Apostila Delegado Federal Módulo I

SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DA APOSTILA I DE DELEGADO FEDERAL
DIREITO CIVIL PARTE GERAL DIREITO CIVIL OBRIGAES DIREITO CIVIL CONTRATOS DIREITO CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL DIREITO COMERCIAL I DIREITO COMERCIAL II DIREITO PROCESSUAL CIVIL I DIREITO PROCESSUAL CIVIL II DIREITO PENAL PARTE GERAL I DIREITO PENAL PARTE GERAL II DIREITO PENAL PARTE GERAL III DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL II DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL III DIREITO PROCESSUAL PENAL LEGISLAO PENAL ESPECIAL DIREITO CONSTITUCIONAL DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO TRIBUTRIO DIREITO PREVIDENCIRIO RACIOCNIO LGICO PORTUGUS INFORMTICA
DIREITO CIVIL PARTE GERAL
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I
1 CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL - MODULO I DIREITO CIVIL PARTE GERAL PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL GENERALIDADES A Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei 4.657/1942) no faz parte do Cdigo Civil. Embora anexada a ele, antecedendo-o, trata-se de um todo separado. Ademais, o Cdigo Civil regula os direitos e obrigaes de ordem privada, ao passo que a Lei de Introduo disciplina o mbito de aplicao das normas jurdicas. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil norma de sobredireito ou de apoio, consistente num conjunto de normas cujo objetivo disciplinar as prprias normas jurdicas. De fato, norma de sobredireito a que disciplina a emisso e aplicao de outras normas jurdicas. CONTEDO A Lei de Introduo ao Cdigo Civil cuida dos seguintes assuntos: a. b. c. d. e. f. vigncia e eficcia das normas jurdicas; conflito de leis no tempo; conflito de leis no espao; critrios hermenuticos; critrios de integrao do ordenamento jurdico; normas de direito internacional privado (arts. 7. a 19).
Na verdade, como salienta Maria Helena Diniz, uma lei de introduo s leis, por conter princpios gerais sobre as normas sem qualquer discriminao. , pois, aplicvel a todos os ramos do direito. CONCEITO E CLASSIFICAO Lei a norma jurdica escrita, emanada do Poder Legislativo, com carter genrico e obrigatrio. A lei apresenta as seguintes caractersticas: a. generalidade ou impessoalidade: porque se dirige a todas as pessoas indistintamente. Abre-se exceo lei formal ou singular, que destinada a uma pessoa determinada, como, por exemplo, a lei que concede aposentadoria a uma grande personalidade pblica. A rigor, a lei formal, conquanto aprovada pelo Poder Legislativo, no propriamente uma lei, mas um ato administrativo; b. obrigatoriedade e imperatividade: porque o seu descumprimento autoriza a imposio de uma sano;
c. permanncia ou persistncia: porque no se exaure numa s aplicao; d. autorizante: porque a sua violao legitima o ofendido a pleitear indenizao por perdas e danos. Nesse aspecto, a lei se distingue das normas sociais; Segundo a sua fora obrigatria, as leis podem ser: a. cogentes ou injuntivas: so as leis de ordem pblica, e, por isso, no podem ser modificadas pela vontade das partes ou do juiz. Essas leis so imperativas, quando ordenam um certo comportamento; e proibitivas, quando vedam um comportamento. b. supletivas ou permissivas: so as leis dispositivas, que visam tutelar interesses patrimoniais, e, por isso, podem ser modificadas pelas partes. Tal ocorre, por exemplo, com a maioria das leis contratuais. Segundo a intensidade da sano, as leis podem ser: a. perfeitas: so as que prevem como sano sua violao a nulidade ou anulabilidade do ato ou negcio jurdico. b. mais que perfeitas: so as que prevem como sano sua violao, alm da anulao ou anulabilidade, uma pena criminal. Tal ocorre, por exemplo, com a bigamia. c. menos perfeitas: so as que estabelecem como sano sua violao uma conseqncia diversa da nulidade ou anulabilidade. Exemplo: o divorciado que se casar sem realizar a partilha dos bens sofrer como sano o regime da separao dos bens, no obstante a validade do seu matrimnio. d. imperfeitas: so aquelas cuja violao no acarreta qualquer conseqncia jurdica. O ato no nulo; o agente no punido. LEI DE EFEITO CONCRETO Lei de efeito concreto a que produz efeitos imediatos, pois traz em si mesma o resultado especfico pretendido. Exemplo: lei que probe certa atividade. Em regra, no cabe mandado de segurana contra a lei, salvo quando se tratar de lei de efeito concreto. Aludida lei, no que tange aos seus efeitos, que so imediatos, assemelha-se aos atos administrativos. CDIGO, CONSOLIDAO, COMPILAO E ESTATUTO Cdigo o conjunto de normas estabelecidas por lei. , pois, a regulamentao unitria de um mesmo ramo do direito. Exemplos: Cdigo Civil, Cdigo Penal etc. Consolidao a regulamentao unitria de leis preexistentes. A Consolidao das Leis do Trabalho, por exemplo, formada
por um conjunto de leis esparsas, que acabaram sendo reunidas num corpo nico. No podem ser objeto de consolidao as medidas provisrias ainda no convertidas em lei (art. 14, 1., da LC 95/1998, com redao alterada pela LC 107/2001). Assim, enquanto o Cdigo cria e revoga normas, a Consolidao apenas rene as j existentes, isto , no cria nem revoga as normas. O Cdigo estabelecido por lei; a Consolidao pode ser criada por mero decreto. Nada obsta, porm, que a Consolidao seja ordenada por lei, cuja iniciativa do projeto compete mesa diretora do Congresso Nacional, de qualquer de suas casas e qualquer membro ou comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional. Ser tambm admitido projeto de lei de consolidao destinado exclusivamente declarao de leis ou dispositivos implicitamente revogados ou cuja eficcia ou validade encontra-se completamente prejudicada, outrossim, para incluso de dispositivos ou diplomas esparsos em leis preexistentes (art. 14, 3., da LC 95/1998, com redao alterada pela LC 107/2001). Por outro lado, a compilao consiste num repertrio de normas organizadas pela ordem cronolgica ou matria. Finalmente, o Estatuto a regulamentao unitria dos interesses de uma categoria de pessoas. Exemplos: Estatuto do Idoso, Estatuto do ndio, Estatuto da Mulher Casada, Estatuto da Criana e do Adolescente. No concernente ao consumidor, o legislador optou pela denominao Cdigo do Consumidor, em vez de Estatuto, porque disciplina o interesse de todas as pessoas, e no de uma categoria especfica, tendo em vista que todos podem se enquadrar no conceito de consumidor. VIGNCIA DAS NORMAS SISTEMAS DE VIGNCIA O Direito uno. A sua diviso em diversos ramos apenas para fins didticos. Por isso, o estudo da vigncia e eficcia da lei aplicvel a todas as normas jurdicas e no apenas s do Direito Civil. Dispe o art. 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que: Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada. Acrescenta seu 1.: Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 (trs) meses depois de oficialmente publicada. V-se, portanto, que se adotou o sistema do prazo de vigncia nico ou sincrnico, ou simultneo, segundo o qual a lei entra em vigor de uma s vez em todo o pas. O sistema de vigncia sucessiva ou progressiva, pelo qual a lei entra em vigor aos poucos, era adotado pela antiga Lei de Introduo ao
Cdigo Civil. Com efeito, trs dias depois de publicada, a lei entrava em vigor no Distrito Federal, 15 dias depois no Rio de Janeiro, 30 dias depois nos Estados martimos e em Minas Gerais, e 100 dias depois nos demais Estados. Conquanto adotado o sistema de vigncia nico, Oscar Tenrio sustenta que a lei pode fixar o sistema sucessivo. No silncio, porm, a lei entra em vigor simultaneamente em todo o territrio brasileiro. VACATIO LEGIS Vacatio legis o perodo que medeia entre a publicao da lei e a sua entrada em vigor. Tem a finalidade de fazer com que os futuros destinatrios da lei a conheam e se preparem para bem cumpri-la. A Constituio Federal no exige que as leis observem o perodo de vacatio legis. Alis, normalmente as leis entram em vigor na data da publicao. Em duas hipteses, porm, a vacatio legis obrigatria: a. Lei que cria ou aumenta contribuio social para a Seguridade Social. S pode entrar em vigor noventa dias aps sua publicao (art. 195, 6., da CF). b. Lei que cria ou aumenta tributo. S pode entrar em vigor noventa dias da data que haja sido publicada, conforme art. 150, III, c, da CF, com redao determinada pela EC 42/2003. Saliente-se, ainda, que deve ser observado o princpio da anterioridade. Em contrapartida, em trs hipteses, a vigncia imediata, sem que haja vacatio legis, a saber: a. Atos Administrativos. Salvo disposio em contrrio, entram em vigor na data da publicao (art. 103, I, do CTN). b. Emendas Constitucionais. No silncio, como esclarece Oscar Tenrio, entram em vigor no dia da sua publicao. c. Lei que cria ou altera o processo eleitoral. Tem vigncia imediata, na data da sua publicao, todavia, no se aplica eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia (art. 16 da CF). CLUSULA DE VIGNCIA Clusula de vigncia a que indica a data a partir da qual a lei entra em vigor. Na ausncia dessa clusula, a lei comea a vigorar em todo o pas 45 dias depois de oficialmente publicada. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, inicia-se trs meses depois de oficialmente publicada. A obrigatoriedade da lei nos pases estrangeiros para
os juzes, embaixadas, consulados, brasileiros residentes no estrangeiro e para todos os que fora do Brasil tenham interesses regulados pela lei brasileira. Saliente-se, contudo, que o alto mar no territrio estrangeiro, logo, no silncio, a lei entra em vigor 45 dias depois da publicao (Oscar Tenrio). Os prazos de 45 dias e de trs meses, mencionados acima, aplicam-se s leis de direito pblico e de direito privado, outrossim, s leis federais, estaduais e municipais, bem como aos Tratados e Convenes, pois estes so leis e no atos administrativos. Conforme preceitua o 2. do art. 8. da LC 95/1998, as leis que estabelecem perodo de vacncia devero utilizar a clusula esta lei entra em vigor aps decorridos (o nmero de) dias de sua publicao oficial. No silncio, porm, o prazo de vacncia de 45 dias, de modo que continua em vigor o art. 1. da LICC. FORMA DE CONTAGEM Quanto contagem do prazo de vacatio legis, dispe o art. 8., 1., da LC 95/1998, que deve ser includo o dia da publicao e o ltimo dia, devendo a lei entrar em vigor no dia seguinte. Conta-se o prazo dia a dia, inclusive domingos e feriados, como salienta Caio Mrio da Silva Pereira. O aludido prazo no se suspende nem se interrompe, entrando em vigor no dia seguinte ao ltimo dia, ainda que se trate de domingo e feriado. Convm esclarecer que se a execuo da lei depender de regulamento, o prazo de 45 dias, em relao a essa parte da lei, conta-se a partir da publicao do regulamento (Serpa Lopes). LEI CORRETIVA Pode ocorrer de a lei ser publicada com incorrees e erros materiais. Nesse caso, se a lei ainda no entrou em vigor, para corrigi-la, no necessria nova lei, bastando a repetio da publicao, sanando-se os erros, reabrindo-se, destarte, o prazo da vacatio legis em relao aos artigos republicados. Entretanto, se a lei j entrou em vigor, urge, para corrigi-la, a edio de uma nova lei, que denominada lei corretiva, cujo efeito, no silncio, se d aps o decurso do prazo de 45 dias a contar da sua publicao. Enquanto no sobrevm essa lei corretiva, a lei continua em vigor, apesar de seus erros materiais, ressalvando-se, porm, ao juiz, conforme esclarece Washington de Barros Monteiro, o poder de corrigi-la, ainda que faa sentido o texto errado. Por outro lado, se o Poder Legislativo aprova um determinado projeto de lei, submetendo-o sano do Presidente da Repblica, e este acrescenta determinados dispositivos, publicando em seguida o texto, a hiptese ser de inconstitucionalidade, por violao do princpio da separao dos poderes. De fato, o Presidente da Repblica no pode acrescentar ou modificar os dispositivos aprovados pelo Poder Legislativo, devendo limitar-se a suprimi-los, pois, no Brasil, vedado o veto aditivo ou translativo, admitindo-se apenas o veto supressivo.
LOCAL DE PUBLICAO DAS LEIS A lei publicada no Dirio Oficial do Executivo. Nada obsta a sua publicao no Dirio Oficial do Legislativo ou Judicirio. Todavia, o termo inicial da vacatio legis a publicao no Dirio Oficial do Executivo. Caso o Municpio ou o Estado-membro no tenham imprensa oficial, a lei pode ser publicada na imprensa particular. Nos municpios em que no h imprensa oficial nem particular, a publicao pode ser feita mediante fixao em lugar pblico ou ento em jornal vizinho ou no rgo oficial do Estado. PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS De acordo com esse princpio, consagrado no art. 3. da LICC, ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. Trata-se da mxima: nemine excusat ignorantia legis. Assim, uma vez em vigor, todas as pessoas sem distino devem obedecer a lei, inclusive os incapazes, pois ela se dirige a todos. Diversas teorias procuram justificar a regra acima. Para uns, trata-se de uma presuno jure et jure, legalmente estabelecida (teoria da presuno). Outros defendem a teoria da fico jurdica. H ainda os adeptos da teoria da necessidade social, segundo a qual a norma do art. 3. da LICC uma regra ditada por uma razo de ordem social e jurdica, sendo, pois, um atributo da prpria norma. Aludido princpio encontra exceo no art. 8. da Lei das Contravenes Penais, que permite ao juiz deixar de aplicar a pena se reconhecer que o acusado no tinha pleno conhecimento do carter ilcito do fato. PRINCPIO JURA NOVIT CURIA O princpio do jura novit curia significa que o juiz conhece a lei. Conseqentemente, torna-se desnecessrio provar em juzo a existncia da lei. Esse princpio comporta as seguintes excees: a. b. c. d. direito estrangeiro; direito municipal; direito estadual; direito consuetudinrio. Nesses casos, a parte precisa provar o teor e a vigncia do direito.
PRINCPIO DA CONTINUIDADE DAS LEIS De acordo com esse princpio, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue (art. 2. da LICC). Assim, s a lei pode revogar a lei. Esta no pode ser revogada por deciso judicial ou por ato do Poder Executivo. Em regra, as leis tm efeito permanente, isto , uma vigncia por prazo indeterminado, salvo quanto as leis de vigncia temporria. A no aplicao da lei no implica na renncia do Estado em atribuir-lhe efeito, pois a lei s pode ser revogada por outra lei. REPRISTINAO Repristinao a restaurao da vigncia de uma lei anteriormente revogada em virtude da revogao da lei revogadora. Sobre o assunto, dispe o 3. do art. 2. da LICC: salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. Assim, o efeito repristinatrio no automtico; s possvel mediante clusula expressa. No silncio da lei, no h falar-se em repristinao. Se, por exemplo, uma terceira lei revogar a segunda, a primeira no volta a viger, a no ser mediante clusula expressa. EFICCIA DA NORMA HIPTESES A norma jurdica perde a sua validade em duas hipteses: revogao e ineficcia. Desde j cumpre registrar que a lei revogada pode manter a sua eficcia em determinados casos. De fato, ela continua sendo aplicada aos casos em que h direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Em contrapartida, a lei em vigor, s vezes, no goza de eficcia, conforme veremos adiante. REVOGAO Revogao a cessao definitiva da vigncia de uma lei em razo de uma nova lei. S a lei revoga a lei, conforme o princpio da continuidade das leis. Saliente-se que o legislador no pode inserir na lei a proibio de sua revogao. A revogao pode ser total (ab-rogao) ou parcial (derrogao). A revogao ainda pode ser expressa, tcita ou global.
A revogao expressa ou direta aquela em que a lei indica os dispositivos que esto sendo por ela revogados. A propsito, dispe o art. 9 da LC 107/2001: A clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas. A revogao tcita ou indireta ocorre quando a nova lei incompatvel com a lei anterior, contrariando-a de forma absoluta. A revogao tcita no se presume, pois preciso demonstrar essa incompatibilidade. Saliente-se, contudo, que a lei posterior geral no revoga lei especial. Igualmente, a lei especial no revoga a geral. (2 do art. 2 da LICC). Assim, o princpio da conciliao ou das esferas autnomas consiste na possibilidade de convivncia das normas gerais com as especiais que versem sobre o mesmo assunto. Esse princpio, porm, no absoluto. De fato, a lei geral pode revogar a especial e vice-versa, quando houver incompatibilidade absoluta entre essas normas; essa incompatibilidade no se presume; na dvida, se considerar uma norma concilivel com a outra, vale dizer, a lei posterior se ligar anterior, coexistindo ambas. Sobre o significado da expresso revogam-se as disposies em contrrio, Serpa Lopes sustenta que se trata de uma revogao expressa, enquanto Caio Mrio da Silva Pereira, acertadamente, preconiza que essa frmula designa a revogao tcita. Trata-se de uma clusula incua, pois de qualquer maneira as disposies so revogadas, por fora da revogao tcita prevista no 1 do art. 2 da LICC. Convm lembrar que o art. 9 da LC 107/2001 determina que a clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas, de modo que o legislador no deve mais se valer daquela vaga expresso revogam-se as disposies em contrrio. A revogao global ocorre quando a lei revogadora disciplina inteiramente a matria disciplinada pela lei antiga. Nesse caso, os dispositivos legais no repetidos so revogados, ainda que compatveis com a nova lei. Regular inteiramente a matria significa disciplin-la de maneira global, no mesmo texto. COMPETNCIA PARA REVOGAR AS LEIS Federao autonomia recproca entre a Unio, Estadosmembros e Municpios. Trata-se de um dos mais slidos princpios constitucionais. Por fora disso, no h hierarquia entre lei federal, lei estadual e lei municipal. Cada uma das pessoas polticas integrantes da Federao s pode legislar sobre matrias que a Constituio Federal lhes reservou. A usurpao de competncia gera a inconstitucionalidade da lei. Assim, por exemplo, a lei federal no pode versar sobre matria estadual. Igualmente, a lei federal e estadual no podem tratar de assunto reservado aos Municpios.
Fora convir, portanto, que lei federal s pode ser revogada por lei federal; lei estadual s por lei estadual; e lei municipal s por lei municipal. No que tange s competncias exclusivas, reservadas pela Magna Carta a cada uma dessas pessoas polticas, no h falar-se em hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais, pois deve ser observado o campo prprio de incidncia sobre as matrias previstas na CF. Tratando-se, porm, de competncia concorrente, referentemente s matrias previstas no art. 24 da CF, atribudas simultaneamente Unio, aos Estados e ao Distrito Federal, reina a hierarquia entre as leis. Com efeito, Unio compete estabelecer normas gerais, ao passo que aos Estados-membros e ao Distrito Federal competem legislar de maneira suplementar, preenchendo os vazios deixados pela lei federal. Todavia, inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender as suas peculiaridades. A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio. Finalmente, as normas previstas na CF s podem ser revogadas por emendas constitucionais, desde que no sejam violadas as clusulas ptreas. PRINCPIO DA SEGURANA E DA ESTABILIDADE SOCIAL De acordo com esse princpio, previsto no art. 5, inc. XXXVI da CF, a lei no pode retroagir para violar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Devem ser respeitadas, portanto, as relaes jurdicas constitudas sob a gide da lei revogada. Atente-se que a Magna Carta no impede a edio de leis retroativas; veda apenas a retroatividade que atinja o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. A retroatividade, consistente na aplicao da lei a fatos ocorridos antes da sua vigncia, conforme ensinamento do Min. Celso de Melo, possvel mediante dois requisitos: a. clusula expressa de retroatividade; b. respeito ao direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Assim, a retroatividade no se presume, deve resultar de texto expresso em lei e desde que no viole o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Abre-se exceo lei penal benfica, cuja retroatividade automtica, vale dizer, independe de texto expresso, violando inclusive a coisa julgada. Podemos ento elencar trs situaes de retroatividade da lei: a. lei penal benfica; b. lei com clusula expressa de retroatividade, desde que no viole o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Na rea penal, porm, terminantemente vedada a retroatividade de lei desfavorvel ao ru. c. lei interpretativa: a que esclarece o contedo de outra lei, tornando obrigatria uma exegese, que j era plausvel antes de sua edio. a chamada interpretao autntica ou legislativa. A lei interpretativa no cria situao nova; ela simplesmente torna obrigatria uma exegese que o juiz, antes mesmo de sua publicao, j podia adotar. Aludida lei retroage at a data de entrada em vigor da lei interpretada, aplicando-se, inclusive, aos casos pendentes de julgamento, respeitando apenas a coisa julgada. Cumpre, porm, no confundir lei interpretativa, que simplesmente opta por uma exegese razovel, que j era admitida antes da sua edio, com lei que cria situao nova, albergando exegese at ento inadmissvel. Neste ltimo caso, a retroatividade s possvel mediante clusula expressa, desde que no viole o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. INEFICCIA Vimos que a lei s revogada em razo da supervenincia de uma nova lei. Em certas hipteses, porm, a lei perde a sua validade, deixando de ser aplicada ao caso concreto, no obstante conserve a sua vigncia em razo da inexistncia da lei superveniente revogadora. Assim, possvel a ineficcia de uma lei vigente, bem como a eficcia de uma lei revogada. Essa ltima hiptese ocorre quando a lei revogada aplicada aos casos em que h direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Malgrado a sua vigncia, a lei ineficaz, isto , inaplicvel nas seguintes hipteses: a. caducidade: ocorre pela supervenincia de uma situao cronolgica ou factual que torna a norma invlida, sem que ela precise ser revogada. Exemplo: leis de vigncia temporria. b. desuso: a cessao do pressuposto de aplicao da norma. Exemplo: a lei que probe a caa da baleia deixar de ser aplicada se porventura desaparecerem todas as baleias do planeta. c. costume negativo ou contra legem: o que contraria a lei. O costume no pode revogar a lei, por fora do princpio da continuidade das leis. Todavia, prevalece a opinio de que ele pode gerar a ineficcia da lei, desde que no se trate de lei de ordem pblica. Como ensina Rubens Requio, verificada que a inteno das partes foi a de adotar certos costumes, o julgador deve aplic-lo, sobrepondo-o norma legal no imperativa. De acordo com Serpa Lopes, a realidade, atravs de um costume reiterado, enraizado nos dados sociolgicos, em harmonia com as necessidades econmicas e morais de um povo, capaz de revogar a norma. No se
d.
e.
f. g.
trata, data venia, de revogao, pois esta s produzida pelo advento de uma nova lei; a hiptese de ineficcia. Como exemplos de costumes contra legem, podemos citar: a emisso de cheque pr-datado; a expedio de triplicata pelo fato da duplicata no ter sido devolvida tornouse praxe, embora a lei preveja para a hiptese o protesto por indicaes, ao invs da triplicata; admissibilidade de prova testemunhal em contrato superior a dez salrios mnimos, nos casos em que o costume dispensar a prova escrita exigida pela lei. deciso do STF declarando a lei inconstitucional em ao direta de inconstitucionalidade (controle por via de ao ou aberto). Cumpre observar que essa deciso judicial no revoga a lei, apenas retira a sua eficcia. resoluo do Senado Federal cancelando a eficcia de lei declarada incidentalmente inconstitucional pelo STF (controle por via de exceo ou difuso). princpio da anterioridade da lei tributria, pois, uma vez publicada, sua eficcia permanece suspensa at o exerccio financeiro seguinte. a lei que altera o processo eleitoral entra em vigor na data de sua publicao, mas no tem eficcia em relao eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia.
MECANISMOS DE INTEGRAO DO ORDENAMENTO JURDICO INTRODUO De acordo com o princpio da indeclinabilidade da jurisdio, o juiz obrigado a decidir, ainda que no haja lei disciplinando o caso concreto. Diante da lacuna, isto , ausncia de lei regulando determinada situao jurdica, torna-se necessrio ao magistrado valer-se dos mecanismos de integrao do ordenamento jurdico, que so a analogia, os costumes, os princpios gerais do direito e a eqidade. certo, pois, que o art. 4 da LICC no se refere eqidade. Todavia, caso os outros mecanismos de integrao sejam insuficientes, outra sada no h a no ser solucionar a lide pela equidade. ANALOGIA INTEGRAO DO ORDENAMENTO JURDICO O legislador no poderia prever, de antemo, todas as hipteses passveis de ocorrncia na vida real. , pois, natural que a lei contenha lacunas.
Na ausncia ou lacuna da lei, surgem os mecanismos de integrao do ordenamento jurdico: analogia, costumes, princpios gerais do direito e eqidade. O direito no tem lacunas porque ele no se expressa apenas atravs da lei. Esta, sim, pode ser lacunosa e at ausente na disciplina do caso concreto. Analogia, costumes, princpios gerais do direito e eqidade so outras formas de expresso do direito, aplicveis somente na ausncia ou lacuna da lei. Efetivamente, dispe o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. A integrao da lei penal, porm, s acontece no campo das normas no incriminadoras, que beneficiam o ru. O nullum crimen, nulla poena sine lege impede que, na ausncia ou lacuna da lei, o delito seja criado pela analogia, costumes ou princpios gerais do direito. CONCEITO E FUNDAMENTO A analogia a aplicao, ao caso no previsto em lei, de lei reguladora de caso semelhante. No se trata de mera interpretao da lei, mas, sim, de um mecanismo de integrao do ordenamento jurdico. O fundamento da analogia o argumento pari ratione, da lgica dedutiva, segundo o qual para a soluo do caso omisso aplica-se o mesmo raciocnio do caso semelhante. ESPCIES DE ANALOGIA A doutrina ainda costuma distinguir a analogia em: legal e jurdica. A primeira aplica, ao caso omisso, lei que regula caso semelhante. A segunda aplica, ao caso omisso, um princpio geral do direito. A analogia jurdica distingue-se da aplicao direta do princpio geral do direito. Com efeito, na analogia jurdica, aplica-se, ao caso no previsto em lei, um princpio geral do direito que rege caso semelhante. J o princpio geral do direito aplicado diretamente ao caso omisso. NORMAS QUE NO ADMITEM ANALOGIA No admitem o emprego da analogia: a. leis restritivas de direito: so as que probem certa conduta. Por fora do princpio da legalidade, previsto no art. 5, inc. II, da CF, o que no for proibido por lei permitido, vedando-se, por conseqncia, a analogia.
b. leis excepcionais: so as que regulam de modo contrrio regra geral. A capacidade civil, por exemplo, uma regra geral, sendo, pois, presumida. As excees, vale dizer, os casos de incapacidade, encontram-se nos arts. 3 e 4 do CC, cujos ris no podem ser ampliados por analogia. Com efeito, o pressuposto da analogia a lacuna da lei, isto , a ausncia de lei que regule determinada situao jurdica. No caso, no h falar-se em lacuna, porquanto as situaes no elencadas na lei excepcional encontram-se automaticamente abrangidas pela norma geral. c. leis administrativas: so as que disciplinam a atividade administrativa do Estado. O direito administrativo regido pelo princpio da legalidade, segundo o qual o administrador pblico s pode fazer aquilo que a lei o autoriza, de forma expressa ou implcita. Administrar , portanto, cumprir a lei. Se a lei no autoriza porque o fato proibido, razo pela qual tornase invivel o emprego da analogia. COSTUMES Costume a repetio da conduta, de maneira constante e uniforme, em razo da convico de sua obrigatoriedade. O costume requer dois elementos: o objetivo (repetio do comportamento) e o subjetivo (convico de sua obrigatoriedade). A norma costumeira, que tambm norma jurdica, pois uma das formas de manifestao do direito, no surge ex abrupto, e, sim, paulatinamente, medida que o povo vai tomando conscincia de sua necessidade jurdica. No Brasil, h o predomnio da lei escrita sobre a norma consuetudinria. E, no aspecto penal, o costume nunca pode ser empregado para criar delitos ou aumentar penas. Sua intromisso nesse campo, que restrito lei, barrada pelo princpio da reserva legal. Os costumes distinguem-se em: a. Costume secundum legem: o que auxilia a esclarecer o contedo de certos elementos da lei . b. Costume contra legem ou negativo: o que contraria a lei. c. Costume praeter legem: o que supre a ausncia ou lacuna da lei. o chamado costume integrativo. Acrescente-se ainda que os costumes auxiliam na anlise dos chamados standard jurdico. De acordo com Limongi Frana, standard jurdico o critrio bsico de avaliao de certos preceitos jurdicos indefinidos, variveis no tempo e no espao, como, por exemplo, a noo de castigar imoderadamente o filho a que faz meno o art. 1638, inc. I, do CC. Finalmente, o costume judicirio ou jurisprudncia o conjunto de decises judiciais no mesmo sentido, prolatadas de maneira
uniforme e constante. Nem toda deciso judicial constitui jurisprudncia. Esta no se confunde com ato jurisprudencial particularmente considerado. Urge, para caracterizao da jurisprudncia, que a deciso se repita de maneira uniforme e constante. No Brasil, em regra, a jurisprudncia no tem valor vinculante, de modo que o magistrado pode afastar-se de sua orientao. Em certos casos, porm, a deciso judicial tem efeito vinculante, aplicando-se, a outros casos concretos. Refiro-me s seguintes hipteses: a. lei declarada inconstitucional em ao direta de inconstitucionalidade movida perante o STF. Nesse caso, todos os magistrados devem observar essa deciso, abstendo-se de aplicar essa lei. b. lei declarada constitucional em ao declaratria de constitucionalidade movida perante o STF. c. decises normativas da Justia do Trabalho acerca dos dissdios coletivos. d. juzo de admissibilidade dos recursos. Com efeito, dispe o art. 557 do CPC que o relator negar seguimento a recurso que confronta com smula ou jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal. e. smula vinculante do STF. Com efeito, dispe o art. 103-A da EC n. 45/2004 que o Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. No 1 dispe que a Smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. O 2 estabelece que sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao de inconstitucionalidade. E em seu 3 que do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso. PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO Divergem os juristas em torno do que se deve entender por princpios gerais do direito. De acordo com Serpa Lopes, os critrios propostos pela doutrina so os seguintes:
a. os princpios gerais do direito so os relacionados ao prprio direito de cada pas; b. os princpios gerais do direito so os provindos do direito natural, ensinados pela cincia, admitidos pela conscincia geral como preexistentes a toda lei positiva; c. os princpios gerais do direito so os princpios de eqidade; d. os princpios gerais do direito so os preceitos bsicos do direito romano. Esses princpios so: viver honestamente; no lesar o prximo; dar a cada um o que seu. A nosso ver, princpios gerais do direito so os postulados que compem o substractum comum a diversas normas jurdicas. So as premissas ticas que inspiram a elaborao das normas jurdicas. Vejamos alguns exemplos de princpios gerais do direito: ningum pode transferir mais direitos do que tem; ningum pode invocar a prpria malcia; ningum deve ser condenado sem ser ouvido etc. EQIDADE INTRODUO O direito no se restringe ao complexo de leis, e sim ao complexo de normas jurdicas que disciplinam a vida em sociedade. A lei a forma escrita de expresso de direito. Na sua falta, o direito se projeta atravs de outras formas de expresso, quais sejam, a analogia, os costumes, os princpios gerais do direito e a eqidade. Na sua essncia, como salienta Miguel Reale, a eqidade a justia bem aplicada, ou seja, prudentemente aplicada ao caso. No se deve dissoci-la do direito, pois uma das suas formas de expresso, completando-o, seja como valor interpretativo subordinado lei, seja ditando a regra de conduta de um caso particular no previsto em lei. No obstante a sua relevante importncia em face do Direito, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ao referir-se aos mecanismos de integrao do ordenamento jurdico, no fez meno expressa eqidade. A Constituio Federal tambm silente. No seguiu a orientao da Constituio de 1934, que, no art. 113, n. 37, dispunha que nenhum juiz deixar de sentenciar por motivo de omisso na lei. Em tal caso dever decidir por analogia, pelos princpios gerais de direito e por eqidade. No plano jurdico, a eqidade tem trs funes: a. na elaborao das leis; b. na aplicao do direito; c. na interpretao das leis.
Seu conceito varia, conforme a funo assumida, embora na essncia a eqidade seja sempre uma forma de justia. A EQIDADE NA ELABORAO DAS LEIS A eqidade em sua funo de elaborao das leis confundese com a idia de justia, tendo em vista que as leis so genricas e a justia tambm. Essa funo de eqidade dirigida ao legislador. Este, na elaborao das leis, deve inspirar-se no senso de justia, atento s necessidades sociais e ao equilbrio dos interesses. A EQIDADE E A APLICAO DO DIREITO Na funo de aplicao do direito, eqidade significa a norma elaborada pelo magistrado para o caso concreto como se fosse o legislador. Cumpre relembrar o conceito de Aristteles, segundo o qual eqidade a norma que o legislador teria prescrito para um caso concreto. No se pense, porm, que o magistrado possa elaborar uma norma especfica para o caso concreto em colidncia com a norma legal. Semelhante raciocnio consagraria o conflito entre a eqidade e o direito positivo, desprestigiando as normas legais. A lei, no obstante as suas deficincias, deve ser prestigiada e respeitada, porque ela que d sentido s instituies, representando um papel essencial segurana jurdica. No se deve, portanto, admitir a eqidade contra legem, a menos que a prpria lei a autorize expressamente. Por outro lado, na hiptese de lacuna da lei, a eqidade como aplicao do direito, consistente na norma elaborada pelo magistrado para solucionar o caso concreto, perfeitamente admissvel na rea penal, desde que em benefcio do ru. Assim, o juiz pode elaborar a norma de eqidade, desde que presentes os seguintes requisitos: a. que o fato no esteja previsto em lei, isto , que haja uma lacuna na lei; b. que no seja possvel suprir a lacuna pela analogia, costumes e princpios gerais do direito. A despeito de o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil no se referir eqidade, urge reconhecer que ela pode tambm funcionar como a ultima ratio dos mecanismos de integrao do ordenamento jurdico. Com efeito, o princpio da obrigatoriedade ou indeclinabilidade da jurisdio ordena que o juiz decida o caso concreto, ainda que no previsto em lei. O juiz no pode escusar-se de decidir. Se, diante da ausncia da lei, for invivel a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito, o magistrado, para fazer valer o princpio da obrigatoriedade da jurisdio, deve inspirar-se na eqidade e elaborar a norma para o caso concreto.
Ao elaborar a dita norma no h qualquer violao ao princpio da separao dos poderes, pois o magistrado no est exercendo a funo de legislador. Norma legal e norma de eqidade distinguem-se nitidamente. A norma legal, isto , a lei, genrica e obrigatria para todos os casos. A norma de eqidade individual, especfica para o caso concreto. Como se v, no se trata de lei, de modo que no h afronta ao princpio da separao dos poderes. Alm disso, a eqidade no extrada de sentimentos pessoais e emotivos do magistrado, e muito menos de convices ideolgicas, que s caracterizariam uma eqidade cerebrina, isto , uma falsa eqidade. A norma de eqidade deve ser fruto de um raciocnio jurdico universal. Deve ser obra de um trabalho cientfico. A norma h de ser elaborada com base nos princpios jurdicos existentes. A rigor, a norma j existe em estado latente, competindo ao magistrado apenas descobr-la, e no propriamente cri-la. A EQIDADE NA INTERPRETAO DAS LEIS A eqidade como elemento interpretativo da lei perfeitamente admissvel. Como ensina Serpa Lopes, no se golpeia o Direito positivo, no se abre a menor brecha na norma, cuja essncia respeitada, mas simplesmente esta, ao sopro vivificador da eqidade, recebe nova colorao, rejuvenesce mais adaptada s exigncias da vida. Trata-se de um movimento natural de interpretao, movimento cientfico que prescinde do lastreamento de uma autorizao legal. A eqidade, na sua funo de interpretar as leis, tem o significado de amenizao do vigor excessivo das leis, dulcificando-as, adaptando-as ao caso concreto. No se trata de elaborao de uma norma, mas de mera interpretao da lei, suavizando-a com o fito de desvendar a ratio legis. Modernamente, no se sustenta o pensamento dos exegetas que negam eqidade qualquer valor, fundados na idia de que dentro da lei se encontra todo o sistema do direito. Esse tipo de raciocnio impede o progresso do direito, porque se encontra apegado excessivamente na vontade do legislador, transformando em permanente uma realidade social provisria. O fim da lei, como adverte Serpa Lopes, no buscado nela mesma ou no legislador, mas em funo da sua adaptao aos fins sociais. Assim, a vontade do legislador no pode ser considerada seno na proporo de sua fora interpretativa das necessidades sociais. Destinada a reger as relaes dos indivduos em sociedade, a lei deve ter um contedo dctil, fluido, flexvel, de modo a torn-la adaptvel a todas as necessidades jurdicas e sociais que sobrevierem.
A JUSTIA ALTERNATIVA A justia alternativa o movimento que preconiza a aplicao do direito, valendo-se de duas premissas: 1. O juiz deve deixar de aplicar uma lei inconstitucional; 2. A interpretao da lei deve atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum. A primeira premissa nada mais do que o controle difuso ou aberto de constitucionalidade das leis. Qualquer magistrado, para decidir o caso concreto, pode declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei, de modo que nenhuma novidade, nesse aspecto, apresenta a justia alternativa. A segunda premissa encontra-se prevista no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Portanto, o prprio ordenamento jurdico recomenda que a lei seja interpretada de acordo com os fins sociais e as exigncias do bem comum. Por conseqncia, no se trata de uma inovao da justia alternativa. O aludido movimento ganhou corpo no Poder Judicirio do Rio Grande do Sul. O mrito da escola gacha no consiste propriamente na fixao das duas premissas acima, mas no questionamento do modelo tradicional de interpretao do direito. Com efeito, no modelo tradicional o julgamento feito pelo processo de subsuno da norma ao fato concreto. A justia alternativa inverte a relao entre a norma e o fato, tomando o fato como objeto principal do conhecimento. Noutras palavras, a justia alternativa parte do pressuposto de que a norma regula uma situao padro de fato, escusando-a de aplic-la em relao a certos fatos que destoam da situao normal para qual a lei foi criada. BREVE ESTUDO DAS ANTINOMIAS OU LACUNAS DE CONFLITO DAS NORMAS JURDICAS, SEGUNDO O PROF. FLVIO TARTUCE Com o surgimento de qualquer lei nova, ganha relevncia o estudo das antinomias, tambm denominadas lacunas de conflito. Isso porque devemos conceber o ordenamento jurdico como um sistema aberto, em que h lacunas. Dessa forma, a antinomia a presena de duas normas conflitantes, vlidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecer aplicao em determinado caso concreto. No presente estudo, utilizaremos as regras muito bem expostas na obra Conflito de Normas, de Maria Helena Diniz (Conflito de Normas. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 34 a 51), bem como os ensinamentos que foram transmitidas pela renomada professora na disciplina teoria geral do direito no curso de mestrado da PUC/SP. No h dvidas que, por diversas vezes, esse trabalho ser fundamental para a compreenso dos novos conceitos privados, que emergiram com a nova codificao.
Na anlise das antinomias, trs critrios devem ser levados em conta para a soluo dos conflitos: a. critrio cronolgico: norma posterior prevalece sobre norma anterior; b. critrio da especialidade: norma especial prevalece sobre norma geral; c. critrio hierrquico: norma superior prevalece sobre norma inferior. Dos trs critrios acima, o cronolgico, constante do art. 1 da LICC, o mais fraco de todos, sucumbindo frente aos demais. O critrio da especialidade o intermedirio e o da hierarquia o mais forte de todos, tendo em vista a importncia do Texto Constitucional, em ambos os casos. Superada essa anlise, interessante visualizar a classificao das antinomias, quanto aos critrios que envolvem, conforme esquema a seguir: - Antinomia de 1 grau: conflito de normas que envolve apenas um dos critrios acima expostos. - Antinomia de 2 grau: choque de normas vlidas que envolve dois dos critrios antes analisados. Ademais, havendo a possibilidade ou no de soluo, conforme os meta-critrios de soluo de conflito, pertinente a seguinte visualizao: - Antinomia aparente: situao em que h meta-critrio para soluo de conflito. - Antinomia real: situao em que no h meta-critrio para soluo de conflito, pelo menos inicial, dentro dos que foram anteriormente expostos. De acordo com essas classificaes, devem ser analisados os casos prticos em que esto presentes os conflitos: No caso de conflito entre norma posterior e norma anterior, valer a primeira, pelo critrio cronolgico (art. 1 LICC), caso de antinomia de primeiro grau aparente. Norma especial dever prevalecer sobre norma geral, emergencial que o critrio da especialidade, outra situao de antinomia de primeiro grau aparente. Havendo conflito entre norma superior e norma inferior, prevalecer a primeira, pelo critrio hierrquico, tambm situao de antinomia de primeiro grau aparente. Esses so os casos de antinomia de primeiro grau, todos de antinomia aparente, eis que presente soluo, dentro das meta-regras para soluo de conflito. Passamos ento ao estudo das antinomias de segundo grau: Em um primeiro caso de antinomia de segundo grau aparente, quando se tem um conflito de uma norma especial anterior e outra geral posterior, prevalecer o critrio da especialidade, valendo a primeira norma. Havendo conflito entre norma superior anterior e outra inferior posterior, prevalece tambm a primeira (critrio hierrquico), outro caso de antinomia de segundo grau aparente.
Finalizando, quando se tem conflito entre uma norma geral superior e outra norma, especial e inferior, qual deve prevalecer? Ora, em casos tais, como bem expe Maria Helena Diniz no h uma meta-regra geral de soluo do conflito sendo caso da presena de antinomia real. So suas palavras: No conflito entre o critrio hierrquico e o de especialidade, havendo uma norma superior-geral e outra norma inferior especial, no ser possvel estabelecer uma meta-regra geral, preferindo o critrio hierrquico ao da especialidade ou vice-versa, sem contrariar a adaptabilidade do direito. Poder-se-, ento, preferir qualquer um dos critrios, no existindo, portanto, qualquer prevalncia. Todavia, segundo Bobbio, dever-se- optar, teoricamente, pelo hierrquico; uma lei constitucional geral dever prevalecer sobre uma lei ordinria especial, pois se se admitisse o princpio de que uma lei ordinria especial pudesse derrogar normas constitucionais, os princpios fundamentais do ordenamento jurdico estariam destinados a esvaziar-se, rapidamente, de seu contedo. Mas, na prtica, a exigncia de se adotarem as normas gerais de uma Constituio a situaes novas levaria, s vezes, aplicao de uma lei especial, ainda que ordinria, sobre a Constituio. A supremacia do critrio da especialidade s se justificaria, nessa hiptese, a partir do mais alto princpio da justia: suum cuique tribuere, baseado na interpretao de que o que igual deve ser tratado como igual e o que diferente, de maneira diferente. Esse princpio serviria numa certa medida para solucionar antinomia, tratando igualmente o que igual e desigualmente o que desigual, fazendo as diferenciaes exigidas ftica e valorativamente. (Conflito de normas, cit., p. 50) Na realidade, o critrio da especialidade de suma importncia, pois tambm est previsto na Constituio Federal de 1988. O art. 5 do Texto Maior consagra o princpio da isonomia ou igualdade lato sensu, reconhecido como clusula ptrea, pelo qual a lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais. Na parte destacada est o princpio da especialidade, que dever sempre prevalecer sobre o cronolgico, estando justificado esse domnio. Mesmo quanto ao critrio da hierarquia, discute-se se o critrio da especialidade deve mesmo sucumbir. Desse modo, havendo essa antinomia real, dois caminhos de soluo podem ser percorridos, um pela via do Poder Legislativo e outro pelo Poder Judicirio. Pelo Poder Legislativo, cabe a edio de uma terceira norma, dizendo qual das duas normas em conflito deve ser aplicada. Mas, para o mbito jurdico, o que mais interessa a soluo do Judicirio. Assim, o caminho a adoo do princpio mximo de justia, podendo o magistrado, o juiz da causa, de acordo com a sua
convico e aplicando os arts. 4 e 5 da LICC, adotar uma das duas normas, para solucionar o problema. Mais uma vez entram em cena esses importantes preceitos da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Pelo art. 4, deve o magistrado aplicar, pela ordem, a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. Seguindo o que preceitua o seu art. 5, deve o juiz buscar a funo social da norma e as exigncias do bem comum, a pacificao social.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. O que norma de sobredireito ou de apoio? A LICC faz parte do Cdigo Civil? aplicvel apenas ao Direito Civil? O que lei formal ou singular? O que so leis cogentes? Qual a diferena entre lei imperativa e lei proibitiva? O que so leis supletivas? O que so leis perfeitas, leis mais que perfeitas, leis menos perfeitas e leis imperfeitas? O que lei de efeito concreto? cabvel mandado de segurana contra lei? Qual a diferena entre Cdigo e Consolidao? O que estatuto? O que sistema de vigncia nico ou sincrnico? O que vacatio legis? A vacatio legis obrigatria? No silncio, a vacatio legis sempre obrigatria? O que clusula de vigncia? No silncio, qual o prazo de vacncia? Qual a forma de contagem do prazo de vacatio legis? O que lei corretiva? Para corrigir os erros materiais de uma lei, necessria lei corretiva? O que o princpio da obrigatoriedade das leis? H exceo a esse princpio? O que o princpio da continuidade das leis? O que repristinao? possvel a sua ocorrncia? Quais as duas hipteses de perda da validade da norma? A lei revogada pode surtir efeitos? O que revogao? Qual a diferena entre ab-rogao e derrogao? Quais as espcies de revogao? O que revogao expressa? O que revogao tcita? O que o princpio da conciliao ou das esferas autnomas? O que revogao global? A lei federal revoga a lei estadual? O que o princpio da segurana das relaes jurdicas? A lei pode retroagir? A lei vigente pode ser ineficaz? O que caducidade? O que desuso? O que costume negativo? Quais os mecanismos de integrao do ordenamento jurdico?
41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68.
O Direito tem lacunas? O que analogia e qual o seu fundamento? Qual a diferena entre analogia legal e analogia jurdica? Quais as leis que no admitem analogia? O que costume e quais as suas espcies? O que standard jurdico? O que costume judicirio? possvel a smula vinculante? Qual o procedimento para aprovao da smula vinculante? Qual a abrangncia do efeito vinculante? Qual o objetivo da smula vinculante? Quem tem legitimidade para provocar a aprovao, reviso ou cancelamento da smula vinculante? O que acontece ao ato administrativo ou deciso judicial que contraria a smula vinculante? O que so princpios gerais de direito? Quais as funes da equidade? O juiz pode decidir por equidade? O que justia alternativa? O que so antinomias ou lacunas de conflito? Quais os trs critrios que solucionam as antinomias? Qual a diferena entre os critrios cronolgico, da especialidade e hierrquico? Dos critrios acima, qual o mais forte e o mais fraco? O que antinomia de 1 grau? O que antinomia de 2 grau? O que antinomia aparente? O que antinomia real? Cite trs casos de antinomias de 1 grau aparente. Cite dois casos de antinomias de 2 grau aparente. Em que hiptese ocorre a antinomia real? Como Bobbio soluciona o problema?
DIREITO CIVIL OBRIGAES
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CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL- MDULO I DIREITO CIVIL OBRIGAES PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DIREITO DAS OBRIGAES CONCEITO O Cdigo Civil no define obrigao, relegando, acertadamente, essa tarefa doutrina. Obrigao o vnculo jurdico pelo qual o devedor (sujeito passivo) compromete-se a realizar em favor do credor (sujeito ativo) uma prestao economicamente aprecivel de dar, fazer ou no fazer. Dessa definio extraem-se os seguintes elementos constitutivos: a. o vnculo jurdico; b. as partes; c. a prestao. A ausncia de um desses elementos implica na inexistncia da obrigao ou em sua extino. VNCULO JURDICO A palavra obrigao vem de ob ligatio, que significa liame. Nos primrdios do direito romano, esse vnculo recaa sobre a pessoa fsica do devedor, pois, na hiptese de inadimplemento, o credor podia reduzi-lo escravido, ou at mat-lo, de modo que a execuo da obrigao consistia em sacrifcio corporal. A partir da Lex Poetelia, de 326 a.C., o vnculo obrigacional deixa de ter carter pessoal, corporal, e passa a assumir o perfil impessoal, patrimonial, recaindo a responsabilidade sobre os bens do devedor. Modernamente, esse vnculo jurdico, tambm chamado de situao ou relao jurdica, consiste no poder atribudo ao credor de exigir judicialmente o cumprimento da prestao, sob pena de execuo do patrimnio do devedor. Diz-se jurdico esse vnculo, porque encontra-se disciplinado pelo Direito, que comina sano ao inadimplemento. O poder atribudo ao credor de exigir judicialmente o cumprimento da prestao confere ao vnculo obrigacional o atributo da coercibibilidade, distinguindo-se dos vnculos puramente morais, isto , dos meros deveres de conscincia, cujo inadimplemento incapaz de gerar qualquer coao jurdica. Finalmente, cumpre registrar que, no Brasil, ainda h resqucios do carter pessoal, corporal, da obrigao, no concernente ao devedor de alimentos e ao depositrio infiel, que podem ser presos civilmente pelo no-pagamento dessas dvidas (CF, art. 5, inciso LXVII).
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AS PARTES NA RELAO OBRIGACIONAL Em toda obrigao encontram-se presentes duas partes: um sujeito ativo (credor) e um sujeito passivo (devedor). Qualquer pessoa, maior ou menor, capaz ou incapaz, fsica ou jurdica, pode ser sujeito ativo ou passivo de uma obrigao. Excepcionalmente, admite-se at mesmo a obrigao envolvendo pessoa ainda no existente, como a doao feita em favor de nascituro, outrossim, o testamento contemplando prole eventual ou pessoa jurdica em formao. PRESTAO O objeto da obrigao a prestao, consistente numa atividade do devedor, de dar, fazer ou no fazer, destinada a satisfazer o interesse do credor. Por outro lado, o objeto da prestao consiste no bem ou servio a ser prestado pelo devedor. Assim, por exemplo, na compra e venda de um carro, o objeto da obrigao do vendedor o ato de entregar, ao passo que o carro o objeto da prestao. A prestao deve ser lcita, possvel, determinada ou determinvel, e ainda economicamente aprecivel. Assim, em toda a obrigao a prestao deve ser econmica, caso contrrio no ser obrigao, mas sim dever, como, por exemplo, os deveres conjugais (fidelidade, mtua assistncia etc.). Convm, porm, salientar que o interesse do credor pode ser moral, afinal o dano moral indenizvel, todavia, a prestao, isto , a coisa ou servio devido, deve ser econmica, avalivel em dinheiro, embora, claro, no haja necessidade de consistir em dinheiro. CONTEDO DO VNCULO OBRIGACIONAL O contedo da obrigao a relao crdito-dbito, consistente no poder de o credor exigir a prestao e na necessidade jurdica de o devedor cumpri-la. O crdito existe to logo contrada a obrigao, mas a pretenso, consistente no direito de exigir o seu cumprimento, nasce apenas com o inadimplemento. Essa pretenso, que se encontra implcita em toda obrigao, exercida contra o patrimnio do devedor, mediante ao judicial, embora s vezes tambm possa ser exercida extrajudicialmente como ocorre com o protesto do ttulo de crdito. Por outro lado, a relao jurdica obrigacional de carter transitrio. Satisfeita a prestao, amigvel ou judicialmente, extingue-se a
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obrigao. Toda obrigao nasce fadada extino. No h obrigao perptua. O prprio contrato de sociedade por tempo indeterminado pode extinguir-se com a ocorrncia de algum dos motivos de sua dissoluo (art. 1033, incisos I a V do CC). No h, pois, obrigaes perptuas; com a solutio o devedor se exonera do vnculo. Note-se, porm, que o elemento transitoriedade ocorre comumente, mas no necessariamente e sempre, razo pela qual no o inclu no conceito de obrigao. De fato, h obrigaes que no so transitrias, mas sim permanentes. Refiro-me s obrigaes de no fazer (non faciendi). Finalmente, ainda examinando o contedo da obrigao, vislumbra-se a existncia de dois elementos: a dvida e a responsabilidade. A dvida consiste na obrigao de o devedor cumprir espontaneamente a prestao, ao passo que a responsabilidade o fato de a pessoa (devedor ou terceiro) ser compelida judicialmente a responder com seu patrimnio pelo adimplemento da obrigao. H dvidas sem responsabilidade, como as dvidas de jogo e apostas e as dvidas prescritas, que so inexigveis judicialmente. H tambm responsabilidade sem dvida, como, por exemplo, o fiador e o avalista. O elemento dvida, como esclarece Slvio Rodrigues, supe a atividade espontnea do devedor, que a pode descumprir, mas da responsabilidade no se pode ele esquivar. DISTINO ENTRE OS DIREITOS REAIS E PESSOAIS O direito pessoal o vnculo entre pessoas. O direito das obrigaes uma espcie do gnero direitos pessoais. A caracterstica das obrigaes a patrimonialidade, distinguindo-se, nesse aspecto, de outros direitos pessoais sem contedo patrimonial, como alguns pertencentes ao direito de famlia. Os direitos reais, por sua vez, tambm tm contedo patrimonial, mas no se trata de um vnculo entre pessoas, mas da subordinao de uma coisa a uma pessoa. Acrescente-se ainda que o cumprimento da obrigao depende de um comportamento do devedor em favor do credor, ao passo que o direito real exerce-se diretamente e imediatamente sobre a coisa, independentemente do comportamento de qualquer pessoa. Assim, por exemplo, o proprietrio de uma casa, para exercer o direito de propriedade (usar, gozar etc.), no precisa da participao de outrem. O objeto dos direitos reais uma coisa corprea (tangvel), ao passo que o direito das obrigaes pode ter por objeto coisas corpreas ou incorpreas (direitos) e servios. Os direitos reais so absolutos, isto , oponveis erga omnes, podendo ser invocados contra todas as pessoas, ao passo que os direitos obrigacionais so relativos, de modo que s podem ser exercidos em face do devedor.
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Assim, por exemplo, o contrato de hipoteca sem a respectiva inscrio no Registro de Imveis um mero direito pessoal, obrigacional, de modo que se o bem for alienado o credor no poder exercer o seu direito perante o terceiro adquirente do imvel. Se, ao revs, o contrato de hipoteca estivesse inscrito no Registro de Imveis, haveria um direito real, permitindose, destarte, que o credor exercesse o direito real de hipoteca em face de qualquer pessoa que viesse a adquirir o imvel. O titular de direito real tem o direito de seqela, consistente no poder de perseguir e reaver a coisa, esteja ela em poder de quem quer que seja. No direito pessoal, no h se falar em seqela. FONTES DAS OBRIGAES No direito romano, as fontes, isto , as causas de nascimento das obrigaes eram quatro, a saber: a. contrato: a obrigao nasce pelo acordo entre as partes; b. quase-contrato: a obrigao nasce de um ato humano lcito, assemelhado ao contrato. Exemplos: gesto de negcios e repetio de indbito; c. delito: a obrigao nasce de atos dolosos lesivos. Exemplos: furto, calnia etc; d. quase-delito: a obrigao nasce de atos culposos lesivos. O Cdigo Civil brasileiro, embora no tenha um dispositivo expresso onde declara quais so as fontes das obrigaes, contempla trs fontes de obrigaes, a saber: a. o contrato; b. os atos unilaterais: consistem na promessa de pagamento (art. 854 e ss.); a gesto de negcios (art. 861 e ss.); o pagamento indevido (art. 876 e ss.) e o enriquecimento sem causa (arts. 884 e ss.); c. os atos ilcitos: consistem nos atos dolosos ou culposos causadores de dano a outrem. Diversos civilistas elencam as fontes de obrigaes da seguinte forma: a. a vontade humana. Exemplos: contratos; declaraes unilaterais da vontade; testamento; b. os atos ilcitos, isto , os danos dolosos ou culposos causados a outrem; c. a lei. Conquanto a lei seja fonte mediata, indireta, de toda e qualquer obrigao, s vezes funciona tambm como fonte direta, produzindo, por si s, a obrigao. Exemplos: obrigao de alimentos; de pagar tributo; de indenizar nos casos em que h responsabilidade objetiva. Quanto sentena, cremos que no fonte de obrigao, pois no cria o direito, mas apenas declara o direito preexistente. H sempre uma causa preexistente sentena, cuja funo declarativa e no propriamente criadora, pois limita-se a declarar direito j existente.
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CLASSIFICAO DAS OBRIGAES QUANTO AO OBJETO DA OBRIGAO As obrigaes podem ser: a. positivas: de dar e de fazer; b. negativas: de no-fazer. Dessas modalidades cuidaremos oportunamente. QUANTO AO OBJETO DA PRESTAO As obrigaes podem ser: a. simples: quando a obrigao abrange um nico ato ou uma s coisa. Exemplo: entrega de um livro ou confeco de um quadro. A obrigao de entregar uma biblioteca tambm simples, porque a biblioteca uma universalidade de fato com destinao nica, devendo ser encarada como uma s coisa. Cumpre ressaltar que alguns civilistas definem como obrigao simples aquela que, alm de abranger uma nica prestao, contm apenas um s credor e um s devedor; b. conjuntas ou cumulativas: quando, tendo por objeto mais de uma prestao, todas devem ser cumpridas pelo devedor. Exemplo: no contrato de empreitada de materiais e mo-de-obra, o empreiteiro assume a obrigao de dar (fornecimento do material) e de fazer (realizar o servio). Outro exemplo: o vendedor compromete-se a entregar o automvel e a motocicleta; c. alternativa ou disjuntiva: quando, tendo por objeto mais de uma prestao, o devedor se libera cumprindo qualquer uma delas. Exemplo: o vendedor assume a obrigao de entregar um cavalo ou um bezerro; d. facultativas: quando tem por objeto apenas uma prestao, conferindo-se, porm, ao devedor a opo de substitu-la por outra previamente determinada. Exemplo: obrigo-me a entregar-lhe uma bicicleta, reservando-me, porm, o direito de substitu-la por um bezerro. Outro exemplo: a seguradora obriga-se a reparar o dano causado no veculo, mas tem a opo de entregar um veculo novo ao segurado. Mais um exemplo: o dono da coisa perdida deve indenizar o inventor, isto , a pessoa que a encontrou, pelas despesas que houver feito com a conservao e transporte da coisa, mas tem a opo de abandon-la, ao invs de arcar com a indenizao (art. 1.234). A obrigao facultativa assemelha-se dao em pagamento, porque em ambas o credor substitui a prestao devida por outra. Diferem apenas quanto ao momento da estipulao. Com efeito, ter-se- uma obrigao facultativa, quando a opo conferida ao credor de trocar a prestao devida por outra, for estipulada antes do vencimento, mas haver dao em pagamento, se esta opo for avenada, aps o vencimento da obrigao.
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A obrigao facultativa assemelha-se tambm com a obrigao alternativa. Todavia, distinguem-se nitidamente. Com efeito, na obrigao facultativa, perecendo a prestao principal, o credor no pode exigir a outra prestao, cuja opo de entrega exclusiva do devedor, ao passo que na obrigao alternativa, perecendo uma das prestaes, o credor pode exigir a entrega da remanescente. QUANTO AO SUJEITO As obrigaes podem ser: a. nica: quando h um s devedor e um s credor; b. mltipla: quando h mais de um devedor ou mais de um credor. Exemplos: obrigaes solidrias, divisveis e indivisveis. Cumpre destacar que alguns civilistas denominam de obrigaes complexas aquelas em que h multiplicidade de sujeitos ou de objeto. Exemplos: obrigaes cumulativas, alternativas, facultativas, solidrias, divisveis e indivisveis. QUANTO AO NUS DA PROVA DA CULPA As obrigaes podem ser: a. de meio: o credor deve comprovar que o objetivo visado no foi atingido por culpa do devedor. Este compromete-se apenas a realizar o esforo necessrio para atingir a meta colimada e no propriamente a atingi-la. o caso dos mdicos e advogados. Na ao de indenizao em face desses profissionais, o paciente ou cliente deve comprovar que o resultado no foi atingido por culpa deles. b. de resultado: presume-se que o objetivo visado no foi atingido por culpa do devedor. Este compromete-se a atingir a meta colimada, e no apenas envidar esforo para tanto. o caso do mecnico e do transportador. Na ao de indenizao em face desses profissionais, a pessoa que os contratou deve apenas comprovar que o resultado no foi atingido, isto , que o automvel continua estragado ou que a mudana no chegou no destino avenado. Quanto culpa, presumida, de modo que o devedor s se libera se comprovar que o resultado no foi atingido por caso fortuito ou fora maior. Cumpre consignar que a jurisprudncia considera de resultado a obrigao do cirurgio plstico. Alguns julgados, porm, limitam-se a admitir como de resultado apenas a cirurgia plstica esttica, mantendo-se de meio a cirurgia plstica reparadora. QUANTO AOS ELEMENTOS ACIDENTAIS As obrigaes podem ser: a. pura ou simples: quando produzem efeitos desde logo, porque no sujeitas a termo, condio ou encargo;
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b. condicional: quando a sua eficcia encontra-se subordinada a evento futuro e incerto; c. modal ou gravada ou com encargo: quando se impe um encargo a uma das partes. Exemplo: doao de um terreno para nele se construir uma igreja; d. a termo: quando a sua eficcia encontra-se subordinada a evento futuro e certo. QUANTO AUTONOMIA DA EXISTNCIA As obrigaes, quando so reciprocamente consideradas, podem ser: 1. principal: quando existe por si s; 2. acessria: quando a sua existncia pressupe uma outra. Exemplos: clusula penal, juros etc. QUANTO EXECUO OU CUMPRIMENTO As obrigaes podem ser: a. instantneas ou transeuntes ou isoladas: as que se cumprem num s ato ou fato. Exemplo: entrega de um quadro; b. peridicas ou permanentes ou contnuas, as que se cumprem sucessivamente, isto , em mais de um ato ou fato. Exemplos: penso alimentcia; pagamento de aluguis etc. QUANTO EXIGIBILIDADE DA PRESTAO A obrigao pode ser: a. perfeita ou civil ou completa: quando o credor pode acionar judicialmente o devedor para obter o cumprimento da prestao devida. Nesse tipo de obrigao, que a regra, o direito material encontra-se guarnecido pelo direito de ao; b. imperfeita ou incompleta: quando o credor no pode acionar o devedor para obter o cumprimento da prestao devida. So as obrigaes morais ou sociais e naturais. Nas obrigaes morais ou sociais o devedor movido por uma liberalidade. Exemplos: dar gorjeta; pagar alimentos a quem no tem direito. Nas obrigaes naturais, h o direito material desguarnecido da respectiva ao. o caso das dvidas prescritas e das dvidas de jogo. Anote-se que, na obrigao moral, no h direito material nem direito de ao, de modo que a pessoa que a cumpre movida por mera liberalidade, ao passo que, na obrigao natural, existe o direito material, embora desprovido do direito de ao, de modo que o seu cumprimento um verdadeiro pagamento e no uma simples liberalidade.
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Orlando Gomes faz distino entre a obrigao moral ou social e a doao, sustentando que na primeira no h o animus donandi. A linha divisria, porm, muito tnue, sobretudo, porque muitas doaes so realizadas em cumprimento do dever moral, isto , o dever de conscincia de ajudar o prximo. Quanto obrigao natural, diversos civilistas negam o seu carter jurdico. Argumentam que se trata de uma mera relao de fato, porque no se pode admitir o direito sem coero. Ora, conquanto o descumprimento da obrigao natural no gere nenhuma sano jurdica, trata-se, a nosso ver, de uma obrigao no sentido tcnico-jurdico, porque encontra-se protegida pelo ordenamento jurdico, embora de forma rudimentar. Com efeito, vlido o pagamento voluntrio de uma obrigao natural; o devedor no poder requerer a restituio do que pagou, pois a obrigao era devida. O direito atribui ao credor a soluti retentio, isto , a defesa para repelir a restituio do pagamento. V-se, portanto, que a obrigao natural recebe uma ligeira proteo do ordenamento jurdico. Por outro lado, cumpre registrar que o Cdigo Civil cuida da obrigao natural em trs dispositivos legais, a saber: a. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel (art. 882). V-se, portanto, que o credor de obrigao moral tambm pode argir a soluti retentio. De fato, a expresso obrigao judicialmente inexigvel compreende as obrigaes morais ou sociais. b. No se revogam por ingratido as doaes que se fizerem em cumprimento de obrigao natural (art. 564, III). c. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito (art. 814). Trata-se da soluti retentio. Finalmente, no Cdigo de 1916, os juros s podiam ser cobrados judicialmente quando convencionados pelas partes, ainda que o contrato fosse omisso acerca da taxa. Se, porm, apesar de no convencionados, a parte efetuasse o pagamento, este era vlido, por fora do art. 1263. Portanto, os juros no convencionados ingressavam tambm no rol das obrigaes naturais. Com o advento do novo Cdigo, os juros so sempre devidos, ainda que no convencionados, conforme preceitua o art. 406, sendo, pois, exigveis judicialmente. Portanto, no se trata mais de uma mera obrigao natural. OBRIGAO PROPTER REM OU REAIS Obrigao propter rem, tambm denominada reipersecutria, a que se origina do fato da pessoa ser titular de um direito real. Exemplos:
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a. obrigao de pagar o IPTU; b. obrigao de pagar o condomnio; c. obrigao de contribuir para as despesas de demarcao entre os imveis contguos (art. 1297); d. obrigao de o condmino concorrer para as despesas de conservao ou diviso da coisa (art. 1315). Em todas essas hipteses, verificam-se os seguintes caracteres: a. o devedor no se obrigou por sua vontade, e sim pelo fato de ser proprietrio do bem; b. o devedor se exonera da obrigao se renunciar ao direito de propriedade ou abandonar a coisa; c. o sucessor a ttulo singular assume automaticamente a dvida, ainda que no saiba da sua existncia. Portanto, opera-se uma cesso de dbito mesmo sem a anuncia do credor ou do adquirente do bem. Assim, a transmissibilidade automtica uma das caractersticas da obrigao propter rem. Trata-se de uma obrigao ambulatria. Em regra, o passivo do devedor s transmitido ao sucessor a ttulo universal. O sucessor a ttulo singular, por exemplo, o legatrio, no responsvel pelas dvidas do antecessor, salvo quando se tratar de obrigao propter rem. Por outro lado, como esclarece Slvio Rodrigues, muitos dos aspectos surgidos com a difuso da venda de terrenos, em lotes, podem ser explicados pela noo em estudo. As obrigaes do adquirente, de no construir em todo o terreno, ou de s construir prdios residenciais, ou de no levantar mais do que dois andares, ou deixar recuo determinado, so propter rem, pois, ambulat cum domino, transmitem-se ao sucessor a ttulo singular e so inexigveis se houver o abandono da coisa. Sem discordar do ilustre civilista, acrescentamos apenas que essas obrigaes, de no construir em todo o terreno, de no levantar mais do que dois andares ou de no construir prdios comerciais, s sero propter rem, vinculando o adquirente, quando constar expressamente na matrcula do imvel, na forma de servido. Caso contrrio, no ser obrigao propter rem e o novo adquirente, por fora do princpio da relatividade dos contratos, no se submeter a essas restries. Sobre a sua natureza jurdica, as obrigaes propter rem assemelham-se aos direitos reais e aos direitos pessoais. Na verdade, so obrigaes hbridas, pois constituem um ponto intermedirio entre o direito real e o direito pessoal. A nosso ver, prepondera o direito pessoal no contedo dessa obrigao, porque o seu objeto uma prestao do devedor
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e no uma coisa; de fato, h um vnculo entre credor e devedor, tendo por objeto uma prestao. Apenas nos seus aspectos secundrios, apresenta caracteres do direito real, como, por exemplo, a extino pelo abandono. Embora os direitos pessoais no se extingam pelo abandono e a cesso de dbito dependa da anuncia do credor, a obrigao propter rem, na essncia, um direito pessoal. OBRIGAO DE DAR CONCEITO A obrigao de dar consiste na entrega ou restituio de uma coisa pelo devedor ao credor. ESPCIES A obrigao de dar pode ser: a. obrigao de dar em sentido estrito: quando a entrega implica em transferncia da propriedade da coisa. Exemplo: A vende para Bum cavalo de corrida. b. obrigao de entregar: quando o devedor transfere apenas a posse (uso e gozo) da coisa. Exemplo: A aluga para B um automvel. c. obrigao de restituir: quando o devedor devolve a coisa que recebeu do credor. o caso dos depositrios, comodatrios, locatrios etc. Note-se que, na obrigao de restituir, o credor o dono da coisa, ao passo que, na obrigao de dar propriamente dita e de entregar, o dono o devedor. Esse detalhe repercutir nas hipteses de risco, isto , perda ou deteriorao da coisa sem culpa do devedor. O civilista Antunes Varela sustenta que, na hiptese do devedor recusar-se a entregar a coisa, o credor poder mover ao de busca e apreenso, desde que a obrigao seja de entregar ou restituir, negando-lhe essa ao na obrigao de dar propriamente dita. Assim, por exemplo, se A vende um automvel para B, mas se recusa a entregar-lhe o veculo, aps o recebimento do preo, no poderia se valer da ao de busca e apreenso nem da reivindicatria, de acordo com o ilustre civilista, porque a propriedade se transfere apenas com a tradio, sendo certo que a ao reivindicatria s pode ser ajuizada pelo dono da coisa, restando ao comprador apenas a ao de indenizao por perdas e danos. De fato, no realmente cabvel a ao reivindicatria, que exclusiva do proprietrio do bem, mas, data venia, nada obsta que o comprador ajuize ao de entrega da coisa, visando a tutela especfica ou in natura, com base no pacta sunt servanda, apoiado ainda nos arts. 621 e seguintes do CPC, que permite a execuo para a entrega de coisa. Como dizia Agostinho Alvim, muito imperfeito seria o direito se, havendo meio de compelir o devedor a executar a obrigao assumida, sem atingir a sua pessoa, tolerasse a sua recusa, deixando insatisfeito o credor.
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A obrigao de dar ainda pode ser: a. obrigao de dar coisa certa ou obrigao especfica: quando o devedor compromete-se a entregar ou restituir um bem individualizado. Exemplo: A vende o seu automvel para B. b. obrigao de dar coisa incerta ou obrigao genrica: quando o devedor compromete-se a entregar um bem considerado no gnero a que pertence, e no em sua individualidade. Exemplo: obrigao de entregar 10 (dez) sacas de caf de determinada marca. OBRIGAO DE DAR COISA CERTA Na obrigao de dar coisa certa, o credor no pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa (art. 313 do CC.). Portanto, a dao em pagamento, isto , a entrega de prestao diversa da devida, depende da concordncia do credor. A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso (art. 233 do CC.). claro, pois o acessrio segue o principal (art. 92 do CC). Assim, na venda de um pomar encontra-se implcita a obrigao de entregar os frutos pendentes. Anote-se, porm, que as pertenas, conquanto acessrios, so excludas do negcio, isto , no seguem a sorte do principal, salvo se o contrrio resulta da lei, da manifestao da vontade, ou das circunstncias do caso (art. 94 do CC.). Assim, na venda de uma casa no est compreendida a obrigao de entregar as pertenas, tais como, telefone, sof, quadros etc. Os demais acessrios, porm, so transferidos junto com a coisa. Dentre os acessrios, vale mencionar a servido, hipoteca, dvidas referentes a multa e condomnio, frutos, produtos, benfeitorias, acesses etc. At a tradio pertence ao devedor a coisa, com seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poder exigir aumento no preo; se o credor no anuir, poder o devedor resolver a obrigao (art. 237 do CC). Igualmente, os frutos percebidos so do devedor, cabendo ao credor os pendentes. Assim, a cria do animal negociado, que nasce antes da tradio, pertence ao vendedor, mas se nascer aps a entrega ser do comprador. No tocante ao perecimento e deteriorao da coisa, as hipteses so bem variadas. O perecimento da coisa pode ser: a. natural: quando a coisa perde as suas qualidades essenciais. Exemplo: morte do cavalo. b. jurdico: quando a coisa perde o seu valor econmico ou ento torna-se inalienvel. Exemplo: desapropriao da casa que se prometera alienar a outrem. Quando a coisa perece antes da tradio extingue-se a obrigao, pois esta no pode subsistir sem objeto. Em caso de culpa, o
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devedor indenizar o credor, restituindo-lhe o preo mais as perdas e danos. Se, porm, no teve culpa, apenas restituir o preo, porventura recebido, mas no arcar com perdas e danos. Na hiptese de a coisa perecer aps a tradio, subsiste a obrigao de o adquirente efetuar o pagamento, ainda que no tenha tido culpa. Note-se que o problema solucionado pela mxima res perit domino, isto , o dono suporta os prejuzos. Assim, na compra e venda, por exemplo, antes da tradio, isto , da entrega, o dono o vendedor; aps, o dono o comprador. Por outro lado, ao invs do perecimento, pode ocorrer apenas a deteriorao da coisa, sendo a mesma em sua essncia, ocorrendo apenas a perda de qualidades no essenciais, que diminuem a sua utilidade ou o valor. Quando a coisa se deteriora antes da tradio, com ou sem culpa do devedor, o credor pode optar pela extino do contrato, exigindo a restituio do que pagou, ou ento pode aceitar a coisa, abatido no preo o valor do estrago. Quanto s perdas e danos, s ter direito na hiptese de a deteriorao emanar de culpa do devedor. Se, ao revs, a deteriorao ocorrer aps a tradio, subsiste a obrigao de o adquirente efetuar o pagamento do preo, ainda que no tenha tido culpa, por fora da mxima res perit domino. OBRIGAO DE RESTITUIR Vimos que a obrigao de restituir implica na devoluo da coisa ao proprietrio. Tal obrigao assumida pelo depositrio, locatrio, comodatrio etc. Se a coisa perecer antes da tradio, isto , da devoluo, extingue-se a obrigao, pois esta no pode subsistir sem objeto, quer haja ou no culpa do devedor. Se no teve culpa no arcar sequer com as perdas e danos; estas s sero devidas na hiptese de culpa. Exemplo: A empresta o automvel para B, mas o veculo destrudo por um raio, antes da restituio; nesse caso, o comodatrio B no responder por perdas e danos. Se, porm, agiu com culpa, colidindo, por exemplo, o automvel, culminando pela sua perda total, arcar com as perdas e danos, consistentes no pagamento do valor do veculo e outros prejuzos causados ao comodante A. Cumpre ressaltar que se por ocasio do perecimento da coisa o comodatrio B estava em mora, porque j havia ultrapassado o prazo de devoluo, subsiste a obrigao de indenizar, arcando com todos os prejuzos, ainda que o perecimento tenha emanado de caso fortuito ou fora maior, por fora do art. 399, que prev a perpetuatio obligationis para o devedor em mora, excepcionando a mxima res perit domino.
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Por outro lado, quando a coisa apenas se deteriora, antes da tradio, isto , da sua devoluo, sem culpa do devedor, o credor no ter direito a indenizao, devendo contentar-se em receb-la no estado em que se encontra. Se, ao revs, a deteriorao ocorrer por culpa do devedor, abre-se ao credor duas opes: receber a coisa no estado em que est mais as perdas e danos; ou ento, rejeit-la e exigir o equivalente ao seu valor mais as perdas e danos. Anote-se, porm, que, por questo de bom senso, os pequenos estragos, que no comprometem em nada a utilidade da coisa, no podem conferir ao credor o direito de rejeit-la. OBRIGAO DE DAR COISA INCERTA OU OBRIGAO GENRICA Vimos que, nessa obrigao, a coisa indicada pelo gnero e quantidade. Dois so os requisitos dessa obrigao: 1. indicao do gnero prximo a que pertence a coisa; 2. indicao da quantidade. No basta, pois, a indicao do gnero, urge ainda que se delimite a quantidade, sob pena de inexistncia da obrigao, por falta de determinao do objeto. Assim, inexistente a obrigao em que A promete vender caf a B, pois a quantidade no foi delimitada. Por outro lado, o gnero sob o prisma jurdico, o conjunto de seres semelhantes, isto , a classe de objetos com caracteres comuns. O cdigo, ao cuidar da obrigao de dar coisa incerta, refere-se, evidentemente, ao gnero prximo, indicativo da espcie. vlido, por exemplo, a obrigao em que A promete vender para B 10 (dez) sacas de caf, ainda que no especifique a marca. Tratando-se, porm, do chamado gnero remoto, isto , indeterminado, que no indica sequer a espcie, a obrigao ser inexistente. Exemplos: A promete vender 10 (dez) animais para B ou ento 20 Kg de alimentos. Por outro lado, na obrigao de dar coisa incerta, h a fase da escolha, que, no silncio do negcio, ser efetuada pelo devedor (art. 244). A escolha, isto , a separao das coisas, s se consuma, vinculando o devedor, quando o credor dela cientificado (art. 245 do CC.). A partir da, o devedor no poder mais alter-la unilateralmente. Quando o credor cientificado da escolha ocorre a chamada concentrao do dbito; desde ento, a obrigao de dar coisa incerta transforma-se em obrigao de dar coisa certa, regendo-se pelas normas que disciplinam essa ltima obrigao. Sobre o critrio da escolha, quando esta feita pelo devedor, deve seguir o princpio do meio-termo, isto , ele dever escolher, pela mdia, nem as piores nem as melhores, de modo que essa liberdade de escolha relativa. Se, porm, a escolha for deferida ao credor, este poder escolher as melhores, a nata do gnero, salvo se esta no era a inteno das partes.
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equivocado o raciocnio de que a obrigao de dar coisa incerta s compatvel com os bens fungveis. Conquanto isso seja mais usual, nada obsta compreenda tambm bens infungveis, como, por exemplo, a promessa de vender por um preo certo um dos trs quadros de determinado pintor. No concernente ao perecimento ou deteriorao da coisa antes da entrega, irrelevante que haja ou no culpa do devedor, subsistindo na ntegra a obrigao, porque o gnero no perece (genus non perit). Assim, o sujeito que vende 100 (cem) sacas de caf, no se exonera da obrigao, alegando o perecimento da coisa por caso fortuito ou fora maior, pois, em tese, como ensina Silvio Rodrigues, poder obter alhures tal mercadoria, a fim de proceder entrega a que se comprometeu. Essa mxima genus non perit aplicvel apenas s coisas pertencentes a gnero ilimitado. Exemplos: dinheiro, caf, acar etc. Se a coisa pertencer a gnero limitado, o perecimento de todas as espcies que a componham acarretar a extino da obrigao, responsabilizando-se o devedor pelas perdas e danos apenas na hiptese de ter procedido com culpa. A propsito, quando o gnero limitado a obrigao de dar coisa incerta denomina-se obrigao quase-genrica. O gnero limitado quando existe uma delimitao, quer porque a quantidade escassa, quer porque o negcio faz referncia a coisas que se acham num certo local ou que pertenam a certa pessoa ou ainda que sejam referentes a determinada poca ou acontecimento. Exemplo: A vende para B 10(dez) garrafas de vinho de sua safra de 1970.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. O que obrigao? E quais os seus elementos? Qual a distino de deveres puramente morais? H resqucio do carter pessoal da obrigao? possvel a obrigao contemplar pessoa ainda no existente? Qual a distino entre objeto da obrigao e objeto da prestao? Quais as caractersticas da prestao? Qual o contedo do vnculo obrigacional? H alguma obrigao permanente? Qual distino entre dvida e responsabilidade ? possvel dvida sem responsabilidade e responsabilidade sem dvida? Qual distino entre direitos reais e direitos pessoais? Quais as fontes da obrigao? A sentena fonte de obrigao? O que so obrigaes simples? O que so obrigaes conjuntas? O que so obrigaes alternativas e como se distinguem das obrigaes facultativas? Qual a distino entre obrigaes facultativas e dao em pagamento? Qual a distino entre obrigaes nicas e mltiplas? Qual a distino entre obrigaes de meio e de resultado? Qual a distino entre obrigaes pura ou simples, condicional, modal e a termo? Qual a distino entre obrigaes principais e acessrias? Qual a distino entre obrigaes instantneas e permanentes? Qual a distino entre obrigaes perfeitas e imperfeitas? Qual a distino entre obrigaes naturais e morais? A obrigao natural uma relao jurdica ou ftica? Cite 3 hipteses legais de obrigaes naturais? O que obrigao propter rem? D exemplos. Cite as caractersticas. Qual a sua natureza jurdica? O que obrigao de dar e quais as suas espcies? Qual a diferena entre obrigao de dar e obrigao de entregar? Qual a distino entre obrigao de dar coisa certa e obrigao de dar coisa incerta? Qual distino entre perecimento natural e jurdico? Na hiptese da coisa perecer, a obrigao persiste ou extinta? Em que consiste a mxima res perit domino ? O que deteriorao? E qual o seu efeito? Qual o efeito do perecimento da coisa na obrigao de restituir? Qual o efeito da deteriorao na obrigao de restituir?
DIREITO CIVIL CONTRATOS
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CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I DIREITO CIVIL - CONTRATOS - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
CONTRATOS INTRODUO Os negcios jurdicos, quanto manifestao da vontade, dividem-se em: a. unilaterais: quando a vontade emana de um s sujeito ou ento mais de um, mas sempre direcionada ao mesmo fim. Exemplos: promessa de recompensa, ttulo ao portador etc. Esses negcios unilaterais subdividemse em receptcios, quando os seus efeitos s se produzirem aps o conhecimento da declarao pelo destinatrio, e no-receptcios, se sua efetivao independer do endereo a certo destinatrio, como por exemplo, aceitao e renncia da herana; b. bilaterais ou plurilaterais: quando a declarao de vontade emanar de duas ou mais pessoas, porm direcionadas em sentido contrrio. Podem ser: 1) simples, quando concede benefcio a apenas uma das partes e encargo outra, como, por exemplo, a doao; 2) sinalagmticos, quando atribui vantagens e nus para ambos os sujeitos, como, por exemplo, a compra e venda. V-se, portanto, que os contratos integram os chamados negcios jurdicos bilaterais, ou plurilaterais, formando-se pelo acordo de vontades. CONCEITOS A palavra contrato costuma apresentar duas acepes. Com efeito, em sentido amplo, o contrato compreende todo negcio jurdico bilateral, isto , que se forma pelo concurso de vontades, abrangendo, por exemplo, o casamento. Em sentido estrito, que seu verdadeiro sentido, a expresso, contrato abrange apenas o negcio jurdico bilateral ou plurilateral que tem por escopo a criao de uma obrigao de contedo patrimonial. De acordo com Antunes Varela, contrato o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurdica, destinada a estabelecer uma relao de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relaes jurdicas de natureza patrimonial. DISTINO ENTRE PACTO E CONTRATO O pacto a clusula que se ape a certos contratos para lhe emprestar feitio especial. Exemplos: pacto de retrovenda, pacto comissrio, pacto adjecto de hipoteca, etc. O pacto , pois, a expresso utilizada para designar os contratos acessrios.
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Na essncia, portanto, no h distino entre contrato e pacto, porque em ambos encontram-se presentes o acordo de vontades para a criao de uma obrigao de contedo patrimonial. No Direito Romano, porm, o pacto era a conveno desprovida de sano, isto , no criava uma obrigao juridicamente exigvel, ao passo que o contrato era a conveno com fora cogente, isto , passvel de punio. V-se assim que a expresso conveno, no Direito Romano, era o gnero, da qual o pacto e o contrato eram espcies. ELEMENTOS DO CONTRATO O contrato contm dois elementos, o estrutural e o funcional. O elemento estrutural ou alteridade consiste no consentimento recproco, isto , na fuso de duas ou mais vontades contrapostas. Por conseqncia, o contrato exige a presena de, no mnimo, duas pessoas. O elemento funcional, como esclarece Maria Helena Diniz, consiste na composio de interesses contrapostos, mas harmonizveis, entre as partes, constituindo, modificando e solvendo direitos e obrigaes na rea econmica. Assim, o contrato exerce importante funo econmicosocial, da a razo da sua tutela jurdica. Os diversos tipos de contratos so os meios de que podem lanar mo os contratantes para atingir seus fins econmicos. O CONTRATO CONSIGO MESMO Vimos que o contrato pressupe a interveno de duas ou mais pessoas. Em regra, portanto, no cabvel o autocontrato ou contrato consigo mesmo. Num caso, porm, se pode admitir o autocontrato: se o contratante intervm por si mesmo, em seu nome, e como representante de outrem. H uma s pessoa que manifesta a vontade sob dois ngulos diferentes. Tal ocorre no chamado mandato em causa prpria ou in rem suam em que a venda feita a si prprio por esse mandatrio em causa prpria. Sobre o assunto, dispe o art. 117 do Cdigo Civil que,salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta do outrem, celebrar consigo mesmo. Assim, nada obsta a aquisio do bem pelo prprio procurador, desde que o mandante, o tenha autorizado expressamente. Urge, porm, uma autorizao especfica, delimitando-se previamente o negcio a ser realizado e o respectivo preo. Se a autorizao for genrica, isto , sem a fixao de preo, mas o mandatrio pagar o preo justo, igual ou superior ao que terceiro pagaria, o negcio deve ser tido como vlido. Acrescente-se, porm, que se o preo for injusto, o negcio no nulo, mas apenas anulvel, admitindo-se, portanto, a ratificao posterior.
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A rigor, na procurao em causa prpria, o mandatrio no est realizando contrato consigo mesmo, mas com a pessoa com quem representa. Cumpre salientar que a procurao em causa prpria, quando elaborada por instrumento pblico, reunindo ainda em seu bojo a descrio da coisa, do preo e do consentimento, passa a ser um negcio translativo de propriedade. Como salienta Orlando Gomes,intuitivamente, a procurao em causa prpria irrevogvel, no porque constitui exceo a revogabilidade do mandato, mas porque implica transferncia de direitos. A Excelsa Corte, a propsito, j decidiu que o mandato em causa prpria, quando constante de instrumento pblico, equivale escritura de compra e venda, mas somente transfere a propriedade imobiliria quando transcrita no registro prprio. Como salienta Ademar Fioranelli, malgrado no esteja elencado no art. 221 da Lei n 6.015/1973 de forma expressa, mas genericamente compreendido em tal dispositivo, indiscutvel cuidar-se de ttulo registrvel, encaixando-se na enumerao do art. 167, inc. I, n. 29, j que pelo registro se opera a transferncia do domnio, consoante regra contida no art. 172 do mesmo LRP. Da admissibilidade do registro de procurao in rem propriam decorre sejam observados todos os requisitos legais exigveis de qualquer ttulo de compra e venda, quer quanto forma, quer com relao aos demais princpios que regem a atividade registral. Do exposto dessume-se que a procurao em causa prpria lavrada por escritura pblica, contendo os requisitos da res, pretium e do consensus, tem o mesmo efeito que a escritura pblica de compra e venda, prescindindo-se da elaborao desta por ocasio do registro, isto , a prpria procurao pode ser diretamente transcrita no Registro de Imveis. Por outro lado, a lei veda o tutor ou curador de comprarem, ainda que em hasta pblica, os bens confiados sua guarda e administrao (art. 497,I). Assim, na representao legal, em regra, a lei no permite a autocontratao. Saliente-se, porm, que no h proibio de os pais comprarem os bens dos filhos; nada obsta essa venda, mediante ordem judicial, desde que haja uma vantagem ou benefcio ao menor. REQUISITOS DE VALIDADE DO CONTRATO De acordo com o art. 104 do CC, a validade dos negcios jurdicos, entre os quais inclui-se o contrato, requer: I. agente capaz; II. objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel III. forma prescrita ou no defesa em lei. Assim, o contrato, para ser vlido, deve preencher os requisitos subjetivos, objetivos e formais.
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REQUISITOS SUBJETIVOS Os requisitos subjetivos so: a. existncia de duas ou mais pessoas. Os sujeitos dos contratos chamam-se partes. Cumpre no confundir parte com pessoa. Com efeito, uma parte pode compor-se de vrias pessoas, como, por exemplo, nas obrigaes solidrias, e, ao revs, uma s pessoa pode representar as duas partes, como no contrato consigo mesmo. b. consentimento livre das partes, isento de vcios e com pleno conhecimento do negcio. O negcio ser invalidado se houver erro, dolo, coao, leso, estado de perigo, simulao e fraude. preciso ainda que o consentimento seja emitido com o propsito real de realizar o contrato, pois a vontade emitida por gracejo destituda de valor jurdico. c. capacidade genrica das partes contratantes. Os absolutamente incapazes, como os menores de 16 anos, devem ser representados nos contratos pelo representante legal, sob pena de nulidade absoluta, ao passo que os relativamente incapazes, como os maiores de 16 e menores de 18 anos, podem celebrar pessoalmente a maioria dos contratos, desde que assistidos pelo representante legal (pais, tutor e curador), sendo certo que a falta dessa assistncia no tornar o negcio nulo, mas apenas anulvel. Anote-se, porm, que o relativamente incapaz pode ser mandatrio extrajudicial sem a assistncia de seu representante legal (art. 666), constituindo, pois, essa hiptese, uma exceo regra geral. Acrescente-se, ainda, que no tocante aos contratos que objetivam a alienao de bens imveis, como a venda, a permuta, a promessa de venda e outros, exige-se a autorizao judicial, quando o menor, pbere ou impbere figurar como alienante, sob pena de nulidade absoluta do negcio. Observe-se que, ainda que se trate de menor pbere, no basta a assistncia do pai para tornar vlido o ato de alienao, pois o art. 1691 do CC exige a autorizao judicial. Sem essa autorizao, o negcio nulo, e no apenas anulvel, por infrao no disposto no citado art. 1691 do CC, impossibilitando-se, destarte, o registro do ttulo aquisitivo no Registro de Imveis. Cumpre, porm, ressaltar que, se o menor figurar como adquirente do bem, no preciso ordem judicial, podendo o contrato celebrar-se normalmente atravs do representante legal, quando tratar-se de impbere, ou pelo prprio menor, quando pbere, assistido pelo representante legal. d. legitimao das partes contratantes. A legitimao a posio que a pessoa se encontra em relao a certas pessoas ou interesses, propiciando-lhe a prtica do negcio jurdico. A falta de legitimao a incapacidade ad hoc, isto , especfica para certos negcios. , pois, o impedimento para a realizao de determinados negcios. Assim, por exemplo, o tutor no pode adquirir bens do tutelado, ainda que haja
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autorizao judicial (art. 1749, inciso I); o mandatrio no pode comprar o bem que administra (art. 1133, II); o ascendente no pode vender para o descendente, sem que haja o consentimento dos demais descendentes (art. 496), etc. No tocante ao estrangeiro, nada impede que pratique os atos da vida civil, podendo, inclusive, celebrar o contrato de compra e venda de imveis em nosso Pas. Essa liberdade de o estrangeiro adquirir bens no Brasil no absoluta, pois sofre restries em relao aos imveis rurais, previstas no art. 153, 3,I da CF e na Lei 5.709/71, regulamentado pelo Decreto 74.965/74. Com efeito, o art. 12 da Lei 5.709/71 preceitua que a soma das reas rurais pertencentes a estrangeiro no poder ultrapassar da superfcie dos Municpios onde se situem, salvo se tiver filho brasileiro ou for casado com pessoa brasileira sob o regime de comunho universal de bens. REQUISITOS OBJETIVOS Os requisitos objetivos so os referentes ao objeto do contrato, que deve ser lcito, possvel, determinado ou determinvel e suscetvel de apreciao econmica. Objeto lcito o que est de acordo com a lei, moral e bons costumes. Assim, no pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva (pacta corvina - art. 426). Igualmente, nulo, em razo da imoralidade, o contrato pelo qual algum assume a obrigao de pousar para fotos pornogrficas. Cumpre observar que o contrato nulo, na hiptese de descumprimento, no enseja qualquer indenizao. O objeto ainda deve ser possvel sob o prisma fsico e jurdico. A impossibilidade fsica pode ser absoluta e relativa. A impossibilidade fsica absoluta, quando, no momento da realizao do contrato, o objeto irrealizvel por qualquer pessoa. Por exemplo, uma viagem para Jpiter. Nesse caso, no h falar-se em indenizao, porque quem se obriga a realizar o impossvel a nada se obrigou. Trata-se de um negcio nulo. A impossibilidade fsica relativa quando o objeto passvel de realizao por determinadas pessoas. Exemplo: reformar um apartamento em 10 (dez) dias. Nesse caso, se houver inadimplemento ser cabvel a indenizao por perdas e danos. Trata-se, portanto, de um negcio vlido. No tocante possibilidade jurdica, aplica-se o que dissemos sobre o objeto lcito. Por outro lado, o objeto ainda deve ser determinado ou determinvel. Diz-se determinado quando encontra-se perfeitamente individualizado ao tempo da celebrao do contrato; e determinvel, quando este fornece os elementos necessrios sua identificao, como, por exemplo, a compra dos peixes que carem na rede do pescador. Outro exemplo de objeto determinvel obrigao de dar coisa incerta em que o contrato especifica a espcie e a quantidade do bem a ser entregue. Anote-se, porm, que se o objeto for absolutamente indeterminado, o contrato ser nulo.
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Finalmente, o objeto do contrato deve versar sobre interesse economicamente aprecivel, passvel de ser transformado em dinheiro, caso contrrio, deixa de interessar ao Direito, por falta de ao judicial para proteg-lo. Assim, destituda de validade jurdica a compra e venda de um gro de arroz, porque o valor to irrisrio que h falta de interesse para a propositura de uma ao judicial. REQUISITOS FORMAIS Os requisitos formais so os atinentes forma do contrato, isto , maneira de sua exteriorizao no mundo jurdico. Vigora, como regra, o princpio da liberdade das formas, de modo que os contratos so no-solenes ou no-formais, celebrando-se pelo livre consentimento das partes. Com efeito, dispe o art. 107 do CC que a validade da declarao de vontade no depender da forma especial, seno quando a lei a exigir expressamente. Assim, se a lei no fizer meno a uma forma especial, entende-se que esta livre, podendo o contrato celebrar-se verbalmente e at por gestos e smbolos. O comodato, por exemplo, pode ser verbal, igualmente a locao. Excepcionalmente, porm, a lei exige uma forma especial. Fala-se, ento, em contratos solenes ou formais. Alguns destes contratos solenes podem celebrar-se por escrito particular, como a fiana, a doao de bens mveis, o seguro, o penhor etc, mas de outros a lei exige escritura pblica, como os que envolvem a alienao de bens imveis, como venda, doao, permuta etc. A inobservncia da forma acarreta a nulidade absoluta do contrato, mas em alguns casos, como veremos, o contrato nulo pode ser convertido noutro vlido. Tal ocorre, por exemplo, na compra e venda de imvel celebrado por instrumento particular. Conquanto nula, pode ser convertida em compromisso de compra e venda, uma vez que esse contrato admite o instrumento particular. Ainda no tocante forma, o consentimento, pode ser expresso ou tcito. expresso quando esboado por escrito, verbalmente ou simbolicamente. A declarao simblica a realizada por gestos ou mmicas (por exemplo, levantar o brao) ou sinais. O consentimento tcito, por sua vez, o emanado de certos atos positivos reveladores da inteno de contratar. Tal ocorre, por exemplo, quando o locador recebe o aluguel, aps o trmino do contrato. Esse ato implica em renovao do contrato de locao. Em regra, os contratos admitem o consentimento tcito, salvo quando a lei exige que seja expresso. Na sublocao, por exemplo, a lei requer a autorizao por escrito do locador, sendo, pois, vedado o consentimento tcito.
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Cumpre, porm, observar que o silncio no constitui consentimento tcito. Em matria jurdica, quem cala no consente. Imagine, por exemplo, que uma certa editora envie a uma pessoa os exemplares de uma revista, fazendo consignar que a no-devoluo implicar em aceitao. Nesse caso, o silncio, isto , a no- devoluo em nada vincular a pessoa que recebeu as ditas revistas. De fato, o consentimento tcito deve ser inferido de atos positivos, como, por exemplo, o pagamento da primeira prestao atinente entrega das revistas, e no do silncio, que, por si s, insuficiente para produzir a aceitao tcita, a no ser quando a prpria lei ou os costumes atribua-lhe esse efeito. Tal ocorre, por exemplo, com a doao pura, em que o silncio do donatrio implicar em aceitao (art. 539). Por outro lado, o instrumento a forma escrita do contrato. Este, quando exige a forma escrita, chamado de contrato literal. O nascimento do contrato, ainda quando este for solene, se d com o acordo de vontades, salvo nos contratos reais, que exigem ainda a entrega da coisa. O instrumento no , portanto, requisito de existncia do contrato, mas de validade, quando se tratar de negcio solene. Quanto aos contratos no-solenes, o instrumento til como meio de prova. Com efeito, enquanto a forma a solenidade necessria validade do negcio, a prova o meio empregado para demonstrar legalmente a existncia do negcio jurdico. Portanto, forma e prova conceitualmente no se confundem. Todavia, nos negcios solenes, o instrumento ser o seu nico meio de prova; exerce, pois, duplo papel: meio de prova e requisito de validade do contrato. Assim, a nulidade do instrumento invalida o contrato, quando este for solene. Em contrapartida, nos contratos no-solenes, o instrumento um simples meio de prova, de modo que a sua nulidade no contamina o negcio jurdico. Este poder ser comprovado por outros meios. De fato, os contratos no-solenes ou no-formais podem ser celebrados at sem instrumento. O instrumento deve ser assinado pelas partes. O Cdigo de 1916 exigia que o instrumento particular fosse tambm assinado por duas testemunhas. O Cdigo de 2002 no repete essa exigncia, que, por isso, encontra-se revogada. A assinatura pode ser: a. autgrafa: quando feita de prprio punho. b. holgrafa ou a rogo: quando feita por um terceiro a pedido do contratante, que no sabe ou no pode assinar o seu nome. Orlando Gomes entende que se o contratante for analfabeto, a assinatura a rogo deve ser aposta em instrumento pblico. Acrescente-se ainda que em alguns contratos, como o de trabalho, a assinatura a rogo substituda por impresso digital. Os efeitos dos contratos celebrados por instrumento particular, bem como a cesso no se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no Registro Pblico (art. 221).
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Finalmente, os contratos solenes so chamados de ad solemnitatem, ao passo que os no-solenes, quando celebrados por escritos, denominam-se ad probationem tantum. CLUSULAS CONTRATUAIS As clusulas contratuais classificam-se em essenciais, naturais e acidentais. As clusulas essenciais so aquelas sem as quais o contrato no pode subsistir. Na compra e venda, essas clusulas so as referentes ao preo, coisa e ao consentimento. Clusulas naturais so as que decorrem da prpria natureza do negcio, razo pela qual independem de expressa meno, encontrandose subentendidas no contrato. Na compra e venda, essas clusulas consistem na obrigao de o vendedor entregar a coisa e do comprador pagar o preo. As clusulas acidentais, por sua vez, so as que visam modificar as conseqncias naturais do contrato. So as que dizem respeito condio, termo ou encargo. S existem quando inseridas expressamente no contrato. Finalmente, vale a pena lembrar das chamadas clusulas de estilo, que so aquelas proposies invariveis, comumente impressas nos contratos realizados por escrito. PRINCPIOS CONTRATUAIS CONCEITO A expresso princpio exprime a noo de mandamento nuclear do sistema. No mbito contratual, os princpios constituem os preceitos bsicos da organizao dos contratos. Os princpios so os postulados fundamentais que inspiram a elaborao das normas jurdicas. Estas so editadas em consonncia com os princpios. Esses princpios, s vezes, encontram-se contidos numa norma. Tal ocorre, por exemplo, com os princpios da probidade e boa-f, previstos no art. 422 do CC. A norma que contm um princpio denominada norma diretiva, exercendo importante papel na hermenutica, pois, na dvida acerca da adoo de uma ou outra interpretao, o hermeneuta deve adotar a exegese que mais atenda ao princpio contido na sobredita norma. Saliente-se, porm, que diversos princpios encontram-se implcitos, guardando valores fundamentais da ordem jurdica.
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DISTINO ENTRE PRINCPIO E NORMA O princpio lana sua fora sobre todo o ordenamento jurdico, atuando numa rea muito mais ampla do que a norma, pois esta limita-se a regular situaes especficas. Os princpios so as premissas ticas que inspiram a elaborao das normas jurdicas. So mais do que normas, pois sua funo primordial servir como critrio de interpretao destas, devendo ser observados pelo legislador, quando elabora as leis; pelos juzes, quando as aplica; e pelo cidado, quando realiza o negcio jurdico. CLASSIFICAO No sistema contratual, destacam-se os seguintes princpios: a. b. c. d. e. f. g. autonomia da vontade; supremacia da ordem pblica; funo social dos contratos; boa-f; consensualismo; obrigatoriedade; relatividade;
PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE De acordo com esse princpio, as partes so livres para estipular as clusulas contratuais e o tipo de contrato. A autonomia da vontade compreende: a. b. c. d. a liberdade de escolher o tipo de contrato; a liberdade de escolher a pessoa com quem se ir contratar; a liberdade de contratar ou no contratar; a liberdade de escolher o contedo do contrato. Assim, os contratantes so livres para estipular o que lhes convenha, inclusive dispondo diversamente da lei. De fato, as normas contratuais, em regra, so supletivas ou subsidirias, pois podem ser alteradas por vontade das partes. No silncio do contrato, porm, essas normas do Cdigo Civil so de aplicao obrigatria.
O princpio da autonomia da vontade, porm, no absoluto, pois a liberdade dos contratantes encontra-se limitada pelo princpio da supremacia da ordem pblica e pelos dois princpios do contrato que traam as diretrizes da noo de socialidade. Esses dois princpios so: a. princpio da funo social do contrato; b. princpio da boa-f objetiva.
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PRINCPIO DA SUPREMACIA DA ORDEM PBLICA O princpio da supremacia da ordem pblica o que limita a liberdade de contratar, vedando as convenes contrrias s normas cogentes e aos bons costumes. As normas cogentes ou coativas so as que no podem ser modificadas pela vontade das partes. Podem ser: a. imperativas: so as que ordenam algum ato. Tal ocorre, por exemplo, com a lei que obriga o comerciante a vender mercadoria quem quiser compr-la. b. proibitivas: vedam algum ato. Tal ocorre, por exemplo, com a lei que probe o anatocismo (juros compostos). Outro exemplo a vedao da clusula leonina nos contratos de sociedade. Assim, o chamado dirigismo contratual consiste na interveno do Estado no contedo dos contratos para evitar o desequilbrio entre as partes e o abuso do poder econmico. Essa interveno se d atravs da edio de leis de ordem pblica, editadas pela Unio, pois os Estados-Membros no podem legislar sobre contratos (art. 22 da CF). Maria Helena Diniz reala, porm, que o Estado intervm no contrato, no s mediante a aplicao de normas de ordem pblica, mas tambm com a adoo de reviso judicial dos contratos, alterando-os, estabelecendo-lhes condies de execuo, ou mesmo exonerando a parte lesada, conforme as circunstncias, fundando-se em princpios de boa-f e de supremacia do interesse coletivo, no amparo do fraco contra o forte, hiptese em que a vontade estatal substitui a vontade dos contratantes, valendo a sentena como se fosse declarao volitiva do interessado. PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO Dispe o art. 421 do CC que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. O combate ao individualismo, que j era feito pelo princpio da supremacia da ordem pblica, com o advento do Cdigo de 2002 passou a ser reforado pela funo social do contrato, limitando ainda mais a autonomia da vontade, sem, porm, suprim-la. A lei no define o que vem a ser funo social do contrato, de modo que poder ser interpretada de formas diversas, propiciando a declarao de nulidade de clusulas ou de todo o contrato. Decerto o legislador inspirou-se no art. 5, XXIII, da CF, que limita o direito de propriedade ao atendimento de sua funo social. Sendo o contrato um meio natural de promover a circulao de riquezas, urge que os interesses individuais das partes sejam compatibilizados com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. Assim, o princpio da funo social do contrato consiste na prevalncia do interesse coletivo sobre os interesses individuais dos contratantes.
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O contrato, como salienta Nelson Nery Junior, tem de ser entendido no apenas como as pretenses individuais dos contratantes, mas como verdadeiro instrumento de convvio social e de preservao dos interesses da coletividade, onde encontra sua razo de ser e de onde se extrai a sua fora, pois o contrato pressupe a ordem estatal para lhe dar eficcia. O ilustre civilista ainda esclarece que o contrato estar conformado sua funo social quando as partes se pautarem pelos valores da solidariedade (art. 3, I da CF) e da justia social (art 170, caput da CF), da livre iniciativa, for respeitada dignidade da pessoa humana (art. 1, III da CF), no se ferirem valores ambientais, etc. Haver desatendimento da funo social quando: a) a prestao de uma das partes for exagerada ou desproporcional, extrapolando a lea normal do contrato; b) quando houver vantagem exagerada para uma das partes; c) quando quebrar-se a base objetiva ou subjetiva do contrato etc. Assim, o contrato s cumprir a sua funo social quando for simultaneamente til e justo. A utilidade e a justia devem ser analisadas sobretudo em face dos interesses metaindividuais, do interesse individual relativo dignidade da pessoa humana e de outros preceitos constitucionais. Finalmente, alguns autores sustentam que a desconformidade do contrato com sua funo social pode ser corrigida pela via da reviso judicial do contrato. Outros, ao revs, preconizam que no cabvel essa reviso judicial, pois violaria o princpio da autonomia da vontade, de modo que o juiz, ao invs de alterar a clusula contratual, dever simplesmente anul-la, e, em casos extremos, decretar a nulidade do prprio contrato. PRINCPIO DA BOA-F INTRODUO A boa-f pode ser dividida em: a. objetiva, tambm chamada de concepo tica da boa-f; b. subjetiva, tambm denominada concepo psicolgica da boa-f. Desde logo, cumpre ressaltar que a boa-f subjetiva exerce funo preponderante na interpretao dos contratos, ao passo que a boa-f objetiva atua mais como fonte integrativa, isto , criando direitos e obrigaes no previstos expressamente. Saliente-se ainda que tanto a boa-f objetiva quanto a subjetiva exercem uma funo de controle sobre o contrato. PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA O princpio da boa-f objetiva o que impe aos contratantes a obrigao de agir corretamente, nos padres do homem comum, segundo os usos e costumes do lugar. , pois, fonte de direito e
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obrigaes, assim como a lei, porquanto ordena aos contratantes que ajam com probidade, honestidade e lealdade. Portanto, como ensina Nelson Nery Jnior, reputa-se celebrado o contrato com todos esses atributos que decorrem da boa-f objetiva. A Jornada STJ 26 define a boa-f objetiva como a exigncia de comportamento leal dos contratantes. A boa-f objetiva cria para os contratantes a obrigao de cumprir alguns deveres anexos, isto , implcitos no contrato. A propsito, a Jornada STJ 24 preceitua: Em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa. o que a doutrina moderna denomina violao positiva da obrigao ou do contrato. O art. 422 do CC dispe que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo os princpios da probidade e boa-f. Observe-se que o legislador acrescentou boa-f o atributo da probidade, que consiste no comportamento moral das partes. Desses dois princpios, boa-f objetiva e probidade, decorrem as expectativas de atitudes dos contratantes, no sentido de eles cooperarem reciprocamente pelo cumprimento dos deveres anexos, cuja anlise deve ser conforme o padro do homem mdio e os usos e costumes locais. A infringncia boa-f objetiva propicia a interveno do Estado nas relaes contratuais. De fato, dispe a Jornada STJ 26 que a clusula geral contida no art. 422 do novo Cdigo Civil impe ao juiz interpretar e, quando necessrio, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-f objetiva, entendida como a exigncia de comportamento leal dos contratantes. Assim, lealdade e confiana so pressupostos da relao contratual, porquanto a boa-f objetiva impe aos contratantes o dever de conduta socialmente adequado aos usos e costumes locais. Os contratantes devem garantir a concretizao das expectativas geradas pelo contrato. O princpio da boa-f objetiva aplicvel: a. na fase pr-contratual; b. na fase da formao do contrato; c. na fase da execuo do contrato; d. na fase ps-contratual, isto , aps o trmino da execuo do contrato. A redao do art. 422 do CC, porm, insuficiente, porque no faz meno fase pr-contratual das negociaes preliminares nem fase ps-contratual (ps pactum finitum). Essas duas fases, porm, esto compreendidas. A propsito, salienta a Jornada STJ 25: O art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao, pelo julgador, do princpio da boa-f nas fases pr e ps-contratual. Com isso, salienta Nelson Nery Junior, os entabulantes, isto , ainda no contratantes, podem responder por fatos que tenham ocorrido antes da celebrao e da formao do contrato (responsabilidade pr-contratual) e os ex-contratantes, quando o contrato j
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se findou pela sua execuo, tambm respondem por fatos que decorram do contrato findo (ps-eficcia das obrigaes contratuais). Por outro lado, o princpio da boa-f objetiva j era previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor, de modo que nas relaes consumeristas: a) a oferta deve conter a informao ou publicidade suficientemente precisa (art.30); b) o fornecedor deve assegurar ao consumidor o conhecimento prvio do contedo do contrato (art. 46); c) o fornecedor deve garantir a continuidade da oferta de componentes e peas de reposio, aps o contrato de aquisio do produto (art. 32) etc. Finalmente, a prestigiada Maria Helena Diniz destaca que pelo art. 51, incisos de I a XVI, da Lei 8.078/90, em caso de relao de consumo, haver nulidade de pleno direito das clusulas abusivas, desleais ou leoninas, como por exemplo, as que : a) exonerarem ou atenuarem a responsabilidade do fornecedor por vcios dos produtos ou servios ou transferirem sua responsabilidade a terceiro; b) prescreverem inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor; c) deixarem ao fornecedor a opo de concluir ou no o contrato, embora obrigando o consumidor; d) autorizarem o fornecedor a cancelar, modificar o contrato ou a variar o preo unilateralmente; e) possibilitarem a renncia do direito de indenizao por benfeitorias necessrias. A nulidade da clusula, que contiver contedo desleal, no invalidar o contrato, nas relaes de consumo, exceto quando de sua ausncia houver nus excessivamente a qualquer das partes (art. 51, 2, da Lei 8.078/90). PRINCPIO DA BOA-F SUBJETIVA O princpio da boa-f subjetiva, tambm chamado de concepo psicolgica da boa-f, fundamenta-se numa crena ou ignorncia. De acordo com esse princpio, nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem (art. 112 do CC). A boa-f subjetiva atua como fonte de interpretao da declarao de vontade. Alis, o art. 113 do CC dispe que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar da celebrao. A boa-f , pois, a crena de estar agindo corretamente. Tal ocorre, por exemplo, quando o contratante ignora estar prejudicando interesse alheio. A boa-f presumida, de modo que a alegao de m-f deve ser comprovada pelo contratante que arg-la. O Cdigo de Defesa do Consumidor, porm, prev a inverso do nus da prova, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao do consumidor ou quando este for hipossuficiente segundo as regras ordinrias de inexperincia (art. 6, VIII). Portanto, presentes esses requisitos, opera-se a presuno de m-f do fornecedor. Este dever comprovar a sua boa-f, invertendo-se, destarte, o nus da prova.
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FUNES DA BOA-F A boa-f exerce trplice funo, a saber: interpretativa, integrativa e de controle. A funo interpretativa, que tpica da boa-f subjetiva, consiste em revelar a vontade dos contratantes segundo os preceitos de lealdade e confiana. Dessa funo decorrem: a) o princpio da preservao dos contratos, de modo que, em regra, a nulidade de uma clusula, que contiver contedo desleal, no invalidar todo o negcio; b) o princpio da converso dos contratos, consistente na transformao de um contrato nulo noutro vlido, de espcie diferente, quando presentes os requisitos formais e substanciais deste, desde que a inteno das partes tenha sido realmente a celebrao desse ltimo negcio. Assim, a compra e venda de imvel celebrado por instrumento particular pode ser convertida em compromisso de compra e venda; c) o princpio do menor sacrifcio do devedor. Anote-se, porm, que a boa-f objetiva, medida em que cria novos direitos e deveres contratuais, acaba tambm auxiliando na interpretao sistemtica dos contratos. A funo integrativa, ao revs, consiste na explicitao dos direitos e deveres anexos, isto , no previstos expressamente no contrato. Assim, a despeito da omisso do contrato, compete ao vendedor colaborar com a retificao no Registro de Imveis, fornecendo os documentos necessrios. Essa funo integrativa, que tpica da boa-f objetiva, s vezes tambm exercida pela boa-f subjetiva. Com efeito, conforme salienta Nlson Nery Junior, s vezes a boa-f subjetiva amplia as obrigaes contratuais j existentes e as integra com obrigaes primrias e secundrias de conservao e respeito do direito alheio. Finalmente, a funo de controle contratual, consistente na delimitao dos direitos que uma parte pode exercer contra a outra, baseada na boa-f subjetiva e na boa-f objetiva. Com efeito, a boa-f subjetiva, na qual se enfatiza a crena, alivia ou tempera as obrigaes assumidas no contrato, evitando, por exemplo, o vir contra os prprios atos, isto , o exerccio de um direito em contradio com o comportamento exercido anteriormente (venire contra actum proprium non valet). Acrescente-se, ainda, que com a boa-f objetiva, na qual se destaca a lealdade, amplia-se o conceito de abuso de direito, que doravante passa tambm a compreender: a) a manifesta desproporo entre o exerccio de um direito e o sacrifcio imposto outra parte; b) o desleal exerccio ou no exerccio de um direito; c) a desleal constituio de um direito. PRINCPIO DO CONSENSUALISMO De acordo com o princpio do consensualismo, o acordo de vontades suficiente para gerar a formao vlida do contrato.
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Esse princpio comporta duas excees. A primeira referente aos contratos solenes, isto , que exigem forma escrita. Nesse caso, enquanto o ajuste no for reduzido a escrito, o contrato no estar concludo validamente. A segunda atinente aos contratos reais, isto , aqueles que s se formam com a entrega da coisa. Dentre esses contratos, destacam-se: a. mtuo; b. comodato; c. penhor; d. depsito; e. doaes manuais de coisa mvel de pequeno valor. Nesses contratos, o simples acordo de vontades insuficiente para a sua existncia, sendo, pois, imprescindvel a entrega da coisa. Antes dessa entrega ainda no haver contrato, mas mera promessa de contratar. PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE OU PACTA SUNT SERVANDA OU PRINCPIO DA FORA VINCULANTE DOS CONTRATOS De acordo com o princpio da obrigatoriedade, o contrato deve ser fielmente cumprido pelos contratantes, sendo, pois, lei entre as partes. Desse princpio decorre a intangibilidade do contedo do contrato, que no pode ser alterado unilateralmente por uma das partes. A reviso judicial do contrato, em regra, no admitida, devendo o magistrado limitar-se a anular as clusulas abusivas, ao invs de alterar o seu contedo. Excepcionalmente, porm, o magistrado pode modificar o contedo contratual para fazer preservar os princpios da funo social e da boa-f objetiva, outrossim, para aplicar a chamada teoria da impreviso (arts. 478 a 480), cujo estudo ser desenvolvido no captulo referente extino dos contratos. Saliente-se, ainda, que o art. 49 do CDC contm mais uma exceo ao princpio da obrigatoriedade, porquanto permite ao consumidor desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias, a contar da assinatura ou do ato do recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone e a domiclio. Finalmente, a ltima exceo ao princpio da obrigatoriedade ocorre quando o descumprimento do contrato justificado por caso fortuito ou fora maior. PRINCPIO DA RELATIVIDADE De acordo com o princpio da relatividade, o contrato s produz efeitos entre as partes. No beneficia nem prejudica terceiros. Assim, em regra, no se pode, atravs de um contrato, criar direitos e obrigaes para terceiros.
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Todavia, o princpio da relatividade comporta as seguintes excees: a. as estipulaes em favor de terceiro (art. 436 a 438); b. a responsabilidade de os herdeiros cumprirem os contratos do de cujus, at as foras da herana (art. 1792); c. o poder de o consumidor acionar judicialmente o fabricante, produtor, construtor ou importador, mesmo no tendo contratado diretamente com eles, na hiptese de reparao de danos causados por defeitos ou informaes insuficientes do produto (art. 12 do CDC). A compra e venda do Cdigo Civil, porm, res inter alios acta em relao a essas pessoas, de modo que o comprador no pode acion-las judicialmente.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. Qual a distino entre negcios jurdicos unilaterais e bilaterais? O que contrato? Qual a distino entre contrato e pacto? Qual o elemento estrutural do contrato? Em que consiste o elemento funcional do contrato? Disserte sobre o contrato consigo mesmo. Quais os requisitos de validade do contrato? Os incapazes podem celebrar contratos? O menor pode alienar bens imveis? O que legitimao? O estrangeiro pode adquirir imveis urbanos e rurais no Brasil? Justifique. A impossibilidade fsica causa de nulidade absoluta ou relativa do contrato? Em regra, os contratos so formais ou informais? O que consentimento expresso? O que consentimento tcito? O silncio uma forma de consentimento tcito? Qual a distino entre forma e prova? A nulidade do instrumento anula o contrato? O que assinatura autgrafa? O que assinatura holgrafa? Qual a distino entre contrato ad solemnitatem e ad probationem tantum? O que so clusulas essenciais, naturais, acidentais e de estilo? O que o princpio da autonomia da vontade? O que o princpio da supremacia da ordem pblica? O que o princpio da funo social do contrato? O que o princpio da boa-f objetiva? O que o princpio da boa-f subjetiva? Quais as funes da boa-f? O que o princpio do consensualismo? O que o princpio do pacta sunt servanda? O que o princpio da relatividade?
RESPONSABILIDADE CIVIL
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CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I DIREITO CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
RESPONSABILIDADE CIVIL CONCEITO Responsabilidade, de acordo com Savatier, a obrigao que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuzo causado a outra, por fato prprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam. No conceito acima no se faz meno culpa, pois em diversas hipteses a responsabilidade civil objetiva, prescindindo-se da demonstrao de dolo ou culpa. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA Responsabilidade subjetiva a derivada de dolo ou culpa. Assim, s surge a obrigao de indenizar se o dano houver sido causado de forma dolosa ou culposa. Responsabilidade objetiva aquela em que a obrigao de indenizar independe de dolo ou culpa, bastando o nexo causal entre a conduta e o dano experimentado pela vtima. Exemplos: responsabilidade do Estado pelos danos causados por seus agentes; responsabilidade do INSS pelo acidente do trabalho etc. A responsabilidade objetiva subdivide-se em: a. prpria ou pura: a baseada na teoria do risco, dispensando-se qualquer discusso acerca da culpa. b. imprpria ou impura: aquela em que a lei presume a culpa, invertendo-se o nus da prova. O Cdigo Civil brasileiro adotou como regra a responsabilidade subjetiva, conforme se depreende da anlise do seu art. 186. Em diversas hipteses, porm, a responsabilidade objetiva, a saber: a. responsabilidade do dono do animal (art. 936); b. responsabilidade do dono do prdio em runa (art. 937); c. responsabilidade do habitante do imvel do qual carem coisas (art. 938); d. responsabilidade por ato lcito de dano causado em estado de necessidade; e. responsabilidade do credor que demanda dvida vincenda (art. 939); f. responsabilidade do credor que demanda dvida j paga (art. 940); g. responsabilidade dos pais, tutor ou curador por danos causados pelo menor ou incapaz (art. 933); h. responsabilidade do empregador por danos causados pelos empregados (art. 933); i. responsabilidade de donos de hotis ou de escolas pelos danos causados pelos seus hspedes ou educandos (art. 933); j. responsabilidade de quem exerce atividade que normalmente implica, por sua natureza, em risco para os direitos de outrem (pargrafo nico do art. 927).
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Fora do Cdigo Civil h ainda diversas hipteses de responsabilidade objetiva. Exemplos: Cdigo de Defesa do Consumidor; Cdigo Brasileiro de Aeronutica etc. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL Tanto na responsabilidade contratual quanto na extracontratual, exige-se a culpa do agente, o dano e o nexo causal. Excepcionalmente, na responsabilidade contratual, dispensa-se a prova do dano. De fato, este presumido quando houver clusula penal. Na responsabilidade contratual, antes de surgir a obrigao de indenizar, j existe um vnculo entre o agente e a vtima, ao passo que na responsabilidade extracontratual ou aquiliana esse vnculo jurdico s surge aps a prtica do ato. O fundamento da responsabilidade contratual o art. 389 do CC; o fundamento da responsabilidade extracontratual o art. 186 do CC. Na responsabilidade contratual, presume-se a culpa do devedor inadimplente. H, pois, uma inverso do nus da prova, competindo ao devedor comprovar a inexistncia de culpa ou a presena de fora maior ou outra excludente da responsabilidade civil. Na responsabilidade extracontratual, o nus da prova da culpa da vtima. Esta deve comprovar que o agente causador do dano procedeu de forma culposa. Assim, tome-se como exemplo o taxista que colide o seu veculo, resultando ferimentos no passageiro. Encarada a hiptese como responsabilidade extracontratual, a vtima, para obter a indenizao dever comprovar a culpa do motorista, caso contrrio ficar irressarcida. Em contrapartida, considerando a hiptese como sendo de responsabilidade contratual, presume-se a culpa do motorista. Este, para livrar-se da responsabilidade de indenizar, dever comprovar a excludente do caso fortuito ou fora maior. Slvio Rodrigues considera o fato como responsabilidade contratual, pois h entre as partes um contrato tcito de transporte. Por outro lado, no que tange capacidade, o menor ou o incapaz s tem responsabilidade contratual se o contrato for celebrado sob a assistncia ou representao de seu representante legal. Nesse caso, ser responsvel pelo inadimplemento. Saliente-se que o menor pbere pode ser responsabilizado pelo contrato celebrado sem assistncia se dolosamente ocultou a sua idade, ao ser inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigarse, declarou-se maior (art. 180). Na responsabilidade extracontratual, o menor ou o incapaz se responsabiliza pelos prejuzos causados vtima, se as pessoas por eles responsveis no tiverem obrigao de indenizar ou no dispuserem de meios suficientes (art. 928).
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V-se, portanto, que o Cdigo Civil ampliou a responsabilidade extracontratual dos menores ou incapazes. Anote-se, contudo, que a responsabilidade subsidiria. Na rea contratual, porm, nem responsabilidade subsidiria haver, caso o contrato seja celebrado sem assistncia ou representao do respectivo representante legal. Em havendo assistncia ou representao, a responsabilidade do menor ou incapaz passa a ser direta e no subsidiria. O Cdigo de 1916, em seu art. 156, equiparava o menor pbere ao maior nas obrigaes resultantes de ato ilcito em que tivesse agido com culpa. O Cdigo atual no repetiu esse dispositivo, revogando-o globalmente. Assim, ainda que haja procedido com culpa, o menor de 18 anos s tem responsabilidade civil subsidiria. Acrescente-se que essa responsabilidade subsidiria aplicada ao absolutamente ou relativamente incapaz. Finalmente, na responsabilidade contratual, determinados contratos s so indenizveis se o dano houver sido causado a ttulo de dolo ou culpa grave, ganhando relevncia a questo da gradao da culpa. Tal ocorre, por exemplo, com os contratos gratuitos ou benficos (art. 392). Diferentemente, na responsabilidade extracontratual, a indenizao devida ainda que a culpa seja levssima. RESPONSABILIDADE CIVIL E RESPONSABILIDADE PENAL A apurao da responsabilidade penal, em regra, obrigatria, pois a ao penal, no silncio da lei, pblica incondicionada, competindo ao Ministrio Pblico oferecer a denncia em face do sujeito ativo do delito. A apurao da responsabilidade civil, por sua vez, facultativa, porquanto a vtima pode ou no mover a ao indenizatria. A responsabilidade penal pessoal, pois visa aplicar uma pena ao delinqente. A responsabilidade civil patrimonial, sendo vedada a priso, salvo nas hipteses de devedor de alimentos e depositrio infiel. A responsabilidade penal intransmissvel, ao passo que na responsabilidade civil impera a transmissibilidade, obrigando os sucessores do causador do dano. A responsabilidade penal independe de prejuzo experimentado pela vtima; a responsabilidade civil s subsiste se houver prejuzo. Os menores de 18 anos no tm responsabilidade penal. Todavia, tm responsabilidade civil subsidiria, vale dizer, so responsveis pela indenizao do dano se as pessoas por eles responsveis no tiverem obrigao de indenizar ou no dispuserem de meios suficientes. Por outro lado, pode ocorrer de o ilcito penal tambm se caracterizar como ilcito civil. Nesse caso, o agente, alm de sofrer a pena, ter ainda que indenizar a vtima ou seus sucessores.
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A propsito, dispe o art. 935 que a responsabilidade civil independente da criminal. Assim, o fato de ser absolvido na esfera criminal no implica em iseno da obrigao de indenizar. Portanto, antes mesmo da instaurao do processo penal, a vtima pode mover a ao de indenizao. perfeitamente possvel a subsistncia da responsabilidade civil, no obstante a absolvio penal. No furto de uso, por exemplo, o agente ser absolvido criminalmente, pois o Cdigo Penal no contempla esse fato, remanescendo, porm, intacta a obrigao de indenizar. Igualmente, admite-se a responsabilidade penal sem que haja a responsabilidade civil. Tal ocorre, por exemplo, com o agente que condenado criminalmente pelo delito de porte ilegal de arma. Do exposto dessume-se que, em regra, a sentena penal absolutria no afasta eventual responsabilidade civil. Excepcionalmente, porm, ela far coisa julgada na esfera cvel, inviabilizando a indenizao. De fato, isso ocorre nas seguintes hipteses: a. absolvio por inexistncia do fato; b. absolvio por negativa de autoria; c. absolvio por excludente da antijuridicidade, vale dizer, legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito. Anote-se, porm, que apenas o estado de necessidade defensivo exclui a obrigao de indenizar; no estado de necessidade agressivo esta obrigao subsiste. Com efeito, o estado de necessidade defensivo ocorre quando, para preservar bem jurdico prprio ou alheio, o agente sacrifica bem jurdico pertencente ao causador da situao de perigo. Exemplo: o agente, para safar-se das chamas, destri a porta da casa do causador do incndio. Nesse caso, no h obrigao de indenizar o dano proporcionado ao causador do perigo (art. 188, II). O estado de necessidade agressivo, por sua vez, ocorre quando, para preservar bem jurdico prprio ou alheio, o agente sacrifica bem jurdico pertencente a um terceiro inocente. Nesse caso, o agente deve reparar o dano sofrido pelo terceiro inocente (art. 929); todavia, ele ter ao de regresso contra o causador do perigo (art. 930). A lgica, porm, recomendava que o terceiro inocente, cujo bem foi sacrificado, movesse ao direta contra o causador do perigo, pleiteando a indenizao devida, mas o Cdigo Civil orientou-se em sentido diferente. Atente-se que, no estado de necessidade agressivo, o agente pratica um fato lcito, e, no entanto, obrigado a indenizar. Alm do estado de necessidade agressivo, h ainda outras hipteses de indenizao advindas de um fato lcito. Exemplos: responsabilidade civil do Estado; responsabilidade do dono do prdio encravado que exige passagem pelo prdio vizinho, mediante pagamento de indenizao (art. 1285). Vale ainda mencionar os arts. 929 e 1313 do CC.
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Por outro lado, malgrado a absolvio penal, pode subsistir a responsabilidade civil, quando aquela houver sido fundamentada na insuficincia de prova ou em culpa levssima. Acrescente-se ainda que a sentena de pronncia, impronncia ou despronncia no elimina a responsabilidade civil, pois so decises provisrias. Igualmente, persiste a responsabilidade civil se houver deciso arquivando o inqurito policial, extinguindo a punibilidade ou absolvendo o ru, sob o argumento de que o fato imputado no constitui crime (art. 67 do CPP). Finalmente, a sentena penal condenatria transitada em julgado funciona como ttulo executivo na esfera cvel (art. 584, inc. II, do CPC). Portanto, o agente condenado na esfera criminal no pode alegar, no cvel, excludentes da antijuridicidade, ausncia de dolo ou culpa ou outra defesa que elimina a responsabilidade civil. REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Dispe o art. 186 do CC: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, fica obrigado a reparar o dano. V-se, portanto, que so quatro os requisitos da responsabilidade civil: a. ao ou omisso do agente; b. culpa ou dolo do agente; c. relao de causalidade; d. dano experimentado pela vtima. Vimos, porm, que, em determinadas hipteses, a responsabilidade civil objetiva, prescindindo-se da demonstrao do dolo ou culpa. Atente-se que o art. 186 exige, de forma cumulativa, para que surja o dever de indenizar, que o agente viole direito e cause dano a outrem. No basta, portanto, a violao do direito ou a culpa, urge ainda que do fato tenha resultado prejuzo a algum. Saliente-se ainda que o dano, conquanto imprescindvel, em casos excepcionais torna-se dispensvel. Com efeito, subsiste a obrigao de indenizar, independentemente de prejuzo, nos seguintes casos: a. clusula penal (art. 416); b. demanda por dvida j paga. Em tal situao, a lei prev que o autor da ao deve pagar ao devedor o dobro da quantia cobrada (art. 940). AO OU OMISSO DO AGENTE. TEORIA DO ABUSO DO DIREITO A obrigao de indenizar pode decorrer de trs situaes:
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a. responsabilidade por ato prprio; b. responsabilidade por ato de terceiro; c. responsabilidade por danos causados por coisas que estejam sob a guarda do agente; d. responsabilidade por danos causados por animais que estejam sob a guarda do agente. Em todas essas hipteses, como esclarece Slvio Rodrigues, a obrigao de indenizar surge de conduta que infringe dever contratual, legal, ou social. A violao do dever social o abuso do direito. Nesse caso, no h violao da lei, mas do esprito da lei. Se, por exemplo, algum requer a abertura de inqurito sem fundamentos consistentes, comete ato ilcito, devendo reparar o dano. Note-se que no h violao da lei, pois esta permite a quem quer que seja pedir a abertura de inqurito. O abuso de direito disciplinado no art. 187 do CC, cujo teor o seguinte: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. No abuso de direito, o agente no viola os limites objetivos da lei, pelo contrrio, os obedece, mas desvia-se dos fins sociais que ela se destina. Sobre o conceito de abuso de direito, paira divergncia doutrinria. Com efeito, a corrente subjetiva sustenta que s h abuso de direito quando o agente age com a inteno de prejudicar a terceiro ou quando o direito exercido sem qualquer interesse. A corrente objetiva preconiza que h abuso de direito quando este pode ser exercido de vrias maneiras, mas o agente opta por aquela que mais prejudicial vtima. Aludida corrente dispensa qualquer indagao acerca da inteno do agente, examinando apenas o ato e o dano em si. Assim, de acordo com a teoria subjetiva, o abuso de direito verificvel em duas hipteses: a. ato praticado com objetivo de prejudicar a vtima. Exemplo: o agente publica em jornal que determinado scio foi excludo da empresa, visando a sua desmoralizao. b. ato praticado sem interesse legtimo. Exemplo: o vizinho do construtor de dirigvel ergue grandes pilastras de madeiras, comprometendo a segurana dos dirigveis, visando com isso for-lo aquisio do imvel. De conformidade com a corrente objetiva, o abuso de direito consiste no ato praticado com desvio da finalidade social a que ele se destina. Exemplo: o mandante revoga o mandato ao descobrir que o mandatrio era muulmano.
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As duas teorias auxiliam na identificao do conceito do abuso de direito. Em todas essas hipteses, deve ser reconhecido o abuso de direito. A caracterizao do abuso de direito dispensa o reconhecimento da culpa. De fato, a reparao do dano pode basear-se na culpa ou no abuso de direito. Presente a culpa torna-se desnecessria a indagao do abuso de direito. A teoria do abuso do direito aplicvel tambm fora do campo da responsabilidade civil. O pai, por exemplo, abusa do poder familiar, quando impede que o seu filho pratique esporte ou receba a visita dos avs. Finalmente, o reconhecimento da teoria do abuso do direito deixa ntida a possibilidade de o dever de indenizar o dano emergir sem que haja violao da lei. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO PRPRIO DO AGENTE Dentre os casos de responsabilidade civil por ato prprio do agente, merecem destaque os seguintes: a. ato praticado contra honra da mulher; b. calnia, difamao e injria; c. demanda de pagamento de dvida vincenda ou j paga; d. responsabilidade decorrente do rompimento de noivado. Cumpre observar que a responsabilidade civil por omisso, conquanto comum na esfera contratual, torna-se de difcil ocorrncia no campo extracontratual. Todavia, na omisso de socorro, aps o agente ter atropelado sem culpa a vtima, visualiza-se um bom exemplo de responsabilidade civil advinda diretamente da omisso. ATO PRATICADO CONTRA HONRA DA MULHER Na vigncia do Cdigo de 1916, o simples defloramento de uma mulher virgem menor era suficiente para obrigar o agente a indenizar o presumido dano. O novo Cdigo, atento evoluo dos costumes, no repetiu esta regra. Desapareceu, portanto, a presuno do dano. Urge, para que surja a obrigao de indenizar, a prova do prejuzo e da ilicitude do ato. Como esclarece Carlos Roberto Gonalves, se verdade que o tabu da virgindade est desaparecendo, as vtimas encontraro dificuldade para comprovar o dano, pois o prejuzo indenizvel nesses casos a dificuldade para conseguir futuro matrimnio! Restam apenas alguns danos de natureza patrimonial, e eventualmente de natureza moral, como o contgio de doena (AIDS, por exemplo, ou alguma doena venrea), aborto, despesas mdicas e hospitalares e eventual reparao do dano moral decorrentes de violncia sexual, posse mediante fraude, corrupo de menores, estupros etc.
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No Cdigo de 1916, o art. 1548 preceituava que o casamento entre a vtima e ofensor exclua a obrigao de indenizar. O novo Cdigo no contm dispositivo similar. Cremos, porm, que o casamento implica em renncia tcita ao direito de indenizao. No basta, porm, o agente querer casar-se com a vtima. Urge, para que se desobrigue do dever de indenizar, a realizao efetiva do casamento. claro que o casamento da vtima com o terceiro no exclui a obrigao de o agente indenizar. CALNIA, DIFAMAO E INJRIA Calnia a imputao falsa de um fato criminoso. Dizer, por exemplo, que Fulano furtou carro de Beltrano. Difamao a imputao de um fato desonroso, pouco importando se verdadeiro ou falso. Dizer, por exemplo, que fulano est devendo cem mil reais para determinado banco. Injria a imputao de uma qualidade ofensiva, pouco importando tambm se verdadeira ou falsa. Chamar, por exemplo, algum de ladro ou de pederasta. A calnia, difamao e a injria, alm de figurarem como delitos, so ainda ilcitos civis, gerando ao ofensor a obrigao de reparar os prejuzos materiais e morais. Sobre o assunto, dispe o art. 953: A indenizao por injria, difamao ou calnia consistir na reparao do dano que delas resulte ao ofendido. Pargrafo nico. Se o ofendido no puder provar prejuzo material, caber ao juiz fixar, eqitativamente, o valor da indenizao, na conformidade das circunstncias do caso. O caput do art. 953 cuida do dano material ou patrimonial. Exemplos: perda de emprego em razo da calnia; perda da clientela em razo da injria. Na maioria dos casos, porm, torna-se difcil a apurao do prejuzo material ou ento este insignificante. Em razo disso, o pargrafo nico do art. 953 acrescenta que se o ofendido no puder provar o prejuzo material, caber ao juiz fixar eqitativamente o valor da indenizao. Trata-se da indenizao por dano moral, consistente no sofrimento ntimo da vtima, mas sem qualquer repercusso no seu patrimnio. Sobre os critrios de arbitramento do dano moral, analisaremos mais adiante. Desde j, porm, cumpre registrar que, ao contrrio do Cdigo de 1916, o Cdigo atual no vincula essa indenizao ao valor da multa prevista no Cdigo Penal. O Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes previa uma indenizao tarifada de at 100 salrios munimos para os danos morais causados por calnias ou injrias divulgadas por meio de publicaes, rdio, televiso etc. O art. 52 da Lei de Imprensa, porm, no tocante calnia,
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aumentou esse limite para 200 salrios mnimos, mantendo 100 salrios mnimos para difamao e reduzindo para 50 salrios mnimos nos casos de injria, revogando, destarte, nesses aspectos, o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes. Todavia, com o advento da Constituio Federal de 1988, a indenizao tarifada, isto , que fixa um teto mximo, no foi recepcionada, revogando-se tambm o art. 52 da Lei de Imprensa. De fato, o art. 5, inc. V e X, da CF, assegura a indenizao por dano moral, sem estabelecer qualquer limite ao seu arbitramento. Qualquer restrio prvia, estabelecida por lei, incompatvel com o critrio de indenizao irrestrita assegurado pela Magna Carta. A Lei de Imprensa ainda fixa o prazo de trs meses, contados da publicao da ofensa, para o ajuizamento da ao de indenizao por danos morais (art. 56). Aludido prazo, para alguns autores, tambm colide com o art. 5, inc. V e X, da CF. De fato, j se decidiu pela sua inaplicabilidade, pois a CF no prev nenhum prazo, razo pela qual lei ordinria no pode restringir o direito de ao. Darcy Arruda Miranda afirma que esse prazo exguo representa evidente cerceamento de defesa, pois o indivduo ofendido que estivesse ausente do local na data da publicao da ofensa, em viagem, e voltasse aps transitados os trs meses, ficaria sem defesa, s podendo reclamar dano material. O Ministro do STF, Cezar Peluso, porm, quando atuava no Tribunal de Justia de So Paulo decidiu: A ao de indenizao por dano moral, produzido mediante publicao e peridico, deve ser proposta dentro de trs meses, sob pena de decadncia. Argumenta-se que se a Constituio pretendesse regular prazos decadenciais ou prescricionais, por fatos da imprensa, teria disposto expressamente. Como no o fez, recepcionou a Lei de Imprensa. De acordo com o 2 do art. 49 da Lei de Imprensa, a ao de indenizao deve ser movida em face da empresa jornalstica ou de radiofuso e no contra o autor do escrito ou autor da notcia. A empresa jornalstica, porm, tem ao regressiva contra o autor do escrito; e a empresa da radiofuso contra o autor da notcia. No obstante, o STJ editou a smula 221: So civilmente responsveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicao pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietrio do veculo de divulgao. Portanto, o citado 2 do art. 49 da Lei de Imprensa, por restringir o direito indenizao, no teria sido recepcionado pela Constituio da Repblica. Finalmente, o 6 do art. 57 da Lei de Imprensa, que exige o depsito de quantia igual ou superior importncia total da condenao imposta a ttulo de indenizao por dano moral, para recorrer, tambm no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. Trata-se de uma restrio advinda do sistema de indenizao tarifada, que incompatvel com o sistema aberto adotado pela Magna Carta.
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DEMANDA DE PAGAMENTO DE DVIDA VINCENDA OU J PAGA O art. 939 impe uma penalidade ao credor que ajuza ao de cobrana antes do vencimento da dvida, preceituando que ele ficar obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro. Portanto, a demanda de dvida vincenda gera trs sanes: a. dilatao do tempo de vencimento da dvida. Se, por exemplo, o autor ajuizou ao com quatro meses de antecedncia, aps o vencimento da dvida ter que aguardar mais quatro meses para efetuar a cobrana; b. perda dos juros correspondentes ao tempo que faltava; c. pagamento em dobro das custas processuais. Por outro lado, dispe o art. 940 que aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio. Assim, o credor que demanda dvida j paga obrigado a devolver ao devedor o dobro do que dele cobrou, vale dizer, se cobrou cem mil reais, que j havia sido pago, ser obrigado a pagar duzentos mil reais. E, no caso de cobrar do devedor mais do que lhe era devido, dever devolver o equivalente do que dele exigir, isto , se tinha direito a dez mil reais e cobrou doze mil reais, dever pagar dois mil reais a ttulo de sano. Aludidas penalidades, de acordo com a jurisprudncia, s podem ser impostas se o credor agiu de m-f. Aguiar Dias sustentava a presuno juris tantum dessa malcia do credor, cabendo-lhe demonstrar que o erro escusvel, para que escape ao dever de reparar. A pena to grande e desproporcionada que, como salienta Washington de Barros Monteiro, s mesmo diante de prova inconcussa e irrefragvel do dolo deve ser aplicada. A propsito, o STF editou a smula 159: A cobrana excessiva, mas de boa-f, no d lugar s sanes do art. 1531. O art. 1531 corresponde ao art. 940 do CC atual. Convm, porm, esclarecer, que a pena devida ainda que o devedor no tenha prejuzo. Aludida indenizao no pode ser pedida em contestao, mas sim em reconveno ou ao autnoma, pois no se trata de sano processual, mas de perdas e danos fundadas no direito material. Cremos que no pode ser pleiteada em embargos execuo, pois estes tm natureza declaratria ou constitutiva, ao passo que essa indenizao deve ser objeto de sentena condenatria. Por outro lado, acrescenta o art. 941 que a indenizao excluda se o autor desistir da ao antes de contestada a lide. Nesse caso, porm, o ru ainda pode pleitear a indenizao, desde que comprove que sofreu algum prejuzo.
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Finalmente, cumpre no confundir a pena do art. 940 do CC com a litigncia de m-f prevista nos arts. 16 a 18 do CPC. Todas exigem o dolo. Todavia, o art. 940 uma sano de direito material, imposta em razo da violao do CC, ao passo que os arts. 16 a 18 so sanes processuais cominadas em face da violao de regras processuais. A sano do art. 940 do CC s pode ser pleiteada em reconveno ou ao autnoma; a litigncia de m-f pode ser decretada de ofcio pelo juiz ou requerida na contestao. Na verdade, essas sanes no se excluem, mas se completam, tendo por fim fixar a forma de indenizao por perdas e danos. RESPONSABILIDADE DECORRENTE DO ROMPIMENTO DE NOIVADO Esponsais a promessa recproca de contrair futuro matrimnio. , pois, o noivado. claro que incabvel qualquer ao para compelir o noivo arrependido ao cumprimento da promessa de casamento. Semelhante pretenso colide com o princpio da liberdade. Todavia, o rompimento unilateral e injustificvel da promessa de casamento faculta ao outro noivo o direito de mover ao de indenizao em face do noivo arrependido, visando a reparao dos danos morais e materiais, com base no art. 186 do CC. Urge, porm, para que haja o direito indenizao, que o rompimento tenha sido injustificado, pois s assim se configura a culpa do arrependido. Se o motivo for justo, como a infidelidade ou o descobrimento de defeito fsico oculto, o ato ilcito no se caracteriza. Igualmente, a indenizao s devida se a promessa de casamento emanou do prprio noivo arrependido e no de seus pais. O dano material ou patrimonial corresponde s despesas de enxoval, abandono de emprego para se casar, aluguel de apartamento etc. O dano moral, isto , o sofrimento, o vexame, a dor, deve ser arbitrado pelo juiz. Finalmente, cumpre registrar a minoritria corrente doutrinria, que sustenta a excluso de toda e qualquer indenizao, ainda que o rompimento seja injusto, argumentando que o Cdigo Civil no prev o contrato de esponsais, outrossim, que deve ser preservado o princpio do livre consentimento do matrimnio. Ora, a hiptese no de responsabilidade contratual, mas extracontratual, com apoio no art. 186 do CC. No h falar-se em violao da liberdade matrimonial, pois o objeto da ao a indenizao e no a concretizao do casamento.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. O que responsabilidade civil? Qual a distino entre responsabilidade subjetiva e objetiva? Qual a distino entre responsabilidade objetiva prpria e imprpria? Qual a distino entre responsabilidade contratual e extracontratual? Qual a distino entre responsabilidade civil e responsabilidade penal? A absolvio penal impede a indenizao civil? possvel a responsabilidade penal sem que ocorra a responsabilidade civil? O estado de necessidade exclui a responsabilidade civil? A sentena de pronncia exclui a responsabilidade civil? Qual a importncia da sentena penal condenatria em matria de responsabilidade civil? Quais os requisitos da responsabilidade civil? Quais os casos de responsabilidade civil independente de prejuzo? O que abuso de direito? O simples defloramento de uma mulher virgem obriga o agente a indeniz-la? No caso de calnia, injria e difamao, se o ofendido no puder provar o prejuzo material, como arbitrado o valor da indenizao? A indenizao tarifada inconstitucional? Na lei de imprensa, qual o prazo para mover ao de indenizao por danos morais? Em face de quem deve ser movida ao de indenizao com base na lei de imprensa? A exigncia de depsito do valor da condenao para recorrer da sentena condenatria por danos morais foi recepcionada pela Constituio de 1988? Quais as sanes geradas pela demanda de dvida vincenda? Qual a sano gerada pela demanda por dvida j paga? A cobrana de boa-f enseja as sanes acima? As indenizaes previstas nos arts. 939 e 940 do Cdigo Civil podem ser requeridas na contestao ou em embargos execuo? Qual a distino entre essas sanes e a litigncia de m-f? O que so esponsais? O rompimento de noivado enseja indenizao?
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DIREITO COMERCIAL I
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
INTRODUO AO DIREITO COMERCIAL NOES GERAIS O comrcio consiste na atividade humana que visa colocar em circulao riquezas produzidas. Segundo Rubens Requio, o comrcio pode ser entendido sob os aspectos econmico e o jurdico. Sob o aspecto econmico, comrcio uma atividade humana que pe em circulao a riqueza produzida, aumentando-lhe a utilidade. Sob o aspecto jurdico, comrcio, na clssica definio de Cesare Vivante, o complexo de atos de intromisso entre o produtor e o consumidor, que, exercidos habitualmente com fins de lucro, realizam, promovem ou facilitam a circulao dos produtos da natureza e da indstria, para tornar mais fcil e pronta a procura e a oferta". Partindo do conceito jurdico, decorrem trs caractersticas principais do comrcio: mediao (entre produtor e consumidor), lucratividade (visa a obteno de vantagem econmica) e habitualidade (hoje profissionalismo). O direito comercial, em verdade, derivado historicamente do direito civil. Sua autonomia ocorreu em virtude das necessidades especficas da atividade mercantil. O direito comercial surgiu na idade mdia em razo da necessidade imposta pelo trfico de mercadorias dos diversos povos, em especial dos europeus. Contudo, historicamente h registros da existncia de algumas normas antes mesmo da era crist. Podem ser distinguidas trs fases no direito comercial: perodo subjetivo-corporativista, perodo objetivo dos atos do comrcio e perodo moderno do direito empresarial. A. Perodo subjetivo-corporativista (sculo XII at meados do sculo XVII): o direito comercial era um direito classista e fechado, privativo, em princpio, de pessoas matriculadas nas corporaes de comrcio. B. Perodo objetivo dos atos do comrcio (a partir do fim do sculo XVII): em razo da incidncia do direito comercial sobre atos da vida civil, que nada tinham de comerciais, passou-se a entender que comerciantes eram aqueles que praticavam determinados atos previstos em lei como comerciais. O Cdigo Comercial brasileiro de 1850 adotou a teoria dos atos do comrcio, mas no descreveu quais eram tais atos. Somente com a edio do Regulamento n. 737/1850 (art. 19), hoje revogado, foram descritos os atos mercantis (compra, venda, troca ou locao de bem mvel ou semoventes, operaes de cmbio, banco e corretagem, seguros, fretamentos e riscos, atividades martimas e armao ou expedio de navios). C. Perodo moderno do direito empresarial (a partir da dcada de 1940) a atividade mercantil no mais caracterizada pela prtica de atos do comrcio, mas entendida como o exerccio profissional de qualquer atividade organizada, exceto atividade intelectual, para a produo ou
circulao de bens e servios. Com essa teoria ampliou-se o campo de incidncia do direito comercial, que passou a abranger tambm os prestadores de servios que se organizam profissionalmente. O direito civil e o direito comercial tm as suas prprias normas e princpios. No Brasil, at a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, em 10/01/2003, existia uma diviso marcante entre o direito comercial e o direito civil. Inclusive, havia um Cdigo Comercial, em vigor desde 1850, e um Cdigo Civil, editado em 1916, alm de inmeros diplomas sobre ambos os ramos do direito. Na atualidade, o Cdigo Civil trata do direito civil e de diversos temas de direito comercial, mas ambas as matrias so estudadas de forma distinta. EMPRESAS NO DIREITO BRASILEIRO As empresas so classificadas em Microempresa (ME), Empresa de Pequeno Porte (EPP) e Empresa de grande porte (ou simplesmente empresa). Atualmente, encontra-se em vigor a Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006 Estatuto Nacional das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (a qual revogou as Leis n. 9.317/1996 e 9.841/1999), que estabelece que a ME e a EPP recebem tratamento privilegiado em relao: a) apurao e recolhimento de impostos e contribuies sociais; b) cumprimento das obrigaes trabalhistas e previdencirias; c) acesso a crdito e ao mercado, inclusive quanto preferncia mas aquisies de bens e servios pelos Poderes Pblicos, tecnologia, ao associativismo e s regras de incluso (art. 1). Referido tratamento diferenciado gerido pelo Comit Gestor de Tributao (formado dois membros da Secretaria e dois da Receita previdenciria, como representantes da Unio, dois dos Estados e do Distrito Federal e dois dos Municpios), quanto aos aspectos tributrios, e pelo Frum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (com participao de rgos federais competentes e de entidades vinculadas ao setor), em relao aos demais assuntos (art. 2). De acordo com sistema atual, consideram-se: A) Microempresa (ME) o empresrio individual, a sociedade empresria ou sociedade simples que aufira receita bruta no ano-calendrio inferior ou igual a R$ 240.000,00. Para efeitos legais, receita bruta o produto da venda de bens e servios, no se incluindo as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. B) Empresa de pequeno porte (EPP) - o empresrio individual, a sociedade empresria ou sociedade simples que aufira renda bruta no ano-calendrio superior a R$ 240.000,00 e inferior ou igual a R$ 2.400.000,00, com exceo das vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. C) Empresa de grande porte aquela que tem faturamento bruto anual superior a R$ 2.400.000,00.
Por fora do art. 4o do Estatuto em exame, na elaborao de normas de sua competncia, os rgos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (trs) mbitos de governo, devero considerar a unicidade do processo de registro e de legalizao de empresrios e de pessoas jurdicas, para tanto devendo articular as competncias prprias com aquelas dos demais membros, e buscar, em conjunto, compatibilizar e integrar procedimentos, de modo a evitar a duplicidade de exigncias e garantir a linearidade do processo, da perspectiva do usurio. Ademais, os mesmos rgos devero manter disposio dos usurios, de forma presencial e pela rede mundial de computadores (world wide web - internet), informaes, orientaes e instrumentos, de forma integrada e consolidada, que permitam pesquisas prvias s etapas de registro ou inscrio, alterao e baixa de empresrios e pessoas jurdicas, de modo a prover ao usurio certeza quanto documentao exigvel e quanto viabilidade do registro ou inscrio. No se inclui no regime diferenciado e favorecido da ME e EPP, para nenhum efeito legal, a pessoa jurdica: I de cujo capital participe outra pessoa jurdica; II que seja filial, sucursal, agncia ou representao, no Pas, de pessoa jurdica com sede no exterior; III de cujo capital participe pessoa fsica que seja inscrita como empresrio ou seja scia de outra empresa que receba tratamento jurdico diferenciado, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 2.400.000,00; IV cujo titular ou scio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa no beneficiada pela mesma Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 2.400.000,00; V cujo scio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurdica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 2.400.000,00; VI constituda sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VII que participe do capital de outra pessoa jurdica; VIII que exera atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econmica, de sociedade de crdito, financiamento e investimento ou de crdito imobilirio, de corretora ou de distribuidora de ttulos, valores mobilirios e cmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalizao ou de previdncia complementar; IX resultante ou remanescente de ciso ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurdica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendrio anteriores; X constituda sob a forma de sociedade por aes. No mbito tributrio, a Lei Complementar n. 123/2006 (art. 12) instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional ou Supersimples), abrangendo o recolhimento, mediante documento nico institudo pelo Comit Gestor, do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurdica (IRPJ), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL), Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, Contribuio para o
PIS/Pasep, Contribuio para a Seguridade Social (art. 22 da Lei n. 8.212/1991), Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e Sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao (ICMS) e Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS). As alquotas variam conforme a atividade do empresrio ou sociedade (comrcio, indstria, servios e locao de bens mveis e servios em geral), entre 4% e 17,42%, observado o faturamento (Anexo da Lei Complementar n. 123/2006). Assim, a ME que, por exemplo, atua no comrcio e tem faturamento bruto anual de R$ 120.000,00, dever pagar 4% de Simples Nacional, sendo que devem ser destinados 0,21% do total a CSLL, 0,74% a COFINS, 1,80% ao INSS e 1,25% ao ISS. Contudo, no podem recolher os impostos e contribuies na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: I que explore atividade de prestao cumulativa e contnua de servios de assessoria creditcia, gesto de crdito, seleo e riscos, administrao de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditrios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestao de servios (factoring); II que tenha scio domiciliado no exterior; III de cujo capital participe entidade da administrao pblica, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal; IV que preste servio de comunicao; V que possua dbito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Pblicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade no esteja suspensa; VI que preste servio de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros; VII que seja geradora, transmissora, distribuidora ou comercializadora de energia eltrica; VIII que exera atividade de importao ou fabricao de automveis e motocicletas; IX que exera atividade de importao de combustveis; X que exera atividade de produo ou venda no atacado de bebidas alcolicas, cigarros, armas, bem como de outros produtos tributados pelo IPI com alquota ad valorem superior a 20% (vinte por cento) ou com alquota especfica; XI que tenha por finalidade a prestao de servios decorrentes do exerccio de atividade intelectual, de natureza tcnica, cientfica, desportiva, artstica ou cultural, que constitua profisso regulamentada ou no, bem como a que preste servios de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediao de negcios; XII que realize cesso ou locao de mo-de-obra; XIII que realize atividade de consultoria; XIV que se dedique ao loteamento e incorporao de imveis (art. 17). O Simples Nacional no exclui a obrigao dos empresrios ou sociedades simples enquadrados de recolherem outros tributos e contribuies, tais como o Imposto sobre Operaes Financeiras (IOF), Imposto sobre Importao de Produtos Estrangeiros (II), Imposto sobre a Exportao para o Exterior de Produtos Nacionais ou Nacionalizados (IE) e outros (art. 131).
No mbito das relaes de trabalho, a ME e a EPP so dispensadas: I da afixao de Quadro de Trabalho em suas dependncias; II da anotao das frias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro; III de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Servios Nacionais de Aprendizagem; IV da posse do livro intitulado Inspeo do Trabalho; e V de comunicar ao Ministrio do Trabalho e Emprego a concesso de frias coletivas. Todavia, elas no esto dispensadas de realizar as anotaes na Carteira de Trabalho e Previdncia Social CTPS, o arquivamento dos documentos comprobatrios de cumprimento das obrigaes trabalhistas e previdencirias, enquanto no prescreverem essas obrigaes, da apresentao da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e Informaes Previdncia Social GFIP e da apresentao das Relaes Anuais de Empregados e da Relao Anual de Informaes Sociais RAIS e do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados CAGED (arts. 51 e 52). Em relao ao associativismo, a Lei Complementar n. 123/2006 estabelece que as ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional podero realizar negcios de compra e venda, de bens e servios, para os mercados nacional e internacional, por meio de consrcio, por prazo indeterminado, nos termos e condies estabelecidos pelo Poder Executivo federal (art. 56). Para propiciar o acesso aos mercados, as ME e EPP podero participar de licitaes e comprovar a regularidade fiscal no momento da assinatura do contrato (art. 42). No que se refere ao estmulo ao crdito, o Poder Executivo federal dever propor, sempre que necessrio, medidas no sentido de melhorar o acesso das ME e EPP aos mercados de crdito e de capitais, objetivando a reduo do custo de transao, a elevao da eficincia alocativa, o incentivo ao ambiente concorrencial e a qualidade do conjunto informacional, em especial o acesso e portabilidade das informaes cadastrais relativas ao crdito. Os bancos comerciais pblicos e os bancos mltiplos pblicos com carteira comercial e a Caixa Econmica Federal mantero linhas de crdito especficas para as ME e EPP, devendo o montante disponvel e suas condies de acesso ser expressos nos respectivos oramentos e amplamente divulgados (art. 58). Para facilitar o acesso a justia, a ME e a EPP devem ser admitidas como proponentes de aes perante o Juizado Especial, na forma das Leis n. 9.099/1995 (art. 8, 1) e 10.259/2001 (art. 6 caput, I). Finalmente, quanto recuperao judicial, os empresrios individuais ou sociedades empresrias enquadrados com ME e EPP podem se valer do plano especial previsto nos arts. 70/72 da Lei n. 11.101/2005. Referido plano abrange apenas crditos quirografrios, poder prever o parcelamento das dvidas em at 36 parcelas mensais e tratar do pagamento da primeira parcela em at 180 dias contados da distribuio do pedido, devendo a alienao ou onerao de bens ser autorizada pelo juiz universal.
FONTES DO DIREITO COMERCIAL Fonte o local de onde provm alguma coisa. As fontes do direito comercial so classificadas em primrias (positivadas) e secundrias (no positivadas). FONTES PRIMRIAS Constituem fontes primrias do direito comercial a Constituio Federal e as leis comerciais (Cdigo Comercial de 1850, Cdigo Civil de 2002 e leis esparsas). H diversas leis esparsas regulando temas do direito comercial, tais como a Lei de Falncia n 11.101/2005, a Lei Uniforme de Genebra sobre letras de cmbio e notas promissrias (Decreto n. 57.663/1966), a Lei das Sociedades Annimas (Lei n. 6.404/1976) e outras. FONTES SECUNDRIAS So fontes secundrias do direito comercial a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito (art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). A analogia constitui uma operao lgica pela qual as omisses da lei so supridas, aplicando-se a uma determinada relao jurdica as normas de direito positivo disciplinadoras de casos semelhantes. So considerados costumes aquelas prticas geralmente observadas por uma determinada classe de pessoas ou regio. O costume no pode derrogar lei imperativa, mas pode levar o legislador a positiv-lo. A Lei do Cheque, por exemplo, no permite que o ttulo seja utilizado no pagamento de prestao de obrigao a prazo, mas o dispositivo vem sendo derrogado paulatinamente pelo costume da emisso dos famosos cheques pr-datados. Os princpios so elementos predominantes na formao dos sistemas jurdicos e so teis na realizao da justia (por exemplo, o princpio pars conditio creditorum na falncia). CAPACIDADE E IMPEDIMENTOS EMPRESARIAIS INTRODUO Para praticar atos jurdicos validamente, o art. 104 do Cdigo Civil exige o preenchimento de trs requisitos: a) agente capaz; b) objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; c) forma prescrita ou no defesa em lei. O objeto da atividade empresarial pode ser produo ou circulao de bens ou de servios, no se falando atualmente na prtica de atos de comrcio. A forma se refere ao modo pelo qual os atos empresariais podem ser praticados. Somente so vlidos os atos jurdicos praticados por empresrios individuais e por sociedades devidamente registrados. A capacidade diz respeito existncia de aptido legal para a pessoa adquirir e exercer direitos e contrair obrigaes.
Para que os atos empresariais sejam praticados validamente o empresrio individual no pode ser incapaz ou legalmente impedido (art. 973 do Cdigo Civil). H pessoas que no podem exercer atividades empresariais por faltar-lhes capacidade e outras por estarem legalmente proibidas. A capacidade do agente condio de validade do ato jurdico. Quem tem capacidade civil tem capacidade empresarial. A capacidade civil plena, vlida para atos da vida civil e atos empresariais, de acordo com o Cdigo Civil, comea aos 18 anos, e no mais aos 21 (art. 5), ou pela emancipao, que ocorre pelos seguintes motivos: A. CONCESSO DOS PAIS E AUTORIZAO DO JUIZ - possvel se o menor de 18 anos tiver, pelo menos, 16 anos completos. B. CASAMENTO a idade nbil mnima de 16 anos. Se o menor no tiver 18 anos, necessita de autorizao de ambos os pais ou de seus representantes legais para casar (art. 1.517). Excepcionalmente, ser permitido o casamento dos que no tenham 16 anos, em caso de gravidez (art. 1.520). C. EXERCCIO DE EMPREGO PBLICO EFETIVO - na maioria dos casos, todavia, a Administrao Pblica exige idade mnima de 18 anos. D. COLAO DE GRAU EM CURSO DE ENSINO SUPERIOR E. PELO ESTABELECIMENTO CIVIL OU COMERCIAL, OU PELA EXISTNCIA DE RELAO DE EMPREGO, DESDE QUE O MENOR COM DEZESSEIS ANOS COMPLETOS TENHA ECONOMIA PRPRIA. O incapaz poder continuar a exercer a empresa por meio de representante (se absolutamente incapaz) ou devidamente assistido (se relativamente incapaz): a) antes exercida por ele enquanto capaz; b) antes exercida por seus pais; c) antes exercida pelo autor de herana, se beneficirio em sucesso causa mortis. Em tais casos, necessria a autorizao judicial, mediante alvar, aps exame das circunstncias e dos riscos da empresa, bem como da convenincia em continu-la, podendo a autorizao ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuzo dos direitos adquiridos por terceiros. No ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz j possua, ao tempo da sucesso ou da interdio judicial, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvar que conceder a autorizao (art. 974 e 1 e 2). Os absolutamente incapazes e os relativamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil no tm capacidade civil, motivo pelo qual no podem iniciar atividade empresarial (arts. 3 e 4 do Cdigo Civil). Nada impede que os incapazes adquiram, por intermdio de seus representantes, por exemplo, aes preferenciais de companhias abertas. Mas no deve ser admitida a aquisio de quotas de sociedades contratuais simples ou limitada, mesmo quando o capital encontrar-se totalmente integralizado, pois
em alguns casos existe a possibilidade de sua responsabilizao, especialmente em se tratando de dvidas trabalhistas, previdencirias e tributrias. IMPEDIDOS DE EXERCER ATIVIDADES EMPRESARIAIS Ao lado das pessoas incapazes de exercerem atividades empresariais, existem aquelas que, embora capazes, esto juridicamente impedidas. Em resumo, e sem esgotar todas as hipteses, esto incursas nas proibies constitucionais ou legais as seguintes pessoas: a. Os deputados e senadores, que no podem ser controladores ou diretores de empresas que gozam de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) ou nela exera atividade remunerada (art.54, II, "a", da Constituio). b. Os funcionrios pblicos civis da Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios, exceto, na maioria dos casos, conforme legislao prpria, como scio-cotista ou acionista, desde que no exeram funes de administrao. c. Os militares da ativa da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, de acordo com o art. 204 do Cdigo de Processo Penal Militar, no podem exercer atividades mercantis e ficam sujeitos suspenso do exerccio do posto, alm do fato ser considerado crime previsto no art.180 do Cdigo Penal Militar. d. Os corretores e leiloeiros, que, em verdade, exercem atividade empresarial, no podem exercer outras atividades estranhas s suas funes. e. Os magistrados e membros do Ministrio Pblico, assim como os funcionrios pblicos, podem ser scios ou acionistas de sociedades, desde que no exeram qualquer funo administrativa ou de gerncia (Leis Orgnicas da Magistratura e do Ministrio Pblico). f. Os mdicos, para exerccio simultneo da medicina, farmcia ou laboratrio (Decreto n. 20.877/1931) g. Os falidos, exceto aps a sentena declaratria da extino das obrigaes (art. 197 do Decreto-lei n. 7.661/1945 e arts. 158 e 181 da Lei 11.101/2005). h. Os estrangeiros para as atividades previstas na Constituio Federal, quais sejam: I) pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento potencial de energia hidrulica (art. 176, 1), que so atividades exclusivas de brasileiros natos e empresas constitudas conforme as leis brasileiras. II) propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora de sons e imagens, que privativa de brasileiros natos ou naturalizados (art. 222). Nos termos da Lei n. 10.610/2002, pelo menos 70% do capital votante de tais empresas devero pertencer a brasileiro nato ou naturalizado h mais de 10 anos. i. As sociedades e empresrios individuais devedores do Instituto Nacional do Seguro Social (Lei n. 8.212/1991, art. 95 2, d).
Muitos dos impedimentos citados dizem respeito especialmente ao empresrio individual, pois a maioria das pessoas referidas pode participar de sociedades, desde que no exera funes de direo. As proibies legais, outrossim, so pessoais, no se estendendo, por exemplo, ao cnjuge do falido. Mas os cnjuges, entre si ou com terceiros, no podem constituir sociedade se o regime de bens do casamento for o da comunho universal ou de separao obrigatria de bens (art. 977 do Cdigo Civil).
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. O que comrcio? Qual a distino entre o comrcio econmico e o jurdico? Quais as caractersticas do comrcio jurdico? O que microempresa? O que empresa de pequeno porte? O que empresa de grande porte? Quais as fontes primrias e secundrias do direito comercial? Quais os requisitos dos atos jurdicos? Qual o objeto da atividade empresarial? Quem tem capacidade civil tem capacidade comercial? Quais as hipteses de emancipao? O incapaz pode continuar a empresa? E inici-la? Cite dez hipteses de impedimento para exercer atividade empresarial? Os impedimentos aplicam-se ao cnjuge? possvel a sociedade entre cnjuge?
DIREITO COMERCIAL II
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I DIREITO COMERCIAL II - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
TTULOS DE CRDITO TEORIA GERAL DOS TTULOS DE CRDITO INTRODUO O direito de uma pessoa fsica ou jurdica em relao a outra pode ou no estar representado por instrumentos jurdicos (sentena, contratos etc). O ttulo de crdito um instrumento jurdico que pode levar o devedor a pagar determinada quantia em dinheiro ou atribuir direitos em favor de seu titular. Como o prprio nomen juris sugere, o ttulo de crdito titulariza o crdito de algum, denominado credor, em relao a outrem, denominado devedor. Para Cesare Vivante, ttulo de crdito o documento necessrio ao exerccio do direito literal e autnomo nele mencionado. O Cdigo Civil Brasileiro de 2002 adotou a definio de Vivante, como se observa do texto do art. 887: "Art. 887. O ttulo de crdito, documento necessrio ao exerccio do direito literal e autnomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei." Os ttulos de crdito tm duas caractersticas: a executividade e circulabilidade. A letra de cmbio, a nota promissria, o cheque, duplicata, as notas e cdulas de crdito industrial e outros ttulos, tm fora executiva, equiparando-se ao contrato assinado por duas testemunhas, o contrato de hipoteca, o contrato de seguro de vida e outros (CPC, art. 585). A circulabilidade consiste na facilidade de negociao, mediante endosso (nominativos) ou tradio (ao portador). Em relao legislao aplicvel, necessrio se faz acentuar que o Cdigo Civil contm o Ttulo VIII (arts. 887/926), que pode ser considerado uma teoria geral dos ttulos de crdito. Em verdade, so dispositivos que se aplicam apenas supletivamente aos ttulos. Continuam em vigor, em consonncia com o enunciado do art. 903 do prprio Cdigo Civil e com o princpio de hermenutica lex speciali derogat lex generali (lei especial derroga lei geral), os diplomas referentes letra de cmbio e nota promissria (Decreto n. 2.044/1908 e Decreto n. 57.663/1966 Lei Uniforme de Genebra), duplicata (Lei n. 5.474/1968), cheque (Lei n. 7.357/1985), conhecimento de depsito de mercadorias e warrant (Decreto n. 1.102/1903) e outras. Embora a legislao especial no faa qualquer distino, os ttulos de crdito so divididos pela doutrina em duas categorias: os prprios (letra de cmbio, nota promissria, cheque e duplicata), que representam crditos e se encaixam perfeitamente no regime cambirio, admitindo o saque, endosso, aval e protesto; e os imprprios (conhecimento de depsito, warrant, conhecimento de transporte etc.), que nem sempre
representam crditos e no se encaixam perfeitamente ao regime dos ttulos de crdito prprios. PRINCPIOS DOS TTULOS DE CRDITO So princpios do direito cambirio a cartularidade, a literalidade e a autonomia. CARTULARIDADE O ttulo de crdito o documento necessrio para que sejam exercidos os direitos nele constantes. O credor, em regra, deve ter a posse da crtula na qual so lanadas as informaes necessrias para exercer seus direitos, em especial para receber o valor ou executar judicialmente a dvida em caso de inadimplemento. As cpias autenticadas no podem substituir o ttulo original, exceto em casos especficos, como, por exemplo, quando a crtula est sendo utilizada em inqurito policial por crime de estelionato (CP, art. 171). A posse necessria, tambm, para que o credor tenha condies de exercer o direito de regresso contra outros co-responsveis pelo pagamento. Apenas em casos excepcionais o ttulo de crdito original no mostrado. A duplicata pode ser cobrada se o devedor a reteve indevidamente, desde que esteja protestada por indicaes e seja provada a entrega da mercadoria (Lei n. 5.474/1968, art.15, II). LITERALIDADE O ttulo de crdito vale pelo que nele est literalmente escrito. O credor no pode exigir mais e nem o devedor est obrigado a pagar mais do que consta na crtula. Salvo excees contidas em leis especiais, os atos cambiais no so vlidos se lanados em documento distinto do ttulo. Se algum, por exemplo, endossa uma nota promissria num documento, pblico ou privado, distinto do ttulo, tal ato no ser vlido. AUTONOMIA As obrigaes dos ttulos de crdito so autnomas, de modo que a ineficcia de uma no contamina a outra. Se algum endossa um ttulo a um menor de 18 anos, que tambm o endossa a outrem, o fato do ltimo endosso ser nulo no significa que o primeiro tambm o seja. O princpio da autonomia, em verdade, envolve dois aspectos diversos e importantes, tambm chamados de sub-princpios: a abstrao e a inoponibilidade das excees pessoais aos terceiros de boa-f.
ABSTRAO Quando posto em circulao mediante endosso ou tradio, o ttulo de crdito desvincula-se da relao jurdica que lhe deu causa, no podendo o devedor deixar de pagar o valor devido, sob pena de ser executado pelos terceiros de boa-f (credores atuais). O devedor no pode deixar de pagar o valor do ttulo ainda que tenha devolvido o bem, caso o ttulo tenha circulado. evidente que se o ttulo no foi colocado em circulao pode o devedor se recusar a pagar e depositar a quantia em juzo para que seja discutido o negcio judicialmente, numa ao anulatria, por exemplo. A abstrao, portanto, consiste na desvinculao do ttulo em relao ao negcio fundamental, em caso de circulabilidade da crtula. o aspecto substancial do princpio da autonomia. INOPONIBILIDADE DAS EXCEES PESSOAIS AOS TERCEIROS DE BOA-F Por esse sub-princpio, no podem ser alegadas em processos judiciais matrias no relacionadas aos possuidores de boa-f do ttulo. As relaes do devedor com o anterior possuidor, assim, no sero conhecidas pelo juiz, em caso de execuo do ttulo. Se o exeqente possui legitimamente o ttulo, ele nada tem a ver com os problemas do executado com os devedores anteriores. Somente podem ser apresentadas pelo executado nos autos da ao de embargos do devedor ou em eventual exceo de prexecutividade as matrias pertinentes a ele e ao exeqente. Da mesma forma, o devedor principal, se executado, no pode se beneficiar de matrias que digam respeito a ele e a outros coobrigados do ttulo, como, por exemplo, o primeiro endossatrio, salvo se o exeqente no estiver agindo de boa-f. Nesse ltimo caso qualquer matria pode ser alegada. O Cdigo Civil de 2002 adotou esse sub-princpio nos arts. 915 e 916. Para que se caracterize a m-f no necessrio que o executado prove o conluio ou o dolo entre o anterior possuidor e exeqente, mas apenas que este ltimo sabia dos vcios. TTULOS DE CRDITO ELETRNICOS Os ttulos de crdito na forma documentada ("papelizada") surgiram na idade mdia com a funo de facilitar o comrcio e sobreviveram s diversas mudanas econmicas e polticas. Atualmente, pelo menos nos pases onde a informtica encontra-se em desenvolvimento, o papel tem sido trocado pelo meio magntico. A troca de informaes tem sido realizada de modo eletrnico ou virtual, e no corpreo. Na maioria dos estabelecimentos mercantis o
consumidor pode, por exemplo, comprar produtos e pagar com cartes de crdito, sendo que alguns destes esto interligados a bancos. A operao dbito-crdito, em alguns casos, realizada instantaneamente, sem o uso de papel. possvel, ainda, comprar e vender via Internet ou subscrever eletronicamente faturas de compra e venda de produtos ou de servios. O novo Cdigo Civil permite que seja emitido ttulo de crdito por computador ou meio tcnico equivalente (art. 889, 3). A regra vlida, por enquanto, para a chamada duplicata virtual, que no se materializa numa crtula (papel). Trata-se de ttulo sustentado em dados constantes no microcomputador e no livro de registro de duplicatas do credor. Sua cobrana pode ser realizada mediante o envio de informaes atravs de mensagem eletrnica (internet/modem) a uma instituio financeira, que por sua vez emite um "boleto" pagvel em qualquer agncia bancria. Se o devedor no efetuar o pagamento, o prprio banco, desde que autorizado, pode enviar eletronicamente os dados ao Tabelionato de Protestos, que efetiva a notificao e, se for o caso, o protesto por indicaes da duplicata (art. 8 da Lei n. 9.492/1997). O instrumento de protesto e o documento assinado que prova a entrega da mercadoria ou a prestao de servios, fazendo presumir o aceite, constituem ttulo executivo extrajudicial. CLASSIFICAO DOS TTULOS DE CRDITO So vrias as classificaes dos ttulos de crdito, sendo que as mais importantes se referem ao modelo, forma, emisso, circulao e contedo. QUANTO AO MODELO Os ttulos de crdito so classificados em duas espcies: LIVRES: no tm modelo estabelecido na lei, como as notas promissrias e letras de cmbio. VINCULADOS: tem modelo previsto em lei, como o cheque e duplicata, que seguem os padres legais.
I. II.
QUANTO FORMA A forma se refere s situaes jurdicas geradas pelo ttulo de crdito, havendo, tambm, duas espcies: I. ORDENS DE PAGAMENTO: sua emisso gera 3 (trs) situaes jurdicas: a de quem d a ordem (sacador ou emitente), a de quem recebe a ordem (sacado); e a de quem se beneficia da ordem (tomador, portador ou beneficirio). s vezes, o sacador tambm o beneficirio (ex: o correntista pode emitir e descontar um cheque seu). O banco o sacado e correntista o emitente (sacador) e tambm o beneficirio (tomador). A letra de cmbio tambm pode ser emitida em favor do sacador.
II.
PROMESSA DE PAGAMENTO: gera apenas 2 (duas) situaes jurdicas: quem promete pagar (sacado) e quem vai se beneficiar (tomador ou beneficirio). S existe um ttulo desse tipo, que a nota promissria.
HIPTESES DE EMISSO H trs hipteses de emisso de ttulos de crdito: I. CAUSAIS - s podem ser emitidos se houver uma causa explcita na lei, como, por exemplo, a duplicata, que representa uma fatura de venda de produto ou prestao de servios, ou a warrant; que representa o depsito de mercadorias. II. NO-CAUSAIS (ABSTRATOS): no necessitam de qualquer causa, como o cheque ou a nota promissria. III. LIMITADOS: no podem ser emitidos em determinadas situaes, como, por exemplo, a letra de cmbio, que pode representar operaes bancrias, mas no a compra e venda mercantil. A Lei n. 5.474/1968, neste caso, exige a emisso de duplicata (art. 2). QUANTO CIRCULAO H tambm duas espcies: I. AO PORTADOR: no indicam o nome do beneficirio e so transferidos por mera tradio. Atualmente, apenas os cheques de at R$ 100,00 podem ser emitidos ao portador, havendo proibio em relao aos demais (Lei 8.088/1990). II. NOMINATIVOS: so aqueles que tm a indicao do beneficirio. Os nominativos podem ser ordem e no ordem Os "nominativos ordem" so transferidos por endosso, enquanto os "nominativos no ordem" somente so transferidos por cesso civil de crdito. Esses ttulos devem estar acompanhados da cesso civil de crdito, ou seja, por documento em separado que transfira o crdito. Pela clusula no ordem o emitente do ttulo procura impedir a sua circulao. Nos termos do art. 921 do novo Cdigo Civil, considera-se "ttulo nominativo o emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente". Para Fbio Ulhoa Coelho, a classificao legal imprestvel, pois, alm de no existir ttulo de crdito nenhum, no direito brasileiro, que atenda aos requisitos para se considerar nominativo (...). A legislao cambiria em vigor no Brasil, desde a revogao do Decreto-lei n. 427/1969 pelo Decreto-lei n. 1.700/1979, no exige qualquer registro para que os ttulos de crdito nominativos prprios (letra de cmbio, nota promissria, cheque e duplicata) tenha validade ou fora executiva. O art. 921 do Cdigo Civil, que se refere a qualquer ttulo de crdito, somente pode ser aplicado s sociedades annimas, que negociam aes, debntures, bnus de subscrio e outros valores mobilirios no
mercado de capitais, e esto obrigadas a manter escriturao relativa aos registros e transferncias (Lei n. 6.404/1976, arts. 100/102). QUANTO AO CONTEDO Os ttulos de crdito podem ser classificados conforme os direitos que atribuem a seu titular: I. Atributivos de direitos reais: so ttulos que representam direitos sobre determinada coisa, como, por exemplo, o conhecimento de depsito e warrant, que se referem posse e propriedade de mercadorias depositadas em armazns gerais, o conhecimento de frete, relativo propriedade de mercadorias transportadas, e as cautelas de penhor, que se referem a bens empenhados. II. Atributivos de crditos: so ttulos que conferem ao credor o direito ao recebimento de determinada quantia em dinheiro do devedor, como, por exemplo, a letra de cmbio, o cheque e a duplicata. III. Atributivos de direitos diversos: so ttulos que atribuem direitos de diversas ndoles, como exemplo, as debntures, que representam emprstimos, e as aes das sociedades annimas, que atribuem em favor do acionista, entre outros, direitos de voto e de recebimento de dividendos. TTULOS DE CRDITO EM ESPCIE Os ttulos de crdito conferem a seu titular um direito perante o emitente ou outras pessoas coobrigadas. Entre os ttulos de crdito prprios encontram-se a letra de cmbio, a nota promissria, o cheque e a duplicata. Entre os ttulos de crdito imprprios merecem destaque conhecimento de depsito e warrant, o conhecimento de transporte, a letra imobiliria, letra e cdula hipotecria, as cdulas de crdito comercial e industrial e o certificado de depsito.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. O que ttulo de crdito, segundo Vivante? Quais as caractersticas do ttulo de crdito? Qual a diferena entre ttulos de crditos prprios e imprprios? O que o princpio da cartularidade? H excees? O que o princpio da literalidade? O que o princpio da autonomia? O que o princpio da abstrao? O que o princpio da inoponibilidade das excees pessoais aos terceiros de boa-f? 9. possvel ttulo de crdito eletrnico? 10. Qual a diferena entre os ttulos de crditos de modelo livre e vinculado? 11. Qual a diferena entre ordem e promessa de pagamento? 12. Qual a diferena entre ttulos de crditos causais, no-causais e limitados?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL I
1 CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL - MDULO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
JURISDIO INTRODUO O Estado coloca disposio dos particulares os seguintes instrumentos de soluo dos litgios: a. a autocomposio. a soluo amigvel da lide, obtida atravs de transao ou de conciliao. A transao o acordo entre as partes para extinguir ou previnir obrigaes controversas, mediante concesses recprocas. A conciliao nada mais do que a transao obtida em juzo, sob a superviso do juiz. b. o juzo arbitral. Ocorre quando as partes submetem o litgio ao julgamento por pessoas no integrantes do Poder Judicirio (Lei 9.307/96). c. a autotutela. a defesa dos direitos pelas prprias mos das partes. S possvel em casos excepcionais. Exemplos: apreenso do objeto sujeito ao penhor legal (arts. 1467 a 1472 do CC); legtima defesa (art. 188, inc. I do CC). d. jurisdio. CONCEITO Jurisdio a funo do Estado de aplicar o direito ao fato concreto, com fora de coisa julgada. A autocomposio e o juzo arbitral s so possveis quando as partes forem maiores e capazes e os seus interesses forem disponveis. Por isso, a maioria das lides solucionada pelo Poder Judicirio, que o rgo encarregado de exercer a jurisdio, atravs dos juzes e Tribunais regularmente investidos. PRINCPIOS A jurisdio regida pelos seguintes princpios: a. princpio da inrcia: a atividade jurisdicional provocada. O juiz no pode proceder de ofcio, salvo quanto ao procedimento de abertura de inventrios; b. princpio da indeclinabilidade: o juiz no pode recusar-se a decidir ou delegar essa funo a outro rgo. c. princpio do juiz natural: a jurisdio s pode ser exercida pelo rgo previsto abstratamente na Constituio Federal, antes mesmo do surgimento do litgio. So, pois vedados os tribunais de exceo. CARACTERSTICAS Dentre as caractersticas da jurisdio, merecem destaques: o fato dela ser una, substitutiva, definitiva e o duplo grau.
Com efeito, a jurisdio, e, conseqentemente, a justia, uma s, e ela nacional, ou seja, um dos poderes da nao. Como esclarece Vicente Greco Filho, a diviso em diversos rgos ou mesmo estruturas orgnicas especializadas, meramente tcnica e tem por fim dar a melhor soluo s diferentes espcies de lides. Assim, o poder jurisdicional um s e deste poder esto investidos os rgos jurisdicionais (juzes e tribunais). A caracterstica da substitutividade significa que o Estadojuiz, ao solucionar a lide, substitui a vontade das partes, que esto proibidos de fazer justia com as prprias mos. A definitividade da funo jurisdicional diz respeito imutabilidade da sentena, que faz coisa julgada material, distinguindo-se, nesse aspecto, da funo administrativa que sempre passvel de reviso pelo Poder Judicirio quanto sua legalidade. Quanto ao duplo grau de jurisdio, nada mais do que a aplicao prtica do princpio da acessibilidade ao Poder Judicirio. Em regra, a parte que move uma ao tem o direito a dois graus de jurisdio. Finalmente, cumpre registrar que tanto a funo legislativa quanto a funo jurisdicional visam regular as relaes intersubjetivas. Todavia, a funo legislativa edita normas abstratas e genricas, ao passo que, a funo jurisdicional pratica atos concretos. Ambas compem a atividade jurdica do Estado. JURISDIO CONTENCIOSA E JURISDIO VOLUNTRIA A jurisdio voluntria ou graciosa a administrao pblica de direitos privados. Exemplos: nomeao de tutores, declarao de ausncia, arrolamento sumrio, separao consensual etc. A rigor, no se trata de jurisdio, diante da inexistncia da lide e da falta de definitividade da deciso que no se submete coisa julgada material. A nica e verdadeira jurisdio a contenciosa, consistente na funo estatal de soluo definitiva das lides. A jurisdio voluntria tem natureza administrativa, prescindindo-se da existncia de partes contrapostas. CASOS DE EXCLUSO DA JURISDIO Os agentes diplomticos no se submetem jurisdio brasileira. No podem ser rus, no mbito civil ou criminal, por fora das Convenes de Havana (1928) e Viena (1961). Outro caso de excluso da jurisdio a conveno de arbitragem, prevista na Lei 9.307/96. Contudo, como esclarece Vicente Greco Filho, no h o afastamento pleno da atividade jurisdicional porque a validade da instituio de arbitragem e sua sentena podem ser questionadas perante o Poder Judicirio.
Finalmente, o contencioso administrativo, pelo qual os rgos do Poder Executivo exercem jurisdio sobre certas matrias, no vigora no Brasil. Aqui a jurisdio nica, pois apenas o Poder Judicirio detm o poder jurisdicional, inclusive nas lides em que o Estado parte. DIVISO DA JURISDIO A jurisdio una, mas divisvel. A jurisdio pode ser: comum: civil e a penal. especial: militar, trabalhista e eleitoral. A jurisdio comum, por sua vez, subdivide-se em: federal e estadual. Assim, a Justia Federal no uma justia especial, mas comum.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. Quais os instrumentos de soluo dos litgios? O que jurisdio? Quando possvel a autocomposio e o juzo arbitral? O que o princpio da inrcia da jurisdio? O que o princpio da indeclinabilidade da jurisdio? O que o princpio do juiz natural? Quais as caractersticas da jurisdio? Por que a jurisdio una? Por que a jurisdio substitutiva? Por que a jurisdio definitiva? Quais as funes que compem a atividade jurdica do Estado? Qual a diferena entre jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria? Quais os casos de excluso da jurisdio? O que contencioso administrativo? O que jurisdio comum? O que jurisdio especial?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
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CURSO DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
RECURSOS CONCEITO Recurso um instrumento processual voluntrio pelo qual, dentro do mesmo processo, objetiva-se obter o reexame de uma deciso, para reform-la, invalid-la, esclarec-la ou integr-la, antes que se forme a coisa julgada. Em regra, o recurso visa a reforma, isto , a modificao de uma deciso, mas s vezes o escopo anul-la. Acrescente-se, ainda, que os embargos declaratrios visam esclarecer a deciso em virtude de obscuridade, dvida ou contradio, ou, ainda, integr-la, no caso de omisso. Os meios de impugnao da deciso judicial desdobram-se em trs: a) recursos b) sucedneo recursal interno: o caso de pedido de reconsiderao e da correio parcial. Aludidos meios desenvolvem-se no mesmo processo em que foi proferida a deciso impugnada. Todavia, a lei no os classifica como recursos. c) aes autnomas de impugnao: so as que se desenvolvem por um processo autnomo do processo em que se proferiu a deciso impugnada. Exemplos: embargos de terceiro, mandado de segurana contra ato judicial, ao anulatria de confisso, etc. ELEMENTOS DO RECURSO Para que o meio de impugnao a uma deciso judicial seja considerado recurso, essencial a presena dos seguintes elementos: a) impugnao voluntria (principio da voluntariedade): o recurso um ato de vontade, que revela o inconformismo em relao deciso judicial. Afinal, o recurso um nus processual, um reflexo do princpio dispositivo. Assim, o recurso de ofcio ou necessrio, previsto no artigo 475 do CPC, pelo qual o prprio juiz remete a sua sentena para o Tribunal analis-la, a rigor, no recurso, porquanto falta-lhe a voluntariedade, no passando de uma hiptese em que o duplo grau de jurisdio funciona como condio de eficcia da sentena. b) Previso expressa em lei federal: o recurso regido pelo principio da taxatividade, segundo o qual s a lei pode cri-lo, sendo vedada a sua criao por vontade das partes. Conseqentemente, s recurso o meio impugnatrio de deciso judicial que a lei classifica expressamente como sendo recurso. c) Desenvolvimento no mesmo processo em que foi proferida a deciso judicial impugnada. Alguns recursos tem autos prprios, como o caso do agravo de
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instrumento, mas o processo sempre o mesmo da deciso impugnada. De fato, enquanto os autos so a documentao escrita do recurso, o processo o instrumento da jurisdio. d) Legitimao exclusiva das partes, do terceiro prejudicado e do Ministrio Publico (art. 499 CPC). e) Objetos: o recurso pode ter at 04 (quatro) objetos: I Reforma da deciso; II Anulao da deciso; III Integrao da deciso; IV- Esclarecimento da deciso. Em regra, o recurso visa a reforma, isto , a modificao de uma deciso, mas s vezes o escopo anul-la. Acrescente-se, ainda, que os embargos declaratrios visam esclarecer a deciso em virtude de obscuridade, dvida ou contradio, ou, ainda, integr-la, no caso de omisso. CLASSIFICACAO DOS RECURSOS Quanto sua extenso, o recurso pode ser: total: o que impugna a integralidade dos tpicos em que sucumbiu. Note-se que o recurso total nem sempre versa sobre toda a deciso, mas to somente sobre a totalidade da parte em que sucumbiu. Parcial: o que impugna apenas uma parte do tpico em que sucumbiu. Quanto ao seu objeto imediato, o recurso pode ser: ordinrio: visa a tutela do direito subjetivo do recorrente. extraordinrio: visa a proteo do ordenamento juridico, protegendo de forma reflexa, o direito subjetivo do recorrente. Os recursos extraordinrios so: o recurso extraordinrio, o recurso especial e os embargos de divergncia. Quanto sua fundamentao, o recurso pode ser: de fundamentao vinculada: quando o recorrente s pode alegar vcios cuja alegao admitida pela lei. Exemplos: embargos de declarao, recurso especial e recurso extraordinrio. de fundamentao livre: quando a lei no restringe os vcios que podem ser alegados pelo recorrente.
a)
b) a) b)
a)
b)
ATOS JUDICIAIS Os atos judiciais se subdividem em: despachos, decises, sentenas, acrdos e decises monocrticas finais do relator. Os despachos so os atos de movimentao do processo, vale dizer, meramente expedientes. No tm contedo decisrio; no resolvem nenhuma questo, e, por isso, so irrecorrveis, conforme preceitua o art. 504 do CPC. Se, porm, esses despachos tumultuarem o andamento do processo, ser cabvel a correio parcial ou reclamao, aplicando-se por analogia o rito de agravo de instrumento.
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A correio parcial no recurso, uma reclamao da atuao ou omisso tumulturia do juiz, capaz de causar dano irreparvel para a parte e para a qual no haja recurso previsto. de cunho administrativo correicional. No est prevista no CPC, mas no Cdigo Judicirio Estadual. Deciso interlocutria o ato judicial que resolve as questes surgidas no curso do processo. Vale lembrar que questo o ponto controvertido, isto , alegado por uma parte e impugnado pela outra. Tal ocorre, por exemplo, quando o juiz indefere a inquirio de testemunhas ou a juntada de documento. Das decises proferidas pelo magistrado de primeiro grau sempre cabvel recurso de agravo, que pode ser de instrumento ou retido. Nos tribunais, as decises interlocutrias isoladas do relator, em regra, tambm so recorrveis, mediante agravo interno e agravo regimental, este ltimo o previsto no regimento interno dos Tribunais para os casos em que no couber a primeira. Algumas decises, porm, so irrecorrveis, como a que defere ou denega liminar em mandado de segurana, nos casos de competncia originria do Tribunal (Smula 622 do STF). Diante da irrecorribilidade de certas decises, o nico meio de impugnao atravs da impetrao de Mandado de Segurana. Por outro lado, a Lei n 11.232/2005, alterou o conceito de sentena adaptando-se a nova definio ao contedo das aes sincrticas. Com efeito, as aes sincrticas, so caracterizadas por duas fases procedimentais sucessivas, no mesmo processo, sendo a primeira de conhecimento e a segunda de satisfao ou execuo. Assim, sentena no apenas o ato do juiz que pe fim ao processo, mas o pronunciamento judicial que implica em algumas das situaes previstas nos artigos 267 e 269 do CPC. A sentena terminativa exige dois requisitos: extino do processo e o embasamento numa das matrias do artigo 267 do CPC. um conceito hbrido, porque leva em conta o efeito (extino do processo) e o contedo (matrias do artigo 267 do CPC). A sentena definitiva ou de mrito a que se fundamenta numa das matrias do artigo 269 do CPC. V-se, portanto, que no h a exigncia da extino do processo. Ainda que este prossiga, como no caso de sentena parcial, o ato judicial se revestir da natureza jurdica de sentena. Enquanto a sentena terminativa baseada em critrio hbrido, a definitiva reveste-se desta natureza apenas pelo seu contedo. A sentena parcial do artigo 269 do CPC, a rigor, sentena e no mera deciso interlocutria. Portanto, o recurso cabvel a apelao. Exemplo clssico o da deciso que indefere liminarmente a reconveno por motivo de decadncia. Razovel, no entanto, diante da complexidade da matria, a aplicao do princpio da fungibilidade recursal, admitindo-se, destarte, o agravo de instrumento. Ressalte-se, contudo, que o indeferimento
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liminar da reconveno com base no artigo 267 do CPC no se reveste de sentena, diante do prosseguimento do processo, sendo, pois, de rigor, a interposio do recurso de agravo, ao invs da apelao. Contra sentena, de mrito ou no, cabvel o recurso de apelao alm dos embargos declaratrios. Na lei de execuo fiscal (Lei 6830/80), se o valor da causa no exceder a 50 OTNs, o recurso cabvel ser os embargos infringentes, interpostos perante o prprio juiz de 1 grau e no perante o Tribunal; se o valor da causa for superior a 50 OTNs o recurso cabvel ser a apelao. Saliente-se, ainda, que a sentena de decretao da falncia impugnvel por agravo de instrumento ao invs de apelao. Acrdo a deciso do Tribunal. Trata-se de um julgamento efetuado por um rgo colegiado. Os recursos cabveis contra acrdo so: embargos infringentes, embargos declaratrios, recurso ordinrio constitucional, embargos de divergncia, recurso especial e recurso extraordinrio. Decises monocrticas finais do relator so as substitutiva do acrdo, nos casos em que a lei o dispensa. Aludidas decises, recorrveis por agravo interno so as seguintes: a) Julgamento do conflito de competncia pelo relator, quando houver jurisprudncia dominante do tribunal sobre a questo suscitada (pargrafo nico do art. 120 do CPC). b) Deciso do relator sobre o agravo de instrumento interposto contra deciso denegatria de seguimento do recurso extraordinrio ou especial (art. 545 do CPC). c) Deciso do relator que negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, prejudicado, improcedente ou em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (at. 557 do CPC). Aludido dispositivo legal refere-se s seguintes situaes: a) recurso manifestamente inadmissvel: o que no preenche os requisitos de admissibilidade. Exemplo: recurso intempestivo. b) Recurso prejudicado: o que perdeu o seu objeto. Exemplo: agravo de instrumento interposto contra deciso da qual juiz se retratou. c) Recurso manifestamente improcedente: o que no tem embasamento ftico ou jurdico. d) Recurso que contraria smula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do STF ou de tribunais superiores. Enquanto nas alneas a e b, o relator negar conhecimento ao recurso, nas alneas c e d, ele analisa o mrito do recurso, negando-lhe provimento. O relator ainda pode analisar o mrito do recurso para darlhe provimento, se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, conforme preceitua o pargrafo 1 do art. 557 do CPC.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. O que recurso? Quais os seus elementos? Como se subdividem os atos judiciais? O despacho de mero expediente recorrvel? Qual o recurso cabvel contra sentenas interlocutrias?
contra
decises
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO I
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DIREITO PENAL - PARTE GERAL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL - MDULO I
BREVE APANHADO SOBRE O DIREITO PENAL INTRODUO O direito penal tem duas funes bsicas: proteo dos bens jurdicos e manuteno da paz social. Diz-se que o direito penal tem carter fragmentrio, porque no encerra um sistema exaustivo de proteo a bens jurdicos, recaindo a criminalidade apenas sobre os fatos contrastantes dos valores mais elevados do convvio social. Segundo assegura Muoz Conde, o carter fragmentrio apresenta trs aspectos: a. a lei deve incriminar apenas as condutas que atacam o bem jurdico de forma mais grave, exigindo determinadas intenes e tendncias, abstendo-se de punir a forma culposa; b. nem todas as condutas ilcitas luz dos outros ramos do direito devem ser tipificadas como crime; c. a lei no deve incriminar as aes meramente imorais, como a homossexualidade ou a mentira. Discute-se ainda se o direito penal tem carter sancionatrio ou constitutivo. A concepo autonomista, tambm chamada constitutiva, autnoma ou originria, afirma a independncia do direito penal em relao aos demais ramos do direito. Consoante essa concepo, as normas penais nascem independentemente de outras normas jurdicas, elaborando conceitos nem sempre fixados por outros ramos do direito, como sursis, livramento condicional, maus-tratos a animais etc. De outro lado, acha-se a concepo sancionatria, que vislumbra no direito penal um complexo de normas de reforo tutela de valores pertencentes a outros ramos do direito. Filiamo-nos a esta ltima corrente. O fato ilcito, quando chega ao extremo de transformar-se em crime, porque encontra tambm proibio noutra norma jurdica de natureza extrapenal (constitucional, civil, administrativa, comercial etc.). O direito penal sancionatrio, no sentido de complementar a eficcia de proteo ao bem jurdico estatuda por outras normas. Assim, por exemplo, a criminalizao do furto um complemento tutela que o direito civil confere propriedade. DIVISES DO DIREITO PENAL Consoante a funo exercida, o direito penal dividido nas seguintes categorias: a. Direito penal fundamental: compreende o conjunto de normas e princpios gerais, aplicveis at mesmo s leis penais previstas fora do Cdigo, se estas
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b.
c. d. e. f.
no dispuserem de modo contrrio (art. 12 do CP). composto pelas normas da Parte Geral do Cdigo Penal (arts. 1 a 120) e, excepcionalmente, por algumas de contedo abrangente, previstas na Parte Especial, como, por exemplo, a que conceitua funcionrio pblico (CP, art. 327). Direito penal complementar: compreende o conjunto das normas integrantes da legislao penal extravagante. Exemplos: Lei da Tortura e Lei dos Crimes Hediondos. Direito penal comum: aplica-se a todas as pessoas. Exemplos: Cdigo Penal e a maioria da legislao penal extravagante. Direito penal especial: aplica-se apenas s pessoas que preenchem certas condies jurdicas. Exemplo: Cdigo Penal Militar. Direito penal geral: aplica-se em todo o territrio nacional. o emanado da Unio (art. 22, I, da CF). Direito penal local: aplica-se apenas em uma parte do territrio nacional. o emanado dos Estados-Membros, pois, como veremos, lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas de direito penal (CF, art. 22, pargrafo nico).
DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO Direito penal objetivo a legislao penal em vigor. Direito penal subjetivo o jus puniendi, isto , o direito de punir. Esse direito, que exclusivo do Estado, surge quando o criminoso viola a norma penal. A noo de direito subjetivo no se esgota, porm, nesse poder punitivo do Estado, pois o criminoso tambm tem o direito subjetivo de liberdade, no sentido de no ser punido fora dos casos expressamente definidos como crime ou contraveno penal. ESCOLAS PENAIS NOES GERAIS D-se o nome de escolas penais ao pensamento jurdicofilosfico acerca da etiologia do delito e dos fundamentos e objetivos do sistema penal. Destacam-se, a rigor, duas escolas, a clssica e a positiva, cada qual apregoando uma viso diferente sobre o fundamento da responsabilidade penal do criminoso, divergindo ainda quanto ao conceito de crime e finalidade da pena. As outras escolas, lembra Anbal Bruno, so, em geral, posies de compromisso, que participam, com maior ou menor coerncia, das duas principais. No so propriamente novas escolas.
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Para a Escola Clssica, a responsabilidade penal do criminoso funda-se no livre-arbtrio, que inerente alma humana. Os homens so todos iguais; ningum nasce vocacionado para o crime. Entendese por livre-arbtrio o poder de escolha entre um ato e outro, isto , o poder de decidir-se, nas mesmas circunstncias, no sentido oposto ao deliberado. O crime decorre exclusivamente da vontade livre do delinqente, e no da combinao de fatores biolgicos, fsicos e sociais. O crime no tem outra causa a no ser a vontade do delinqente. A responsabilidade moral do homem deriva de dois fatores: inteligncia (discernimento em relao aos atos praticados) e livre-arbtrio. Na verdade, s os homens psiquicamente desenvolvidos e mentalmente sos possuem livre-arbtrio. Por outro lado, para a Escola Positiva a responsabilidade penal do criminoso no se funda no livre-arbtrio e sim em fatores biolgicos do delinqente, bem como nos resultantes de seu meio fsico e social. De acordo com Ferri, o delito emana de trs fatores: o biolgico, o fsico e o social. PARALELO ENTRE A ESCOLA CLSSICA E A ESCOLA POSITIVA Os clssicos priorizam o princpio da retribuio da pena, adotando as teorias absoluta e mista, ao passo que os positivistas justificam a pena no princpio da preveno especial, acatando a teoria relativa, que elimina da pena toda pecha de castigo. Os clssicos no aceitam o criminoso nato. Todos os homens so iguais. Ningum nasce vocacionado para o crime. O que o produz a vontade do agente, isto , o livre-arbtrio. Os positivistas apregoam a existncia de um criminoso nato, isto , de um ser anormal. No aceitam a responsabilidade moral decorrente do livre-arbtrio. O crime produzido por fatores biolgicos, fsicos e sociais. A vontade humana no causa dos nossos atos. A Escola Clssica no estuda o perfil do criminoso, porque todos os homens so iguais, ao passo que a Escola Positiva enfatiza mais o criminoso que o delito, destacando a periculosidade como fator essencial fixao dos problemas referentes preveno e represso. Para os clssicos, o enfermo mental no responde pelo delito, porque lhe falta o livre-arbtrio. Para os positivistas, o enfermo mental deve ser sancionado, porque pe em perigo a sociedade. Assim, para a Escola Clssica, a imputabilidade decorre do livre-arbtrio, isto , da vontade livre do homem, ao passo que para a Escola Positiva a imputabilidade social, isto , advm do fato de viver em sociedade, de modo que a responsabilidade penal a responsabilidade social, tendo por base a periculosidade.
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ESCOLAS ECLTICAS As correntes doutrinrias que mesclam as idias clssicas com algumas idias positivistas recebem o nome de Escolas Eclticas. Dentre elas merecem destaque: a. a Terceira Escola Italiana; b. a Escola da Poltica Criminal; c. a Escola do Tecnicismo Jurdico; d. a Escola Unitria; e. a Escola Correcionalista. Passemos anlise desses pensamentos doutrinrios. A chamada Terceira Escola Italiana ou Escola do Positivismo Crtico, liderada por Alimena e Carnevale, abraa o princpio da responsabilidade moral, distinguindo os imputveis e inimputveis, aproximando-se, nesses aspectos, da Escola Clssica, mas dela divorciandose ao negar o livre-arbtrio, preconizando que a imputabilidade resulta da capacidade de sentir a coao psicolgica que provm da ameaa da pena. Da Escola Positiva extraiu que o crime um fenmeno individual e social, oriundo dos fatores biolgico, fsico e social, aderindo s idias de Ferri. Sustenta que a pena tem por fim a defesa social, mas no perde o seu carter de expiao, distinguindo-a da medida de segurana. A Escola da Poltica Criminal ou Escola Moderna ou Escola Sociolgica, liderada pelo austraco Von Liszt, aproxima-se da Escola Positiva, porque defende a pena de fim, visando a defesa social, abraando a teoria da preveno e afastando-se da pena retributiva apregoada pelas teorias absolutas. Liszt, porm, faz distino entre pena e medida de segurana, ao contrrio da maioria dos positivistas. Ao contrrio destes, distingue o direito penal da criminologia, restringindo-o ao dogmatismo do direito positivo, atravs do mtodo lgico; todavia, sustenta a necessidade de uma pesquisa em torno das causas da criminalidade, a fim de se aplicarem corretamente a pena e a medida de segurana. Impugna a idia de criminoso nato, afirmando que as razes do delito esto nas condies sociais, e no biolgicas, da o nome Escola Sociolgica. Embora aceite a distino entre imputvel e inimputvel, nega a existncia do livre-arbtrio. Portanto, a imputabilidade no fundada neste e sim na normalidade de determinao do sujeito. Todo homem mentalmente desenvolvido e mentalmente so de conscincia imputvel. A questo do livre-arbtrio, isto , da liberdade de querer passa a ser estranha ao direito penal. Com Liszt a periculosidade pressuposto de aplicao da medida de segurana, enquanto a imputabilidade um dos pressupostos da imposio da pena. O crime, para ele, um fato jurdico. Em 1889, Liszt, Prins e Van Hamel fundaram uma associao chamada Unio Internacional de Direito Penal, debatendo as mais importantes questes do direito penal, como a delinqncia de menores, a
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reincidncia, medidas de segurana, juzes especializados em matria penal etc. Aludida associao preconizava que a represso do delito deveria ocorrer tanto sob o ponto de vista antropolgico e sociolgico quanto jurdico. Essa associao encerrou os seus trabalhos em 1914, lembrando-se que o penalista brasileiro Joo Vieira, da Faculdade de Recife, integrou os quadros de seus representantes. A Escola do Tecnicismo Jurdico o movimento italiano que restringe o estudo da cincia penal s leis vigentes, dele abstraindo o contedo causal-explicativo inerente antropologia, sociologia e filosofia. O mrito desse movimento, que hoje se tornou dominante, foi excluir do direito penal toda investigao filosfica, porque o direito penal o que est na lei. O jurista deve concentrar-se no estudo do direito positivo, valendo-se da exegese. As preocupaes causais-explicativas pertencem filosofia, sociologia e antropologia, que se utilizam do mtodo experimental. O direito penal tem contedo dogmtico e por isso o jurista deve afastar-se do mtodo experimental, valendo-se apenas do mtodo tcnico-jurdico, cujo objeto o estudo da norma em vigor. Em sua primeira fase, o tecnicismo jurdico, liderado por Arturo Rocco, Manzini, Massari, Delitala etc., todos eles inspirados nos estudos de dogmtica jurdico-penal elaborados por Karl Binding, nega a abordagem do livre-arbtrio, bem como a existncia do direito natural, apregoando que a pena um simples meio de defesa contra a periculosidade do agente. Mas numa segunda fase mais moderna, o tecnicismo, liderado por Maggiore, Bettiol, Petrocelli, Battaglini etc., acaba acolhendo a existncia do direito natural, admitindo o livre-arbtrio como fundamento do direito punitivo, sendo que a pena volta a ter carter retributivo. O tecnicismo jurdico no propriamente uma escola penal, porque no se preocupa com as questes referentes etiologia do delito, natureza da criminalidade e ao fundamento da responsabilidade penal, nem com o conceito sobre a pessoa do delinqente. Trata-se, na verdade, de um movimento de restaurao metodolgica sobre o estudo do direito penal. O mtodo tcnico-jurdico, apregoado pelos tecnicistas, sistematiza o estudo do direito penal, concentrando-se na lei promulgada pelo Estado. A Escola Positiva estuda o direito penal com base no mtodo experimental, observando a realidade, sendo que a pessoa do delinqente o principal ponto do direito penal, pois, como dizia Ferri, o juiz julga o ru e no o delito. Como se v, a Escola Positiva, no obstante os seus mritos, abordava na cincia penal matria especfica criminologia, poltica criminal, filosofia e antropologia, provocando uma confuso sobre o real objetivo da cincia penal.
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Reagindo a essa confuso metodolgica, surgiu ento o movimento do tecnicismo jurdico. Em aula histrica proferida em 1905, na Universidade de Sassari, Arturo Rocco delimitou o mtodo de estudo do direito penal como sendo o direito positivo. Afinal, o direito penal uma cincia normativa, que deve direcionar-se exclusivamente pelo mtodo tcnico-jurdico ou lgico abstrato, eliminando-se as discusses filosficas, bem como as pesquisas causais-explicativas acerca do crime como realidade fenomnica, pois essa preocupao inerente sociologia e criminologia. Vale ressaltar que o movimento do tecnicismo jurdico aderiu Escola Clssica em relao ao conceito de crime, existncia da responsabilidade moral, pena retributiva e expiatria. Mas no se confunde com a Escola Clssica, porque cuidou de repudiar a interveno da filosofia no direito penal. Ademais, aderiu a algumas idias positivistas, como a periculosidade criminal, e sistematizao das medidas de segurana, de modo que, se fssemos enquadrar esse movimento em alguma escola, certamente seria mais uma modalidade de Escola Ecltica. Por outro lado, a Escola Unitria ou unitarismo, a rigor, tambm no pode ser considerada uma escola penal. Afinal, apenas procurou conciliar o tecnicismo jurdico com as novas idias da Escola Positiva. Em 1911, Silvio Longhi, em seu trabalho Repressione e prevenzione nel diritto penale attuale, fixou as diretrizes da concepo unitria. So as seguintes: a. o direito penal tem por base a represso e a preveno contra a delinqncia; b. submetem-se a sanes penais todos os infratores das normas penais; c. os imputveis esto sujeitos s penas; os inimputveis, s medidas de segurana; d. o fato criminoso deve ser previamente delimitado pelo direito objetivo; e. a responsabilidade ocorre a ttulo de dolo ou culpa quando se trata de represso, prescindindo-se de tais elementos quando impe medida de preveno; f. as sanes penais consistem em penas e medida de segurana. Outro expoente da Escola Unitria foi Guglielmo Sabatini, que em 1927 editou em Roma, sob sua direo, a Revista Internacional de Doutrina, Legislao e Jurisprudncia, sob o nome Escola Penal Unitria. Verifica-se que a Escola Unitria herdou dos clssicos a responsabilidade moral e a pena retributiva e dos positivistas a periculosidade criminal e a sano sob a forma de pena e medida de segurana. Finalmente, a chamada Escola Correcionalista foi idealizada por Davi Augusto Roeder, abraada pelos espanhis Dorato Montero e Cocepcin Arenal. Para muitos, a aludida escola no merece autonomia,
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porque sua inspirao clssica. De acordo com os correcionalistas, o Estado deve adaptar o criminoso vida social e proporcionar-lhe a emenda ntima. O direito penal deve concentrar-se tambm no homem, e no apenas no ato. A finalidade da pena corrigir a m vontade do homem. A pena deve ser indeterminada, cessando com a recuperao do delinqente. Dorato Montero conjuga o correcionalismo com algumas idias da Escola Positiva. Admite o direito penal sem pena. Este deve ser o direito protetor dos criminosos, porque, protegendo estes, estar tambm protegendo a sociedade. A finalidade do direito penal o tratamento e a recuperao do delinqente. Concepcin Arenal dizia: No h criminosos incorrigveis e, sim, incorrigidos. O juiz criminal, tal como os higienistas e mdicos sociais, no devem ter leis que impeam sua obra. Devem ter liberdade para impor sua prudncia e competncia cientfica. Os correcionalistas sustentam que o direito penal deve ser aplicado com escopo curativo; no se deve pretender castigar, mas to-somente recuperar o delinqente. Esse fim superior traado ao direito penal foi e continua sendo alvo da crtica de diversos penalistas. No Brasil, Magalhes Noronha comentou: parece-nos que o direito protetor dos criminosos, politicamente, leva s suas ltimas conseqncias os postulados da Escola Positiva, o que consigne-se avanar muito. Esse direito penal no o mesmo para os nossos dias. Em contrapartida, Luis Jimnez de Asa, um dos maiores penalistas de todos os tempos, tornou-se simpatizante do correcionalismo. De fato, no se pode negar que este permite ao direito penal respirar em termos mais humanos, eliminando por completo o carter repressivo da pena.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. Quais as duas funes do direito penal? Por que o direito penal tem carter fragmentrio? O direito penal sancionatrio ou constitutivo? O que Direito Penal Fundamental? O que Direito Penal Complementar? Qual a diferena entre Direito Penal Comum e Direito Penal Especial? Qual a diferena entre Direito Penal Geral e Direito Penal local? O que Direito Penal Objetivo? O que Direito Penal Subjetivo? O que so escolas penais e quais as duas principais? Para qual escola penal o delito emana do livre arbtrio? Para qual escola penal o delito emana de fatores biolgicos do delinqente? 13. Elabore um paralelo ente a Escola Clssica e a Escola Positiva.

