado com a prpria Administrao. Para Jos do Santos C Filho a obrigatoriedade de motivao inexiste, salvo quando houver norma legal expressa nesse sentido. Em se tratando da distino de atos vinculados e discricionrios, dispensaria a motivao aos atos vinculados porque nestes a situao de fato j tem descrio na norma. Ademais o legislador no art. 50 da Lei 9.784/99 considerou os atos que devem ser motivados, nesse passo, implicitamente, os demais atos prescindem de motivao. Entretanto, em concursos pblicos de prova objetiva aconselha-se marcar a sentena que afirma que, atualmente, a regra a motivao dos atos administrativos. Deve-se atentar para o fato de que a motivao, hoje, a regra, mas que existem atos administrativos que dispensam a motivao. Motivao aliunde aquela que se faz com base em instrumento diverso do ato. Tambm no lcito ao administrador adotar, guisa de motivo do ato, fundamentos genricos e indefinidos, como, por exemplo: interesse pblico. Ver MS 9944 info 248 STJ. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. INDEFERIMENTO DE AUTORIZAO PARA FUNCIONAMENTO DE CURSO SUPERIOR. AUSNCIA DE MOTIVAO DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. 1. A margem de liberdade de escolha da convenincia e oportunidade, conferida Administrao Pblica, na prtica de atos discricionrios, no a dispensa do dever de motivao. O ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explcita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que est fundado (art. 50, I, e 1 da Lei 9.784/99). No atende a tal requisito a simples invocao da clusula do interesse pblico ou a indicao genrica da causa do ato.

2. No caso, ao fundamentar o indeferimento da autorizao para o funcionamento de novos cursos de ensino superior na evidente desnecessidade do mesmo, a autoridade impetrada no apresentou exposio detalhada dos fatos concretos e objetivos em que se embasou para chegar a essa concluso. A explicitao dos motivos era especialmente importante e indispensvel em face da existncia, no processo, de pareceres das comisses de avaliao designadas pelo prprio Ministrio da Educao, favorveis ao deferimento, alm de manifestaes no mesmo sentido dos Poderes Executivo e Legislativo do Municpio sede da instituio de ensino interessada. 3. Segurana parcialmente concedida, para declarar a nulidade do ato administrativo. (MS 9944, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI) O motivo no deve ser confundido com a motivao. Esta se trata da indicao, da justificao dos fatos que levaram o administrador a praticar o ato administrativo. E) OBJETO: Corresponde ao efeito prtico pretendido com a edio do ato administrativo ou a modificao por ele trazida ao ordenamento jurdico. Ex: uma declarao expropriatria o resultado pretendido desencadear um processo que vai levar retirada de determinado bem do patrimnio de seu proprietrio. Alguns autores denominam de contedo. Nas palavras de Carvalho Filho, a alterao no mundo jurdico que o ato administrativo se prope a processar. Significa o objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo ato. Os requisitos da competncia, finalidade e forma so sempre vinculados. Enquanto, motivo e objeto podem ser ou no vinculados. DISCRICIONARIEDADE E VINCULAO Neste ponto ser estudado o ato vinculado e o ato discricionrio. Ato vinculado o ato em que a lei estabelece todos os requisitos do ato, ou seja, o agente pblico no possui nenhuma liberdade uma vez que ir praticar a conduta que foi previamente definida pela lei. Ex: aposentadoria compulsria aos 70 anos. Ato discricionrio o ato que permite ao administrador fazer juzo de convenincia e oportunidade para a soluo mais adequada diante da situao. Ex: prorrogao de concurso pblico. Na prtica de atos discricionrios existe o MRITO administrativo que se trata da valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar. No cabe ao Judicirio apreciar o mrito dos atos administrativos. Ex: no pode o Judicirio abonar ou no as

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faltas havidas por aluno do Curso Especial de Formao de oficiais. Entretanto, se ao realizar o mrito administrativo o agente pblico atuar com falta de razoabilidade ou proporcionalidade o Poder Judicirio poder proceder anulao do ato. Mas deve se destacar que quando o Judicirio anula o ato discricionrio ele no deve indicar a soluo mais adequada. Outro aspecto relevante que deve ser destacado que mrito e discricionariedade possuem conceitos distintos. A discricionariedade a liberdade atribuda pela lei. O mrito o juzo de convenincia e oportunidade para se concluir pela soluo mais adequada para o caso concreto. a lei que determina se o ato vinculado ou discricionrio. Entretanto, Maria Sylvia possui entendimento de que a ausncia de lei gera, tambm, a prtica de ato discricionrio. Questo abordada em concurso: TRE-GO-CESPE-2009-ANALISTA JUDICIRIO REA ADMINISTRATIVA A discricionariedade administrativa decorre da ausncia de lei para reger determinada situao. Resposta: Errado No s a escolha do ato a ser praticado, como tambm a escolha do melhor momento para pratic-lo, revela hiptese de discricionariedade da administrao. Resposta: Certo Nas situaes em que o Poder Judicirio anula ato discricionrio, o juiz pode determinar providncia que defina o contedo do novo ato a ser praticado. Resposta: Errado CESPE TRE/GO Nas situaes em que o Poder Judicirio anula ato discricionrio, o juiz pode determinar providncia que defina o contedo do novo ato a ser praticado. Resposta: Errado Discricionariedade e mrito so conceitos equivalentes, at mesmo para fins de controle judicial. Resposta: Errado

limites normativos. A indeterminao dos conceitos jurdicos somente concerne ao seu enunciado e no a sua aplicao, que permite a princpio, uma nica soluo justa, verificados critrios de tempo e espao. Diferentemente, na discricionariedade, brinda-se um conjunto opcional de solues, devendo ser escolhida aquela que melhor convenha ao fim que recomenda o ordenamento jurdico. Nos conceitos jurdicos indeterminados a valorao dos conceitos que se faz so referentes a boa-f, probidade, honestidade, justo preo, pobreza dentre outros. So conceitos que dependem de exerccio interpretativo para o seu alcance e sentido. Assim, na discricionariedade existem vrias solues justas e adequadas, sendo que ficar a critrio do administrador com base em uma anlise de convenincia e oportunidade. Por outro lado, nos conceitos jurdicos indeterminados existe, como regra, apenas uma nica soluo adequada. Por essa razo que se torna possvel o controle judicial. Celso Antnio Bandeira de Mello a fim de trazer a importncia dos conceitos vagos apresenta o seguinte exemplo: a lei que dispuser ser gratuita a internao em hospital pblico para aqueles que recebam um salrio mnimo inviabilizar qualquer discricionariedade, uma vez que existe um elemento vinculado, um salrio mnimo. Essa disposio normativa (um salrio mnimo) demandaria que o administrador verificasse apenas quanto a pessoa ganha, passando longe de qualquer anlise de outro aspecto, o que tornaria a Administrao engessada diante das vrias situaes que podem ocorrer. Expe o referido autor que para evitar essa neutralizao da Administrao seria necessrio conferir certa margem de liberdade ao administrador para analisar as circunstncias e dar uma verdadeira satisfao finalidade legal. Nesse passo, a utilidade do uso de um conceito indeterminado poderia ser usado, assim, ao invs de se utilizar um critrio rgido com um salrio mnimo, poderia ser substitudo por pessoas pobresou hipossuficientes, permitindo o acesso dessas pessoas aos hospitais pblicos.(Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdicional). A diferena entre os dois institutos foi bem explorada na questo apresentada pelo Cespe. Quanto aos poderes pblicos, julgue o item.(CESPE/ABIN/2008) No h que se confundir a discricionariedade do administrador em decidir com base nos critrios de convenincia e oportunidade com os chamados conceitos indeterminados, os quais carecem de valorao por parte do intrprete diante de conceitos flexveis. Dessa forma, a discricionariedade no pressupe a existncia de conceitos jurdicos indeterminados, assim como a valorao desses conceitos no uma atividade discricionria, sendo passvel, portanto, de controle judicial. Corretamente, o gabarito da questo foi verdadeiro, tendo em vista que os conceitos jurdicos indeterminados carecem, necessitam, demandam valorao (juzo de valor) por parte do intrprete da norma.

