SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUO Expediente N 11-1046

El 30 de agosto de 2011 se dio por recibido ante la Secretara de esta Sala el Oficio identificado ANS-518/2011 de fecha 29 de agosto de 2011, suscrito por el ciudadano Fernando Soto Rojas, en su condicin de Presidente de la Asamblea Nacional de la Repblica Bolivariana de Venezuela, anexo al cual remiti un ejemplar de la LEY ORGNICA CONTRA LA DISCRIMINACIN RACIAL, sancionada por ese rgano deliberante, con el propsito de obtener el pronunciamiento de esta Sala Constitucional acerca de la constitucionalidad de su carcter orgnico, conforme se ordena en el tercer prrafo del artculo 203 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

En esa oportunidad, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se design como ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuo, quien, con tal carcter, suscribe la presente decisin.

Examinado el articulado de la sancionada Ley Orgnica Contra La Discriminacin Racial, para la emisin del pronunciamiento respecto de la constitucionalidad de su carcter orgnico, se observa:

I CONTENIDO DE LA LEY ORGNICA CONTRA LA DISCRIMINACIN RACIAL

En el Ttulo I titulado Disposiciones fundamentales, se encuentra el Captulo I en el que se contempla que el objeto de la presente Ley, es establecer los mecanismos adecuados para prevenir, atender, erradicar y sancionar la discriminacin racial en cualquiera de sus manifestaciones, garantizando a toda persona y grupos de personas, el goce y ejercicio de sus derechos y deberes consagrados en la Constitucin, leyes, tratados, pactos y convenios internacionales relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por la Repblica. Asimismo, se consagra en el artculo 2, el mbito de aplicacin a toda persona natural o jurdica, de carcter pblico o privado, que se encuentre en el territorio nacional. En su artculo 3, se establece que se reconoce la diversidad cultural de la sociedad venezolana, declarndose de orden pblico, inters general y social lo previsto en la presente Ley. En el artculo 4 se seala que la presente Ley se fundamenta en los principios del Artculo 4, a saber: el respeto a la dignidad de la persona humana, la pluriculturalidad, multietnicidad, interculturalidad, plurilingismo, justicia social, participacin protagnica, solidaridad, tolerancia, igualdad, equidad, gratuidad, celeridad, legalidad, progresividad, colaboracin entre poderes y la proteccin a las futuras generaciones en la construccin de una sociedad socialista y antiimperialista.

Seguidamente, en el artculo 5 se seala que se encuentran amparados por esta Ley toda persona o grupo de personas que haya sido discriminada racialmente, marginada o vulnerada en uno o varios de sus derechos individuales o colectivos. En tal sentido, se establece en el artculo 6 que el Estado deber adoptar medidas de salvaguarda a favor de toda persona y grupos vulnerables, precisando en el artculo 7 que el Estado, en corresponsabilidad con los diferentes actores de la sociedad, personas naturales y jurdicas, de carcter pblico o privado, tienen el deber de transmitir y difundir mensajes para la prevencin y erradicacin de toda forma de discriminacin racial.

En el artculo 8 se establece que Toda persona tiene derecho a la proteccin y al respeto de su honor, dignidad, moral y reputacin, sin distingo de su origen tnico, origen nacional o rasgos del fenotipo, con prohibicin de todo acto de discriminacin racial, racismo, endorracismo y de xenofobia, que tenga por objeto limitar o menoscabar el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos y libertades de la persona o grupos de personas. En tal sentido, el artculo 9 enumera los hechos que no se consideran actos de discriminacin racial.

Asimismo, en el Captulo II denominado Definiciones, se establecen las definiciones, a los efectos de la presente, de discriminacin racial, origen tnico, origen nacional, fenotipo, grupos vulnerables, diversidad cultural, racismo, endorracismo y xenofobia (artculo 10).

El Ttulo II, denominado Medidas de Salvaguarda, fija en el Captulo I las Medidas positivas para que los rganos del Poder Pblico y del Poder Popular colaboren entre s, creando espacios de participacin en cada uno de sus rganos y entes, para articular y ejecutar polticas pblicas en el marco de los principios de cooperacin y corresponsabilidad para erradicar la discriminacin racial, racismo, endorracismo y la xenofobia (artculo 11), debiendo los rganos de seguridad ciudadana crear dentro de sus estructuras una instancia destinada a educar y formar funcionarios y funcionarias para atender, prevenir y erradicar la discriminacin racial (artculo 12).