TOMO II
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CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I DIREITO PENAL PARTE GERAL II PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
TEORIA GERAL DO CRIME CRIME, DELITO E CONTRAVENO O gnero infrao penal, segundo a gravidade da sano, pode ser dividido em dois sistemas: a. critrio tricotmico; b. critrio dicotmico. No primeiro, o gnero infrao penal comporta trs espcies: crime, delito e contraveno. Crimes so os fatos ilcitos a que se cominam abstratamente penas mais severas. J nos delitos as penas so menos severas, reservando-se s contravenes as penas mais brandas. No segundo, o gnero infrao penal comporta duas espcies: crime ou delito e contraveno. Ao crime (ou delito) comina-se pena mais severa do que a prevista para a contraveno. O Brasil adotou o critrio dicotmico, pois no h distino entre crime e delito, que so expresses sinnimas. Entre o crime e a contraveno tambm no h diferena ontolgica, isto , de essncia. A diferena apenas de grau e quantidade. A contraveno, que Nlson Hungria designa de crime ano, compreende os fatos que, sob a tica do legislador, so considerados de menor gravidade social, razo pela qual a pena a ela cominada de priso simples ou multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente, consoante dispe o art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal. J para o crime a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. Como bem se v, o critrio da cominao da pena o mais eficiente para saber se um ilcito penal constitui crime ou contraveno. Repita-se, porm, que no h diferena ontolgica. O fato contravencional pode, com a renovao dos valores sociais, ser erigido a crime, da mesma forma que o crime pode ser transformado em contraveno. Evidente que s a lei pode realizar essa metamorfose. Note-se que o fato em si continuar sendo o mesmo, alterando-se apenas o critrio de poltica criminal do legislador. Na linguagem dos juristas brasileiros, a expresso infrao penal ou ilcito penal identifica o gnero do qual so espcies: crime (ou delito) e contraveno. s vezes, porm, a lei e a Constituio Federal empregam o termo delito no sentido de infrao penal, compreendendo tanto o crime como a contraveno. Por exemplo: art. 5, XI, da CF e arts. 301 e 302 do CPP. A INFRAO PENAL NA TEORIA GERAL DO DIREITO Fatos jurdicos, em seu sentido amplo, so os acontecimentos, provindos da vontade humana ou da natureza, capazes de criar, ou transferir, ou conservar, ou modificar, ou extinguir relaes jurdicas.
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Esse conceito compreende: a. fatos jurdicos em sentido estrito: so os acontecimentos alheios vontade humana, isto , provindos da fora da natureza. Exemplos: nascimento, morte, avulso etc. b. atos humanos: so os acontecimentos provindos da atividade humana. Subdividem-se em: atos lcitos e atos ilcitos. Os atos lcitos so os que geram os efeitos almejados pelo agente. So chamados de atos jurdicos. Exemplos: casamento, adoo, reconhecimento de filho, contrato etc. Os atos ilcitos so os danos causados a outrem por dolo ou culpa do agente. Compreendem os ilcitos penais, civis e administrativos, cujos efeitos so indesejados pelo agente. Na teoria geral do direito, o crime se enquadra dentro dos fatos jurdicos. E, no interior dos fatos jurdicos em sentido amplo, situa-se entre os atos ilcitos. Da prtica do crime surgem, dentre outros, os seguintes efeitos: possibilidade de aplicao da pena e obrigatoriedade de reparar o dano causado. Esses efeitos so indesejados pelo agente. Cumpre, portanto, no confundir o delito com os atos lcitos, pois nestes ltimos os efeitos so queridos pelo agente. ILCITO PENAL E ILCITO EXTRAPENAL (CIVIL, ADMINISTRATIVO E DISCIPLINAR) A distino entre o ilcito penal e o ilcito extrapenal de quantidade ou de grau. No h diferena ontolgica. As razes que inclinam o legislador a conduzir a punio de certos ilcitos na esfera do direito administrativo ou do direito civil, em vez de pun-lo na rbita do direito penal, so de poltica criminal. Um mesmo fato, consoante o valor que o legislador lhe atribui, pode concretizar-se numa lei penal, civil ou administrativa, ou em ambas simultaneamente. Deve a diferena ser estabelecida luz da sano jurdica de um e de outro. O ilcito penal tem como sano a pena criminal; o ilcito civil, a obrigao de reparar o dano, a nulidade do ato jurdico etc.; o ilcito administrativo, a suspenso ou demisso do funcionrio, a multa tributria ao contribuinte inadimplente, a apreenso de veculo em condio irregular, a multa por excesso de velocidade etc. Convm tambm ressaltar a possibilidade de coexistncia entre a responsabilidade penal, a responsabilidade civil e a responsabilidade administrativa, em relao a determinados delitos que atingem essas trs esferas de interesses. Finalmente, a multa pode figurar como nica sano abstrata tanto de uma contraveno penal quanto de um ilcito administrativo. Nesse caso, preciso investigar o nome do captulo no qual se encontra
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descrita a infrao. De fato, se houver referncia expressa de tratar-se de infrao penal porque estaremos diante de uma contraveno. Mas, em havendo meno de que o captulo aloja infraes administrativas, fora convir que ser uma infrao administrativa. O problema quando o captulo silente. Em tal situao, se, aps a descrio da infrao penal, aparecer apenas a expresso multa, a hiptese ser de ilcito administrativo, mas se o legislador utilizar a expresso pena multa porque se trata de contraveno penal. CONCEITO DE CRIME A palavra crime comporta vrios sentidos. Na linguagem dos telogos, serve para designar o pecado. Esse conceito ressalta em demasia o lado tico. Na verdade, pecado e delito so termos distintos. O primeiro compreende toda a tica, enquanto o segundo abarca apenas o mnimo tico necessrio convivncia social. A idia de delito como sinnimo de pecado puramente moral, refoge rbita jurdica, e, por isso, deve ser desconsiderada. O conceito sociolgico, para o qual crime o fato que contrasta com os valores sociais, tambm no satisfaz a exigncia do jurista, que deve procurar conceitu-lo dentro da tica estritamente normativa. No prisma jurdico, o crime pode ser conceituado sob trs aspectos: formal, material e analtico. Acentue-se, desde logo, que a definio do crime, sob os aspectos material e analtico, abrange tanto os crimes dolosos como os crimes culposos, estendendo-se tambm s contravenes. Cumpre tambm salientar que a conceituao do crime visa apenas facilitar a inteligncia abstrata do fato real, com o qual, porm, no se confunde. Na verdade, um crime no igual a outro; cada qual tem as suas peculiaridades prprias. A teoria geral do crime procura abstrair a essncia comum dos diversos delitos, com o intuito de revelar ao plano terico a sua substncia. CONCEITO FORMAL O conceito formal no se preocupa com o aspecto ontolgico, nem em sublinhar os elementos essenciais do delito; a definio fornecida pelo legislador, variando, por isso, conforme a lei que o define. No Brasil, o art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal apresenta a seguinte definio: Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
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Nessa definio, como se v, pe-se em evidncia o conhecido conceito de Ferri, segundo o qual crime a violao da lei penal. O conceito formal de delito mutante, varia consoante a lei que o define, no atendendo s exigncias do jurista, que busca uma idia ontolgica e analtica do fenmeno. CONCEITO MATERIAL Sob o aspecto material ou substancial, crime o fato humano que lesa ou expe a perigo bens jurdicos penalmente protegidos. Essa noo material no falsa, porm nela sobreleva-se apenas a ontologia do crime. Apresenta-se como uma frmula vazia sob a tica da dogmtica penal, porquanto no identifica os elementos estruturais do conceito de crime. A leso ou perigo de leso de um interesse penalmente protegido constitui, na verdade, o resultado jurdico, essencial caracterizao de todo crime. O direito penal necessita, no entanto, de uma viso mais analtica, que coloque em destaque os elementos estruturais do crime. CONCEITO ANALTICO O conceito analtico do crime pe em relevo os seus valores essenciais, variando as opinies a respeito da composio dos elementos estruturais de sua definio. Basileu Garcia destaca os seguintes elementos: fato tpico, ilicitude, culpabilidade e punibilidade. J Francisco de Assis Toledo elenca apenas trs: fato tpico, ilicitude e culpabilidade. Por sua vez, Jlio Fabbrini Mirabete indica apenas dois: fato tpico e ilicitude. Saliente-se, porm, que, conquanto decomposto em elementos conceituais autnomos, na construo do conceito de crime operase a justaposio de todos esses elementos, que se fundem no comportamento humano, do qual no passam de simples ordens de valoraes. Em razo disso, alguns autores acham inadequada a expresso elementos, preferindo a terminologia caractersticas ou requisitos. Como se v, no conceito de crime, a teoria bipartida atribui ao comportamento humano apenas duas ordens de valorao: tipicidade e ilicitude. Portanto, crime ao ou omisso tpica e ilcita. A culpabilidade no elemento do crime; funciona porm como pressuposto de aplicao da pena. Tipicidade a adequao de uma conduta a um tipo legal de crime. Ilicitude ou antijuridicidade a contrariedade existente entre a conduta tpica e o ordenamento jurdico, em virtude de lesar ou expor a perigo de leso bens jurdicos penalmente protegidos. Suponha-se, por exemplo, que A mate B em legtima defesa. A despeito da tipicidade dessa conduta, no h ilicitude.
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Culpabilidade o juzo de reprovao que recai sobre a conduta tpica e ilcita realizada por agente imputvel, que tenha possibilidade de conhecer a ilicitude do fato e de evitar a prtica do fato criminoso. , pois, o juzo de censura decisivo fixao da pena, que recai predominantemente sobre o agente, e no sobre o fato criminoso. o elo de ligao entre o crime (conduta tpica e ilcita) e a aplicao da pena. Sem culpabilidade no h possibilidade de aplicao da pena. A culpabilidade o pressuposto de aplicao da pena. Os elementos da culpabilidade, de acordo com a teoria normativa, so: a. imputabilidade; b. potencial conscincia de ilicitude; c. exigibilidade de conduta diversa. Como bem se v, na culpabilidade analisa-se predominantemente o perfil do agente, sem, contudo, desvincular-se do fato, ao passo que nos juzos da tipicidade e da ilicitude analisa-se predominantemente o fato. Crime um fato humano voluntrio revestido de tipicidade e ilicitude. A culpabilidade no recai sobre o fato, mas sobre as caractersticas do agente. No se pode dizer que o fato culpvel; culpvel o agente. Deve ser arredada a idia de que o crime no existe sem a culpabilidade, pois esta se localiza fora do crime, funcionando como pressuposto de aplicao da pena. Punibilidade a possibilidade jurdica de ser imposta pena ao criminoso. No requisito do crime, mas sim conseqncia jurdica. As causas extintivas da punibilidade esto arroladas no art. 107 do CP e em outros dispositivos legais. A ocorrncia de uma dessas causas, como, por exemplo, a prescrio, impede a aplicao da pena. Se esta j foi aplicada, impede a sua execuo. Entretanto, o delito no desaparece. H, porm, duas causas extintivas da punibilidade que fazem com que o delito desaparea: anistia e abolitio criminis. TEORIA SINTOMTICA DO CRIME A teoria sintomtica condiciona a existncia do crime periculosidade do agente. patente o defeito dessa teoria: ressalta em demasia a periculosidade, quando sabido que a existncia do crime independe da periculosidade do agente. TEORIA BIPARTIDA A teoria bipartida foi sustentada aqui no Brasil, pela primeira vez, por Ren Ariel Dotti, mas a idia foi logo abraada pelos penalistas Damsio Evangelista de Jesus, Jlio F. Mirabete, Celso Delmanto etc., e a cada dia vem conquistando mais simpatizantes.
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A nosso ver, a teoria bipartida a que melhor soluciona os problemas da cincia penal, pois, com a predominncia do finalismo, e agora tambm da teoria jurdico-penal da conduta, o dolo e a culpa deixam de pertencer culpabilidade e passam a integrar a conduta. Esvaziou-se, destarte, a culpabilidade, que, por isso, deve ser tratada como pressuposto da pena, e no mais como elemento do delito. Antes do advento do finalismo, acreditava-se que os elementos anmicos integravam a culpabilidade. Separava-se o conceito de ao causal do contedo da vontade (dolo e culpa). E claro que sem dolo e culpa no h falarse em delito. Enquanto se imaginava que o dolo e a culpa pertenciam culpabilidade, a doutrina, de forma unnime, no hesitava em posicion-la entre os elementos do crime, ao lado da tipicidade e da antijuridicidade. Nessa poca, entendia-se pacificamente que a tipicidade e a antijuridicidade integravam a relao fsica, enquanto a culpabilidade era a expresso da relao psquica. Demonstrado, porm, atravs do finalismo, que o dolo e a culpa pertencem conduta, expurgaram-se da culpabilidade os principais elementos do delito, quais sejam, o dolo e a culpa, de modo que no juzo da culpabilidade o magistrado deve ter a mente voltada pena, investigando a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. A ausncia de um desses elementos exclui a culpabilidade, impedindo a aplicao da pena, mas o crime continua intacto, pois, para a sua caracterizao, bastam a tipicidade e a antijuridicidade. A culpabilidade, como se v, o juzo de reprovao sobre o comportamento passado do criminoso. , pois, um juzo de valorao posterior, isto , destacado do fato criminoso praticado pelo agente, que antecedente, razo pela qual no se pode dizer que ela integra esse fato criminoso. O Cdigo Penal, ao tratar das causas de excluso da culpabilidade, usa as expresses isento de pena (p. ex., art. 26, caput) ou s punvel(p. ex., art. 22), ao passo que para as causas de excluso da antijuridicidade adota a locuo no h crime (p. ex., art. 23). Portanto, a afirmao de que a culpabilidade pressuposto da pena e no um elemento do delito encontra tambm apoio em nosso ordenamento jurdico. Por outro lado, dentro de uma viso tripartida, os inimputveis no seriam vtimas do delito de calnia, porque caluniar imputar falsamente um fato definido como crime. Dizer que um rapaz de 17 anos furtou o carro de Beltrano configura delito de calnia para a teoria bipartida, ao passo que os adeptos da teoria tripartida encontram dificuldades para enquadrar o fato como calnia. Desnecessrio dizer a injustia de se tipificar o fato como mera difamao, pois nesse delito vedada a exceo da verdade, havendo risco de se condenar o agente que imputou fato criminoso verdadeiro ao inimputvel. Finalmente, se por um lado essa nova concepo bipartida inspirou-se no finalismo, cumpre recordar que Welzel, precursor
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do finalismo, mantinha a culpabilidade dentro do crime. Outros finalistas tambm perfilham desse entendimento, porque esto apegados antiga compreenso tripartida do delito. OBJETO DO CRIME ESPCIES O objeto do crime pode ser jurdico e material. OBJETO JURDICO Diz esse assunto respeito a um dos mais importantes temas do direito penal, porque da titularidade do bem jurdico que se extrai o sujeito passivo da infrao penal. Sobremais, o estudo do bem jurdico tem papel fundamental na classificao dos crimes, formulada pela Parte Especial do Cdigo Penal, e na interpretao teleolgica da lei penal. claro que no existe crime sem objeto jurdico, e no h uma nica exceo a essa regra. Costuma distinguir-se o objeto jurdico em: a. formal: o direito pblico subjetivo do Estado de ver obedecida a norma penal; b. substancial: o valor jurdico tutelado pela norma penal. A esse valor a doutrina d o nome de bem ou interesse, ou bem-interesse. Bem tudo aquilo que satisfaz uma necessidade humana. Interesse a avaliao subjetiva em torno desse bem. A distino entre bem e interesse, porm, no passa de uma questincula jurdica. O objeto jurdico substancial, por sua vez, subdivide-se em: genrico e especfico. Objeto jurdico genrico o bem ou interesse tutelado por determinado grupo de normas penais. Objeto jurdico especfico o bem ou interesse tutelado, de maneira peculiar, por um nmero menor de normas, unidas pela tutela comum de um bem jurdico genrico. A Parte Especial do Cdigo Penal, que se estende entre os arts. 121 e 359, divide-se em onze ttulos, que, por sua vez, se subdividem, em captulos. Cada ttulo tutela um bem jurdico genrico, encontrando-se nos captulos o bem jurdico especfico. O ttulo I, que prev os crimes contra a pessoa (arts. 121 a 154 do CP), tutela genericamente a pessoa. E, nos respectivos captulos, passa tutela de outros bens jurdicos especficos: vida (arts. 121 a 128), sade (art. 129), vida e sade (arts. 130 a 137), honra (arts. 138 a 145), liberdade individual (arts. 146 a 154). No Ttulo VII (Crimes contra a Famlia), o bem jurdico genrico a famlia. Nos captulos do Ttulo VII esto os bens jurdicos
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especficos: casamento (arts. 235 a 239); filiao (arts. 241 a 243); assistncia familiar (arts. 244 a 247) e poder familiar, tutela e curatela (arts. 248 e 249). Outros ttulos da Parte Especial do CP poderiam ser lembrados, mas cremos na suficincia desses dois exemplos. Essa tcnica de diviso dos ttulos em captulos, tutelando nos primeiros o bem jurdico genrico e nos segundos, o especfico, refoge apenas em relao aos crimes contra o patrimnio, em que os captulos no especificam o bem jurdico, e nos crimes contra a organizao do trabalho (arts. 197 a 207) e contra a paz pblica (arts. 286 a 288), sendo que nos dois ltimos casos no h sequer a subdiviso dos ttulos em captulos. Nesses trs casos no h distino entre objeto jurdico genrico e especfico. OBJETO MATERIAL DO CRIME Objeto material a pessoa ou coisa sobre a qual executada a conduta. Nos crimes de homicdio e leso corporal (arts. 121 e 129), o objeto material a pessoa; no furto (art. 155), a coisa alheia mvel; no roubo (art. 157), a pessoa e a coisa alheia mvel. Como bem sintetiza Walter Coelho, o objeto jurdico o objeto de proteo (da norma penal), ao passo que o objeto material o objeto da ao (delituosa) ou o objeto de ataque. O objeto material situa-se dentro do tipo penal. Entretanto, nem todo tipo penal tem objeto material. H, efetivamente, certos delitos cuja conduta no recai sobre pessoa nem coisa, estando, por isso, destitudos de objeto material. Tal ocorre com os delitos de mera conduta (ex.: reingresso de estrangeiro expulso art. 338 do CP) e com todos os crimes omissivos puros (ex.: omisso de socorro art. 135 do CP) Os crimes formais podem ou no ter objeto material. No falso testemunho, por exemplo, no h objeto material. No tocante aos crimes materiais, todos tm objeto material porque o resultado necessariamente deve produzir-se sobre uma pessoa ou coisa. s vezes o objeto material constitui tambm o sujeito passivo. Exemplos: homicdio (art. 121), leso corporal (art. 129), estupro (art. 213), trfico de pessoas (art. 231) etc. Por outro lado, cumpre no confundir o objeto material com o instrumento do crime, que o meio utilizado pelo agente para a prtica da conduta delituosa (ex.: o revlver do homicida). O objeto material tambm distingue-se do corpo de delito, que compreende o conjunto dos vestgios deixados pela leso do objeto material. Finalmente, o morto e o animal, devido sua natureza de coisa, podem ser objeto material de crime.
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SUJEITO ATIVO DO CRIME CONCEITO Sujeito ativo da infrao penal aquele que direta ou indiretamente pratica a conduta punvel. Essa definio, haurida dos ensinamentos de James Tubenchlak, compreende: autor, co-autor, partcipe e autor mediato. Autor e co-autor so executores diretos da conduta criminosa, ao passo que partcipe e autor mediato a executam indiretamente. claro que apenas o homem, o ser humano, pode ser sujeito ativo do crime. O animal pode, porm, figurar como instrumento do crime; nunca como sujeito ativo. Finalmente, os inimputveis, inclusive os menores de 18 anos, desde que se admita que crime fato tpico e antijurdico, podem ser sujeitos ativos da infrao penal. DESIGNAES O sujeito ativo assume as seguintes designaes: a. agente: o termo usado para design-lo antes da prtica da infrao penal; b. autor: o termo usado pelo Juizado Criminal; c. indiciado: o termo usado para design-lo durante o inqurito policial; d. ru, acusado ou denunciado: so os termos usados para design-lo durante a ao penal pblica; e. querelado: a designao que ele sofre durante a ao penal privada; f. sentenciado ou condenado: so as designaes dadas aps a sentena condenatria. CAPACIDADE PENAL ATIVA Capacidade penal ativa a aptido para submeter-se aos efeitos da violao da norma penal incriminadora. Vimos que o direito penal reage atravs das penas e das medidas de segurana. Os doentes mentais tm capacidade penal ativa, pois submetem-se ao regime das medidas de segurana. No permanecem assim imunes ao mbito de atuao do direito penal. Em contrapartida, os menores de 18 anos e as pessoas jurdicas no tm capacidade penal ativa. IMPUTABILIDADE E CAPACIDADE A imputabilidade apurada ao tempo do crime. Imputvel a pessoa mentalmente s, com pelo menos 18 anos, que ao tempo da
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conduta reunia condies de entender o carter ilcito do fato e de determinarse de acordo com esse entendimento. J a capacidade penal ativa a aptido para figurar numa relao processual, a fim de submeter-se aplicao da lei penal. Em regra, todo imputvel tem capacidade penal, salvo se depois do crime sobrevier-lhe doena mental. Nesse caso, malgrado a imputabilidade, que, como vimos, apurada ao tempo do crime, permanece suspenso o processo at o seu restabelecimento (art. 152 do CPP). Tambm no h capacidade penal quando a pessoa ostenta imunidade penal, como o caso dos parlamentares, nos delitos de opinio (art. 53 da CF), e do cnjuge, ascendente e descendente nos delitos patrimoniais cometidos sem violncia ou ameaa (art. 181 do CP) e de favorecimento pessoal (art. 348, 2, do CP), sendo que neste ltimo crime a imunidade tambm se estende ao irmo. Em todos esses casos, vedada at mesmo a abertura do inqurito policial. Os inimputveis, salvo os menores de 18 anos, em regra, tambm tm capacidade penal, pois submetem-se ao processo-crime, que visa a imposio da medida de segurana. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA No estudo da responsabilidade penal da pessoa jurdica, a primeira questo com que nos defrontamos diz respeito sua natureza jurdica. De acordo com a teoria da fico jurdica, a pessoa jurdica no tem existncia real, no tem vontade prpria. Apenas o homem possui aptido de ser sujeito de direitos. Ora, essa teoria no pode prevalecer, porque, se a pessoa jurdica uma fico, o direito tambm o , porque emanado de uma pessoa jurdica, isto , do Estado. Trata-se de uma teoria contraditria, pois, ao mesmo tempo em que nega a vontade pessoa jurdica, admite que ela adquira direitos. J a teoria da realidade ou orgnica ensina que a pessoa jurdica um ente autnomo e distinto de seus membros, dotada de vontade prpria. , portanto, sujeito de direitos, semelhana da pessoa fsica. No plano extrapenal, prevalece a teoria da realidade. A personalidade da pessoa jurdica aceita sem impugnaes. A pessoa jurdica um ente autnomo, dotada de patrimnio e personalidade, que no se confundem com o patrimnio e a personalidade dos membros que a compem. Se, de um lado, a responsabilidade civil e administrativa da pessoa jurdica no negada, de outro, a penal tem sido objeto de acirradas discusses. Os detratores da responsabilidade penal, que tm frente a mxima societas delinquere non potest, enumeram os seguintes argumentos contrrios incriminao: a. a pessoa jurdica no tem vontade prpria, logo, no pode realizar condutas;
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b. a pessoa jurdica no dotada de conscincia prpria para compreender o efeito intimidativo da pena; c. impossibilidade de analisar o erro de tipo, erro de proibio, dolo e culpa; d. impossibilidade de medir a culpabilidade da pessoa jurdica na hiptese de ela figurar como partcipe do fato realizado por pessoa fsica; e. dificuldade em identificar o tempo e o lugar do crime; f. a pessoa jurdica tem a personalidade restrita aos atos relacionados com o seu objeto social. No pode praticar outros, sob pena de nulidade, razo pela qual no pode violar a norma penal; g. a penalizao da pessoa jurdica atingiria, por via oblqua, todos os seus membros, violando o princpio da personalidade da pena, segundo o qual a pena intransmissvel, isto , no pode passar da pessoa do condenado; h. impossibilidade de aplicao da pena de priso. As crticas constantes nas alneas a, b, c, d e e s se sustentam perante a teoria da fico jurdica, que encara a pessoa jurdica como um ente sem vontade prpria. Basta adotar a teoria da realidade, predominante no direito extrapenal, para vislumbrar vontade e conscincia na pessoa jurdica. A crtica constante na alnea f procura resgatar a superada teoria da ultra vires, segundo a qual a personalidade da pessoa jurdica restrita aos atos relacionados com o seu objeto social. No Brasil, a personalidade da pessoa jurdica no limitada ao seu objeto social, mas ainda que fosse o argumento no impressionaria. Afinal, a teoria da ultra vires veda a prtica de atos estranhos ao seu objeto social, mas pessoa fsica tambm vedada a prtica de atos proibidos por lei. A crtica da alnea g, referente violao do princpio constitucional da personalizao ou intransmissibilidade da pena, no se sustenta, porquanto por via indireta a pena tambm atinge os familiares do preso. Finalmente, a impossibilidade de se aplicar pena de priso no refora a tese da irresponsabilidade da pessoa jurdica. Com efeito, a pena de priso encontra-se em franco declnio no direito penal, que vem armando-se com penas pecunirias e restritivas de direitos, plenamente compatveis com a pessoa jurdica. A favor da incriminao da pessoa jurdica enumeram-se os seguintes argumentos: a. a pessoa jurdica um ente autnomo, dotada de conscincia e vontade, podendo realizar condutas e sentir o carter intimidativo da pena; b. a pessoa jurdica dotada de vontade, logo, deve submeter-se lgica da isonomia entre a pessoa fsica e a pessoa jurdica. Portanto, sob o prisma jurdico, desde que se admita a teoria da realidade, no h bice algum responsabilidade penal da pessoa jurdica. Poder-se-ia objetar a utilidade prtica do direito penal, que um ramo de interveno mnima, medida que sanes administrativas poderiam surtir o mesmo efeito.
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Mas, como adverte Fausto Martins de Sanctis, as decises administrativas podem ser objeto de ingerncias polticas, o que tem levado ao descrdito desse tipo de sano, sendo certo que os mandamentos administrativos so simplesmente descumpridos, no possuindo, portanto, o peso e a fora executiva de uma sano de natureza criminal. A nosso ver, a responsabilidade penal deve restringir-se pessoa jurdica de direito privado. Com efeito, as pessoas jurdicas de direito pblico externo, isto , regulamentadas pelo direito internacional, gozam de soberania, razo pela qual responsabilidade penal se mostraria incua. Esses entes so as diversas naes estrangeiras, a Santa S e os organismos internacionais (ONU, OEA, UNESCO etc.). As pessoas jurdicas de direito pblico interno, quais sejam, Unio, Estados-Membros, Municpios e autarquias, tambm no podem responder criminalmente. Primeiro, porque a eventual condenao colocaria em risco o princpio da continuidade dos servios pblicos. Segundo, a pena pecuniria seria aplicada inutilmente, pois o prprio Poder Pblico o destinatrio dessa sano. Terceiro, no haveria viabilidade para se cominar a pena de fechamento ou suspenso do servio pblico, porque violaria o princpio da continuidade. Quarto, a condenao atingiria toda a populao, contrariando o fim do direito, que a defesa social. Por outro lado, os entes paraestatais, quais sejam, empresas pblicas e sociedades de economia mista, no passam de pessoas jurdicas de direito privado, submetendo-se ao princpio da isonomia, razo pela qual a sua responsabilidade penal deve ser idntica das demais pessoas jurdicas de direito privado. Se, porventura, a paraestatal realizar a prestao de servio pblico (p. ex., gua, luz etc.), dever equiparar-se autarquia, sendo, pois, irresponsvel sob o prisma penal. Finalmente, cabe destacar que a Magna Carta passou a admitir a responsabilidade penal da pessoa jurdica nos crimes contra a ordem econmica e financeira, contra a economia popular e contra o meio ambiente, autorizando o legislador ordinrio a cominar penas compatveis com sua natureza, independentemente da responsabilidade individual dos dirigentes (arts. 173, 5, e 225, 3). Cumpre, porm, registrar que uma parcela da doutrina entende que esses dispositivos constitucionais no autorizam a punio penal, e sim sanes administrativas e civis. O argumento no procede quanto aos crimes contra o meio ambiente, pois, no que respeita a estes, a expresso sano penal vem expressa no prprio texto constitucional (art. 225, 3). Alis, a Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1.998, tipificou os crimes contra o meio ambiente, atribuindo responsabilidade penal pessoa jurdica desde que haja os seguintes requisitos cumulativos: a) o delito tenha sido cometido por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado; b) o delito tenha sido cometido no interesse ou em benefcio da entidade. Todavia, a
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responsabilidade da pessoa jurdica no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato (art. 3 e pargrafo nico). Denota-se, portanto, a prevalncia do sistema da dupla imputao, consagrado no pargrafo nico do art. 3 da Lei n. 9.05/98, segundo o qual a responsabilidade penal da pessoa jurdica implica necessariamente na responsabilidade criminal das pessoas fsicas que participaram do mesmo delito. Fora convir, destarte, que os crimes praticados pela pessoa jurdica so plurissubjetivos, porque necessariamente devem ser tambm perpetrados por pessoas fsicas.No tocante aos delitos contra a economia popular e a ordem econmica e financeira, ainda no sobreveio a lei definidora dos crimes da pessoa jurdica, inviabilizando a sua incriminao. SUJEITO PASSIVO DO CRIME CONCEITO E DESIGNAES Sujeito passivo o titular do bem jurdico lesado ou exposto a perigo de leso pela conduta criminosa. , pois, o titular do bem jurdico protegido pela norma penal violada. O sujeito passivo designado vtima ou ofendido ou querelante. A doutrina classifica o sujeito passivo em constante e material. Sujeito passivo constante ou formal, tambm chamado geral, genrico ou indireto, o Estado, titular do direito pblico subjetivo observncia da norma penal. Em todos os delitos, sem exceo, o Estado figura como sujeito passivo, pois a prtica do crime lesa um interesse que lhe pertence, qual seja, o de no ser violado o preceito penal. Sujeito passivo material ou eventual, tambm chamado particular, acidental ou direto, o titular do bem jurdico especificamente protegido pela norma penal violada. A sua identificao no tarefa irrelevante, porque, no plano processual, ele figura como vtima, e no como testemunha. Encontra-se, portanto, excludo do delito de falso testemunho (CP, art. 342). Ademais, nos crimes punidos com recluso, a acusao e defesa podem arrolar at oito testemunhas, nos de deteno, at cinco, e nas contravenes, at trs. Nesse nmero, porm, no se computam as vtimas (sujeitos passivos), que podem ser arroladas sem limite. Diferentemente do que ocorre em relao ao sujeito ativo, a pessoa jurdica pode figurar como sujeito passivo de diversos delitos (ex.: crimes contra o patrimnio, de violao de correspondncia, de difamao etc.). Admite-se tambm o sujeito passivo indeterminado, que tem lugar nos crimes vagos, ou seja, aqueles que tm por sujeito passivo um ente sem personalidade jurdica, como os delitos que atentam contra a coletividade ou a famlia. Entende-se que a coletividade e a famlia, embora destitudas de
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personalidade jurdica, titularizam certos interesses penalmente protegidos. O ato obsceno e o trfico de entorpecentes so exemplos de crimes vagos, pois ofendem interesses pertencentes coletividade, e no apenas ao Estado como pessoa jurdica. O nascituro tambm pode ser sujeito passivo em relao ao delito de aborto. A lei penal antecipa-lhe a personalidade para o efeito de aquisio do direito vida. Sob o prisma penal, o nascituro equiparado a pessoa, e tanto assim que o aborto est classificado no Ttulo I do CP, que disciplina os crimes contra a pessoa. Igualmente, o incapaz pode figurar como vtima de diversos delitos (arts. 121, 123, 129, 130 etc.). Por outro lado, o Estado, alm de sujeito passivo constante, s vezes tambm sujeito passivo material. Tal ocorre nos crimes contra a organizao poltica e naqueles cometidos contra pessoa que personifica o Estado (ex.: peculato, corrupo passiva etc.). Em contrapartida, o morto e o animal no podem ser sujeitos passivos. Na contraveno de crueldade contra animal, o sujeito passivo a coletividade. Na calnia contra os mortos, prevista no 2 do art. 138 do CP, sujeitos passivos so o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo do defunto. Finalmente, ningum pode cometer um delito contra si prprio. A pessoa no pode ser sujeito ativo e passivo do delito em face de sua prpria conduta. Se o indivduo lesa o prprio corpo para receber o valor de seguro, ele sujeito ativo de estelionato (art. 171, 2, V, do CP), mas o sujeito passivo a empresa seguradora. Na auto-acusao falsa, o sujeito passivo o Estado (art. 341). No auto-aborto, a gestante apenas sujeito ativo (art. 124, 1 parte), pois sujeito passivo o feto. E, no delito de rixa, cada rixoso s sujeito ativo de sua prpria conduta, figurando como sujeito passivo apenas da conduta do outro, e no de sua prpria conduta. PREJUDICADO PELO CRIME Prejudicado qualquer pessoa que, na esfera cvel, tem direito reparao do dano causado pelo crime. No se confunde com o sujeito passivo, que titular do bem jurdico, apesar de ambos terem direito de ao de reparao de dano na esfera civil. Assim, num crime de homicdio, o sujeito passivo ser a pessoa cuja vida foi destruda, enquanto os prejudicados sero seus familiares. Se verdade que todo delito possui um sujeito passivo, o mesmo no se pode dizer em relao ao prejudicado. Assim, no crime de uso de entorpecentes, em que o sujeito passivo a coletividade, no h nenhum prejudicado.
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SUJEITO PASSIVO E OBJETO MATERIAL Objeto material a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do agente, ao passo que o sujeito passivo o titular do bem jurdico que o crime ofendeu. s vezes, porm, confundem-se na mesma pessoa o sujeito passivo e o objeto material (ex.: homicdio, leso corporal etc.).
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. Segundo a gravidade da sano qual o critrio adotado pelo Brasil? O que significa no haver diferena ontolgica (de essncia) entre contraveno e crime? Pelo critrio da cominao da pena,como se identificam a contraveno e o crime? Na teoria geral do direito onde se enquadra o crime? H distino entre o ilcito penal e o extrapenal? Explique sua resposta. Em que casos pode haver coexistncia entre a responsabilidade penal, civil e administrativa? Sob o prisma jurdico como pode ser conceituado o crime? O que se entende quando se conceitua o crime sob o aspecto material? Dentro do conceito analtico de crime o que se entende por tipicidade? O que antijuridicidade ou ilicitude? E culpabilidade? O que punibilidade? Em que consiste a teoria sintomtica do crime Por que a teoria bipartida a que melhor soluciona a teoria da cincia penal? Nessa teoria onde se situa a culpabilidade? Por que o estudo do objeto jurdico do crime um dos mais importantes temas do direito penal? O que seria o objeto jurdico substancial? O que o objeto material do crime? Qual a diferena entre autor e co-autor de uma lado e partcipe e autor mediato de outro? Qual a diferena entre imputabilidade penal e capacidade penal? Em que casos a Constituio Brasileira admite a responsabilidade penal da pessoa jurdica? Quem o sujeito passivo do crime?