DISCRICIONARIEDADE E CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS Segundo a definio apresentada no livro de Jos dos Santos Carvalho filho o conceito jurdico indeterminado trata-se de expresses que no tem exatido em seu sentido, encerrando uma definio ambgua, mutvel em funo da valorao que se proceda diante dos pressupostos da norma, o qual o legislador atribui certo efeito de direito. A discricionariedade administrativa e os conceitos jurdicos indeterminados so conceitos que se aproximam, mas so distintos em sua natureza. Conforme a lio da professora Rita Tourinho deparando-se com conceitos jurdicos indeterminados caber apreender-lhes o sentido atravs de operao interpretativa, consistente em mera inteleco da lei, ao contrrio da discricionariedade que permite uma opo administrativa volitiva, observados os

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3 - ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Jos do Santos C Filho chama de caractersticas do ato. Utiliza a clssica diviso feita por Hely Lopes Meirelles(presuno de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade). Maria Sylvia Z Di Pietro tambm chama de atributos, entretanto, acrescenta a tipicidade como um novo atributo dos atos administrativos. Odete Medauar designa notas peculiares. Tambm utiliza a clssica diviso feita por Hely Lopes Meirelles. A) PRESUNO DE LEGITIMIDADE: Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espcie, nascem com a presuno de legitimidade. Pois presume-se legal a atividade administrativa, por conta de inteira submisso ao princpio da legalidade. a presuno de que um ato nasceu perfeito, que respeitou todas as etapas para ser realizado. Efeito desta caracterstica a auto-executoriedade. E tambm a inverso do nus da prova. Maria Sylvia Z Di Pietro aponta tambm a presuno de veracidade. A referida presuno se refere aos fatos alegados pela administrao. Trata-se, entretanto, de presuno relativa que admite prova em contrrio. Uma conseqncia disto a transferncia do nus da prova de invalidade do ato para quem o invoca. B) IMPERATIVIDADE: o atributo do ato administrativo que impe a coercibilidade para seu cumprimento ou execuo. Esse atributo no est presente em todos os atos, visto que alguns deles (enunciantivos, negociais) o dispensam, por desnecessrio sua operatividade, uma vez que os efeitos jurdicos do ato dependem exclusivamente do interesse do particular. Os atos, porm, que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (atos normativos, ordinatrios, punitivos) nascem sempre com imperatividade, ou seja, com fora impositiva pelo prprio Poder Pblico, e que obriga o particular ao fiel cumprimento, sob pena de sujeitar a execuo forada pela Administrao ou pelo Judicirio. o atributo pelo qual os atos administrativos se impem a terceiros, independente de sua concordncia. O princpio da supremacia do interesse pblico, justifica a coercibilidade dos ato administrativos. Ex: requisio administrativa. H certos autores que colocam a exigibilidade como caracterstica parte (Digenes Gasparini, Celso Antnio Bandeira de Mello, Lcia Valle Figueiredeo). Jos

do Santos C Filho e Lucas Rocha Furtado entendem como consectrio natural da imperatividade. Celso executoriedade: Antnio distingue exigibilidade e

A executoriedade no se confunde com a exigibilidade, pois esta no garante por si s, a possibilidade de coao material, de execuo do ato. Assim, h atos dotados de exigibilidade, mas que no possuem executoriedade. Exemplo: a intimao para que o administrado construa calada defronte de sua casa ou terreno no apenas impe, mas exigvel, porque se o particular desatender ao mandamento, pode ser multado sem que a Administrao necessite ir ao Poder Judicirio par que lhe seja atribudo ou reconhecido o direito de multar. Ainda mais: a Administrao pode construir a calada, por conta prpria, e debitar o custo da obra ao administrado, igualmente sem necessidade de socorrer-se das vias judiciais para realizar esta construo. Entretanto, no pode obrigar materialmente, coativamente, o particular a realizar a construo da calada. Nos casos de executoriedade, pelo contrrio, a Administrao, por si mesma, compele o administrado, com, verbi gratia, quando dissolve uma passeata, quando interdita uma fbrica, quando se apossa(caso de requisio) de bens indispensveis ao consumo da populao em caso de calamidade pblica, quando apreende medicamento cujo prazo de validade se expirou... E assim conclui o autor: graas exigibilidade, a Administrao pode valer-se de meios indiretos de coero que induziro o administrado a atender ao comando imperativo. Graas executoriedade, quando esta exista, a Administrao pode ir alm, isto , pode satisfazer diretamente sua pretenso jurdica compelindo materialmente o administrado, por meios prprios e sem necessidade de ordem judicial para proceder a esta compulso. Quer dizer-se: pela exigibilidade pode-se induzir obedincia, pela executoriedade pode-se compelir, constranger fisicamente. Nesse contexto, para Celso Antnio so quatro os atributos dos atos administrativos: presuno de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e executoriedade. Dirley da Cunha Jr. exemplifica bem o tema em questo: Imaginemos um veculo estacionado em local proibido pela Administrao Pblica. Pois bem. O ato administrativo que proibiu o estacionamento emitiu um comando que deve ser cumprido, expressando a sua fora coercitiva ao impor uma obrigao negativa (imperatividade) e compelindo o administrado ao cumprimento da obrigao (exigibilidade), sob pena de multa. Se o administrado descumpriu o comando e estacionou, ele no s est sujeito multa como a Administrao Pblica pode rebocar o seu veculo, executando o seu prprio ato (auto-executoriedade) OBS! A imperatividade decorre do chamado Poder Extroverso do Estado, que o poder que tem o Estado de impor unilateralmente obrigaes aos particulares. C) AUTO-EXECUTORIEDADE:

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Consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial. Em algumas hipteses, o ato administrativo fica despido desse atributo, o que obriga a Administrao a recorrer ao Judicirio. Ex: cobrana de multa, tributos e desapropriao. Ex: interdies de atividades ilegais, obras clandestinas; inutilizao de gneros imprprios para o consumo (so os atos de polcia administrativa). OBS! H certos autores que colocam a exigibilidade como caracterstica parte. Jos do Santos C Filho entende como consectrio natural da imperatividade. Maria Sylvia aponta o atributo da tipicidade, sendo a necessidade de previso legal para a prtica do ato. PROCURADOR GERAL DO MINISTRIO PBLICO TCE - TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA - 2005 A executoriedade um algo a mais em relao exigibilidade, porquanto o que a caracteriza a possibilidade de coao material que impregna o ato administrativo, ensejando Administrao a imediata e direta execuo. Resposta: Certo

Ex: ato de Presidente de Tribunal que fixa a data do recesso forense. ATOS EXTERNOS: so todos aqueles que alcanam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os prprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigaes, negcios ou conduta perante a Administrao pblica. Ex: estipular a velocidade de uma via C) QUANTO AO OBJETO OBS! Jos do Santos C Filho faz a classificao segundo as prerrogativas, porm no faz referncia aos atos de expediente. Maria Sylvia Z Di Pietro usa a mesma expresso (prerrogativas e tambm no utiliza atos de expediente) ATOS DE IMPRIO: so todos aqueles que a administrao pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impe obrigatrio atendimento. Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade onipotente do Estado e seu poder de coero. Ex: desapropriao, interdio de atividades ATOS DE GESTO: so os que a Administrao pratica sem usar de sua supremacia sobre os administrados. Tais atos, desde que praticados regularmente, geram direitos subjetivos e permanecem imodificveis pela Administrao, salvo quando precrios por sua prpria natureza. Ex: autorizao ATOS DE EXPEDIENTE: so todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papis que tramitam pelas reparties pblicas, preparando-os para a deciso de mrito a ser proferida pela autoridade competente. Ex: juntada de documentos D) QUANTO AO REGRAMENTO ATOS VINCULADOS: so aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condies de sua realizao. Nessa categoria de atos, as imposies legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ao fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa. ATOS DISCRICIONRIOS: so os que a Administrao pode praticar com liberdade de escolha de seu contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia, de sua oportunidade e do modo de sua realizao. A discricionariedade encontra fundamento e justificativa na complexidade dos problemas que o Poder Pblico tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei mais detalhista que fosse, no poderia prever todas as solues. E) QUANTO FORMAO

