EXMO. SR. DR.

JUIZ DE DIREITO DA 5 VARA CVEL DA COMARCA DE TERESINA/PI

REF. PROC. N 114402009 (SECRETARIA DA 5 VARA CVEL)

UNIMED TERESINA COOPERATIVA DE TRABALHO MDICO, qualificado nos autos da AO DE OBRIGAO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA, doravante EMBARGANTE, promovida por OLINDA DE SOUSA RIBEIRO, parte igualmente qualificada nos autos, ora EMBARGADA, por intermdio dos seus advogados, instrumento nos autos, com endereo profissional infratimbrado, onde declaram receber as notificaes de estilo, vem, com o costumeiro acatamento, tempestivamente, opor EMBARGOS DECLARATRIOS com efeito infringente em face da v. sentena de fls. 310/311 que condenou a Empresa Embargante, com supedneo nos arts. 535 e segs. Cdigo de Processo Civil, e na forma das razes ftico-jurdicas que ora passa a expender:

I - DO RECEBIMENTO OS PRESENTES EMBARGOS O Cdigo de Processo Civil nos seus arts. 463, II, 535 a 538, prevem a possibilidade de esclarecimento por parte do magistrado de pontos obscuros, contraditrios e/ou omissos da sentena ou acrdo, mediante a apresentao de embargos de declarao. Desta forma, a Empresa Embargante, pretende alm de ter por elidida e esclarecida a deciso, eis que possui pontos controversos e omissos que ensejam inmeras corrigendas, deseja que, manifeste-se expressamente acerca da violao lei federal e Constituio da Repblica. II - DA CONTRADIO E DVIDA DO JULGADO Constata-se compulsando os autos, que sequer h pedido de inverso do nus da prova, por parte da Embargada. Admitamos para argumentar, que tivesse havido pedido. No entanto, a inverso do nus da prova no foi apreciada tempestivamente, ou seja, at a realizao da audincia de instruo, no foi sequer feito meno possibilidade de sua inverso. A malsinada inverso do nus da prova, s fora deferida em sede de sentena, ferindo os Princpios Constitucionais do Contraditrio e da Ampla Defesa. No entanto, V. Exa., na sentena vale-se da inverso do nus da prova, para condenar a Empresa Embargante, ressaltando que esta deveria ter demonstrado que a Embargada tinha pleno conhecimento de como seria prestada a cobertura securitria, ou seja, seria necessrio saber se a Empresa Embargante deu conhecimento Embargada de que seu plano no abrangia servios mdicos prestados pelo Hospital do Corao. Ocorre, que como a inverso no foi apreciada e deferida, at o momento da audincia de instruo, vige o disposto no art. 333, I do Cdigo de Processo Civil, ou seja, deveria a Embargada ter provado os fatos constitutivos do seu direito, provando que no fora informada corretamente sobre a cobertura do seu plano. A inicial da Embargada por demais

elucidativa, posto que em nenhum momento ventila a possibilidade de no ter sido informada corretamente sobre a cobertura do plano. Ressalte-se, que no h manifestao de V. Exa., sobre a ausncia de qualquer atestado mdico, informando que o tratamento no poderia ser realizado em Teresina, sendo nus da Embargada provar que o tratamento s poderia ser realizado no Hospital do Corao. Quando ao momento adequado para apreciao do pedido de inverso do nus da prova, o Prof. Rizzatto Nunes, em sua obra Curso de Direito do Consumidor, assim doutrina sobre o momento da inverso:
Ento, novamente o raciocnio de singela lgica: preciso que o juiz se manifeste no processo para saber se a hipossuficincia foi reconhecida. E, j que assim , o momento processual mais adequado para a deciso sobre a inverso do nus da prova o situada entre o pedido inicial e o saneador. Na maior parte dos casos a fase processual posterior contestao e na qual se prepara a fase instrutria, indo at o saneado, ou neste, ser o melhor momento. (...) Entendemos que, muito embora essa norma trate da distribuio do nus processual de provar o dirigido s partes, ela mister no sentido de determinar que o juiz expressamente decida e declare de qual das partes o nus.