TOMO III
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CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I DIREITO PENAL - PARTE GERAL III - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
DA ANTIJURIDICIDADE CONCEITO Vimos que, do ponto de vista analtico, crime a conduta humana tpica e ilcita. So, pois, seus elementos estruturais: o fato tpico e a antijuridicidade. A nosso ver, a culpabilidade no elemento constitutivo do crime, e, sim, pressuposto de aplicao da pena. Cumpre recordar, porm, que esse ponto de vista no se relaciona necessariamente com a adoo da teoria finalista da ao. Alis, o prprio Welzel, precursor do finalismo, considerava a culpabilidade elemento constitutivo do crime. Na conceituao da antijuridicidade, duas correntes merecem destaque: a formal e a material. Antijuridicidade formal a contrariedade existente entre a conduta e a norma penal. , pois, a simples violao da norma penal. Essa concepo tem sido rejeitada porque confunde antijuridicidade com tipicidade. Sobremais, casos h em que o crime deve ser exclu-do pela ausncia de leso ou perigo ao bem jurdico, apesar da violao da norma penal. Como lembra Damsio E. de Jesus, prender um perigoso bandido sem mandado e sem flagrante formalmente antijurdico e materialmente jurdico. A antijuridicidade formal relega exclusivamente ao legislador a funo de determinar a licitude ou no dos fatos, atando as mos do juiz, que fica impedido de investigar a valorao social da conduta e a sua pertinncia s exigncias do bem comum. Os seus adeptos se esquecem, porm, das lacunas do ordenamento jurdico. No se lembram tambm da lio de Bettiol, de que o direito penal na sua essncia tutelar de valores, complexo de normas predispostas garantia das exigncias tico-sociais dominantes91. Assim, a mera adequao do fato ao tipo legal no basta para definir a antijuridicidade, pois esta no existe quando falta a leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Antijuridicidade material ou substancial a leso ou perigo de leso ao bem jurdico protegido pela norma penal violada. , portanto, o carter anti-social do fato tpico. Nessa concepo material permite-se a construo das chamadas causas supralegais de excluso da ilicitude. Todavia, para a caracterizao da antijuridicidade, no basta que o fato lese interesses sociais; urge ainda que se revista de tipicidade (antijuridicidade formal), pois o princpio da reserva legal veda a criao de delito por analogia ou arbtrio judicial. Na verdade, existe apenas a antijuridicidade material. Prevalece, assim, a concepo unitria, que repudia a diviso da antijuridicidade em material e formal, j que esta ltima, a rigor, no antijuridicidade, mas tipicidade.
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No desenvolvimento do perfil material da antijuridicidade, de lesar ou expor a perigo o bem jurdico, muito contribuiu a teoria das normas de cultura, desenvolvida por Mayer, preconizando que a antijuridicidade depende do contraste do fato com as concepes ticas, sociais e polticas dominantes em determinada fase da sociedade. Com essas idias o juiz passa a ter o poder de investigar o verdadeiro valor social ou moral tutelado pela norma jurdica, excluindo, por exemplo, da esfera da ilicitude penal determinadas condutas tpicas insignificantes ou aceitas pelos costumes sociais, como a esterilizao consentida do homem ou da mulher ou ablao dos rgos sexuais do transexual para fim teraputico. Alis, sobre a esterilizao, cumpre lembrar que a Lei n. 9.263, de 12 de janeiro de 1996, passou a permitir expressamente a sua prtica (art. 9). TERMINOLOGIA Na teoria geral do direito, o crime constitui fato jurdico, porque a sua prtica irradia efeitos no mundo do direito. Por isso Carnelutti opunha-se expresso antijuridicidade, com o intuito de evitar que o termo crime fosse usado simultaneamente como fato jurdico e como fato antijurdico. A contradio apenas aparente, porquanto o termo antijuridicidade usado exclusivamente na teoria geral do crime, que no se confunde com a teoria geral do direito. O nosso Cdigo, para evitar confuso, usa o termo ilicitude, em vez de antijuridicidade, mas a doutrina emprega os dois vocbulos como sinnimos. INJUSTO A antijuridicidade una para todo o ordenamento jurdico. No se concebe que um fato permitido pelo direito civil encontre proibio no direito penal e vice-versa. J o injusto sofre mutaes quantitativas e qualitativas. O injusto pode ser penal, civil ou administrativo, alterando-se a sua gravidade conforme a relevncia do interesse tutelado pela norma violada. O injusto penal a conduta valorada como antijurdica. , pois, o somatrio da tipicidade e da antijuridicidade. Assim, quando se reconhece a antijuridicidade penal porque h um injusto penal. A nosso ver, porm, no h necessidade de se empregar o termo injusto, porquanto a expresso antijuridicidade penal exprime muito bem a ilicitude oriunda da realizao do fato tpico.
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CARTER DA ANTIJURIDICIDADE Sobre o assunto h duas teorias: a subjetiva e a objetiva. De acordo com a teoria subjetiva, o comando da lei s dirigido s pessoas imputveis, pois s elas podem assimilar as ordens e proibies contidas na norma jurdica. Assim, o louco, o menor e demais inimputveis no realizam condutas antijurdicas, ainda que venham a lesar um interesse penalmente protegido. O erro dessa doutrina fundir no mesmo momento os juzos da antijuridicidade e da culpabilidade, confundindo uma com outra. J para a teoria objetiva, a antijuridicidade consiste no juzo de valorao acerca da lesividade do fato praticado, que se mostra contrrio ao direito. O perfil pessoal do acusado, ou seja, a sua qualidade de inimputvel, no influi na antijuridicidade. Assim, os inimputveis, tais como os loucos e os menores, realizam condutas antijurdicas, isto , contrrias ao ordenamento jurdico. Inegvel o carter objetivo da antijuridicidade. Esta subsiste independentemente da culpabilidade. Tanto assim que ao doente mental infrator impe-se medida de segurana, os menores infratores tambm se sujeitam s respectivas medidas disciplinares, evidenciando-se o carter ilcito do fato praticado. A antijuridicidade constitui um juzo de valor sobre a leso ou perigo a um bem jurdico. O bem jurdico lesado, quer o delito tenha sido praticado por menor ou louco, quer por um imputvel. O juzo da culpabilidade posterior ao da antijuridicidade. No h culpabilidade sem antijuridicidade, da mesma forma que no h antijuridicidade penal sem tipicidade. Pode ocorrer tipicidade sem antijuridicidade (ex.: homicdio em legtima defesa), outrossim, antijuridicidade sem culpabilidade (ex.: furto cometido por doente mental). Alguns dos aspectos subjetivos do criminoso, tais como o dolo e os elementos anmicos do tipo, so analisados no plano da tipicidade; outros, como a imputabilidade e a potencial conscincia da ilicitude do fato, so averiguados na culpabilidade. Desse modo, no exame da antijuridicidade a carga subjetiva contida no tipo penal j se encontra exaurida pelo precedente juzo da tipicidade. Quanto aos demais aspectos subjetivos situados fora do tipo, s so investigados no juzo da culpabilidade. Todavia, os penalistas que exigem, para o reconhecimento das excludentes de ilicitude, o requisito subjetivo da justificativa, consistente na conscincia do agir conforme o direito, no podem negar que, dentro do juzo da antijuridicidade, h um componente subjetivo, enfraquecendo-se, assim, o carter objetivo da antijuridicidade. ANTIJURIDICIDADE GENRICA E ESPECFICA Antijuridicidade genrica a que se situa fora do tipo legal incriminador. Nesse caso, o dolo natural, no havendo necessidade, para a sua caracterizao, de estender-se ilicitude do fato.
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Por outro lado, a antijuridicidade especfica ocorre quando o tipo penal contm elementos referentes ilicitude da conduta. Exemplos: arts. 151 (indevidamente), 153 e 154 (sem justa causa), 345 (salvo quando a lei permite) etc. Nesses casos, tipicidade e antijuridicidade fundem-se num nico juzo, porquanto a ilicitude antecipa a sua posio para situar-se no interior do tipo legal. Assim, a legtima defesa, que normalmente exclui a antijuridicidade, nesses casos exclui a prpria tipicidade. Na verdade, a denominada antijuridicidade especfica constitui elemento normativo do tipo. Vimos que o dolo do agente deve compreender todos os elementos do tipo legal. A falta de conscincia da ilicitude, por exemplo, que, normalmente, traduz-se em mero erro de proibio, na hiptese de antijuridicidade especfica constitui erro de tipo, porque a ilicitude passa a integrar o tipo. Efetivamente, o dolo natural, prescindindo da conscincia da antijuridicidade. Todavia, quando no tipo penal aloja-se a ilicitude (antijuridicidade especfica), o dolo do agente deve tambm abra-la, de modo que a conscincia da ilicitude transmuda-se para uma qualidade do fato criminoso. Na criao dos tipos deve ser evitada, sempre que possvel, qualquer insero referente ilicitude, para no haver retrocesso ao pero-do anterior a Beling, que, com muita lucidez, separava o juzo da tipicidade do juzo da antijuridicidade. s vezes a insero da ilicitude no interior do tipo legal pode ser justificada historicamente, como ensina Bettiol, no sentido de que os fatos, em relao aos quais a ilicitude expressamente mencionada, constituam ainda em poca recente fatos que a conscincia social no considerava como reprovveis ou merecedores de pena, enquanto apenas em tempos mais recentes o legislador, em harmonia com as novas exigncias, considerou oportuno incrimin-los como crimes. Foi para fazer entender que eles ingressaram no elenco dos crimes, que o legislador considerou necessrio anotar expressamente o momento da antijuridicidade. Tambm acreditamos que em alguns tipos penais o legislador introduz a referncia expressa ilicitude para deixar bem ntida a licitude do mesmo fato, quando este esteja autorizado por alguma norma extrapenal. s vezes a norma penal probe e a norma extrapenal permite a realizao da mesma conduta; nesses casos, justifica-se, como medida excepcional, a referncia expressa ilicitude, garantindo-se, destarte, a convivncia das duas normas, deixando ntida a idia de que a proibio penal encontra seus limites na licitude extrapenal. Finalmente, cumpre esclarecer que, nas hipteses de antijuridicidade especfica, a tipicidade acaba se confundindo com a antijuridicidade, tal como apregoa a teoria dos elementos negativos do tipo. Portanto, nesses casos, as excludentes da legtima defesa, estado de necessidade etc. excluem a prpria tipicidade medida que a ilicitude inserese dentro do tipo legal.
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CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE A ilicitude penal no existe sem a prtica de um fato tpico. Ocorre a tipicidade quando o fato concreto subsume-se num tipo legal. A funo primordial da tipicidade justamente selecionar o ilcito penal, separando-o do ilcito extrapenal. No se concebe, destarte, uma ilicitude penal sem que o fato concreto se amolde num tipo legal. Assim, se o fato atpico, exclui-se, de antemo, a possibilidade do reconhecimento da ilicitude penal, prejudicando-se a sua anlise. Todavia, se o fato tpico, presume-se, desde logo, a ilicitude. Isso porque a tipicidade indcio da antijuridicidade. Trata-se de presuno relativa, e no absoluta. Nada obsta que o fato tpico revista-se de licitude, desde que presente uma causa de excluso da antijuridicidade. As expresses utilizadas para designar as causas de excluso da antijuridicidade so: justificativas, causas de justificao, descriminantes, eximentes e tipos permissivos. J a expresso dirimentes utilizada para denominar as causas de excluso da culpabilidade. As causas de justificao consagram a licitude do fato, excluindo o prprio crime, porque o fato no contrrio ao direito. Aquele que mata em legtima defesa realiza conduta lcita, malgrado a tipicidade do fato. Onde houver uma causa de justificao j suficientemente caracterizada, ensina Assis Toledo, faltar uma condio da ao penal, pois se o fato, que deve ser narrado com todas as suas circunstncias (CPP, art. 41), no constitui crime, autorizado est o pedido de arquivamento pelo Ministrio Pblico ou a rejeio da denncia ou da queixa pelo juiz (CPP, art. 43, I). Do exposto possvel extrair que a licitude penal advm da falta de tipicidade ou ento da incidncia de uma causa de justificao. As causas legais de excluso da ilicitude, elencadas no art. 23 do Cdigo Penal, so as seguintes: a. estado de necessidade; b. legtima defesa; c. estrito cumprimento do dever legal; d. exerccio regular do direito. Alm dessas, o Cdigo Penal ainda prev outras causas, nos arts. 128 e 142. Partindo da licitude emanada das justificativas, desenvolveuse um sistema negativo de se conceituar a antijuridicidade, segundo o qual esta a ausncia de causas de justificao. Tal sistema deve ser repudiado, pois no conceitua antijuridicidade, limitando-se apenas a esclarecer quando ela pode verificar-se.
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CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSO DA ILICITUDE A lei no esgota as hipteses de excluso da ilicitude. Basta lembrar que sem leso ou perigo de leso ao bem jurdico desaparece, na essncia, a idia de antijuridicidade. Todavia, fora reconhecer o carter genrico e incerto da noo de leso ou perigo ao bem jurdico, cuja identificao requer o auxlio das chamadas normas de cultura, que tambm apresentam significado vago e incerto. Em contrapartida, o dinamismo do direito no pode ficar merc do jus scriptum, fechando os olhos e atando as mos do juiz, impedindo-o de valorar o carter anti-social do fato. Desse modo, reconhece-se a existncia das chamadas justificativas supralegais, que so as causas excludentes da antijuridicidade no elencadas expressamente na lei. Podemos enumerar quatro causas supralegais de excluso da ilicitude: ao socialmente adequada; princpio da insignificncia; princpio do balano dos bens; consentimento do ofendido em relao aos bens disponveis. O fundamento da admissibilidade das causas supralegais deflui da prpria concepo da antijuridicidade, que deve ser entendida como o juzo de valor acerca da lesividade do fato tpico. Na identificao da leso ou perigo de leso ao bem jurdico, o juiz tem em mente os fins sociais a que a lei se dirige e as exigncias do bem comum, consoante preceitua o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, socorrendo-se, tambm, sempre que possvel, da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do direito, que, ao lado da lei, so outras formas de expresso do direito. PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL Denomina-se ao socialmente adequada a que se realiza dentro do mbito da normalidade admitida pelas regras de cultura do povo. Exemplos: as pequenas leses que ocorrem em jogos esportivos advindas da violao de certas normas, cuja inobservncia prtica corriqueira no jogo; o corte de cabelo do calouro aprovado no vestibular etc. Nessas aes socialmente adequadas, a tipicidade no funciona, de antemo, como indcio da antijuridicidade, de tal modo que nem inqurito policial instaurado. No se trata, porm, de excluso da tipicidade, como pensa Francisco de Assis Toledo, pois o fato se enquadra no tipo legal, revestindo-se, assim, do colorido da tipicidade. Anbal Bruno lembra que Welzel veio a considerar como casos de excluso da tipicidade as aes que se realizam dentro dos limites da ordem social. Mas, por fim, o prprio Welzel recompe essa posio afirmando que a ao socialmente adequada, pela sua normalidade social, apenas impede, de antemo, que a tipicidade seja indcio de antijuridicidade.
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O princpio da adequao social difere da legtima defesa e do estado de necessidade, pois nestas a conduta tpica foge dos padres da normalidade social, funcionando como indcio da antijuridicidade, cuja excluso depende de deciso judicial, aps regular instaurao do inqurito policial. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA (OU DA BAGATELA) De acordo com esse princpio, o direito penal s deve ser acionado quando necessrio proteo do bem jurdico. As leses insignificantes ao bem jurdico devem ser excludas da esfera de atuao do direito penal, que, cada vez mais, vai se transformando num direito de interveno mnima. Exemplos: descaminho de perfume barato; peculato-desvio de algumas amndoas; ddivas de pequeno valor feitas a funcionrio pblico, por ocasio de festas de fim de ano; furto de uma caixa de fsforos etc. O princpio da insignificncia impede que a tipicidade seja indcio de antijuridicidade, produzindo efeitos idnticos aos do princpio da adequao social. A irrelevncia do fato exclui, de antemo, a antijuridicidade material, em face da inexistncia de significativa leso ou perigo de leso ao bem jurdico penalmente protegido. Todavia, o fato penalmente insignificante pode revestir-se de ilicitude civil ou administrativa. Finalmente, cumpre observar que o princpio da insignificncia corolrio lgico do carter fragmentrio do direito penal, que s deve preocupar-se com as condutas que atacam o bem jurdico com especial gravidade. A seletividade das condutas tidas como insignificantes deve apoiar-se na eqidade, em sua funo de interpretao do direito, amenizando o rigor excessivo da lei, excluindo da sua esfera de proteo os danos de pouca importncia. PRINCPIO DO BALANO DOS BENS OU DA PROPORCIONALIDADE Segundo esse princpio, a licitude pode ser extrada quando o sacrifcio de um bem tem por fim preservar outro mais valioso. Inspira-se, semelhana do estado de necessidade, na avaliao comparativa dos bens, no exigindo, porm, a atualidade do perigo ou outros requisitos inerentes ao estado de necessidade. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO O Estado detm o monoplio de decidir sobre o destino dos bens jurdicos indisponveis, defendendo-os sem aceitar qualquer tipo de transigncia, neutralizando o consentimento do ofendido. Desse modo, nos delitos em que h interesse pblico preponderante, tais como homicdio,
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aborto, leso corporal e tantos outros, o consentimento do ofendido nulo, no excluindo, portanto, a ilicitude do fato. Tratando-se, porm, de bem disponvel, caracterizado pelo interesse preponderantemente privado, como a honra e o patrimnio, o Estado j no se preocupa em monopolizar a sua proteo, permitindo que o ofendido decida sobre a convenincia da defesa do bem. O poder de deciso do ofendido, de permitir que a leso ao bem jurdico disponvel escape das garras do direito penal, no absoluto, mas limitado pelo momento do consentimento e pela capacidade de consentir. Para excluir a tipicidade ou a ilicitude dos delitos que afrontam contra bens disponveis, o consentimento deve ser manifestado antes da consumao do crime. A aquiescncia posterior consumao no exclui o crime. Deve ainda o ofendido ter capacidade para consentir, o que ocorre, em regra, aos 18 anos de idade. Mas, s vezes, a partir dos 14 anos, a prpria lei reconhece a validade do consentimento. Isso acontece nos delitos dos arts. 213 e 214 do CP, que so excludos quando o ato sexual consentido (art. 224, a, do CP), e tambm no aborto em que a gravidez resulta de estupro (art. 128, II, do CP). O consentimento da vtima, expressado nos casos de bem jurdico disponvel, ora exclui a tipicidade, ora a antijuridicidade. Efetivamente, quando o dissenso da vtima figura como elemento constitutivo do tipo, como na violao de domiclio (art. 150) e no estupro (art. 213), o consentimento funciona como causa de excluso da tipicidade. Todavia, quando o dissenso da vtima no elemento do tipo, o consentimento funciona como causa de excluso da antijuridicidade. Assim, por exemplo, no h crime de dano, injria ou furto, quando a prpria vtima autoriza a danificao ou a ofensa. ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DAS CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE Uma parcela da doutrina condiciona o reconhecimento das causas de excluso da ilicitude apenas presena dos requisitos objetivos, atinentes ao lado externo do fato, sem questionar a existncia do requisito subjetivo, relacionado com o lado interno do agente. Outra corrente doutrinria, porm, preconiza que o reconhecimento da excludente da antijuridicidade est vinculado vontade do agente de atuar conforme o direito. De acordo com essa doutrina, aquele que no tem conscincia dos pressupostos fticos das causas de justificao realiza uma conduta contrria ao direito, ainda que a despeito do desconhecimento do agente se verifiquem esses pressupostos no caso concreto.
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Vejamos alguns exemplos: a. o mdico realiza aborto com animus lucrandi, salvando a vida da gestante, cujo perigo ele desconhecia; b. A mata B, por vingana, sem saber que B havia acabado de sacar o revlver para atirar em C; c. o policial prende o inimigo desconhecendo que havia um mandado de priso contra ele. Nesses casos, o agente no tinha conscincia de estar agindo juridicamente, uma vez que desconhecia os pressupostos fticos das causas de justificao. Discute-se, na doutrina, sobre a licitude ou no da conduta praticada. A nosso ver, para o reconhecimento das excludentes da ilicitude, no h necessidade de que o agente tenha querido atuar conforme o direito, bastando que o fato praticado se encontre acobertado pelos requisitos de ndole objetiva. As excludentes de ilicitude devem ser apreciadas objetivamente, porque a ilicitude examinada em funo do fato, e no conforme o estado subjetivo do agente. Se o fato em si lcito, no pode transmudar-se para ilcito porque o agente erroneamente sups que estava cometendo crime. Sobremais, o nosso Cdigo no faz meno a esse requisito subjetivo, contentando-se com o fato de que o atuar do agente esteja acobertado pelos pressupostos exteriores da excludente da ilicitude. Onde a lei no distingue, ao intrprete no lcito distinguir. A inteno do agente no pode nulificar a licitude do fato. No primeiro exemplo, o agente salvou uma vida, agindo em estado de necessidade; no segundo, atuou em legtima defesa; e no terceiro, no estrito cumprimento do dever legal.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Qual a distino entre antijuridicidade formal e material? O que injusto? Qual o carter da antijuridicidade? Qual a distino entre antijuridicidade genrica e especfica? Quais as causas legais e supralegais de excluso da antijuridicidade? O que o princpio da adequao social? O que o princpio da insignificncia? O que o princpio do balano dos bens? O consentimento do ofendido exclui a antijuridicidade ou a tipicidade? Quais os elementos objetivos e subjetivos das causas de excluso da ilicitude?
DIREITO PENAL ESPECIAL I
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
INTRODUO PARTE GERAL E PARTE ESPECIAL O Cdigo Penal brasileiro dividido em duas partes: uma Parte Geral (arts. 1 a 120) e uma Parte Especial (arts. 121 a 359-H). A Parte Geral compreende o estudo da aplicao da lei penal, teoria geral do crime, culpabilidade, concurso de agentes, sano penal, ao penal e extino da punibilidade. Os princpios estabelecidos na Parte Geral so aplicados a todo o direito penal (art. 12). A Parte Geral s contm normas penais no incriminadoras. Estas subdividem-se em: a. permissivas: so as que autorizam o cometimento de certas condutas tpicas. Exemplos: legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de direito e estrito cumprimento do dever legal - art.23 ; b. exculpantes: so as que estabelecem a inculpabilidade do agente ou a impunidade de certas condutas tpicas e antijurdicas. Exemplos: doena mental (art.26, caput) , menoridade (art.27), prescrio (art.107,IV) etc. c. interpretativas: so as que esclarecem o contedo de outras leis. Exemplos: o conceito de causa (art.13 caput) , contagem de prazo (art.10), etc. d. finais complementares ou de aplicao: so as que fixam os limites de validade das leis incriminadoras. Exemplos: arts.2 e 5 do Cdigo Penal . e. diretivas: so as que estabelecem os princpios de determinada matria. Exemplo; princpio da reserva legal (art.1) . As normas penais incriminadoras, que definem infraes penais e cominam as respectivas penas, esto previstas exclusivamente na Parte Especial e na Legislao Penal Extravagante. Nem por isso, entretanto, a questo atinente adequao tpica estranha Parte Geral, pois os arts. 14, II, e 29 do Cdigo Penal contm as denominadas normas de extenso ou integrativas, que complementam a tipicidade do fato em relao tentativa e ao partcipe. Na Parte Especial, o legislador definiu os crimes, cominando as respectivas penas. No pense, porm, que ali s existem normas penais incriminadoras. Identifica-se, tambm, embora com escassez, a presena de normas penais no incriminadoras . Com efeito, o art.128 prev uma norma penal permissiva, o art.121, 5 uma norma exculpante e o art.327 uma norma penal interpretativa . H ainda outros exemplos nos arts. 129, 8, 142, 150, 3 etc. O SISTEMA DA CLASSIFICAO DOS CRIMES O Cdigo Penal brasileiro classificou os delitos de acordo com a objetividade jurdica tutelada, distribuindo-os em onze ttulos que, por sua vez, esto divididos em captulos, sendo alguns destes subdivididos em sees.
A objetividade jurdica compreende o bem ou interesse tutelado pela lei penal, que o crime ofende ou pe em perigo. Entende-se por bem tudo aquilo que pode satisfazer uma necessidade do homem e por interesse a avaliao subjetiva em torno desse bem. A classificao uma tcnica legislativa empregada para facilitar o estudo do direito, reunindo no mesmo ttulo ou captulo os crimes que guardam uma certa afinidade. No tocante aos delitos pluriofensivos, que atentam contra mais de um bem jurdico, como, por exemplo, latrocnio (CP, art. 157, 3, 2 parte), que ofende simultaneamente o patrimnio e a vida, o legislador, na hora da classificao, se v obrigado a optar por um dos vrios bens ofendidos, atuando com uma certa dose de arbtrio. Os onze ttulos previstos na Parte Especial esto classificados na seguinte ordem: I. Crimes contra a Pessoa (arts. 121 a 154); II. Crimes contra o Patrimnio (arts. 155 a 183); III. ICrimes contra a Propriedade Imaterial (arts. 184 a 196); IV. Crimes contra a Organizao do Trabalho (art. 197 a 207); V. Crimes contra o Sentimento Religioso e o Respeito aos Mortos (arts. 208 a 212); VI. Crimes contra os Costumes (arts. 213 a 234); VII. Crimes contra a Famlia (arts. 235 a 249); VIII. Crimes contra a Incolumidade Pblica (arts. 250 a 285); IX. Crimes contra a Paz Pblica (arts. 286 a 288); X. Crimes contra a F Pblica (arts. 289 a 311); XI. Crimes contra a Administrao Pblica (arts. 312 a 359-H). O Cdigo Penal deixou Legislao Especial a disciplina das contravenes, crimes falimentares, crimes militares, crimes contra a economia popular, crimes polticos e outros. margem de cada artigo ou pargrafo vem uma rubrica contendo o nomen juris do delito, ou ento uma sntese do contedo do texto ou da mens legislatoris. TEORIA GERAL DA PARTE ESPECIAL A Parte Especial, para muitos, constitui o verdadeiro Direito Penal porque sem ela as normas da Parte Geral permaneceriam sem vida. na Parte Especial que se encontram descritas as infraes penais com as respectivas penas cominadas. Modernamente, tem-se generalizado a idia de se formular uma teoria geral da Parte Especial, consistente no estudo sistemtico das caractersticas comuns aos diversos tipos penais, propiciando uma melhor orientao cientfica, metodolgica ou sistemtica. Uma Parte Geral da Parte Especial, a nosso ver, seria muito salutar, pois iria propiciar um liame entre a Parte Geral e a Parte Especial, que deixariam de ser dois compartimentos estanques. Sobremais, facilitaria o
trabalho exegtico, conferindo maior harmonia ao sistema penal. De fato, h falta de entrosamento entre os estudos da Parte Geral e da Especial, que so realizados de maneira cindida, sem a devida conexo, o que poderia ser evitado com a elaborao de uma Parte Geral da Parte Especial, contendo os traos comuns a vrios delitos. CRIMES CONTRA A PESSOA CONSIDERAES GERAIS No Ttulo I da Parte Especial esto os crimes contra a pessoa. O bem jurdico genericamente tutelado a pessoa. Entretanto, o Ttulo I dividido em seis captulos, tendo em vista a objetividade jurdica especificamente tutelada, a saber: I. Dos crimes contra a vida (arts. 121 a 128); II. Das leses corporais (art. 129); III. Da periclitao da vida e da sade (arts. 130 a 136); IV. Da rixa (art. 137); V. Dos crimes contra a honra (arts. 138 a 145); VI. Dos crimes contra a liberdade individual (arts. 146 a 154). O legislador tutela nesses captulos, de maneira especfica, os seguintes bens jurdicos: a vida, a integridade corporal, a honra e a liberdade da pessoa. Verifica-se que o delito de aborto est compreendido entre os crimes contra a vida da pessoa. Fora convir que o Cdigo Penal conferiu ao nascituro o atributo de pessoa, permitindo-lhe a aquisio do direito vida, antecipando-lhe a personalidade para esse efeito, figurando, assim, como titular do bem jurdico e como sujeito passivo do abortamento. PESSOA FSICA E PESSOA JURDICA Ao lado da pessoa fsica ou natural, o direito reconhece a existncia das pessoas jurdicas ou morais. Aludiu-se acima que no Ttulo I do Cdigo Penal esto os Crimes Contra a Pessoa. Refere-se o texto legal pessoa natural (ser humano), uma vez que a pessoa jurdica no pode ser vtima da maioria dos delitos ali catalogados. Excepcionalmente, porm, a tutela penal estende-se tambm pessoa jurdica. o que ocorre nos seguintes crimes: a) difamao (art. 139); b) calnia, quando se lhe imputa um crime ambiental (art.138); c) violao de domiclio (art. 150); d) violao de correspondncia (art. 151); correspondncia comercial (art. 152).
CRIMES CONTRA A VIDA OS CRIMES CONTRA A VIDA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO No Captulo I do Ttulo I da Parte Especial do Cdigo Penal esto previstos os crimes contra a vida: homicdio, participao em suicdio, infanticdio e aborto (arts. 121 a 128). Nos delitos de homicdio e infanticdio tutela-se a vida extrauterina e o perodo de transio, desencadeado pelo incio do parto, entre a vida intra-uterina e a vida extra-uterina. No delito de participao em suicdio tutela-se a vida extra-uterina. E, no delito de aborto, protege-se a vida intrauterina, ressalvando-se, porm, que no aborto provocado sem o consentimento da gestante a tutela penal compreende tambm a vida e a integridade corporal da gestante (arts. l25 e 127). COMPETNCIA PARA JULGAMENTO DOS CRIMES CONTRA A VIDA Os crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, e as infraes penais que lhes sejam conexas so julgados pelo Tribunal do Jri, cuja soberania a Constituio Federal assegura em termos peremptrios (CF, art. 5, XXXVIII). Saliente-se, todavia, que por crimes dolosos contra a vida se compreendem apenas os previstos no Captulo I do Ttulo I do Cdigo Penal: homicdio (art. 121), participao em suicdio (art. 122), infanticdio (art. 123) e aborto (arts. 124 a 127). O homicdio culposo o nico delito previsto nesse captulo cuja competncia no est afeta ao Tribunal Popular (art. 121, 3, do CP). Se lanarmos, porm, nossas vistas sobre o direito constitucional verificaremos que os crimes militares, mesmo os dolosos contra a vida, so julgados pelo escabinato da Justia Castrense (CF, art. 124). Da mesma forma, tratando-se de competncia ratione personae, exclui-se tambm a causa da apreciao do jri (por exemplo: no homicdio praticado pelo Presidente da Repblica o foro competente o Supremo Tribunal Federal). Cumpre, porm, ressaltar que a Justia Militar s tem competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida cometidos por militar contra militar, pois, com o advento da Lei n. 9.299, de 7 de agosto de 1996, o crime doloso contra a vida perpetrado por militar contra civil passou a ser da competncia do Tribunal do Jri. Assim, o crime doloso contra a vida cometido contra civil, medida que se deslocou a competncia para o Tribunal do Jri, deixou de ser crime militar. Essa a melhor exegese, pois o Tribunal do Jri no pode julgar crime militar. Desse modo, o crime doloso contra a vida perpetrado por militar contra civil submete-se disciplina do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal. Os delitos pluriofensivos, que lesam simultaneamente a vida e outro bem jurdico, como, por exemplo, latrocnio (art. 157, 3) e extorso mediante seqestro seguida de morte (art. 159, 3), ainda que a morte tenha sido dolosamente provocada, so da competncia do juzo singular,
porquanto perante o Cdigo Penal no esto classificados entre os crimes dolosos contra a vida, mas entre os delitos contra o patrimnio. PROIBIO DA PENA DE MORTE A Constituio Federal veda a possibilidade de cominao e aplicao da pena de morte (art. 5, XLVII), reforando-se assim a tutela do direito vida. Ressalva, no entanto, na hiptese de guerra externa formalmente declarada, a possibilidade de aplicar a pena capital. Mas, mesmo no caso de guerra externa, a pena de morte s pode ser imposta por tribunais militares. Os crimes cometidos em tempo de guerra externa que admitem a pena de morte esto presentes no Cdigo Penal Militar. So os seguintes: a. traio (CPM, art. 355); b. favorecimento do inimigo (CPM, art. 356); c. tentativa contra a soberania do Brasil (CPM, art. 357); d. coao a comandante militar (CPM, art. 358); e. informao ou auxlio ao inimigo (CPM, art. 359); f. aliciamento de militar (CPM, art. 360); g. ato prejudicial eficincia da tropa (CPM, art. 361); h. traio imprpria (CPM, art. 362); i. covardia qualificada (CPM, art. 364); j. fuga em presena do inimigo (CPM, art. 365); k. espionagem (CPM, art. 366); l. motim, revolta ou conspirao (CPM, art. 368); m. incitamento desobedincia em presena do inimigo (CPM, art. 371); n. rendio ou capitulao (CPM, art. 372); o. falta qualificada de cumprimento de ordem (CPM, art. 375, pargrafo nico); p. separao reprovvel (CPM, art. 378); q. abandono qualificado de comboio (CPM, art. 379, 1); r. dano especial (CPM, art. 383); s. dano em base de interesse militar (CPM, art. 384); t. envenenamento, corrupo ou epidemia (CPM, art. 385); u. crimes de perigo comum (CPM, art. 386); v. insubordinao e violncia (CPM, arts. 387 e 389); w. abandono de posto e desero em presena do inimigo (CPM, arts. 390 e 392); x. libertao, evaso e amotinamento de prisioneiros (CPM, arts. 394 a 396); y. homicdio qualificado, genocdio, roubo, extorso e saque (CPM, arts. 400, III, 401, 405 e 406); z. violncia carnal qualificada (CPM, art. 408, pargrafo nico, b). A execuo da pena de morte por fuzilamento (arts. 707 e 708 do CPPM). A condenao judicial, uma vez transitada em julgado, dever ser comunicada ao Presidente da Repblica, que poder exercer o direito de graa dentro de sete dias. S aps o decurso desse perodo que a pena de morte ser executada. A execuo, porm, poder ser imediata, se a pena
tiver sido imposta em zona de operaes de guerra e se o exigir o interesse da ordem e disciplina militares. Tem-se questionado sobre a cominao da pena de morte a outros delitos, fora da hiptese de guerra externa. Discusso, a nosso ver, totalmente incua, uma vez que a proibio da pena de morte clusula ptrea, sendo vedada a sua introduo por via de Emenda Constitucional (CF, art. 60, 4, IV). O nico meio de inclu-la no ordenamento jurdico atravs do Poder Constituinte Originrio. Todavia, introduzir a pena de morte promover o Estado condio de carrasco, dando vazo ao apetite da vingana, reparando o mal cometido pela violncia, desconsiderando, de maneira irresponsvel, a conhecida mxima de que a violncia gera violncia, atropelando o princpio da humanizao da pena. A RELATIVIDADE DO DIREITO VIDA A Magna Carta assegura a inviolabilidade do direito vida (art. 5 da CF). No entanto, nenhum direito absoluto. Mesmo o direito vida pode ser licitamente sacrificado quando o agente agir acobertado por alguma causa excludente da antijuridicidade: estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular do direito (art. 23). INDISPONIBILIDADE DO DIREITO VIDA A vida um direito indisponvel; considerado inviolvel pela Constituio Federal (art. 5, caput). No se pode renunci-la, uma vez que o ordenamento jurdico no confere s pessoas o direito de morrer. Prova disso que o legislador torna lcito o emprego de violncia para impedir o suicdio (CP, art. 146, 3, II). Se a pessoa tivesse o direito de morrer, ningum poderia impedi-la de pr termo vida. O carter indisponvel do bem jurdico torna incuo o consentimento do ofendido, subsistindo integralmente os delitos previstos nos arts. 121 a 128 do CP, malgrado a aquiescncia da vtima. HOMICDIO CONCEITO Podemos repetir, na atualidade, o que foi dito anteriormente por Alimena, que homicdio a morte de um homem causada por outro homem. Vale a pena lembrar a clssica definio de Carmignani: a morte violenta de um homem injustamente praticada por um outro, definio esposada, entre ns, por Nelson Hungria. Carrara e Pessina tambm entendiam que a definio deveria conter o qualificativo injusto. Mas Impallomeni, acertadamente, medida que todos os delitos constituem uma ao injusta, considerava desnecessrio o acrscimo desse qualificativo.
Equivocado, tambm, o singelo e tradicional conceito de que homicdio a destruio do homem, pois, para diferenci-lo do suicdio, necessrio dizer que a destruio da vida humana praticada por outra pessoa. OBJETIVIDADE JURDICA O homicdio o delito mximo, por excelncia, pois atenta contra a vida humana, bem jurdico supremo, do qual irradiam todos os demais. A preservao da existncia da raa humana, o progresso social e os bons costumes justificam o interesse do Estado em tutelar a vida humana. Trata-se, portanto, de bem jurdico indisponvel, assegurado no art. 5, caput, da Constituio Federal, sendo, pois, inadmissvel o consentimento do ofendido para excluir o delito. Se lanarmos, porm, nossas vistas sobre o delito de aborto, verificaremos que o bem jurdico tutelado tambm a vida humana. Aparece, destarte, o problema do incio da tutela penal do homicdio. pacfico que a eliminao da vida humana intra-uterina caracteriza aborto, enquanto a destruio da vida humana extra-uterina constitui homicdio. falsa, no entanto para o direito penal, a assertiva de que viver respirar, pois a vida extra-uterina pode ocorrer sem respirao, podendo, nesse caso, ser demonstrada, inclusive, pelos batimentos cardacos. Uma interpretao sistemtica do art. 123 do CP serve para identificar o incio da proteo penal do homicdio. Assim se expressa, em termos peremptrios, o art. 123 do Cdigo Penal: Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps: pena deteno, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. O dispositivo curialmente salutar. Observe-se que durante o parto, por conseqncia, a partir do incio do parto efetivado com o rompimento do saco amnitico, a eliminao do nascente no constitui mais delito de aborto. Assim sendo, nesse perodo de transio entre a vida intrauterina e a vida extra-uterina, desencadeado com o incio do parto, antes mesmo da expulso do feto do tero materno, admissvel a prtica do delito de infanticdio e, por identidade de razes, a do homicdio. Assim, o bem jurdico protegido a vida humana extrauterina e o perodo de transio entre a vida intra-uterina e a vida extrauterina. Portanto, o sujeito que mata uma mulher grvida, aps o rompimento do saco aminitico, comete duplo homicdio, figurando como vtimas a mulher e a criana. Se a conduta tivesse sido realizada antes do rompimento do saco aminitico, ter-se-ia o concurso formal entre os delitos de homicdio e aborto. ESPCIES DE HOMICDIOS O Cdigo Penal, quanto ao elemento subjetivo do tipo, ocupa-se de duas formas de homicdio: o doloso e o culposo.
Subdivide-se o homicdio doloso em: I simples ou fundamental (art. 121, caput); II privilegiado (art. 121, 1); III qualificado (art. 121, 2) e IV circunstanciado (art. 121, 4, ltima parte contra menor de 14 anos e maior de 60 anos). J o homicdio culposo pode ser: I simples (art. 121, 3); II circunstanciado (art. 121, 4). Ressalte-se, ainda, que o art. 121, 5, do CP contm uma norma penal permissiva, aplicvel exclusivamente ao homicdio culposo. Finalmente, a Lei n. 8.930, de 7 de setembro de 1994, incluiu no elenco dos crimes hediondos o homicdio doloso quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente e, tambm, o homicdio doloso qualificado (art. 121, 2, I a V). SUJEITO ATIVO O homicdio pode ser cometido por qualquer pessoa fsica. Como desde logo se percebe, trata-se de crime comum, no se exigindo atributo especial do agente. Se o sujeito ativo for militar e a vtima tambm, a hiptese passa a ser crime de homicdio previsto no Cdigo Penal Militar, mas se a vtima for civil aplica-se o art.121 do CP. Observe-se, tambm, que os animais no tm capacidade penal para delinqir, portanto, jamais sero sujeitos ativos de delito; no mximo, podero funcionar como instrumento para a prtica de crime. Interessante problema o dos xifpagos (gmeos ligados um ao outro), cumprindo, nesse passo, transcrever, na ntegra, a lio de Euclides Custdio da Silveira: Dado que a deformidade fsica no impede o reconhecimento da imputabilidade criminal, a concluso lgica que respondero como sujeitos ativos. Assim, se os dois praticarem um homicdio, conjuntamente ou de comum acordo, no h dvida que respondero ambos como sujeitos ativos, passveis de punio. Todavia, se o fato cometido por um, sem ou contra a vontade do outro, impor-se- a absolvio do nico sujeito ativo, se a separao cirrgica impraticvel por qualquer motivo, no se podendo excluir sequer a recusa do inocente, que quela no est obrigado. A absolvio se justifica, como diz Manzini, porque, conflitando o interesse do Estado ou da sociedade com o da liberdade individual, esta que tem de prevalecer. Se para punir um culpado inevitvel sacrificar um inocente, a nica soluo sensata h de ser a impunidade. Discordamos desse posicionamento. A nosso ver, o xifpago que cometeu o delito, contra a vontade do outro, deve ser processado e condenado por homicdio, inviabilizando-se, porm, o cumprimento da pena, tendo em vista o princpio da intransmissibilidade da pena. Se, no futuro, porm, o outro tambm vier a delinqir e a ser condenado, ambos podero cumprir a pena. SUJEITO PASSIVO Dispe o Cdigo Penal, no art. 121, em forma lapidar: Matar algum: Pena recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
A expresso algum compreende indistintamente a unanimidade dos seres vivos componentes da espcie humana. Assim sendo, qualquer pessoa humana viva pode ser sujeito passivo do homicdio. Referentemente aos xifpagos, vindo os dois a morrer, o agente responder por duplo homicdio em concurso formal. Por fim, o homem morto (cadver) no pode ser sujeito passivo do delito diante da inexistncia do bem jurdico tutelado, caracterizando-se, destarte, crime impossvel (art. 17 do CP). o caso do agente que, pretendendo matar a vtima, aciona o gatilho do revlver, vindo, porm, depois, a verificar que ela j estava morta. Tratando-se de um neonato (recm-nascido) , com parcas chances de sobrevivncia, ainda assim haver homicdio. Como observa Cezar Roberto Bitencourt: Condies fsico-orgnicas que demonstrem pouca ou nenhuma probabilidade de sobreviver no afastam seu direito a vida, tampouco o dever de respeito vida humana, imposto por lei. No que tange ao feticdio, isto , ociso de um feto durante o parto, conforme vimos, tambm configura homicdio. Em trs hipteses, a pena do homicdio doloso aumenta de 1/3 : a) se a vtima for menor de 14 anos (art.121, 4); b) maior de 60 anos (art.121, 4, ltima parte Lei n 10.741/03) e c) se a vtima for ndio no integrado ( art.59 da Lei n 6001/73). Na hiptese de homicdio praticado contra o Presidente da Repblica, do Senado Federal, da Cmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal o crime ser contra a Segurana Nacional, previsto no art.29 da Lei n 7.870/83. NCLEO DO TIPO O ncleo do tipo o verbo matar, consistente em provocar a morte da vtima. Vimos que com a cessao da vida no h homicdio. Mister, portanto, a presena de vida naquele contra quem a conduta dirigida, pois se j estava morto o crime impossvel por impropriedade absoluta do objeto (art. 17 do CP). Ressalte-se, todavia, a existncia de controvrsia acerca do conceito de morte. Cumpre, a propsito, primeiramente, distinguir a morte clnica da morte cerebral. A primeira a paralisao irreversvel do batimento cardaco e da respirao. A segunda a cessao irreversvel dos impulsos eltricos cerebrais. O silncio cerebral aferido pela linha reta no eletroencefalograma. A medicina moderna revela uniformidade de vistas ao repelir o critrio da morte clnica, preponderando, na atualidade, a afirmao de que a verdadeira morte a morte cerebral ou enceflica. Cumpre lembrar que a Associao Mdica Mundial reconhece que nenhum critrio tecnolgico isolado inteiramente satisfatrio
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no presente estgio da cincia mdica, e que nenhum procedimento tcnico deve substituir o critrio do mdico. Todavia, a Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano, para fins de transplante e tratamento, autoriza a extirpao do rgo ou tecido da pessoa humana, desde que precedida do diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina. Como se v, a legislao brasileira adotou o critrio da morte cerebral enceflica. Sendo assim, o desligamento do aparelho que artificialmente mantm viva a pessoa acometida de morte cerebral no caracteriza delito de homicdio, pois no existe mais vida no paciente e, sim, vegetao mecnica. Se, porm, o crebro ainda funcionava, caracterizar-se o delito de homicdio. MEIOS DE EXECUO O homicdio crime de forma livre, admitindo, portanto, uma infinidade de meios executrios. Saliente-se para logo que os meios empregados devem ser idneos a provocar a morte. Antes de entrar no seu estudo, desejamos chamar a ateno para este fator expressivo: a idoneidade do meio executrio tem que ser analisada luz de cada caso concreto. O que para uns ser inidneo, para outros no. Basta lembrar o exemplo, citado por Maggiore, da exposio de um recm-nascido ao frio, com a inteno de o matar. Este meio objetivamente inidneo reveste-se de idoneidade em virtude das condies especiais da vtima. Os meios mais citados pela doutrina para a prtica do homicdio so os seguintes: a) diretos; b) indiretos; c) materiais; d) morais; e) patolgicos. Diretos so os meios executados pelo prprio agente contra o corpo da vtima, como, por exemplo, disparo de arma de fogo. Indiretos so os meios provocados pelo agente, mas por ele no executados diretamente. Por exemplo: introduzir uma tarntula venenosa no quarto da criana. Materiais so os meios que incidem sobre o corpo fsico da vtima. Podem ser: mecnicos, qumicos ou patolgicos. Morais ou psquicos so os meios que ocasionam a morte da vtima pela violenta emoo. So os traumas psquicos, como, por exemplo, provocar um susto numa pessoa cardaca. Meios patolgicos so os provocados pela transmisso de molstias. Interessante, nesse aspecto, a questo do aidtico que, consciente da presena da doena, no hesita em manter a conjuno carnal sem fazer uso de preservativo. Contagiando ou no o seu parceiro, responder por homicdio, consumado ou tentado, a ttulo de dolo direto ou eventual, pois no mnimo assumiu o risco da transmisso da molstia, aceitando, destarte, a
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morte da vtima. A dvida quanto doena caracteriza tambm dolo eventual. No comungamos do posicionamento que enquadra a transmisso dolosa do virus HIV no delito de leso corporal gravssima, previsto no art.129, 2, inciso II, do CP, porque no se pode falar em leso corporal, quando o agente procede com animus necandi . O meio executrio pode ainda ser positivo ou negativo, segundo conste de ao dolosa (por exemplo, acionar o gatilho do revlver), ou omisso dolosa (por exemplo, deixar a me de alimentar o prprio filho). Assim, configura-se o homicdio por omisso quando o agente, com inteno de matar a vtima, abstm-se da prtica de determinada conduta que lhe era juridicamente exigvel. Dispe o art. 13, 2, do Cdigo Penal, que a omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo e vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. Como se v, o dispositivo deixou patenteado, com toda nitidez, a necessidade de inadimplemento de um dever jurdico. No basta o descumprimento de dever moral. Com efeito, recusando-se a ceder o antdoto vtima que sofreu uma picada de cobra, o agente, tendo o dever jurdico de impedir o resultado, como, por exemplo, o mdico contratado pela famlia ou de planto no hospital, responder por homicdio, pois estar ao menos aceitando a morte da vtima, caracterizando-se, destarte, o dolo eventual. Ausente, porm, o dever jurdico, por tratar-se, por exemplo, de um vizinho, responder pelo delito de omisso de socorro (art. 135, 1, do CP). Convm esclarecer que a simples condio de mdico no impe ao agente o dever especfico de impedir o resultado. Urge, para que responda por homicdio, que tenha assumido o encargo, contratual ou no, de velar pela vtima. O mdico que simplesmente passava pelo local e no a socorreu, responder por omisso de socorro, pois no se pode olvidar que o Cdigo de tica Mdica, que impe ao facultativo o dever de socorrer o prximo, no lei, mas uma mera norma de postura tica. Finalmente, no homicdio praticado com disparo de arma de fogo, impe-se a absoro do delito de disparo de arma, previsto no art.15 , da lei n 10.826/2003, por fora do princpio da consuno. Todavia, quanto ao delito de porte ilegal de arma, previsto no art.12, caput, da mencionada lei, nem sempre h a absoro. Com efeito, o delito de porte ilegal de arma permanente, tendo se consumado muito antes da prtica de homicdio, de modo que no h relao de meio e fim entre esses dois crimes, que na verdade so regidos pela conexo ocasional, impondo-se o concurso material de crimes. Ressalte-se, porm, que o porte de arma deve ser absorvido apenas na hiptese de a arma ter sido adquirida com fim especfico de praticar o delito contra a vida, pois em tal situao integra o iter criminis percorrido pelo agente, caracterizando-se uma situao de progresso criminosa.
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ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO O elemento subjetivo do crime de homicdio o dolo, consistente na vontade livre e consciente de provocar a morte da vtima. O dolo, traduzido na inteno de matar, revelado pela expresso animus necandi ou occidendi. O homicdio admite dolo direto e eventual . O dolo direto de primeiro grau ocorre quando o agente quer produzir um resultado certo. O dolo direto de segundo grau, tambm chamado de dolo de conseqncias necessrias, se d quando o agente quer produzir um resultado certo, sabendo que outro ou outros, em razo dos meios empregados, necessariamente ocorrero. Exemplo: o agente atira para matar o xifpago A, mas sabe que o xifpago B tambm morrer . Responder por dois homicdios em concurso formal, dolo direto de primeiro grau em relao a A e dolo direto de segundo grau em relao a B . Quanto ao dolo eventual, ocorre quando o agente com sua conduta assume o risco de produzir o resultado (art. 18, I). O dolo eventual , pois, plenamente equiparado ao dolo direto. Como ensina Ary Azevedo Franco: inegvel que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto quer-lo: ainda que sem interesse nele, o agente o ratifica ex ante, presta anuncia ao seu evento. No dolo eventual, o agente no quer o resultado, mas realiza a conduta na dvida se ir ou no produzi-lo, ao passo que no dolo direto de segundo grau o agente tambm no quer o outro resultado, mas realiza a conduta na certeza de que ir produzi-lo . Anote-se ainda que o dolo genrico, porque o tipo penal no menciona a finalidade especfica da conduta de matar. Tratando-se, porm, do homicdio conexional, previsto no art.121, 2, inciso V, o dolo especfico, porque o tipo menciona a finalidade da conduta de matar, que praticada para assegurar a execuo, ocultao, impunidade ou vantagem de outro crime. Examinemos agora a questo da prova da inteno de matar, salientando-se, desde logo, que a exteriorizao desse elemento interno depende da anlise das circunstncias objetivas do crime, porquanto impossvel a captao do pensamento ntimo do agente. A doutrina ministra alguns critrios para identificao do animus necandi, extraindo-o das circunstncias exteriores ao delito. Os mais lembrados so: a sede da leso, o tipo de arma empregada, nmero de disparos, profundidade do golpe de faca, as precedentes relaes entre o agente e a vtima e os motivos do crime. O critrio mais seguro, contudo, o da sede da leso, pois nesse caso a prpria natureza da conduta revela o propsito do agente. Se, por exemplo, o disparo atingiu o trax ou a cabea porque, em princpio, houve inteno de matar. Se, diferentemente, atingiu a perna ou o p, em
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tese, seria excludo o animus necandi. Saliente-se, porm, que nenhum critrio, isoladamente, absoluto, devendo o intrprete, na identificao do animus necandi, socorrerse de todas as circunstncias exteriores possveis. No havendo nimo de matar, exclui-se o delito de homicdio, respondendo o agente por leso corporal seguida de morte (art. 129, 3) ou por homicdio culposo (art. 121, 3), conforme tenha atuado com animus laedendi (inteno de ferir) ou no. CONSUMAO Consuma-se o crime com a morte da vtima, resultante da conduta praticada pelo agente. Trata-se de delito no transeunte, exigindo-se, para comprovao da materialidade, o exame de corpo de delito, sob pena de nulidade do processo. Com efeito, prova-se a morte pelo exame de corpo de delito direto denominado necrpsia. No sendo, porm, encontrado o corpo da vtima (v. g., o agente o lanou ao mar) torna-se impossvel, evidentemente, o exame necroscpico, podendo, no entanto, supri-lo o exame de corpo de delito indireto (art. 167 do CPP), no o suprindo, porm, a simples confisso do agente (art. 158 do CPP). TENTATIVA Trata-se de delito material, portanto, admite a possibilidade da tentativa. Ocorre esta quando, empregados os meios executrios idneos, a morte no se verifica por circunstncias alheias vontade do agente. Urge, porm, que o animus necandi resulte de modo claro, induvidoso, inequvoco, sem possibilidade de impugnaes, pois, na dvida, o ru dever ser absolvido in dubio pro reo pelo tribunal popular. A prova do animus necandi, como j vimos anteriormente, extrada das circunstncias objetivas do crime (sede da leso, tipo de arma etc.). s vezes, porm, malgrado o esforo do intrprete, persiste a dvida entre o agente ter agido com animus necandi ou animus laedendi. Nesse caso, deve o promotor denunciar pelo delito mais grave (tentativa de homicdio) em virtude do princpio da necessidade da ao penal pblica e, tambm, porque nessa fase da formao da opinio delicti vigora o princpio in dubio pro societate. A propsito, cumpre registrar que o princpio in dubio pro societate vigora na rea penal nas seguintes hipteses: a) no momento do oferecimento da denncia; b) no momento da pronncia; c) no julgamento da reviso criminal. HOMICDIO PRIVILEGIADO Dispe o Cdigo Penal, no art. 121, 1, em forma lapidar: se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou
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moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de 1/6 a 1/3. Na acepo jurdica, homicdio privilegiado uma causa especial de diminuio de pena, discutindo os autores o carter obrigatrio ou facultativo da reduo da pena. Antigo e profundo o debate doutrinrio manifestado a respeito. Segundo o ponto de vista de Magalhes Noronha, a reduo facultativa, em face do emprego da expresso: o juiz pode reduzir a pena. Salienta o seguinte: A orao do artigo, a nosso ver, no admite dvidas: poder no dever. Dissesse a lei, por exemplo, o juiz deve diminuir a pena ou a pena ser diminuda etc., a diminuio seria imperativa. Em face da redao do artigo, outra interpretao no nos parece possvel. Essa doutrina, que mereceu apoio de Frederico Marques, no pode ser acolhida. Ela constitui clamorosa injustia por atentar contra a soberania do jri e a seriedade do julgamento, pois, como ensina Celso Delmanto, a indagao do homicdio privilegiado quesito de defesa. De acordo com a jurisprudncia da Suprema Corte, se essa indagao no precede os quesitos de qualificao do homicdio, h nulidade absoluta do julgamento. E adiante acrescenta: Ora, se a indagao do homicdio privilegiado to importante que sua mera supresso torna nulo o julgamento do jri, seria sumamente incoerente impor sua formulao, mas deixar ao puro arbtrio do juiz a aplicao ou no da reduo da pena decidida pelos jurados. Por isso, e em respeito tradicional soberania do jri, entendemos que, quando for reconhecido pelos jurados o homicdio privilegiado, o juizpresidente no deve deixar de reduzir a pena, dentro dos limites de 1/6 a 1/3. A quantidade da reduo prevista no 1 do art. 121 ficar, esta sim, reservada ao fundamentado critrio do magistrado. Trs so, por conseguinte, as espcies de homicdio privilegiado reconhecidas pela ordem jurdica: 1 por motivo de relevante valor social; 2 por motivo de relevante valor moral; 3 sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima. Motivo, preconiza Maggiore, o antecedente psquico da ao, a fora que pe em movimento o querer e o transforma em ato: uma representao que impele ao. O relevante valor social aquele inspirado para satisfazer o interesse coletivo, como no exemplo do agente que mata o traidor da ptria ou o perigoso bandido que apavora a comunidade local. O relevante valor moral compreende o interesse individual do agente, v. g., o pai que mata o estuprador da filha. No basta, porm, para o reconhecimento do privilgio, o valor social ou moral do motivo, mister se faz a sua relevncia. A anlise da relevncia do valor social ou moral do motivo aferida em funo da sensibilidade do homo medius da sociedade e no conforme a subjetiva valorao do agente.
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No se perca de vista, porm, que a circunstncia de relevante valor moral ou social tem carter subjetivo e, por isso, no se comunica aos demais participantes do delito que no tenham agido pelos mesmos motivos (art. 30 do CP). Por outro lado, o denominado homicdio emocional deve preencher os seguintes requisitos: a) provocao injusta da vtima; b) domnio de violenta emoo; c) reao logo aps a provocao. Cuida-se inquestionavelmente de preceito salutar. Mas nem sempre fcil a pesquisa da injustia da provocao, por tratar-se de elemento ntimo e espiritual, varivel consoante as diferenas de personalidade, cultura e educao das pessoas. Como dizia Fragoso: o que para uns ser provocao, para outros, no. E adiante acrescentava: Deverse-o considerar, porm, os padres do homem normal, e no os do hipersensvel. Trata-se, porm, de investigao que dever levar em conta a natureza e circunstncias do caso concreto, a personalidade, cultura e educao do agente, exigindo-se dos jurados a mxima ponderao e equilbrio, ao lado de perfeito conhecimento da vida, na infinidade de suas manifestaes. Sim, dos jurados, porque compete ao jri, e no ao juiz, na pronncia, a anlise do homicdio privilegiado. A provocao injusta no necessariamente antijurdica. O termo provocao, observa Anbal Bruno, deve ser interpretado largamente. Um dito ofensivo, um gesto de insulto ou menosprezo, ofensas fsicas, violaes de direitos, mesmo quando no intencionais ou somente sentidos como propositados pelo agente, podem constituir-se em provocao injusta. A nosso ver, entende-se por provocao injusta a conduta ilegal ou imoral, consoante os padres do homem normal. Segundo mencionamos anteriormente, a provocao, alm de injusta, deve ser a causa da violenta emoo que domina o agente. Saliente-se, porm, que mister se faz o domnio de violenta emoo, isto , a emoo precisa ser intensa, absorvente. Havendo mera influncia de violenta emoo o privilgio ser afastado, configurando-se, nesse caso, uma simples circunstncia atenuante genrica (art. 65, III, c, do CP). Destaque-se, tambm, desde j, que, conquanto o Cdigo se refira ao domnio de violenta emoo, o privilgio igualmente aplicvel quando houver domnio de violenta paixo. Como dizia Frederico Marques, por ser a paixo um estado emocional mais intenso e permanente est ela abrangida pelo dispositivo legal do art. 121, 1, do CP. De fato, tanto a emoo como a paixo provocam no agente um desequilbrio psquico, motivando-o a agir irrefletidamente, de maneira impetuosa, com a diferena de que, enquanto a emoo transitria, a paixo duradoura. Ainda quanto ao homicdio emocional, cumpre esclarecer que a reao deve ser quase imediata, isto , sem demora, in continenti a injusta provocao, pois no se pode esquecer a expresso usada pelo legislador: logo em seguida a injusta provocao da vtima (art. 121, 1, CP). Desse modo, o hiato imenso entre a provocao e a reao exclui o privilgio, pois, como ensinava Anbal Bruno, o impulso emocional e o ato
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que dele resulta devem seguir-se imediatamente provocao da vtima. O fato criminoso objeto da minorante no poder ser produto de clera que se recalca, transformada em dio, para uma vingana intempestiva. Vejamos agora a questo do homicdio passional, cometido por amor, salientando-se que, nesse caso, nem sempre configurar-se- o privilgio, bastando, para tanto, lembrar a lio de Nlson Hungria: Em face do novo cdigo, os uxoricidas passionais no tero favor algum, salvo quando pratiquem o crime em exaltao emocional, ante a evidncia da infidelidade da esposa. O marido que surpreende a mulher e o tertius em flagrante adultrio ou in ipsis rebus venereis (quer solus cum sola in eodem lecto, quer solus cum sola in solitudine) e, num desvairo de clera, elimina a vida de uma ou de outra, ou de ambos, pode, sem dvida alguma, invocar o 1 do art. 121; mas aquele que, por simples cime ou meras suspeitas, repete o gesto brbaro e estpido de Otelo, ter de sofrer a pena inteira dos homicidas vulgares. Em suma, o homicdio passional pode ou no ser privilegiado, conforme preencha ou no os requisitos do 1 do art.121 do CP. Por outro lado, sobre a possibilidade da coexistncia do homicdio privilegiado com a aberratio ictus (erro na execuo), prevista no art. 73 do CP, nenhuma divergncia existe. Caracteriza-se, destarte, o homicdio privilegiado com a aberratio ictus no exemplo do pai que dispara sua arma contra o estuprador da filha, vindo, porm, por desvio de pontaria, a atingir outra pessoa. Cumpre tambm registrar que a reao a uma agresso injusta configura legtima defesa, impondo-se a absolvio do agente. Se, porm, a reao for dolosamente desproporcional agresso, desconfigurase a legtima defesa, devendo o agente ser condenado por homicdio doloso, que eventualmente pode ser privilegiado pelo domnio da violenta emoo. Questo no despicienda a de saber se seria possvel a coexistncia do homicdio privilegiado e do qualificado. Variam as opinies a respeito. Antes de adentrarmos no assunto, convm abrirmos um parntese para explicar que as circunstncias subjetivas so as que dizem respeito aos motivos do crime, s qualidades pessoais do agente e seu relacionamento com a vtima, ao passo que as circunstncias objetivas compreendem os meios e modos de execuo do crime, tempo, lugar e qualidades da vtima. O homicdio privilegiado, em suas trs modalidades, caracteriza-se pela existncia de circunstncias exclusivamente subjetivas, ao passo que no homicdio qualificado a natureza jurdica das circunstncias bem varivel: no art. 121, 2, I, II e V, esto as circunstncias subjetivas e nos incisos III e IV, as objetivas. Para uma corrente, haveria possibilidade de o homicdio ser ao mesmo tempo privilegiado e qualificado, desde que a qualificadora tenha natureza objetiva, como, por exemplo, o envenenamento cometido por motivo de relevante valor moral. Nesse caso, a pena base sairia do tipo legal qualificado (12 a 30 anos de recluso) e, aps a incidncia das circunstncias
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agravantes e atenuantes genricas, o juiz aplicaria o privilgio, reduzindo a pena de um sexto a um tero. Para outros, porm, inadmissvel a concomitncia do homicdio privilegiado e do qualificado em virtude da posio topogrfica dos 1 e 2 do art. 121, isto , se o legislador quisesse estender o privilgio ao homicdio qualificado teria invertido a ordem numrica dos aludidos pargrafos. Acompanhando esse ltimo ponto de vista, entendemos que o privilgio no se aplica ao tipo penal qualificado, valendo a pena transcrever a lio de James Tubenchlak: Como se sabe, na ordem dos quesitos formulados pelo juiz e votados pelo jri, os privilgios situam-se antes das qualificadoras (art. 484, III). Por assim ser, quando reconhecido um privilgio,deve ficar prejudicada a votao do quesito versante sobre a qualificadora. E outra no poderia ser a soluo, tomando-se em conta a prpria sistematizao do art. 121 do CP, que enuncia as causas de diminuio de pena no 1 e as de aumento no 2, de sorte que as primeiras dizem respeito, exclusivamente, ao tipo bsico ou fundamental do homicdio. Exegese em contrrio, convenhamos, viria a acarretar gravames irremediveis ao acusado. A jurisprudncia dominante filia-se a primeira corrente, admitindo o homicdio hbrido (privilegiado-qualificado), desde que a qualificadora seja objetiva, que so as do art. 121, 2 , incisos III e IV, sendo inadmissvel a coexistncia do homicdio privilegiado e qualificado, quando as qualificadoras forem subjetivas, que so as do art.121, 2, incisos I, II e V. Sabe-se que na ordem dos quesitos, vota-se primeiro a tese do homicdio privilegiado e depois a do qualificado. Se o jri reconhece que o homicdio privilegiado, o juiz deve por em votao os quesitos das qualificadoras objetivas, mas fica prejudicada os das qualificadoras subjetivas. Note-se que a segunda corrente, que rejeita a tese do homicdio hbrido, mais vantajosa para o ru, pois se o jri reconhece o privilgio no se vota as qualificadoras, sejam elas objetivas ou subjetivas. Finalmente, cumpre esclarecer que a sentena de pronncia no pode fazer meno ao homicdio privilegiado. Trata-se de tese de defesa, que deve ser suscitada em plenrio do jri. Alis, a sentena de pronncia no pode fazer meno a atenuantes genricas, a agravantes genricas nem a causas de diminuio de pena, exceo da tentativa. Note-se, porm, que as qualificadoras e causas de aumento de pena devem figurar na sentena de pronncia. HOMICDIO EUTANSICO OU PIEDOSO OU COMPASSIVO O estudo da eutansia dos mais rduos de todo o direito penal. Talvez porque a humanidade atual passe por um estgio oscilante acerca da real finalidade da vida do homem na Terra. Acreditamos, porm, que no futuro o direito de morrer proclamado pela escola positiva de Ferri ser repudiado e esquecido, trancado nas pginas amarelas do passado.
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Defender a eutansia, esclarece Nlson Hungria, sem mais, nem menos, fazer a apologia de um crime. No desmoralizemos a civilizao contempornea com o preconcio do homicdio. Uma existncia humana, embora irremissivelmente empolgada pela dor e socialmente intil, sagrada. A vida de cada homem, at o seu ltimo momento, uma contribuio para a harmonia suprema do universo e nenhum artifcio humano, por isso mesmo, deve trunc-la. No nos acumpliciemos com a morte. Eutansia o homicdio praticado para alforriar, piedosamente, a pessoa dos insuportveis sofrimentos causados por doena incurvel. A eutansia tambm denominada de homicdio piedoso ou compassivo. Costuma-se tambm empregar as expresses homicdio mdico ou caritativo. Ensina Paulo Jos da Costa Jnior, que so trs as modalidades de eutansia . Uma, consistente na eliminao das chamadas vidas indignas de serem vividas (doentes mentais incurveis), que configuram o homicdio. Outra, consistente na morte provocada pelo mdico a paciente incurvel, que esteja padecendo muito (morte piedosa) , que se trata de hiptese de homicdio privilegiado. A terceira modalidade a ortotansia, definida como a circunstncia de o doente estar j em um processo que, segundo o conhecimento humano e um razovel juzo de prognose mdica, conduzir imediatamente e sem remisso morte, sendo certo que o ilustre penalista considera lcita a ortotansia . O Cdigo Penal vigente no deixou impune a eutansia. Conquanto no disciplinada expressamente, a sua prtica constitui delito de homicdio. Na primeira modalidade o homicdio pode ser simples ou qualificado, dificilmente o jri o consideraria privilegiado. Na segunda modalidade, o homicdio privilegiado pelo relevante valor moral (art. 121, 1). A polmica maior reside em torno da ortotansia. Com efeito, a ortotansia consiste na supresso dos medicamentos que visavam prolongar por um pouco mais de tempo a vida do doente incurvel incurso j em um estado que natural e irremissivelmente o levaria morte. tambm denominada eutansia omissiva ou moral ou teraputica Suponha-se um enfermo em fase terminal, vivendo s custas de altas doses de antibiticos ou transfuses de sangue. Concluindo o juzo de prognose mdica pela impossibilidade absoluta de cura, cessando os medicamentos, deixando, destarte, o moribundo morrer naturalmente, responderia o mdico por delito de homicdio? Um dos argumentos para justificar a ortotansia o direito de no sofrer inutilmente. Os seus detratores, porm, argumentam que h sempre possibilidades de reaes orgnicas do paciente, consideradas milagres , restabelecendo o enfermo, acrescentando ainda a possibilidade do surgimento de cura da doena . Malgrado a clareza do art. 13, 2, b, do CP considerando a omisso penalmente relevante a quem, como no caso do mdico, tem o dever jurdico de evitar o resultado, o certo que, no Brasil, mais difundida se tornou a tese da inexistncia do delito, argumentando Anbal Bruno, rduo defensor deste ponto de vista, o seguinte: Nenhuma razo obriga o mdico a fazer durar por um pouco mais uma vida que natural e irremissivelmente se extingue, a no ser
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por solicitao especial do paciente ou de parentes seus. Guilherme de Souza Nucci esclarece que a resoluo n 1246/88 considera a ortotansia um procedimento tico (p.371). A controvrsia , porm, continua, porque a resoluo no pode criar direitos e obrigaes, violando o princpio da legalidade. O anteprojeto da parte especial do Cdigo Penal, preceitua no art.121, 4: No constitui crime deixar de manter a vida de algum por meio artificial, se previamente atestada por dois mdicos, a morte como iminente e inevitvel, e desde que haja consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cnjuge, companheiro ou irmo. Finalmente, cumpre ainda fazer meno distansia, consistente na morte lenta e sofrida de uma pessoa, prolongada pelos recursos da medicina. Se o prolongamento objetiva a salvao no h falar-se em crime. Mas, se ao revs, tem o escopo de matar a vtima lentamente, haver homicdio qualificado pelo meio cruel.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. O CP dividido em quantas partes? A Parte Geral contm que tipo de normas? O que norma penal permissiva? O que norma penal exculpante? O que norma penal interpretativa? O que norma final complementar ou de aplicao? O que norma penal diretiva? O que norma penal incriminadora? O que so e quais so as normas de extenso ou integrativas? Cite algumas normas penais no incriminadoras situadas na Parte Especial do CP. Qual o critrio de classificao dos delitos utilizados pelo CP? O que objetividade jurdica? O que delito pluriofensivo? No Cdigo Penal, o nascituro considerado pessoa? A pessoa jurdica pode ser sujeito passivo dos Crimes Contra a Pessoa? Quais so os crimes contra a vida e qual o tribunal competente para julg-los? No Captulo I do Ttulo I do CP h algum delito que no julgado pelo Tribunal do Jri? O Tribunal do Jri julga apenas os crimes dolosos contra a vida? H algum homicdio doloso que no julgado pelo Tribunal do Jri? O militar que comete um homicdio doloso julgado por qual rgo jurisdicional? Qual o rgo jurisdicional competente para o julgamento do latrocnio e da extorso mediante seqestro seguida de morte? Defina homicdio. Qual o bem jurdico protegido no delito de homicdio? O sujeito que, ciente da gravidez, mata uma mulher grvida, e, por conseqncia, a criana que se encontrava no ventre materno, comete quais delitos? Qual a linha divisria entre o homicdio e o aborto? O homicdio crime prprio ou crime comum? Os animais tm capacidade penal? O xifpago que comete homicdio contra a vontade do outro deve ser condenado ou absolvido? Quem atira em homem morto comete homicdio? O que feticdio e como punido no ordenamento jurdico brasileiro? Em que hipteses a pena do homicdio doloso aumentada de 1/3? Em que hipteses o autor de homicdio no responde pelo art. 121 do CP, mas por outro delito?
25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32.
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33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57.
58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65.
Qual a diferena entre morte clnica e morte enceflica? Qual o critrio adotado pela legislao brasileira? O desligamento de aparelho que artificialmente mantm viva a pessoa acometida de morte cerebral caracteriza delito de homicdio? Por que o homicdio um delito de forma livre? Como se analisa a idoneidade do meio executrio? O que so meios morais ou psquicos? O que homicdio patolgico? O contgio doloso do vrus HIV caracteriza qual delito? possvel homicdio por omisso? Aquele que se recusa a socorrer algum que esteja morrendo, comete homicdio ou omisso de socorro? O delito de disparo de arma de fogo absorvido pelo homicdio? E o delito de porte ilegal de arma? Em latim, como se expressa o dolo de matar? O que dolo direto de primeiro grau? O que dolo direto de segundo grau? Exemplifique. O que dolo eventual e como se diferencia do dolo direto de segundo grau? Por que no homicdio o dolo genrico? H alguma exceo? Quais os critrios identificadores do animus necandi? No havendo animus necandi, exclui-se o delito de homicdio. Nesse caso, o agente responde por qual crime? Quando se consuma o crime de homicdio? Por que o homicdio delito no transeunte? O princpio in dbio pro societate aplicvel em que hipteses? O tribunal do jri, na dvida, absolve ou condena o ru? O homicdio privilegiado causa obrigatria ou facultativa de reduo de pena? Quais so as trs espcies de homicdio privilegiado? O que motivo? Qual a diferena entre relevante valor moral e relevante valor social? Se apenas um dos agentes age sob relevante valor moral ou social, os demais sero beneficiados pelo homicdio privilegiado, que prev a reduo da pena? Quais os requisitos do homicdio emocional? O que se entende por provocao injusta? Na influncia de violenta emoo o homicdio privilegiado? O privilgio aplicvel ao domnio de violenta paixo? No homicdio privilegiado a reao deve ser imediata? O homicdio passional sempre privilegiado? O homicdio privilegiado compatvel com a aberratio ictus? No homicdio privilegiado, o agente reage a uma provocao injusta, ao passo que na legtima defesa ele reage contra uma agresso injusta. H
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66. 67. 68. 69. 70.
71. 72. 73. 74. 75.
alguma hiptese de reao a agresso injusta, que caracteriza homicdio privilegiado? Qual a diferena entre circunstncias subjetivas e objetivas? No homicdio privilegiado as circunstncias so subjetivas ou objetivas? E no homicdio qualificado? possvel o homicdio hbrido? Qual a posio da jurisprudncia? Se o Jri reconhece o privilgio, o juiz deve por em votao os quesitos das qualificadoras? Quais as circunstncias que podem e as que no podem figurar na sentena de pronncia, isto , na deciso que remete o ru a julgamento pelo Tribunal do Jri? O que eutansia e quais as suas denominaes? Quais as trs modalidades de eutansia? Na eutansia, o agente responde por qual crime? O que ortotansia e qual a polmica que gira a seu respeito? O que distansia?
DIREITO PENAL ESPECIAL II
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CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
CRIMES CONTRA O PATRIMNIO CONCEITO DE PATRIMNIO Inicialmente, cumpre registrar a diferena entre patrimnio e propriedade, arredando qualquer confuso entre esses institutos. Com efeito, o patrimnio compreende o complexo de relaes jurdicas da pessoa, abarcando, portanto, a universalidade dos bens, direitos e obrigaes. A propriedade um dos elementos do patrimnio, mas este vai alm, abrangendo tambm a posse e toda e qualquer relao jurdica envolvendo a pessoa. Em contrapartida, a propriedade o domnio pleno ou limitado sobre as coisas, revelado pelo direito de usar, gozar e dispor dos bens, e de reav-los de quem quer que injustamente os possua. Fixada a distino acima, o prximo passo elencar os bens integrantes do patrimnio. So os seguintes: a. os bens corpreos e incorpreos de valor econmico; b. os bens de valor afetivo ou sentimental (exemplos: carta de amor; fotografia de um parente); c. os bens teis pessoa, embora destitudos de valor econmico ou sentimental (exemplo: folha de cheque em branco; carto de crdito). No se pode restringir o patrimnio s coisas de valor econmico. Com efeito, as coisas de valor afetivo e outras coisas teis tambm integram o patrimnio, tanto que o titular pode mover ao civil para reav-las de quem injustamente as detenha, encontrando-se, portanto, tuteladas pelo direito ptrio. OS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO E SUA RELAO COM A USUCAPIO A posse clandestina e violenta convalida-se ano e dia aps a cessao da violncia e clandestinidade. E, aps a convalidao, torna-se possvel usucapir o bem, se a posse da coisa prolongar-se por cinco anos (art. 1.261 do Cdigo Civil). Admite-se, portanto, que o ladro obtenha a propriedade da coisa pela via da usucapio. Se, porventura, aps completar o prazo da usucapio, sobrevier condenao penal, Magalhes Noronha assevera que ocorrer a perda da propriedade, nos termos do art. 91, II, b, do Cdigo Penal. Em sentido oposto, posicionou-se Nelson Hungria, ensinando que a condenao penal no implica na perda da coisa, porque o direito penal no pode sobrepor-se ao direito civil, devendo esses dois ramos do direito acomodarem-se sem conflito. A nosso ver, a razo encontra-se com Hungria, porque a usucapio assegurada pela Magna Carta, no podendo ser atingida pela condenao criminal.
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Todavia, cumpre observar que dificilmente o ladro poder usucapir a coisa. Com efeito, no furto, enquanto no cessar a clandestinidade, a sua posse ser injusta, inviabilizando a usucapio. Vale lembrar que cessa a clandestinidade quando a vtima, e no terceiros, tomar cincia de que determinada pessoa possua a coisa. No roubo, a posse, alm de violenta, costuma tambm ser clandestina, aplicando-se, destarte, a mesma observao acima mencionada. Na apropriao indbita, a posse revela-se precria, caracterizada pelo abuso de confiana. E nos termos do Cdigo Civil, a posse precria no se convalida, impossibilitando tambm a usucapio. FURTO CONCEITO Furto a subtrao, para si ou para outrem, de coisa alheia mvel. Note-se que no h emprego de violncia nem grave ameaa pessoa, distinguindo-se, nesse aspecto, do delito de roubo. OBJETIVIDADE JURDICA Sobre o bem jurdico tutelado no delito de furto, formaram-se trs correntes: 1. tutela-se apenas a propriedade (Hungria); 2. tutela-se apenas a posse (Manzini); 3. tutela-se a propriedade e a posse (Magalhes Noronha); 4. tutela-se a propriedade a posse e a deteno (Celso Delmanto). A nosso ver, a lei incrimina o delito de furto para proteger a propriedade e a posse, complementando a tutela estabelecida pelo direito civil. Esses dois institutos podem figurar numa relao jurdica, sendo ainda transmissveis por atos inter vivos e causa mortis , produzindo uma srie de efeitos jurdicos, ao passo que a deteno no produz qualquer efeito jurdico, razo pela qual o legislador penal no haveria de proteg-la. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa, exceo feita ao furto qualificado pelo abuso de confiana, previsto no art. 155, 4, II, que se revela como crime prprio. O ladro que furta ladro responde por furto, porque ele continua a obra iniciada pelo primeiro, dificultando ainda mais a recuperao da coisa. Nessa hiptese, porm, o sujeito passivo no o primeiro ladro, e sim o proprietrio ou possuidor da coisa, vtima do primeiro furto.
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Por outro lado, o possuidor e detentor da coisa tambm podem cometer delito de furto, quando a posse ou deteno for vigiada. Exemplo: o aluno subtrai o livro que consultava no interior da biblioteca. Se, porm, a posse ou deteno for desvigiada, haver apropriao indbita, e no furto. Exemplo: o aluno toma emprestado o livro da biblioteca e depois se recusa a devolv-lo. Hungria adverte, contudo, que a posse ou deteno desvigiada de um continente entregue cerrado, caracteriza furto, e no apropriao indbita, na hiptese de o agente subtrair o contedo. Exemplo: pessoa incumbida de transportar um cofre fechado, arromba o cofre, surrupiando os valores de seu interior. SUJEITO PASSIVO O sujeito passivo o titular do bem jurdico lesado ou exposto a perigo de leso. A delimitao do sujeito passivo est diretamente relacionada delimitao do bem jurdico. Como vimos, as opinies variam: 1. s o proprietrio (Hungria). Assim, o possuidor e detentor no passam de testemunhas; 2. s o possuidor (Manzini). O proprietrio e detentor so testemunhas; 3. proprietrio e possuidor (Magalhes Noronha). O detentor testemunha; 4. proprietrio, possuidor e detentor (Celso Delmanto). A nosso ver, proprietrio e possuidor so sujeitos passivos. O detentor arrolado no processo como testemunha, e no como vtima. A questo no destituda de interesse prtico, porque a vtima no responde por delito de falso testemunho, nem computada como testemunha. Assim, o promotor de justia, nos crimes de recluso, pode arrolar at 8 (oito) testemunhas, alm das vtimas. Cumpre ainda registrar que s vezes acontece de no se identificar a vtima. Exemplo: o ladro flagrado pela polcia no ato de furtar dinheiro de uma pessoa, que no percebe a subtrao e some na multido sem ser identificada. Basta, para a caracterizao do delito, a prova segura de que se trata de coisa alheia, no sendo imprescindvel a identificao do sujeito passivo. ELEMENTOS OBJETIVOS E NORMATIVOS DO TIPO O ncleo do tipo o verbo subtrair, que no se confunde com a simples tirada da coisa do lugar onde se encontra. Com efeito, subtrair diminuir o patrimnio alheio, submetendo-se a coisa ao poder do agente, ao passo que a tirada o mero deslocamento fsico da coisa. A subtrao s se concretiza com a posse
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pacfica, at ento, isto , enquanto houver a simples tirada, mas sem a obteno da posse pacfica, haver mera tentativa de furto. claro que, em regra, a subtrao precedida pela tirada. Esta transmuda-se em subtrao, to logo o agente atinja a posse pacfica. A doutrina, porm, tem admitido o furto sem a tirada, isto , sem o deslocamento material da coisa. Exemplo: Caio v o anel de brilhantes da mulher de Paulo cair dentro da gaveta sobre a qual essa senhora conversava gesticulando, apropriando-se do brilhante assim que os convidados deixam a sua casa. Caio responde por furto, e no apropriao indbita, pois agiu com dolo ab initio. Note-se, por outro lado, que o furto delito de forma livre, admitindo inmeros meios de execuo. Assim, responde por furto o agente que realiza a subtrao valendo-se de um animal especialmente adestrado para tal fim. O objeto material do furto a coisa alheia mvel. O termo alheia elemento normativo do tipo, pois se trata de expresso jurdica, relacionando-se com a propriedade da coisa. No h furto quando se trata de res nullius (coisa que jamais teve dono) ou res derelicta (coisa abandonada), pois, a apropriao desses bens o meio lcito para obteno do domnio (CC, art. 1263). As coisas que estejam fora do comrcio, desde que tenham dono, como os bens pblicos e os bens com clusula de inalienabilidade, podem obviamente ser objetos de furto. Em contrapartida, os bens que podem ser utilizados por qualquer pessoa, como o ar e a gua dos mares etc, no podem ser objeto de furto, salvo quando destacados do todo e acondicionados numa matria distinta (exemplo: ar liquefeito). Por outro lado, o patrimnio disponvel e assim o consentimento da vtima, manifestado antes ou durante a subtrao, exclui o delito. Aps a subtrao, o consentimento incuo, subsistindo o delito. Ainda que ignorado pelo agente, o consentimento da vtima exclui o crime, porque no se pode furtar com aquiescncia do proprietrio. Igualmente, exclui-se o delito quando o agente realiza a subtrao supondo erroneamente que a vtima havia consentido. Exige-se, para excluir o crime, que o consentimento preencha os seguintes requisitos: a. que tenha sido expressado antes ou durante a subtrao, isto , antes da consumao; b. que emane do proprietrio da coisa. Se, no obstante a aquiescncia do proprietrio houver o dissenso do possuidor, o agente e o proprietrio respondero pelo delito de exerccio arbitrrio das prprias razes, previsto no art. 345 do CP (pretenso legtima) ou no art. 346 do CP (pretenso ilegtima). Ao revs, se o legtimo possuidor consente que terceiro subtraia a coisa, a despeito do dissenso do proprietrio, a adequao tpica, ser a seguinte: o possuidor responder pelo delito de
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apropriao indbita (CP, art. 168), pois ao autorizar a subtrao revelou animus domini, ao passo que o terceiro responder por receptao, pois adquiriu produto do crime de apropriao indbita; no pode haver furto, porque o consentimento exclui a subtrao; c. que o proprietrio seja capaz de consentir. Note-se que o falso proprietrio que induz a erro o agente, convencendo-o que a coisa lhe pertence, responde por furto, a ttulo de autoria mediata, ao passo que o agente no comete crime algum. Vale ainda ressaltar que o ouro da arcada dentria do esqueleto no constitui res nullius nem res derelicta. Com a morte, a propriedade dos bens do de cujus imediatamente transmitida aos herdeiros (Princpio de Saisine). Portanto, todos os objetos sepultados com o morto pertencem aos sucessores do defunto, que figuram como sujeitos passivos do eventual delito de furto. Ressalte-se, porm, que o delito de violao de sepultura, previsto no art. 210 do Cdigo Penal, absorvido pelo furto, previsto no art. 155, 4, I, do Cdigo Penal, porque alm de ter sido meio de execuo da subtrao, ainda funciona como qualificadora do rompimento ou destruio de obstculo. A absoro justificada pelos princpios da consuno e subsidiariedade implcita. Se, por outro lado, o agente subtrai a prpria coisa, supondoa alheia, no haver furto, mas crime impossvel (CP, art. 17). A palavra coisa, para alguns civilistas, compreende tudo quanto existe no mundo exceo do homem (Silvio Rodrigues). Para outros, porm, abrange apenas os bens corpreos (Vicente Ro). Prevalece esse ltimo entendimento, porque o Cdigo Civil do livro dos Direitos e das Coisas refere-se aos bens corpreos. Alis, os bens incorpreos, que so os direitos, no se materializam numa base fsica, inviabilizando a subtrao. Observe-se, portanto, que todo e qualquer bem que se materializa numa base fsica ingressa no conceito de bem corpreo. Em contrapartida, a subtrao de pessoa no caracteriza furto, mas seqestro, rapto, extorso mediante a subtrao de incapazes, conforme a hiptese. Todavia, as partes artificiais da pessoa podem ser objeto de furto (exemplo: orelha de borracha e olho de vidro). Alis, possvel o furto de algumas partes naturais do corpo humano, passveis de figurarem numa relao jurdica (exemplo: subtrao do cabelo com animus lucrandi). claro que a subtrao de um rim ou outro rgo vital no furto, e sim leso corporal grave, podendo, dependendo da inteno do agente, configurar delito de homicdio, consumado ou tentado. A subtrao de cadver, em regra, constitui delito do art.211 do CP, mas desde que tenha valor econmico, como o pertencente a alguma Faculdade de Medicina, haver delito de furto. Por outro lado, a coisa deve ser mvel. Alis, o adjetivo mvel era desnecessrio, pois no h como a subtrao recair sobre coisa imvel.
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Por coisas mveis, entende-se ser as que tm movimento prprio (semoventes) e as que podem se deslocar de um lugar para outro. A rvore pode ser objeto de furto, pois, aps ser retirada do solo, torna-se bem mvel. O direito civil, por fico jurdica, considera bem imvel os materiais separados provisoriamente de um prdio demolido para nele mesmo se incorporarem, os navios e aeronaves para o fim de hipoteca. Todavia, essas fices civilsticas no se aplicam ao direito penal. Quanto energia eltrica, discutia-se no incio do sculo passado se constitua ou no coisa mvel. O legislador penal, com o intuito de prevenir-se de eventual celeuma, consagrou no 3 do art. 155 do CP uma norma penal explicativa, equiparando-se a coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico. Mesmo no campo extrapenal, pacificou-se que coisa mvel, porquanto passvel de deslocamento fsico, sendo, pois, desnecessria a equiparao. Assim, prevalece o entendimento de que se trata de coisa mvel no s para efeito de furto, mas tambm de outros delitos (peculato, estelionato, roubo etc.). Alguns penalistas, acertadamente, afirmam que o 3 do art. 155 do CP uma regra geral, aplicvel, portanto, a todo o direito penal, nos moldes do art. 12 do CP. Toda e qualquer energia que apresenta valor econmico pode ser objeto de furto. Exemplos: energia radioativa, energia cintica, energia atmica etc. Urge, porm, que a energia seja suscetvel de apossamento, isto , que possa ser separada da coisa que a produz. Assim, no caracteriza furto o apossamento da energia fsica do animal. Dentre as diversas energias, merece destaque a gentica, cujo valor econmico inegvel, respondendo por furto o agente que introduz fmea em propriedade alheia para ser fecundada pelo animal do vizinho. Trata-se de furto de esperma, que constitui energia gentica, operando-se a consumao quando o lquido espermtico introduzido no organismo da fmea, ainda que no ocorra a fecundao, pois o lucro no requisito do furto. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO O elemento subjetivo do tipo o dolo, consistente na vontade consciente de subtrair coisa alheia mvel. Alm do animus furandi (vontade de subtrair), exige-se ainda o animus rem sib habendi, isto , o fim de assenhoreamento definitivo da coisa, porque o tipo faz meno subtrao para si ou para outrem. E justamente em razo desse dolo especfico, qual seja, o animus rem sib habendi, que o furto de uso constitui fato atpico, subsistindo, porm, a responsabilidade civil. Verifica-se o furto de uso quando o agente subtrai a coisa, com o intuito de servir-se dela momentaneamente para depois restitu-la. No h o animus rem sib habendi, qual seja, o fim de apoderamento definitivo da coisa.
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Vejamos alguns exemplos de furto de uso: o indivduo subtrai uma bicicleta, devolvendo-a aps dar uma volta no quarteiro; o estudante subtrai um livro, devolvendo-o no dia seguinte; o lenhador subtrai uma ovelha, devolvendo-a logo aps utiliz-la no transporte de lenha. Do exposto dessume-se que, para o reconhecimento do furto de uso, urge a presena de dois requisitos: a. uso momentneo de coisa infungvel. Assim, o uso duradouro constitui crime de furto. Tratando-se de coisa fungvel, como o dinheiro, nem o uso momentneo seguido da pronta restituio exclui o delito; b. restituio imediata e integral da coisa. O ladro, para beneficiar-se do furto de uso, deve deixar a coisa no mesmo lugar de onde a subtraiu ou nas proximidades. Deixando-a em outro local poder ainda beneficiar-se, desde que tome a cautela de avisar o ofendido, caso contrrio, subsiste o delito de furto, pois, como adverte Hungria, a hiptese se assemelha do ladro que, depois de assenhorear-se da coisa, resolve abandon-la. Note-se ainda que a restituio deve ser integral, pois s assim o bem jurdico protegido, qual seja, o patrimnio no ter sido lesado. Frise-se que, tratando-se de coisa fungvel, a restituio de seu equivalente no exime o agente de responder por furto, porque no furto de uso a prpria coisa que deve ser devolvida. Poder-se-ia dizer que a sedutora teoria do furto de uso abre as portas da impunidade medida em que o larpio, ao ser preso em flagrante, bastaria alegar o animus restituendi para safar-se do crime. Ledo engano, pois a jurisprudncia inverteu o nus da prova. No basta alegar o nimo de restituir, preciso prov-lo. Por outro lado, o delito de furto no exige o animus lucrandi. A nobreza dos motivos no exclui o crime. Subsiste, por exemplo, o delito quando o agente furta dos ricos para distribuir aos pobres. Observe-se que a subtrao pode ser para si ou para outrem. No entanto, no h furto na hiptese de o credor subtrair bens do devedor para ressarcir-se. H aqui um delito especfico, previsto no art. 345 do CP (exerccio arbitrrio das prprias razes). Finalmente, no h furto culposo. Assim, o agente que subtrai coisa alheia, supondo-a prpria, no comete furto, ainda que o erro seja inescusvel. Trata-se de erro de tipo (CP, art. 20). Mas, aps tomar cincia que a coisa alheia, deixando de restitu-la, poder responder pelo delito de apropriao indbita. CONSUMAO Antigamente, diversas teorias procuravam solucionar o momento consumativo do furto, a saber: a. teoria da concretatio: o furto se consuma quando o agente toca na coisa; b. teoria da apprehensio rei: o furto se consuma quando o agente segura a coisa;
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c. teoria da amotio: o furto se consuma com a remoo da coisa, sem necessidade de conduzi-la ao destino desejado; d. teoria da ablatio: o furto se consuma quando a coisa conduzida para o lugar desejado pelo ladro. No Brasil, consolidou-se a orientao de que o furto se consuma quando o agente obtm a posse pacfica da coisa, ainda que por poucos segundos. Opera-se a posse pacfica quando o larpio no est mais merc de atos de legtima defesa por parte da vtima ou de terceiro. A rigor, enquanto estiver sendo perseguido, sob o encalo da vtima ou terceiro ainda no haver consumao. Cumpre, porm, observar que, para a caracterizao da consumao, a posse pacfica deve projetar-se, em regra, fora do mbito residencial da vtima. Haver apenas tentativa na hiptese de o ladro ser preso em flagrante, na posse da coisa, mas no interior da casa da vtima. Com efeito, no ocorre a perda da posse enquanto a coisa no for retirada da casa do ofendido. Excepcionalmente, porm, o furto pode consumar-se no interior da casa da vtima. o caso, por exemplo, da criada que subrepticiamente empolga uma jia da patroa e a esconde no seio ou mesmo nalgum escaninho da casa, para, oportunamente, sem despertar suspeitas, transport-la a lugar seguro. Consumou-se o furto porque desapareceu a possibilidade material, por parte da lesada, de exercer o seu poder de disposio da coisa, cujo paradeiro ignora. lvaro Mayrink da Costa ensina que quando a empregada domstica oculta em seu quarto peas ntimas de sua patroa ou o dinheiro de seu patro, consuma-se o crime, ao passo que haveria tentativa na subtrao de um aparelho eletrodomstico por no se misturar com os seus pertences a disponibilidade real e efetiva do objeto. Por outro lado, o critrio da posse pacfica no soluciona a hiptese do larpio que, durante a fuga, se desfaz da coisa, destruindo-a. Note-se que, no obstante a ausncia de posse pacfica, consumou-se o delito de furto. Com efeito, o furto crime material, consumando-se quando a subtrao provoca o resultado naturalstico, qual seja, o efetivo desfalque patrimonial. Finalmente, o furto crime instantneo, porque se consuma em momento certo (posse pacfica ou desfazimento da coisa), admitindo, porm, o flagrante ficto ou presumido, mesmo aps a consumao, quando o agente encontrado logo em seguida subtrao, na posse da res furtiva. Excepcionalmente, contudo, admite-se o furto permanente (exemplo: subtrao de energia eltrica), viabilizando-se o flagrante a qualquer tempo, enquanto no cessar o estado de permanncia.
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TENTATIVA Admite-se a tentativa, quando o agente no obtm a posse pacfica, por circunstncias alheias sua vontade. Exemplo: o ladro preso em flagrante, na posse da res furtiva, quando deixava a residncia da vtima. No caso do punguista que tenta subtrair a carteira da vtima, enfiando a mo no bolso da vtima, mas nada encontrando, haver tentativa, vista do perigo concreto, caso a carteira se encontre no outro bolso e crime impossvel se a vtima no trazia pertence algum em nenhum dos bolsos. Nessa ltima hiptese, Hungria sustenta haver tentativa, porque foi meramente acidental a inexistncia de dinheiro no bolso do transeunte. Data venia, o bem jurdico no foi exposto a perigo, porque sequer existia a coisa, havendo crime impossvel, e no tentativa. FURTO NOTURNO Dispe o 1 do art. 155 do CP: A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso noturno. Trata-se de causa de aumento de pena em quantidade fixa, aplicvel apenas ao furto simples, previsto no caput do art. 155 do CP, no incidindo sobre os furtos qualificados dos 4 e 5 do ar. 155 do CP. Se o legislador quisesse estend-la aos furtos qualificados teria situado o aumento do repouso noturno em pargrafo subseqente aos das qualificadoras. A expresso repouso noturno compreende o perodo da noite em que a cidade dorme, variando conforme os costumes locais relativos hora em que a populao se recolhe para descansar. Trata-se, como se v, de elemento normativo do tipo, cujo significado depende do juzo valorativo do magistrado sobre o pedao da noite em que a populao se recolhe e desperta para a vida cotidiana. Primordial, para aferir o repouso noturno, a anlise dos costumes locais. Em cidades pequenas do interior e nas zonas rurais, o repouso noturno inicia-se mais cedo que nos grandes centros urbanos. Convm, porm, registrar que o furto cometido durante o repouso diurno no tem o aumento de um tero. Entendimento diverso, consagraria a proscrita analogia in malam partem . Com efeito, a lei prev o aumento para repouso noturno, que o situado na noite. De acordo com o critrio fsico-astronmico, noite o perodo entre o crepsculo e a aurora. A noite mais ampla que o repouso noturno, que abrange apenas um pedao dela, qual seja, a calada da noite. Sobre a necessidade de a casa estar habilitada e os moradores repousando, para que incida o aumento de um tero, as opinies divergem.
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Para uns, a razo de ser do aumento da pena a maior proteo tranqilidade dos que repousam, bem como incolumidade da vtima, que se encontra dormindo e, portanto, desprotegida. Os adeptos dessa exegese restringem o aumento da pena ao furto cometido em casa habitada com os moradores repousando. Para outros, o fundamento do aumento da pena a proteo do patrimnio, que, nesse perodo, encontra-se vulnervel subtrao. Essa ltima interpretao realiza melhor a finalidade da lei, que visa proteger primordialmente o patrimnio, e secundariamente a tranqilidade. Afinal, o repouso noturno, ensina Magalhes Noronha, o tempo em que a vida das cidades e dos campos desaparece, em que seus habitantes se retiram, e as ruas e as estradas despovoam, facilitando essa circunstncia a prtica do crime. Seja ou no habitada a casa, estejam ou no seus moradores dormindo, cabe a majorao se o crime ocorreu naquele perodo. Assim, incide o aumento de um tero no s em furtos de residncia, mas tambm em bancos, joalherias, casas comerciais, bem como de automveis estacionados na rua, de gado (abigeato), em suma, a qualquer furto ocorrido na calada da noite, ainda que os moradores se achem em festa. FURTO PRIVILEGIADO Dispe o 2 do art.155 do CP: Se o criminoso primrio, de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa. Denota-se que no furto privilegiado, o magistrado tem trs opes: a. aplicar a pena de deteno ao invs da pena de recluso, cumulativa com a pena de multa. Quando o crime apenado com recluso no admitia o sursis, a substituio da pena de recluso por deteno mostrava-se atraente para o ru, porquanto viabilizava o sursis. Mas, desde o advento da Lei n 6.416/77, os crimes apenados com recluso tambm admitem o sursis, de modo que no h vantagem concreta em substituio da pena de recluso pela de deteno. b. reduzir a pena de recluso de um a dois teros; c. aplicar s a pena de multa. a soluo mais benfica para o ru, sendo que, no futuro, caso cometa outro delito ainda poder beneficiar-se do sursis, nos moldes do 1 do art. 77 do C.P. Urge, para o reconhecimento do furto privilegiado, a presena de dois requisitos: a. primariedade; b. pequeno valor da coisa.
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A jurisprudncia aderiu distino entre o primrio e o tecnicamente primrio, negando o furto privilegiado a esse ltimo. Argumentase que a lei prev o benefcio ao primrio, que no se confunde com o tecnicamente primrio. Com efeito, primrio quem no registra condenao, ao passo que o tecnicamente primrio ostenta condenao definitiva, embora no seja reincidente. Quanto coisa de pequeno valor, consoante entendimento jurisprudencial, a que no excede ao valor do salrio mnimo. necessrio o auto de avaliao. claro que o referencial do salrio mnimo no to rgido, admitindo-se o privilgio quando a coisa excede modicamente esse valor. A fortuna ou pobreza da vtima no influencia na concesso do privilgio, porque o critrio para obt-lo o valor da coisa em si, e no as condies pessoais do ofendido. Alis, a inexistncia de prejuzo pela posterior apreenso da coisa no autoriza a concesso do privilgio, mesmo porque outra exegese transformaria em privilegiado todos os furtos tentados. Mas claro que se o valor da coisa for to nfimo a ponto de no ofender o patrimnio do mais miservel dos homens, como o furto de uma caixa de fsforo, exclui-se at a instaurao do inqurito policial, aplicando-se o princpio da insignificncia, que constitui causa supralegal de excluso da ilicitude. Por outro lado, presentes os requisitos legais, o magistrado tem o dever de conceder o privilgio. No se trata de mera faculdade do juiz e sim de um direito do ru. Finalmente, controverte-se a jurisprudncia acerca de o furto privilegiado aplicar-se ou no ao furto qualificado previsto no 4 do art. 155 do CP. Uns respondem negativamente, restringindo a incidncia do privilgio nos furtos dos pargrafos anteriores, isto , no furto simples (caput) e ao furto noturno ( 1), afastando-o do furto qualificado ( 4), sob o fundamento de que este encontra-se no pargrafo posterior. Outros, acertadamente, respondem afirmativamente, concedendo o privilgio ao furto qualificado, com base na equidade. Com efeito, o 2 do art. 155 do CP, que prev o privilgio, permite que as normas penais respirem em termos mais humanos, suavizando o rigor excessivo da lei, razo pela qual deve ser interpretado de maneira mais ampla. A jurisprudncia dominante, porm, adota a primeira corrente.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. Qual a diferena entre patrimnio e propriedade? Quais so os bens integrantes do patrimnio? O que furto? Qual a objetividade jurdica do crime de furto? Como se classifica o crime de furto quanto ao sujeito ativo? Quem o sujeito passivo do crime de furto? Existe diferena entre subtrao e tirada? Explique. Qual a importncia do consentimento da vtima nesse tipo penal? O que se entende como coisa, objeto material no crime de furto? O corpo humano pode ser vtima de furto? Explique. Que tipo de energia pode ser objeto do crime de furto? Qual o alcance do elemento alheia exigido pelo tipo penal? O que significa coisa mvel para efeitos do crime de furto? Qual o elemento subjetivo do tipo no crime de furto? Existe furto de uso? Explique. Quais os requisitos para eventual reconhecimento de furto de uso? Qual a crtica que se pode fazer ao furto de uso? Das teorias a respeito do momento consumativo do furto qual a adotada pelo nosso CP? O que significa posse pacfica da coisa? Existe furto permanente? Explique. O que se entende por furto noturno para efeitos da figura prevista no art. 155, 1 do CP? Qual o fundamento lgico-jurdico para o aumento da pena no furto noturno? O 1 do art. 155 do CP aplica-se exclusivamente s residncias ou estende-se tambm a outras propriedades? Quais os requisitos para a caracterizao do furto privilegiado do 2 do art. 155? O que se entende por pequeno valor da coisa? Quais as opes do juiz ao condenar o agente por furto privilegiado? Aplica-se o furto privilegiado ao furto qualificado ( art. 155, 4 do CP)? Explique.
DIREITO PENAL ESPECIAL III
1 CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I DIREITO PENAL - PARTE ESPECIAL III ANTNIO LOPES MONTEIRO
CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA INTRODUO Sob o ttulo XI, o ltimo da Parte Especial, o Cdigo Penal vai cuidar dos crimes contra a Administrao Pblica. No ensinamento de Costa e Silva, administrao pblica o conjunto das funes exercidas pelos vrios rgos do Estado, em benefcio do bem-estar e do desenvolvimento da sociedade. Em sentido amplo, portanto, a Administrao Pblica abrange a atividade total do Estado e de outros entes pblicos, compreendendo, destarte, a atividade administrativa, legislativa e judiciria. Em sentido estrito, a Administrao Pblica compreende to somente a atividade administrativa do Estado. No ttulo XI empregou-se a expresso Administrao Pblica no sentido amplo, que, de acordo com Heleno Cludio Fragoso a atividade funcional do Estado em todos os setores em que se exerce o Poder Pblico. Tutela-se no s a atividade administrativa em sentido estrito, mas tambm a atividade legislativa e a atividade judiciria. OBJETIVIDADE JURDICA O bem jurdico protegido a normalidade funcional e a probidade da Administrao Pblica. O Estado, ao incriminar os fatos descritos no ttulo XI, visou a proteo do desenvolvimento regular de sua atividade, dentro das regras de dignidade, probidade e eficincia, com o escopo de garantir o prestgio e o normal funcionamento da Administrao Pblica. imperativo, pois, que o Estado estabelea normas para atingir esse objetivo que a consecuo do bem comum, regulando sua prpria organizao, suas relaes com os cidados e as relaes entre estes. Porque pessoa jurdica, as atividades so desempenhadas por indivduos titulares de cargo ou que exercem funo pblica. Mas o Cdigo Penal preocupa-se em proteger a administrao pblica de uma forma mais ampla, vale dizer em seu sentido lato que abrange as funes legislativas, executivas e judicirias e at as finanas pblicas. Por outro lado o Direito Penal, como ltima ratio, no abrange todos os atos ainda que considerados ilcitos na rbita administrativa embora a ilicitude jurdica seja uma s. A separao entre um ilcito e outro atende a critrios de convenincia e sobretudo aquelas condutas que representam maior gravidade e que afetam diretamente o interesse pblico. Por outro lado h autonomia entre o processo administrativo e o penal. Quando concorrem as duas sanes, a penal e a administrativa, o ideal haver uma coordenao entre o processo administrativo e o criminal para evitar-se a incongruncia nas decises. Mas sempre prevalece o poder judicial penal. A autonomia do poder disciplinar como ensina Nelson Hungria, s se entende com os fatos que constituem, exclusivamente, faltas disciplinares. H, pois, uma subordinao da ao disciplinar penal.
SISTEMA DE CLASSIFICAO Esses fatos, tidos como crime, estavam agrupados em trs captulos: No primeiro encontram-se os crimes cometidos por funcionrio pblico, tambm conhecidos como crimes funcionais que se subdividem em: a) prprios ou puros : os que tm como elemento essencial a funo pblica, ex: concusso, prevaricao. A qualidade de funcionrio pblico essencial para que o fato constitua delito. Ausente esta qualidade, o fato atpico. b) os imprprios ou impuros: so aqueles em que o fato seria igualmente criminoso, mas a outro ttulo, ainda que o autor no fosse funcionrio pblico. Exemplo: peculato. Acrescente-se ainda que os crimes funcionais afianveis tm rito especial, pois, antes do recebimento da denncia, o ru citado para oferecer a defesa preliminar, dentro do prazo de quinze (15) dias. Todavia, dispe a Smula 330 do STJ que desnecessria a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Cdigo de Processo Penal, na ao penal instruda por inqurito policial. Outros delitos funcionais ainda se acham definidos fora do captulo em estudo. Exemplos: art.150, 2, art. 289, 3 etc. O segundo captulo refere-se aos crimes praticados por particulares contra a Administrao Pblica (arts. 328 a 337 do CP). O terceiro captulo compreende os delitos praticados contra a administrao da justia (art. 338 a 359 do CP). O quarto captulo, inserido pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, refere-se aos crimes contra as finanas pblicas. Para manter a mesma numerao dos artigos. O legislador utilizou-se da tcnica legislativa preconizada na Lei Complementar n. 95/98 acrescentando as letras A, B etc. ao 359. V-se, portanto, a preocupao atual de criminalizar condutas modernas envolvendo as operaes financeiras e econmicas do Estado. Da mesma forma a Lei n. 10.467, de 11 de junho de 2002, acrescentou o Captulo II A, cuidando dos crimes praticados por particular contra a administrao pblica estrangeira. Vale ressaltar ainda, que a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, cuida das sanes a que esto sujeitos os agentes pblicos em caso de enriquecimento ilcito, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica, direta, indireta ou fundacional. CONCEITO DE FUNCIONRIO PBLICO DISPOSITIVOS LEGAIS Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. 2 A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. CONCEITO Apesar do art. 327 se encontrar quase ao final do Cdigo Penal e topicamente ser o ltimo artigo do captulo I, dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao pblica, aplica-se a toda a parte especial do Cdigo Penal e s leis penais extravagantes e no somente aos crimes previstos no captulo I desse ttulo, pois se trata de uma norma de contedo geral, submetendo-se regra do art. 12 do CP. Para evitar divergncias quanto extenso do conceito de funcionrio pblico existentes no Direito Administrativo, para o Direito Penal o legislador fixou seus contornos no art. 327 e seus dois pargrafos do Cdigo Penal. Nosso Cdigo tomou a expresso no sentido mais amplo possvel. No somente a pessoa legalmente investida em cargo pblico, como no Direito Administrativo. No Direito Penal, funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, ainda que transitoriamente e sem remunerao. Bastaria a lei mencionar a expresso funo pblica, pois todo cargo e emprego so dotados de funo pblica. Em sntese, para fins penais, funcionrio pblico a pessoa que exerce funo pblica. Cargo pblico o criado por lei, com denominao prpria em nmero certo e pago pelos cofres pblicos da Administrao Direta. Emprego pblico compreende os contratos a ttulo precrio firmados pela Administrao Pblica. Exemplos: mensalistas, diaristas, trabalhadores temporrios etc. Assim, o emprego pblico diz respeito aos servios prestados fora dos quadros regulares da Administrao Pblica. Funo pblica, de acordo com Maggiorie, qualquer atividade que realiza fins prprios do Estado, ainda que exercida por pessoas estranhas Administrao Pblica. A noo de funo pblica gravita em torno da atividade do Estado. Os servios prestados por particulares, ainda que tenham objetivos e fins sociais, no configuram funo pblica. No se confunde, porm funo pblica com mnus pblico. Neste prevalece o interesse particular, enquanto aquela realiza fins prprios do Estado, ainda que exercida por pessoas estranhas
administrao pblica. Assim no so considerados funcionrios pblicos os exercentes de mnus pblico, como o tutor, o curador, o sndico da massa falida, advogado dativo etc; mas o so o jurado, o perito, os membros do Ministrio Pblico, Procuradores do Estado, estagirios da Magistratura, Ministrio Pblico, Procuradorias do Estado, Vereadores, diaristas de reparties pblicas, Juzes etc. Os depositrios nomeados pelo Juiz exercem mnus pblico, respondendo pelo delito de apropriao indbita, previsto no art. 168, 1, inciso II do CP, salvo quando ocuparem cargo pblico, mediante concurso para o exerccio da funo de depositrio. Anote-se que um mdico convocado para ser jurado do Tribunal do Jri considerado funcionrio pblico para efeitos penais, prescindindo-se de remunerao e de permanncia do vnculo. De fato, o art. 327 do CP ressalta a transitoriedade do funcionrio pblico para efeitos penais. O agente pblico no precisa ser vitalcio nem estvel. Pode ter cargo em comisso, ser detentor de mandato eletivo etc. So considerados funcionrios pblicos, o Presidente da Repblica, os Governadores e os Prefeitos; os Senadores, Deputados e Vereadores etc. Finalmente, cumpre frisar o fato de a lei no exigir remunerao, como o caso do jurado e dos mesrios de eleio. EQUIPARAO ( 1) O 1 do Cdigo Penal equipara ao conceito de funcionrio pblico previsto no caput, quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal e em empresa privada, contratada ou conveniada, para prestao de servios que caracterizam atividade tpica da administrao pblica. O alcance do termo paraestatal ainda gera controvrsias entre os autores. Para alguns h de ser entendido de forma restritiva aplicando-se somente s autarquias considerando-se estas como pessoas jurdicas de Direito Pblico de capacidade exclusivamente administrativa. Representam a descentralizao da atividade estatal e seus servidores pertencem ao mesmo regime da administrao direta. Para outros o entendimento ampliativo englobando as sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes institudas pelo Poder Pblico. A segunda posio prevalece hoje ante uma interpretao legal trazida pelo art. 84 e seu 1, da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 (lei das licitaes). O STF adota essa ltima posio (RTJ, 46/27, 56/766, 101/869; RT, 566/406, 589/418). Tambm os servidores das Agncias Reguladoras consideradas autarquias sob regime especial, so abrangidos pelo conceito de funcionrio pblico para efeitos penais. De acordo com o art. 17 da Lei n. 9.307/96 (lei da arbitragem), os rbitros, quando no exerccio de suas funes ou em razo delas, ficam equiparados aos funcionrios pblicos para efeitos da legislao penal.
Finalmente a Lei n. 9.983/2000 (lei dos crimes contra a Previdncia Social) ampliou ainda mais o conceito. A equiparao atinge tambm quaisquer trabalhadores de empresas privadas quando estas, conveniadas ou contratadas, executam atividades tpicas da Administrao Pblica. o fenmeno da terceirizao na Administrao Pblica a qual, repita-se, deve ser tutelada para atingir seu objetivo final, o bem comum. CAUSA DE AUMENTO DE PENA ( 2) Est previsto no 2 um aumento de pena em um tero. Esse aumento aplica-se somente para os crimes previstos no captulo I do Ttulo XI, ou seja, artigos 312 ao 326 que cuidam dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a Administrao em geral. Dentro do entendimento ampliativo do conceito de funcionrio pblico anteriormente exposto, esse aumento de pena aplica-se aos servidores da administrao direta, das autarquias, sociedades de economia mista, empresa pblica e fundao instituda pelo poder pblico. Aplica-se, contudo, somente aos funcionrios que ocupem cargo em comisso, direo ou assessoramento. O aumento justifica-se pois maior a confiana neles depositada pela administrao. A previso deste pargrafo refora o entendimento anterior pois soaria estranho que a equiparao se referisse apenas aos dirigentes. CONCLUSO Vale ressaltar ainda dois aspectos: o primeiro que a qualidade de funcionrio pblico elementar do tipo e portanto, nos termos do art. 30 do Cdigo Penal, comunica-se, mesmo sendo uma condio de carter pessoal. Assim estende-se aos co-autores e partcipes mesmo no sendo estes funcionrios pblicos. O segundo diz respeito equiparao prevista no 1, ou seja, se tal equiparao se aplica quando o funcionrio pblico sujeito ativo e passivo ou somente quando sujeito ativo. Duas correntes se firmaram: a primeira, seguindo Nelson Hungria, entende que a equiparao se d apenas quando o funcionrio pblico for sujeito ativo. O fundamento, segundo o mestre, seria porque o art. 327 est topicamente logo aps o captulo I do ttulo XI, em que o funcionrio sujeito ativo. Se assim no fosse, o art. 327 teria que figurar como disposio geral do ttulo e no apenas depois desse captulo. J para a segunda corrente, no h porque fazer a distino. Isso porque o dispositivo fala em para efeitos penais, no havendo razo para exclu-lo quando sujeito passivo. Ademais, hoje pacfico na doutrina e na jurisprudncia que o conceito definido no art. 327 estende-se a toda a parte especial do Cdigo Penal e s leis extravagantes assumindo o carter de uma regra geral (art. 12 do CP). A doutrina est dividida a respeito. Defendem a primeira corrente Nelson Hungria, Magalhes Noronha e mais modernamente Delmanto e Damsio de Jesus. Defendem a segunda Heleno Fragoso, e J.F. Mirabete. A jurisprudncia tambm est dividida. O STF, contudo, adota a segunda posio (HC. 79.823/RJ, 1 Turma, rel. Min. Moreira Alves, j.28-3-2000, v.u., in RTJ, 176/1.251).
PECULATO DISPOSITIVOS LEGAIS Art. 312. Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio; Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos e multa. 1. Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio. PECULATO CULPOSO 2. Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. 3. No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade: se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta. CONCEITO E OBJETIVIDADE JURDICA O Peculato a apropriao, desvio ou subtrao de coisa mvel pblica ou particular praticado por funcionrio pblico, em razo de seu cargo. O tipo penal tutela a administrao pblica no que se refere ao patrimnio pblico ou particular. O interesse maior, contudo, no o patrimnio em si, mas a moralidade administrativa, o interesse do Estado em salvaguardar a probidade da administrao. TIPO OBJETIVO E TIPO SUBJETIVO A figura prevista no caput compreende as modalidades de peculato- apropriao e peculato-desvio, recebendo o nome de peculato prprio. Em ambas as formas o pressuposto a posse da coisa pelo agente. Se no tem a posse, poder caracterizar o peculato-furto. O dispositivo no fala em deteno, termo utilizado na apropriao indbita prevista no art. 168. Mas como ensina NORONHA, posse mais do que deteno, e em ltima anlise o agente praticaria a conduta prevista no 1. Importante que a posse deve ser lcita e h de haver uma relao de causa e efeito entre a posse e o funcionrio. Se a posse for ilcita poder caracterizar o peculato-furto.
Na figura de apropriao o agente inverte o ttulo da posse e comporta-se como se tivesse o domnio da coisa, como se fosse dono; na de desvio, embora o funcionrio no tenha o animus sibi habendi (fim de apoderamento definitivo), emprega a coisa em fim diverso daquele para o qual lhe havia sido confiada, em proveito seu ou de outrem. Em suma, no peculato desvio o agente age com a inteno de restituir a coisa, ao passo que no peculato apropriao ele age com animus rem sibi habendi . preciso que a posse seja em razo da funo, isto , a entrega da coisa ao agente deve ser feita em virtude de suas atribuies funcionais. Se ele a recebe como mero particular, poder caracterizar o crime de apropriao indbita. A ao do agente deve recair sobre dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel. Dinheiro a moeda corrente, metlico ou papel. Admite-se peculato de moeda estrangeira, por exemplo, dlar pertencente ao Banco Central. Valor o ttulo ou documento representativo de dinheiro ou mercadoria, como cheque, nota promissria, etc. Bem mvel o que pode ser deslocado de um local para outro. Por outro lado, o peculato de uso de coisa infungvel, de acordo com a jurisprudncia, fato atpico, desde que o uso tenha sido momentneo seguido da pronta restituio da coisa. Assim, a figura do peculato desvio acaba sendo restrita s coisas fungveis, como o dinheiro, e s coisas infungveis seguidas de uso duradouro. O uso de um veculo pblico para fins particulares no caracteriza peculato, mas o agente pode responder pelo peculato do combustvel (coisa fungvel). Saliente-se ainda que o peculato de coisa infungvel tambm se caracteriza quando o agente for prefeito, por fora do art.1, inciso II, do Decreto-Lei n 201/67. No h peculato de servio. Utilizar-se de funcionrio pblico para a realizao de servios particulares no configura peculato. O tipo subjetivo o dolo genrico quando se tratar de peculato-apropriao, pois esta modalidade j pressupe o animus sibi habendi. Na modalidade de peculato-desvio h necessidade ainda do elemento subjetivo do tipo presente na expressoem proveito prprio ou alheio. Indiferente, nas duas modalidades a inteno de restituir ou compensar a coisa, pois a lei incrimina o peculato - desvio face objetividade jurdica j estudada acima. O desvio de verba pblica em favor da prpria administrao pblica configura o delito do art. 315 do Cdigo Penal. SUJEITOS DO DELITO O sujeito ativo o funcionrio pblico na acepo j estudada no item 2. Tambm o ser o particular quando houver concurso de pessoas ( art. 30, j comentado tambm). necessrio, contudo, que essa elementar (funcionrio pblico) entre na esfera de conhecimento do terceiro.
Se o crime for praticado por militar contra o patrimnio militar, o peculato ser o do art. 303 do Cdigo Penal Militar. Se for praticado por prefeito, ser o peculato do Decreto-Lei n 201/67. Saliente-se ainda que o Decreto-Lei n 925/69 considera como sendo peculato os crimes praticados em detrimento de associaes sindicais. Sujeito passivo o Estado ou outra entidade de direito pblico pois o crime contra a administrao pblica. Se o bem pertencer a particular, este tambm ser sujeito passivo. De fato, possvel peculato sobre bem particular, chamado de malversao, desde que o bem esteja sob a guarda ou custdia da administrao pblica, como o caso do carcereiro que se apropria de bens deixados pela me do preso na carceragem. CONSUMAO E TENTATIVA O peculato crime de dano, e material. Consuma-se quando o agente converte em sua, a coisa que no lhe pertence. A tentativa de venda crime consumado, pois revela o comportamento de dono. Prazos administrativos nada significam sob o ponto de vista penal. Tampouco a consumao est vinculada a prestao de contas. A aprovao ou no das contas do administrador no interfere na esfera penal. Se assim fosse essa providncia tornar-se-ia condio objetiva de punibilidade ou uma causa de extino de punibilidade o que inadmissvel. O processe criminal no depende da rejeio das contas do rgo administrativo. O ressarcimento, no peculato doloso no exclui o crime, podendo apenas influir na fixao da pena. Se ocorrer antes do recebimento da denncia, causa de diminuio da pena (art. 16 do CP). H divergncia na doutrina quanto necessidade de efetivo dano patrimonial. HUNGRIA afirma que sim pois um desfalque patrimonial sofrido pela administrao pblica; NORONHA tambm. Outros autores entendem, contudo, que dispensvel porque o crime contra a administrao pblica, e no contra o patrimnio. O dano residiria na violao do dever de fidelidade. No h necessidade, porm, de que o agente tenha obtido vantagem. A tentativa possvel, mas a sua configurao de difcil ocorrncia. PECULATO-FURTO Esta figura est prevista no 1, e conhecida, tambm, como peculato imprprio. O ncleo do tipo diferente do do caput. Aqui o agente no tem a posse do bem, mas age de duas formas: ou o subtrai ou concorre para que outrem o faa. H necessidade, contudo, que uma ou outra forma seja praticada pela facilidade que lhe d a condio de funcionrio. Na segunda hiptese um crime plurissubjetivo ou de concurso necessrio. A condio objetiva que o bem seja pblico ou particular sob a guarda da
administrao pblica. Exige-se ainda, alm do dolo genrico, o elemento subjetivo do tipo na expresso proveito prprio ou alheio. D-se a consumao com a efetiva subtrao. Possvel a tentativa. No basta, para a caracterizao do peculato-furto, que o agente subtraia ou concorra para a subtrao, preciso ainda que o funcionrio se valha da facilidade que sua qualidade de funcionrio lhe proporciona, como por exemplo o livre acesso repartio pblica. Se ele adentra a repartio pblica como um criminoso qualquer, por exemplo, pelo telhado, responder por furto (art.155 do CP). O peculato imprprio tambm pode recair sobre bem particular que esteja sobre a guarda ou custdia da Administrao Pblica. Responde, por exemplo, por peculato furto o investigador de polcia que subtrai o toca fita de um carro aprendido no ptio da Delegacia de Polcia. Todavia, o policial rodovirio que subtrai um bem durante a revista feita num automvel comete delito de furto, pois o bem no estava sob a guarda ou custdia da Administrao Pblica. PECULATO CULPOSO uma figura que pode abranger as trs formas de peculato j estudadas. Nelas o funcionrio no pratica a conduta tpica, mas concorre culposamente para outro funcionrio se aproprie, ou desvie (tipo do caput) ou subtraia (figura do 1). HUNGRIA taxativo O peculato culposo no outra coisa que o concurso no intencional. No se trata, a rigor, de concurso de pessoas, eis que no pode haver participao culposa em crime doloso. Na realidade h crimes autnomos. Podem existir as seguintes situaes: a) o funcionrio responde por peculato culposo enquanto que outro funcionrio responde pelo peculato do caput; b) o funcionrio responde por peculato culposo enquanto que outro funcionrio ou um terceiro responde pelo peculato do 1; c) o funcionrio responde por peculato culposo e um terceiro (no funcionrio) pelo crime que couber (HUNGRIA). Esta terceira hiptese no pacfica na doutrina. Para os que a defendem, o funcionrio no poderia ficar impune, mesmo que o delito do particular no seja peculato. (NORONHA sustenta que objetivamente esse outro crime equivale ao peculato). Os que a negam, sustentam que o 2 est vinculado ao caput e ao 1. Portanto a conduta do funcionrio impunvel (DELMANTO, MIRABETE). Em qualquer caso, porm, imprescindvel a relao de causalidade entre o comportamento culposo do funcionrio e o crime praticado por outra pessoa. Assim, o funcionrio pblico que esquece a porta do cofre aberta, responde por peculato culposo na hiptese de um outro funcionrio praticar o furto, enquadrando-se este ltimo em peculato-furto, mas permanecer impune se o furto for praticado por um particular, pois o pressuposto do peculato culposo a existncia de um peculato doloso. O tema, porm, no pacfico, pois diversos penalistas sustentam a ocorrncia do peculato culposo ainda que o crime praticado no tenha sido um peculato doloso.