En el artculo 13 se seala que el Estado garantiza a toda persona o grupo de personas el derecho a la participacin poltica, econmica, social y cultural, en todos los asuntos pblicos sin discriminacin racial, promoviendo el respeto a la dignidad humana, la diversidad cultural, multietnicidad y la pluriculturalidad de la poblacin que constituyen la venezolanidad, debiendo identificar a todas las personas y grupos vulnerables a los fines de su inclusin en la estadstica poblacional (artculo 14), y estimando en el presupuesto para el ejercicio fiscal correspondiente, el financiamiento de las polticas pblicas que garanticen a las personas y grupos vulnerables el goce y ejercicio de sus derechos individuales y colectivos (artculo 15).

Por su parte el artculo 16 seala que el Instituto Nacional contra la Discriminacin Racial, en coordinacin con los rganos y entes competentes en materias laboral y educativa, disear los planes, programas, proyectos y actividades orientados a la formacin, concienciacin y sensibilizacin de los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas, trabajadores y trabajadoras del sector pblico y privado, con el fin de educar y fomentar un trato justo a toda persona y grupos de personas, teniendo como objetivo principal la prevencin y erradicacin de la discriminacin racial, y en todos los subsistemas, niveles y modalidades del Sistema Educativo se incluirn contenidos relativos a las culturas, historias y tradiciones constitutivas de la venezolanidad, destinados a prevenir y erradicar toda forma de discriminacin racial, racismo, endorracismo y la xenofobia (artculo 17).

Por su parte el Captulo II referido a Las obligaciones, seala que Los medios de comunicacin social y difusin de carcter privado, el Sistema Nacional de Medios Pblicos, as como los medos de comunicacin del Poder Popular o de otras modalidades, en el mbito comunal, municipal, estadal y nacional, deben incluir en su programacin contenidos orientados a la prevencin y erradicacin de la discriminacin racial (artculo 18). Igualmente, establece la obligacin a los propietarios, propietarias, administradores, administradoras, empleadores, empleadoras o responsables, y en general toda persona natural o jurdica, prestadores de bienes o servicios, en coordinacin con el Instituto Nacional Contra la Discriminacin Racial, de disponer de los mecanismos necesarios

para la formacin, concienciacin y sensibilizacin de los trabajadores y trabajadoras a su cargo en materia de prevencin y erradicacin de la discriminacin racial, as como de establecer condiciones equitativas que fomenten las relaciones de igualdad entre stos y stas (artculo 19).

En el artculo 20 se establece que en los locales comerciales o de recreacin, salas de espectculos, bares, restaurantes y, en general, en todo establecimiento de carcter pblico o privado de acceso pblico, debe exhibirse de manera visible un cartel contentivo con el texto del artculo 8 de la presente Ley.

El artculo 21 y siguientes (22 y 23), establecen las sanciones por incumplimiento de la obligacin de publicacin del cartel al cual se refiere el artculo 8 de la Ley. As mismo, se hace una remisin a la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos a los fines de la aplicacin del procedimiento para la imposicin de las sanciones a las que se contrae dicha disposicin; finalmente se dispone el destino de los recursos generados por conceptos de multas, los cuales ingresaran al Fondo para la Prevencin y Erradicacin de la Discriminacin Racial.

En el Ttulo III Del rgano Rector y Ente Ejecutor en Materia de Discriminacin Racial, en su Captulo I titulado rgano Rector, se contempla la competencia del Ministerio del Poder Popular en materia de relaciones interiores y de justicia para disear la polticas pblicas relativas a la promocin, fomento y defensa de los derechos humanos, as como el deber de implementacin de polticas dirigidas a la prevencin y erradicacin de la discriminacin racial (artculo 24).

De la misma forma, en el Captulo II del mismo Ttulo, denominado Ente ejecutor en materia de discriminacin racial, se consagra la creacin del Instituto Nacional contra la Discriminacin Racial (INCODIR), con el objeto de ejecutar polticas pblicas destinadas la prevencin y erradicacin de la discriminacin racial, (artculo 25), cuyas

competencias se describen en artculo 27 de la Ley en 20 numerales. Igualmente dispone que la sede del Instituto se ubicar en la ciudad de Caracas y establece la forma como se integrar su patrimonio (artculos 28 y 29).