Segundo a regra estatuda por Paulo, compilada por Justiniano, e vigente no nosso ordenamento jurdico, a prova incumbe a quem afirma e no a quem nega a existncia de um fato. Isso a doutrina denomina de fato negativo, pois, segundo o qual, aquele que apenas nega o fato (fato negativo) est dispensado do pesado fardo de provar. Desta feita, como admitir-se a condenao em qualquer dano, se a Parte Embargada no juntou qualquer documento que provasse: que no foi informada de maneira correta sobre a cobertura do plano ou que o tratamento no poderia ser realizado em Teresina.

A impossibilidade de deferimento da inverso do nus da prova, no momento da sentena, encontra eco no Superior Tribunal de Justia, vejamos:
RECURSO ESPECIAL N 881.651 - BA (2006/0194606-6) RELATOR: MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA RECORRENTE: C&A MODAS LTDA ADVOGADO: MARCELO CARDOSO E OUTROS RECORRIDO: NILCE PEREIRA DO VALE ADVOGADO: LVIO MRIO REIS NUNES EMENTA PROCESSO CIVIL RECURSO ESPECIAL CONSUMIDOR INVERSO DO NUS DA PROVA - MOMENTO OPORTUNO - INSTNCIA DE ORIGEM QUE CONCRETIZOU A INVERSO, NO MOMENTO DA SENTENA - PRETENDIDA REFORMA - ACOLHIMENTO - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSO, PROVIDO. - A inverso do nus da prova, prevista no artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, como exceo regra do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de deciso devidamente fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se d antes do trmino da instruo processual, inadmitida a aplicao da regra s quando da sentena proferida. - O recurso deve ser parcialmente acolhido, anulando-se o processo desde o julgado de primeiro grau, a fim de que retornem os autos origem, para retomada da fase probatria, com o magistrado, se reconhecer que o caso de inverso do nus, avalie a necessidade de novas provas e, se for o caso, defira as provas requeridas pelas partes. - Recurso especial conhecido em parte e, na extenso, provido. Braslia (DF), 10 de abril de 2007 . MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA Relator

Conseqncia lgica a ausncia dos requisitos esposados nos arts. 165 c/c 458 II do Cdigo de Processo Civil. A Constituio Federal em seu art. 93, IX, exige, da mesma forma que o Cdigo de Processo Civil, a fundamentao de todas as decises. Pelo exposto, no resta dvida que a ausncia de fundamentao ou a fundamentao equivocada enseja cerceamento de defesa, pois a motivao serve como pressuposto da impugnabilidade do decisum e do mbito que poder assumir o recurso. Forte no exposto, a Empresa Embargante pugna pela manifestao deste Juzo acerca das matrias pr-questionadas, inclusive protestando sucessivamente pela atribuio de efeito modificado aos presentes embargos. III - DO PEDIDO Destarte, com supedneo nas razes de fato e de direito expostas e, ainda, na legislao em vigor, a sentena embargada, concessa venia, merece reparos no sentido que Vossas Excelncias manifeste-se sobre as matrias vergastadas nos presentes embargos a fim de afastar as contradies e dvidas apontadas. Requer, ainda que: a) Caso V.Exa. vislumbre a possibilidade de atribuio de efeito modificativo aos presentes embargos, requer-se, de j, a intimao da parte adversa para que, querendo, impugne os presentes, a afastar eventual alegao de violao ao contraditrio; b) Sejam providos os presentes embargos; c) As publicaes de interesse da Empresa sejam feitas em nome do advogado KASSIO NUNES MARQUES, inscrito sob o nmero 2740.

Nestes termos, Pede deferimento. Teresina, 27 de maio de 2010

KASSIO NUNES MARQUES Advogado OAB/PI n 2740

MANOEL FRANCISCO DE SOUSA CERQUEIRA JNIOR Advogado OAB/PI n 3794