4 CLASSIFICAO ADMINISTRATIVOS

DOS

ATOS

Ser exposta a classificao apresentada por Hely Lopes Meirelles, entretanto, sero citados outros autores que apontam outras classificaes. Entretanto, no se pretende esgotar o tema, tendo em vista as inmeras classificaes existentes. A) QUANTO AOS DESTINATRIOS ATOS GERAIS: expedidos para destinatrios no determinados, com finalidade normativa, alcanando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situao de fato. Prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade. Ex: estipular a velocidade de uma via; decreto que disciplina a coleta de lixo domiciliar. ATOS INDIVIDUAIS / ESPECIAIS: so todos aqueles que se dirigem a destinatrios certos, criando-lhes situao jurdica particular. O mesmo ato pode abranger um ou vrios sujeitos, desde que sejam individualizados. Ex: legalizao de terreno irregular. B) QUANTO AO ALCANCE ATOS INTERNOS: so atos destinados a produzir efeitos dentro das reparties administrativas, e por isso mesmo, incidem, normalmente, sobre os rgos e agentes da Administrao que os expediram.

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Jos do Santos C Filho faz a distino segundo o critrio da interveno da vontade administrativa. Odete Medauar prefere indicar esses atos como unipessoais e pluripessoais. Descrevendo que os atos pluripessoais se repartem em atos colegiais e atos complexos, no fazendo meno ao ato composto. ATOS SIMPLES: o que resulta da manifestao de vontade de um nico rgo, unipessoal ou colegiado. No importa o nmero de pessoas que participam da formao do ato. Ex: portaria expedida por um Presidente de tribunal. ATO COMPLEXO: aquele que se forma pela conjugao de vontades de mais de um rgo (dois ou mais rgos) administrativo. essencial o concurso de vontades de rgos diferentes para a formao de um nico ato. Jos do Santos C Filho completa com preciso o conceito de ato complexo ao dizer que h certa autonomia, ou contedo prprio, em cada uma das manifestaes: Ex: investidura de Ministro do STF. STF e Hely Lopes Meirelles entendem que investidura de servidor pblico ato complexo. No procedimento administrativo o ato pode ser questionado a cada momento, no ato complexo somente aps a formao do ato que se torna possvel a impugnao. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, em sua obra, citam como exemplo uma portaria conjunta do Ministrio da Cincia e Tecnologia e do Ministrio da Fazenda em que concedem um regime de tributao diferenciada aos produtos de informtica. OBS! Para Maria Sylvia a investidura de Ministro do STF ato composto. ATO COMPOSTO: o que resulta da vontade nica de um nico rgo, mas depende da verificao por parte de outro, para se tornar exeqvel. No se compe de vontades autnomas, embora mltiplas. H, na verdade, uma s vontade autnoma, ou seja, de contedo prprio. As demais so meramente instrumentais, porque se limitam verificao de legitimidade do ato de contedo prprio. Ex: autorizao que depende de um visto. OBS! Digenes Gasparini e Celso Antnio Bandeira de Mello no fazem referncia aos atos compostos. Maria Sylvia Z Di Pietro os distingue, mas o exemplo dado em sua obra, nomeao do Procurador Geral da Repblica apontado como ato composto. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello ato composto procedimento.

VLIDO: aquele que provm de autoridade competente para pratic-lo e contm todos os requisitos necessrios a sua eficcia. O ato vlido pode, porm, ainda no ser exeqvel, por pendente de condio suspensiva ou termo no verificado. NULO: o que nasce afetado de vcio insanvel por ausncia ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser: a) explcita: quando a lei comina expressamente, indicando os vcios que lhe do origem; b) virtual: quando a invalidade decorre de infringncia de princpios especficos do Direito Pblico. Em que pese a lei 9.784/99, art. 54, admitir a convalidao de atos administrativos, Hely Lopes Meirelles continua a no aceitar a o chamado ato administrativo anulvel, justamente pela impossibilidade de preponderar o interesse privado sobre o pblico e no ser admissvel a manuteno de atos ilegais. INEXISTENTE: o que apenas tem aparncia de manifestao regular da administrao, mas no chega a se aperfeioar como ato administrativo. Ex: ato praticado por um usurpador da funo pblica. Tais atos equiparam-se em nosso Direito, aos atos nulos, sendo, assim, irrelevante e sem interesse prtico a distino entre nulidade e inexistncia, porque ambas conduzem ao mesmo resultado a invalidade. Ato inexistente ou ato nulo ato ilegal e imprestvel, desde o seu nascedouro.

F) QUANTO ELABORAO PERFEITOS: aquele que rene todos os elementos necessrios sua exiquibilidade ou operatividade, apresentando-se apto e disponvel para produzir seus regulares efeitos. IMPERFEITO: o que se apresenta incompleto na sua formao ou carente de um ato complementar para tornar-se exeqvel e operante. PENDENTE: aquele que embora perfeito, por reunir todos os elementos de sua formao, no produz efeitos, por no verificado o termo ou condio de que depende sua exeqibilidade ou operatividade. Pressupe sempre um ato perfeito. OBS! Maria Sylvia Z Di Pietro faz classificao segundo exigibilidade: ato perfeito, pendente e consumado. OUTRAS CLASSIFICAES ATO CONDIO: todo aquele que se antepe a outro para permitir a sua realizao. Destina-se a remover obstculo prtica de certas atividades pblicas ou particulares, para as quais se exige a satisfao prvia de determinados requisitos. Assim, o concurso ato-condio da nomeao efetiva; a licitao ato-condio dos contratos administrativos. ATO DE JURISDIO OU ATO JURISDICIONAL: todo aquele que contm deciso sobre matria controvertida. No se confunde com o ato judicial ou judicirio, embora decisrio, no produz coisa julgada.

F) QUANTO EFICCIA

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QUANTO AO CONTEDO: Constitutivo, extintivo, declaratrio, alienativo, modificativo ou abdicativo de direitos ou situaes. OBS! Maria Sylvia Z Di Pietro faz a distino segundo os efeitos: constitutivo, declaratrio e enuciativo. 5 ESPCIES DE ATOS A) ATOS NORMATIVOS: so aqueles que contm um comando geral do executivo, visando correta aplicao da lei. O objetivo imediato de tais atos explicitar a norma legal a ser observada pela administrao. DECRETOS: so atos administrativos da competncia exclusiva dos Chefes do Executivo, destinados a prover situaes gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explcito ou implcito, pela legislao. INSTRUO NORMATIVA: so atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execuo das leis, decretos e regulamentos, mas so tambm utilizados por outros rgos superiores para o mesmo fim. REGIMENTOS: so atos administrativos normativos de atuao interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de rgos colegiados e de corporaes legislativas. No obriga os particulares em geral, atingindo unicamente as pessoas vinculadas atividade regimental. RESOLUES: so atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo(mas no pelo Chefe do Poder Executivo, que s pode expedir decretos) ou pelos presidentes de tribunais, rgos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matria de sua competncia especfica. B) ATOS ORDINATRIOS: so que visam disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta funcional de seus agentes. So provimentos, determinaes ou esclarecimentos que se endeream aos servidores pblicos a fim de orient-los no desempenho de suas funes. Tais atos s atuam no mbito interno das reparties e s alcanam os servidores hierarquizados chefia que os expediu. No obrigam os particulares, nem os funcionrios submetidos a outras chefias. No criam, normalmente, direitos ou obrigaes para os administrados, mas geram deveres e prerrogativas para os agentes administrativos a que se dirigem. INSTRUES: so ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execuo de determinado servio pblico, expedidas pelo superior hierrquico com a finalidade de orientar os subalternos no desempenho das atribuies que lhes esto afetas e assegurar a unidade de ao no organismo administrativo. Odete Medauar relata que no utilizada somente no mbito interno, por vezes utilizada para decises de repercusso externa, sobretudo nos rgos que tratam de assuntos financeiros e econmicos. s circulares se aplica a mesma regra.