En el Captulo III, denominado Organizacin y Funcionamiento del Instituto Nacional Contra la Discriminacin Racial, se contempla que el Instituto estar conformado por un Consejo Directivo, cuyos miembros sern designados por el Ministro o Ministra del Poder Popular con competencia en materia de relaciones interiores y justicia y un Consejo General, integrado, conforme lo establece el artculo 32 de la Ley, por el Consejo Directivo, un o una representante por cada uno de los Ministerios del Poder Popular competentes en materia de cultura, educacin, trabajo, salud, pueblos indgenas, comunas y proteccin social, dos voceros o voceras de las organizaciones de los pueblos y comunidades indgenas, dos voceros o voceras de las organizaciones afrodescendientes, un vocero o vocera del Poder Popular, un vocero o vocera de las organizaciones o movimientos sociales de inmigrantes y un vocero o vocera de las organizaciones o movimientos sociales (artculo 32). De la misma forma, el artculo 33 contiene los requisitos o condiciones que deben reunir los miembros del Instituto Nacional contra la Discriminacin Racial.

As mismo, en el mismo Capitulo se sealan las atribuciones del Presidente o Presidenta, del Vicepresidenta o Vicepresidenta y las del secretario o secretaria del Instituto Nacional contra la Discriminacin Racial (INCODIR) (artculos 35, 36 y 37).

En el Titulo IV Delitos, se contempla en el Captulo I Del delito de discriminacin racial, el tipo penal referido a la conducta que se ejecute, mediante accin u omisin que distinga o excluya a una o varias personas en razn de su origen tnico, origen nacional o rasgos de fenotipo con el objeto de anular o menoscabar el goce o ejercicio de sus derechos humanos reconocidos en la Constitucin, en los tratados, pactos y convenios internacionales suscritos y ratificados por la Repblica estableciendo una pena para el infractor de uno a tres aos de prisin y la obligacin de cumplir entre doscientas y seiscientas horas de servicio comunitario (artculo 37)

De igual manera, se disponen las circunstancias agravantes que aumentan el quantum de la pena en un tercio, en los casos en que el hecho se realizare a travs de dos o ms personas asociadas para tal fin; se cometiere en contra de nios, nias, adolescentes, mujeres, adultos y adultas mayores, personas enfermas o personas con discapacidad; cuando haya violencia policial, funcionarial o abuso de la autoridad en el hecho discriminatorio; ejecutarlo en la persona de un funcionario pblico o funcionaria pblica que se halle en el ejercicio de sus funciones; si el hecho se comete en la persona de una autoridad legtima tradicional de los pueblos y comunidades indgenas; si el hecho lo cometiere un funcionario pblico o funcionaria pblica quien se encuentre en el ejercicio de sus funciones; si el hecho se cometiere basado en perfiles o estereotipos raciales o fenotpicos; hacia la persona o grupo de personas, en actividades de investigacin policial, penal o criminalstica y las dems agravantes establecidas en el Cdigo Penal vigente (artculo 38).

El Titulo V, llamado Del Fondo para la Prevencin y Erradicacin de la Discriminacin Racial, en su Captulo I, contempla la creacin y recursos del Fondo para la Prevencin y Erradicacin de la Discriminacin Racial, el cual tendr por objeto promover y fomentar las condiciones de infraestructura, recursos humanos, tecnolgicos y econmicos necesarios para dar cumplimiento al objeto del Instituto Nacional Contra la Discriminacin Racial y ser administrado por el Instituto Nacional Contra la Discriminacin Racial de acuerdo al Reglamento de la presente Ley (Artculo 39).

Por otra parte, el Artculo 40, establece que los recursos del Fondo para la Prevencin y Erradicacin de la Discriminacin Racial, estarn constituidos por donaciones, legados, aportes, subvenciones y dems liberalidades que reciba de personas naturales o jurdicas nacionales, estadales y municipales, pblicas o privadas; por todos los bienes y rentas adquiridos por cualquier ttulo lcito y por los montos recaudados por concepto de multas impuestas conforme a la presente Ley.

Finalmente, establece una Disposicin Final.

el

legislador

una Disposicin

Transitoria y

Visto el contenido de la Ley Orgnica contra la Discriminacin Racial, pasa esta Sala a determinar su competencia para conocer de la presente solicitud. II DE LA COMPETENCIA

Tal y como se rese en el encabezado de esta decisin, el Presidente de la Asamblea Nacional remiti a esta Sala Constitucional la sancionada Ley Orgnica contra la Discriminacin Racial, con el fin de que sta se pronuncie acerca de su carcter orgnico.