EXTINO DE PUNIBILIDADE A reparao do dano (devoluo do bem ou ressarcimento do prejuzo), de forma completa, antes de a sentena transitar em julgado, extingue a punibilidade; se aps, reduz a pena pela metade. Este benefcio vale apenas para o peculato culposo. Ao doloso se aplica a atenuante genrica do art. 65, III, b, ou o arrependimento posterior do art. 16 do Cdigo Penal. Num e noutro caso no se cogita de excluir sanes de ordem administrativa. PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM um tipo com a mesma objetividade jurdica e os mesmos sujeitos das formas de peculato j estudadas. A conduta tpica vem descrita no art. 313: Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem - Pena recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa. Este crime conhecido como peculato-estelionato, embora NORONHA prefira aproxim-lo mais da apropriao de coisa havida por erro (art. 169, 1 figura). A objetividade jurdica e os sujeitos so iguais aos das figuras anteriores. O ncleo do tipo apropriar-se. H tambm a mesma exigncia no que tange a estar o agente no exerccio do cargo. Mas a apropriao de dinheiro ou outra utilidade (tudo o que serve para uso, consumo ou proveito econmico) se d por erro de terceira pessoa. Esse erro pode incidir sobre a pessoa do funcionrio, sobre a coisa que entregue, sobre a obrigao que deu causa entrega e at sobre a quantidade da coisa devida. O erro deve ser espontneo, caso contrrio haver o crime de concusso ou estelionato. No peculato do art. 313 do CP, o funcionrio pblico recebe a coisa por erro de outro, sem agir com dolo ab inittio. Se o funcionrio induz ou mantm a pessoa em erro, para poder receber a coisa, haver crime de estelionato. Assim, no delito do art. 313 do CP, o funcionrio recebe a coisa por erro de boa f, isto , sem constatar o erro no ato do recebimento. O erro percebido posteriormente, pois o dolo subseqente. INSERO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAO Este tipo penal e o do item seguinte foram acrescentados pela Lei n. 9.983/2000, lei dos crimes contra a previdncia social. Na Apostila de Previdncia, h um estudo mais detalhado. O tipo penal assemelha-se ao peculato imprprio ou ao peculato-estelionato. Est assim redigido: Art. 313-A Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos
sistema informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena recluso de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Protege-se aqui a administrao pblica no seu aspecto material. Duas so as modalidades da conduta tpica: inserir dados falsos e alterar ou excluir dados corretos. Exige-se o elemento subjetivo do tipo como fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem. S o funcionrio autorizado pode praticar a conduta. O no autorizado e o particular podem ser co-autores ou partcipes. MODIFICAO OU ALTERAO NO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAES Tambm foi inserido pelo art. 1 da lei dos crimes contra a previdncia social. O tipo penal est previsto no art. 313-B: Modificar ou alterar, o funcionrio, sistemas de informaes ou programa de informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade competente: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa. Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um tero at metade se da modificao ou alterao resulta dano para a Administrao Pblica ou para o administrado. Protege-se aqui a administrao pblica em seu objeto material que o sistema de informaes ou programas de informtica. O tipo penal apenas refere duas formas de conduta: modificar e alterar. Mas no fundo o legislador quer abranger todas as modalidades que interfiram no sistema de informaes ou programas de informtica, (software). Neste delito qualquer funcionrio pode ser sujeito ativo. um crime formal; mas se houver prejuzo em virtude da conduta praticada, teremos a forma qualificada prevista no pargrafo nico.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. Qual o bem jurdico que o Direito Penal vai tutelar no Ttulo XI cuidando dos crimes contra a Administrao Pblica? O que Administrao Pblica em sentido estrito? Os crimes previstos nesse ttulo abrangem todos os atos ilcitos contra a Administrao Pblica? Explique. O que so crimes funcionais prprios ou puros? Por que se afirma que a funo pblica essencial para a caracterizao desse tipo penal? O que crime funcional imprprio? O art. 327 do Cdigo Penal aplica-se apenas ao Captulo I desse Ttulo ou a toda a legislao Penal? Explique. Como se poderia sintetizar, para fins penais, funcionrio pblico? O que Cargo pblico? Como se define emprego pblico? Como se conceitua funo pblica? Qual a extenso da noo de funo pblica? Distinga funo pblica e mnus pblico. Para efeitos penais, relevante que o funcionrio pblico seja vitalcio? E como fica a questo da remunerao? O que funcionrio pblico por equiparao para efeitos penais? Qual o alcance do termo paraestatal para efeitos do 1 do art. 327 do CP? A que hipteses se aplica a causa de aumento prevista no 2 do art. 327 do CP? A qualidade de funcionrio pblico comunica-se aos co-autores e partcipes mesmo que estes no sejam funcionrios pblicos? Exemplifique. Como fica a questo da qualidade de funcionrio pblico como sujeito passivo de delito? Qual , de forma primordial, o bem jurdico protegido no crime de peculato? Existe outro secundariamente protegido:? Explique. Quais as figuras de peculato previstas no caput do art. 312 do CP? Em que se diferencia preponderantemente, o crime de peculato do caput do art. 312, da figura do art. 168 do Cdigo Penal? Existe peculato de uso? Explique. Qual o elemento subjetivo do tipo penal de peculato do caput? Quem pode ser sujeito ativo do crime de peculato? Terceiro, no funcionrio pblico, pode praticar esse crime? Explique. Qual o momento consumativo do crime de peculato na modalidade do caput ? O peculato exige o efetivo dano patrimonial administrao pblica? Explique sua resposta.
19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28.
29. O que peculato imprprio? 30. Por que o peculato imprprio na 2 figura considerado crime plurissubjetivo? 31. Qual a conduta tpica no peculato culposo? 32. A quais formas de peculato se aplica o peculato culposo? 33. Pode, a rigor, falar-se em concurso de pessoas no peculato culposo? Por qu? 34. Qual a natureza jurdica do ressarcimento do dano no peculato culposo? 35. Quais os elementos constitutivos do tipo do art. 313? 36. Sobre o que pode incidir o erro no tipo do art. 313? 37. Qual o bem jurdico protegido no tipo penal do art. 313-A, criado pela Lei n. 9.983/2000? 38. Quem pode ser sujeito ativo desse crime? 39. Qual o ncleo desse tipo penal? 40. Do ponto de vista do resultado, como se classifica esse crime?
DIREITO PROCESSUAL PENAL
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I DIREITO PROCESSUAL PENAL - PROF. ROSANE CIMA CAMPIOTTO
DO INQURITO POLICIAL CONCEITO E FINALIDADE Inqurito policial o procedimento persecutrio, de carter administrativo, instaurado pela autoridade policial, no qual so realizados atos investigatrios destinados a apurar a autoria e a materialidade de infraes penais de mdio ou de maior potencial ofensivo. Para as infraes de menor potencial ofensivo foi institudo o Termo Circunstanciado, previsto no artigo 69 da Lei 9099/95. A finalidade do inqurito policial fornecer ao titular da ao penal os elementos necessrios sua propositura. DESTINATRIOS DO IP So destinatrios do inqurito policial: a. destinatrio imediato (direto): o titular da ao penal (Ministrio Pblico, na ao penal pblica, e ofendido ou seu representante legal, na ao penal privada). b. destinatrio mediato (indireto): o juiz, que utiliza os elementos de informao constantes do inqurito policial para receber a pea inicial e para decretar medidas cautelares. POLCIA JUDICIRIA A polcia judiciria tem a finalidade de apurar infraes penais e respectivas autorias, conforme dispe o artigo 4, do Cdigo de Processo Penal: A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria. A polcia judiciria difere da polcia administrativa (ou de segurana), pois esta tem a finalidade de impedir a prtica de atos que lesem bens de outras pessoas (carter preventivo), enquanto que aquela tem ntido carter repressivo. Na esfera estadual a polcia judiciria exercida pela Polcia Civil. No mbito federal, as atividades de polcia judiciria cabem Polcia Federal. Segundo estabelece o pargrafo nico do artigo 4, do Cdigo de Processo Penal, os atos de investigao no so exclusivos da polcia judiciria, uma vez que existem outras autoridades administrativas, a quem, por lei, se atribui a funo de investigar ilcitos penais, como por exemplo, o Banco Central, a Receita Federal, o INSS, a CPI, o Ministrio Pblico, dentre outros.
OBS: 1. em se tratando de infraes penais militares, a investigao realizada pela prpria Polcia Militar, atravs do inqurito policial militar - IPM. 2. quando se tratar de crime praticado por membro da Magistratura, a investigao deve ser conduzida por um Desembargador do Pleno ou do rgo especial do Tribunal a que estiver vinculado o juiz (artigo 33, pargrafo nico, da Lei Complementar 35/79). 3. quando se tratar de crime praticado por membro do Ministrio Pblico, a investigao deve ser conduzida pelo respectivo Procurador-Geral de Justia, se integrante do Ministrio Pblico dos Estados (artigo 41, pargrafo nico, da Lei 8625/93) ou pelo membro do Ministrio Pblico designado pelo Procurador-Geral da Repblica, se integrante do Ministrio Pblico da Unio (artigo 18, II, pargrafo nico, da LC 75/93). CARACTERSTICAS DO INQURITO POLICIAL Segundo a doutrina, so caractersticas do inqurito policial, as seguintes: a. obrigatoriedade e oficiosidade: quando se tratar de crime de ao pblica incondicionada, a instaurao do inqurito policial obrigatrio, devendo se dar de ofcio pela autoridade policial (artigo 5, I, do Cdigo de Processo Penal: Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: I de ofcio). b. inquisitoriedade: o inqurito policial um procedimento inquisitivo. A inquisitoriedade do inqurito policial revelada a partir de algumas constataes: 1) as atividades de investigao se concentram nas mos de uma nica autoridade, qual seja, o Delegado de Polcia; 2) a atuao da autoridade policial independe de provocao, devendo agir de ofcio; 3) na conduo das atividades necessrias elucidao do delito e de sua autoria, a autoridade policial age com com discricionariedade, analisando a convenincia e a oportunidade na realizao das diligncias. Ademais, frisese que o artigo 14, do Cdigo de Processo Penal, dispe que O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado podero requerer qualquer diligncia, que ser realizada, ou no, a juzo da autoridade policial; 4) no vigora, no inqurito policial, o princpio do contraditrio, previsto no artigo 5, LV, da Constituio Federal, o qual somente ser observado aps o efetivo incio da ao penal, quando j formalizada a acusao. Segundo a doutrina, o nico inqurito que admite o contraditrio o inqurito para fins de expulso de estrangeiro, que instaurado por determinao do Ministro da Justia, estando previsto na Lei 6815/80 (Estatuto do Estrangeiro). c. oficialidade: o inqurito policial realizado por um rgo oficial. d. autoritariedade: a Constituio Federal estabelece, no artigo 144, 4, que o inqurito policial presidido por uma autoridade pblica, ou seja, pela autoridade policial (Delegado de Polcia)
e. indisponibilidade: uma vez instaurado o inqurito policial, a autoridade policial no pode determinar o seu arquivamento. o que prev o artigo 17, do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual: A autoridade policial no poder mandar arquivar autos de inqurito. O arquivamento do inqurito somente poder ser determinado pelo juiz, a requerimento do Ministrio Pblico. f. escrito: para que possa atingir a sua finalidade, o inqurito policial deve ser escrito. o que determina o artigo 9, do Cdigo de Processo Penal: Todas as peas do inqurito policial sero, num s processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. g. sigiloso: o sigilo do inqurito policial est previsto no artigo 20 do Cdigo de Processo Penal: A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. O sigilo necessrio para que se possa realizar as diligncias tendentes elucidar o crime sem encontrar obstculos que dificultam a colheita das provas. Todavia, o sigilo no alcana o Ministrio Pblico nem a autoridade judiciria. Em relao ao advogado, o artigo 7, inciso XIV, do Estatuto da OAB Lei 8.906/94, permite que o advogado examine, em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos. Contudo, no poder, sem procurao da pessoa investigada, ter acesso aos autos em que o sigilo tenha sido decretado ou quando o sigilo decorrer de preceito constitucional. Neste caso, ressalte-se, o acesso ser limitado s peas que dizem respeito, exclusivamente, pessoa investigada. DISPENSABILIDADE DO INQURITO POLICIAL: o inqurito policial no fase obrigatria da ao penal, de forma que a ao pode ser proposta, desde que o seu titular possua elementos que demonstrem a existncia do crime e dos indcios suficientes de autoria. Portanto, o inqurito dispensvel. VALOR PROBATRIO: por se tratar de instruo provisria, de carter inquisitivo, o inqurito policial tem apenas valor informativo (serve para a instaurao da ao penal). Assim, as provas produzidas no bojo do inqurito policial tm valor relativo, uma vez que produzidas sem a observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, alm de terem sido produzidas sem a presena da autoridade judicial. Desta forma, para que possam ter valor no processo, tais provas devem ser repetidas em juzo. Todavia, algumas provas produzidas na fase inquisitorial possuem grande valor e no necessitam ser repetidas em Juzo, como por exemplo, as provas periciais, uma vez nesta que preponderam fatores de ordem tcnica, que so de difcil deturpao e que oferecem campo de apreciao objetivo e seguro. Neste caso, em juzo, haver a possibilidade de ser exercido o contraditrio em relao prova pericial j produzida. Trata-se do contraditrio diferido ou prorrogado.
VCIOS DO INQURITO POLICIAL: por ser procedimento informativo, destinado formao da opinio delicti do titular da ao penal, os vcios eventualmente existentes no inqurito no geram nulidades processuais, ou seja, no atingem a ao penal que ser originada a partir da investigao realizada. O desrespeito s formalidades legais leva invalidade do ato em si, mas no interfere na ao penal que ser instaurada. PRAZO DO INQURITO POLICIAL: o prazo para a concluso do inqurito policial se encontra previsto no artigo 10, do Cdigo de Processo Penal. Desta forma, estando preso o indiciado, em razo de priso preventiva ou de flagrante, o prazo para a concluso do inqurito de 10 dias. Por outro lado, estando solto, o prazo de 30 dias. No mbito federal, todavia, o prazo para a concluso do inqurito policial, no caso de indiciado preso, de 15 dias, prorrogveis por mais 15 dias, a pedido fundamentado da autoridade policial (artigo 66, da Lei 5.010/66). Em qualquer caso, porm, estando solto o indiciado, se a autoridade policial no conseguir concluir as investigaes dentro do prazo legal, poder requerer ao juiz a dilao do prazo, conforme previsto no artigo 10, 3, do Cdigo de Processo Penal. NOTITIA CRIMINIS: consiste no conhecimento, espontneo ou provocado, pela autoridade policial, de um fato aparentemente criminoso. Espcies de notitia criminis: espontnea (ou de cognio imediata): ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento direto do fato criminoso, atravs de suas atividades de rotina (ex.: investigaes realizadas, comunicao feita pela polcia preventiva, encontro do corpo de delito). provocada (ou de cognio mediata): ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato criminoso indiretamente, por meio de algum ato jurdico de comunicao formal. de cognio coercitiva: ocorre quando a notcia do crime chega ao conhecimento da autoridade policial atravs de uma priso em flagrante. inqualificada (ou annima): no deve ser repelida de plano, sendo incorreto consider-la sempre invlida. Requer cautela da autoridade policial, que dever, antes de tudo, investigar a verossimilhana das informaes. Se confirmadas, dever instaurar inqurito policial. Alguns julgados do Superior Tribunal de Justia j entenderam que o inqurito policial instaurado com base em notitia criminis annima inconstitucional, pois fere o princpio constitucional que veda o anonimato na manifestao do pensamento. Contudo, referido posicionamento jurisprudencial minoritrio.
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OBS: delatio criminis a comunicao de um crime, feita pela vtima ou por terceira pessoa.
Espcies de delatio criminis: a. delatio criminis simples - a comunicao do crime feita por qualquer pessoa, estando prevista no artigo 5, 3, do Cdigo de Processo Penal. b. delatio criminis postulatria a comunicao do crime feita pela vtima ou por seu representante legal, nos crimes de ao pblica condicionada representao. Est prevista no artigo 5, 4, do Cdigo de Processo Penal. denominada postulatria pois alm de servir para a comunicao do crime, tambm requerimento para que seja instaurado inqurito policial. INCOMUNICABILIDADE: o mecanismo atravs do qual o juiz, a requerimento da autoridade policial ou do Ministrio Pblico, decreta a incomunicabilidade do indiciado preso, impedindo que este se comunique com outras pessoas a fim de no prejudicar a apurao dos fatos. A incomunicabilidade est prevista no artigo 21, do Cdigo de Processo Penal: A incomunicabilidade do indiciado depender sempre de despacho nos autos e somente ser permitida quando o interesse da sociedade ou a convenincia da investigao o exigir. Segundo o pargrafo nico, do artigo 21, a incomunicabilidade no pode exceder de 3 dias, devendo ser respeitadas as prerrogativas do advogado (artigo 7o, III do Estatuto da OAB). Entendem alguns doutrinadores que a incomunicabilidade do preso, tal como previsto no artigo 21 do Cdigo de Processo Penal, no teria sido recepcionada pela Constituio Federal de 1988, que a vedou durante o estado de defesa (artigo 136, 3o, IV, da Constituio Federal). Assim, para esses autores, se no se admite a incomunicabilidade do preso durante um estado de exceo, como o estado de defesa, com muito maior razo no deve ser admitido numa situao de normalidade e em razo de mero inqurito policial. Uma segunda corrente entende que a vedao da incomunicabilidade durante o estado de defesa no revogou a possibilidade de esta ser decretada, uma vez que implicitamente foi admitida. Por fim, um terceiro posicionamento sustenta que o artigo 21 do Cdigo de Processo Penal foi recepcionado pela Constituio Federal, j que o artigo 136, que probe a incomunicabilidade se refere aos crimes contra o Estado, de forma que, em relao aos demais crimes, plenamente possvel. Ademais, referida corrente afirma que se fosse inteno do legislador constitucional proibir a incomunicabilidade para todo e qualquer caso o teria feito no artigo 5 da Constituio Federal. INSTAURAO DO INQURITO POLICIAL: varia conforme o tipo de ao penal previsto para o crime que foi praticado. a. no caso de ao pblica incondicionada: o inqurito policial pode ser instaurado:
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de ofcio, pela autoridade policial, atravs de portaria (artigo 5o, I do Cdigo de Processo Penal). Portaria uma pea singela, na qual a autoridade policial consigna ter tomado conhecimento da prtica de um crime de ao pblica incondicionada, mencionando o dia, a hora e o local da prtica criminosa, com a indicao do nome da vtima e, se possvel, do suposto autor da infrao, concluindo pela instaurao de inqurito policial. por requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico (artigo 5o, II, 1a parte, do Cdigo de Processo Penal). Nesta hiptese, a autoridade policial no pode indeferir a requisio, uma vez que se trata de ordem. Assim, apesar de no haver subordinao hierrquica entre o juiz/membro do Ministrio Pblico e a autoridade policial, a requisio deve ser atendida, exceto se for ilegal, hiptese em que a autoridade no instaurar inqurito, como ocorre, por exemplo, quando o crime a ser investigado j foi atingido pela prescrio ou quando j foi objeto de julgamento anterior. por requerimento da vtima ou de seu representante legal (artigo 5o, II, 2a parte, do Cdigo de Processo Penal). Neste caso, o requerimento, que poder ser escrito ou oral, e, neste ltimo caso, ser reduzida a termo, deve conter os requisitos do artigo 5o, 1o, do Cdigo de Processo Penal. O pedido poder ser indeferido pela autoridade policial, sendo que, desta deciso, caber recurso ao Secretrio de Segurana Pblica ou ao Delegado Geral de Polcia (se o indeferimento se deu por ato da autoridade policial estadual) ou ao Ministro da Justia ou ao Superintendente da Polcia Federal (se o indeferimento se deu por ato da autoridade policial federal). Referido recurso, de natureza administrativa, est previsto no artigo 5o, 2o, do Cdigo de Processo Penal, e, na prtica, no utilizado, uma vez que havendo indeferimento do pedido de instaurao de inqurito policial, a vtima ou seu representante legal comunica os fatos ao Ministrio Pblico, que, verificando que caso de instaurao, requisita autoridade policial. a partir de auto de priso em flagrante.
b. no caso de ao pblica condicionada: para a instaurao do inqurito policial necessrio que tenha sido apresentada a requisio do Ministro da Justia ou a representao do ofendido ou de seu representante legal. Requisio do Ministro da Justia: o ato administrativo, discricionrio e irrevogvel, que contm manifestao de vontade no sentido da instaurao da ao penal, e, conseqentemente, da investigao policial, com meno ao fato criminoso, no exigindo, contudo, forma especial. Existe para determinadas hipteses previstas em lei (Ex.: crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro artigo 7o, 3o, b , do Cdigo Penal; crimes cometidos contra a honra do Presidente da Repblica ou Chefe de Estado estrangeiro artigo 145, pargrafo nico, do Cdigo Penal, dentre outros).
No est sujeita decadncia, podendo ser apresentada a qualquer tempo, desde que no tenha ocorrido prescrio. Prevalece o entendimento de que irretratvel, uma vez que deve ser fruto de seriedade e reflexo. De acordo com a eficcia objetiva da requisio, pode o delegado de polcia instaurar inqurito em relao a todos os envolvidos, ainda que a requisio no tenha nomeado todos eles. Porm, o assunto no pacfico, havendo julgados entendendo em sentido contrrio. Representao do ofendido ou de seu representante legal: consiste em simples manifestao de vontade da vtima ou de quem legalmente a represente no sentido de permitir que o Estado desenvolva as atividades necessrias tendentes investigao da infrao penal e promoo da ao penal cabvel. O ofendido somente poder oferecer representao se for maior de 18 anos. Se menor de 18 anos ou doente mental, somente o seu representante legal poder oferec-la. Pode ser dirigida autoridade policial, ao Ministrio Pblico e ao juiz (conforme estabelece o artigo 39, 3, 4 e 5, do Cdigo de Processo Penal). Pode ser retratada at o oferecimento da denncia (artigo 25, do Cdigo de Processo Penal). A representao, como regra, deve ser oferecida no prazo de 6 (seis) meses, contados da cincia da autoria, sob pena de decadncia (artigo 38 do Cdigo de Processo Penal). No caso de morte ou de declarao de ausncia do ofendido e de seu representante legal, o direito de representao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (artigo 24, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal). Caso mais de um pretenda oferecer a representao, o cnjuge tem preferncia em relao ao ascendente, que por sua vez, prefere ao descendente, que prefere ao irmo. Todavia, basta a vontade de um deles para a que a representao seja oferecida. Atravs da eficcia objetiva da representao, uma vez oferecida, a autoridade policial pode instaurar inqurito em relao a todos os envolvidos, ainda que a representao no tenha nomeado todos eles. Porm, o assunto no pacfico, havendo julgados entendendo em sentido contrrio. OBS: O artigo 33, do Cdigo de Processo Penal, estabelece que se o ofendido for incapaz, em razo da idade ou de enfermidade mental, e no tiver representante legal, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, nomear um curador especial para que este possa oferecer a representao. O mesmo ocorre quando, sendo incapaz o ofendido, colidirem os seus interesses com os do seu representante legal. c. no caso de ao penal privada: a instaurao do inqurito policial depende de requerimento, escrito ou verbal, reduzido a termo, do ofendido ou de seu
representante legal (artigo 5o, 5o, do Cdigo de Processo Penal). Na hiptese de morte ou de declarao de ausncia do ofendido ou de seu representante legal, o direito de oferecer a queixa e, portanto, de requerer a instaurao de inqurito policial, passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (artigo 31, do Cdigo de Processo Penal). PROCEDIMENTO DO INQURITO POLICIAL a. atos iniciais: a autoridade dever proceder em conformidade com o artigo 6o, incisos I, II e III, do Cdigo de Processo Penal. Assim, dever, se possvel, dirigir-se ao local dos fatos, providenciando para que no se alterem o estado e conservao das coisas, enquanto necessrio (inciso I). Deve tambm apreender os instrumentos e demais objetos que tiverem relao com o fato, fazendo-os acompanhar os autos do inqurito (inciso II) e colher todas as provas que servirem para o esclarecimento dos fatos e de suas circunstncias (inciso III). b. atos instrutrios: esto previstos no artigo 6o, incisos IV, VI e VII, do Cdigo de Processo Penal. Desta forma, devem ser ouvidos: o ofendido e as testemunhas (inciso IV), que podero ser conduzidos coercitivamente sempre que deixarem, injustificadamente, de atender s intimaes da autoridade policial. Podero tambm ser realizadas acareaes, reconhecimento de pessoas ou de coisas (inciso VI), podendo, ainda, ser determinada a realizao de exame de corpo de delito e outras percias (inciso VII). Por fim, a reproduo simulada dos fatos, prevista no art. 7 do Cdigo de Processo Penal (reconstituio do crime) poder ser feita, desde que no atente contra a moralidade ou a ordem pblica. Portanto, no medida obrigatria, e o indiciado no ser obrigado a dela participar, uma vez que no est obrigado a produzir prova contra si prprio (princpio nemo tenetur se detegere) c. indiciamento: o ato pelo qual a autoridade policial, entendendo que convergem, sobre o suspeito, indcios suficientes de autoria, o qualifica, interroga e colhe dados de vida pregressa. Consiste na imputao a algum, no inqurito policial, da prtica de um ilcito penal, sempre que houver indcios razoveis de autoria. O indiciamento no ato arbitrrio nem discricionrio da autoridade policial. Presentes indcios suficientes de autoria a autoridade deve proceder ao indiciamento. Se o investigado, intimado, deixar de comparecer, sem justo motivo, poder ser conduzido coercitivamente. Todavia, durante o interrogatrio no est obrigado a responder as perguntas que lhe forem
formuladas, pois tem o direito constitucional de ficar em silncio (art. 5o, LXII da Constituio Federal). No momento do interrogatrio do indiciado ser observado, no que for aplicvel, as regras relativas ao interrogatrio judicial (artigo 6, inciso V, do Cdigo de Processo Penal). Prev tambm o inciso VIII, do artigo 6, do Cdigo de Processo Penal, que o indiciado ser identificado pelo processo datiloscpico, se possvel, devendo ser juntada aos autos a sua folha de antecedentes. A identificao do indiciado compreende a identificao criminal datiloscpica (digitais) e fotogrfica. Todavia, se civilmente identificado, o indiciado no ser submetido identificao criminal, conforme estabelece o artigo 5o, LVIII, da Constituio Federal, salvo nas hipteses previstas em lei. Desta forma, ainda que civilmente identificado, o indiciado ser submetido identificao datiloscpica se houver envolvimento em ao praticada por organizao criminosa (artigo 5o da Lei 9034/95), e tambm nos casos previstos no artigo 3o, da Lei 10.054/00. Caso o indiciado se negue a se submeter identificao, quando esta deve ser realizada, estar sujeito responsabilizao por crime de desobedincia. Por fim, prev o inciso IX, do artigo 6, do Cdigo de Processo Penal, que a autoridade policial dever tambm averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de nimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuam para a apreciao de seu temperamento e carter. OBS: em relao regra contida no artigo 15, do Cdigo de Processo Penal, que prev que se o indiciado for menor de 21 anos dever ser nomeado um curador, tem-se entendido que, atualmente, por fora do Cdigo Civil em vigor, tal dispositivo se encontra revogado tacitamente, uma vez que se a pessoa, maior de 18 e menor de 21 anos, no precisa mais estar assistida para a prtica de qualquer ato de vida civil, tambm no precisa de curador no mbito criminal. d. encerramento: Dispe o artigo 10, 1, do Cdigo de Processo Penal que, concluda a investigao, a autoridade policial dever fazer minucioso relatrio do que tiver sido apurado no inqurito policial. Em tal relatrio, no deve a autoridade policial expender opinies, julgamentos ou juzo de valor. Os autos sero, ento, encaminhados autoridade judicial competente. OCORRNCIAS POSSVEIS APS O ENCERRAMENTO DO INQURITO POLICIAL no caso de inqurito em que se apurou crime que se processa mediante ao privada, com o encerramento do inqurito policial e seu envio ao juzo competente, este ficar aguardando a iniciativa do ofendido ou de
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seu representante legal, para o oferecimento da queixa dentro do prazo decadencial de 6 meses. o que dispe o artigo 19, do Cdigo de Processo Penal: Nos crimes em que no couber ao pblica, os autos do inqurito sero remetidos ao juzo competente, onde aguardaro a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou sero entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado. Frise-se que, no caso de ao privada, a instaurao do inqurito policial no suspende nem interrompe a contagem do prazo decadencial. no caso de inqurito que apurou crime que se processa mediante ao pblica, com o encerramento do inqurito policial e o seu envio ao juzo competente, este encaminhar os autos ao Ministrio Pblico, para que sejam adotadas as medidas cabveis. Recebendo os autos do inqurito devidamente relatados, o representante do Ministrio Pblico poder: a. requerer o arquivamento do inqurito policial: se o representante do Ministrio Pblico, a partir da prova produzida no inqurito policial, no formar a sua convico a respeito da ocorrncia do delito ou de indcios suficientes de autoria, no vislumbrando outras diligncias que possam elucidar os fatos, poder, fundamentadamente, requerer ao juiz o arquivamento do inqurito. Arquivados os autos do inqurito, por deciso irrecorrvel (exceto quando se tratar de crime contra a economia popular, para o qual h a previso do recurso de ofcio - artigo 7, da Lei 1521/51), no poder ser proposta ao privada subsidiria da pblica pela vtima ou por seu representante legal, e seu o desarquivamento somente poder ocorrer se surgirem provas novas (artigo 18 do Cdigo de Processo Penal e Smula 524 do Supremo Tribunal Federal). Todavia, segundo a doutrina, em 3 hipteses o arquivamento gera precluso, impedindo o desarquivamento posterior do inqurito policial: a) se o requerimento de arquivamento foi fundado na atipicidade do fato; b) se o pedido de arquivamento foi fundado em excludente de ilicitude e c) se o pedido de arquivamento for fundado em ocorrncia de prescrio. Se, por outro lado, o juiz no concordar com o pedido de arquivamento formulado, dever proceder da forma prevista no artigo 28, do Cdigo de Processo Penal, ou seja, dever remeter os autos ao ProcuradorGeral que poder, por sua vez, 1) designar outro membro do Ministrio Pblico para oferecer a denncia em seu nome, desde que vislumbre a existncia de elementos suficientes para o seu oferecimento. Neste caso, a designao recair sobre outro membro do Ministrio Pblico, a fim de que seja respeitada a independncia funcional daquele que requereu o arquivamento. Alm disso, no poder o membro designado se negar a oferecer a denncia, uma vez que no age em nome prprio, sendo considerado longa manus do Procurador-Geral; 2) oferecer, ele prprio, Procurador-Geral, a denncia; 3) concordando com o pedido de arquivamento
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formulado pelo representante do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral insistir no arquivamento, ao qual o juiz estar obrigado a atender. b. requerer a devoluo do inqurito polcia para a realizao de novas diligncias: se o representante do Ministrio Pblico entender que necessria a realizao de novas diligncias, imprescindveis ao oferecimento da denncia, dever requerer a devoluo do inqurito policial autoridade policial, especificando quais as medidas que devero ser realizadas para a sua finalizao (artigo 16, do Cdigo de Processo Penal). c. oferecer a denncia: entendendo que h prova de materialidade e indcios suficientes de autoria, o representante do Ministrio Pblico dever oferecer denncia, que se far acompanhar do inqurito policial (artigo 12, do Cdigo de Processo Penal). d. requerer o envio dos autos ao Juzo competente: entendendo que a apreciao dos fatos, que foram apurados no inqurito policial, competem a outro Juzo, o membro do Ministrio Pblico requerer o envio dos autos ao Juzo competente.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. Conceitue inqurito policial. Qual sua finalidade? O inqurito policial o nico instrumento existente para apurao de infraes penais? Quem so os destinatrios do inqurito policial? Explique. Diferencie polcia judiciria de polcial administrativa. a polcia judiciria que conduz a investigao quando se tratar de crime praticado por membro do Poder Judicirio? Explique. a polcia judiciria que conduz a investigao quando se tratar de crime praticado por membro do Ministrio Pblico? Explique. No que consiste a obrigatoriedade do inqurito policial? O que oficiosidade no tocante ao inqurito policial? Por que se diz que o inqurito policial inquisitivo? Inqurito policial admite contraditrio? Explique. No que consiste a caracterstica da oficialidade do inqurito policial? O que a indisponibilidade do inqurito policial? Por que o inqurito policial deve ser, necessariamente, escrito? No que consiste o sigilo do inqurito policial? Pode ser aplicado ao membro do Ministrio Pblico ou ao juiz? E ao advogado? Explique. Por que se diz que o inqurito policial dispensvel? Qual o valor da provas produzidas na fase de inqurito policial? Tais provas devem ser reproduzidas em juzo? Explique. Os vcios que eventualmente ocorrerem na fase de inqurito policial atingem a ao penal? Explique. Qual o prazo para a concluso do inqurito policial? E quando se tratar de inqurito policial que apura crime de competncia da justia federal? O que notitia criminis ? Quais as suas espcies? O que se entende por delatio criminis? Quais as suas espcies? No que consiste a incomunicabilidade? Explique. Foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988? Como se d a instaurao de inqurito policial quando se tratar de crime de ao penal pblica incondicionada? Explique. Como se d a instaurao de inqurito policial quando se tratar de crime de ao penal pblica condicionada? Explique. O que se entende por requisio do Ministro da Justia? Est sujeita a prazo? Pode ser retratada? No que consiste a representao do ofendido ou de seu representante legal? Est sujeita a algum prazo? possvel a retratao da representao? Explique. No caso de morte ou declarao de ausncia do ofendido e de seu representante legal, quem poder oferecer a representao? Como se d a instaurao de inqurito policial quando se tratar de crime de ao penal privada?
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29. No que diz respeito instaurao de inqurito policial no caso de crime de ao penal pblica incondicionada, est correto afirmar-se que: a. o inqurito policial poder ser instaurado de ofcio pelo Ministrio Pblico, quando a informao sobre o fato criminoso chegar ao seu conhecimento; b. poder a autoridade policial, diante da requisio do Ministrio Pblico, discricionariamente e levando em conta o caso concreto, no instaurar o inqurito policial, j que a anlise de convenincia e oportunidade em relao instaurao do inqurito policial exclusiva da autoridade policial; c. poder ser instaurado a partir da lavratura do auto de priso em flagrante delito, sendo que, neste caso, ser sempre necessrio o requerimento da vtima solicitando a sua instaurao; d. todas as anteriores esto incorretas. 30. Quais as providncias que so inicialmente determinadas pela autoridade policial no procedimento do inqurito policial? 31. Quais os atos instrutrios normalmente realizados pela autoridade policial no curso das investigaes? 32. A reproduo simulada dos fatos medida que obrigatoriamente deve ser determinada no curso do inqurito policial? Existe alguma limitao sua realizao? O indiciado obrigado a participar desse ato? 33. O que indiciamento? ato vinculado ou discricionrio da autoridade policial? 34. Durante o interrogatrio, o investigado obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas? 35. Existem casos em que o indiciado, civilmente identificado, dever ser obrigatoriamente submetido identificao criminal? Explique. 36. Como se d o encerramento do inqurito policial? 37. Aps o encerramento do inqurito policial que apurou crime que se processa mediante ao penal privada, o que ocorre? 38. Quais medidas o representante do Ministrio Pblico poder adotar aps o recebimento do inqurito policial que apurou crime de ao penal pblica? 39. A deciso de arquivamento de inqurito policial comporta recurso? Explique. 40. A deciso de arquivamento de inqurito policial gera precluso? 41. Como dever agir o juiz se discordar com o pedido de arquivamento formulado pelo membro do Ministrio Pblico? 42. Com a remessa do inqurito policial ao Procurador Geral do Ministrio Pblico, por ter o juiz discordado do pedido de arquivamento formulado, quais as opes do Procurador-geral?
LEGISLAO PENAL
DELEGADO FEDERAL MDULO I LEGISLAO PENAL ESPECIAL - PROF. ADRIANO RICARDO CLARO
LEI N. 8.072/90 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS CONCEITO DE CRIME HEDIONDO ORIGEM O termo crimes hediondos surgiu pela primeira vez na Constituio Federal de 1988, no artigo 5, inciso XLIII, que estabelece que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. A parte final do dispositivo legal acima citado foi infeliz ao tratar da omisso nestas prticas delituosas. Com efeito, na omisso, no basta o poder fazer algo. Segundo Alberto Silva Franco a omisso s tem relevncia penal quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir significa que o omitente tinha a obrigao, em virtude da lei, ou da assuno da responsabilidade de impedir o resultado ou de uma situao de ingerncia, em obstar o advento do resultado tpico. Dois anos mais tarde, a Lei 8.072/90 definiu quais eram os crimes hediondos e, para atender a disposio constitucional, a eles equiparou a tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Na mesma esteira, estabeleceu quais as conseqncias penais e processuais penais desta categoria de delitos. Note-se, porm, que a lei no conceituou o que fosse crime hediondo, sendo certo que se trata de puro processo de etiquetagem legal: hediondo aquele crime que a lei rotulou, em rol taxativo, como tal. No se admite, portanto, extenso do rol de crimes hediondos por criao judicial, aplicando-se a analogia, sob pena de violao ao princpio da legalidade. A Lei 8.072/90, conhecida como a Lei dos Crimes Hediondos, na realidade define alguns tipos contidos no Cdigo Penal como crimes hediondos, alm de incluir neste rol, o crime de genocdio (tentado ou consumado), previsto nos artigos 1, 2 e 3, da Lei 2.889, de 1 de outubro de 1956. Ao lado dos tipos penais definidos como crimes hediondos, a Lei 8.072/90 tambm cuida de outras trs modalidades criminosas: a tortura; o trfico ilcito de drogas; e o terrorismo. Assim, crimes hediondos so aqueles elencados no artigo 1, da Lei 8.072/90, a saber: I) Do Cdigo Penal - homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2, I, II, III, IV e V); latrocnio (art. 157, 3, in fine); extorso qualificada pela morte (art. 158, 2); extorso mediante seqestro e na forma qualificada (art. 159, caput e 1, 2 e 3); estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); epidemia com resultado morte (art. 267, 1); falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais (art. 273, caput, e 1, 1A, 1 B, com a redao dada pela Lei 9.677/98); II) Fora do Cdigo Penal genocdio (arts. 1, 2 e 3, da Lei 2.889, de 1 de outubro de 1956). A tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e o terrorismo no so crimes hediondos, mas esto contidos na Lei 8.072/90 e tm tratamento jurdico assemelhado a tais crimes. ALTERAES DA LEI 8.072/90 AT O MOMENTO A Lei 8.072/90 sofreu relevantes alteraes com o advento das Leis 8.930, de 6 de setembro de 1994, e 9.695, de 20 de agosto de 1998. LEI 8.930/94 O texto original foi bastante criticado em decorrncia da proteo que fazia do patrimnio, da liberdade sexual e situaes de perigo comum, olvidando-se da tutela da vida humana. Por conta das chacinas de Vigrio Geral e da Candelria (ambas no Rio de Janeiro) e do homicdio da atriz Daniela Perez, a legislao foi modificada, com o advento da Lei 8.930/94. Importante observar que o crime de homicdio foi includo no rol dos crimes hediondos em virtude da publicao da Lei 8.930/94. Todas as figuras qualificadas de homicdio constituem crime hediondo; o homicdio praticado em atividade tpica de grupo de extermnio conceito vago -, ainda que na modalidade simples, considerado crime hediondo, mesmo que perpetrado por um s agente (aspecto que conflita com a idia de grupo de extermnio). Conforme salienta Alberto Silva Franco, o que difcil de imaginar um homicdio praticado por grupo de extermnio ser simples, pois bvio que os casos de homicdio praticado por grupo de extermnio encontram enquadramento, por sua enorme gravidade, em alguma hiptese de homicdio qualificado e nunca ser ajustvel ao tipo de homicdio simples. O homicdio qualificado-privilegiado, qual seja, a conjugao de uma das trs figuras descritas no 1, do artigo 121, do Cdigo Penal (relevante valor moral; relevante valor social; ou, sob domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima), com alguma qualificadora de carter objetivo, no se inclui como crime hediondo. Segundo Damsio E. de Jesus, o motivo determinante do crime (uma das causas de diminuio) tem preferncia sobre a qualificadora objetiva, face ao artigo 67, do Cdigo Penal. Tambm sustentam este posicionamento Alberto Silva Franco e Francisco de Assis Toledo. Ao contrrio, Julio Fabbrini Mirabete e Heleno Cludio Fragoso, seguidos por Antonio Lopes Monteiro e Edgard de Oliveira Santos Cardoso entendem que o homicdio qualificado constitui figura autnoma (ou quase autnoma, derivada do tipo fundamental) e, o privilgio, mera causa de diminuio. Por essa razo, o crime no perde sua caracterstica de hediondez.
Aspectos secundrios, mas importantes da Lei 8.930/94: a. no obstante tenha rotulado o homicdio como hediondo, no alterou a sua pena, como fez com os demais crimes na sua verso original (artigo 6); b. o delito descrito no artigo 270, c.c. o artigo 285, do Cdigo Penal deixou de ser etiquetado como hediondo, verificando-se a novatio legis in mellius (o que no se confunde com a abolitio criminis). Pode haver recebimento parcial da denncia por homicdio qualificado? Ou seja, pode o Juiz, no momento do recebimento da denncia, narrada e capitulada pelo Promotor de Justia como homicdio qualificado, receb-la parcialmente como sendo de homicdio simples, afastando as qualificadoras liminarmente? A resposta pacfica negativa. O juiz no pode desclassificar o delito, pois estaria violando o princpio do devido processo legal, bem como adentrando em atividade acusatria que lhe vedada, sendo a exclusividade da titularidade da ao penal pblica do Ministrio Pblico (artigo 129, I, da Constituio Federal). Neste sentido: STF, 2 Turma, HC 76.024-RJ, Rel. Min. MAURCIO CORRA, j. 12/12/97, Informativo STF n 96; STJ, 6 Turma, HC 4.881-RJ, Rel. Min. ANSELMO SANTIAGO, DJU 24/11/95, p. 44.625; TJ-SP, MS 184.218-03/0-So Paulo. LEI 9.695/98 Em decorrncia de alguns escndalos ocorridos em 1998, envolvendo falsificao de 138 medicamentos - entre os quais a plula anticoncepcional (de farinha) Microvlar, o antibitico Amoxil e o Androcur (para cncer de prstata) - o legislador, sempre a atender clamores populares e valendo-se do Direito Penal pontual como tcnica rpida a dar uma resposta sociedade naquilo que se entende como simbolismo penal, formulou a Lei 9.677, de 2 de julho de 1998, que alterou a rubrica, os tipos objetivos e elevou as penas dos artigos 272, 273, 274, 275, 276 e 277, do Cdigo Penal. Nesta esteira, o que a Lei 9.695/98 fez foi incluir, no rol de crimes etiquetados como hediondos, a falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273, caput, e 1, 1A, 1 B, com a redao dada pela Lei 9.677/98). OUTRAS ALTERAES Necessrio registrar as seguintes alteraes legislativas que, de forma indireta, refletem na Lei dos Crimes Hediondos: a. Lei n 9.034, de 03 de maio de 1995 (Crime Organizado): Antonio Scarance Fernandes salienta a hiptese de a traio benfica envolver a prtica de crime hediondo por organizao criminosa. Neste caso, a colaborao levar ao desmantelamento da quadrilha ou bando e permitir o esclarecimento do crime e de sua autoria, implicando em dupla reduo da pena: uma decorrente do disposto no artigo 8, da Lei n 8.072/90 e outra com base no artigo 6, da Lei n 9.034/95.
b. Lei n 9.269/96 (alterou a redao do pargrafo 4, do artigo 159, que cuida da delao premiada). V. item delao premiada. c. Lei n 9.426, de 24 de dezembro de 1996 (alterou a pena do 3, do artigo 157, do Cdigo Penal somente em relao primeira parte do dispositivo, roubo agravado pelo resultado leso corporal de natureza grave que no hediondo). d. Lei n 11.464, de 28 de maro de 2007, que permite a progresso de regime em condenao por crime hediondo ou assemelhado, com cumprimento de 2/5 de pena para o ru primrio e 3/5 para o reincidente, e deixa de proibir a liberdade provisria. CONSEQNCIAS DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS O artigo 2 da Lei 8.072/90 enumera as principais restries a direitos e garantias de natureza penal e processual penal , em relao aos crimes hediondos, tortura, trfico de entorpecentes e terrorismo, a saber: tais prticas criminosas so insuscetveis de anistia, graa e indulto e fiana (artigo 2, incisos I e II); a pena ser iniciada em regime fechado, admitida a progresso com cumprimento de 2/5 da pena, ao primrio, ou 3/5, se reincidente (artigo 2, pargrafos 1 e 2); o prazo da priso temporria de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo (artigo 2, pargrafo 4); e o livramento condicional apenas ser concedido aps o cumprimento de mais de dois teros (2/3) da pena, se o apenado no for reincidente especfico (artigo 5). ANISTIA, GRAA E INDULTO Anistia, indulto e graa so formas de clemncia soberana. A primeira consiste em medida de carter coletivo, por ato do Congresso Nacional (vale dizer, concedida mediante lei ordinria) e atinge, amplamente, os crimes e as condenaes, subsistindo, porm o direito indenizao (efeitos civis); as duas ltimas figuras consistem em atos do Presidente da Repblica concedidos atravs de decreto e referem-se em regra - a pessoas e no a fatos, pressupondo o trnsito em julgado da condenao e no extinguem os efeitos penais da condenao: enquanto o indulto ato espontneo do Presidente e coletivo, a graa deve ser solicitada pelo interessado, sendo, portanto, individual, caso a caso (razo pela qual a Lei de Execuo Penal, no artigo 188, refere-se a este instituto como indulto individual). Importante salientar que a Constituio Federal, no j mencionado inciso XLIII, do artigo 5 refere-se, to-somente, impossibilidade de concesso de graa ou anistia, no se referindo ao indulto. Foi com o advento da Lei 8.072/90 que a concesso de indulto foi, igualmente, proibida. Assim, foi criada a divergncia sobre a possibilidade ou no desta proibio. Posicionamentos:
a. Antonio Lopes Monteiro entende que, em decorrncia do artigo 84, XII, da Constituio Federal, a concesso do indulto coletivo, assim como a do indulto individual (graa), j estava proibida no texto da Carta Magna. Com o mesmo entendimento: Fernando Capez, salientando que a Constituio um texto genrico, e, por essa razo, no se exige preciosismo tcnico em suas disposies. Quando o constituinte menciona o termo graa, o faz em seu sentido amplo (indulgncia ou clemncia soberana), englobando, com isso , a graa em sentido estrito e o indulto . O Superior Tribunal de Justia tambm se posicionou no sentido do no cabimento de indulto, seja pleno/total, seja restrito/parcial (comutao), aos crimes hediondos e assemelhados: HC 25.180-RJ, 6 Turma, Rel. Min. FONTES DE ALENCAR, j. 06/02/2003, DJU 10/03/2003, RSTJ 166/558). b. Contra: Alberto Silva Franco entende que inconstitucional a previso da proibio da concesso de indulto, pois a Constituio no proibiu este instituto no inciso XLIII, do artigo 5, mas apenas a graa e a anistia. Antonio Scarance Fernandes tambm posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade, haja vista que o legislador ordinrio no poderia ter aumentado a restrio. Com o mesmo entendimento, posiciona-se Flvio Augusto Monteiro de Barros. Por outro lado, no que toca ainda a questo do indulto, a Lei 9.455/97, que trata da tortura, segundo entendimento majoritrio, permite a concesso de indulto para este especfico crime. Como se trata de lei ordinria federal, da mesma esfera hierrquica, revogou a Lei 8.072/90 neste aspecto que conflitou (o beneplcito, porm, que no se estende s outras prticas criminosas). Contra tal posicionamento: o indulto, mesmo no caso da tortura, proibido, seguindo a interpretao acima mencionada de que o termo graa utilizado no artigo 1, 6, da Lei 9.455/97 deve ser compreendido em seu sentido amplo (indulto e graa em sentido estrito). Com este mesmo entendimento Paulo Juricic ressalta que o condenado no tem direito ao indulto, pois a expresso graa deve ser interpretada como indulto individual. FIANA E LIBERDADE PROVISRIA Liberdade provisria instituto de Direito Processual Penal e pode ser concedida em decorrncia de priso em flagrante, preenchidos os requisitos legais. A verso original da Lei n. 8.072/90 proibia a liberdade provisria com ou sem fiana aos crimes desta lei (hediondos ou assemelhados). Com o advento da Lei n. 11.464/2007, apenas a proibio da liberdade provisria com fiana ficou mantida, at mesmo porque a
Constituio Federal estabelece esta proibio no artigo 5, inciso XLIII, em dispositivo considerado clusula ptrea. Assim, a nova redao da Lei n. 8.072/90 no faz nenhuma proibio em relao liberdade provisria. Importante no confundir a liberdade provisria (que busca a soltura em virtude de priso em flagrante delito) com a revogao da priso preventiva (que busca a soltura em virtude de priso preventiva e, analogicamente, de priso temporria). Da mesma forma que ocorre com a liberdade provisria, entendemos que decretada a priso temporria ou a priso preventiva de pessoa, em decorrncia de prtica de algum delito previsto na Lei dos Crimes Hediondos, no h nenhum bice legal para que sejam revogadas, se cessados os motivos que deram ensejo decretao da medida extrema. Quanto fiana, ser difcil a ocorrncia de hiptese que a admita, uma vez que no cabvel nos crimes punidos com recluso em que a pena mnima cominada em abstrato for superior a 2 (dois) anos e praticados sem violncia (artigo 323, do CPP). Tendo em vista que no h na lei sob comento quase nenhuma hiptese que preencha estes requisitos, a fiana no seria concedida de qualquer modo, com algumas excees de tentativa. Importante observar que a Lei n. 11.343/2006, a nova Lei de Drogas, expressamente veda a liberdade provisria, o sursis, a anistia, a graa, o indulto, a fiana e a substituio da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, nos crimes dos artigo 33, caput, 33 1 e 34 at 37. Esta proibio est prevista no artigo 44, desta lei. PROGRESSO DE REGIME Trata-se da conseqncia mais polmica prevista na lei sob comento consistente na forma em que se dar a progresso de regime no cumprimento da pena, quando a condenao resultar da prtica de uma das infraes penais contempladas na Lei dos Crimes Hediondos. A verso original da lei estabelecia que a pena decorrente da prtica de crime hediondo ou assemelhado seria cumprida em regime integralmente fechado, o que inviabilizava a possibilidade de progresso de regime. Em um primeiro momento o Supremo Tribunal Federal se manifestou pela constitucionalidade desta vedao. J em 1997, com o advento da Lei n. 9.455, de 7 de abril, que cuida do crime de tortura, houve uma quebra de rigorismo nesta proibio de progresso, haja vista que a lei estabelece que o cumprimento da pena no crime de tortura ser iniciada em regime fechado. Portanto, se pode se iniciada em regime fechado, poder terminar em regime diverso (semi-aberto ou aberto). Nesta esteira, em seo plenria ocorrida no dia 23 de fevereiro de 2006, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas
Corpus n 82.959-SP, por maioria de votos, entendeu inconstitucional a proibio da progresso de regime contida no texto original do art. 2, 1 desta lei, em decorrncia da violao do princpio da individualizao da pena (art. 5, inciso XLVI, da CF). Por conta deste julgamento, foi alterada a redao da Lei dos Crimes Hediondos, com a Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007. Assim, a pena por crime previsto na Lei n. 8.072/90 ser cumprida inicialmente em regime fechado. A progresso de regime para condenados em crime previstos nesta lei hediondos ou assemelhados dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. PRISO TEMPORRIA A priso temporria modalidade de priso provisria, criada atravs da Lei 7.960, de 21 de dezembro de 1989, cabvel pelo prazo de cinco (05) dias, prorrogveis por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade e que pode ser decretada em trs hipteses: a) quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial; b) quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade; ou c) quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes crimes: homicdio doloso; seqestro ou crcere privado; roubo; extorso; extorso mediante seqestro; estupro; atentado violento ao pudor; rapto violento; epidemia com resultado morte; envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte; quadrilha ou bando; genocdio; trfico de drogas; crimes contra o sistema financeiro. Outrossim, diz-se que a priso temporria antecede eventual priso preventiva, na medida em que, havendo o oferecimento de denncia do Ministrio Pblico, deve ser pedida a converso da priso temporria em preventiva, desde que atendidos os requisitos dos artigos 312 e 313, do Cdigo de Processo Penal. Ademais, imprescindvel, para a sua decretao, a instaurao do inqurito policial, conforme leitura do artigo 1, incisos I e II. No que toca a priso temporria, o que a Lei dos Crimes Hediondos fez foi estabelecer um prazo maior para esta modalidade de priso, em se tratando de uma das modalidades criminosas ditas hediondas, qual seja de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo, em caso de extrema e comprovada necessidade. LIVRAMENTO CONDICIONAL E REINCIDNCIA ESPECFICA O livramento condicional um incidente da execuo da pena privativa de liberdade, consistente na antecipao condicionada da
liberdade ao condenado, desde que preenchidos alguns requisitos tanto de ordem objetiva, quanto subjetiva, enumerados no artigo 83, do Cdigo Penal. A Lei dos Crimes Hediondos, no tocante ao livramento condicional, acrescentou o inciso V, ao referido artigo 83, do Cdigo Penal, aonde condiciona a concesso do benefcio ao cumprimento de dois teros (2/3) da pena privativa de liberdade, alm dos demais requisitos, desde que o condenado no seja reincidente especfico. A reincidncia especfica havia sido extinta na reforma da Parte Geral de 1984, com a Lei 7.209/84. Ressurgiu, porm, com o advento da Lei 8.072/90, e seu conceito para os fins desta Lei comporta trs orientaes: 1) deve ser entendida como a prtica de qualquer uma das infraes delituosas hediondas ou assemelhadas, aps condenao definitiva por qualquer crime hediondo ou assemelhado, ambos cometidos aps a vigncia da Lei 8.072/90, logicamente, em respeito ao princpio da reserva legal e da anterioridade, haja vista que este conceito de reincidncia especfica, por ser prejudicial ao ru, no retroage (artigo 5, inciso XL, da Constituio Federal). Com este posicionamento: Antonio Scarance Fernandes. 2) H, todavia, outra corrente, defendida por Alberto Silva Franco que reduz o alcance da expresso, onde a reincidncia especfica deve ser entendida como a prtica do mesmo tipo penal (crimes idnticos); 3) Pode ser mencionada terceira corrente, mista e mais flexvel, a qual entende que o reincidente especfico aquele que comete crime hediondo da mesma espcie ou que apresentem certas caractersticas comuns como, por exemplo, o estupro e o atentado violento ao pudor1. Flvio Monteiro de Barros sustenta esta posio, entre outros, sendo nosso posicionamento. Caracterizada a reincidncia especfica, est vedada a concesso de livramento condicional. Observaes relacionadas a este tpico: 1) No tocante possibilidade da concesso da suspenso condicional da pena, h duas orientaes: a) Fernando Capez salienta que: no cabe sursis para os crimes previstos na Lei n. 8.072/90, ante a incompatibilidade do benefcio com o tratamento mais rigoroso imposto por essa legislao especial (crime hediondo, tortura, trfico de drogas e terrorismo) 2. Esta orientao majoritria na jurisprudncia3. Ademais, o artigo 44, da Lei n. 11.343/06, nova Lei de Drogas, veda, expressamente, o sursis no crime de trfico; b) Em sentido contrrio, advoga Silva Franco4 acompanhado de Jlio Fabbrini Mirabete, Antonio Scarance Fernandes, Damsio
BARROS, Flvio Augusto Monteiro de Barros. Direto penal, parte geral: volume 1. 3 edio, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 550. 2 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral: volume 1. 4 ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p. 419. 3 Supremo Tribunal Federal, 1 T. HC 72.697/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19-3-96; Superior Tribunal de Justia, 5 T., REsp. 60.733-7-SP, Rel. Min. Jos Dantas, j. 17-05-95, DJU, 12-6-95, p. 17637. 4 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: anotaes sistemticas Lei n 8.072/90. Op. cit. p.226.
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Evangelista de Jesus e Alberto Zacharias Toron - entendendo que a Lei n. 8.072/90 no contm norma expressa a vedar a concesso do sursis, no pode o intrprete lanar mo de interpretao extensiva ou dilatria para suprimir o benefcio, o que consistiria analogia in mallam partem5. Com o mesmo entendimento o STF (Inf. 403). 2) O conceito de reincidncia especfica voltou a aparecer na Lei 9.714, de 25 de novembro de 1998, a denominada Lei das Penas Alternativas, que deu nova redao ao artigo 44, 3, do Cdigo Penal. Neste caso, a lei especificou que reincidncia no tenha se operado em virtude da prtica do mesmo crime. Destarte, para fins da substituio de pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, o ru no pode ser reincidente especfico na prtica do mesmo crime, ou seja, do mesmo tipo penal (crimes idnticos). Igualmente, o Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503/97), tambm estabeleceu restries ao reincidente especfico no art. 296. RECURSO EM LIBERDADE A regra a da manuteno da priso para recorrer, se o ru condenado e vinha respondendo preso ao processo6. No teria sentido que o acusado permanecesse segregado at ser condenado e, depois, viesse a ser liberado, como anota Antonio Scarance Fernandes. Outrossim, se ao juiz, antes mesmo da condenao vedada a concesso de liberdade provisria, aps a condenao ilgico que lhe permita soltar o condenado, para assim aguardar o trnsito em julgado. Por outro lado, caso o ru responda ao processo em liberdade, o juiz dever, no momento da sentena, decidir fundamentadamente se este, agora condenado, poder apelar em liberdade. Esta , pois, a regra do pargrafo 2, do artigo 2, da Lei 8.072/90. O Supremo Tribunal Federal j julgou no sentido da compatibilidade entre o encarceramento compulsrio e o princpio da presuno de inocncia7. Atualmente o entendimento jurisprudencial segue a seguinte tendncia: O Supremo Tribunal Federal inclina-se para a aplicao do princpio da presuno da inocncia que impe, como regra, que o acusado recorra em liberdade, podendo-se determinar o seu recolhimento, se preenchidos os requisitos para a priso cautelar8. Ou seja, este acusado poder recorrer em liberdade, desde que o juiz decida fundamentalmente neste sentido, luz do artigo 2, 3, da Lei n. 8.072/90 (Neste sentido: HC
Superior Tribunal de Justia, 6 T., REsp. 91.851, Rel. Min. Edson Vidigal, RT 739/572, e TJSP, Re. Des. Canguu de Almeida, RT 719/391 6 Com esta orientao: Supremo Tribunal Federal, 2 T., HC 71.889-2, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, 1995; Superior Tribunal de Justia, 5 T., HC 1.141/RJ, Rel. Min. ASSIS TOLEDO, 1991. 7 2 Turma, HC 69.901-GO, Rel. Min. FRANCISCO REZEK, j. 08/03/1993, DJ 26/03/93, p. 05005. 8 Rcl 2391 MC-PR, Rel. orig. Min. MARCO AURLIO, Rel. p/ o acrdo Min. JOAQUIM BARBOSA, 18.12.2003, julgamento ainda aberto; e RHC 83.810-RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 17 e 18.12.2003, julgamento ainda em aberto (ambos no Informativo STF 334).
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39.844-PE, 5 Turma, j. 17.05.2005, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU 1, 08/2005). ELEVAO DAS PENAS Face orientao de poltica criminal que permeou o diploma legal sob comento, decorre do artigo 6, da Lei 8.072/90, a elevao das penas dos crimes etiquetados como hediondos, cujo montante j se encontra na redao dos tipos penais dos Cdigos Penais atualizados. Importante salientar, todavia, os seguintes pontos em relao s penas majoradas: a. O artigo 6 elevou indiretamente a pena de alguns crimes do Cdigo Penal no rotulados como hediondos: artigo 219, c.c. artigo 223, caput e pargrafo nico (rapto violento qualificado pelo resultado leso corporal de natureza grave ou pela morte atualmente revogado pela Lei n. 11.106/05); e 267, caput (epidemia); b. Como j dissemos, com o advento da Lei 8.930/94, o crime descrito no artigo 270, c.c. o artigo 285, do Cdigo Penal deixou de ser rotulado como hediondo, verificando-se a novatio legis in mellius. Porm, olvidou-se o legislador de restabelecer a pena original do dispositivo (recluso de 5 a 15 anos). Portanto, a pena cominada ao crime de envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal (que no mais definido como sendo hediondo) de recluso de 10 a 15 anos; c. O homicdio, em qualquer uma das modalidades previstas pela Lei 8.930/94, que o rotulou como hediondo, continua com a mesma pena, sem qualquer elevao, o que denuncia a falta de tcnica legislativa e de cuidado do legislador com o sistema como um todo; o mesmo acontece com o genocdio. d. O artigo 9, da Lei 8.072/90 cuida de causa especial de aumento da pena, com acrscimo de metade da pena, respeitado o limite mximo de 30 (trinta) anos de recluso, quando a vtima de algum dos crimes ali referidos estiver em qualquer das hipteses do artigo 224 do Cdigo Penal. Note-se que esse artigo cuidava apenas da presuno da violncia nos crimes contra os costumes. Agora, o latrocnio, a extorso qualificada pela morte, a extorso mediante seqestro simples e qualificada (alm do estupro e do atentado violento ao pudor) encontram neste dispositivo critrio para aumento da pena em metade. O prazo mximo de 30 anos de recluso previsto neste artigo 9 tem duas interpretaes: 1. Este prazo no se confunde com o prazo mximo de cumprimento de pena privativa de liberdade, previsto no artigo 75, do Cdigo Penal, ou seja, o mximo que o juiz poder fixar na sentena penal condenatria. Neste caso, Antonio Lopes Monteiro alerta para a violao do princpio da
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individualizao da pena, uma vez que alguns crimes tm mnimo e mximo de sua pena cominada iguais. Exemplo: latrocnio contra criana (mnimo 30 anos e mximo 30 anos, face ao limite mximo estipulado de 30 anos de recluso). Todavia, Guilherme de Souza Nucci salienta que a Constituio deixou consignado que esse processo de individualizao da pena seria feito conforme a lei (artigo 5, inciso XLVI). Assim, no obstante houvesse uma grave perturbao do princpio da individualizao da pena, se a lei determina uma coincidncia entre o mnimo e o mximo em hipteses excepcionais, ainda que no seja o mais indicado, parece-nos constitucional; O prazo do artigo 9 , na mesma esteira do artigo 75, do Cdigo Penal, o prazo mximo que o condenado cumprir pena privativa de liberdade (obedecidas as regras de unificao e as condenaes posteriores).
e. Em relao aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor (artigos 213 e 214, respectivamente), a causa especial de aumento deste artigo 9, somente ocorre em havendo violncia real. Para alguns, mais rgidos, necessria leso corporal grave ou morte (REsp. 31.607-1, 5 Turma, Rel. Min. COSTA LIMA, j. 31.03.93, DJU 03.05.93, p. 7807). O aumento da pena nos crimes sexuais caracterizados mediante violncia presumida violaria o princpio do non bis in idem, haja vista que o aspecto previsto no artigo 224, do Cdigo Penal j foi valorado uma primeira vez. f. Atualmente, a posio majoritria em relao ao assunto no sentido de que esses delitos sexuais, mesmo na forma bsica (simples) e ainda que cometidos com violncia presumida (ficta), configuram crimes hediondos e a pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado, vedada a progresso. Neste sentido: Supremo Tribunal Federal (HC 81.288-SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, j. 17/12/2001, DJU 1/03/2002) e Superior Tribunal de Justia (REsp. 397.759-DF, 6 Turma Rel. Min. PAULO GALLOTTI, j. 25/06/2002, DJU 02/12/2002; HC 24.240-MS, 5 Turma, Rel. Min. JOS ARNALDO DA FONSECA, j. 07/11/2002, DJU 02/12/2002; HC 23.965-RJ, 6 Turma, Rel. Min. FERNANDO GONALVES, j. 05/11/2002, DJU 25/11/2002; HC 19.828-SC, 5 Turma, Rel. Min. JOS ARNALDO DA FONSECA, j. 21/05/2002, DJU 24/06/2002 RT 808/586). g. A Lei 8.072/90 omitiu-se em relao multa, no tocante ao crime de extorso mediante seqestro (artigo 159, do Cdigo Penal). Assim, operou verdadeira abolitio poena, a atingir todas as penas de multa anteriormente aplicadas e em fase de execuo. DELAO PREMIADA A lei dos crimes hediondos inovou, ao criar o instituto da delao premiada, tambm denominada delao eficaz, modalidades do chamado direito premial, com origem no modelo norte-americano do pleabargaining e do pattegiamento do Direito Penal italiano (mais tarde outras
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leis trouxeram a previso de institutos semelhantes, a exemplo das Leis 9.034, de 03-05-95, artigo 6 - Crime Organizado; 9.613, de 03-03-98, artigo 1, 5 - Lavagem de Dinheiro; 9.807, de 13-7-99, artigo 13 Proteo a Vtimas e Testemunhas). Assim o fez por razes de poltica criminal , priorizando a preveno e represso do crime. Importante observar que a Lei n 9.269/96 alterou a redao do pargrafo 4, do artigo 159, que cuida da delao premiada. Antes, no texto original da Lei 8.072/90, o legislador utilizava a palavra co-autor e exigia que o crime fosse cometido por quadrilha ou bando; agora suficiente que o crime de extorso mediante seqestro seja praticado em concurso de pessoas, beneficiando o co-autor e partcipe. A delao deve, no entanto, auxiliar efetivamente na libertao da vtima, caso contrrio no ter cabimento esta minorante (se a vtima foge antes da chegada da polcia ao cativeiro, em decorrncia da delao, por exemplo). Entendemos que o pagamento do resgate inviabiliza a diminuio, caso a vtima seja posta em liberdade; entretanto, se a vtima abandonada no cativeiro aps o pagamento do resgate e a delao auxilia no seu encontro, vivel a diminuio. A proporo da diminuio, de um a dois teros, ser aferida de acordo com colaborao prestada para facilitar a libertao do seqestrado. Todavia, comprovada a eficcia da delao, obrigatria a reduo. Registre-se que trata-se de circunstncia de carter pessoal incomunicvel, nos termos do artigo 30, do Cdigo Penal e alcana apenas o delator e no seus comparsas. TRAIO BENFICA Semelhante ao instituto da delao premiada, a traio benfica consiste em benefcio previsto no pargrafo nico do artigo 8, da lei n 8.072/90, segundo o qual o participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de um a dois teros. O termo traio benfica doutrinrio (Fernando Capez), podendo ser utilizado igualmente, para este instituto, delao premiada (Alexandre de Moraes). Temos que, por desmantelamento (conceito vago) entendese a cessao total das atividades do bando ou quadrilha provocado pela denncia do traidor participante ou associado. A nica diferena entre este instituto de traio benfica (pargrafo nico, do artigo 8) e a delao premiada (artigo 7) est na finalidade: enquanto o primeiro visa o desmantelamento do bando ou quadrilha, este ltimo busca a libertao da pessoa seqestrada.
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CONSIDERAES SOBRE O TERRORISMO No h lei brasileira que cuide do terrorismo como crime comum, sob esse nomen juris, tal como fez, aps a edio da lei 8.072/90, a lei 9.455/97 que cuida do crime de tortura, tipificando as condutas que caracterizam este delito. Em virtude da Lei n 7.170, de 14 de dezembro de 1983, que define os crimes contra a segurana nacional, a ordem poltica e social, as formas de terrorismo previstas so sempre consideradas como crimes polticos. Como salienta Antonio Lopes Monteiro, citando Heleno Cludio Fragoso o vocbulo terrorismo, portanto, em nosso Direito aplica-se a vrias figuras de ilcito penal que se caracterizam por causar dano considervel a pessoas e coisas, na perspectiva do perigo comum; pela criao real ou potencial de terror ou intimidao, e pela finalidade poltico-social. Na verdade, como ainda no h crime comum sob o nomen juris terrorismo, este aspecto da Lei dos Crimes Hediondos aguarda inovao legislativa, como ocorreu com o crime de tortura, definido a posteriori, atravs da Lei 9.455/97. CONSIDERAES SOBRE A TORTURA Regula o assunto a respeito do crime de tortura a Lei n 9.455, de 7 de abril de 1997, sancionada dois dias aps o episdio da Favela Naval, em Diadema, envolvendo abuso e tortura policial. Os principais aspectos concernentes hediondez desta modalidade criminosa j se encontram nos tpicos anteriores.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. Qual a origem do termo crimes hediondos? O que crime hediondo? A Lei 8072/90 cuida apenas dos crimes hediondos? Quais so os crimes hediondos? Todos esto previstos no Cdigo Penal? Os crimes de terrorismo, trfico ilcito de entorpecentes e tortura so hediondos? O homicdio hbrido, isto , qualificado-privilegiado crime hediondo? O juiz, no ato do recebimento da denncia, pode excluir as qualificadoras do homicdio? Em que consiste a delao premiada do art. 6 da Lei 9034/95? Em que consiste a delao premiada do pargrafo nico do art. 8 da Lei 8072/90? Quais as restries de natureza penal e processual penal prevista na Lei 8072/90? O que anistia? A anistia extingue os efeitos civis da condenao? Qual a diferena entre graa e indulto? A Constituio Federal probe a graa, anistia e indulto em relao aos crimes hediondos, terrorismo, tortura e trfico de entorpecentes? A proibio do indulto a esses delitos inconstitucional? O crime de tortura admite indulto? O que liberdade provisria? Se a priso em flagrante for por algum crime previsto na Lei 8072/90 cabvel a liberdade provisria? O crime de tortura admite a liberdade provisria? Qual a diferena entre liberdade provisria e revogao da priso preventiva? Nos crimes previstos na Lei 8072/90, o juiz pode revogar a priso preventiva ou a priso temporria? Os crimes disciplinados na Lei 8072/90 admitem fiana? O que diz a Lei n 8.072/90 acerca da progresso de regimes, depois da Lei n. 11.464/2007? A vedao da progresso de regimes inconstitucional, segundo entendimento majoritrio do STF? Crime de tortura admite a progresso de regimes? Qual o tempo de priso temporria? Esse tempo o mesmo para os crimes da Lei 8.072/90? Em que hiptese pode ser decretada a priso temporria? A instaurao do inqurito policial imprescindvel para a decretao da priso temporria? Qual o prazo para se obter o livramento condicional nos crimes da Lei 8.072/90? A reincidncia especfica influencia no livramento condicional nos crimes da Lei 8.072/90?
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30. A reincidncia em qualquer dos crimes previstos na Lei 8.072/90 caracteriza-se como sendo reincidncia especfica? (Observao: falar sobre as duas correntes) 31. cabvel sursis nos crimes da Lei 8.072/90? E nos crimes de trfico, com o advento da Lei n. 11.343/2006? 32. O ru pode apelar em liberdade da sentena que o condenou por um dos crimes da Lei 8.072/90? 33. Em que circunstncias e a que crimes se aplica a nova causa de aumento de pena prevista no art. 9 da lei dos crimes hediondos? 34. O estupro e o atentado violento ao pudor a partir da Lei n. 8.072/90 s]ao considerados hediondos mesmo praticados com violncia presumida? 35. Qual a pena mnima para o crime de extorso mediante seqestro seguido de morte de uma criana? 36. O que se exige para que a delao premiada/eficaz seja aplicada? 37. Traio benfica e delao premiada so institutos da mesma natureza jurdica? Em que se distinguem? 38. Podemos afirmar que h alguma conduta tipificada como terrorismo qual se aplica a Lei n. 8.072/90? 39. Por que se pode afirmar que a Lei n. 9.714/98 (substituio das penas detentivas) no se aplica ao crime de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ?
DIREITO CONSTITUCIONAL
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. CAIO MARCO BERARDO
TEORIA GERAL DA CONSTITUIO NOES GERAIS CONCEITO E ELEMENTOS DO ESTADO Antes de iniciar o estudo da Constituio necessrio um breve comentrio a respeito do ESTADO, seus elementos e classificaes, matria que volta e meia abordada em questes de concurso. Ademais, a principal finalidade de uma Constituio justamente a organizao do ESTADO, da a importncia de noes de Teoria Geral do Estado para o Direito Constitucional. O que ESTADO? Uma sociedade politicamente organizada, com caractersticas prprias, composta de trs elementos: a) soberania : consiste no elemento formal do Estado. O termo soberania foi utilizado pela primeira vez por Jean Bodin em 1576, na obra Os sete livros da repblica. Expressa a supremacia na ordem interna e representa a independncia na ordem externa. A soberania do Estado Brasileiro tratada no Ttulo I da CF/88 Dos Princpios Fundamentais. Consiste num dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (artigo1o, inciso I da C.F.). Em especial o artigo 4o dispe sobre as relaes internacionais b) territrio: o elemento material do Estado. Resume-se no espao no qual este exerce seu poder. a delimitao geogrfica da jurisdio. Abrange: espao terrestre e areo, mar territorial, plataforma continental, navios e aeronaves militares em qualquer localizao, e navios e aeronaves civis em alto mar ou espao areo internacional. A Conveno de Chicago de 1944 regulamentou o uso do espao areo estrangeiro e estabeleceu as cinco liberdades (1.sobrevoar, 2.aterrar para fins emergncias, 3.desembarcar pessoas e coisas vindas de seu pas de origem, 4.embarc-las para outro Estado, 5. embarque com destino ao pas da aeronave). J o Espao Sideral, foi objeto do Tratado do Espao Exterior em 1966, que o colocou, juntamente com os planetas e satlites naturais na posio de res nulius no podendo deles ningum se apropriar ou apossar. Atualmente a extenso do Mar Territorial de 12 milhas (Lei 8617/93). Decreto Presidencial regulamentou o Tratado do Mar, celebrado em Montego Bay em 10/12/1982, no entanto a lei assim dividiu as faixas: 00-12 Milhas Mar Territorial (art.1o a 3o) O Brasil totalmente soberano. 12-24 Milhas Zona Contgua (art.4o e 5o) Somente o Brasil pode explorar. 12-200 Milhas - Zona Econmica Exclusiva (art.6o a 10). O Brasil apenas fiscaliza a rea 00-200 Milhas Plataforma Continental (art.11 a 14). Corresponde ao leito do mar territorial
c) povo: o elemento subjetivo do Estado. Consiste no conjunto de pessoas que mantm um vnculo jurdico com o Estado que integram. O conceito de povo est ligado diretamente ao instituto da nacionalidade que consiste no vnculo poltico-jurdico e liga algum a um Estado. Apesar de abarcar caractersticas de patriotismo, no se confunde com o conceito de nao que envolve pessoas unidas por sentimentos histricos e culturais, que por sua vez distingue-se do termo ptria: terra dos pais que expressa sentimento cvico. Populao por sua vez, diverge da noo de povo por abranger todas as pessoas que definitivamente habitam um determinado territrio, sejam elas nacionais ou estrangeiras. BREVES NOTAS SOBRE A EVOLUO DO ESTADO A premissa da qual a doutrina parte para elaborar conceito de Estado, e da traar a sua evoluo, o fato de o homem viver em sociedade. um trusmo afirmar que o homem um animal social Parece que nunca ser possvel identificar uma razo especfica para a formao da sociedade. Ela se confunde com o prprio evoluir do homem, perdendo-se, portanto nas origens da prpria espcie humana. (BASTOS, Celso Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 21a edio, 2000, p.03). No obstante o fato que levou o homem a socializar-se, a questo principal se resume no seguinte aspecto: na proporo em que comunidades se formavam, fazia-se necessrio resolver os problemas que por l surgiam. Tais problemas, basicamente se resumiam em conflitos de interesse entre indivduo versus indivduo ou indivduo versus coletividade; e, tendo o homem evoludo, no se pode negar que alguns deles se tornaram responsveis por defender os interesses da coletividade. Nesse momento surgiam os lderes polticos, os detentores e representantes do poder. Para Durkheim, a primeira forma de agrupamento humano foi a horda, onde a fora e a magia determinavam o poder. Nos cls predominava a fora religiosa. A tribo, conjunto de cls que escolhia um lder comum pode ser considerada a unidade que mais se assemelha a organizao de um Estado. Sob esse enfoque, o Estado pode ser colocado como uma forma especfica da sociedade poltica. Jorge Miranda assevera que Falar em Estado, portanto, equivale a falar em comunidade e em poder organizado. H, na verdade, duas perspectivas de Estado: O EstadoSociedade envolvendo a noo de comunidade; e o Estado Poder ou Estado Governo, ligado diretamente funo de exerccio de poder, ao termo Governo. Ambos no deixam de ser aspectos diferentes da mesma realidade. Em resumo, ao longo da histria, o poder mostrou-se como o instrumento utilizado para controlar e delimitar a figura do Estado. As vrias formas, atravs das quais o poder foi exercido ao longo dos tempos, desencadearam nos diversos tipos e modelos de Estado
que se sucederam, at que se atingisse o Estado Democrtico de Direito, atualmente presente na maioria dos pases do mundo ocidental. O Estado primitivo caracterizava-se pela presena de um lder natural tido como o responsvel por dirimir conflitos, organizar e gerir seu povo. Assim era o funcionamento das antigas tribos e cls. Na Grcia Antiga, a presena das Cidades Estado tambm marcou poca, em especial, o modelo da Democracia de Atenas. Os grandes imprios da Antiguidade, como o romano, alexandrino e bizantino, tambm foram modelos de Estado na histria. Durante a Idade Mdia o fracionamento dos imprios deu origem ao Estado Feudal. Nessa poca, o poder se concentrou na mo dos senhores feudais que passaram a exercer com plenitude suas vontades perante as classes inferiores. De forma no muito diversa, no Estado Absolutista, o poder tambm se concentrou de tal modo nas mos do governante, que falava em nome de Deus, que acabou destruindo a sua finalidade principal: governar. A premissa The king can do no wrong (O rei no erra) abalou a estrutura do Estado, levando o povo a exigir novamente o retorno do Estado Governo. No ano de 1215, a Carta Magna outorgada por Joo sem Terra, na Inglaterra, sob presso da burguesia mostrou-se como o embrio das Constituies modernas, sinalizando o incio de um futuro Estado Democrtico. A queda do Estado Absolutista se concretizaria somente no sculo XVIII, com a Revoluo Francesa e a apario do modelo Federalista norte americano, poca que coincide justamente com o constitucionalismo moderno. Atualmente, percebe-se nova alterao no cenrio mundial. A globalizao trouxe como conseqncia a apario de novos agrupamentos de Estados, acarretando a formao de blocos regidos por Constituies Internacionais. A Unio Europia um exemplo disso. Recentemente foi aprovada a primeira Constituio Europia. Celso Bastos j previa o fenmeno ao mencionar que a tendncia caminhar para a criao de uma constituio supranacional e posteriormente mundial (jornal O Estado de So Paulo, 16.02.99). EVOLUO DO ESTADO
Tempos Remotos Antiguidade Idade Mdia Era Moderna Era Contempornea
Tribos e Cls Cidades Estado Feudos/Absolutismo Reinos, Imprios e Colnias Estado Moderno
FORMAS DE ESTADO A matria ser mais amplamente abordada no item que trata a respeito da centralizao e descentralizao quando falarmos sobre federalismo. Em resumo as formas de Estado so duas: a simples ou unitria, e composta ou complexa que se subdivide. O modelo simples ou unitrio se resume quele formado por um nico Estado no qual o poder poltico interno nico e centralizado e a descentralizao depende do poder principal e subordinada a este, a exemplo das Provncias do Imprio. J o modelo composto ou complexo aquele formado por mais de um Estado em que existe, portanto, uma pluralidade de poderes internos. Esse modelo pode se apresentar como: Unio Pessoal: Casamento entre monarcas. Unio Real: Dois Estados se unem sob o comando do mesmo rei, a exemplo do Reino Unido Brasil-Portugal. Confederao: Unio de Diversos Estados que almejam objetivos comuns, normalmente estabelecida em tratados como no caso da Unio Europia. Federao: unio de dois ou mais Estados para a formao de um novo. As unidades iniciais conservam autonomia e a soberania transferida a um poder Central, a Unio. Foi o que ocorreu com os Estados Unidos da Amrica quando treze ex colnias inglesas que j haviam declarado sua independncia se uniram para formar os EUA. FORMAS DE GOVERNO Existem duas formas principais de governo, a Repblica, que deriva de res publica, coisa pblica, que tem por fundamento a alternncia de governos e o fato do poder ser exercido temporariamente por um representante eleito e, a Monarquia (etimologicamente monarcha) que se resume no governo de um s, baseada na continuidade de um nico governo. O trao marcante da monarquia , sem dvida, a perpetuidade do mandado do governante vez que para fins de investidura do monarca pode ser utilizada a hereditariedade, pela qual o herdeiro do rei o sucessor do trono, a cooptao quando o rei indica por vontade prpria quem ser seu sucessor, ou at mesmo as eleies quando o novo monarca escolhido pelos seus governados para ser o governante at o fim de sua vida, como ocorria nos antigos reinos da Polnia e da Hungria e no Imprio da Etipia conforme 1 lembra di Ruffia . Tanto a monarquia quanto a Repblica podem ser absolutas no caso do governante ter poderes ilimitados, ou relativa quando o governante fica subordinado s leis.
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. Direito Constitucional p.182, apud Maximilianus, Direito Constitucional, 6 edio, Malheiros, So Paulo, 2003, p.30.
Para Montesquieu existiria ainda uma terceira forma, a despotia, na qual o poder se concentraria nas mos do governante de forma que os sditos tratados como subalternos ao extremo no teriam qualquer condio de se expressar e auto-governar. No despotismo, o governante no depende de ter condies de se sobrepor ao povo, mas sim de o povo no ter o direito de exigir absolutamente nada. Na concepo de Motesquieu, o princpio do despotismo o temor, e o temor permanente, configuraria o terror, enquanto que o princpio da monarquia a honra, e o da democracia a virtude. A cincia poltica ainda cita a teocracia como uma forma de governo baseada no fato do governante representar a vontade dos deuses. SISTEMA DE GOVERNO Os sistemas de governo resumem-se basicamente em trs espcies: o presidencialista, o parlamentarista e o diretorial. Parte da doutrina, s vezes, utiliza a denominao regime de governo, mas de acordo com o artigo 2o do ADCT ficou estabelecido que, por meio de plebiscito, o Brasil escolheria seu sistema de governo, oferecendo como opes o presidencialismo e o parlamentarismo. A denominao regime de governo tambm costuma ser utilizada para designar a maneira pela qual o governo exercido: absoluta ou de modo constitucional. De acordo com Darcy Azambuja o governo pode ter origem democrtica ou popular quando a vontade de governar parte do povo, ou impositiva ou de dominao quando parte de um dominador. Tal classificao 2 leva parte da doutrina a afirmar que o Regime Poltico pode ser Liberal ou Totalitrio. Em se tratando especificamente dos sistemas, temos o seguinte: O sistema presidencialista existe somente quando a forma de governo adotada a Repblica e marcado por uma total independncia entre os poderes Legislativo e Executivo, sendo que, quanto a este ltimo as funes de Chefe de Estado (assuntos ligados a relaes externas do pas) e Chefe de Governo (atividades relacionadas administrao interna do pas) so exercidas pela mesma pessoa, o Presidente da Repblica que, por sua vez, possui mandato determinado. J o parlamentarismo cabvel tanto no Estado monrquico quanto no republicano e, apesar do Legislativo e o Executivo tambm serem independentes como no presidencialismo, h algumas diferenas, pois as funes de Chefe de Estado e Chefe de Governo so exercidas por pessoas distintas, mantendo-se, contudo, certa correspondncia entre os dois poderes,
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8. Vide item 1.6. a seguir
vez que Chefe de Governo parlamentarista normalmente escolhido pelo parlamento e possui responsabilidade poltica, contudo, no tem mandato certo como o chefe de governo presidencialista, sendo que sua permanncia depende do apoio da maioria da plenria que pode destitu-lo do cargo por meio da moo de desconfiana. Por outro lado, o Chefe de Estado tem o poder de dissolver o parlamento. Alm desses dois sistemas mais tradicionais, existe tambm o Diretorial ou Convencional no qual, as funes exercidas pelo Legislativo e Executivo acabam verdadeiramente se confundindo, pois o poder de gerir o Estado que nos outros dois sistemas exercido pelos Chefes de Estado e de Governo, (que no presidencialismo so a mesma pessoa) passa a se concentrar totalmente no parlamento local. Esse sistema surgiu com a revoluo francesa, em conveno nacional, mas hoje utilizado em pouqussimos Estados. REGIMES POLTICOS O Regime Poltico adotado por um Estado toma por base a forma pela qual o poder exercitado, leva em considerao quem so os titulares, os comandantes do governo e em benefcio de quem ele exercido, nesse sentido Aristteles utiliza a denominao forma de governo.
Governo exercido por Um Alguns Todos
Forma Pura (em benefcio de todos) Monarquia/Ditadura Aristocracia Democracia
Forma Impura (em benefcio de alguns) Tirania/Despotia Oligarquia Demagogia
A Democracia pode ser: a) Direta As decises so tomadas diretamente pelo povo em assemblia; ainda vigora em alguns cantes suos de pequena populao. b) Indireta As decises so tomadas por representantes eleitos livremente pelo povo3. c) Semi-Direta Ambas as formas so adotadas. No Brasil adota-se a semidireta. O artigo 1o nico da CF/88 dispe expressamente: Todo poder emana do povo que o exerce diretamente por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta constituio. O povo elege livremente seus representantes (Deputados e Senadores) atravs do voto
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No confundir democracia indireta com governo eleito indiretamente.
(art.14 caput CF/88) e tambm toma decises diretas atravs do Plebiscito e Referendo e participa diretamente pela Iniciativa Popular (art.14, I,II, III da C.F). TEORIA DA CONSTITUIO CONSIDERAES GERAIS O termo Constituio pode ser analisado por diversos ngulos. Para Jos Afonso da Silva e Manuel Gonalves Ferreira Filho a Constituio termo anlogo (tem alguma coisa semelhante ou conformidade com outra coisa diversa) j para Celso Ribeiro Bastos termo equvoco (tem um ou mais sentidos). Isso levou os doutrinadores enfocarem Constituio sob diversos aspectos. Destacam-se os seguintes: Jurdico (Kelsen) Conjunto de normas positivas que se situam num plano hierarquicamente superior s outras normas e regem a produo do Direito. No importa o contedo, mas a forma como disposta. O que est acima vale mais. Sociolgico ou realista (Ferdinand Lassalle) Reflexo das foras sociais que estruturam o poder. O comportamento do povo. O que realmente o povo necessita e deseja. O que est simplesmente escrito pode ser considerado uma folha de papel. Poltico (Carl Schmitt) Estrutura mnima do Estado: as regras que determinam a titularidade do Poder, quem o exerce e de que forma. Independentemente disso, tradicionalmente o objeto das constituies se resume em formular a organizao, a estrutura e a forma do Estado, o sistema de governo, os meios de aquisio e exerccio do poder, a diviso e funcionamento dos poderes e rgos, o modelo econmico, os direitos (e deveres) fundamentais e suas respectivas garantias, bem como os fundamentos dos direitos econmicos, sociais e culturais. Entretanto, ressalte-se que nem sempre foi assim, de vez que, as primeiras constituies escritas cuidavam apenas de organizar os rgos superiores do Estado e disciplinar o modo de aquisio e exerccio do poder, tendo sido depois inseridas as clusulas referentes aos direitos individuais. CONCEITOS DE CONSTITUIO No h propriamente um conceito absoluto e imutvel de Constituio, quando relacionado noo de lei fundamental. A sua definio deve ser obtida a partir da anlise de cada lei fundamental e dos valores por ela considerados como primordiais. Para Canotilho: Constituio uma ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica, plasmada num documento escrito,
mediante o qual se garantem os direitos fundamentais e se organiza, de acordo com o princpio da diviso dos poderes, o poder poltico. Jos Afonso da Silva define Constituio como um sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos, os limites de sua ao, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. De forma clssica, a Constituio consiste em um instrumento jurdico que tem por finalidade principal organizar e gerir um Estado. Para fins de uma viso panormica da Constituio brasileira invoca-se a definio de Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior Constituio a organizao sistemtica dos elementos constitutivos do Estado, atravs da qual se definem a forma e a estrutura deste, o sistema de governo a diviso e o funcionamento dos poderes, o modelo econmico e os direitos, deveres e garantias fundamentais, sendo que qualquer outra matria que for agregada a ela ser considerada constitucional. SISTEMA CONSTITUCIONAL Na viso de Canotilho, hoje, a Constituio no se resume apenas num complexo normativo hierarquicamente superior ao sistema jurdico de um Estado. Pois, atualmente, a finalidade da Constituio, os seus princpios e objetivos acabam ultrapassando as fronteiras de um Estado. Os fins de hoje se resumem na construo de Estados Democrticos de Direito, sociais e ambientais. A cooperao dos povos para o progresso da humanidade e regra matriz em qualquer Constituio desse perfil o que resulta em um constitucionalismo global, sem prejuzo da Constituio nacional. O autor chega a afirmar a presena da Constituio sem Estado. No mesmo diapaso, Kildare Gonalves Carvalho observa ainda que a tendncia das atuais Constituies no sentido do alargamento do campo constitucional, de modo que a sua fora normativa atinja domnios que antes o texto constitucional no penetrava, como a organizao econmica e as relaes sociais. A Constituio sempre mantm uma perfeita interao com a realidade a que se refere e cuida de organizar, assim, ao mesmo tempo que se conforma com essa realidade, por ela tambm conformada lembra o autor. Mediante o que foi exposto, percebe-se que a complexidade da vida e da organizao das sociedades na poca ps-moderna trouxe como decorrncia a necessidade de uma reconceituao do Estado, do poder, e da prpria Constituio. Nesse diapaso, a terminologia sistema constitucional aparece como expresso mais abrangente e flexvel que permite vislumbrar melhor o amplo sentido da Constituio nos dias atuais, que no mais se
reduz a um corpo de normas, pois congrega uma gama de poderes sociais, de natureza econmica, militar e cultural, decisivos em determinar as relaes reais e efetivas que ela, a cada passo, deveria espelhar. Embora no sendo fcil definir um contraste entre a constituio jurdica e a constituio real, o peso de tais dificuldades chega a atenuar-se quando a Constituio a primeira e a segunda so concebidas dentro duma perspectiva de totalidade ou sistema. Leciona o BONAVIDES, salientando que: O sistema constitucional teria por contedo, primeiro, a Constituio propriamente dita, segundo, as leis complementares previstas pela Constituio, terceiro, todas as leis ordinrias que, do ponto de vista material, se possam reputar constitucionais, embora no estejam no texto da Constituio formal, e a seguir, como mximo relevo, o conjunto de instituies e poderes...., a saber, os partidos polticos e correntes de interesses (BONAVIDES, Paulo Curso de Direito Constitucional, 9 edio, Malheiros, 2000, So Paulo, p. 75/81. Posteriormente abordaremos o tema bloco de constitucionalidade, cuja definio se coaduna com a idia de sistema constitucional. Segundo Canotilho, em sua obra Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, para se chegar a uma teoria da constituio constitucionalmente adequada necessrio se abarque os aspectos legais e fticos do Direito Constitucional de cada pas. Sendo a Constituio um sistema aberto de normas e princpios, deve ela, no dizer de HESSE, ficar imperfeita e incompleta, porque a vida que ela quer ordenar vida histrica e, por causa disso, est sujeita a alteraes histricas. MODELOS DE CONSTITUIO4 A doutrina costuma classificar as constituies com base em suas caractersticas. Diante desse critrio, os autores passam a definir alguns modelos de constituio, dentre os quais se destacam: Constituio Garantia5: Assegura os direitos dos indivduos, limitando o poder. Constituio Balano: Expressa um compromisso entre o Estado e o indivduo. A cada estgio feita uma nova Constituio. o caso das Constituies soviticas de 1924, 1936 e 1977. Constituio Dirigente: Traa um plano de evoluo poltica.
FERREIRA Filhos. Manoel Gonalves, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 27a edio, So Paulo, 2001, p.14. 5 Tambm conhecida como Constituio Quadro
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CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES QUANTO FORMA A existncia de uma Constituio no depende necessariamente de uma codificao ou nem mesmo de uma positivao. Existem Constituies que se baseiam em costumes, geralmente pases que adotam o direito consuetudinrio seguem essa linha. H Estados, no entanto que valorizam a forma escrita. Assim por esse critrio as Constituies se classificam: a) Escrita ou Dogmtica - Est reduzida a um ou vrios textos escritos. Tem valia o que est redigido e documentado. b) Costumeira Consuetudinria ou Histrica - baseada nos costumes. o caso da Constituio Britnica, que apesar de possuir diversos textos esparsos, os mesmos fundam-se nas tradies. QUANTO ORIGEM Na verdade esta classificao considera quem foi o responsvel pela confeco de uma nova constituio. Se foi o prprio povo a quem ela direcionada que desejou uma nova Constituio, ou algum que exercia o poder que imps ao povo um diploma que julgou conveniente a ele. Assim classificam-se: a) Promulgada ou votada - Confeccionada atravs de um processo democrtico em que a vontade do povo prevalece sobre a dos governantes. b) Outorgada ou Imposta - Imposta pelos governantes de forma autoritria ao povo. H tambm o modelo de Constituio Cesarista mencionado por Jos Afonso da Silva confeccionada aps um plebiscito popular sobre um projeto elaborado (praticamente imposto) por um Imperador. (SILVA, Jos Afonso da - Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 17a edio, So Paulo, 2000 p.44) Trata-se da aplicao do denominado mtodo Bonapartista (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 27a edio, So Paulo, 2001 p.28) Celso de Melo Filho ainda frisa a diferena entre Carta Constitucional e Constituio, afirmando que a primeira imposta, ou seja outorgada enquanto que a Constituio apresenta sempre forma democrtica. (MELLO FILHO, Jos Celso, Constituio Anotada So Paulo Saraiva, 1996, 2a edio). QUANTO MUTABILIDADE No momento em que elabora uma constituio, o poder legiferante pode ou no prever a possibilidade de futuramente vir alter-la. Caso
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positivo, ele tambm pode estabelecer a forma pela qual o diploma vir a ser alterado. Assim quanto a este critrio as Constituies se classificam em: a) Rgidas: Possuem um processo de emenda diverso do processo legislativo comum. b) Flexveis: Tm um processo de emenda igual ao processo legislativo comum. c) Semi-rgidas ou semi-flexveis: Contm um processo de emenda diverso do processo legislativo comum apenas em parte. d) Transitoriamente flexveis: So flexveis apenas durante um determinado perodo fixado pelo constituinte originrio. A doutrina cita como exemplo a constituio irlandesa de 1922 e a Carta de Baden de 1947 que em seu art.128 permitia alteraes por meio de procedimento ordinrio at 31.12.486. e) Super rgidas: Possuem dispositivos que no podem ser alterados: as clusulas ptreas. So poucos pases no mundo que adotam essa espcie. Clusulas Ptreas da Constituio brasileira (art.60 4o ) a) Forma Federativa de Estado. b) Voto Direto Secreto Universal e Peridico7. c) Separao de Poderes. d) Direitos e Garantias Individuais. f) Imutveis: No admitem mudanas. Nessa hiptese fala-se ainda em sentido em branco de constituio, quando os limites de reforma no esto expressamente previstos em seu corpo. g) Fixas: Sofrem alteraes somente por meio de um poder de competncia igual ao que as criou, isto , por uma nova manifestao do poder constituinte originrio. So silenciosas quanto ao processo de reforma. Como exemplo, citada a Constituio da Sardenha de 1848 que se transformou na Constituio italiana8. QUANTO AO CONTEDO Essa classificao leva em conta dois critrios, o contedo e o processo solene de elaborao. Constituio material aquela que considera constitucional apenas as normas de estruturao e funcionamento do Estado e garantias fundamentais. J para a formal, no se leva em conta apenas o contedo, mas o processo de integrao das normas ao texto constitucional. Tem-se por Constituio formal aquela que considera constitucional no s as normas que tratam da estruturao do Estado, mas todas aquelas que passam por um processo solene de integrao. Assim sendo:
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Teixeira, J.H. Meireles, Curso de Direito Constitucional, Forense Universitria, p.112. DICA: Observe que o voto obrigatrio no clausula ptrea. 8 Sampaio, Nelson de Sousa, O poder de reforma constitucional, 3a edio revista e atualizada por Udi Lamego Bulos, Nova Fronteira, Belo Horizonte, 1995, p.54.
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a) Material: Ignora o processo de elaborao. composta por normas de ndole verdadeiramente constitucional condizentes com a organizao e funcionamento do Estado. Basicamente os cinco primeiros ttulos da Constituio Federal. b) Formal: Passa por um processo solene. integrada tambm por normas que foram colocadas na Constituio por uma mera opo do legislador. Exemplo clssico do artigo 242, 2o O Colgio Pedro II localizado na cidade do Rio de Janeiro permanecer na rbita Federal. Outro dispositivo semelhante o artigo 216 5 que considera tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos. Quanto ideologia ou dogmtica9. a) Ortodoxa: Adotam uma linha nica de pensamento ideolgico. Como exemplos, so citadas as soviticas (1923, 36 e 77). b) Ecltica: Englobam opes, as mais diversas. ex: brasileira de 1988, socializante em alguns aspectos, e liberal em outros. Quanto extenso.10 a) Sinttica: Rezam basicamente sobre estrutura e funcionamento do Estado e seus elementos Como exemplo a Constituio norte-americana. Contm apenas 33 dispositivos. b) Analtica: Dispe sobre os mais variados assuntos. A exemplo da Constituio Brasileira: Quase 350 artigos, mais de 250 no corpo permanente e quase 100 no ato das disposies transitrias. OUTRAS CLASSIFICAES Kildare Gonalves Carvalho lembra a classificao ontolgica de Karl Loewenstein, que elenca as Constituies da seguinte maneira11: a) Normativas Contm disciplina total do sistema de poder de forma tal que as determinaes do contedo e o controle procedimental deste tipo de Constituio subordina totalmente os agentes e as relaes polticas locais b) Nominalistas Contm disposies de limitao e controle de dominao poltica, sem ressonncia na sistemtica de processo real de poder e com insuficiente concretizao constitucional. c) Semnticas So simples reflexos da realidade poltica, servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites polticas, sem limitao de seu contedo.
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Classificao de Paulino Jacques. Para Paulo Bonavides os termos so Constituies Concisas e Prolixas respectivamente (Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 13a edio, So Paulo, 2003, p.91). 11 CARVALHO, Kildare Gonalves Direito Constitucional, Del Rey, 4a edio, Belo Horizonte, 2000.
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Quanto ao sistema, as constituies podem ser classificadas em principiolgicas quando so elaboradas com base em idias gerais, em suma, em princpios, ou podem ser conceituais quando confeccionadas com base em dogmas ou idias estabelecidas por ela prpria. Fala-se ainda em constituio simples quando pode ser resumida um s princpio ou a um conjunto homogneo de princpios, e constituio complexa ou compromissria quando rene princpios de natureza diversa ou oposta. Constituio Plstica: Possui dois sentidos. Para Raul Machado Horta aquela cuja complementaridade depende enormemente da legislao infraconstitucional, aparentando estar incompleta. Nesse caso tambm denominada Constituio Aberta. Para Pinto Ferreira e Darcy Azambuja o mesmo que constituio flexvel. Constituio Negativa: Liberal, dispe apenas sobre liberdades negativas. Constituio Cidad: Traa um projeto social. Termo utilizado pelo Deputado Ulisses Guimares, presidente da ltima constituinte, no ato da promulgao da Constituio em 05 de outubro de 1988. Constituio Total: Possui alcance alm do texto. Engloba tudo que dele decorre. Abrange alm do sentido jurdico o poltico e o social. Constituio Culturalista: Elenca um conjunto de normas fundamentais condicionadas pela cultura total e, ao mesmo tempo, condicionante desta, emanadas da vontade existencial da unidade poltica e reguladora da existncia, estrutura e fins do Estado e do modo de exerccio e de limites do poder poltico12. Alm disso, encontra-se na doutrina de Carlos Augusto Alcantra Machado uma outra srie de denominaes coletadas pelo autor: a) constituio pactual: representa um compromisso entre o rei e o poder legislativo, sujeitando o monarca s regras estabelecidas em seu texto. b) constituio temperada: procura conciliar o poder do rei e o exerccio da democracia. b) constituio decisionista: aquela que se apresenta como deciso poltica fundamental, vlida pelo fato de ser fora do ato do poder constituinte. c) constituio institucionalista: exprime a organizao social, as idias polticas da comunidade; resume-se em um ordenamento fruto das instituies, das foras e dos fins polticos. d) constituio com sentido suave: expressa o pluralismo poltico, social e econmico da sociedade. Visa o bem comum, mas sem objetivo de solucionar todos os conflitos. Heteroconstituies: so Constituies elaboradas fora do Estado ao qual esto destinadas regulamentar.
TEIXEIRA Jose Horacio Meirelles. Curso de Direito Constitucional. So Paulo Forense Universitria, 1991, apud. Kildare Gonalves Carvalho op cit..
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A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 Forma: escrita; origem: promulgada; sistemtica: reduzida; mutabilidade: rgida; contedo: formal; extenso: analtica; ideologia: ecltica. ESTRUTURA E ELEMENTOS DA CONSTITUIO A doutrina costuma dividir a constituio em partes conforme sua finalidade. De maneira geral so consideradas trs: a) o prembulo b) o texto principal ou corpo permanente tambm denominado parte dogmtica, e c) as disposies constitucionais transitrias. O Prembulo corresponde parte que antecede a principal. H polmica quanto a natureza constitucional dessa parte Para alguns tem eficcia normativa, podendo ser causa de inconstitucionalidade de leis inferiores. Para o STF ele no possui fora normativa Prembulo da Constituio: no constitui norma central. Invocao da proteo de Deus: no se trata de norma de reproduo obrigatria na Constituio estadual, no tendo fora normativa". (ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 08/08/03) Andr Ramos Tavares afirma que h contradio quanto liberdade religiosa prevista na parte dogmtica. Por outro lado, o prembulo fonte de hermenutica, condicionando a interpretao de toda a parte dogmtica e disposies transitrias. A parte principal o texto permanente da Constituio, no qual se disciplina todas as matrias escolhidas pelo constituinte como os direitos fundamentais, organizao e funcionamento do Estado e outras mais. J as disposies transitrias tm a funo de regulamentar a transio entre a situao jurdica existente antes da promulgao ou outorga de uma nova Constituio para com a nova ordem constitucional. Seus dispositivos, aps cumprirem os objetivos, acabam perdendo a eficcia e tornando-se letra morta. Em razo da insero normas sobre matrias, a princpio estranhas Constituio, de natureza e finalidades as mais diversas, Meirelles Teixeira, aproveitando sugestes oferecidas por outros autores, dividiu os elementos das constituies em quatro categorias, s quais Jos Afonso da Silva, acrescentou mais uma, agrupando-as em cinco categorias, conforme sua natureza, funo ou finalidade: 1) elementos orgnicos, normas de organizao do Estado e do Poder; 2) elementos limitativos, consubstanciados no elenco de direitos democrticos e individuais do homem e nas garantias constitucionais desses direitos; 3) elementos scio-ideolgicos, os de compromisso, de natureza econmica e social das constituies contemporneas; 4) elementos de estabilizao constitucional, os que asseguram a soluo de conflitos constitucionais e de defesa da constituio (Interveno, Responsabilidade do Presidente da Repblica, Estados de Defesa e de Stio, Declarao de inconstitucionalidade); 5) elementos de aplicabilidade, que regulam os aspectos formais da aplicabilidade da
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Constituio (Prembulo, dispositivos de promulgao e de vigncia, assim tambm a do 1 do art. 5, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata) - SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direto Constitucional Positivo, 18 edio, Malheiros, 2000, So Paulo, p. 46/47.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. O que Estado e quais seus elementos? Algum deles no considerado essencial? O que soberania? Diferencie povo e populao. Quais as semelhanas e diferenas entre nao e ptria.? O que eram as hordas? Quais as principais formas de Estado? Qual a diferena de Federao e Confederao? Quais as formas de governo conhecidas pela doutrina? Que sistema de governo? Quais os que existem? Que regime de governo? Que parlamentarismo? Qual a sua diferena com o sistema diretorial? Quais as espcies de regime poltico conhecidas? Quais as formas pelas quais a Democracia pode ser exercida? O que so teocracia e clerocracia? Que Constituio? Existe um conceito absoluto? Qual a diferena entre Constituio e Sistema constitucional? O que se entende por sentido sociolgico, poltico e jurdico de Constituio? Conceitue: a. Constituio garantia b. Constituio balano c. Constituio dirigente d. Constituio plstica e. Constituio culturalista f. Constituio total Como se classificam as Constituies: a. quanto forma b. quanto origem c. quanto mutabilidade d. quanto ao contedo e. quanto a ideologia f. quanto extenso g. quanto ao sistema O que a classificao ontolgica da Constituio? Que so heteroconstituies? Estruturalmente como dividida uma Constituio segundo as regras tradicionais? O prembulo integra a Constituio? Qual sua natureza jurdica? Qual a funo das disposies transitrias? Quais os elementos da Constituio? Defina cada um deles.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI
O DIREITO ADMINISTRATIVO CONCEITO Para conceituar o Direito Administrativo, deve-se partir do significado e da classificao do prprio Direito. Segundo Hely Lopes Meirelles, Direito o conjunto de regras de conduta coativamente impostas pelo Estado. (pg. 35). Ensina Celso Antonio Bandeira de Mello que o Direito divide-se em Pblico e Privado. Este ltimo regula as relaes entre particulares. Vige, no Direito Privado, o princpio da autonomia da vontade, significando que as partes podem eleger livremente as finalidades a alcanar e utilizar todos os meios para atingilas, desde que nenhum deles, finalidades e meios, sejam proibidos pelo Direito. O Direito Pblico, ao contrrio, se ocupa dos interesses da sociedade como um todo, ou seja, dos interesses pblicos. No Direito Pblico no vigora o princpio da autonomia da vontade, mas sim a idia de funo, de dever de atendimento do interesse pblico. O Direito Administrativo, como ramo do Direito Pblico, deve, de forma inescusvel e irrenuncivel, atender ao interesse pblico. Desempenha, com tal objetivo, uma das funes do Estado: a funo administrativa. A funo administrativa desempenhada pelas diversas pessoas, rgos e agentes que compem a Administrao Pblica. o Direito Administrativo, portanto, o ramo do direito pblico que cuida da funo administrativa e das pessoas, rgos e agentes que a desempenham. A mxima compreenso da funo administrativa, das pessoas, rgos e agentes incumbidos de exerc-la apresenta-se como meta a ser atingida durante todo o curso de Direito Administrativo. ADMINISTRAO PBLICA O sentido do vocbulo administrar Para alguns, administrar envolve uma atividade superior de dirigir, traar planos de ao, planejar, bem como uma atividade inferior de servir e executar. Para outros, administrar significa apenas a atividade subordinada de servir, executar. Tanto na administrao privada, quanto na pblica, o administrador est adstrito a uma vontade externa. Na administrao privada, a vontade de quem nomeou o administrador; na administrao pblica, a vontade decorre da lei. Em uma e outra, o administrador no senhor, por isso no pratica atos de disposio, apenas de guarda, conservao e percepo de frutos.
O SENTIDO DA EXPRESSO ADMINISTRAO PBLICA Retomando o conceito de administrar no sentido amplo e voltando-o para o Direito Pblico, pode-se identificar os atos de direo, gesto e planejamento com a funo poltica ou de Governo, restando para os atos de execuo, a funo administrativa ou executiva. Assim que, num sentido amplo, pode-se falar em Administrao Pblica tanto querendo significar a funo poltica ou de Governo (direo, gesto, planejamento), como tambm querendo significar a funo administrativa ou executiva. Num sentido estrito, no entanto, Administrao Pblica identifica-se apenas com a funo administrativa ou executiva. A funo poltica ou de Governo objeto do Direito Constitucional, restando para o Direito Administrativo o estudo da funo administrativa. Diante de tais consideraes, conclui-se que a Administrao Pblica pode ser tomada num sentido amplo ou estrito, tanto objetivamente, quanto subjetivamente, bastando que se inclua ou no a funo poltica ou de Governo e os rgos que a desempenham, ao lado da funo administrativa e de seus rgos. No sentido subjetivo, formal ou orgnico, a Administrao Pblica, amplamente considerada, inclui os rgos governamentais e os rgos administrativos. Em sentido subjetivo estrito abrange apenas os rgos administrativos. No sentido objetivo, material ou funcional, a administrao pblica amplamente considerada inclui a funo poltica e a funo administrativa. Em sentido objetivo estrito abrange somente a funo administrativa. No sentido objetivo, pode-se definir a Administrao Pblica como faz Maria Sylvia Zanella Di Pietro: atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de direito pblico, para a consecuo de interesses coletivos. (pg. 61) Feitas estas consideraes, resta indagar a qual ou quais Poderes de Estado cabe o exerccio da funo poltica ou de Governo e da funo administrativa ou executiva. Segundo a clssica diviso de Poderes proposta pelo Baro de Montesquieu em Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio, podese identificar no Poder Executivo a atividade predominante ou tpica de executar, traduzir a vontade da lei em ato concreto para atingir finalidade de interesse pblico, ou seja, a funo administrativa. Todavia, no de exclusividade do Poder Executivo o exerccio da funo administrativa. Tambm o Legislativo e o Judicirio praticam atos administrativos, isto , desempenham a funo administrativa quando, por exemplo, exercem o poder disciplinar sobre seus servidores ou quando fazem licitao para posterior contratao.
Alis, cada um dos Poderes tem sua funo tpica ou predominante, mas tambm funes secundrias. A funo legislativa caracterizada pela elaborao de normas gerais e abstratas, que se destinam a todos indistintamente, cabe de maneira tpica ou predominante ao Poder Legislativo, mas tambm aos Poderes Executivo e Judicirio, de forma atpica. O Executivo elabora medidas provisrias, leis delegadas (arts. 62 e 68 da CF); o Judicirio elabora seus Regimentos Internos. Por fim, a funo jurisdicional. Esta se caracteriza, basicamente, pela aplicao coativa da lei para soluo de casos concretos, com fora de coisa julgada. Cabe o exerccio desta funo predominantemente (ou tipicamente) ao Poder Judicirio. No entanto, tambm o Legislativo e o Executivo julgam. Exemplo do exerccio da funo juradicional pelo primeiro o julgamento do Presidente da Repblica pelo Senado Federal nos crimes de responsabilidade (art. 52, I, da CF). O Executivo igualmente julga conhecendo dos recursos administrativos decorrentes de autuaes fiscais, atravs dos Conselhos de Contribuintes, do Tribunal de Impostos e Taxas. Nestes casos, as decises do Legislativo e do Executivo podem ser revistas no Poder Judicirio, diante do disposto no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal. Assim, no se pode atribuir com exclusividade a funo administrativa a nenhum dos Poderes, embora se possa identific-la como funo predominante ou tpica do Poder Executivo. Resta indagar a quem compete a funo poltica ou de Governo, a que abrange atribuies decorrentes diretamente da Constituio e por esta se regulam; identifica-se com a noo de direo, planejamento e fixao de metas num dado Estado. Como escreve Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a funo poltica afeta aos Poderes Executivo e Legislativo, excluindo-se o Poder Judicirio. Essa tambm a opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello. O direcionamento de uma Nao, a escolha das metas a atingir, o planejamento, enfim, caberiam apenas a tais Poderes, j que implica funo exercida de forma apriorstica. Primeiramente planeja-se, aps passase execuo. Exerce-se a funo poltica, depois a administrativa. Neste sentido, o legislador constituinte, ao estabelecer o dever do Estado de garantir o atendimento em creche e pr-escola de crianas de zero a seis anos (art. 208, IV, da CF), exerceu a funo poltica. Ou seja, determinou a diretriz a ser seguida. O Poder Executivo, no caso, responsvel por dar efetividade vontade do legislador, dotando a coletividade de creches, admitindo professores, abrindo matrculas, etc., exercendo, destarte, a funo administrativa. No Regime Presidencialista, em especial, tambm o Executivo exerce a funo poltica. Recentemente acompanhou-se o
lanamento de um programa de governo, o fome zero, onde se fixou uma diretriz, o ataque misria e fome. Isso foi feito pelo Executivo atravs do exerccio da funo poltica, cabendo, em seguida, predominantemente a ele, atingir a finalidade de interesse pblico eleita, mediante o exerccio da funo administrativa. Fcil de se concluir, agora, porque o Judicirio no exerce a funo poltica, segundo a opinio dos autores supra citados. O Judicirio, ainda que submeta os demais Poderes pelo controle de legalidade, s o faz a posteriori e, quando isso ocorre, est exercendo sua funo tpica, a de dizer a lei ao caso concreto. No planeja, no fixa metas e no estabelece diretrizes para toda uma Nao. CARACTERSTICAS EXECUTIVA DAS FUNES LEGISLATIVA, JUDICIRIA E
Convm, ainda, traar as caractersticas administrativa, em cotejo com as funes legislativa e judiciria: Caractersticas da funo legislativa:
da
funo
a. abstrata: porque as leis se dirigem a todos, e no a uma pessoa em especfico; b. inovadora do mundo jurdico, pois somente a lei pode criar direitos e obrigaes (princpio da legalidade); CARACTERSTICAS DA FUNO JURISDICIONAL a. concreta: porque o Juiz aplica a lei a um caso especfico; b. no inovadora do mundo jurdico, pois o direito aplicado pelo Juiz, no criado por ele; c. indireta ou imparcial: porque o Estado-Juiz no parte, mas eqidistante das partes; d. irreversvel ou definitiva: pois objetiva alcanar a coisa julgada, isto , uma situao de intangibilidade jurdica; CARACTERSTICAS DA FUNO ADMINISTRATIVA a. concreta: porque aplica a lei ao caso concreto; em regra aplica-se a lei ao caso concreto. Excepcionalmente, porm, pode existir ato administrativo praticado diretamente com fulcro na Constituio Federal; b. no-inovadora: os atos administrativos limitam-se a aplicar a lei ao caso concreto. Somente a atividade legislativa que inova inicialmernte o mundo jurdico; c. direta ou parcial: porque o Estado exerce tal atividade como parte interessada;
d. subordinada: est sujeita a controle jurisdicional. As decises administrativas esto sempre sujeitas reviso pelo Poder Judicirio. A coisa julgada administrativa impede a reviso administrativa do ato, mas no a reviso pelo Judicirio. No entanto, se existir deciso administrativa final a favor do administrado, no poder a administrao pblica pretender a reviso judicial do ato administrativo; e. sujeita a um regime jurdico de direito pblico: informado pelo binmio prerrogativas e sujeies. As prerrogativas conferem Administrao Pblica, to somente por conta do interesse pblico de que deve se desincumbir, uma posio de supremacia em relao aos particulares, enquanto que as sujeies, notadamente a obedincia ao princpio da legalidade, visam assegurar a liberdade dos cidados. f. exercida de ofcio: independe de provocao da parte. Administrao pblica em sentido subjetivo Sob o enfoque subjetivo, a expresso administrao pblica engloba as pessoas jurdicas, os rgos e os agentes pblicos que exercem a funo administrativa. AS PESSOAS JURDICAS O Estado pode desenvolver por si mesmo a funo administrativa ou prestla atravs de outros sujeitos. Sempre que o Estado presta por si mesmo a funo administrativa, fala-se em Administrao Direta ou Centralizada. Assim que, por exemplo, a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios, por meio de seus rgos e agentes, prestam o servio de educao. Ex: Secretaria de Educao de um dado municpio adquire gneros alimentcios para a merenda escolar mediante prvia licitao. Est, portanto, exercendo a funo administrativa na Administrao Direta. Por outro lado, sempre que a atividade administrativa prestada por outra pessoa jurdica diferente das pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), fala-se em Administrao Indireta ou Descentralizada. A descentralizao pode se dar mediante a criao, pelo Poder Pblico, de uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado a quem se transfere a titularidade e a execuo de determinada atividade administrativa. Igualmente ocorre a descentralizao ao se transferir somente a execuo de certa atividade a uma pessoa jurdica de direito privado previamente existente. No se deve confundir descentralizao administrativa com desconcentrao administrativa. Retomando lies da renomada administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a descentralizao difere da desconcentrao pelo
fato de ser esta uma distribuio interna de competncias, ou seja, uma distribuio de competncias dentro da mesma pessoa jurdica... A descentralizao supe a existncia de, pelo menos, duas pessoas entre as quais se repartem as competncias (pg. 349). No caso da desconcentrao, as atribuies administrativas so desempenhadas pelos diversos rgos que compem a pessoa jurdica em pauta. Por exemplo, a Unio presta seus servios pblicos pelos Ministrios, pelas Secretarias, pelas Diretorias, pelas Divises, etc., segundo uma relao de hierarquia, isto , de coordenao e subordinao entre os diversos rgos. No caso da descentralizao, no vige a hierarquia entre a pessoa poltica e a pessoa estatal descentralizada, vige sim, o controle ou tutela. Conforme Celso Antnio Bandeira de Mello, o controle designa o poder que a Administrao Central tem de influir sobre a pessoa descentralizada. Assim, enquanto os poderes do hierarca so presumidos, os do controlador s existem quando previstos em lei e se manifestam apenas em relao aos atos nela indicados. (pg. 133). Conforme o Direito Positivo Brasileiro, so entidades da Administrao Indireta, as Autarquias, as Fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Pblicas. Ficaram de fora, sem razo, as empresas concessionrias e permissionrias de servio pblico, constitudas ou no com a participao acionria do Estado. A seguir elencam-se os traos principais de cada uma das entidades supra citadas. AS PESSOAS POLTICAS A Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios so pessoas polticas, ou seja, tm autonomia, o poder de criar as prprias leis, dentro da competncia a cada um estabelecida na Constituio Federal. A pessoa poltica autnoma porque dotada de um legislativo prprio com competncia legislativa haurida diretamente da Constituio Federal. Todas as pessoas polticas tm, obviamente, personalidade jurdica de Direito Pblico. AUTARQUIAS So pessoas jurdicas de direito pblico, criadas por lei, para a prestao de servio pblico. Esto submetidas ao regime jurdico de Direito Pblico. So entes autnomos, se auto-administram, mas no so autonomias, porque no possuem um legislativo prprio como as pessoas polticas. No se subordinam hierarquicamente pessoa poltica que as criou,
mas se submetem ao controle finalstico, tambm chamado de tutela administrativa, que habilita a pessoa poltica a fiscalizar a autarquia para verificar se ela est atingindo a finalidade para a qual foi criada, que sempre deve corresponder prestao de um servio pblico de forma descentralizada. Com a criao da autarquia, que, repita-se, deve se dar mediante lei, busca-se prestar o servio pblico com maior especializao. As autarquias gozam dos mesmos privilgios e prerrogativas da Administrao Pblica Direta. Assim, tm prazos processuais dilatados, em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (artigo 188 do CPC); esto sujeitas a Juzo Privativo, etc. Exemplos de autarquias: OAB autarquia corporativa; INSS; ANATEL, ANA. FUNDAES CRIADAS E INSTITUDAS PELO PODER PBLICO As fundaes caracterizam-se pela dotao patrimonial vinculada ao cumprimento de uma finalidade. Diferem-se das associaes ou corporaes porque, nestas, o que mais importa, a reunio de pessoas que agem em prol de seus prprios interesses, apresentando-se secundrio o patrimnio. As fundaes nascem pela vontade do instituidor que destina um acervo de bens para a execuo de determinada atividade. O Estado pode criar uma fundao, desde que haja autorizao em lei. Muita discusso existe a respeito da natureza jurdica das fundaes. Sobre o assunto h as seguintes correntes: A primeira delas entende que as fundaes so sempre pessoas jurdicas de direito privado. A segunda corrente entende que o Estado pode instituir tanto uma fundao de Direito Pblico, quanto de Direito Privado, dependendo do que constar de seu estatuto. Com o advento da Constituio Federal de 1.988, alguns passaram a entender que todas as fundaes governamentais so dotadas de personalidade jurdica de Direito Pblico. Razovel o entendimento da segunda corrente. Nesse caso, ainda que o Estado decida criar uma fundao com personalidade de Direito Privado, ela no ser submetida integralmente ao regime jurdico de Direito Privado, eis que este sofrer derrogaes pelo regime jurdico de Direito Pblico. Se a fundao possuir personalidade jurdica de Direito Pblico, ela se sujeitar ao regime jurdico de Direito Pblico. A fundao com personalidade jurdica de Direito Pblico tambm chamada de autarquia fundacional e o regime a ela aplicado em tudo semelhante ao que se submete a autarquia.
O substrato da autarquia fundacional o patrimnio vinculado a certo(s) fim(s) de interesse pblico. EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA So pessoas jurdicas de direito privado, cuja criao autorizada por lei, para prestao de servio pblico ou para a explorao de atividade econmica. Aps a autorizao por lei para a criao da empresa pblica ou sociedade de economia mista, h que se elaborar seus atos constitutivos e lev-los a registro no rgo competente, a partir do que a empresa pblica ou a sociedade de economia mista passa a ter personalidade. Objetiva prestar servio pblico ou explorar atividade econmica. A prestao de atividade econmica somente pode ocorrer nas hipteses definidas pelo artigo 173 da Constituio Federal, se necessrio aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, ou, ainda, em regime de monoplio, nos termos do artigo 177 da C.F. Submetem-se a um regime jurdico hbrido, ora de Direito Pblico, ora de Direito Privado. Para contratar empregados, por exemplo, devem realizar previamente concurso pblico (imposio do regime jurdico de direito pblico); a contratao em si, no entanto, se d pelas regras da CLT, como qualquer empregador privado, embora sujeita a algumas derrogaes de direito pblico. DIFERENAS ENTRE AS EMPRESAS PBLICAS E AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Quanto ao capital: a empresa pblica tem capital integralmente pblico; a sociedade de economia mista conjuga capital pblico e privado, devendo o Estado ter a maioria do capital com direito a voto; Quanto ao tipo de sociedade: a sociedade de economia mista s pode ser do tipo sociedade annima, ao passo em que empresa pblica pode se revestir de qualquer tipo previsto em lei, pode, inclusive, ser unipessoal. TERCEIRO SETOR O terceiro setor no faz parte da Administrao Pblica mas, dada sua implicao com o interesse pblico, convm, desde logo, seja mencionado, ainda que sucintamente. O primeiro setor o Estado. O segundo setor o mercado, a iniciativa privada, com fins lucrativos. O terceiro setor se caracteriza por prestar atividade de interesse pblico, sem intuito de lucro, mas por iniciativa privada. O terceiro setor no integra a administrao pblica direta ou indireta. composto por pessoas jurdicas de direito privado que visam atingir