CIRCULARES: so ordens escritas, de carter uniforme, expedidas a determinados funcionrios ou agentes administrativos incumbidos de certo servio, ou do desempenho de certas atribuies em circunstncias especiais. PORTARIAS: so atos internos pelos quais os chefes de rgos, reparties ou servios expedem determinaes gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funes e cargos secundrios. Tambm se iniciam sindicncias e processos administrativos. AVISOS: so atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos aos seus ministrios. ORDENS DE SERVIO: so determinaes especiais dirigidas aos responsveis por obras ou servios pblicos autorizando seu incio, ou contendo imposies de carter administrativo, ou especificaes tcnicas sobre o modo de sua realizao. OFCIOS: so comunicaes escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre a Administrao e particulares, em carter oficial. DESPACHOS: so decises que as autoridades executivas (ou legislativas e judicirias, em funo administrativa) proferem em papis, requerimentos e processos sujeitos sua apreciao. Despacho normativo aquele que, embora proferido em caso individual, a autoridade competente determina que se aplique aos casos idnticos, passando a vigorar como norma interna da Administrao para situaes anlogas subseqentes. C) ATOS NEGOCIAIS:so atos praticados contendo uma declarao de vontade do Poder Pblico coincidente com a pretenso particular, visando concretizao de negcios jurdicos pblicos ou atribuio de certos direitos e vantagens. Tais atos, embora UNILATERAIS, encerram um contedo tipicamente negocial, de interesse recproco da Administrao e do administrado, mas no adentram a esfera contratual. So e continuam sendo atos administrativos(e no contratos administrativos), mas de uma categoria diferenciada dos demais, porque geram direitos e obrigaes para as partes e as sujeitam aos pressupostos conceituais do ato, a que o particular se subordina incondicionalmente. Tais atos podem ser: 1) VINCULADO: quando a lei estabelecer os requisitos para sua formao; 2) DISCRICIONRIO: quando sua expedio ficar ao alvedrio da autoridade competente; 3) DEFINITIVO: quando embasar num direito individual do requerente; 4) PRECRIO: quando provier de uma liberalidade da Administrao;

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Os atos negociais so especficos, s operando efeitos jurdicos entre as partes Administrao e Administrado requerente, impondo a ambos a observncia de suas condies de execuo. LICENA: ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Pblico, verificando que o interessado atendeu a todas as exigncias legais, faculta-lhe o desempenho de atividade ou a realizao de fatos materiais antes vedadas ao particular, como por exemplo, o exerccio de uma profisso. A licena resulta de um DIREITO SUBJETIVO DO ADMINISTRADO, razo pela qual a Administrao no pode neg-la quando o requerente satisfaz todos os requisitos legais para sua obteno. Sua invalidao s pode ocorrer por ilegalidade na expedio do alvar, por descumprimento do titular na execuo da atividade ou por interesse pblico superveniente, caso em que se impe a correspondente indenizao. O direito preexiste licena, mas o desempenho da atividade somente se legitima se o Poder Pblico exprimir o seu consentimento pela licena. Por essa razo que deve o ato ter natureza declaratria, como assinala Maria Sylvia Z Di Pietro com preciso. Quanto licena para construir, doutrina e jurisprudncia a tm considerado como mera faculdade de agir e, por conseguinte, suscetvel de revogao enquanto no iniciada a obra licenciada, ressalvando-se ao prejudicado o direito indenizao pelos prejuzos causado. (Jos dos Santos Carvalho Filho e Hely Lopes Meirelles, RE 105.634) Sempre que se assegura o direito indenizao ao prejudicado, como no caso das licenas que permitem revogao, trata-se de verdadeira desapropriao de direito. (Lcia Valle Figueiredo) ato administrativo AUTORIZAO: discricionrio e precrio pelo qual o Poder Pblico torna possvel ao pretendente a realizao de certa atividade, servio ou utilizao de determinados bens particulares ou pblicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona aquiescncia prvia da Administrao, tais como o uso especial de bem pblico, o trnsito por determinados locais; autorizao para estacionamento de veculos particulares em terreno pblico. No h qualquer direito subjetivo obteno ou continuidade da autorizao. PERMISSO: ato administrativo discricionrio e precrio, pelo qual o Poder Pblico faculta ao particular o USO ESPECIAL DE BENS PBLICOS a ttulo gratuito ou remunerado nas condies estabelecidas pela Administrao. Carvalho Filho registra que a clssica permisso de servio pblico, como ato administrativo, desapareceu do sistema. Restando apenas os atos de permisso de uso de bem pblico. APROVAO: ato administrativo pelo qual o Poder Pblico verifica a legalidade e o mrito de outro ato ou de situaes e realizaes materiais de seus prprios rgos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle, e consente na sua execuo ou manuteno. Pode

ser prvia ou subseqente, vinculada ou discricionria, consoante os termos em que instituda, pois em certos casos limita-se confrontao de requisitos especficos na norma legal e noutros estende-se apreciao da oportunidade e convenincia. Digenes Gasparini, Jos do Santos C Filho, Celso Antnio Bandeira de Mello, Lcia Valle Figueiredo a entendem como tipicamente discricionria. Maria Sylvia Z Di Pietro no mesmo sentido (discricionrio). ADMISSO: o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Pblico, verificando a satisfao de todos os requisitos legais pelo particular, defere-lhe determinada situao jurdica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso aos estabelecimentos de ensino mediante concurso de habilitao. VISTO: ato administrativo pelo qual o Poder Pblico controla outro ato da prpria administrao ou do administrado, aferindo sua legitimidade formal para dar-lhe exeqibilidade. Incide sempre sobre um ato anterior e no alcana seu contedo. ato vinculado. HOMOLOGAO: ato administrativo de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a convenincia, ou somente aspectos de legalidade de ato anterior da prpria Administrao, de outra entidade ou de particular, para dar-lhe eficcia. No admite alterao no ato controlado pela autoridade homologante, que apenas pode confirm-lo ou rejeit-lo, para que a irregularidade seja corrigida por quem a praticou. DISPENSA: o ato administrativo que exime o particular do cumprimento de determinada obrigao at ento exigida por lei, como por exemplo, a dispensa do servio militar. ato discricionrio. RENNCIA: ato pelo qual o Poder Pblico extingue unilateralmente um crdito ou um direito prprio, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administrao. A renncia na admite condio e irreversvel, uma vez consumada. Tratando-se de renncia por parte da Administrao depende sempre de lei autorizadora. PROTOCOLO ADMINISTRATIVO: o ato pelo qual o Poder Pblico acerta com o particular a realizao de determinado empreendimento ou atividade ou a absteno de certa conduta, no interesse recproco da Administrao e do administrado signatrio do instrumento protocolar. Esse ato vinculante para todos que o subscrevem, pois gera alteraes e direitos entre as partes. D) ATOS ENUNCIATIVOS: so todos aqueles em que a Administrao se limita a certificar ou a atestar fato, ou emitir uma opinio sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado. CERTIDES: so cpias ou fotocpias fiis e autenticadas de atos ou fatos constantes de processo, livro ou documento que se encontre em reparties pblicas. Podem ser de inteiro teor, ou resumidas, desde que expressem fielmente o que se contm no original de onde foram extradas. Em tais atos o Poder Pblico no manifesta sua