Dicho esto, como premisa procesal, esta Sala debe fijar su competencia para efectuar el pronunciamiento a que se refiere el tercer prrafo del artculo 203 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, con el propsito de examinar la constitucionalidad del carcter orgnico conferido y, en ese sentido, de acuerdo con el citado precepto, a la Sala Constitucional le corresponde determinar, mediante un control jurdico a priori, si revisten el carcter invocado las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado orgnicas, al disponer la aludida disposicin que: Las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgnicas sern remitidas antes de su promulgacin a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de su carcter orgnico. La Sala Constitucional decidir en el trmino de diez das contados a partir de la fecha de recibo de la comunicacin. Si la Sala Constitucional declara que no es orgnica, la ley perder este carcter (...).(Subrayado de esta Sala).

En este sentido, la Sala ha venido asumiendo su competencia atribuida directamente por la aludida norma constitucional y as lo ha declarado en distintas oportunidades, segn se desprende de las sentencias, por ella dictadas, Nros. 537 del 12 de junio de 2000, caso: Ley Orgnica de Telecomunicaciones; 811 del 22 de mayo de 2001, caso: Ley Orgnica de los Consejos Legislativos de los Estados; 2.541 del 5 de diciembre de 2001, caso: Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento; 2.542 del 5 de diciembre de 2001, caso: Ley Orgnica del Servicio Elctrico; 2.552 del 12 de noviembre de 2001, caso: Ley Orgnica de Contribuciones Parafiscales para el Sector Agrcola; 1.723 del 31 de julio de 2002, caso: Ley Orgnica del Sistema Venezolano para la Calidad; 229 del 14 de febrero de 2007, caso: Ley Orgnica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia y 1.565 del 21 de octubre de 2008, caso: Ley Orgnica de Gestin Integral de Riesgo Socionatural y Tecnolgico, entre otras.

Correlativamente, el artculo 25, numeral 14 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, atribuye a esta Sala la competencia para: () Determinar, antes de su promulgacin, la constitucionalidad del carcter orgnico de las leyes que sean sancionadas por la Asamblea Nacional, o de los Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley que dicte el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros(Subrayado de esta Sala).

Siendo as, y visto que la solicitud hecha por el Presidente de la Asamblea Nacional tiene como objeto que esta Sala se pronuncie acerca del carcter orgnico de la sancionada Ley Orgnica contra la Discriminacin Racial, es evidente, a la luz de las disposiciones transcritas, que esta instancia judicial es competente para dar respuesta a dicha peticin, y as se establece.

III ANLISIS DEL CARCTER ORGNICO DE LA DENOMINADA LEY ORGNICA CONTRA LA

DISCRIMINACIN RACIAL

Como premisa conceptual del anlisis subsiguiente, esta Sala en sentencia N 537/2000, del 12 de junio, fij el alcance de aquellas nociones que sirven para calificar las leyes -u otro acto que detente el mismo rango emanado por una autoridad constitucionalmente habilitada para ello- como orgnicas, de acuerdo a lo previsto en el artculo 203 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, utilizando dos criterios de divisin lgica distintos, a saber: uno, obedece a un criterio tcnico-formal, es decir, a la prescripcin de su denominacin constitucional o la calificacin por la Asamblea Nacional de su carcter de ley marco o cuadro; y el otro, que obedece a un principio material relativo a la organizacin del Poder Pblico y al desarrollo de los derechos constitucionales. En tal sentido, se estableci que el pronunciamiento de la Sala Constitucional era necesario para cualquiera de las categoras sealadas, excepto para las leyes orgnicas por denominacin constitucional, pues el artculo 203 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela se refiere a (...) las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgnicas.

En esa lnea argumental, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha fijado que la caracterstica predominante () es sin duda la del aspecto material que en la definicin de ley orgnica impera en la actualidad, teniendo en cuenta que -a la luz del artculo 203 de la Constitucin de 1999- son materias exclusivas de esta categora de ley, adems (i) de las que en casos concretos as haya considerado el propio texto constitucional (vale decir, las leyes orgnicas por denominacin constitucional), las leyes orgnicas relativas (ii) a la organizacin de los poderes pblicos, (iii) al desarrollo de derechos constitucionales, y (iv) las que constituyan un marco normativo para otras leyes (Vid. Sentencia de esta Sala N 229/2007 del 14 de febrero).

Precisa la Sala que los mencionados supuestos a que se refiere el artculo 203 de la Constitucin poseen carcter taxativo, lo que implica que cualquier ley a la cual se pretenda considerar como orgnica debe estar incluida en cualquiera de ellos para que se le estime y se le denomine como tal.