finalidade de interesse pblico, sem inteno lucrativa, so entes que colaboram com o Estado. Podem receber o qualificativo de utilidade pblica, de fins filantrpicos, de organizao social, conforme o caso especfico. As entidades que compem o terceiro setor recebem especial disciplina do Estado porque prestam atividade de interesse pblico e muitas vezes recebem incentivos mediante a atividade de fomento. Podem ser divididas em: a. Servios Sociais Autnomos; b. Entidades de Apoio; c. Organizaes Sociais; d. Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico. Modernamente, utiliza-se a expresso entidade paraestatal para designar as entidades do terceiro setor. Todavia, no h uniformidade no emprego da expresso entidade paraestatal. Para Hely Lopes Meirelles, so entidades paraestatais as empresas pblicas, as sociedades de economia mista, as fundaes institudas pelo Poder Pblico, alm dos servios sociais autnomos. OS RGOS PBLICOS Hely Lopes Meirelles define os rgos pblicos como centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. (pg. 66). No h que se confundir o rgo com a pessoa jurdica. Aquele integra esta. Pode se fazer uma comparao com a pessoa fsica e seus diversos rgos, cada rgo da pessoa fsica tem determinada funo e todos os rgos so parte da pessoa. Surgiram trs teorias para explicar como se atribuiria Administrao Pblica os atos das pessoas fsicas, seus agentes, no exerccio da funo administrativa: a. Teoria do Mandato: considerava o agente um mandatrio da pessoa jurdica. A teoria no se sustentou diante da dificuldade em explicar como o Estado, que no dotado de vontade, no sentido prprio do termo, ou seja, como algo inerente ao ser humano, poderia outorgar o mandato. b. Teoria da Representao: considerava o agente um representante da pessoa jurdica, semelhana do que ocorre com a tutela e a curatela. Critica-se tal teoria porque se equipararia o Estado ao incapaz, surgindo o questionamento de como o Estado, equiparado ao incapaz, poderia eleger seu representante validamente. A teoria do mandato e a teoria da representao no explicam como poderia o Estado responder pelos atos dos mandatrios e representantes que agissem alm dos poderes a eles outorgados.
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No caso da Administrao Pblica, ainda que o agente pblico atue com excesso de poder, aquela responder pessoalmente pelos danos causados a terceiros, nos termos do que dispe o artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal. Assim, a teoria que explica o relacionamento entre as pessoas jurdicas, os rgos pblicos e os agentes pblicos que compem a Administrao Pblica a: c. Teoria do rgo: surgiu na Alemanha, idealizada por Otto Gierke. Segundo esta teoria, a atuao dos agentes pblicos imputada aos rgos a que pertencem e, portanto, pessoa jurdica que compe a Administrao Pblica. CLASSIFICAO DOS RGOS PBLICOS Existem vrias classificaes a respeito dos rgos pblicos. Aqui se destaca a mais usual delas. Quanto posio estatal: Independentes: so os originrios da Constituio e representativos dos Poderes de Estado. No so submetidos a hierarquia, mas apenas ao controle constitucional de um Poder sobre o outro. So as Casas Legislativas, as Chefias de Executivo e os Tribunais. Hely Lopes Meirelles ainda inclui o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas, por serem rgos funcionalmente independentes. Autnomos: so os localizados na cpula da Administrao, imediatamente ou diretamente subordinados chefia dos rgos independentes. Participam das decises de governo e possuem capacidade de auto-administrao, tcnica e financeira. Incluem-se na categoria os Ministrios, as Secretarias de Estado e de Municpio. O Ministrio Pblico, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, rgo autnomo, no independente, como prope Hely Lopes Meirelles. Superiores: so os de direo, comando, controle, mas sempre sujeitos hierarquia de uma chefia mais elevada. No possuem capacidade de autoadministrao e nem tampouco financeira. So responsveis pelas decises tcnicas acerca dos assuntos de sua competncia. Possuem variadas denominaes: Gabinetes, Divises, Coordenadorias, Departamentos, etc. Subalternos: caracterizam-se por exercerem funes de execuo, segundo as diretrizes dos rgos superiores de deciso. Possuem reduzido poder decisrio. So exemplos destes rgos as sees de expediente, de material, de pessoal, as portarias, etc.
a.
b.
c.
d.
Quanto estrutura: a. Simples ou unitrios: so os constitudos por um nico centro de
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atribuies; o que o caracteriza a inexistncia de outro rgo dentro de sua estrutura. Ex: Portaria. b. Compostos: caracterizam-se por possurem, em sua estrutura, outros rgos menores, com competncia para desempenhar a atividade-fim ou a atividade-meio do rgo composto a que pertencem. Ex: As Secretarias de Estado. Quanto composio: a. Singulares ou unipessoais: so os que agem e decidem por um nico agente. Ex: Presidncia da Repblica. b. Coletivos ou pluripessoais: so os que agem e decidem pela vontade majoritria de seus membros. Ex: Tribunal de Impostos e Taxas. OS AGENTES PBLICOS Hely Lopes Meirelles define agentes pblicos como todas as pessoas fsicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exerccio de alguma funo estatal (pg. 73). O agente pblico necessariamente a pessoa fsica, encarregada do exerccio de alguma funo do Estado. A classificao dos agentes pblicos e seu estudo detalhado sero feitos em captulo prprio. ADMINISTRAO PBLICA EM SENTIDO OBJETIVO Em sentido objetivo, a administrao pblica identifica-se com as atividades que desempenham as pessoas jurdicas, os rgos e os agentes para atendimento das finalidades de interesses pblicos dispostas em lei. Sabe-se que a funo administrativa atividade tpica do Poder Executivo. Nesse sentido, a administrao pblica abrange o fomento, a polcia administrativa e o servio pblico. Alguns autores ainda acrescentam a interveno. A. O FOMENTO o incentivo s atividades privadas de interesse coletivo. Pode se dar atravs de financiamentos (ex: financiamento de casas populares), favores fiscais (ex. iseno de impostos sobre produtos da cesta bsica), etc. B. A POLCIA ADMINISTRATIVA Compreende as restries administrativas, estabelecidas por lei, ao exerccio do direito individual em benefcio do interesse coletivo. Ex: fiscalizao, imposio de sanes, concesso de licenas e autorizaes.
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C. O SERVIO PBLICO A Constituio Federal, inicialmente, quem define o campo das atividades que sero consideradas servio pblico. Ser servio pblico a atividade que assim for eleita pela Constituio Federal. O rol dos servios pblicos consta, principalmente, do artigo 21 da CF. As leis infraconstitucionais, desde que no contrariem a Constituio Federal, tambm podero definir outras atividades como de servio pblico. O Servio Pblico toda atividade que a Administrao Pblica executa, direta ou indiretamente, para satisfazer necessidade coletiva, sob regime jurdico predominantemente pblico (Maria Sylvia Zanella Di Pietro/pg. 60). D. INTERVENO Pode se dar a interveno direta ou indiretamente. Diretamente o Estado intervm na ordem econmica quando exerce atividade tpica de particular. O Estado normalmente intervm mediante empresas pblicas ou sociedades de economia mista. S lhe lcito agir assim se necessrio aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definido em lei (art. 173, caput, da C.F.). A interveno feita nos moldes do Direito Privado, ou seja, a interveno regulada pelo regime jurdico de direito privado, com algumas derrogaes pelo direito pblico. Se a atividade somente pode ser exercida pelo Estado, falase em monoplio (artigo 177 da C.F.); se em regime de competio com o particular, no haver monoplio. Para quem considera funo administrativa somente a atividade submetida exclusivamente ao regime jurdico de direito pblico, esta forma de interveno no poderia ser considerada como funo administrativa, mas apenas funo da administrao. A interveno indireta compreende a regulamentao e fiscalizao da atividade econmica de natureza privada. Trata-se, na verdade, de modalidade de polcia administrativa. O REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO O regime jurdico pblico e o regime jurdico privado na Administrao Pblica A Constituio Federal e as leis determinam a qual regime a Administrao Pblica deve se submeter, a regime de direito pblico ou a regime de direito privado. Assim, na hiptese do artigo 173 da Constituio Federal, para o Estado intervir diretamente na ordem econmica, explorando-a, dever faz-lo sob regime de direito privado.
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J na prestao de servios pblicos, o regime ser de direito pblico. H que se ressalvar, desde logo, que a submisso do Estado ao regime de direito privado nunca ser integral, o que significa que o direito privado sofrer derrogaes por normas de direito pblico. Por exemplo, na explorao direta da ordem econmica por empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos moldes do artigo 173 da Constituio Federal, o regime de direito privado submetido a derrogaes por normas de direito pblico. Assim que os empregados destas pessoas, na sua grande maioria, devem se submeter a concurso pblico de provas ou de provas e ttulos para posteriormente serem contratados, (regra de Direito Pblico) contratao que se dar pelas normas da Consolidao das Leis do Trabalho (como os empregadores privados). A expresso regime jurdico da Administrao Pblica engloba os regimes jurdicos de direito pblico e privado a que se submete a Administrao Pblica. A expresso regime jurdico administrativo reservada para designar o regime jurdico de direito pblico a que se submete a Administrao Pblica. Caracteriza-se o regime jurdico administrativo pelo conjunto de princpios e normas que colocam a Administrao Pblica numa posio vertical na relao jurdico-administrativa. O regime jurdico-administrativo funda-se em duas caractersticas bsicas: as prerrogativas e as sujeies. As prerrogativas elevam a administrao pblica a uma posio de supremacia diante do particular, significando que a administrao pblica pode praticar atos que so vedados aos particulares, tudo visando ao atendimento dos interesses pblicos. Assim, a Administrao Pblica pode desapropriar e requisitar bens, ocupar temporariamente imvel alheio, impor sanes administrativas, criar obrigaes para os particulares independentemente de sua vontade, modificar e rescindir unilateralmente os contratos, etc. Tambm goza de privilgios, tais como prazos processuais dilatados, juzo privativo, presuno de legalidade e de legitimidade de seus atos, imunidade tributria, processo especial de execuo, etc. A Administrao Pblica tambm est sujeita a restries que no so comuns aos particulares, como forma de garantir que o interesse pblico seja atingido sem ofensa indevida liberdade dos indivduos. A observncia aos princpios da legalidade, da moralidade, da publicidade e da finalidade, alm de inmeros outros princpios e normas, asseguram que a Administrao Pblica exera suas prerrogativas de maneira adequada, resguardando a liberdade do indivduo. Advm da a bipolaridade do Direito Administrativo: a autoridade da Administrao e a liberdade do indivduo, ou seja, as prerrogativas e as restries, estas tambm chamadas de sujeies. Para que a autoridade da Administrao seja exercida, ela dotada de prerrogativas, que, como se
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disse, a colocam em posio de supremacia em relao ao particular. Para que a liberdade do indivduo seja assegurada, a Administrao est sujeita, principalmente, observncia do princpio da legalidade. Os princpios aplicveis ao Direito Administrativo expressam vrias dessas prerrogativas e sujeies. PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA Princpios de uma cincia so as suas proposies bsicas, sobre as quais se assentam as demais estruturas da cincia em pauta. O Direito Administrativo, como ramo que se destaca do Direito Pblico, caracteriza-se por ser informado por princpios prprios. Os dois princpios fundamentais do Direito Administrativo so os que decorrem da bipolaridade j abordada: autoridade da administrao e liberdade do indivduo. So eles: supremacia do interesse pblico sobre o particular e legalidade. So os princpios fundamentais porque a partir deles que surgem os demais. A Constituio Federal trouxe inovao ao fazer meno a alguns dos princpios a que se submete a Administrao Pblica. O rol consta do artigo 37, mas no taxativo, simplesmente explicativo. Inicialmente constavam os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Com o advento da Emenda Constitucional n 19, de 04-06-98, acrescentou-se o princpio da eficincia. Pode-se cham-los de princpios constitucionais expressos ou explcitos. Observao: frmula mnemnica para memorizao dos princpios constitucionais (LIMPE = legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia). Destacam-se a seguir os principais princpios que informam o Direito Administrativo, comeando-se pelos princpios fundamentais da supremacia do interesse pblico sobre o particular e da legalidade. Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular Tambm chamado de princpio da finalidade pblica. Esse princpio no est expresso na Constituio Federal, trata-se de princpio implcito. A Constituio Paulista, todavia, dele cuida expressamente no artigo 111. Pode ser encarado sob dois aspectos: o primeiro impe ao legislador e ao administrador que levem em conta o interesse pblico ao elaborar e aplicar a lei, respectivamente; o segundo impe a preponderncia do interesse pblico sempre que estiver em conflito com o interesse particular. Exemplos da aplicao deste princpio pode-se colher dos artigos 5, XXII, XXIII e XXIV, da Constituio Federal, que garante o direito propriedade (interesse particular), mas limita tal direito ao estabelecer que a propriedade
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atender sua funo social (interesse pblico), possibilitando a desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica, por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, com as ressalvas previstas na prpria Carta Magna. A doutrina ainda costuma citar o princpio da indisponibilidade do interesse pblico como derivado do princpio da supremacia do interesse pblico. Os rgos e os agentes tm o poder-dever de atender aos interesses pblicos, no podendo deles dispor. Os interesses pblicos so inapropriveis. Cabe ao administrador pblico apenas cur-los segundo a vontade expressa na lei. Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca com propriedade: Precisamente por no poder dispor dos interesses pblicos cuja guarda lhes atribuda por lei, os poderes atribudos Administrao tm o carter de poder-dever; so poderes que ela no pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omisso. Assim, a autoridade no pode renunciar ao exerccio das competncias que lhe so outorgadas por lei; no pode deixar de punir quando constate a prtica de ilcito administrativo; no pode deixar de exercer o poder de polcia para coibir o exerccio dos direitos individuais em conflito com o bem-estar coletivo; no pode deixar de exercer os poderes decorrentes da hierarquia; no pode fazer liberalidade com o dinheiro pblico. Cada vez que ela se omite no exerccio de seus poderes, o interesse pblico que est sendo prejudicado. (pg. 70) PRINCPIO DA LEGALIDADE Hely Lopes Meirelles o define com maestria: Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo o que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. (pg. 86). J foi dito que no Direito Privado vige o princpio da autonomia da vontade, ou seja, as partes podem fazer tudo o que a lei no probe, podendo livremente eleger os fins que pretendem alcanar e utilizar de todos os meios para atingilos, desde que fins e meios no sejam proibidos pelo Direito. No Direito Pblico, diferentemente, a Administrao Pblica somente pode praticar atos previamente autorizados pela lei, s lhe permitido fazer o que a lei expressamente autoriza. Vige a idia de funo, de dever do atendimento do interesse pblico. O direito positivo ptrio contm tal princpio no artigo 37, caput da Constituio Federal, bem como no artigo 5, II, do mesmo diploma legal, ao estabelecer que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. O artigo 5, XXXV, da Constituio Federal, igualmente assegura a observncia ao princpio da legalidade ao dispor a respeito do acesso ao Judicirio para apreciao de leso ou ameaa a direitos, ao que
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se submete tambm a Administrao Pblica, bem como ao tratar dos remdios especficos contra ilegalidades administrativas: habeas corpus, habeas data, mandado de segurana, mandado de injuno e a ao popular. Alis, o prprio controle que a Administrao Pblica pode fazer de seus atos, anulando os reputados ilegais, bem como o controle pelo Legislativo, que por vezes auxiliado pelo Tribunal de Contas, tambm propiciam a observncia do princpio da legalidade. PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Esse princpio deriva do princpio da legalidade, apresentando-se como princpio implcito. Significa que os atos administrativos se presumem verdadeiros e praticados de acordo com a lei. Se a Administrao Pblica s pode agir de acordo com o estabelecido em lei, a presuno de que os atos por ela praticados so legtimos. Trata-se de presuno juris tantum que, portanto, admite prova em contrrio. A relevncia prtica da presuno reside no fato de inverter o nus da prova. Cabe ao prejudicado demonstrar que a administrao praticou o ato em desconformidade com a lei e com a verdade dos fatos, pugnando pela sua anulao, seja administrativamente ou judicialmente. H ainda outro efeito decorrente desta presuno, a execuo imediata das decises administrativas, utilizando-se de meios diretos e indiretos de coao do administrado. Assim, a Administrao Pblica pode, por exemplo, fechar estabelecimento industrial que cause poluio alm dos limites estabelecidos em lei e regulamento, criando gravame para o administrado independentemente de sua concordncia. Trata-se de exemplo de meio direto de coao. A negativa de licenciamento de veculo que ostente dbito de multa exemplo de meio indireto de coao. Princpio da impessoalidade Esse princpio tambm est expresso no artigo 37 da Constituio Federal. Pode ser encarado sob duplo aspecto: a impessoalidade deve ser observada em relao aos administrados, como prpria Administrao. Sob o primeiro aspecto, a impessoalidade significa que a atuao administrativa deve atender ao interesse pblico, no pode servir de meio para prejudicar ou favorecer pessoas determinadas. Se mediante a atuao administrativa algum acaba por ser prejudicado ou favorecido, isto deve decorrer unicamente da vontade contida na lei. Por exemplo, se um motorista dirige com excesso de velocidade e multado, o prejuzo decorreu de
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sua atuao e da previso legal de imposio de multa a todos que assim ajam. Se uma organizao social recebe um benefcio fiscal determinado, isso deve ocorrer porque a lei assim prev e a entidade se enquadra na disposio legal. O que se veda a prtica do ato com o fim especfico de beneficiar ou prejudicar determinada pessoa, atitude que atenta contra o princpio da impessoalidade e contra o interesse pblico. Sob esse enfoque, o princpio da impessoalidade confundese com o princpio da finalidade pblica. Sob o outro enfoque, a impessoalidade, com relao Administrao Pblica, significa que os atos administrativos so imputveis no aos agentes pblicos que os praticam, mas pessoa jurdica a que os agentes se encontram vinculados. Trata-se da aplicao da Teoria do rgo. A prpria Constituio Federal d um exemplo da aplicao deste princpio ao estabelecer a vedao de que constem nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos em publicidade de atos, programas, obras, servios e campanhas de rgos pblicos. (art. 37, pargrafo 1). PRINCPIO DA HIERARQUIA No est expresso no artigo 37 da C.F. Os rgos administrativos esto estruturados de modo a propiciar uma relao de coordenao e subordinao entre eles. Da hierarquia surge para o superior hierrquico a possibilidade de rever os atos de seus subordinados, de delegar e avocar atribuies, de punir os faltosos, sendo que para o inferior surge o dever de obedincia. Obviamente que tanto a atuao do superior hierrquico, quanto do inferior, deve se pautar pelo estabelecido em lei. O inferior hierrquico no deve aceitar ordens manifestamente ilegais. O superior hierrquico no pode, por exemplo, delegar atos que lhe so privativos. Nos Poderes Legislativo e Judicirio no se fala em hierarquia na prtica das funes que lhe so tpicas, ou seja, a de legislar e a de julgar, respectivamente. PRINCPIO DA PUBLICIDADE Os atos administrativos devem ser levados a conhecimento pblico para que possam surtir efeito. A publicidade dos atos administrativos a regra, sendo excepcionada nos casos de sigilo previstos em lei. Atravs da publicidade dos atos administrativos que se d conhecimento da atuao da Administrao Pblica, ensejando a submisso dos atos administrativos aos mecanismos de controle, via de regra pela reviso deles pelo Judicirio, desde que adequadamente provocado. Na Constituio Federal h disposies a respeito da abrangncia do princpio da publicidade:
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Artigo 5, inciso XIV: assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; Artigo 5, inciso XXXIII: todos tm direito a receber dos rgos pblicos as informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; Artigo 5, inciso LXXII: conceder-se- habeas data: a. para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b. para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. O habeas data somente assegura a prestao de informaes relativas pessoa do impetrante, que constem de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico. O interessado, diante da recusa da entidade em prestar a informao, dever se valer do Judicirio, mediante o remdio jurdico em pauta. A recusa no fornecimento de informaes de carter geral ou coletivo enseja a impetrao de mandado de segurana. PRINCPIO DA EFICINCIA Esse princpio foi acrescentado ao artigo 37, caput, da Constituio Federal pela Emenda Constitucional n 19, de 04-06-98. Tratase, ento, de princpio expresso. Implicitamente, no entanto, j era aceito. O artigo 74, II, da Constituio Federal, antes mesmo da Emenda Constitucional n 19/98, j tratava de forma implcita do princpio ao mencionar o controle da eficincia na gesto oramentria, financeira e patrimonial dos rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado. A eficincia deve existir tanto na estruturao dos rgos administrativos, como tambm na atuao dos agentes pblicos. Objetivando maior eficincia na prestao dos servios pblicos que a Administrao Pblica os descentraliza mediante as entidades da Administrao Indireta. Tambm a realizao de contratos de gesto e o surgimento de institutos como as agncias autnomas, as organizaes sociais, os servios sociais autnomos, dentre outras inovaes, denotam a busca pela eficincia. Todavia, a eficincia no pode ser um fim em si mesma, ela s se justifica se em consonncia com o princpio da legalidade. PRINCPIO DA MOTIVAO Na Constituio Federal, a exigncia da motivao somente prevista para as decises administrativas dos Tribunais (art. 93, X).
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Embora tal princpio no seja citado pelo artigo 37 da Constituio Federal, certo que deve ser observado para a prtica de todo e qualquer ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionrio. A Constituio Paulista, no artigo 111, dele trata expressamente, como tambm o faz a Lei 9.784/99. A motivao impe que a Administrao Pblica indique os pressupostos de fato e de direito que embasam as decises administrativas. Atravs da motivao pode-se sujeitar o ato administrativo a controle. PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE Antes de dispor acerca de tais princpios, convm seja apreendida a diferena existente entre dois tipos de atos administrativos: os atos vinculados e os atos discricionrios. Isso porque os princpio da razoabilidade e da proporcionalidade somente se aplicam aos atos administrativos discricionrios. O ato administrativo vinculado sempre que o administrador no dispuser de qualquer liberdade na sua prtica, dado que a lei estabeleceu todos os elementos do ato administrativo (sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade). Uma vez verificada a hiptese prevista na lei, cumpre ao administrador, sem qualquer liberdade de atuao, praticar o ato administrativo. Ex: servidora pblica gestante, deve ser concedida a licena gestante de 120 (cento e vinte dias). A concesso de licena gestante , portanto, direito da servidora que preencher os requisitos legais e no pode ser negada pelo administrador, que atua sem qualquer liberdade. O ato administrativo discricionrio sempre que o administrador dispuser de certa liberdade na prtica do ato, escolhendo dentre as solues legais aquela que, segundo critrios de convenincia e oportunidade, melhor se aplica ao caso concreto. Ex: ordinariamente, na escolha de penalidade a servidor faltoso, o administrador pode optar pela punio mais ajustada ao caso concreto, dentre aquelas estabelecidas pela lei. Levar em considerao, ento, a gravidade do fato, os antecedentes do servidor, as conseqncias que seu ato causou, o prejuzo que o Estado experimentou em decorrncia da infrao cometida, etc. O administrador tem certa liberdade de atuao. Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade devem ser observados na prtica dos atos discricionrios. Sempre que o administrador tem liberdade de escolha na prtica do ato administrativo, deve escolher a soluo legal que seja mais razovel para o caso concreto. A proporcionalidade, por sua vez, est contida na razoabilidade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro bem aborda o assunto: Embora a Lei n 9.784/99 faa referncia aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos
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aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princpio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administrao e os fins que ela tem que alcanar. (pg. 81). PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA Outro princpio expresso, a moralidade administrativa exige do administrador atuao honesta, tica, com boa-f e lealdade. A distino entre a moral e o Direito no assunto novo. Nem tudo o que legal , necessariamente, moral. A moral se imiscuiu no campo jurdico, inicialmente no Direito Civil, por meio da Teoria do Abuso dos Direitos, da vedao ao locupletamento custa alheia e da obrigao natural. No Direito Administrativo, a moral comeou a se imiscuir no exame das hipteses que se configuravam como desvio de poder. O desvio de poder atenta contra o princpio da finalidade pblica, ou seja, o ato administrativo praticado no com o fim de atender ao interesse pblico, mas sim com o fim de prejudicar ou beneficiar um dado interesse particular. O no-atendimento ao princpio da moralidade acarreta a anulao do ato. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o princpio da moralidade assumiu foros de pauta jurdica, na conformidade do art. 37 da Constituio (pg. 101). Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, evidente que, a partir do momento em que o desvio de poder foi considerado como ato ilegal e no apenas imoral, a moralidade administrativa teve seu campo reduzido; o que no impede, diante do direito positivo brasileiro, o reconhecimento de sua existncia como princpio autnomo (pg. 79). Alm de estar contido no caput do artigo 37 da Constituio Federal, outros dispositivos do mesmo diploma visam proteg-lo: Art. 85, V: prev como crime de responsabilidade do Presidente da Repblica a prtica de atos que atentem contra a probidade administrativa; Art. 37, pargrafo 4: os atos de improbidade dos servidores pblicos importam a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do errio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Art. 5, LXXIII: cabe ao popular para anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio-ambiente, ... PRINCPIO DO CONTROLE OU TUTELA As entidades da Administrao Pblica Indireta ou Descentralizada esto sujeitos a controle por parte da pessoa poltica que decidiu pela descentralizao. Trata-se de controle finalstico, no devendo se
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confundir com o controle hierrquico. Pelo controle finalstico, a pessoa poltica fiscaliza a entidade da Administrao Indireta para verificar se ela est, de fato, cumprindo a finalidade que lhe foi atribuda. PRINCPIO DA AUTOTUTELA Pelo princpio da autotutela, a Administrao Pblica exerce o controle sobre seus prprios atos, o que lhe credencia a anular os reputados ilegais e a revogar os inconvenientes ou inoportunos. O controle duplo: de legalidade (anulao dos atos ilegais) e de mrito (revogao dos atos inconvenientes ou inoportunos). A respeito existem duas Smulas do Superior Tribunal Federal: Smula 346: a administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos; Smula 473: a administrao pode anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revoglos, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Tanto os atos vinculados, quanto os discricionrios, podem ser anulados se houver ilegalidade. Celso Antnio Bandeira de Mello escreve: Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico possvel comportamento da Administrao em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma. Atos discricionrios, pelo contrrio, seriam os que a Administrao pratica com certa margem de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios de convenincia e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da expedio deles. (pg. 380) Para os atos vinculados, a lei no d margem de liberdade ao administrador. Diante de determinada situao, a lei j prev como o ato deve ser praticado, em toda sua extenso. Para os atos discricionrios, a lei d margem de liberdade ao administrador. Diante de determinada situao, a lei abre possibilidade de escolha ao administrador, para que opte pela soluo mais ajustada ao caso concreto. Como foi dito, se o administrador no observar o estabelecido na lei, tanto no ato vinculado, como no discricionrio, o ato poder ser anulado, por ilegalidade, pela prpria Administrao Pblica. Tal controle de legalidade e, ordinariamente, decorre do exerccio da hierarquia. O controle de mrito, por sua vez, diz respeito revogao dos atos inconvenientes ou inoportunos e s atinge os atos discricionrios.
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A anulao retira a validade do ato desde o seu nascimento, como se o ato no houvesse existido. Da porque se diz que a anulao gera efeitos ex tunc (para trs). A revogao gera efeitos ex nunc (para frente). At que o ato seja revogado, ele permanece vlido e gerando efeitos. Em sntese, a Administrao Pblica, ao anular e revogar os prprios atos, exerce o controle ou a autotutela, seja de legalidade, ou de mrito. O exerccio da autotulela pode ser feito mediante provocao, ou de ofcio. PRINCPIO DO CONTROLE JUDICIAL Vige, no nosso sistema positivo, o princpio da inafastabilidade da jurisdio, insculpido no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal. Mesmo que a Administrao Pblica seja provocada a dizer sobre a legalidade de determinado ato e rejeite o pedido feito na esfera administrativa, restar ao interessado o controle judicial de legalidade. Para o administrado, a deciso administrativa final desfavorvel no faz coisa julgada, porque se adota no Direito Brasileiro o Sistema da Jurisdio nica ou Ingls, onde nenhuma leso ou ameaa de leso pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio. O ato administrativo, ento, pode ser submetido a controle judicial. Na maioria dos pases da Europa continental, vige o Sistema do Contencioso Administrativo ou Francs, em que a Administrao Pblica decide com fora de coisa julgada, afastando-se o controle pelo Judicirio. Tal sistema, contudo, no puro. H casos em que se admite o controle pelo Judicirio. O controle feito pelo Judicirio s de legalidade. No lhe permitido fazer o controle de mrito, isto , no pode o Judicirio se substituir ao administrador na anlise de convenincia a oportunidade com o fito de revogar o ato administrativo, sob pena de atentado ao princpio da Separao de Poderes. PRINCPIO DA CELERIDADE A recente Emenda Constitucional n 45/2004, acresceu ao 5 da Constituio o inciso LXXVIII, assegurando a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Sugere-se, ento, seja o princpio tratado pelo nome de princpio da celeridade, como acima esboado.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. Conceitue Direito Administrativo. Qual a diferena e a semelhana entre a Administrao Pblica e a Administrao privada? Conceitue a Administrao Pblica em sentido amplo e em sentido estrito. Qual o ramo do direito que disciplina a funo poltica ou de governo? Explique a abrangncia da funo administrativa nos seguintes sentidos: subjetivo amplo; subjetivo estrito; objetivo amplo; objetivo estrito. Conceitue a Administrao Pblica no sentido objetivo. A qual ou quais Poderes do Estado cabe o exerccio da funo administrativa ou executiva? O que funo poltica ou de governo? Quais os poderes que exercem essa funo? Por que o Poder Judicirio no exerce funo poltica ou de governo? Cite as caractersticas da funo legislativa, da funo jurisdicional e da funo executiva. Sob o enfoque subjetivo, o que significa a Administrao Pblica? O que Administrao Direta ou Centralizada e quem a exerce? O que Administrao Indireta ou Descentralizada e quem a exerce? Como pode se dar a descentralizao? Qual a distino entre descentralizao e desconcentrao? H hierarquia entre a pessoa poltica e a pessoa que exerce a descentralizao? Quais as entidades da administrao indireta? O que so autarquias? Qual a principal distino entre autarquias e pessoas polticas? Como se cria uma autarquia? A autarquia tem prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer? Qual a distino entre fundao e corporao? O Estado pode criar uma fundao? Qual a natureza jurdica da fundao? Qual a distino entre autarquia e autarquia fundacional? Disserte sobre as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Qual a distino entre o Primeiro, Segundo e Terceiro Setor? O Terceiro Setor integra a Administrao Pblica? Quem compe o Terceiro Setor? Como se dividem as entidades que integram o Terceiro Setor? Qual o significado da expresso paraestatal?
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36. O que so rgos pblicos? 37. Quais as teorias que procuram explicar a responsabilidade da Administrao Pblica pelos atos de seus agentes? 38. O que so e quais so os rgos independentes? 39. O que so e quais so os rgos autnomos? 40. O que so e quais so os rgos superiores? 41. O que so e quais so os rgos subalternos? 42. O que so e quais so os rgos simples? 43. O que so e quais so os rgos compostos? 44. O que so e quais so os rgos singulares? 45. O que so e quais so os rgos coletivos? 46. O que significa a Administrao Pblica em sentido objetivo? 47. Como se d a interveno do Estado na ordem econmica? 48. Quais as caractersticas bsicas do regime jurdico-administrativo? 49. Quais so os princpios fundamentais do Direito Administrativo e de onde decorrem? 50. O rol dos princpios conhecidos como expressos ou explcitos previstos no art. 37 da CF taxativo? 51. O que significa o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular? 52. O que se entende por poder-dever? 53. lcito Administrao Pblica realizar atividades no proibidas por lei? 54. Quais os efeitos decorrentes da presuno de legitimidade ou de veracidade dos atos administrativos? 55. Quais so os aspectos do princpio da impessoalidade? 56. O que se entende por Teoria do rgo? 57. Quais as conseqncias do princpio da hierarquia? 58. Pode haver hierarquia na prtica das funes tpicas dos Poderes Legislativo e Judicirio? 59. O que determina a eficcia do ato administrativo? 60. O princpio da eficincia est subordinado ao princpio da legalidade? 61. Qual o princpio que impe Administrao o dever de indicar os pressupostos de fato e de direito que embasam suas decises?. 62. Qual a distino entre atos vinculados e atos discricionrios? 63. que tipo de ato administrativo se aplicam os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade? 64. Qual a conseqncia do no atendimento do princpio da moralidade na prtica dos atos administrativos? 65. O que controle finalstico? 66. O que significa o princpio da autotutela? 67. Quais os efeitos da revogao do ato administrativo pela administrao pblica? 68. A anulao do ato administrativo gera efeitos ex tunc ( para trs) ou ex nunc (para a frente)? 69. O Poder Judicirio exerce que tipo de controle sobre o ato administrativo?
DIREITO TRIBUTRIO
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I DIREITO TRIBUTRIO- PROFs. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS
DIREITO TRIBUTRIO - CONCEITO Direito Tributrio o ramo da Dogmtica Jurdica que estuda o conjunto de todas as normas que versem direta ou indiretamente sobre as funes de arrecadar, fiscalizar e instituir tributos. Mas o que um tributo? Sem uma clara definio deste ente, no possvel determinarmos com preciso o prprio conceito de Direito Tributrio. Passamos ento a este ponto. TRIBUTO CONCEITO No h grandes divergncias, no Pas, acerca do conceito de tributo. Na verdade, o prprio direito positivo j traz uma definio, de formulao do grande Rubens Gomas de Souza, no artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional. nela que iremos fixar nossas atenes: Art. 3 Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. PRESTAO PECUNIRIA O tributo uma prestao pecuniria, vale dizer, em dinheiro. Quaisquer outras prestaes devidas ao Poder Pblico pelos particulares no se enquadram no conceito de tributo. Assim, o servio militar obrigatrio, o de mesrio em eleies, o de jurado no so tributos, pois no so exigncias em dinheiro, mas sim em trabalho. COMPULSRIO Para ser tributo no basta a prestao ser em dinheiro (pecuniria), h de ser compulsria, que sinnimo de obrigatria. Doaes que algum cidado venha a fazer ao Estado, contrapartidas contratuais, como aluguis e aforamentos de imveis pblicos, no so tributos. Tais prestaes dependem da vontade do particular. No so, portanto, estritamente compulsrias.
EM MOEDA OU CUJO VALOR NELA SE POSSA EXPRIMIR H quem entenda ser redundante a primeira parte desta expresso. J que a prestao pecuniria, no haveria por que repetir que deva ser em moeda. E o segundo trecho seria contraditrio, pois jogaria por terra toda a fora de estabelecer o tributo como de natureza pecuniria. Existem ainda aqueles que entendem necessria toda a expresso, mas justificam tal necessidade apenas mediante situaes casusticas. Por exemplo, o segundo trecho possibilitaria o pagamento em cheque. Este exemplo, contudo, alm de trazer um erro (no o depsito do cheque que extingue o tributo, mas sim o seu resgate; a prestao, neste caso tambm em dinheiro), no serve para sistematizar o entendimento acerca do trecho analisado. Consideramos que a expresso deva ser entendida pelo plo do devedor. Como a prestao pecuniria, o credor s pode exigir dinheiro para satisfaz-la. O devedor, por outro lado, deve em regra entregar dinheiro (moeda), mas se abre a possibilidade de a lei permitir a satisfao da dvida com algo que no seja moeda, mas nela seu valor possa ser expresso. No pode o Poder Pblico, por exemplo, exigir sacos de feijo como imposto de renda do ruralista plantador desta leguminosa. S pode exigir dinheiro. A lei, porm, pode excepcionalmente autorizar o pagamento do tributo com algo que no seja moeda. Com efeito, algumas legislaes do ICMS permitem a liquidao deste tributo com a entrega de mercadorias. Em alguns municpios, tem-se permitido o pagamento de IPTU com o prprio trabalho de seus devedores. Cumpre ainda destacar que a execuo fiscal (a cobrana judicial do tributo no pago) no exemplo de pagamento de tributo com algo que no seja dinheiro. No so os bens do devedor que extinguem a dvida tributria, mas sim o dinheiro fruto da sua venda em hasta pblica. NO CONSTITUA SANO DE ATO ILCITO Tributo no multa. Sempre que o Estado lana mo de sanes pecunirias para coibir a ocorrncia de atos ilcitos, no se tratar de tributo e ao seu regime tal sano no pertencer. Assim, a multa de trnsito, as aplicveis a empresas que causem dano ao meio ambiente no so tributos, pois constituem sano de ato ilcito. Isso no implica que o tributo no possa ser usado como meio para desestimular certas atividades consideradas desinteressantes pelo Poder Pblico. Pode ser reduzido o interesse em se manter latifndios pelo aumento progressivo do ITR (Imposto sobre a propriedade territorial rural) em funo do tamanho da rea, pois possuir grandes reas rurais no ato ilcito (proibido pelo Direito).
Outro ponto merece destaque. Atos ilcitos no esto fora das hipteses de cobrana de tributos. Se algum aufere renda mediante a prtica de atos proibidos, como o lenocnio, o jogo do bicho e at mesmo o trfico de entorpecentes, deve pagar imposto da mesma forma como aquele que obteve seu sustento pela prtica da medicina, da engenharia ou da advocacia. Temos presente o Princpio do pecunia non olet (o dinheiro no cheira), que autoriza a cobrana de tributos, abstraindo-se completamente da licitude dos atos ou fatos que lhe deram causa. famoso o episdio americano da priso definitiva de Al Capone, em 1931 condenado a 11 anos de priso em Alcatraz que se deu, no em funo de seus atos mafiosos, mas sim por sonegao fiscal do imposto de renda. No Brasil, h exemplos similares bem conhecidos. INSTITUDA EM LEI A instituio (criao) de tributo deve advir diretamente da lei. o Princpio da Legalidade Tributria, que ser visto com maiores detalhes adiante. Assim, no pode o Poder Pblico, por exemplo, criar tributo mediante decreto, portarias e toda sorte de atos infralegais. COBRADA MEDIANTE VINCULADA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA PLENAMENTE
Os atos administrativos podem ser classificados em discricionrios e vinculados. Estes devem respeitar estritamente o que prescreve a lei, que no autoriza qualquer margem de avaliao de convenincia e oportunidade pelo agente pblico. J a discricionariedade permite maior flexibilidade administrao, que dispe de opes dentro de parmetros fixados em lei. A atividade de cobrana de tributos vinculada. No pode o agente fiscal deixar de cobrar um determinado valor a ttulo de tributo por considerar pouco conveniente naquele momento. Tambm no dispe de opes no clculo do montante a ser exigido. por esse motivo que a maior parte da doutrina entende no serem os direitos antidumping tributos, uma vez que a autoridade administrativa competente, segundo uma anlise de convenincia e oportunidade, pode dispensar o pagamento destes valores. Isto no implica que toda a atividade administrativa voltada para a administrao de tributos seja do tipo vinculada. A atividade de fiscalizao, por exemplo, no o . Seu exerccio pauta-se pelos Princpios da Moralidade, da Impessoalidade e da Eficincia (deve-se evitar a realizao de fiscalizaes, cujo retorno em tributos seja menor que o gasto pblico
envolvido na atividade), mas no h parmetros estritos na legislao que fixe quais pessoas e em quais situaes devam ser fiscalizadas. Exemplo disto so as famosas malhas do imposto de renda de pessoa fsica. Entregamos nossas declaraes todo ano e depois ficamos ansiosos para saber se elas ficaram ou no retidas para anlise por um Auditor Fiscal. NATUREZA JURDICA Saber a natureza jurdica de um determinado instituto do direito implica precisar o que ele apresenta de essencial para sua identificao. , portanto, questo tpica da doutrina. No entanto, com relao ao tributo, foi positivado no prprio CTN. Vejamos: Art. 4 A natureza jurdica especfica do tributo determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao, sendo irrelevantes para qualific-la: I - a denominao e demais caractersticas formais adotadas pela lei; II - a destinao legal do produto da sua arrecadao. O artigo prescreve como essencial para a fixao da natureza jurdica do tributo o seu fato gerador, que aqui tomado como a hiptese prevista na lei para o surgimento do tributo. Por exemplo, o fato gerador do imposto de renda a aquisio de renda. Se recebermos salrio, lucros, aluguis, etc, deveremos pagar o IR. A natureza especfica do tributo no depender da sua denominao, nem de qualquer outro aspecto formal. Assim, pouco importa se, ao invs de denominar de imposto de renda, a lei chamar de taxa pelo exerccio de profisso o valor cobrado de algum que receba renda pela prtica de um ofcio. Tal tributo ser imposto de renda e como tal juridicamente ser tratado. Estar submetido ao regime jurdico dos impostos e no ao de taxa. Cumpre observar ainda que, na doutrina moderna, a natureza jurdica de um tributo no deve ser analisada apenas pelo seu fato gerador, mas tambm pela base de clculo e se houver divergncia entre os dois critrios, deve prevalecer o da base de clculo. Tal posio tem sido acolhida pela jurisprudncia e positivada por diplomas mais recentes, como a prpria Constituio de 1988 ao prescrever expressamente que as taxas no podero ter base de clculo prpria de impostos. A destinao legal do produto da arrecadao outro aspecto que deve ser desconsiderado para determinao da natureza jurdica de um tributo.
Veremos adiante que impostos so cobrados independentemente de qualquer atividade estatal relativa ao contribuinte, enquanto taxas dependem, por exemplo, da prestao de servios por parte do Estado. Em finanas pblicas, aprende-se que a cobrana de taxas visa remunerar este servio prestado, enquanto a de impostos visa o custeio de gastos gerais da administrao. No obstante, para a determinao da natureza jurdica pouco importa o destino legal deste dinheiro. A Polcia Federal, por exemplo, cobra uma taxa pela expedio de passaporte. Este dinheiro, no entanto, no direcionado para um fundo de compra de passaportes e nem mesmo para manuteno da Polcia Federal, mas sim para o caixa nico do Tesouro. Nem por isso, a taxa de emisso de passaportes tem natureza jurdica de imposto. Entendem alguns que, com o advento da Constituio de 1988, a desconsiderao da destinao para identificao da natureza jurdica do tributo foi mitigada, em especial no que se refere aos emprstimos compulsrios e s contribuies especiais. Tal posio tem sido aceita pela Jurisprudncia, inclusive pela do Supremo Tribunal Federal. Adiante, ao tratarmos das espcies tributrias teceremos maiores consideraes a respeito. ESPCIES O tema espcies tributrias no relevante apenas do ponto de vista didtico. O direito tributrio positivo separa os tributos em espcies e, dependendo da forma como as identificamos, a interpretao de diversos institutos jurdicos profundamente alterada. Vrias so as correntes acerca deste assunto. Umas identificam apenas duas espcies, outras trs. H ainda aquelas que assinalam quatro e at cinco. Fixaremos nossa ateno, porm, apenas na teoria das trs espcies (ou tricotmica) e na das cinco espcies. A primeira (tricotmica) a de maior destaque na doutrina. J a segunda a atualmente adotada pelo STF. A TEORIA TRICOTMICA Realmente, o CTN assevera muito firmemente que: Art. 5 Os tributos so impostos, taxas e contribuies de melhoria. Com redao semelhante apresenta-se o artigo 145 da Constituio Federal:
Art. 145 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio; III - contribuio de melhoria, decorrente de obras pblicas. Tais dispositivos servem de base muito firme para aqueles que defendem a teoria tricotmica e, antes de passarmos a outra posio, faremos um breve estudo de cada uma das espcies. IMPOSTOS O artigo 16 do CTN traz o conceito legal de imposto: Art. 16 Imposto o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica, relativa ao contribuinte. A cobrana de imposto no est vinculada a qualquer atividade do Poder Pblico em favor de quem o deve pagar. A situao de algum estar empregado e auferir no final do ms o seu salrio no est relacionada a qualquer atividade estatal. No entanto, aos cofres pblicos dirigida uma parcela desta renda na forma de imposto. comum ouvir de um proprietrio de automvel: Pago o IPVA, mas as ruas continuam esburacadas Ou ainda: Pago IPVA e ainda tenho que arcar com pedgios pelo uso das estradas. No obstante, uma coisa no est relacionada outra. O IPVA (Imposto sobre a propriedade de veculo automotor) tem como fato gerador a propriedade do carro. S isso! uma medida de grandeza da potencialidade econmica (tecnicamente: capacidade contributiva) de algum para arcar com os custos do Estado. A circunstncia de o Poder Pblico disponibilizar ou no para aquele contribuinte vias transitveis no interessa para a cobrana deste e nem de qualquer outro imposto. TAXAS As taxas so de dois tipos: as de servios e as de polcia (ou de fiscalizao). Alm do artigo 145, inciso II, da CF, que assim o prescreve, podemos encontrar a mesma disposio no artigo 77 do CTN:
Art. 77 As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio. J o artigo 78 estabelece o que deve ser entendido por Poder de Polcia que possibilita a cobrana da taxa, assim como seu exerccio regular: Art. 78 Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder. Vemos que se trata do Poder de Polcia Administrativo, que no deve ser confundido com a atividade policial exercida pelas Polcias Civis, Militares e Federal. So exemplos tpicos de Poder de Polcia a vigilncia sanitria e a fiscalizao ambiental. Assim, o valor que se paga para obter uma licena de pesca uma taxa, assim como aquele para se obter um alvar de funcionamento de um restaurante. Quanto ao segundo tipo de taxas, que so as de servios, o CTN tambm apresenta dispositivo minucioso sobre o tema: Art. 79 Os servios pblicos a que se refere o artigo 77 consideram-se: I - utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por ele usufrudos a qualquer ttulo; b) potencialmente, quando, sendo de utilizao compulsria, sejam postos sua disposio mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;
II - especficos, quando possam ser destacados em unidades autnomas de interveno, de unidade, ou de necessidades pblicas; III - divisveis, quando suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um dos seus usurios. O primeiro ponto a ser destacado que os servios devem ser pblicos. Saber o que ou no servio pblico tema dos mais controversos e amplos do Direito Administrativo. Como apenas para fins didticos os ramos da dogmtica jurdica so autnomos, toda esta controvrsia vai permear a cobrana de taxas sobre servios. No obstante, entendemos que ela prpria para ser discutida pelos Administrativistas. Para nossas finalidades, basta saber que a taxa s pode ser cobrada pela prestao de servio pblico. A utilizao do servio no precisa ser efetiva para que se possa cobrar taxa. Obter um passaporte por mim solicitado Polcia Federal uma utilizao efetiva. J a utilizao do servio de coleta de lixo de minha residncia no ser efetiva, quando estou viajando de frias ou mesmo quando me recuso a deixar os dejetos para serem retirados. Mesmo assim enseja a cobrana de taxa, pois tal servio, por ser de utilizao compulsria, considerado utilizado potencialmente. Note-se que a obrigao de estar em pleno funcionamento impede, por exemplo, o Poder Pblico de cobrar taxa para implantar um servio de coleta de lixo. Os servios devem ainda ser especficos e divisveis. No se pode cobrar taxa pela prestao de servios gerais, caso no seja possvel especificar que tipo de servio foi exatamente prestado. J pelo servio de iluminao pblica no se pode tambm cobrar taxa, uma vez que indivisvel, ou seja, no possvel verificar o quanto cada pessoa se beneficia. TAXA, TARIFA E PREO PBLICO Tema deveras controverso o de fixar as fronteiras conceituais entre taxa, tarifa e preo pblico. Antes, porm, de o enfrentarmos, cumpre apresentar a sua relevncia. Classificar esta ou aquela figura jurdica neste ou naquele instituto fundamental para identificar a qual regime jurdico ela ir se submeter. Por exemplo, se afirmo que o montante a ser pago pelo servio de gua e esgotos da minha residncia uma taxa, classifico-o como um tributo e, portanto, deve a ele se aplicar todo o regime jurdico tributrio. Assim, o valor no pode ser aumentado seno diretamente pela lei (Princpio da Estrita Legalidade), que deve ser publicada no ano anterior (Princpio da
Anterioridade). Se, por outro lado, classifico-o como um preo pblico, o aumento pode ser imediato e por ato infra-legal. Nada obstante, neste tpico no iremos apresentar o regime jurdico das taxas, que o tributrio. Sua extenso e importncia exigem ampla anlise, que faremos ao longo do trabalho. Os limites ao poder de tributar, por exemplo, tratados em captulo prprio, o compem. Tambm no ser abordado em mincias o regime de preos e tarifas. Trata-se de tema do Direito Financeiro. Muitos so os critrios apontados pelos juristas de Direito Financeiro para diferenciar taxas de tarifas e preos pblicos. Dentre todos, o que mais se destaca o da compulsoriedade, uma vez que o adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Pois bem, segundo este critrio, taxa decorre de servios pblicos de utilizao compulsria, enquanto preo pblico a remunerao paga pelo uso de servio pblico no compulsrio. Na verdade, o preo engloba tudo o que o Estado recebe do particular em contraprestao de algo a ele fornecido. A idia subjacente a preo a de venda, seja de um servio, de um bem ou de seu uso. J a qualificao de pblico refere-se pessoa que recebe o valor. So preos pblicos, portanto, no s o valor cobrado por servios pblicos facultativos, mas tambm pela venda de patrimnio pblico ou do seu uso (um aluguel de imvel pblico, por exemplo). J o termo tarifa comumente empregado por muitos autores e na jurisprudncia simplesmente como sinnimo de preo pblico. No entanto, outra acepo reconhecida o de preo cobrado do usurio de servios pblicos prestados por empresas concessionrias e permissionrias. Esta inclusive a dico da nossa Carta Constitucional ao usar a expresso poltica tarifria (artigo 175, pargrafo nico, inciso III). Assim, podemos distinguir preo pblico de tarifa em funo da natureza da pessoa que faz a exigncia: preo pelo Estado; tarifa por concessionrio ou permissionrio. Em suma, a taxa cobrada em decorrncia de servios pblicos compulsrios. J a tarifa e o preo pblico, dos facultativos. Este pelo prprio Estado, aquela pelas empresas a ele associadas (concessionrias e permissionrias). Mas o que significa exatamente um servio pblico ser de natureza compulsria? Como podemos distinguir um servio compulsrio de um facultativo? Ser compulsrio no implica que o servio deve ser necessariamente usado pelo particular e que no haveria meios de ele evitar a exigncia da taxa. Significa apenas que, para usufruir de um determinado benefcio, no pode faz-lo seno mediante aquele servio oferecido pelo Poder Pblico. Ningum est obrigado a buscar a garantia de seus direitos contra resistncia alheia. Pode simplesmente deles abrir mo. O credor de quantia no paga na data aprazada, por exemplo, pode, simplesmente,
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conformar-se com o prejuzo. No entanto, se desejar receber o crdito, no poder forar o devedor diretamente ou mediante qualquer outra forma que no o servio jurisdicional prestado pelo Estado. Neste caso, dever pagar as custas, que so um tpico exemplo de taxa e no de preo ou tarifa. J para nos locomovermos de um ponto ao outro de uma localidade, no estamos obrigados a usar o servio de transporte pblico. Podemos obter o mesmo resultado pela utilizao de nosso carro, uma bicicleta, enfim. Neste caso, o valor pago pelo servio pblico de transporte no ser uma taxa, mas sim um preo pblico se prestado diretamente pelo Estado, ou uma tarifa se por empresa privada autorizada. Apenas por hiptese, caso a Lei impea a locomoo por qualquer meio que no seja aquele prestado pelo Estado, o valor cobrado torna-se uma taxa. CONTRIBUIES DE MELHORIA comum com a execuo de obras pblicas tais como construo de novas vias, metr, parques, e at pavimentao de ruas a valorizao dos imveis prximos. Em finanas pblicas, algumas razes so apresentadas para justificar a cobrana desse tributo: (i) ressarcir os cofres pblicos pela despesa com a obra, (ii) evitar a especulao imobiliria ou ainda (iii) reduzir a presso poltica sobre agentes pblicos para que construam neste ou naquele lugar. Para o Direito Tributrio vai interessar apenas que a cobrana s pode ser realizada se houver valorizao em decorrncia da obra. Com a redao da nova Constituio que no estipula expressamente a valorizao como condio para instituir Contribuio de Melhoria, mas apenas que ela seja decorrente de obras pblicas, alguns passaram a defender que este tributo possa ser cobrado independentemente de valorizao. Essa posio, porm, no se sustenta! A valorizao inerente natureza desse tributo, est implcita no termo melhoria. Alis, no s a valorizao condio para a instituio, como seu limite. O valor da contribuio de melhoria no pode ser superior ao do quanto o imvel se valorizou em decorrncia da obra. Em So Paulo, h exemplos de obras, como o Minhoco, que depreciaram os prdios vizinhos. Imagine que, alm de ver seu apartamento desvalorizado, o proprietrio ainda tenha que pagar algo por isto. O CTN, em seu artigo 81, consagra expressamente a valorizao de cada imvel como limite individual e ainda estabelece mais um limite: o total que equivale ao montante da despesa com a obra. Ou seja, no pode o Poder Pblico arrecadar mais com a contribuio de melhoria do que gastou:
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Art. 81 A contribuio de melhoria cobrada pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, instituda para fazer face ao custo de obras pblicas de que decorra valorizao imobiliria, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acrscimo de valor que da obra resultar para cada imvel beneficiado. J o artigo 82 traa ainda diversos requisitos formais que a Lei instituidora da Contribuio de Melhoria deve estabelecer para a sua cobrana regular: Art. 82 A lei relativa contribuio de melhoria observar os seguintes requisitos mnimos: I - publicao prvia dos seguintes elementos: a) memorial descritivo do projeto; b) oramento do custo da obra; c) determinao da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuio; d) delimitao da zona beneficiada; e) determinao do fator de absoro do benefcio da valorizao para toda a zona ou para cada uma das reas diferenciadas, nela contidas; II fixao de prazo no inferior a 30 (trinta) dias, para impugnao pelos interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior; III regulamentao do processo administrativo de instruo e julgamento da impugnao a que se refere o inciso anterior, sem prejuzo da sua apreciao judicial. 1 A contribuio relativa a cada imvel ser determinada pelo rateio da parcela do custo da obra a que se refere a alnea c, do inciso I, pelos imveis situados na zona beneficiada em funo dos respectivos fatores individuais de valorizao. 2 Por ocasio do respectivo lanamento, cada contribuinte dever ser notificado do montante da contribuio, da forma e dos prazos de seu pagamento e dos elementos que integram o respectivo clculo.
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TEORIA DAS CINCO ESPCIES No seio do Sistema Tributrio Nacional, h ainda os emprstimos compulsrios e as contribuies especiais, cuja natureza de tributo hoje praticamente pacfica. O problema reside em saber se so espcies autnomas. Tanto os emprstimos compulsrios como as contribuies especiais caracterizam-se pela peculiaridade de apresentar destinao especfica. Assim, diante do preceito estabelecido no artigo 4 do CTN, que estabelece ser irrelevante para a qualificao jurdica do tributo a sua destinao legal, os adeptos da Teoria Tricotmica afirmam que tais tributos no so espcies autnomas. Ou seja, um emprstimo compulsrio poderia ser de qualquer das trs espcies vistas anteriormente (impostos, taxas ou contribuies de melhoria), dependendo do seu fato gerador. Assim, se o fato gerador do emprstimo compulsrio fosse uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica relativa ao contribuinte, tratar-se-ia de um imposto; se fosse a prestao de um servio pblico, uma taxa; e se fosse decorrente de obra pblica, de contribuio de melhoria. O mesmo se daria quanto s contribuies especiais. J para os que adotam a teoria das cinco espcies (posio do STF), a despeito do que prescreve o CTN, a nova Constituio, ao estabelecer expressamente destinao especfica ao produto arrecadado com estes tributos, os teria destacado como espcies autnomas em relao aos impostos, taxas e contribuies de melhoria. Assim, onde na Carta Constitucional se l, por exemplo, imunidade de imposto, no esto abarcados os emprstimos compulsrios e nem as contribuies especiais. EMPRSTIMOS COMPULSRIOS Os emprstimos compulsrios so previstos pelo artigo 148 da Constituio Federal: Art. 148 A Unio, mediante lei complementar, poder instituir emprstimos compulsrios: I - para atender a despesas extraordinrias, decorrentes de calamidade pblica, de guerra externa ou sua iminncia; II - no caso de investimento pblico de carter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b". Pargrafo nico. A aplicao dos recursos provenientes de emprstimo compulsrio ser vinculada despesa que fundamentou sua instituio.
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Da leitura do dispositivo importante destacar vrios aspectos. S a Unio pode criar emprstimos compulsrios. Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios no podem em nenhuma hiptese. Em qualquer caso, a Unio s pode instituir este tributo mediante Lei Complementar. No pode faz-lo, portanto, por lei ordinria. S possibilitam a instituio de emprstimo compulsrio as duas hipteses previstas nos incisos I e II. Assim, o inciso III, artigo 15 do CTN, no foi recepcionado, vale dizer, no h autorizao constitucional para a Unio instituir emprstimo compulsrio no caso de conjuntura que exija a absoro temporria de poder aquisitivo, como preceitua o citado dispositivo. Emprstimo compulsrio, estabelecido com base na hiptese prevista no inciso II, s pode ser cobrado no exerccio financeiro seguinte ao da publicao da lei que o instituiu ou aumentou, vale dizer, sua cobrana est abarcada pelo Princpio da Anterioridade. J o que for criado com fundamento no inciso I pode ser cobrado imediatamente. Os valores arrecadados com este tributo devem ter destinao especfica, qual seja, para cobrir as despesas que motivaram sua instituio. Por se tratar de emprstimo, os valores arrecadados devem ser no futuro devolvidos. o pargrafo nico, artigo 15 do CTN, que trata deste aspecto, mas de forma bastante genrica: A lei fixar obrigatoriamente o prazo do emprstimo e as condies de seu resgate. Infelizmente no h nem na Constituio, nem no CTN, fixao de prazo mximo para o resgate. CONTRIBUIES ESPECIAIS As contribuies especiais esto previstas no artigo 149 da Constituio Federal e dividem-se em trs tipos: (i) sociais, (ii) de interveno no domnio econmico, e (iii) de interesse das categorias profissionais ou econmicas. Este tema, contudo, de enorme complexidade. Por isso sua abordagem completa ser efetuada em captulo prprio. COMPETNCIA TRIBUTRIA Diz-se competncia tributria ao poder conferido pela Constituio Federal s Pessoas Polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) para legislar sobre tributos. Trata-se, portanto, de uma competncia legislativa. por esse motivo que h muitas crticas redao do artigo 6 do CTN, uma vez que s a Constituio Federal confere competncia tributria. Vejamos seu teor: Art. 6 A atribuio constitucional de competncia tributria compreende a competncia legislativa plena, ressalvadas as
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limitaes contidas na Constituio Federal, nas Constituies dos Estados e nas Leis Orgnicas do Distrito Federal e dos Municpios, e observado o disposto nesta Lei. Assim, na nossa Lei Maior onde esto prescritos taxativamente quais tributos podem ser criados por cada uma das Pessoas Polticas. A isto se chama Discriminao Constitucional de Rendas. No obstante, para que um Ente possa cobrar um tributo a ele discriminado, no basta dispor da competncia tributria conferida pela Constituio. Ela (a competncia) deve ser exercida mediante Lei do prprio Ente. Por exemplo, da competncia tributria dos Estados o IPVA (Imposto sobre Veculos Automotores), mas se o Rio Grande do Sul no dispuser de lei emanada pela sua prpria Assemblia Legislativa e sancionada pelo seu Governador, dos proprietrios de automveis deste Estado nada poder ser cobrado a ttulo deste imposto. Em vrias hipteses que sero vistas oportunamente, uma Pessoa Poltica recebe participao da arrecadao de determinados tributos da competncia de outra. Neste caso, a que participa no detm nenhuma parcela da competncia tributria. o que preceitua o pargrafo nico, artigo 6, do CTN: Pargrafo nico. Os tributos cuja receita seja distribuda, no todo ou em parte, a outras pessoas jurdicas de direito pblico pertencer competncia legislativa daquela a que tenham sido atribudos. Em qualquer hiptese, mesmo na vista logo acima, se uma Pessoa Poltica deixar de exercer a sua competncia tributria, esta no transferida para outro Ente Federativo. o que determina o artigo 8 do CTN: Art. 8 O no-exerccio da competncia tributria no a defere a pessoa jurdica de direito pblico diversa daquela a que a Constituio a tenha atribudo. Assim, por exemplo, do ITR que institudo e cobrado pela Unio, 50% repassado aos Municpios. Se a Unio deixasse de criar este imposto ou revogasse a Lei que ora autoriza a sua cobrana, no poderiam os Municpios instituir o ITR mesmo para os imveis localizados em seus territrios. Alis, mesmo que a Unio desejasse transferir sua competncia para instituir o ITR aos municpios, no poderia faz-lo, pois a Competncia Tributria indelegvel. S as funes de arrecadar e fiscalizar tributos podem ser transferidas de uma pessoa jurdica de direito pblico a outra. Vejamos o que preceitua o artigo 7 do CTN:
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Art. 7 A competncia tributria indelegvel, salvo atribuio das funes de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria, conferida por uma pessoa jurdica de direito pblico a outra, nos termos do 3 do artigo 18 da Constituio. Assim, as funes de fiscalizar e arrecadar o ITR podem ser transferidas aos Municpios. Isto no implicaria em delegar o Poder de Legislar sobre este imposto. Note-se que, a despeito de se tratar de uma Autarquia Federal, com base neste dispositivo que o INSS fiscalizava e arrecadava diversos tributos (no caso, contribuies) da competncia tributria da Unio. Havia, no caso, transferncia de uma pessoa jurdica de direito pblico (a Unio) para outra (o INSS) das funes de arrecadar e fiscalizar. O mesmo no pode ser dito das funes exercidas pela Secretaria da Receita Federal, pois se trata de um rgo da prpria Unio, ou seja, no dotada de personalidade jurdica prpria. , portanto, a prpria Unio que exerce tais funes atravs de seu rgo especializado. O 1 do artigo 7 ainda preceitua que a atribuio de arrecadar e fiscalizar compreende as garantias e os privilgios processuais que competem pessoa jurdica de direito pblico que a conferir. Tais garantias e privilgios sero vistos em tpico prprio, mas para adiantar alguns exemplos temos a presuno de certeza e liquidez da dvida ativa regularmente inscrita, a preferncia do crdito tributrio em relao a qualquer outro e a no necessidade de concurso de credores ou de habilitao em falncia para sua cobrana judicial. Como estabelece o 2, artigo 7, a atribuio das funes de arrecadar e fiscalizar pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurdica de direito pblico que a tenha conferido. E o 3 prev ainda que no constitui delegao de competncia o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da funo de arrecadar tributos. com base neste dispositivo que os bancos privados recebem o pagamento de tributos. DAS PESSOAS POLTICAS Como vimos, a competncia tributria , em sntese, a competncia legislativa conferida a uma Pessoa Poltica dotada, portanto, de Poder Legislativo para instituir tributos discriminados a ela pela Constituio Federal. A instituio de tributos normalmente realizada por meio de lei ordinria. H, porm, vrias excees, como a instituio por lei complementar do imposto sobre grandes fortunas. Tais excees, contudo, devem ser expressas.
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Diz-se que a competncia tributria divide-se em: Competncia tributria comum: aquela atribuda a mais de uma classe de Pessoas Polticas. Assim, seria da competncia comum da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios as taxas e as contribuies de melhoria. Competncia tributria privativa: a atribuda a uma s classe de pessoas polticas. So exemplos os impostos especificamente discriminados pela Constituio: o Imposto de renda da competncia privativa da Unio; o Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores, dos Estados e Distrito Federal; e o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, dos Municpios. Competncia tributria residual: assim chamada a competncia para instituir tributos outros que no os especificamente previstos. exemplo a competncia conferida Unio para criar outros impostos alm dos expressamente a ela discriminados. Competncia tributria extraordinria: a conferida a uma Pessoa Poltica, mas que s pode ser exercida em situaes excepcionais e expressamente previstas. Temos como nico exemplo, os impostos de guerra da competncia da Unio. Registre, contudo, que h crticas doutrinrias acerca desta classificao. A rigor, no faria sentido falar em competncia comum para as taxas e privativas para impostos, uma vez que ambas as espcies podem ser institudas por qualquer um dos Entes Polticos, respeitadas as respectivas competncias. H tambm os que afirmam no haver competncia privativa dos Estados, Distrito Federal e Municpios relativamente a impostos, posto que a Unio, em caso de guerra externa, pode alcanar os mesmos fatos discriminados queles Entes. DA UNIO A Unio detm a competncia comum com os Estados, Distrito Federal e os Municpios para instituir taxas e contribuies de melhoria. Tal competncia, evidentemente, deve ser exercida dentro de sua rbita de competncia administrativa. Na competncia privativa da Unio, temos os emprstimos compulsrios, a grande maioria das contribuies especiais e os sete impostos previstos no artigo 153 da Constituio Federal. Esta competncia ser minuciosamente tratada ao longo deste trabalho. S a Unio possui competncia residual para instituir impostos outros alm daqueles de sua competncia privativa. o artigo 154, inciso I, da Carta Constitucional que a prev: Art. 154 A Unio poder instituir: I - mediante lei complementar, impostos no previstos no artigo anterior, desde que sejam no-cumulativos e no
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tenham fato gerador ou base de clculo prprios dos discriminados nesta Constituio; Vale destacar que os impostos, pelo exerccio desta competncia, devem ser institudos por meio de lei complementar e no por lei ordinria. No podem ser cumulativos, ou seja, de tributao em cascata. E no podem apresentar fato gerador ou base de clculo dos outros impostos j expressamente discriminados, isto para evitar que a Unio invada a competncia privativa das outras Pessoas Polticas. Ressalte-se que a competncia residual diz respeito a impostos, e no a tributos em geral. da competncia residual tambm o poder conferido Unio de criar outras contribuies para a seguridade social alm daquelas previstas expressamente no art. 195 da Constituio Federal. o que determina o pargrafo 4 deste artigo. Veremos, no captulo prprio, maiores detalhes sobre o assunto. semelhana da competncia residual, s a Unio dispe de competncia extraordinria prevista no inciso II do mesmo artigo 154: Art. 154 A Unio poder instituir: (...) II - na iminncia ou no caso de guerra externa, impostos extraordinrios, compreendidos ou no em sua competncia tributria, os quais sero suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criao. No obstante, no uso da competncia extraordinria, ao contrrio do que ocorre na competncia residual, a Unio pode invadir a competncia privativa de outros Entes. Pode criar o ICMS Federal, o IPTU Federal e assim por diante. O motivo da criao deve ser a guerra externa. Assim, no possvel a criao de impostos extraordinrios na hiptese de guerra civil, vale dizer, guerra contra grupos nacionais. Apesar de o artigo estabelecer que o imposto extraordinrio deve ser suprimido, gradativamente, cessadas as causas de sua criao, no fixa o prazo mximo. Este estabelecido pelo CTN, no artigo 76, em cinco anos a partir da celebrao da paz. DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICPIOS Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispem de competncia comum para institurem taxas e contribuies de melhoria relacionadas s suas respectivas competncias administrativas. Aos Estados e ao Distrito Federal, a Constituio confere competncia privativa para instituir os trs impostos discriminados no artigo 155. Aos Municpios tambm so atribudos privativamente outros trs impostos previstos no artigo 156.
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Alm de o Distrito Federal possuir a mesma competncia dos Estados, como no dividido em Municpios, a Constituio (artigo 147) a este Ente tambm atribui a competncia para instituir os impostos municipais. DOS TERRITRIOS FEDERAIS A Competncia Tributria nos Territrios Federais tratada no artigo 147 da Constituio: Art. 147 Competem Unio, em Territrio Federal, os impostos estaduais e, se o Territrio no for dividido em Municpios, cumulativamente, os impostos municipais; Desde a nova Constituio, no h no Brasil nenhum Territrio Federal, o que no significa a impossibilidade de que um dia possam existir. Por isso, h esse expresso dispositivo constitucional que atribui Unio, nos Territrios Federais, a competncia tributria dos impostos estaduais. Nada mais natural. Os Territrios no so Entes da Federao, no possuem Poder Legislativo e, assim, no h como exercerem competncia tributria mediante a edio de lei. Se o Territrio for dividido em Municpios, estes possuiro sua competncia tributria prpria como aqueles localizados nos Estados. Do contrrio, em Territrios que no possuem Municpios, a competncia dos impostos municipais tambm ser da Unio. LIMITAES DO PODER DE TRIBUTAR Sob este ttulo, a Constituio, do artigo 150 ao 152, estabelece um rol de Princpios e Imunidades que delimitam o Poder das Pessoas Polticas para criar impostos. Evidentemente este rol no taxativo. Inmeras outras Imunidades esto prescritas ao longo de todo o Captulo I que trata do Sistema Tributrio Nacional, bem como em outras partes da Constituio. Diversos autores tambm apontam princpios outros que se encontrariam implcitos no conjunto do texto constitucional. Assim, neste captulo, no nos restringimos aos dispositivos sob o Ttulo Limitaes do Poder de Tributar, mas sim trataremos de todos os aspectos acerca deste tema por considerar esta abordagem mais adequada aos nossos propsitos didticos. H, contudo, uma exceo. As imunidades relativas a um s tributo sero abordadas posteriormente no tpico a ele relativo. PRINCPIOS Para explicarmos o que deve se entender por princpios,
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nada melhor do que nos valermos da lio do constitucionalista Jos Afonso da Silva: Os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas, so (como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira) ncleos de condensaes nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas, como disseram os mesmos autores, os princpios, que comeam por ser a base de normas jurdicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princpio e constituindo preceitos bsicos da organizao constitucional. Os princpios, que podem ser implcitos ou explicitados pela positivao, governam todo o ordenamento ou um de seus subconjuntos de normas. O direito tributrio, como um destes subconjuntos, dotado de autonomia relativa, apresenta vrios princpios especficos, que sero apresentados logo abaixo. PRINCPIO DA LEGALIDADE TRIBUTRIA Nenhuma das Pessoas Polticas pode exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea (artigo 150, I). Evidentemente este princpio decorrncia do Princpio Geral da Legalidade estampado no artigo 5, inciso II: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. No obstante, o Princpio da Legalidade Tributria apresenta contornos mais estritos que o Geral. O tributo deve ser criado ou aumentado diretamente por lei. Assim, no poderia uma lei autorizar o aumento de tributo por um diploma normativo a ela inferior. Todos os elementos ou aspectos essenciais perfeita caracterizao do tributo devem estar precisamente previstos na lei. So eles: o pessoal (sujeito ativo e passivo); o material, que sempre um verbo (por exemplo, obter renda, circular mercadoria, transferir um imvel, etc); o espacial; o temporal; e o quantitativo dividido em base de clculo e alquota. No pode a lei, por exemplo, estabelecer o imposto de renda, mas atribuir a um decreto a funo de fixar a sua base de clculo ou a alquota. Do contrrio, estar-se-ia respeitando o Primado da Legalidade Geral, mas no o da Legalidade Tributria, que mais rigoroso. Alguns elementos, contudo, no precisam ser estabelecidos expressamente. Na ausncia de fixao do sujeito ativo, ser ele a prpria Pessoa Poltica dotada da competncia tributria, e na falta do aspecto espacial, ser considerado o territrio do Ente Tributante. Assim, se o Estado do Rio de Janeiro, ao criar o IPVA, deixar de fazer referncia expressa ao sujeito ativo e ao aspecto territorial, sero eles o prprio Estado do Rio de Janeiro e o seu territrio, e no se estar infringindo o Princpio ora explanado. O prazo de recolhimento do tributo no considerado elemento abarcado pelo Princpio da Legalidade Tributria, tambm chamado de Princpio da Estrita Legalidade, vale dizer, pode ser fixado por diploma
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infralegal. Nada obstante, como j decidiu o STJ, se a lei expressamente o fixar, no poder ser alterado seno por outra lei. O Princpio da Legalidade Tributria ou da Reserva Legal teve como origem histrica a Magna Carta Inglesa de 1215, em que os senhores feudais impuseram ao prncipe Joo Sem Terra a condio de no aumentar ou criar impostos sem o consentimento daqueles que iriam arcar com o nus. Assim, s a lei, como veculo normativo tpico do parlamento, que formado pelos legtimos representantes do povo, seria apta a estabelecer ou majorar tributos. Evidentemente, hoje, os tempos so outros e o prprio Chefe do Poder Executivo eleito pelo voto popular. Assim, em certas circunstncias, tributos podem ser criados ou aumentados por meio de outros diplomas como a Medida Provisria, sem que se considere uma violao ou exceo ao princpio da Legalidade Tributria. Isto, porm, ser tratado em tpico prprio. O mesmo no pode ser dito da possibilidade de aumento das alquotas do imposto de importao (II), do imposto de exportao (IE), do imposto sobre produtos industrializados (IPI) e do imposto sobre operaes financeiras (IOF), que configuram verdadeiras excees ao Princpio da Legalidade Tributria. As alquotas destes impostos, todos de competncia da Unio, podem ser alteradas por ato do Poder Executivo. Um Decreto Presidencial, portanto, pode aumentar e reduzir as alquotas. Tal alterao, contudo, deve atender as condies e limites fixados em lei. Desta forma, uma mitigao, uma exceo ao Princpio da Estrita Legalidade, mas no ao Princpio Geral da Legalidade estabelecido no artigo 5 da Constituio. Em verdade, estes quatro impostos so usados pela Unio no s para obter recursos, mas em especial para intervir prontamente na economia por exemplo, desestimular a importao de um produto pelo aumento do II, reduzir a demanda por crdito bancrio e provavelmente a inflao pelo aumento do IOF, etc. Esta funo chamada de extrafiscalidade e seria exercida com pouca eficincia se cada aumento de alquota tivesse que ser aprovado pelo Congresso. Recentemente com o ingresso no corpo da Carta Constitucional da contribuio de interveno no domnio econmico relativa s atividades de importao ou comercializao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel pela edio da Emenda Constitucional n 33 de 11/12/2001, foi estabelecida uma exceo semelhante quela dos impostos vistos acima. Esta contribuio tambm pode ter suas alquotas alteradas por ato do Poder Executivo. PRINCPIO DA ISONOMIA TRIBUTRIA Todas as Pessoas Polticas esto proibidas de instituir
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tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos (art. 150, II). um reforo especfico ao Princpio Geral da Igualdade previsto no artigo 5, caput e inciso I, cuja introduo na Carta Constitucional de 1988 teve como principal finalidade poltica acabar com privilgios, em especial no mbito do imposto de renda, de certas categorias como parlamentares, magistrados e militares. Seus rendimentos, sob o artifcio de denominaes prprias como jetons, soldos e auxlios de toda sorte, eram favorecidos em detrimento dos ganhos provindos de outras atividades. O art. 173, 2 da Constituio Federal traz um importante reforo ao Princpio da Isonomia ao no permitir a discriminao tributria em favor das empresas pblicas e sociedades de economia mista. PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE TRIBUTRIA outro preceito do direito tributrio que decorre diretamente de um princpio geral o Princpio da Irretroatividade, consagrado expressamente no artigo 5, inciso XXXVI da CF com a seguinte redao: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. No Sistema Tributrio, especifica-se para proibir a cobrana de tributos em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado (art. 150, III, a). Este Princpio no estava expresso antes da Constituio de 1988. Desta forma, sob a gide da Carta Constitucional anterior foi editada a smula n 584 do STF: Ao Imposto de Renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exerccio financeiro em que deve ser apresentada a declarao. Esta smula, contudo, foi aplicada, a nosso ver incorretamente, em deciso recente do STF, o que viola no s o Princpio da Irretroatividade, mas tambm o da Anterioridade que ser abordado no prximo tpico. PRINCPIO DA ANTERIORIDADE O Princpio da Anterioridade estipula ser vetado cobrar tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (art. 150, III, b). No pode ser confundido com o Princpio da Anualidade que norteava o ordenamento antes da Constituio de 1988. A Anualidade impunha, para possibilitar a cobrana de um tributo, no s a necessidade de que a lei que o criasse ou aumentasse tivesse sido publicada at o encerramento do exerccio anterior, como tambm que esta cobrana
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houvesse sido aprovada no Oramento. Esta ltima exigncia, contudo, no mais impera. So excees a este princpio o imposto sobre produtos industrializados (IPI), o imposto sobre operaes financeiras (IOF), o imposto de importao (II), o imposto de exportao (IE) e a contribuio de interveno no domnio econmico relativa s atividades de importao ou comercializao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel. Tais tributos podem ser exigidos imediatamente com a publicao da lei que crie novas hipteses de incidncia ou que aumente as j existentes. Alis, como estes tributos tambm excepcionam o Princpio da Legalidade Tributria, o aumento de suas alquotas por ato do Poder Executivo gera efeitos imediatos. Outros tributos tambm no se submetem ao Princpio da Anterioridade. So eles os impostos extraordinrios de guerra e o emprstimo compulsrio decorrente de calamidade pblica, guerra externa ou sua iminncia (os criados com base na hiptese de investimento no so exceo). H ainda as contribuies sociais para financiamento da seguridade social previstas no artigo 195 da CF. Elas podem ser exigidas dentro do mesmo exerccio financeiro, mas desde que, em qualquer caso, seja respeitado o prazo de 90 dias da data de publicao da lei. Por isso, alguns autores preferem dizer que se trata de uma anterioridade especial ou nonagesimal. Cumpre, por fim, observar que todas as excees ao Princpio da Anterioridade sempre foram relativas a tributos de competncia da Unio. Isso, contudo, acabou com a Emenda Constitucional n 33/2001, que possibilitou o imediato restabelecimento das alquotas do ICMS sobre combustveis e lubrificantes de incidncia nica mediante deliberao dos Estados e do DF. Tema interessante e ainda relativamente controverso diz respeito revogao das isenes. Boa parte da doutrina entende que a revogao das isenes equivaleria a criar tributo novo. Assim, dever-se-ia aplicar o Princpio da Anterioridade tambm quanto revogao de isenes relativas queles tributos sujeitos ao referido princpio. O CTN, contudo, expressamente s probe a entrada em vigor, no mesmo exerccio de publicao, da lei que revoga isenes relativas a impostos sobre o patrimnio e a renda (artigo 104, III), e a Smula n 615 do STF dispe que O princpio constitucional da anualidade ( 29 do art. 153 da CF) no se aplica revogao de iseno do ICM. Claro que o CTN e esta smula so anteriores Constituio de 1988, mas suas redaes ainda produzem algum embate. O STF, contudo, em deciso recente, considerou que se deve aplicar a Anterioridade na revogao de benefcios fiscais relativos ao ICMS, o que aponta o novo direcionamento do Excelso Tribunal sobre este assunto.
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A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL Esta foi uma das grandes e importantes novidades introduzidas pela reforma tributria de 2003 (EC n 42). O Princpio da Anterioridade Geral, visto no tpico anterior, tem por finalidade essencial evitar que os particulares sejam surpreendidos de um dia para o outro, em suas atividades, com o aumento de tributos. A surpresa tributria, que busca o Princpio evitar, repentinamente aumenta custos, reduz margens de lucros e at modifica o perfil do mercado em que atua o agente econmico, o que desestabiliza a administrao, na maioria dos ramos negociais, por mais bem feito que tenha sido o seu planejamento. Entretanto, tornou-se costume, na calada das luzes (desculpe-nos a sinestesia), no ltimo dia do ano, editar aumento de tributos que, pelo Princpio Ordinrio da Anterioridade, entra em vigor j no primeiro dia do feliz ano novo, o que desnatura completamente a garantia de segurana jurdica buscada com o referido Princpio. Pois bem, a Emenda Constitucional n 42, de 19/12/2003, introduziu no Sistema Constitucional Tributrio mais um princpio limitador do Poder de Tributar (art. 150, III, c), que aperfeioa o da Anterioridade pura e simples. Todos os Entes Polticos esto proibidos de cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o Princpio Geral da Anterioridade. Vamos a dois exemplos. Uma lei que aumente a alquota do ICMS, publicada em 31/12/2004, no mais incidir sobre as operaes ocorridas a partir de 01/01/2005. Tal aumento s alcanar os fatos de 31/03/2005 em diante. J, se fosse publicada em 01/07/2004, no entraria em vigor aps os noventa dias, ou seja, em 29/09/2004, mas sim em 01/01/2005. Estes clculos so simples se aplicarmos a seguinte regra: verifica-se o dia em que a lei entraria em vigor considerando isoladamente cada princpio (a Anterioridade Geral e a Nonagesimal) a data mais distante a que prevalece. Cumpre ainda destacar que h tambm excees Anterioridade Nonagesimal dos Tributos. Tal princpio, de forma similar ao da Anterioridade Geral, no se aplica ao imposto sobre operaes financeiras (IOF), ao imposto de importao (II), ao imposto de exportao (IE), aos impostos extraordinrios de guerra e ao emprstimo compulsrio decorrente de calamidade pblica, guerra externa ou sua iminncia. Curiosamente, contudo, o imposto sobre produtos industrializados (IPI), a despeito de no se submeter ao Princpio Ordinrio da Anterioridade, no foi excepcionado quanto noventena. Por outro lado, o Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (IR) sujeita-se ao Princpio Geral da Anterioridade, mas no ao da Anterioridade Nonagesimal. Outra interessante exceo a este princpio, mas no ao da Anterioridade Geral, diz respeito fixao das bases de clculo do IPVA e do IPTU, que podem assim, por exemplo, serem fixadas em 31 de dezembro de
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um ano para j comporem a determinao do tributo em primeiro de janeiro do ano seguinte. PRINCPIO DO NO-CONFISCO vedado o emprego de tributo com a finalidade de confisco. Este Princpio esta expressamente estampado no artigo 150, mas tambm decorre do direito individual propriedade privada, que protegido pelo artigo 5, inciso XXII. Ao contrrio de outros, este um princpio de difcil delimitao. A partir de qual valor um tributo passa a ser considerado confiscatrio? H exemplos, como na legislao do IPI, de alquotas superiores a 300% (tributao sobre cigarros) sem que tenha sido considerado tal nvel inconstitucional. Por outro lado, um percentual muito menor (por exemplo, 30%) para a alquota do ITR ou do IPTU poderia assim ser considerado. PRINCPIO DA LIVRE CIRCULAO DE BENS E PESSOAS A Constituio probe o estabelecimento de limitaes ao trfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico (art. 150, V). Tal diretiva tambm decorre de um direito previsto no artigo 5: o da livre locomoo no territrio nacional do inciso XV. A despeito da exceo do pedgio, o STF ainda no firmou posio acerca da sua natureza tributria, vale dizer, se ou no uma taxa. H precedentes posteriores promulgao da Carta Constitucional de 1988 nos dois sentidos. No h a mesma proibio para entrada e sada do territrio nacional. De fato, a Unio restringe a entrada e sada de mercadorias por meio de tributos, no caso, do imposto de importao e do de exportao. Alis, a Unio pode fazer distino tributria entre procedncia e destino. Vale exemplificar, pode o imposto de importao ser maior para produtos provindos do Japo e menor para os da Argentina. O mesmo no permitido para os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. Tais Entes so proibidos de estabelecer diferena tributria entre bens e servios, de qualquer natureza, em razo de sua procedncia ou destino. Tanto faz que tal procedncia ou destino seja nacional ou internacional. No pode o Rio de Janeiro, por exemplo, estabelecer uma alquota maior ou menor do ICMS para os produtos provindos do Estado de So Paulo ou da China. Com fulcro nesta vedao, o STJ j se manifestou pela impossibilidade de instituir alquotas maiores do IPVA sobre veculos
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importados em relao quelas relativas aos automveis de fabricao nacional. PRINCPIO DA UNIFORMIDADE GEOGRFICA Este princpio expresso apenas para Unio, que fica impedida pela Constituio de instituir tributo que no seja uniforme em todo o territrio nacional ou que implique distino ou preferncia em relao a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio, em detrimento de outro, admitida a concesso de incentivos fiscais destinados a promover o equilbrio do desenvolvimento scioeconmico entre as diferentes regies do Pas (art. 151, I). A Unio, portanto, deve instituir tributos que sejam uniformes geograficamente. Em outras palavras, no pode haver distino tributria em funo da regio. H, porm, uma exceo: a promoo do desenvolvimento scio econmico entre as regies por meio de incentivos fiscais. Assim, evidentemente So Paulo, um dos estados mais desenvolvidos da Federao no pode ser favorecido em detrimento, por exemplo, do Maranho. De fato, alguns incentivos fiscais, em especial do Imposto de Renda e do IPI, existem em favor de empresas localizadas no Norte e no Nordeste. A Zona Franca de Manaus um exemplo tpico. PRINCPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA Assim dita a Constituio Federal: Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte (Art. 145, 1). a consagrao do Princpio da Capacidade Contributiva, cobrar mais de quem maiores dotes possuir. dirigido expressamente apenas aos impostos e no aos tributos em geral. Mesmo assim, ainda h a mitigao decorrente da expresso sempre que possvel, vale dizer, a Constituio autoriza a instituio de impostos que no sejam dosados em funo da capacidade econmica de quem a eles se sujeitar, quando for impossvel esta dosimetria. o caso de impostos que incidem sobre produo e circulao de mercadorias de uso geral, como roupas, remdios e alimentos. Um assalariado de baixa renda e de nenhum patrimnio paga o mesmo imposto ao consumir um quilo de arroz ou um litro de leite que um grande industrial detentor de enorme fortuna.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. O que tributo e quais as suas caractersticas? A lei pode permitir que o tributo seja pago em trabalho? Justifique. Qual a diferena entre multa e tributo? O traficante que aufere rendimentos deve pagar tributo? O que o princpio do pecnia non olet? O tributo pode ser criado por decreto? A cobrana do tributo um ato administrativo vinculado ou discricionrio? Toda atividade voltada para a administrao de tributos vinculada? Quais os fatores essenciais para a fixao da natureza jurdica do tributo? De acordo com a teoria tricotmica, quais as espcies de tributo? O que imposto? O que taxa? Quais as espcies de taxa? Para a cobrana da taxa, essencial a utilizao do servio pblico? possvel taxa para a cobrana do servio de iluminao pblica? Qual a importncia da distino entre preo pblico e taxa? Qual a diferena entre preo pblico e taxa, consoante o STF? O preo pblico refere-se apenas a valores cobrados por servios pblicos facultativos? Qual a diferena entre preo pblico e tarifa? O que contribuio de melhoria? A valorizao do imvel essencial para a cobrana de contribuio de melhoria? Quais os limites da cobrana da contribuio de melhoria? O que a teoria das cinco espcies e qual o seu fundamento? Por que a teoria tricotmica no considera o emprstimo compulsrio e as contribuies especiais categorias autnomas de tributo? Quem pode instituir emprstimo compulsrio? Que tipo de lei pode instituir o emprstimo compulsrio? Em que hipteses o emprstimo compulsrio pode ser institudo? O princpio da anterioridade aplicvel ao emprstimo compulsrio? Qual o prazo para restituio do emprstimo compulsrio? Quais so as espcies de contribuies especiais? O que competncia tributria? A competncia tributria conferida pela CF, por si, s, autoriza a cobrana de tributo? A pessoa poltica que no tem competncia tributria para determinado tributo, pode ser beneficiada do produto desse tributo? A competncia tributria indelegvel? O que competncia tributria comum? O que competncia tributria privativa?
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36. O que competncia tributria residual? 37. O que competncia tributria extraordinria? 38. A lei ordinria pode criar impostos? E quando se tratar de competncia residual? 39. Qual a pessoa poltica que detm a competncia extraordinria? 40. H alguma competncia tributria que autoriza a invaso de competncia de outras pessoas polticas? 41. Em quanto tempo deve ser suprimido o imposto extraordinrio? 42. Quais os impostos que podem ser criados pelo DF? 43. O que se deve entender por princpios constitucionais tributrios? 44. Em que consiste o princpio da legalidade tributria? 45. Que elementos devem estar previstos na lei para a perfeita caracterizao do tributo? 46. permitido alterar, atravs de diploma infralegal, prazo de recolhimento de tributo que tenha sido expressamente fixado por lei? 47. Medida Provisria pode criar ou aumentar tributo? 48. O que se entende por extrafiscalidade? 49. Em que consiste o princpio da isonomia tributria? 50. Que princpio tributrio est consagrado no art. 5 inciso XXXVI da CF? 51. Qual a diferena entre o princpio da anterioridade (art. 150, III, b, da CF) e o da anualidade que norteava o ordenamento antes da Constituio de 1988? 52. Quais as excees ao princpio da anterioridade? 53. Aplica-se revogao das isenes o princpio da anterioridade? 54. Em que consiste o princpio da anterioridade nonagesimal e quando foi ele introduzido em nosso sistema constitucional tributrio? 55. Quais as excees ao princpio da anterioridade nonagesimal? 56. Em que consiste o princpio do no confisco? 57. O que princpio de livre circulao de bens e pessoas? E como fica o pedgio? 58. A Unio pode fazer distino tributria entre bens e servios em razo de sua procedncia ou destino? E os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, podem estabelecer tal diferena? 59. Em que consiste o princpio da uniformidade geogrfica? 60. O princpio da uniformidade geogrfica comporta excees? 61. Em que consiste o princpio da capacidade contributiva? 62. A que tipo de tributos se dirige o princpio da capacidade contributiva?
DIREITO PREVIDENCIRIO
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I DIREITO PREVIDENCIRIO - PROF. ANTONIO LOPES MONTEIRO
A SEGURIDADE SOCIAL Com a promulgao da Constituio cidad em 5-10-1988, podemos afirmar que o Brasil entrou definitivamente na fase da Seguridade Social. O art. 6 afirma que so direitos sociais ....a sade...a previdncia social....e a assistncia aos desamparados. O Ttulo VIII consagrado Ordem Social vai cuidar da Seguridade Social. CONCEITO Segundo a Conveno n. 102 da OIT de 1952, a Seguridade Social consiste na proteo que a sociedade proporciona a seus membros, mediante uma srie de medidas pblicas, contra as privaes econmicas e sociais que, de outra forma, deriva no desaparecimento ou em forte reduo de sua subsistncia, como conseqncia da enfermidade, maternidade, acidentes do trabalho ou enfermidade profissional, desemprego, invalidez, velhice e morte e tambm a proteo em forma de assistncia mdica e de ajuda s famlias com filhos. De acordo como art. 194 da Constituio, no Brasil, a Seguridade Social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia social e assistncia social. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS I. universalidade da cobertura e do atendimento: significa que a seguridade social deve atender aos eventos sociais que geram necessidades bsicas (universalidade objetiva). Por outro lado o atendimento deve estender se a todas as pessoas residentes no Brasil (universalidade subjetiva). II. uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais: este princpio resgata a igualdade entre os trabalhadores urbanos e rurais (estes tinham regime diferenciado atravs das leis n. 4.214, de 2-3-1963 e 6.195/74). A partir de 88 a uniformidade implica a concesso dos mesmos benefcios e prestaes, e a equivalncia obriga que sejam de igual valor econmico. III. seletividade e distributividade na prestao de benefcios e servios: este princpio significa que a lei ao regulamentar as prestaes e os servios, selecionar as prestaes e os beneficirios de modo que possa haver uma redistribuio da renda. Ex.: nem todos os segurados tm direito aos benefcios decorrentes do acidente do trabalho; o salrio-famlia concedido aos trabalhadores de menor renda; os de maior renda contribuem como alquota maior.
IV. irredutibildidade dos benefcios: uma conseqncia da previso constitucional da irredutibilidade do salrio (art. 7, VI da CF). Em tese, as prestaes deveriam manter seu poder aquisitivo. O art. 201, 4, dispe que assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios definidos em lei. Em suma, a perda do valor pode ocorrer, porque a lei pode fixar ndices de reajuste que no acompanham a inflao real. V. eqidade na forma de participao no custeio: um critrio de justia. Cada qual deve contribuir com maior ou menor valor dependendo de sua capacidade. Os empregadores contribuem de uma forma e os trabalhadores de outra e estes com alquota diferenciada. VI. diversidade de base de financiamento: a seguridade financiada por toda a sociedade, direta ou indiretamente, no mais como era antigamente do sistema trplice financiamento. As fontes no podem ser reduzidas, mas sim ampliadas (art. 195, 4 c/c art. 154, I da CF). VII. carter democrtico e descentralizado da gesto administrativa, com a participao da comunidade, em especial de trabalhadores, empresrios e aposentados: Destinada a toda sociedade, nada mais justo que ela participe da administrao atravs de seus representantes. Contudo o CNSS (Conselho Nacional da Seguridade Social) previsto no art. 6 da Lei n. 8.212/91 foi revogado pela MP 1.799-5, de 13-5-99, atual MP 2.216, de 31-8-2001 (ainda em tramitao) a qual tambm revogou os arts. 7 e 8 da Lei n. 8.213/91 que institua os Conselhos Estaduais e Municipais da Previdncia Social. OBS.: Alguns outros princpios esto fora do art. 194 da CF. Por exemplo: o princpio da solidariedade, um dos pilares da seguridade social, est no art. 195, caput, da CF. Ele prev que, obrigatoriamente, toda a sociedade contribua direta e indiretamente para a Seguridade Social (contribuies e impostos). Muitos vem neste artigo a inspirao para a contribuio dos inativos. Podemos ainda citar o princpio previsto no art. 195, 5, segundo o qual nenhum benefcio ou servio pode ser criado, majorado ou estendido sem a respectiva fonte do custeio. a chamada precedncia do custeio, ou princpio da contrapartida. Alguns autores, com base nesse dispositivo, defendem a tese de que, no Direito Previdencirio aplica-se o brocardo tempus regit actum, no prevalecendo a lei mais benfica. ORGANIZAO DA SEGURIDADE SOCIAL Como visto as aes de Sade, Previdncia Social e Assistncia Social compem o Sistema Nacional de Seguridade Social nos termos em que a lei o dispuser.
SADE Cuidam dela os arts. 196 a 200 da Constituio Federal. A sade, a partir de 1988, mudou completamente de face, do ponto de vista jurdico. Pela Constituio anterior a sade reduzia-se ao conceito de assistncia sanitria, hospitalar e mdica preventiva e era uma contrapartida devida pelo Estado ao trabalhador que contribua para o sistema da previdncia social. Depois da Carta Magna de 88 a Sade resultado de polticas pblicas, deixou de ser uma contraprestao para se tornar um direito pblico subjetivo da pessoa humana. Igualmente no mais uma contraprestao do Estado. Independe de contribuio por parte do beneficirio. A CF/88 criou o Sistema nico de Sade (SUS) informado por trs grandes princpios: a descentralizao, o atendimento integral e a participao da comunidade (art. 198). Ser financiado com recursos do oramento da Seguridade Social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e outras fontes ( 1, do art. 198). A EC n. 29 de 13-9-2000 acrescentou os 2 e 3 ao art. 198 obrigando a Unio, os Estados o Distrito Federal e os Municpios a aplicarem anualmente percentuais mnimos nas aes de sade. Enquanto no for editada a Lei Complementar prevista no 3, o percentual dos Estados e Distrito Federal ser de 12% e o dos municpios de 15% do produto de arrecadao dos tributos (art. 77 do ADCT). A Lei n. 8.080 de 19-9-90 (Lei Orgnica da Sade) disciplina as aes e os servios da Sade. O SUS ter direo nica em cada esfera do Governo: na Unio Ministrio da Sade; nos Estados e nos Municpios as respectivas Secretarias de Sade. A Lei n. 8.142 de 28-12-1990 trata da gesto do SUS, criando a Conferncia Nacional de Sade e o Conselho Nacional de Sade. Cada Estado e Municpio tero seus respectivos Conselhos de Sade. Outros diplomas legais so a Lei n. 9.836 de 23-9-99 que trata da ateno Sade Indgena; a Lei n. 9.782 de 26-1-99 que cria a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria; o decreto n. 806 de 24-4-93 que reorganiza o Fundo Nacional de Sade, de acordo com as diretrizes e os objetivos do Sistema nico de Sade, de que tratam as Leis ns 8.080, de 19 de setembro de 1990, e 8.142, de 28 de dezembro de 1990 e o decreto n. 3.029 de 16-4-99 que aprova o Regulamento da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria e d outras providncias. ASSISTNCIA SOCIAL um dos subsistemas da Seguridade Social. Est prevista nos arts. 203 e 204 da CF. Ser prestada a quem dela necessitar e independe, como a sade, de qualquer contribuio. financiada pelo oramento da Seguridade Social e outras fontes. Tambm ela tem carter descentralizado cabendo Unio a coordenao geral e a execuo dos programas assistenciais aos Estados e Municpios.
Legislao bsica: Lei n. 8.742 de 17-12-1993 (LOAS) regulamentada pelo decreto n. 1.744 de 8-12-95; Lei n.9.720 de 30-11-98; Lei n. 8.842 de 4-1-94 que dispe sobre a poltica nacional do idoso e cria o Conselho Nacional do Idoso regulamentada pelo decreto n. 1948 de 3-7-96. OBJETIVOS I. II. III. IV. V. proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; amparo s crianas e adolescentes carentes; promoo e integrao ao mercado de trabalho; habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e promoo de sua integrao vida comunitria; garantia de salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso, desde que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
BENEFCIOS E SERVIOS ASSISTENCIAIS A Lei 8.742/93 prev a concesso de benefcios e servios independentemente de contribuio, s famlias de baixa renda e s pessoas idosas e portadoras de deficincia. Podemos classific-los em: PRESTAO CONTINUADA Esto a cargo da Unio. Este benefcio previsto no art. 203,V, da CF substitui a renda vitalcia extinta pela Lei n. 8.213/91. Tm direito: a. a pessoa portadora de deficincia, ou seja a incapacitada para o trabalho e vida independente. A deficincia comprovada por laudo pericial expedido pelo SUS ou pelo INSS; b. a pessoa idosa (at 31-12-1998 de 70 anos, a partir de 1-1-1999, 67, alterao feita pela Lei n. 9.720/98; a partir do Estatuto do Idoso - Lei n. 10.741/2003, 65 anos). Num e noutro caso deve-se comprovar que no possuem, por si, ou pela famlia, meios de satisfazer prpria subsistncia. Para tal fim, famlia o conjunto de pessoas consideradas dependentes pela legislao previdenciria e que vivem com o idoso ou com a pessoa portadora de deficincia. A renda familiar no poder passar de de SM per capita. Contudo, a jurisprudncia vinha afastando essa exigncia que impedia ou restringia o direito constitucional. Mas o STF na Adin 1.232/DF entendeu constitucional a lei que fixou esse valor. O valor de 1 SM pago pelo INSS que ser eventual ru em ao de competncia da Justia Federal. No h direito ao abono anual (13 salrio).
EVENTUAIS Esto a cargo do municpio. Visam a amparar as famlias carentes face a eventos especficos como nascimento ou morte. Estes benefcios tambm estavam previstos na Lei n. 8.213/91. SUBSIDIRIOS A Lei n. 8.742/93 prev a concesso de outros benefcios para situaes de vulnerabilidade temporria (art. 22, 2). Mas alm de no esclarecer em que consiste essa situao, apenas prev o atendimento para criana de at 6 anos e cuja famlia preencha o requisito anteriormente citado. Ainda no foi implantado dependendo de regulamentao pelos Conselhos de Assistncia Social dos Estados, Distrito Federal e Municpios. Alguns benefcios, tidos como inominados, consistem numa prestao continuada ou em eventuais. Tais objetivos so concretizados em programas como o Programa Nacional de Renda Mnima vinculada educao - "Bolsa Escola", e Bolsa Alimentao criado pela Lei n. 10.219 de 11-4-2001 e regulamentado pelo decreto n. 3.934 de 20-9-2001; erradicao do trabalho infantil entre outros. No atual governo merecem destaque a criao do Ministrio Extraordinrio de Segurana Alimentar e Combate fome e o Ministrio da Assistncia e Promoo Social, fundidos atualmente no Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome, cuja funo precpua a coordenao de todos os programas, com exceo do benefcio da Prestao Continuado, que pago pelo Ministrio da Previdncia Social. ORGANIZAO A Lei n. 8.742/93 criou o Conselho Nacional de Assistncia Social (CNAS), rgo responsvel pela coordenao da Poltica Nacional de Assistncia Social. Os membros so nomeados pelo Presidente da Repblica com mandato de 2 anos permitida uma reconduo por igual perodo (art. 17). Composio: 18 membros sendo 9 representantes do Governo (7 da Unio, 1 dos Estados e 1 dos Municpios) e 9 da sociedade civil (representantes dos usurios, das organizaes de usurios, das entidades e organizaes de assistncia social e dos trabalhadores do setor). presidido por um dos seus integrantes eleito pelos membros. Tem competncia deliberativa. Uma atribuio importante do CNAS julgar os pedidos de concesso do Registro e do Certificado de Entidades Beneficentes de Assistncia Social com prazo de validade de trs anos. Nos mbitos Estadual e Municipal tambm h os respectivos conselhos (art. 16).
PREVIDNCIA SOCIAL O art. 201 a Constituio Federal prev a instituio de planos de Previdncia Social, num regime geral, que, mediante contribuio devem atender: COBERTURA a. b. c. d. cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e idade avanada; proteo maternidade, especialmente gestante; proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio; salrio-famlia e auxlio-recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda; e. penso por morte de segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes. OBS.: 1.- Embora possa parecer que deva haver um regime geral para todos, na verdade a previso do art. 201 apenas se refere aos trabalhadores da iniciativa privada e queles previstos nas Leis n. 8.212/91 e 8.213/91 que cuidam do RGPS. O art. 40 da CF permite regimes prprios de previdncia aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (RPSP). Assim h o chamado Regime Jurdico nico previsto nas Leis n. 8.112/90 e 9.717/98; os Regimes de Previdncia Estadual e Municipal autorizados pelo pargrafo nico do art. 149 da CF nos moldes das Leis n. 8.112/90 e 9.717/98; o Regime Previdencirio Militar, de acordo com o Estatuto do Militar; o Regime Especial dos Parlamentares institudo pela Lei n. 9.506/97; e o Regime de Previdncia Privada Complementar (art. 202 da CF e Leis Complementares n. 108 e 109 de 29-5-2001. LEGISLAO BSICA Lei n. 8.212 de 24-7-91; Organizao e Custeio da Seguridade Social regulamentada pelo Decreto n. 3.048 de 6-5-1999; Lei n. 8.213 de 24-7-91; Planos de Benefcios da Previdncia Social, regulamentada tambm pelo Decreto n. 3.048/99. Essas duas leis, consideradas as Leis Orgnicas da Previdncia Social, sofreram profundas alteraes sobretudo pelas leis 9.870, de 15-4-94, 9.032, de 28-4-95; 9.528, de 10-12-97; 9.732, de 1112-98; 9.878, de 26-11-99; 9.983 de 14-7-2000; 10.256, de 9-7-2001 e 10.666 de 8-5-2003. OBS.: Como o nosso curso dirige-se mais para as questes relacionadas Previdncia Social, neste tpico apenas vimos algumas informaes a ttulo de introduo. Na segunda parte sero abordados os demais temas especficos.
FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (art. 195 da CF e lei n. 8.212/91) INTRODUO Fundamentalmente h dois sistemas de financiamento: o de capitalizao e o de repartio. No de capitalizao, que pode ser individual ou coletivo, cada gerao suporta seus prprios riscos. Presentes e futuros. As quantias arrecadadas formam reservas de capital que atravs de tcnicas financeiras, vo garantir a viabilidade do sistema. O de repartio, utilizado no Brasil, pressupe que cada gerao suporte os seus riscos atuais e os das geraes passadas. J os seus riscos futuros sero garantidos pelas geraes futuras. As quantias arrecadadas em cada perodo sero utilizadas para pagamento das prestaes nesse mesmo perodo. Por isso o eterno deficit porque a correlao entre ativos e inativos cada vez menor. Da a busca de outras fontes de financiamento alm da contribuio sobre a folha de pagamento de salrios das empresas. A OIT de h muito que vinha alertando os pases sobre essa questo face modernizao das relaes do trabalho. A Constituio Federal no art. 195 cuida do financiamento da Seguridade Social. Deixa bem claro que toda a sociedade deve contribuir de forma direta ou indireta. De forma direta atravs das contribuies sociais; indireta atravs dos oramentos da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Podemos resumir da seguinte forma: RECEITA ORAMENTRIA Da Unio (art. 165, 5, inciso III da CF), dos Estados, Distrito Federal e Municpios (art. 198 da CF, EC n. 29/2000) atravs de previso oramentria. Vale lembrar que a Unio contribui diretamente para a Seguridade Social sendo obrigatria a fixao de uma parcela no oramento anual (art. 16 da Lei n. 8.212/91), alm de ser responsvel por eventuais deficincias financeiras (pargrafo nico desse mesmo artigo). Os Estados e Municpios contribuem tambm para os seus prprios regimes (RPSP) e ainda para o RGPS quando tiverem funcionrios regidos pela CLT. A EC n. 20/98 acrescentou os arts. 248, 249 e 250 CF permitindo a criao de fundos destinados ao pagamento de benefcios do RGPS. CONTRIBUIES SOCIAIS NATUREZA JURDICA Hoje praticamente pacfico que as contribuies sociais so tributos sofrendo os reflexos dessa natureza jurdica: aplicao do sistema tributrio; arrecadao e fiscalizao pelo INSS ou SRF; constituio do crdito atravs do lanamento fiscal; aplicao das sanes inerentes aos
tributos e cobrana via execuo fiscal (Lei n. 6.830/80). Isso porque esto previstas no art. 149 da CF. Tambm a posio aceita pelo STF (vide RE 146.733-95/SP, Rel. Min. Moreira Alves, j. 29-6-92). O fundamento est no art. 149 da CF que atribui a competncia Unio para instituir contribuies sociais, determinando a aplicao do art. 146, III da CF (obrigatoriedade de lei complementar), 150, I e III (princpios da legalidade e anterioridade) e 195, 6 (anterioridade de 90 dias). Em razo do art. 146, III e sendo a Lei n. 8.213/91 lei ordinria e no complementar, h duas posies a respeito da sua constitucionalidade: a primeira sustenta a inconstitucionalidade porque a criao do tributo exige lei complementar; a segunda entende que a exigncia de lei complementar apenas para estabelecer normas gerais de direito tributrio. A lei 8.213/91 no tem essa pretenso. Apenas disciplina tributo especfico (contribuio para a seguridade social); logo constitucional. Ainda reforam a natureza tributria os arts. 3 e 4 do CTN. O fato de no estar includa no rol do art. 145 da CF no lhe tiraria essa natureza porque est inseria no art. 149 no captulo do sistema tributrio nacional. Doutrinariamente h outras posies quanto natureza jurdica das contribuies sociais: salrio diferido; salrio social; salrio atual; prmio do seguro; imposto especial; taxa parafiscal; exao sui generis. Teoria Fiscal. Como vimos esta a mais aceita atualmente. Na doutrina defendida por Antnio Carrazza e Paulo de Barros Carvalho. CONTRIBUIO SOCIAL DO EMPREGADOR A CF utiliza esse termo e no empresa, por ser mais amplo. O empregador pode ser pessoa fsica ou jurdica; firma individual ou sociedade; cooperativa, associao ou entidade de qualquer natureza; misso diplomtica ou repartio consular de carreira estrangeira; operador porturio e rgo gestor de mo de obra (Lei n. 8.630/93), etc. a. Contribuio sobre a folha de pagamento dos empregados e trabalhadores avulsos ( art. 22, I da lei n. 8.212/91). a. 1) Contribuio bsica: 20% sobre o total da folha de salrios (total das remuneraes pagas, devidas ou creditadas, no decorrer do ms, a empregados e trabalhadores avulsos). OBS. Os bancos e as pessoas ligadas ao sistema financeiro (art. 22, 1 da Lei n. 8.212/91) recolhem 22,5 %. a.2) Contribuio adicional: 1%, 2% ou 3% ( art. 22, II) tambm sobre o total da folha de pagamento para financiar a aposentadoria especial e os benefcios decorrentes dos riscos do meio ambiente do trabalho (prmio do SAT). Essa alquota depende do grau de risco em que a empresa classificada; leve, mdio ou mximo. O anexo V do RPS traz a relao da atividade preponderante da empresa conforme a CNAE (Classificao Nacional da Atividade Econmica) do IBGE fazendo o enquadramento automaticamente. O art. 10 da Lei n. 10.666 de 8-5-200310 prev a
possibilidade de que as alquotas de 1%, 2%, e 3% possam ser reduzidas pela metade ou aumentadas em at o dobro, conforme dispuser o RPS dependendo da sinistralidade da empresa. Esse dispositivo foi regulamentado pela Resoluo do CNPS n. 1.236 de 28-4-2004 que aprovou a proposta metodolgica que trata da flexibilizao das alquotas de contribuio destinadas ao financiamento do benefcio da aposentadoria especial e daqueles concedidos em razo do grau de incidncia de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho. O anexo dessa resoluo instituiu o Fator Acidentrio Previdencirio FAP definido como um multiplicador sobre a alquota de 1%, 2%, 3% correspondente ao enquadramento da empresa na classe da CNAE. Esse multiplicador deve flutuara num intervalo fechado contnuo de 0,5 a 2,00. Nesse estudo no foi utilizada a CAT porque irreais as concluses tiradas a partir de seus dados. Foi eleita a CID Classificao Internacional de Doenas e Problemas Relacionados Sade dando nfase, portanto, doutrina francesa sobre a presuno da imputabilidade. a. 3) Contribuio para Aposentadoria Especial: A Lei n. 9.732, de 11-12-98, criou uma alquota adicional para financiamento da aposentadoria especial (aps 15, 20 ou 25 anos de tempo de contribuio por trabalho em condies especiais vide parte II, item 6.7). As empresas faro seu autoenquadramento recolhendo uma alquota adicional de 12%, 9% ou 6% do salrio somente daqueles trabalhadores que esto expostos s condies especiais de trabalho que lhes daro, em tese, o direito da aposentadoria especial. A Lei n. 10.666 de 8-5-2003 dispe que a aposentadoria especial aplica-se aos cooperados filiados cooperativa de trabalho. O art. 10 dessa lei prev a possibilidade de que as alquotas de 1%, 2%, e 3% possam ser reduzidas pela metade ou aumentadas em at o dobro, conforme dispuser o RPS dependendo da sinistralidade da empresa. Esse dispositivo dever ser regulamentado no prazo de 360 dias. b. Contribuio sobre a folha de pagamento dos contribuintes individuais (art. 22, III, da lei n. 8.212/91) As empresas em geral recolhem o mesmo percentual de 20% sobre o total de remunerao paga aos contribuintes individuais (autnomos e empresrios) que lhes prestem servios no ms. OBS. Os bancos e as pessoas ligadas ao sistema financeiro (art. 22, 1 da Lei n. 8.212/91) recolhem 22,5 %. c. Contribuio sobre a folha de pagamento s cooperativas de trabalho (art. 22, IV, da lei n. 8.213/91) A empresa recolher 15% do valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestao de servios prestados por cooperados atravs de cooperativas de trabalho. d. COFINS - Contribuio proveniente do faturamento ou receita (art. 23, da lei 8.213/91, lei 9.718 de 27-11-98 e Lei n. 10.833/03).
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O inciso I do art. 195 da CF autoriza a criao de outras contribuies para a Seguridade Social alm das incidentes sobre a folha de pagamento das empresas. A Lei Complementar n. 70/91 criou a Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social COFINS. Essa contribuio incide sobre o faturamento das empresas entendendo-se este nos termos do art. 3 da Lei n. 9.718/98, ou seja a renda bruta, independentemente do tipo de atividades exercidas pela pessoa jurdica e da classificao contbil para as receitas. A partir da Lei n. 10.833 de 2911-2003 existem dois tipos de COFINS: a cumulativa com alquota de 3% mantendo as regras anteriores edio dessa lei; e a no cumulativa com alquota de 7,6% nos termos dessa lei e ulteriores disposies. e. CSLL - Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (art. 23, da lei 8.213/91, lei n. 7.689/88, lei n. 9.718 de 27-11-98 e lei n. 10.637/2002). Foi criada pela Lei n. 7.689, de 15-12-88. Passou por diversas mudanas de alquota e a partir de 1 de janeiro de 2003 de 9% nos termos do art. 37 da Lei n. 10.637, de 30-12-2002. Por lucro lquido entende-se a soma das receitas diminudas as despesas previstas em lei. f. FGTS (fundo de Garantia por Tempo de Servio) A Lei Complementar n. 110, de 29-6-2001, criou mais uma contribuio social de 10% sobre o montante de todos os depsitos devidos referentes ao FGTS dos empregados despedidos sem justa causa. Essa lei tambm criou outra contribuio adicional de 0,5% sobre a folha de pagamento dos empregados para o FGTS. Esse adicional termina em setembro de 2006. Ficam isentas as empresas inscritas no SIMPLES e as pessoas fsicas com empregados rurais com receita bruta anual at R$ 1.200.000,00. OUTRAS SITUAES DE EMPREGADORES a. EMPREGADOR DOMSTICO: (art. 24 da Lei n. 8.212/91) b. 12% sobre o salrio-de-contribuio (anotado na CTPS). Na hiptese de esse salrio ser superior ao teto de contribuio, prevalecer o teto, pois a lei fala em salrio-de-contribuio do empregado domstico. c. Empresa contratante de servios de mo de obra em regime temporrio: De acordo com o art. 31 da lei n. 8.213/91, devem reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestao de servios em nome da empresa cedente de mo de obra. As hipteses esto relacionadas no art. 219 do RPS entre as quais servios de limpeza, segurana, cobrana etc. A alquota somente incide sobre o valor dos servios. O valor recolhido em nome da empresa cedente da mo de obra a ttulo de antecipao. d. Cooperativas de trabalho: Em relao aos segurados e empregados e outros trabalhadores, aplicam-se as mesmas regras das empresas normais. Mas ela no est sujeita contribuio de 20% sobre os valores creditados aos cooperados pelos servios prestados por seu intermdio (RPS, art. 201, 19).
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e. Associao desportiva com clube de futebol: (art.22, 6 a 10 da Lei n. 8.213/91 1. A contribuio de 5% sobre a receita bruta de rendas de jogos em qualquer modalidade esportiva incluindo jogos internacionais; patrocnios em geral; licenciamento de uso de marcas e smbolos; publicidade; propaganda de transmisso de espetculos desportivos. OBS.: 1. Aplica-se somente aos clubes que tm futebol profissional com filiao a entidade federal; os demais seguem a regra geral. 2. Esse percentual substitui as contribuies sobre a folha de empregados e avulsos, COFINS, CSLL. No substitui a referente aos segurados individuais ( art. 22, III da lei n. 8.213/91), nem cooperativas de trabalho. 3. Aplica-se tambm aos clubes que se organizarem de acordo com a Lei Pel (lei n. 9.615 de 24-3-1998). f. Optantes pelo SIMPLES: a empresa que optar pelo SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuies das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte) pagar apenas um percentual que varia entre 3% e 7% sobre a receita bruta mensal conforme dispe a Lei n. 9.317, de 5-12-96. Esse valor substitui no s as contribuies sociais como tambm outros tributos. A Lei n. 9.841, de 5-10-1999, e alteraes posteriores definem a micro e pequena empresa. Os empregados dessas empresas contribuiro normalmente e elas tero que recolher os valores previdncia social referente aos empregados. g. Produtor rural pessoa jurdica: (arts. 22-A da lei n. 8.213/91 acrescentado pela Lei n. 10.256, de 9-7-2001). assim considerado aquele cuja atividade econmica a industrializao de produo prpria ou a adquirida de terceiros. A contribuio ser de 2,5% mais 0,1% (para o acidente do trabalho e aposentadoria especial) sobre a comercializao da produo (receita bruta da venda). Essa contribuio substitui a contribuio bsica e a adicional sobre a folha de pagamento normal e a adicional dos empregados e avulsos. Permanece a obrigao do recolhimento sobre a folha de pagamento dos individuais e cooperativas de trabalho. h. Agroindstria: Corresponde basicamente ao produtor rural da alnea anterior. Ficam fora as agroindstrias de piscicultura, carnicicultura, suinocultura e avicultura.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. O que Seguridade Social? Quais os direitos assegurados pela Seguridade Social? Elenque os princpios constitucionais previstos no art. 194 da CF. H outros princpios constitucionais da Seguridade Social previstos fora do citado art. 194 da CF? O que o princpio da universalidade? O que e o princpio da uniformidade e equivalncia? O que o princpio da seletividade e distributividade? O que o princpio da irredutibilidade dos benefcios? O que o princpio da eqidade dos benefcios? Quem financia a Seguridade Social? O que o princpio da solidariedade? O que o princpio da contrapartida ou precedncia do custeio e qual a sua importncia do direito intertemporal? O acesso sade depende de alguma contraprestao da pessoa? Quais os trs princpios que informam o Sistema nico de Sade (SUS)? Somente a Seguridade Social financia o SUS? Qual o percentual de contribuio dos Estados-membros, Distrito Federal e Municpios? O Ministrio da Sade o nico rgo que detm a direo do SUS? Os benefcios e servios assistenciais dependem de contribuio? Como se classificam esses benefcios? Qual pessoa poltica pode criar o benefcio de prestao continuada? Quais as pessoas que tm direito aos benefcios de prestao continuada? E quais os requisitos para usufruir desses benefcios? Qual a pessoa poltica que pode criar os benefcios eventuais? E qual a finalidade desses benefcios? Em que consiste a situao de vulnerabilidade temporria e a quem compete a sua regulamentao? Qual o rgo responsvel pela coordenao da poltica nacional de assistncia social? Qual a principal competncia desse rgo? O plano de previdncia social, no regime geral, deve prestar que tipo de cobertura? No Brasil, vigora o sistema do regime nico previdencirio? Qual o nmero das duas leis orgnicas da Previdncia Social? Quais so os sistemas de financiamento da Seguridade Social? Quais os riscos que cada gerao suporta no sistema de capitalizao? Qual o tipo de sistema de financiamento utilizado no Brasil? Quais os riscos que cada gerao suporta no sistema de repartio? Em que artigo da CF e de que forma se encontra disciplinada na Constituio Federal a questo do financiamento da Seguridade Social? Como obtida a receita oramentria da Unio, dos Estados, Distrito Federal e Municpios?
13
34. De que forma a Unio contribui para a Seguridade Social? Qual a forma de contribuio dos Estados e Municpios? 35. Qual a natureza jurdica das contribuies sociais aceita atualmente na doutrina e jurisprudncia? 36. Quais so os reflexos da natureza jurdica tributria das contribuies sociais? 37. A contribuio adicional de 1%, 2% ou 3% destinada a que tipo de cobertura? 38. Qual o critrio usado para a contribuio destinada aposentadoria especial? 39. Qual a alquota atual da CSLL e o que se entende por lucro lquido para fins de incidncia dessa alquota? 40. Qual a alquota de contribuio do empregador domstico e sobre qual valor incide? Existem piso e teto? 41. Empresa contratante de servios de mo de obra em regime temporrio deve contribuir para a Seguridade Social? Caso positivo, como feito o recolhimento da contribuio social? E qual a alquota? 42. As cooperativas de trabalho esto sujeitas contribuio para a Seguridade Social? 43. Quais os requisitos para que a associao desportiva com clube de futebol possa utilizar-se da contribuio de 5%? 44. Qual o percentual de contribuio das empresas optantes do SIMPLES? 45. Qual a contribuio do produtor rural pessoa jurdica?
RACIOCNIO LGICO
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I RACIOCNIO LGICO - PROF. DIMAS MONTEIRO DE BARROS
TESTES DE HABILIDADES INTELECTUAIS