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vontade, limitando-se a trasladar para o documento a ser fornecido ao interessado o que consta de seus arquivos. ATESTADOS: so atos pelos quais a Administrao comprova um fato ou uma situao de que tenha conhecimento por seus rgos competentes. Difere da certido porque o atestado comprova um fato ou uma situao existente mas no constante de livros, papis ou documentos em poder da Administrao. PARECERES: so manifestaes de rgos tcnicos sobre assuntos submetidos sua considerao. Tem carter meramente opinativo, no vinculando a Administrao ou os particulares. so atos enunciativos ou APOSTILAS: declaratrios de uma situao anterior criada por lei. Equivale averbao. E) ATOS PUNITIVOS So aqueles que contm uma sano imposta pela administrao em relao aquele que infringe as disposies legais. Visam punir e reprimir as infraes administrativas ou a conduta irregular de seus servidores ou dos particulares perante a administrao. 6) EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS EXTINO NATURAL aquela que decorre do cumprimento normal dos efeitos do ato. Se nenhum efeito vai resultar do ato, este se extingue naturalmente. Ex: a destruio de mercadoria nociva ao consumo pblico. CADUCIDADE A retirada se d porque sobreveio norma jurdica que tornou inadmissvel a situao antes permitida pelo direito e outorgada pelo ato precedente. CASSAO A retirada se d porque o destinatrio descumpriu condies que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situao jurdica. Duas so as suas caractersticas: a primeira tratar-se de ato vinculado, j que o agente s pode cassar o ato anterior nas hipteses previamente fixadas; a segunda tratar-se de ato sancionatrio. Ocorre principalmente nos atos negociais, cuja execuo fica a cargo do particular que o obteve regularmente mas o descumpre ao execut-lo. Ex: alvar de licena para construir. CONTRAPOSIO Um ato administrativo praticado e um novo ato administrativo tem contedo que se contrape ao primeiro. Ex: ato de exonerao de servidor pblico que foi nomeado para cargo em comisso. REVOGAO E ANULAO

REVOGAO Controle de mrito Exame de convenincia e oportunidade Somente pela administrao Efeitos ex nunc (no retroativos)

ANULAO Controle de legalidade Conformidade do ato com a ordem jurdica Administrao e judicirio Efeitos ex tunc (retroativos). Exceo: terceiros de boaf. Prazo: 5 anos, salvo comprovada m-f. (art. 54, 9784/99)

LEI 9.784/99 E PRAZO PARA INVALIDAO O art. 54 estabeleceu que o direito da Administrao de anular os atos que tenham produzido efeitos favorveis para os destinatrios decai em 5 anos, contados da data da prtica do ato, ressalvada a ocorrncia de comprovada m-f. No que toca ao prazo, h entendimento de que o termo a quo de sua contagem ocorre a partir da publicao da lei nova, quando se tratar de atos administrativos praticados em data anterior sua vigncia (STJ info 260). Jos do Santos C Filho entende incorreto o entendimento, pois a lei nada disps a respeito e porque os prazos anteriores no podem ser simplesmente ignorados, pugnando pela aplicao do art. 2.028 do CC. ATOS QUE NO ADMITEM REVOGAO 1) ATOS VINCULADOS: pois no h juzo de convenincia e oportunidade que permite a revogao. ATOS EXAURIDOS: no se revoga, pois j produziu seus efeitos. Ex: frias gozadas. ATOS QUE GERAM DIREITOS ADQUIRIDOS ATOS INTEGRATIVOS DE UM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO: pois se opera a precluso do ato anterior pela prtica do ato sucessivo. MEROS ATOS ADMINISTRATIVOS: pareceres, certides e atestados.

2) 3) 4)

5)

7)

CONVALIDAO

A convalidao ou tambm conhecida como sanatria a correo do vcio existente no ato administrativo como forma de manter esse ato produzindo seus regulares efeitos. O art. 55 da Lei n. 9.784/99 trouxe trs requisitos para a possibilidade de convalidao dos atos administrativos. a) No acarretar leso ao interesse pblico; b) no acarretar prejuzo a terceiros; c) apresentar vcio sanvel; A doutrina tem entendido que os vcios sanveis, passveis de convalidao, so os vcios de competncia (salvo se for competncia exclusiva) e forma (quando essa forma no for essencial validade do ato administrativo). Ex:

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necessidade da desapropriao ser iniciada mediante decreto do Chefe do Poder Executivo. Assim, havendo os trs requisitos acima apresentados a Administrao Pblica pode convalidar atos administrativos invlidos. De acordo com o texto do art. 55 da Lei n. 9.784/99 a convalidao uma faculdade da Administrao. Parte da doutrina liderada por Weida Zacaner entende que haver um dever de convalidar para a Administrao Pblica e no uma faculdade, desde que o ato no tenha sido impugnado pelo interessado. A nica exceo que exclui a regra da obrigatoriedade de convalidao apontada pela doutrina a hiptese em que o ato apresenta vcio de sujeito em ato discricionrio. Neste caso, reconhece-se que optar pela convalidao, ou no, faculdade atribuda ao agente de fato capaz e competente para praticar o ato. Assim, conclui Raquel Melo Urbano: Da poder-se concluir que, em regra, a convalidao ato vinculado da Administrao. Diante da presena dos seus pressupostos especficos, a conduta pblica legtima apenas uma: sanar a falha de menor potencial gravoso. Excetua-se desta regra apenas a incompetncia ou incapacidade nos casos em que h discricionariedade (no contedo ou no motivo). Neste hiptese, reconhece-se a faculdade de convalidar Administrao. Ou seja, discricionria a convalidao no caso excepcional de o ato apresentar vcio de sujeito e originria discricionariedade no contedo e/ou motivo. Como dito acima, no so todos os vcios de forma que admitem a convalidao. Se o ato tiver uma forma (formalidade) que seja essencial para sua validade e esse requisito no for cumprido o ato ser inevitavelmente anulado. Questo abordada em concurso: JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 5. REGIO CESPE - 2004 O vcio meramente de forma do ato administrativo pode causar-lhe a nulidade absoluta (ou nulidade, para alguns) e no apenas a nulidade relativa (ou anulabilidade, para alguns). Resposta: Certo O ato que convalida tem efeitos ex tunc, uma vez que retroagem, em seus efeitos, ao momento em que foi praticado o ato originrio. H trs formas de convalidao: 1) Ratificao: o ato administrativo pelo qual o rgo competente decide sanar um ato invlido anteriormente praticado, suprimindo a ilegalidade que o vicia. A autoridade que deve ratificar pode ser a mesma que praticou o ato ou um superior hierrquico. Reforma: admite que novo ato suprima a parte invlida do ato anterior, mantendo sua parte vlida. Ex: concedeu frias e licena ao 3)

servidor, mas depois viu que ele no tinha direito licena. Converso: por meio dela a Administrao, depois de retirar a parte invlida do ato anterior, processa a sua substituio por uma nova parte, de modo que o novo ato passa a conter a parte vlida anterior e uma nova parte, nascida esta com o ato de aproveitamento.

OBS! O ato de convalidao s vezes vinculado outras vezes discricionrio. S existe uma hiptese em que a Administrao Pblica pode optar entre o dever de convalidar e o dever de invalidar segundo critrios discricionrios. o caso do ato DISCRICIONRIO praticado por autoridade incompetente. Nestes casos a Administrao Pblica, segundo um juzo subjetivo, optar se quer convalidar ou invalidar o ato viciado(Weida Zancaner e Maria Sylvia). O saneamento do ato ocorre quanto a convalidao se d por iniciativa do particular. Ex.: publica-se que ocorreu a exonerao a pedido sem que tal pedido tenha ocorrido, mas depois o servidor pede a sua exonerao. OBS! Quanto ao motivo, objeto e finalidade no possvel a convalidao.