En torno a la delimitacin constitucional de las materias propias de la ley orgnica, la Sala ha subrayado, en general, que () con las leyes orgnicas se pretende fundamentalmente que las materias reguladas por stas tengan mayor estabilidad que aquellas materias que son propias de las leyes ordinarias, dada la especial rigidez de aquellas normas respecto de stas, cuya aprobacin y ulterior modificacin o derogacin se somete a requisitos especiales -como el concurso ms amplio de voluntades en la Asamblea Nacional- en cuanto regulan la materia de que se trate, aunque la ratio del nmero de leyes orgnicas -tanto por determinacin constitucional como las que derivan de un criterio material- incluidas en el texto constitucional, encierran diversas motivaciones (p. ej. prolongar el espritu de consenso en materias trascendentales o poner a cubierto el desarrollo de los derechos fundamentales) (Sentencia de esta Sala N 34 del 26 de enero de 2004).

En este sentido, la Sala ha querido hacer notar que, en atencin al rol que el propio Texto Fundamental confiere a estos calificados textos normativos, la mencin de una ley como orgnica adquiere especial relevancia de cara a su influencia dentro del sistema de jerarqua de las leyes y, en tal virtud, es menester sealar que la inclusin de tal expresin implica necesariamente el reconocimiento de su posicin preeminente frente a otros textos normativos, asunto que no queda sujeto a la plena discrecin del cuerpo legislador, sino sometido a los criterios tcnicos o materiales que la misma Constitucin dispuso (Vid. Sentencia de esta Sala N 2573/2002 del 16 de octubre).

Dicho lo anterior, esta Sala Constitucional observa que la Ley Orgnica contra la Discriminacin Racial tiene por objeto establecer los mecanismos adecuados para prevenir, atender, erradicar y sancionar la discriminacin racial en cualquiera de sus manifestaciones, garantizando a toda [persona y grupo de personas que haya sido discriminada racialmente, marginada o vulnerada en uno o varios de sus derechos individuales o colectivos (artculo 6)], el goce y ejercicio de sus derechos y deberes consagrados en la Constitucin, leyes, tratados, pactos y convenios internacionales relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por la Repblica (artculo 1).

A su vez, la norma en cuestin seala, que la misma se fundamenta en los principios del respeto a la dignidad de la persona humana, la pluriculturalidad, multietnicidad, interculturalidad, plurilingismo, justicia social, participacin protagnica, solidaridad, tolerancia, igualdad, equidad, gratuidad, celeridad, legalidad, progresividad, colaboracin entre poderes y la proteccin a las futuras generaciones en la construccin de una sociedad socialista y antiimperialista (artculo 4).

Como se observa de su contenido, el instrumento jurdico bajo examen torna operativo uno de los valores superiores de nuestra constitucin, como lo es la igualdad, as como el derecho a la no discriminacin reconocidos en distintos segmentos de nuestra Constitucin.

As, desde la Exposicin de Motivos de la Constitucin vigente -que se constituye en expresin de la intencin subjetiva del Constituyente, y tiene el nico fin de complementar al lector de la norma constitucional en la comprensin de la misma (Vid. Sentencia de esta Sala N 93 del 6 de febrero de 2001, caso. Corpoturismo)-, al referirse a la igualdad, en el marco del Ttulo I referente a los Principios Fundamentales, se seala que: Se define la organizacin jurdico-poltica que adopta la Nacin venezolana como un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia. De acuerdo con esto, el Estado propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual, y procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos y buscar su felicidad () Por todo ello se incorporan al texto constitucional como valores superiores del ordenamiento jurdico del Estado y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad individual y social, la preeminencia de los derechos humanos, la tica pblica y el pluralismo poltico (subrayado de la Sala). Del mismo modo, en lo referente al Captulo I del Ttulo III que consagra Los Derechos Humanos y Garantas y de los Deberes, se seala la concepcin amplia y reforzada que se le dio a dicho derecho, en los siguientes trminos: Se reconocen los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la igualdad. En relacin con ste

ltimo, se refuerza y ampla la proteccin constitucional al prohibir no slo las discriminaciones fundadas en la raza, el sexo o la condicin social, sino adems, aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. Lo anterior obedece a que en la prctica la dinmica social suele presentar situaciones de discriminacin que deben su origen a razones distintas de la raza, el sexo o la condicin social.