Nos exerccios a seguir, assinale a alternativa que contm o(s) nmero(s) que completa(m) a seqncia: 1. a) 4 c) 6 2. a) 32 c) 48 3. a) 14 c) 17 4. a) 96 c) 72 5. a) 89 c) 93 6. -2 -4 2 5 3 -6 3 4 1 2 20 15 11 b) 5 d) 2 4 b) 30 d) 40 6 b) 15 d) 18 12 b) - 96 d) -72 11 b) 91 d) 95 -10 -28 -82 ..... e) - 244 23 47 ..... e) 97 -24 48 ..... e) - 60 9 13 ..... e) 16 8 16 ..... e) 64 8 6 ..... e) 3
a) - 164 c) -224 7. a) 31 c) 37 2 5
b) - 246 d) - 232 10 b) 33 d) 39 17 26
..... e) 36
8. a) 13 c) 11 9. a) 0 c) 2 10. a) 12 c) 18 11.
50
40
31 b) 12 d) 10
23
16
..... e) 9
..... b) 1 d) 3
13 e) 4
21
34
6 b) 14 d) 20
.....
30
62 e) 16
126
2/3
3/5
5/7
7/11
11/13 ..... e) 15/19
a) 11/15 c) 13/17 12. 5 9 4 a) 103 e 97 c) 105 e 95 13. 2 3 0 a) 15 e 11 c) 17 e 15 14. 1 2 4 8 16 a) 27 e 24 c) 32 e 32
b) 13/15 d) 15/17 16 7 29 13 54 25
..... 49 ..... e) 99 e 95
b) 101 e 93 d) 103 e 93 5 1 7 3 11 5
..... 9 ..... e) 15 e 13
b) 13 e 11 d) 19 e 17
4 8 16 32 9 18 ..... 16 32 ..... e) 36 e 25
b) 27 e 20 d) 45 e 20
15.
9 4 1 0 16 25 36 ......
a) 40 c) 49
b) 44 d) 81
e) 64
16.
7 5
11
13 17 19
......
a) 21 c) 27 17. a) 33 c) 38 18.
18 8 2
b) 23 d) 29 4 7 12 b) 35 d) 39 19 28
e) 25
..... e) 42
32
6 18 38 ......
a) 56 c) 62
b) 60 d) 66
e) 68
19.
1 7 7 31 31 ; ; ; ; ; ..... 3 3 15 15 63 97 65 115 d) 63 119 63
127 63 103 c) 99
a)
b)
e)
20. a) 74 c) 70
8 b) 66 d) 72
18
32 e) 82
50
.....
Nos exerccios a seguir, assinale a alternativa que contm a(s) letras(s) que completa(m) a seqncia. Considere o alfabeto oficial que no inclui as letras K, W e Y. 21. a) L c) N 22. a) P c) S 23. a) F c) H 24. a) IT c) NZ
Z V U V T S
G b) M d) O
..... e) P
D b) Q d) T
..... e) R
M b) G d) I
..... e) J
BM
DO
FQ b) LU d) MV
HS
...... e) JU
25.
P N M .........
a) M N J c) J H G
b) N L J d) N M I
e) N M J
Nos exerccios a seguir, assinale uma das alternativas abaixo para completar a seqncia de domins:
a)
c)
e)
b)
d)
26. ................... 27. ...................
28. ...................
29.
...................
30. ...................
Nos exerccios a seguir, assinale a alternativa que contm a prxima figura da seqncia:
31.
a)
c)
e)
b)
d)
32.
a)
c)
e)
b)
d)
33.
a)
c)
e)
b)
d)
34.
a)
c)
e)
b)
d)
35.
a)
c)
e)
b)
d)
36. Assinale a alternativa que tem relao com as palavras a seguir: asmcia; aptsoa; avgatra a) rrieeeragnft b) nivoh c) acjveer d) ameaicst e) lmioanda
SOLUO DOS EXERCCIOS
1-
20 -5
15 -4
11 -3
8 -2
6 -1
A srie diminui em 5, 4, 3, 2 e 1. Alternativa (b)
2-
1
x2
2
x2
4
x2
8
x2
16
32
x2
Cada nmero corresponde ao dobro de seu anterior. Alternativa (a)
3-
3
+1
4
+2
6
+3
9
+4
13
+5
18
A srie aumenta em 1, 2, 3, 4 e 5. Alternativa (d)
4-
-6
12
-24
48
-96
x (-2) x (-2)
x (-2) x (-2) x (-2)
Multiplicando-se cada nmero por - 2, obtemos o nmero seguinte. Alternativa (b) 5- Multiplicando-se cada nmero por 2 e somando-se 1, obtm-se o nmero seguinte. Assim: 47 2 + 1 = 95 Alternativa (d) 6- Multiplicando-se cada nmero por 3 e somando-se 2, obtm-se o nmero seguinte. Assim: -82 3 + 2 = - 244 Alternativa (e)
7-
2
+3
5
+5
10
+7
17
+9
26
37
+ 11
A srie aumenta em 3, 5, 7, 9 e 11. Alternativa (c)
8- A srie diminui em 10, 9, 8, 7 e 6. Assim: 16 - 6 = 10 Alternativa (d)
9- A partir do 3 numero, cada nmero igual soma dos dois anteriores. Assim: 1 + 2 = 3 Alternativa (d)
10- Multiplicando-se cada nmero por 2 e somando-se 2, obtm-se o nmero seguinte. Assim: 2 6 + 2 = 14 Alternativa (b)
11- Tem-se a seqncia de nmeros primos: 2, 3, 5, 7, 11, 13 e 17, sendo que o numerador de cada frao o denominador da frao anterior. Assim, a frao que falta : 13/17. Alternativa (c)
12- Na 1a. linha, a regra de formao : o dobro menos 1, o dobro menos 2, o dobro menos 3, o dobro menos 4 e o dobro menos 5. Assim: 2 54 - 5 = 103. Na 2a. linha, a regra de formao sempre o dobro menos 1. Logo: 2 49 - 1 = 97. Alternativa (a)
13- Na 1a. linha temos a seqncia de nmeros primos: 2, 3, 5, 7, 9, 11 e 13. A 2a. linha obtida subtraindo-se dois de cada nmero da 1a. linha. Assim: 13 - 2 = 11 Alternativa (b)
10
14- Em cada coluna, dobrando-se o nmero obtm-se o nmero seguinte. Assim: 2 18 = 36. A diagonal uma seqncia de quadrados perfeitos, a partir do 1: 12 Assim, o ltimo nmero da diagonal : 52 = 25 Alternativa (e)
15- Tem-se
22
32
42
52
zero:
a 12
seqncia 2 32 42
2
dos
5
2
quadrados 6 72 .
2
perfeitos,
partir
do
Assim, o nmero que completa a seqncia : 72 = 49 Alternativa (c) 16- Tem-se a seqncia de nmeros primos, a partir do 3: 3, 5, 7, 11, 13, 17, 19, 23. Alternativa (b) 17- A seqncia aumenta em 3, 5, 7, 9 e 11. Assim, o prximo nmero : 28 + 11 = 39 Alternativa (d) 18- O dobro de cada nmero do semicrculo esquerdo mais 2 d o nmero diametralmente oposto. Assim: 2 32 + 2 = 66 Alternativa (d) 19- O dobro do denominador mais 1 d o numerador seguinte. Da mesma forma, o dobro do numerador mais 1 d o denominador seguinte. Assim: 2 63 + 1 = 127 2 31 + 1 = 63 Alternativa (a)
20-
0
+2
2
+6
18
+ 10
32
+ 14
50
+ 18
72
+ 22
Para se obterem os nmeros seguintes somam-se: 2, 6, 10, 14, 18 e 22 aumenta 4). O nmero procurado : 50 + 22 = 72. Alternativa (d)
(cada vez
11
21A Alternativa (c) 22-
+3
+3
+3
+3
+1
+2
+3
+4
+5
Alternativa (b) 23T Alternativa (d)