2)

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PODERES ADMINISTRATIVOS Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, trata-se do conjunto de prerrogativas de direito pblico que a ordem jurdica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins. No deve ser confundido com os Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judicirio) que so os Poderes utilizados para o Estado manifestar sua vontade. A) PODER HIERRQIUICO

exista subordinao hierrquica, nos termos do art. 12 da Lei de Processo Administrativo; c) a delegao deve ser apenas de parte da competncia; d) a determinado; delegao deve ser feita por prazo

e) o ato de delegao podem conter ressalva de exerccio da atribuio delegada; f) o ato de delegao revogvel a qualquer tempo;

o que dispe a administrao para distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal. Hierarquia a relao de subordinao existente entre os vrios rgos e agentes do Executivo. Assim, conclui-se que no h hierarquia no Judicirio e no Legislativo, nas suas funes prprias, pois ela privativa da funo executiva. Vale tambm lembrar que no h relao de hierarquia entre os entes da Administrao Direta e as entidades da Administrao Indireta, pois o que existe na verdade apenas uma vinculao, sendo que o controle exercido apenas finalstico. As determinaes superiores devem ser cumpridas fielmente, sem ampliao ou restrio, desde q manifestamente legais. DELEGAO E AVOCAO Em certos casos pode a norma autorizar que um agente transfira funes que originalmente lhe so atribudas, trata-se da delegao. Pode tambm a lei impedir que algumas funes sejam objeto de delegao. So as funes indelegveis, que, caso transferidas, ocasionam a invalidade no s da transferncia, como dos demais atos praticados. Cite-se por exemplo o art. 13 da lei 9.784/99, que regula o processo administrativo, que veda a prtica dos seguintes atos: a) atos de carter normativo; b) deciso de recurso administrativo; c) questes de competncia exclusiva; Orientando-se na lio de Carvalho Filho, o ato de delegao no retira a competncia da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com a autoridade delegada. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, com base na anlise dos artigos 11 a 15 da Lei n. 9.784/99, apontam os seguintes elementos da competncia: a) A regra geral a possibilidade de delegao de competncia, a qual somente no admitida se houver impedimento legal; b) a delegao pode ser feita para rgos ou agentes subordinados, mas ela tambm possvel mesmo que no

Por outro lado, a avocao quando superior hierrquico subtrai parte da competncia atribuda originariamente ao seu subordinado. Importante salientar que a avocao uma medida excepcional, bem como a lei no prev a avocao de atribuio de rgo ou agente no subordinado. OBS! Jos do Santos C Filho no coloca poder hierrquico e poder disciplinar, traz em seu livro, dentro do captulo poderes e deveres da Administrao uma parte que fala de hierarquia e disciplina. Assim, coloca em seu livro somente os Poderes Discricionrio e Regulamentar. B) PODER DISCIPLINAR a faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao. Conforme relembra Odete Medauar, incide principalmente sobre servidores, mas pode abranger tambm a conduta de outras pessoas. Caracterstica deste poder a sua discricionariedade, no sentido de que no est a administrao no est vinculada a prvia definio da lei sobre a infrao funcional e a respectiva sano. O art. 128 da Lei n. 8112/90 exige que antes de ser aplicada a sano ao servidor devem ser analisados: a conduta do servidor, os seus antecedentes, a gravidade da situao e os danos gerados ao servio pblico. Mas cuidado, se ficar provado que o servidor cometeu um ato ilegal ele deve ser punido, nesse aspecto no h liberdade, passando a ser ato vinculado. A doutrina ainda faz distino das infraes administrativas com as infraes penais no que se refere necessidade de prvia definio em lei da infrao. No direito penal o ilcito penal deve estar previamente definido em lei, trata-se do princpio da atipicidade. Mas para o direito administrativo no h necessidade de todas as infraes administraes administrativas estarem previamente definidas em lei, neste caso para o direito administrativo prevalece o princpio da atipicidade. Questo abordada em concurso: TJCE ANALISTA JUDICIRIO RE ADMINISTRATIVA CESPE 2008 - No direito administrativo, ao contrrio do direito penal, prevalece o princpio da atipicidade. A maior parte das infraes no est

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descrita na lei e fica sujeita discricionariedade administrativa em face de cada situao concreta. Para efeito de enquadramento do ilcito, deve-se levar em conta sua gravidade e as conseqncias para o setor pblico. Resposta: Certo 84. CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO 2005 A discricionariedade do poder disciplinar deve ser compreendida no sentido de que no est vinculada prvia definio da lei sobre a infrao funcional e a respectiva sano. Resposta: Certa A motivao da punio disciplinar sempre imprescindvel para a validade da pena. O poder disciplinar exercido pela administrao. Entretanto, se a infrao disciplinar praticada pelo servidor caracterizar ilcito penal o servidor responder tambm na esfera penal, sendo que as duas instncias so independentes, salvo no caso do art. 126 da Lei n. 8.112/90: Art. 126.A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria. Assim, absolvido na esfera penal com base em um desses dois fundamentos o servidor no poder receber punio na via administrativo. As bancas de concurso, geralmente, colocam questes em que o servidor foi absolvido na esfera penal por falta/ausncia de provas, mas esta hiptese no vincula a deciso administrativa. Questo abordada em concurso: MTE TCNICO CESPE 2008 - Se, pelo mesmo fato, Snia for absolvida em processo penal a que responda, ao fundamento de ausncia de prova da materialidade do crime, ento, nesse caso, ela ter direito anulao do ato de destituio do cargo em comisso, em face da teoria dos motivos determinantes. Resposta: Errado

A prerrogativa somente para complementar a lei, no pode por isso alter-la a pretexto de estar regulamentando. Por essa razo, o art. 49, V da CF autoriza ao CN a sustar atos normativos que extrapolem do poder de regulamentao. DESLEGALIZAO Relembra Carvalho Filho que, modernamente, em virtude da crescente complexidade das atividades administrativas, passa a aceitar-se nos sistemas normativos o fenmeno da deslegalizao, pelo qual a competncia para regular certas matrias se transfere da lei para outras fontes normativas por autorizao do prprio legislador: a normatizao sai do domnio da lei para o domnio de ato regulamentar. Isso porque, incapaz de criar regulamentao sobre algumas matrias de alta complexidade tcnica, o Poder Legislativo delega ao rgo ou pessoa administrativa a funo especfica de institu-la, valendo-se dos especialistas e tcnicos que melhor podem dispor sobre tais assuntos. REGULAMENTOS AUTNOMOS H profunda divergncia na doutrina sobre a possibilidade de o Executivo editar os denominados regulamentos autnomos. Parte da doutrina, bem como Maria Sylvia Z Di Pietro, admite o regulamento autnomo unicamente na hiptese do art. 84, VI da CF. Ademais, cabe lembrar que o Decreto embasado no art. 84, IV da CF no admite delegao, por ser ato normativo. Entretanto, a prpria CF no pargrafo nico do art. 84, permite que o Decreto expedido com fundamento no art. 84, VI, possa ser objeto de delegao. OBS! Maria Sylvia Z Di Pietro coloca em seu livro o ttulo Poder Normativo, mas diz que mais usado o nome Poder Regulamentar. Em seu livro coloca os seguintes poderes: Normativo(regulamentar), disciplinar, hierrquico, polcia(com captulo prprio). D) PODER DISCRICIONRIO a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre as vrias condutas possveis, a que traduz maior convenincia e oportunidade para o interesse pblico. H possibilidade de limitao ao poder discricionrio, possibilitando maior controle do Judicirio sobre os atos que dele derivem. O controle judicial alcanar todos os aspectos de legalidade. D) PODER DE POLCIA a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de BENS, ATIVIDADES E DIREITOS, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado. Carvalho Filho conceitua como sendo a prerrogativa de direito pblico que, calcada na lei, autoriza a

C) PODER REGULAMENTAR O Poder Legislativo ao editar as leis nem sempre possibilita que sejam elas executadas. Cumpre a Administrao criar mecanismos de complementao das leis indispensveis a sua efetiva aplicabilidade. Dessa forma, Poder Regulamentar / Normativo, a faculdade que dispe a Administrao de editar atos que visam explicar a lei para a sua correta execuo. Obs ! Jos do Santos C Filho, ao contrrio de Hely Lopes Meirelles, no fala que competncia do Executivo, mas sim que competncia de toda a Administrao.