-4
-3
-2
-1
24- Temos duas seqncias distintas: uma formada pela primeira letra de cada par, e outra formada pela segunda letra de cada par. 1a. letra de cada par: 2a. letra de cada par:
B
M
+2
+2
D
0
+2
+2
F
Q
+2
+2
H
S
+2
+2
J
U
Portanto, o par de letras procurado : JU. Alternativa (e) 25- As letras do denominador ocupam duas posies a menos no alfabeto que suas correspondentes no numerador. Assim:
P N
-
2 2 2
N L
M J Alternativa (b)
EXPLICAO PARA AS QUESTES ENVOLVENDO DOMINS Para facilitar a soluo dos problemas envolvendo domins, vamos atribuir face em branco o nmero zero. Como se sabe, as demais faces dos domins so numeradas de 1 a 6. A seqncia de faces para os domins , ento: 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6. Observe que, se desejarmos continuar a seqncia, devemos repeti-la, como segue: 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, ..... Considerando a seqncia acima, teremos, ento: 6+1=0 6+2=1 5+4=2 1-2 =6 2-4 =5 ou seja, o nmero seguinte ao 6 o zero (pedra em branco) ou seja, avanando dois nmeros, a partir do 6, obtemos o nmero 1 ou seja, avanando quatro nmeros, a partir do 5, obtemos o nmero 2 ou seja, recuando 2 nmeros, a contar do 1, obtemos o nmero 6 ou seja, recuando 4 nmeros, a contar do 2, obtemos o nmero 5
12
26- Somando-se 2 a cada nmero, obtm-se o nmero seguinte. Assim, os prximos nmeros sero: 3+2=5 5 + 2 = 0 (veja as explicaes acima) Alternativa (c) 27- Temos, aqui, duas seqncias distintas: uma formada pelos nmeros das faces esquerdas das peas e outra formada pelos nmeros das faces direitas. Assim: faces esquerdas: faces direitas: Alternativa (d) 28- A partir do segundo domin, cada nmero igual soma dos dois nmeros anteriores. Assim, no domin que falta teremos: face esquerda: face direita: Alternativa (e) 29- H duas seqncias distintas: uma formada pelos nmeros das faces esquerdas e superiores das peas e outra formada pelos nmeros das faces direitas e inferiores. Assim: faces esquerdas e superiores: faces direitas e inferiores: Alternativa (b) 30- Temos duas seqncias distintas: faces esquerdas: faces direitas: Alternativa (a) 31- A figura vai girando 90 no sentido horrio, e o trao que na primeira figura est no meio vai alternando sua posio. Alternativa (c) 1 + 6 = 0 6 + 0 = 6
6
2
-3
+3
3
5
-3
+3
0
1
-3
+3
4
4
-3
+3
1
0
0 6
-2
+2
2
-2
+2
4
-2
+2
6
-2
+2
1
3
+3
4
6
+3
0
2
+3
3
5
+3
6
1
+3
+3
+3
+3
13
32- A figura vai girando 90 no sentido horrio, alternando-se, ao mesmo tempo, o preenchimento do retngulo e do circulo interno. Alternativa (d) 33- A figura vai girando 90 no sentido horrio, ao passo que a flecha interna vai girando 90 no sentido anti-horrio. Alternativa (a) 34- O crculo vai girando 45 no sentido anti-horrio, alternando de cor: ora branco, ora preto. A cruz vai girando 135 no sentido horrio. Alternativa (c) 35- O circulo maior vai girando 90 no sentido horrio, ao passo que o pequeno crculo exterior vai girando 90 no sentido anti-horrio. Alternativa (d) 36- Colocando-se as letras na ordem correta, as palavras dadas so: camisa; sapato ; gravata. Da mesma forma, as alternativas formam as seguintes palavras: a) refrigerante; b) vinho; c) cerveja d) camiseta e) limonada Observe que somente a alternativa d tem relao com as palavras dadas (peas de vesturio). Alternativa (d)
PORTUGUS
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I PORTUGUS - PROF. DIMAS MONTEIRO DE BARROS
1. FRASE, ORAO, PERODO

Frase: todo enunciado de sentido completo. Bom dia! Hoje no feriado. Quanto mais estudo, mais percebo quanto ainda preciso estudar. Orao: o enunciado que se organiza em torno de um verbo ou locuo verbal. Perodo: frase com uma ou mais oraes. O perodo pode ser: a) simples: possui uma nica orao, denominada absoluta. b) composto: possui duas ou mais oraes. O povo brasileiro gosta de futebol. (um verbo uma orao perodo simples) Aquele deve ser o irmo do padre. (uma locuo verbal uma orao
perodo simples)
Cheguei tarde porque dormi demais. (dois verbos duas oraes perodo composto) Vim, vi, venci. (trs verbos trs oraes
perodo composto)
2. TERMOS DA ORAO
a) Termos essenciais: sujeito e predicado.
b) Termos integrantes: complemento verbal (objeto direto e objeto indireto), complemento nominal e agente da passiva c) Termos acessrios: adjunto adnominal, adjunto adverbial e aposto
d) Vocativo 2.1. SUJEITO E PREDICADO Por que to importante identificar o sujeito da orao? Essencialmente, para se fazer a correta concordncia verbal, pois com o sujeito que o verbo deve concordar. Sujeito: termo da orao do qual se diz alguma coisa. Para encontrar o sujeito, pode-se elaborar uma pergunta, colocando o que ou quem antes do verbo. As pessoas deviam ir mais ao teatro. (Quem devia ir mais ao teatro? Resposta: as pessoas.) Nosso plano no deu certo. (O que no deu certo? Resposta: nosso plano.) Ncleo do sujeito: palavra que a essncia do sujeito. Nos exemplos acima, os ncleos do sujeito so: pessoas e plano. Predicado: aquilo que se diz a respeito do sujeito. Possui pelo menos um verbo ou locuo verbal. Os verbos podem ser: intransitivos, transitivos ou de ligao. Verbo intransitivo: apresenta sentido completo, isto , a ao verbal no transita para nenhum complemento. Meu filho nasceu. Os bandidos fugiram.
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I PORTUGUS - PROF. DIMAS MONTEIRO DE BARROS Verbo transitivo: para sua perfeita compreenso, exige um complemento, para o qual transita a ao verbal. Compramos um carro. Todos gostam de voc. (quem compra, compra alguma coisa.) (quem gosta, gosta de alguma coisa ou de algum.)
a) Verbo transitivo direto (VTD): o complemento, denominado objeto direto (OD), no precedido de preposio obrigatria. Acertei o alvo. VTD OD (Acertei o qu? Resposta: o alvo.)
b) Verbo transitivo indireto (VTI): o complemento, denominado objeto indireto (OI), precedido de preposio obrigatria. Ningum acredita em voc. VTI OI
So preposies: a, ante, aps, at, com, contra, de, desde, em, entre, para, perante, por, sem, sob, sobre, trs.
(Ningum acredita em quem? Resposta: em voc.) c) Verbo transitivo direto e indireto (VTDI): possui dois complementos (um objeto direto e um objeto indireto). O presidente concedeu uma entrevista coletiva aos jornalistas. VTDI OD OI (Concedeu o qu? Resposta: uma entrevista coletiva.) (Concedeu a quem? Resposta: aos jornalistas.)
aos = a + os
Verbo de ligao: vazio de sentido; serve apenas para ligar ao sujeito um termo que lhe atribua uma qualidade, estado ou classificao (e que se denomina predicativo do sujeito). Ela era bonita. Eles pareciam felizes. O mar est azul. Nesses exemplos, bonita, felizes e azul so predicativos do sujeito. Observe: se eliminarmos o verbo de ligao, e falarmos como os ndios, ainda assim possvel entender a mensagem: Ela bonita. Eles felizes. Mar azul. 2.1.1. TIPOS DE SUJEITO a) Sujeito determinado: pode ser identificado com preciso. Pode ser simples (um s ncleo) ou composto (dois ou mais ncleos). O forte nevoeiro causou muitos acidentes. (um s ncleo: nevoeiro sujeito simples) Meu pai e meus dois tios esto na Frana. (dois ncleos: pai e tios sujeito composto) Sujeito oculto ou elptico: sua identificao se faz apenas pela desinncia verbal. Fizemos todos os exerccios. (sujeito: ns) Cantaste muito bem. (sujeito: tu) b) Sujeito indeterminado: pode ser identificado apenas de modo vago, impreciso. Ocorre em duas situaes: com verbo na 3a pessoa do plural e que no se refere a nenhum termo anteriormente expresso. Telefonaram para voc hoje cedo. Esto falando muito alto na sala ao lado.
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I PORTUGUS - PROF. DIMAS MONTEIRO DE BARROS Ateno: na frase Algum telefonou para voc hoje cedo, o sujeito determinado concordar.
algum , devendo o verbo com ele
com verbos no transitivos diretos ligados partcula se (denominada ndice de indeterminao do sujeito). Come-se bem em Buenos Aires. Trata-se de um problema de difcil soluo. Era-se feliz naqueles tempos. (verbo intransitivo + se) (verbo transitivo indireto + se) (verbo de ligao + se)
Ateno: Em Alugam-se casas, o verbo transitivo direto. Neste caso, o sujeito casas, pois a orao est na voz passiva sinttica e equivale, na voz passiva analtica, a Casas so alugadas. Como h sujeito, o verbo deve com ele concordar. O sujeito est no plural (casas), logo o verbo tambm deve ficar no plural (alugam). 2.1.2. ORAES SEM SUJEITO Os principais casos ocorrem com: a) verbos que expressam fenmenos meteorolgicos ou outros fenmenos da natureza. Choveu muito no ms passado. Ontem nevou em Porto Alegre. Era uma noite fria. Est calor aqui. Faz calor em salvador. b) os verbos FAZER e HAVER, quando indicam tempo decorrido. Faz trs anos que no o vejo. H meses que no vou ao cinema. c) o verbo HAVER no sentido de existir, acontecer. Havia muitas pessoas na sala. Houve debates inesquecveis no Senado. d) o verbo SER, quando indica horas, datas e distncias. uma hora. So duas e meia. Hoje dia 25 de janeiro. Hoje so 25 de janeiro. So mais de mil quilmetros daqui a Braslia. Observaes: 1) Com exceo do verbo ser, todos os demais verbos, quando impessoais, devem ser empregados na 3a pessoa do singular. Essa regra aplica-se tambm s locues verbais, em que a impessoalidade do verbo principal se transmite ao verbo auxiliar. Vai fazer cinco meses que moro aqui. Deve haver muitas pessoas interessadas no concurso. 2) Os verbos que expressam fenmenos meteorolgicos podem ser usados em linguagem figurada, tornando-se pessoais. Choveram convites para o jogador. (sujeito: convites) 3) Compare o emprego dos verbos haver e existir em oraes semelhantes: Havia razes de sobra para desconfiarmos dele. (orao sem sujeito) Existiam razes de sobra para desconfiarmos dele. (sujeito: razes de sobra) Deve haver solues mais simples para esses problemas. (orao sem sujeito)
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I PORTUGUS - PROF. DIMAS MONTEIRO DE BARROS Devem existir solues mais simples para esses problemas. (sujeito: solues mais simples) Portanto: quando no h sujeito, o verbo fica na 3a pessoa do singular; havendo sujeito, o verbo deve concordar com ele.
2.1.3. TIPOS DE PREDICADO Ncleo do predicado: palavra que encerra a informao essencial da declarao que se faz sobre o sujeito. O predicado pode ser de trs espcies: verbal, nominal e verbo-nominal. Predicado Verbal: o ncleo um verbo. Ocorre necessariamente com verbo transitivo ou intransitivo. Ningum viu o acidente. Milhares de pessoas assistiram ao filme. Meu sobrinho nasceu em Campinas. (verbo transitivo direto) (verbo transitivo indireto) (verbo intransitivo)
Predicado Nominal: o ncleo um nome (substantivo ou adjetivo), com funo de predicativo do sujeito. Ocorre sempre com verbo de ligao. Eles esto felizes. Luana linda. Todos pareciam confusos. Predicado Verbo-Nominal: apresenta dois ncleos: um verbo (transitivo ou intransitivo) e um nome, com funo de predicativo do sujeito ou de predicativo do objeto, conforme se refira ao sujeito ou ao complemento verbal, respectivamente. 1) Os homens ouviam o discurso calados. Os ncleos so: ouviam (VTD) e calados (predicativo do sujeito). 2) O juiz julgou o ru culpado. Os ncleos so: julgou (VTD) e culpado (predicativo do objeto).
2.2. OS COMPLEMENTOS VERBAIS Objeto Direto: no vem precedido de preposio. Para encontrar o objeto direto, pode-se elaborar uma pergunta, colocando o que ou quem aps o verbo. Meu filho ganhou um presente. (Ganhou o qu? Resposta: um presente.) O policial seguiu o suspeito. (Seguiu quem? Resposta: o suspeito.) Objeto Indireto: vem precedido de preposio obrigatria. Para encontrar o objeto indireto, procede-se da mesma forma vista acima, mas antes do que ou quem utiliza-se a preposio exigida pelo verbo. As mulheres geralmente no gostam de futebol. (No gostam de qu? Resposta: de futebol.) No acredito em fantasmas. (No acredito em qu? Resposta: em fantasmas.) H situaes em que, apesar de o verbo ser transitivo direto, seu complemento vem precedido de preposio: o objeto direto preposicionado. Devemos amar a Deus. (O verbo amar transitivo direto: amo meus filhos, amo meus pais. Na frase acima, a preposio no exigida pelo verbo, mas pela palavra Deus.)
Ao co o gato mordeu. (A preposio no exigida pelo verbo morder, que transitivo direto, sendo empregada apenas para evitar ambigidade. Se a frase fosse O co o gato mordeu, no saberamos quem mordeu quem.) O objeto (direto ou indireto) pode aparecer repetido, ocorrendo o chamado objeto pleonstico. Aos pobres, dedica-lhes a vida. Aos pobres objeto indireto; lhes objeto indireto pleonstico. Meu carro, vendi-o ontem. Meu carro objeto direto; o objeto direto pleonstico. PRONOMES OBLQUOS TONOS COMO COMPLEMENTOS VERBAIS Os pronomes lhe, lhes s podem ser usados com funo de objeto indireto. Os pronomes o, a, os, as e suas variaes (lo, la, los, las, no, na, nos, nas) s podem ser usados com funo de objeto direto. Ns o vimos hoje cedo. (Correto) Ns lhe vimos hoje cedo. (Errado) As crianas no lhe obedecem. (Correto) As crianas no a obedecem. (Errado)
Ver VTD: vi o filme, vi o prefeito.
Obedecer VTI: obedecer aos pais.
Os pronomes me, te, se, nos, vos podem ser usados como objeto direto ou indireto. Sua funo ser determinada pela transitividade do verbo. Esperaram-me o dia todo. (me objeto direto: espera-se algo ou algum) Entregaram-me os documentos. (me objeto indireto: entrega-se algo a algum) 2.3. COMPLEMENTO NOMINAL o termo que complementa o significado transitivo de um nome (substantivo, adjetivo ou advrbio). sempre precedido de preposio. O complemento nominal no se confunde com o objeto indireto, pois este ltimo sempre complementa um verbo. Observe: As crianas necessitam de ateno. (necessitam verbo de ateno objeto indireto) As crianas tm necessidade de ateno. (necessidade substantivo de ateno complemento nominal) Confiamos em Deus. (confiamos verbo
em Deus objeto indireto)
Temos confiana em Deus. (confiana substantivo
em Deus complemento nominal)
Outros exemplos de complementos nominais: Ele fiel ao patro. (complemento nominal do adjetivo fiel) Todo cigarro prejudicial sade. (complemento nominal do adjetivo prejudicial) O juiz decidiu favoravelmente ao acusado. (complemento nominal do advrbio favoravelmente) Moramos perto do aeroporto. (complemento nominal do advrbio perto)
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I PORTUGUS - PROF. DIMAS MONTEIRO DE BARROS 2.4. O AGENTE DA PASSIVA Os verbos podem ser empregados na voz ativa, passiva e reflexiva. Voz ativa: o sujeito agente (pratica a ao verbal). As chuvas derrubaram as rvores. (sujeito: as chuvas)
Voz passiva: o sujeito paciente (recebe a ao verbal). Ocorre com VTD ou VTDI. Os estudantes foram enganados pelo vigarista. (sujeito: os estudantes)
Na voz ativa teramos: O vigarista enganou os estudantes, e o sujeito passaria a ser o vigarista. Voz reflexiva: o sujeito ao mesmo tempo agente e paciente. O rapaz cortou-se ao fazer a barba. (O rapaz cortou a si mesmo; ele age sobre si mesmo.) Agente da Passiva: o termo que, na voz passiva, pratica a ao verbal. Vem sempre precedido de preposio (normalmente por, pelo). A denncia foi feita por ns. No seremos abandonados por nossos amigos. Os colonos foram expulsos pelos invasores. Na voz ativa, teramos, respectivamente: Ns fizemos a denncia, Nossos amigos no nos abandonaro e Os invasores expulsaram os colonos.
2.5. ADJUNTO ADNOMINAL o termo que modifica um substantivo. As crianas corriam apressadas. Meus filhos so mdicos. Ele lhe deu quatro rosas amarelas. Ningum deveria votar em polticos de m reputao. Em alguns casos, preciso ateno para distinguir o adjunto adnominal do complemento nominal. Observe: O amor ao filho lhe deu foras. (O filho amado, recebe a ao implcita no substantivo amor O amor do filho lhe deu foras. (o filho ama, pratica a ao implcita no substantivo amor A declarao de guerra causou surpresa. (a guerra declarada de guerra complemento nominal) A declarao do presidente causou surpresa. (o presidente declara do presidente adjunto adnominal)
ao filho complemento nominal.)
do filho adjunto adnominal)
2.6. ADJUNTO ADVERBIAL o termo que modifica um verbo, adjetivo ou advrbio. Exprime uma circunstncia (de lugar, tempo, modo, intensidade, etc.). representado por um advrbio ou locuo adverbial. Vivemos em So Paulo. Encontramo-nos ontem. Os estudantes conversam alegremente. Eles estavam muito tristes. (adjunto adverbial de lugar) (adjunto adverbial de tempo) (adjunto adverbial de modo) (adjunto adverbial de intensidade)
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I PORTUGUS - PROF. DIMAS MONTEIRO DE BARROS De fato, conheo o ministro. (adjunto adverbial de afirmao) No me diga o que fazer. (adjunto adverbial de negao) H pessoas morrendo de fome no mundo. (adjunto adverbial de causa)
2.7. APOSTO o termo que explica, desenvolve ou resume outro termo da orao. Napoleo Bonaparte, o grande imperador, morreu no exlio. O Brasil, eterno pas do futuro, um poo de desigualdades. Ele s queria trs coisas: fama, dinheiro e poder. (aposto enumerativo) O pai, a me, os irmos, todos se preocupavam com o garoto. O escritor Paulo Coelho conhecido no mundo inteiro. (aposto especificativo) A cidade de So Paulo uma selva de pedras. (aposto especificativo) O pas mais rico do mundo, isto , os Estados Unidos, tambm tem indigentes.
2.8. VOCATIVO o termo exclamativo usado para chamar ou evocar uma pessoa ou coisa personificada. Senhor prefeito, oua o que o povo tem a dizer. Voc, minha amada, a luz da minha vida. meu amigo, que triste destino o teu! Observao: O vocativo no pertence estrutura da orao. No integra nem o sujeito nem o predicado. um termo parte, ao qual sempre possvel antepor a partcula interjetiva , como no terceiro exemplo acima. O vocativo deve ser sempre isolado por vrgulas. Observe a diferena: Voc conhece o professor, Mrio? Voc conhece o professor Mrio?
2.9. DICAS DE PONTUAO No se coloca vrgula entre o sujeito e o verbo, quando juntos, mesmo que o sujeito seja extenso ou aparea aps o verbo. Centenas de trabalhadores rurais brasileiros acreditaram naquele vigarista. Acreditaram naquele vigarista centenas de trabalhadores rurais brasileiros. Ateno: os termos ou oraes intercalados entre o sujeito e o verbo devem ser isolados por vrgulas. Centenas de trabalhadores rurais brasileiros, descobriu-se depois, acreditaram naquele vigarista. O dinheiro, constatamos com desgosto, havia sumido. No se coloca vrgula entre o verbo e seus complementos, quando juntos, ainda que o complemento venha antes do verbo. Nenhum dos devedores pagou as prestaes atrasadas. As prestaes atrasadas nenhum dos devedores pagou. Com objeto pleonstico, emprega-se a vrgula: As prestaes atrasadas, nenhum dos devedores as pagou. No se coloca vrgula entre o nome e o complemento nominal, quando juntos. Sou eu o responsvel por este projeto. Por este projeto o responsvel sou eu.
Ateno: os termos ou oraes intercalados entre o verbo ou o nome e seus complementos devem ser isolados por vrgulas. Nenhum dos devedores pagou, para nosso desespero, as prestaes atrasadas. Sou eu o responsvel, vou lhe dizer mais uma vez, por este projeto. Os adjuntos adverbiais longos, quando esto na ordem inversa, so separados por vrgulas. Durante todo o ms de maro, a polcia o procurou sem sucesso. Se o adjunto adverbial for curto no h necessidade de vrgula. Amanh cedo conversarei com o chefe. Amanh cedo, conversarei com o chefe. ou
Por vezes, o adjunto adverbial se prende to estreitamente ao termo por ele modificado, que a vrgula no pode ser empregada. Moro logo ali.
EXERCCIOS
1. (TCE-RJ) Os termos em destaque tm a mesma funo sinttica em todas as opes, exceto em uma. Assinale-a. a) Nomearam meu primo chefe de delegao. b) Isso muda muito. c) Dirigir se tornou mais agradvel e perigoso. d) Fiquei protegido contra as agresses que me reserva o meio ambiente. e) O calor, o trnsito e o aumento do IPI precipitaram uma deciso ousada. 2. (TJ-SP) Marque a alternativa cujo termo em destaque no objeto indireto: a) O filho dera muitas alegrias sua velhice. b) Senhor, rogai por ns. c) A me no lhe negaria o perdo. d) Desta gua no beberei. e) Nunca te pedi dinheiro. 3. (TRF-RJ) evidente que V.Sa., ao prestar-nos as informaes que lhe solicitamos, estar emitindo simples opinio pessoal, de modo algum ficando responsabilizado pelo que nos adiantar. Os verbos das oraes ao prestar-nos as informaes que lhe solicitamos so, respectivamente: a) transitivo direto e indireto transitivo indireto. b) transitivo indireto transitivo direto e indireto. c) ambos transitivos indiretos. d) ambos transitivos diretos. e) ambos transitivos diretos e indiretos. 4. (BB) Amars a Deus sobre todas as coisas. Funo sinttica da palavra destacada: a) objeto direto preposicionado b) predicativo do sujeito c) complemento nominal d) sujeito e) objeto direto 5. (TJ-SP) Em: A rosa um jardim concentrado num clarim de cor, anunciando a alvorada fogosa e o tempo iluminado.
(Carlos Drummond de Andrade)
O termo destacado : a) objeto direto b) adjunto adverbial c) predicativo do sujeito d) adjunto adnominal e) aposto 6. (TJ-SP) Analise, sintaticamente, o termo num clarim de cor no texto da questo anterior: a) sujeito b) vocativo c) adjunto adnominal d) adjunto adverbial e) predicativo do sujeito 7. (STN) Verifique a funo sinttica dos termos em destaque nas frases abaixo. Classifique-os de acordo com a primeira coluna: 1) sujeito ( ) Pedro e Joo viajaram. 2) objeto direto ( ) No vi Maria. 3) objeto indireto ( ) Fui picado por uma cobra. 4) agente da passiva
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I PORTUGUS - PROF. DIMAS MONTEIRO DE BARROS Assinale, agora, a seqncia correta: a) 1, 2, 4 b) 1, 2, 3 c) 1, 3, 4 d) 2, 3, 4 e) 3, 2, 1 8. (BB) Beijou-lhe as mos com respeito. Funo sinttica do pronome lhe: a) objeto direto b) objeto indireto c) adjunto adnominal d) complemento nominal e) adjunto adverbial 9. (FGV-SP) Assinale a alternativa em que estrelas tem a mesma funo sinttica que em: Brilham no alto as estrelas. a) Querem erguer-se s estrelas. b) Gostavam de contemplar as estrelas. c) Seus olhos tinham o brilho das estrelas. d) Fui passear com as estrelas do tnis. e) As estrelas comeavam a surgir.
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10. (PUC-SP) Indique a alternativa que apresenta, respectivamente, as funes sintticas das expresses destacadas no versos: Amo-te, rude e doloroso idioma. s, a um tempo, esplendor e sepultura. (Olavo Bilac) a) objeto direto, objeto direto. b) sujeito, vocativo. c) aposto, sujeito. d) vocativo, predicativo do sujeito. e) predicativo do objeto, predicativo do sujeito. 11. (UEL-SP) At ontem, j .......... duas mil pessoas desabrigadas em todo o estado, e muitas mais .......... se .......... as chuvas torrenciais. a) existiam, haver, continuar b) existiam, havero, continuarem c) existia, haver, continuar d) existia, havero, continuarem e) existiam, haver, continuarem 12. (Acafe-SC) Identifique no conjunto de oraes a que no tem sujeito. a) Hei de vencer todas as dificuldades. b) Os operrios fizeram um bom trabalho. c) Bateram porta. d) As ondas so preguiosas. e) H muitas pessoas honestas. 13. (PUCC-SP) Se mais oportunidades .........., mais pessoas .......... quanto ao novo regulamento. a) houvessem haveriam de se pronunciar b) houvesse haveria de se pronunciar c) houvessem haveria de se pronunciarem d) houvessem haveriam de se pronunciarem e) houvesse haveriam de se pronunciar 14. (PUC-SP) Indique a alternativa em que no h erro de concordncia. a) Devem haver poetas que pensam no desastre areo como sendo o arrebol. b) Deve existir poetas que pensam no desastre areo como sendo o arrebol. c) Pode existir poetas que pensam no desastre areo como sendo o arrebol. d) Pode haver poetas que pensam no desastre areo como sendo o arrebol. e) Podem haver poetas que pensam no desastre areo como sendo o arrebol.
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I PORTUGUS - PROF. DIMAS MONTEIRO DE BARROS 15. (PUC-SP) Indique a alternativa em que no h erro de concordncia. a) Fazia dois anos que no aconteciam desastres desse tipo. b) Faz alguns anos que no acontece desastres desse tipo. c) Deve fazer um ano que aconteceu vrios desastres areos. d) Fazia algum tempo que no acontecia desastres desse tipo. e) Devem fazer dois anos que aconteceu um desastre desse tipo. 16. (FMU-SP) Ouviram do Ipiranga as margens plcidas De um povo herico o brado retumbante ... O sujeito desta afirmao com que se inicia o Hino Nacional : a) indeterminado b) um povo herico c) as margens plcidas d) do Ipiranga e) o brado retumbante 17. (FOC-SP) Duas das oraes abaixo tm sujeito indeterminado. Assinale-as. I. Projetavam-se avenidas largas. II. H algum esperando voc. III. No meio das exclamaes ouviu-se um risinho de mofa. IV. Falava-se muito sobre a possibilidade de escalar a montanha. V. At isso chegaram a dizer. a) I e II b) III e IV c) IV e V d) V e VI 18. (Fesp) Em Retira-te, criatura vida de vingana., o sujeito : a) te b) inexistente c) oculto determinado d) criatura e) nenhuma das alternativas
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19. (Febasp) Assinale a alternativa que completa corretamente as lacunas: J .......... muitos meses que no .......... encontro e s daqui .......... trs anos que irei reencontr-.......... neste mesmo lugar. a) faz, lhe, a, lhe b) fazem, o, a, o c) faz, o, a, lo d) fazem, lhe, h, lo 20. (UCDB-MT) Assinale a alternativa em que o pronome nos tem a funo de objeto direto. a) Os diretores escutaram-nos atentamente. b) Custou-nos aceitar a proposta. c) Escreveram-nos uma longa carta. d) O estagirio obedeceu-nos sem reclamar. e) Deram-nos uma boa notcia.
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RESPOSTAS COMENTADAS
1- a a) Meu primo objeto direto. (Nomearam quem? R: meu primo.) b) Isso sujeito. (O que muda muito? R: isso.) c) Dirigir sujeito. (O que se tornou mais agradvel e perigoso? R: dirigir.) d) O meio ambiente sujeito da forma verbal reserva. Tem-se aqui um perodo composto, que pode ser assim desdobrado: Fiquei protegido contra as agresses. O meio ambiente me reserva as agresses. e) O calor, o trnsito e o aumento do IPI sujeito. 2- d a) O filho dera o qu? R: muitas alegrias (OD). Dera a qu ou a quem? R: sua velhice (OI). b) Rogai por quem? R: por ns (OI) c) A me no negaria o qu? R: o perdo (OD). No negaria a quem? R: a ele (= lhe: OI) d) O verbo beber transitivo direto: beber a gua, beber o vinho. No beberei desta gua = No beberei esta gua. A preposio de (desta = de + esta), no caso, tem funo meramente enftica. Portanto, desta gua objeto direto preposicionado. e) Nunca pedi o qu? R: dinheiro (OD). Nunca pedi a quem? R: a ti (= te: OI) 3- e A frase sob anlise constitui um perodo composto, que pode ser desdobrado em dois perodos simples: Ao prestar-nos as informaes / ns lhe solicitamos as informaes Anlise dos verbos das oraes: Ao prestar o qu? R: as informaes (OD). Ao prestar a quem? R: a ns (= nos: OI) Solicitamos o qu? R: as informaes (OD). Solicitamos a quem? R: (a V.Sa. = lhe: OI) Ambos os verbos, portanto, possuem OD e OI, ou seja, so verbos transitivos diretos e indiretos. 4- a O verbo amar transitivo direto. Quem ama, ama algum ou alguma coisa: amo meus filhos. A preposio que aparece no exigida pelo verbo amar, mas pela palavra Deus. Portanto, a Deus objeto direto preposicionado. 5- c A rosa um jardim concentrado ... A forma verbal apenas liga o sujeito (a rosa) a uma qualidade que lhe atribuda (um jardim concentrado). O termo grifado , portanto, predicativo do sujeito. 6- d A rosa um jardim concentrado num clarim de cor, ... O termo grifado modifica o adjetivo concentrado. , portanto, adjunto adverbial. 7- a Pedro e Joo sujeito. (Quem viajou? R: Pedro e Joo.) Maria objeto direto. (No vi quem? R: Maria.) Por uma cobra agente da passiva. A orao Fui picado por uma cobra est na voz passiva. Passando para a voz ativa, temos: Uma cobra me picou. 8- c Beijou-lhe as mos corresponde a: Beijou as mos dele (ou dela) Ou seja, neste caso, lhe = dele. O termo dele modifica o substantivo mos. Logo, adjunto adnominal. O mesmo ocorre, portanto, com o termo lhe. 9- e Escrevendo a frase dada na ordem direta, tem-se: As estrelas brilham no alto. Verifica-se facilmente que as estrelas sujeito. Analisemos, em cada alternativa, a funo sinttica da palavra estrelas. a) s estrelas adjunto adverbial de lugar, e o sujeito da orao indeterminado. b) As estrelas objeto direto, e o sujeito da orao indeterminado. c) Das estrelas adjunto adnominal, e o sujeito da orao seus olhos. d) As estrelas do tnis adjunto adverbial de companhia, e o sujeito da orao eu. e) As estrelas sujeito. (O que comeava a surgir? R: as estrelas.) 10- d rude e doloroso idioma vocativo, pois expressa um chamamento, uma evocao. Esplendor e sepultura predicativo do sujeito. (Tu s esplendor e sepultura)
= preposio a + artigo a
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11- e 1a lacuna: analisando as alternativas, verificamos que devemos preencher essa lacuna com o verbo existir. Esse verbo pessoal, devendo, assim, concordar com o sujeito (duas mil pessoas). Portanto: ... j existiam duas mil pessoas. 2a lacuna: a anlise das alternativas nos mostra que devemos preench-la com o verbo haver. Na frase em anlise, o verbo haver sinnimo de existir. Nessa acepo, haver impessoal e deve ficar sempre na 3a pessoa do singular. Portanto: ... e muitas mais haver. 3a lacuna: deve ser preenchida com o verbo continuar. Esse verbo pessoal e faz a concordncia normal com o sujeito (as chuvas torrenciais). Logo: ... se continuarem as chuvas torrenciais. 12- e a) sujeito: eu b) sujeito: os operrios c) sujeito indeterminado d) sujeito: as ondas e) orao sem sujeito (verbo haver no sentido de existir) 13- e As alternativas nos mostram que, nas duas lacunas, devemos utilizar o verbo haver, embora com sentidos diferentes. 1a lacuna: o verbo haver tem sentido de existir e, neste caso, impessoal, devendo ficar na 3a pessoa do singular. Assim: Se mais oportunidades houvesse, ... 2a lacuna: o verbo haver usado como verbo auxiliar de um verbo pessoal (pronunciar). Neste caso, o verbo haver empregado pessoalmente, isto , concorda normalmente com o sujeito. Assim: ... mais pessoas haveriam de se pronunciar ... 14- d Quando sinnimo de existir, o verbo haver impessoal, devendo ser usado sempre na 3a pessoa do singular. E, se for o verbo principal de uma locuo verbal, transmite sua impessoalidade ao verbo auxiliar, ou seja, o verbo auxiliar deve ser usado na 3a pessoa do singular. Portanto, o correto : Deve haver poetas que pensam ... Pode haver poetas que pensam ... (oraes sem sujeito) O verbo existir, por sua vez, pessoal, devendo concordar com o sujeito. Quando o verbo principal de uma locuo verbal pessoal, a concordncia com o sujeito feita com o verbo auxiliar. Portanto: Devem existir poetas que pensam ... Podem existir poetas que pensam ... (sujeito de ambas as oraes: poetas) 15- a Quando indica tempo decorrido, o verbo fazer impessoal, devendo ficar na 3a pessoa do singular. Essa regra aplica-se tambm s locues verbais. J o verbo acontecer pessoal, devendo concordar normalmente com o sujeito. A alternativa a est correta. As demais opes devem ser corrigidas, como segue: b) Faz alguns anos que no acontecem desastres desse tipo. c) Deve fazer um ano que aconteceram vrios desastres areos. d) Fazia algum tempo que no aconteciam desastres desse tipo. e) Deve fazer dois anos que aconteceu um desastre desse tipo. 16- c Na ordem direta, o incio do Hino Nacional seria: As margens plcidas do Ipiranga ouviram o brado retumbante de um povo herico ... Quem ouviu o brado retumbante? R: as margens plcidas do Ipiranga (sujeito). 17- c Analisemos cada uma das oraes: I. Tem-se VTD + se. Portanto, a orao est na voz passiva sinttica e corresponde, na voz passiva analtica, a : Avenidas largas eram projetadas. Logo, o sujeito avenidas largas. II. Verbo haver no sentido de existir orao sem sujeito. III. VTD + se voz passiva sinttica. Na voz passiva analtica teramos: Um risinho de mofa foi ouvido no meio das exclamaes sujeito: um risinho de mofa. IV. VTI + se sujeito indeterminado. V. Verbo na 3a pessoa do plural, sem se referir a nenhum termo anteriormente expresso sujeito indeterminado.
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I PORTUGUS - PROF. DIMAS MONTEIRO DE BARROS 18- c A expresso criatura vida de vingana representa um chamamento, uma evocao. , portanto, vocativo. O pronome te objeto direto, pois o verbo retirar transitivo direto. Ex: retirei o projeto. A forma verbal retira est no imperativo afirmativo: retira tu, retire voc, retiremos ns, retirai vs, retirem vocs. Podemos, ento, perguntar: quem retira? Resposta: tu. O sujeito, portanto, tu (oculto determinado).
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19- c O verbo fazer no sentido de tempo decorrido impessoal, devendo ficar na 3a pessoa do singular. Portanto: J faz muitos meses ... O verbo encontrar transitivo direto. Ex: encontrei voc, encontrei meu vizinho. Portanto, no pode ter como complemento verbal o pronome lhe, mas o ou a: encontrei-o ou encontrei-a. O verbo haver pode expressar tempo decorrido, passado, mas no tempo futuro: o fato ocorreu h trs anos. Na questo sob anlise, estamos falando de tempo futuro. Neste caso, o correto : daqui a trs anos. O verbo reencontrar, assim como o verbo encontrar, transitivo direto. Devemos, pois, dizer: reencontr-lo ou reencontr-la. 20- a a) O verbo escutar transitivo direto: escutei o discurso, escutei os vizinhos conversarem, escutei-o. Logo, em escutaram-nos, o pronome nos objeto direto. b) Na ordem direta, teramos: Aceitar a proposta custou-nos. O sujeito aceitar a proposta. O verbo custar, no caso, transitivo indireto: custou a quem? R: a ns. Logo, o pronome nos objeto indireto. c) Escreveram o qu? R: uma longa carta (objeto direto). Escreveram a quem? R: a ns (objeto indireto). Na orao dada, o pronome nos corresponde a a ns: objeto indireto. d) O verbo obedecer transitivo indireto: obedece-se a algum. Assim, O estagirio obedeceu a ns. Ou seja, no caso, objeto indireto. nos = a ns e) Deram o qu? R: uma boa notcia (objeto direto). Deram a quem? R: a ns (objeto indireto). Assim: nos = a ns nos objeto indireto.
INFORMTICA
CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO I INFORMTICA - PROF. RODNEY IDANKAS
1. 1.1
MDULO I CONCEITOS BSICOS DE INFORMTICA
Em seu incio, a informtica era tida como um mecanismo que tornava possvel automatizar determinadas tarefas em grandes empresas e nos meios governamentais, no se pensava em informtica para mdias e pequenas empresas, muito menos sua utilizao por pessoas comuns. Com o avano tecnolgico, as "mquinas gigantes" comearam a perder espao para equipamentos cada vez menores e mais poderosos. Assim, podemos dizer que evoluo tecnolgica se baseia na capacidade de armazenamento e processamento. Um dos computadores que marcaram o incio da histria da informtica foi o ENIAC, que ocupava alguns andares e possua milhares de vlvulas. Essa evoluo de tecnologia, em especial ao das telecomunicaes, permitiu que, aos poucos, os computadores passassem a se comunicar. Como conseqncia, tais mquinas deixaram de simplesmente automatizar tarefas e passaram a lidar com Informao e Comunicao. A informao um patrimnio, algo de valor nos dias de hoje. No se trata de um monte de bytes1 aglomerados, mas sim de um conjunto de dados classificados e organizados de forma que um usurio, empresa ou Instituio possa tirar proveito da informao, gerando conhecimento para tomada de deciso e sua gesto. Essa informao , inclusive, um fator que pode determinar a sobrevivncia ou a descontinuidade das atividades de uma empresa, ou ainda, a qualidade na prestao de servios pblicos. E isso no difcil de ser entendido, basta imaginar o que aconteceria se uma instituio financeira perdesse todas as informaes relativas aos seus clientes. Em razo da percepo que o valor da informao muito superior aos das mquinas e programas de computador, atualmente, o termo informtica est sendo substitudo por Tecnologia da Informao e Comunicao, Tecnologia da Informao ou simplesmente TI. 1.1.1 TECNOLOGIA DA INFORMAO E COMUNICAO O termo Tecnologia da Informao e Comunicao TIC serve para designar o conjunto de recursos tecnolgicos e computacionais para gerao e uso da informao. Esse termo o mais usado atualmente, substituindo simplesmente a palavra Informtica.
Bytes unidade de medida de memria ou capacidade de dados, sendo que 01 byte equivale a 8 bits (binary digit). A representao do bit apresenta-se em 0 ou 1.
A Tecnologia da Informao e Comunicao dividida basicamente em trs subsistema SOFTWARE, HARDWARE e PESSOAS (peopleware) -, que se encontra fundada nos seguintes componentes: SOFTWARE: relacionado aos diversos tipos de programas de computador; HARDWARE: relacionado aos equipamentos fsicos que integram as diversas tecnologias; PEOPLEWARE: gesto de recursos humanos interligados aos de telecomunicaes, dados e informaes.
1.1.2 SOFTWARE (PROGRAMA DE COMPUTADOR) De acordo com o artigo 1 da Lei 9.609/98, programa de computador a expresso de um conjunto organizado de instrues em linguagem natural ou codificado, contida em suporte fsico de qualquer natureza, de emprego necessrio em mquinas automticas de tratamento da informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos perifricos, baseados em tcnica digital ou anloga, para faz-los funcionar de modo e para fins determinados. Resumindo, software ou programa de computador uma seqncia de instrues lgicas que interpretada e executada por um microprocessador ou outro dispositivo para execuo de uma tarefa. Quando um programa de computador est escrito usando instrues que podem ser executadas diretamente por um microprocessador, diz-se que est escrito em linguagem de mquina. A execuo de um software tambm pode ser intermediada por um programa interpretador, responsvel por interpretar e executar cada uma de suas instrues. Uma categoria especial e notvel de interpretadores, que est ganhando cada vez mais espao no contexto atual de TI2, so as mquinas virtuais, como a JVM (Java Virtual Machine ou Mquina Virtual Java), que simulam um computador inteiro, real ou imaginado. Normalmente, um programa de computador codificado usando linguagens de programao, que so algoritmos e instrues direcionados diretamente para o microprocessador. Eles podem ser classificados em duas grandes categorias:
TI Tecnologia da Informao, encontrado em algumas provas de concursos a sigla IT do ingls Information Technology
a) Programas de computador do tipo sistema, que incluiu o firmware3 (BIOS dos computadores pessoais), drivers4 de dispositivos, o sistema operacional e uma interface grfica5 que, em conjunto, permitem ao usurio interagir com o computador e seus perifricos; b) Programas de computador do tipo aplicativo, que permite ao usurio fazer uma ou mais tarefas especficas. Os softwares aplicativos podem ter uma abrangncia de uso de larga escala, muitas vezes em mbito mundial; nestes casos, os programas tendem a ser mais robustos e mais padronizados. Programas escritos para um pequeno mercado tm um nvel de padronizao menor. Os programas de computador so escritos em linguagens de programao (alto nvel6) e quase nunca em linguagem de mquina (baixo nvel7) em razo da dificuldade de sua escrita (definio do cdigo que o computador entenda), usando a linguagem de programao de alto nvel torna-se rpido o desenvolvimento de qualquer sistema. Abaixo, esto alguns gneros de programas de computador e os tipos atuais: a) Sistemas operacionais: Windows, Linux, Unix, Mac Os, OS/2, Hp-Ux, etc. Os mais comuns solicitados em provas de concursos so o Windows e Linux; b) Aplicativos: Lotus Notes, Adobe Acrobat, etc.; c) Sites: Microsoft Office, Br Office, Open Office, etc; d) Navegadores (browsers): Mozilla Firefox, Internet Explorer, Netscape, etc.; e) Correio eletrnico (e-mail): Eudora, Microsoft Outlook, Microsoft Outlook Express, Mozilla Thunderbird, etc. f) Utilitrios: Winzip, Norton Antivrus, etc.; g) Bancos de dados: DB2, MS SQL, My SQL, Oracle, Postgre sql, MS Access, etc. Ao analisar os gneros e os tipos dos programas de computador, podemos dizer que o item que mais se destaca so os sistemas operacionais8.
FIRMWARE um software que controla o hardware diretamente. armazenado permanentemente em um chip de memria de hardware, como uma ROM ou EPROM. 4 DRIVERS so programas que possibilitam a comunicao entre o sistema operativo e dispositivos perifricos ligados a um computador 5 Muitas vezes, apresentado nos concursos a sigla GUI, que significa Interface Grfica do Usurio (Graphic User Interface), um mecanismo de interao entre usurio e sistema de computador baseado em smbolos visuais, como cones, menus e janelas. 6 ALTO NVEL aquela linguagem prxima compreenso humana 7 BAIXO NVEL aquela linguagem longe da compreenso humana, baseada em cdigos 8 Em muitas provas, comum aparecer as iniciais SO para se referenciar a Sistemas Operacionais ou SOR para Sistemas Operacionais de Rede
1.1.3 CONCEITO DE SISTEMA OPERACIONAL Sistema Operacional, ou simplesmente SO como tem aparecido em muitas provas de concursos, um conjunto de ferramentas necessrias e suficientes para que um computador possa ser utilizado de forma adequada, de acordo com os padres de fbrica, e que, os programas de computador desenvolvidos para a plataforma de hardware e software se comportem de maneira conforme foram escritos. O sistema operacional consiste na camada intermediria entre o aplicativo e o hardware da mquina, conforme ilustrao a seguir:
O sistema operacional funciona como espcie de ponte entre os aplicativos e o hardware da mquina Esse conjunto de instrues constitudo por um Kernel9, que o ncleo principal do sistema, e um conjunto de softwares bsicos, que executam operaes lgicas junto ao microprocessador. Se no existissem os sistemas operacionais desse tipo, todos os programas de computador deveriam saber se comunicar diretamente com os dispositivos do computador, como microprocessador, placas, memria, etc. So os sistemas operacionais que precisam saber lidar com os dispositivos, acessando-os diretamente e no os programas aplicativos. Assim, um programa de computador que seja feito para funcionar em um sistema operacional no precisar de informaes especficas do equipamento, ou conhecer os comandos de acesso direto de cada perifrico.
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KERNEL deve ser entendido como o ncleo do sistema operacional, onde esto estruturadas as informaes fundamentais do sistema, a camada mais baixa de sodtware, pois se liga diretamente ao hardware
Em vez disso, o sistema operacional chamar funo do kernel e ele que far a comunicao, repassando as instrues necessrias para o correto funcionamento de cada perifrico. Cada sistema operacional tem uma linguagem de mquina prpria e distinta uma da outra, por isso, comum que programas de computador do tipo aplicativo feitos para um determinado sistema operacional ou verso desse sistema no funcionem em outro sistema ou verso, ou ainda, em outros tipos de equipamento. H diversos sistemas operacionais para uso em microcomputadores, contudo podemos destacar o Windows e o Linux por serem os que so mais utilizados no momento.
Logomarcas dos dois principais concorrentes de mercado em sistemas operacionais. O Linux (Pingim) baseado em cdigo aberto, enquanto o Windows de cdigo fechado (propriedade da Microsoft) 1.1.4 ASSUNTOS CORRELATOS EM SOFTWARE tambm importante apresentar aqui alguns conceitos que vm sendo cobrados freqentemente nas ltimas provas de concurso. Esses itens, normalmente, esto relacionados diretamente ao sistema operacional. Apresentamos os principais itens ligados a programa de computador (software) que tem sido comumente argido em provas. 1.1.4.1 DRIVER Os DRIVERS de dispositivo so programas de computador que possibilitam a comunicao entre o sistema operacional e equipamentos perifricos que so ligados a um computador. Resumindo, um driver arquivo ou programa de computador que contm as funes a serem integradas a um sistema operacional para controlar um determinado perifrico. Na figura a seguir, podemos observar a janela do GERENCIADOR DE DISPOSITIVO do sistema operacional Windows, que contm a exposio de diversos perifricos instalados.
O que se apresenta em destaque uma placa de rede, com a instalao correta de seu respectivo programa para funcionamento adequado (driver). Esse DRIVER presta-se a fazer funcionar corretamente a placa de rede com o sistema operacional e programa de comunicao de rede, tratando-se de instalao lgica, e conseqentemente, fsica.
Em destaque o driver da placa de rede
1.1.4.2 DLL A sigla DLL vem do ingls Dynamic Link Library, ou biblioteca de ligao dinmica, em lngua portuguesa. Trata-se de um programa de computador arquivo de ligao dinmica contendo cdigos ou dados, que podem ser compartilhados por diferentes programas aplicativos durante sua execuo. Por exemplo, os componentes de ncleo que fazem parte do Sistema Operacional Windows so um conjunto de bibliotecas de ligao dinmica. A idia de uso de um arquivo DLL facilitar e agilizar a criao de aplicativos especficos, utilizando-se de outros programas anteriormente criados. Havendo um programa desenvolvido tipo caixa preta10, apenas chamamos esse recurso passando parmetros para sua utilizao, conhecendo-se os valores de entradas e sadas, no havendo necessidade de conhecer os mecanismos internos. 1.4.1.2.3 API API (Application Programming Interface ou Interface de Programao de Aplicativos) um conjunto de rotinas e padres estabelecidos por um programa de computador para utilizao de suas funcionalidades por meio de aplicativos desenvolvidos para o computador. o conjunto de recursos que permite criar uma interface com um sistema operacional - por exemplo Windows API - ou qualquer outra biblioteca ou DLL, que fornea funes que possam ser chamadas por programas de aplicao. Usam-se esses tipos de programa quando no se quer envolver-se em detalhes da implementao do software, mas apenas usar seus servios e recursos disponveis. De modo geral, a API composta por uma srie de funes acessveis somente por programao, e que permitem utilizar caractersticas do software menos evidentes ao usurio tradicional. Mais recentemente o uso de APIs tem se generalizado nos chamados plugins, acessrios que complementam a funcionalidade de um programa. Os autores de programa do computador principal fornecem uma API especfica para que outros autores interliguem essa funcionalidade a seus programas, estendendo os recursos criados aos usurios dos computadores.
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Em Tecnologia da Informao e Comunicao, CAIXA PRETA refere-se a um sistema criado que pode ser utilizado, passando apenas as variveis de entrada e recebendo as informaes de sada. A tcnica de programao e algoritmos utilizados para tratamento dessas variveis so protegidas.
1.1.4.1 PLUGIN Um plugin ou plug-in, como tambm escrito, um programa de computador que serve normalmente para adicionar funes especficas a outros programas para garantir que se execute alguma funo particular. H diversos exemplos de uso tpico para os diversos plugins, como os para exibio de figuras, para executar arquivos multimdia, para encriptar / decifrar mensagens ou e-mails, leitores de mensagens PDF, etc. 1.1.4.3 ACTIVE X O ActiveX tambm conhecido tambm como objeto COM (Component Object Model), trata-se de um conjunto de tecnologias baseadas em programas de computador (softwares) desenvolvida para o sistema operacional Windows, com o objetivo de facilitar a integrao entre diversas aplicaes, sem o qual essas aplicaes no funcionariam simultaneamente. Atualmente, essa tecnologia est sendo substituda pelo .NET (l-se dot net ou ponto net), da mesma empresa que desenvolveu o sistema operacional Windows. 1.1.4.2 .NET Trata-se de uma evoluo natural da plataforma Active X, os programas criados com essa tecnologia visam funcionar em uma plataforma nica para desenvolvimento e execuo de sistemas e aplicaes. Todo e qualquer cdigo gerado para .Net, pode ser executado em qualquer dispositivo ou plataforma que possua uma "Plataforma .net", semelhante ao desenvolvimento para a plataforma Java (JVM). 1.1.5 EXERCCIO DE FIXAO (TRF/2002) O controle e coordenao de todas as operaes bsicas do computador exercido pelo: a) b) c) d) e) boot sistema operacional sistema de gerenciamento de memria POST sistema de gerenciamento de perifrico
Espao reservado para desenvolvimento
RESPOSTA DOS EXERCCIOS COM COMENTRIOS EXERCCIO 1 Resposta: letra b Comentrios: a) boot: inicializao do computador, leitura do sistema operacional; b) sistema operacional: controla o interfaceamento de aplicativos e sistemas bsicos na camada de hardware c) controla o fluxo das informaes d) so testes realizados pela BIOS ao ligar os computadores e) uma das funes da BIOS

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66. 67. 68. 69. 70.

71. 72. 73. 74. 75.

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Tempos Remotos Antiguidade Idade Mdia Era Moderna Era Contempornea

8. Vide item 1.6. a seguir

Governo exercido por Um Alguns Todos

Forma Pura (em benefcio de todos) Monarquia/Ditadura Aristocracia Democracia

Forma Impura (em benefcio de alguns) Tirania/Despotia Oligarquia Demagogia

No confundir democracia indireta com governo eleito indiretamente.

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