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Administrao Pblica a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade. A princpio, tem competncia para policiar a entidade que dispe do poder de regular a matria. Assim, sendo os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos a regulao e policiamento da Unio. Seu fundamento o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Sob a invocao do Poder de Polcia no pode a autoridade anular liberdades pblicas ou aniquilar os direitos fundamentais dos indivduos consagrados na CF. A extenso desse poder incide quando houver interesse relevante da coletividade ou do prprio Estado. Com efeito, o que se pretende com o poder de polcia, em geral, evitar um dano. Diz-se que o poder de polcia negativo no sentido de que atravs dele o Poder Pblico, de regra, no pretende uma atuao do particular, pretende uma absteno. H casos em que se exige uma atuao particular. a que respeita ao condicionamento do uso propriedade imobiliria a fim de que se conforme atendimento da funo social. Enquadram-se caracterizao de leis de polcia as que imponham proprietrio uma atuao em prol de ajustar o uso propriedade funo social. do da ao na ao da

Precisamente, relembra Jos dos Santos que somente quando a Administrao atua efetivamente no exerccio do poder de polcia que se justifica a cobrana de taxa, conforme art. 145, II, CF. Um desses casos a renovao ilegal de licena, em que o STJ decidiu: H exerccio do poder de polcia na concesso inicial da licena. O mesmo no ocorre na renovao de licena para localizao, onde no h o que verificar, pois o estabelecimento o mesmo que inicialmente foi licenciado.(informativo STJ n. 50). CUIDADO! Em razo do exerccio do poder de polcia a espcie tributria que pode ser cobrada a TAXA. Outras espcies tributrias como impostos, contribuies no decorrem do exerccio do poder de polcia, pois possuem outro fato gerador. Vale salientar tambm que taxa diferente de tarifa ou preo pblico. ATRIBUTOS a) DISCRICIONARIEDADE: no uso da liberdade legal de valorao das atividades policiadas e na gradao das sanes aplicveis aos infratores que reside a discricionariedade. CUIDADO! O ato de polcia em princpio discricionrio, mas passar a ser vinculado se a norma legal que o rege estabelecer o modo e forma de sua realizao. AUTORIZAO: poder de polcia atuando de forma discricionria LICENA: poder de polcia atuando de forma vinculada. Jos do Santos C Filho tambm entende que o exerccio do poder de polcia pode se dar de forma vinculada ou discricionria, a depender das normas traadas. Maria Sylvia Z Di Pietro no mesmo sentido. b) AUTO-EXECUTORIEDADE: sem necessidade de interveno do Poder Judicirio. Ex: demolio de edificao irregular OBS! Excluem-se da auto-executoriedade as multas. Somente podem ser cobradas por via judicial. Celso Antnio Bandeira de Mello aponta trs hipteses em que possvel a auto-executoriedade: a) quando a lei autoriza; b) quando for urgente a providncia administrativa; c) quando no houver outra via de resguardar o interesse pblico; c) COERCIBILIDADE: imposio coativa das medidas adotadas. Todo ato de polcia imperativo, admitindo at fora pblica para o seu cumprimento, quando resistido pelo administrado. CONDIES DE VALIDADE a) PROPORCIONALIDADE DA SANO: o poder de polcia autoriza limitaes, restries,condicionamentos; nunca supresso total do

s vezes h aparentemente, obrigao de fazer. Ex: exibir planta para licena de construo; fazer exame de habilitao para motorista; colocar equipamento contra incndio nos prdios. mera aparncia de obrigao de fazer. O Poder Pblico no quer estes atos. Quer, sim, evitar que atividades ou situaes pretendidas pelos particulares sejam efetuadas de maneira perigosa ou nociva. PODER DE POLCIA NO DIREITO POSITIVO A CF autoriza a Unio, Estados, DF e Municpios a institurem taxas em razo do exerccio do Poder de Polcia.(art. 145,II). Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio; O CTN, art. 78, tambm permite a imposio de taxas e considera Poder de Polcia a atividade da Administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do poder pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

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direito individual ou da propriedade particular, o que s poder ser feito por desapropriao. Ex: ilegal ato de autoridade pblica que interdita estabelecimento na mesma data em que concede prazo para que o proprietrio tome as necessrias providncias no sentido de garantir a segurana contra incndio e providenciar o isolamento acstico do estabelecimento. (Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo.) b) LEGALIDADE DOS MEIOS EMPREGADOS: os meios devem ser legtimos. A demolio de obras, a destruio de bens particulares, o emprego da fora fsica, s se justificam como expedientes extremos do Poder Pblico. Enquanto houver outros meios de se realizar o poder de polcia tais medidas devem ser evitadas POLCIA ADMINISRATIVA A princpio, atua preventivamente. Na verdade os agentes de polcia administrativa tambm agem repressivamente, quando, por exemplo, interditam um estabelecimento comercial ou apreendem bens obtidos por meios ilcitos. Incide sobre BENS, ATIVIDADES E DIREITOS. Rege-se por normas administrativas. GERAL: cuida genericamente da segurana, salubridade e da moralidade pblicas ESPECIAL: cuida de setores especficos da atividade humana que afetem bens de interesse coletivo, tais como a construo, a indstria de alimentos, o comrcio de medicamentos, o uso de guas, a explorao de florestas.

Carvalho filho, entende que significa toda e qualquer ao restritiva do Estado em relao aos direitos individuais. Sobreleva nesse enfoque a funo do Poder Legislativo, incumbido da criao do novo direito, e isso porque apenas as leis, podem delinear o perfil dos direitos. PODER DE POLCIA EM SENTIDO ESTRITO Intervenes, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e especficas, como autorizaes e licenas do Poder Executivo. Se configura como atividade administrativa, que consubstancia verdadeira prerrogativa conferida aos agentes da Administrao, consistente no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade. Trata-se de atividade tipicamente administrativa, subjacente lei, de forma que esta j preexistente quando os administradores impem a disciplina e as restries aos direitos. ATOS PELOS QUAIS SE EXPRESSA A POLCIA ADM Manifesta-se atravs de ATOS NORMATIVOS DE ALCANCE GERAL: regulamentos ou portarias que regulam o uso de fogos de artifcio ou probem soltar bales; normas que disciplinem horrios e condies de vendas de bebidas alcolicas em certos locais. Tambm se manifesta atravs de atos CONCRETOS E ESPECFICOS, como a apreenso de edio de revista ou jornal de uma reunio subversiva ou que tenha reportagem sediciosa, imoral ou dissoluta; fechamento de estabelecimento comercial aberto sem a prvia obedincia aos requisitos normativos; interdio de hotel utilizado para explorao do lenocnio; remoo de veculo que obstrua via pblica. Bem como, por meio de ATOS FISCALIZADORES: a Administrao previamente acautelase de eventuais danos que poderiam advir da ao de particulares. Ex: Fiscalizao de pesos e Medidas (balanas); fiscalizao de condies de higiene dos estabelecimentos; vistoria de veculos; fiscalizao da caa. LICENAS E AUTORIZAES

Carvalho Filho entende que, qualquer ramo de atividade que possa contemplar a presena do indivduo rende ensejo interveno restritiva do Estado. Assim, no h direitos absolutos a esta ou quela atividade, mas ao contrrio devero estar subordinados aos interesses coletivos. POLCIA JUDICIRIA A princpio, atua repressivamente. Atuam sobre PESSOAS. Prepara a atuao da funo jurisdicional penal. Rege-se por normas de legislao processual penal. Celso Antnio defende o entendimento de que efetivamente o que aparta polcia administrativa de polcia judiciria que a primeira se predispe unicamente a impedir ou paralisar atividades anti-sociais enquanto a segundo se preordena responsabilizao dos violadores da ordem jurdica. PODER DE POLCIA EM SENTIDO AMPLO Abrange tanto os atos do Legislativo quanto do Executivo. Refere-se ao complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidados. Reporta-se, sobretudo, s normas legislativas atravs das quais o Estado regula direitos privados.

So consentimentos dispensados aos indivduos. Representam a resposta positiva da Administrao aos pedidos formulados por indivduos interessados em exercer determinada atividade. Ex. licena para construo; autorizao para fechamento temporrio de uma rua; autorizao para compra de arma de fogo e para o porte. No caso da licena, h um direito preexistente atividade ou ao uso do bem. No caso da autorizao, no h qualquer direito preexistente. O Alvar o instrumento de formalizao desses atos. DELEGAO DE ADMINISTRATIVA ATOS DE POLCIA

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Celso Antnio diz que somente em casos excepcionais poderiam ser delegados a particulares ou ser por eles praticados, como por exemplo, os capites de navio. Com efeito, ofenderia o equilbrio entre os particulares em geral, ensejando que uns oficialmente exercessem supremacia sobre outros. Entretanto, certos atos materiais que PRECEDEM atos jurdicos de polcia podem ser praticados por particulares mediante delegao. Ex: fiscalizao do cumprimento de normas de trnsito mediante equipamentos fotossensores, pertencentes e operados por empresas privadas controladas pelo Poder Pblico. Constataes utilizadas por tal meio caracterizam-se pela impessoalidade e assegura alm da exatido, uma igualdade completa no tratamento dos administrados, o que no seria possvel obter com o concurso da pessoa humana. Neste meio no est envolvida expedio de sano administrativa e nem mesmo a deciso sobre se houve ou no violao de norma de trnsito, mas mera constatao objetiva de um fato. H ainda a possibilidade de particulares serem encarregados de praticar ato material SUCESSIVO a ato jurdico de polcia. Somente quando se trate de executar materialmente ato jurdico interferente apenas com a PROPRIEDADE dos administrados; NUNCA quanto relativo LIBERDADE dos administrados. Ex: contratar uma empresa privada de demolio ou imploso de obras efetuadas irregularmente e que estejam desocupadas. Para concluir: no h delegao de ato jurdico de polcia a particular e nem a possibilidade de que este exera a ttulo contratual. Pode haver, entretanto, habilitao do particular a prtica de ato material preparatrio ou sucessivo a ato jurdico desta espcie, nos termos e com as limitaes supra assinaladas. OBS! O Estado no age somente por seus agentes e rgos internos. Vrias atividades Administrativas e servios pblicos so executados por pessoas administrativas vinculadas ao Estado, mesmo que sejam dotadas de personalidade jurdica de direito privado. Caso prtico: Guarda Municipal criada pelo Municpio do RJ sob a forma de empresa pblica. Com o argumento de que se tratava de pessoa jurdica de direito privado, bem como pelo fato de seus servidores se subordinarem ao regime trabalhista, alguns passaram a defender a anulao das multas de trnsito por eles aplicadas em conseqncia da impossibilidade jurdica de ser exercido o poder de polcia pela entidade. Jos dos Santos Carvalho Filho entende que inexiste qualquer vedao constitucional para que pessoas administrativas de direito privado possam exercer o poder de polcia na modalidade fiscalizatria. No lhes cabe, claro, o poder de criao das normas restritivas de polcia. Deve ser verificado o preenchimento de trs condies: a) a entidade deve integrar a estrutura da administrao indireta; b) competncia delegada conferida por lei; c)somente atos de natureza fiscalizatria;

O mesmo autor deixa claro que a delegao no pode ser outorgada a pessoas da iniciativa privada, desprovidas de vinculao oficial com os agentes pblicos.

O Supremo tribunal Federal, ao julgar a ADIN n. 1.717 entendeu pela impossibilidade de delegao do poder de polcia aos particulares: Julgando o mrito de ao direta ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, pelo Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT, o Tribunal julgou procedente o pedido formulado na ao para declarar a inconstitucionalidade do art. 58, caput e pargrafos 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8 da Lei 9.649/98, que previam a delegao de poder pblico para o exerccio, em carter privado, dos servios de fiscalizao de profisses regulamentadas, mediante autorizao legislativa. Reconheceu-se a inconstitucionalidade dos dispositivos atacados uma vez que o mencionado servio de fiscalizao constitui atividade tpica do Estado, envolvendo, tambm, poder de polcia, poder de tributar e de punir, insuscetveis de delegao a entidades privadas. ADI 1.717-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 7.11.2002. (ADI-1717) Concludo o julgamento de ao direta ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, pelo Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT, contra o art. 58 e seus pargrafos, da Lei 9.649/98 resultante da converso em lei da Medida Provisria 1.65142/98, ltima reedio da Medida Provisria 1.549-36/97, inicialmente impugnada -, que prevem a delegao de poder pblico para o exerccio, em carter privado, dos servios de fiscalizao de profisses regulamentadas, mediante autorizao legislativa (v. Informativo 137). Preliminarmente, o Tribunal julgou prejudicada ao no que concerne ao 3 do art. 58 da mencionada lei, em virtude da supervenincia da EC 19/98. Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, reconhecendo a plausibilidade jurdica da tese de inconstitucionalidade sustentada pelos autores, mediante a interpretao conjugada dos artigos 5, XII, 22, XXVI, 21, XXIV, 70, nico, 149 e 175, todos da CF, deferiu a suspenso cautelar dos dispositivos impugnados, por entender que o mencionado servio de fiscalizao constitui atividade tpica do Estado, envolvendo, tambm, poder de polcia e punio, insuscetvel de delegao a entidades privadas. Vencido, em parte, o Min. Maurcio Corra, que deferia a liminar to-somente para emprestar ao 6 do art. 58 interpretao conforme CF para que fosse eficaz apenas como concesso de iseno de tributos federais. ADInMC 1.717-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 22.9.99. PROCURADOR DE ESTADO DA PARABA CESPE 2008 Segundo entendimento majoritrio na doutrina e na jurisprudncia, admite-se a delegao do poder de polcia a pessoa da iniciativa privada prestadora de servios de titularidade do estado. Resposta: Errado. Questo exigida tambm no concurso da ABIN 2008.

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SANES DE POLCIA Somente a lei pode instituir sanes em decorrncia do exerccio do poder de polcia. Mas no se deve confundir sanes com medidas administrativas, o que por vezes as duas podem ter o mesmo contedo. Ex: interditar estabelecimento. Tanto pode ser sano de polcia como ato punitivo, como pode tambm ser medida administrativa, adotada em face da prtica de ato ilegal. PRESCRIO A prescrio ocorre em CINCO ANOS, contados da data da prtica do ato ou, em se tratando de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Porm, se o fato constituir crime, o prazo prescricional ser o mesmo atribudo pela lei penal, conforme a lei 9.873/99. A prescrio ocorre tambm sobre procedimentos administrativos paralisados por mais de trs anos na hiptese em que se aguarda despacho ou julgamento da autoridade administrativa.(art. 1, 1 da lei 9.873/99) Vale salientar, que a prescrio tratada na lei acima somente tm incidncia especfica para as infraes relacionadas ao poder de polcia, sendo inaplicvel em processos administrativos funcionais e tributrios. Outrossim, destina-se somente rbita federal.

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