Tal importancia le dio el constituyente del ao 1999, a la igualdad y no discriminacin que el Prembulo de la Constitucin define como uno de los fines supremos de la refundacin de la Repblica, establecer un Estado en cuya sociedad se asegure la igualdad sin discriminacin ni subordinacin alguna, desde un punto de vista multitnico y pluricultural; sealando expresamente que: () con el fin supremo de refundar la Repblica para establecer una sociedad democrtica, participativa y protagnica, multitnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien comn, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones; asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la educacin, a la justicia social y a la igualdad sin discriminacin ni subordinacin alguna; promueva la cooperacin pacfica entre las naciones e impulse y consolide la integracin latinoamericana de acuerdo con el principio de no intervencin y autodeterminacin de los pueblos, la garanta universal e indivisible de los derechos humanos, la democratizacin de la sociedad internacional, el desarme nuclear, el equilibrio ecolgico y los bienes jurdicos ambientales como patrimonio comn e irrenunciable de la humanidad; () (subrayado de la Sala).

Aunado a ello, tenemos que en el articulado de la Constitucin, en su primer artculo, establece que la Repblica fundamenta su patrimonio moral y sus valores, entre ellos el de libertad, igualdad, justicia y paz internacional en la doctrina de Simn Bolvar, el Libertador; lo cual, concatenado con lo sealado en el artculo 2, el cual consagra la igualdad como uno de los valores superiores que propugna el Estado democrtico y social de derecho y de justicia, viene a sobreponer la nocin de igualdad como una norma principalsima, formando parte de ese contenido axiolgico que debe ser tenido en cuenta

de manera especial al momento de interpretar la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico. Ahora bien, hay quienes piensan que sobre los valores superiores consagrados en la Constitucin, no cabe una aproximacin jusnaturalista; los valores slo lo son en plenitud cuando se han encarnado en una norma del ordenamiento jurdico (Peces-Barba, Gregorio; Los valores superiores, Editorial Tecnos, Madrid 1984. Pg. 23), por lo que la Constitucin no se limit a sealar la igualdad como valor superior en el marco del Ttulo I, referente a los Principios Fundamentales, sino que en su Ttulo III que consagra Los Derechos Humanos y Garantas y de los Deberes, especficamente en su artculo 21, estableci:

Artculo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1.- No se permitirn discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condicin social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2.- La ley garantizar las condiciones jurdicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptar medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; proteger especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

De la norma parcialmente transcrita se evidencia en un primer momento su concepcin formal, en trminos de igualdad de los sujetos jurdicos ante la ley. Esta concepcin, si bien es concebida como una abolicin de los privilegios para el liberalismo burgus en la poca de la Revolucin Francesa, seala lvarez Conde que el principio de igualdad liberal, que tiene su correlato en la consideracin de la ley como una norma de carcter general, no va a suponer un cambio sustancial en el orden social, pues continan mantenindose las estructuras desigualitarias, implicando tan solo la abolicin de privilegios y el establecimiento de la igual eficacia de la ley frente a todos, tesis que conduce a la supresin de los llamados cuerpos intermedios , acomodndose perfectamente en la concepcin burguesa sobre las relaciones entre el Estado y la

sociedad. Nuestra Regulacin constitucional no responde, como as ha reconocido nuestra jurisprudencia constitucional, a este planteamiento liberal del principio de la igualdad, sino que ste debe ser concebido dentro de las coordenadas del Estado social y democrtico de derecho, lo cual plantea indubitablemente el problema de su relacin con la igualdad material ()

Por lo que el constituyente del ao 1999 destac a la igualdad, no slo en su concepcin formal, como una igualdad formal ante la ley, sino como igualdad material, que implica la garanta de generar un conjunto de condiciones a los efectos de que sta se haga real y efectiva, lo cual implica la adopcin de medidas positivas a favor de personas o grupos de personas que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables.

En tal sentido, sern sancionados los abusos o maltratos fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condicin social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. Destacndose de este primer cardinal del artculo 21, una clusula general que propugna la no discriminacin que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona, as como tambin un conjunto de clusulas especficas, referidas a las formas en que habitualmente se han venido desarrollando histricamente actuaciones discriminatorias en nuestro pas, como lo sera la raza, el sexo, el credo y la condicin social, debiendo destacar que nuestro constituyente destac en primera instancia la discriminacin con fundamento en la raza, lo cual es el objeto de la Ley Orgnica contra la Discriminacin Racial.

Por su parte, el segundo cardinal del artculo 21 de la Constitucin, somete a consideracin del legislador la elaboracin de un cuerpo normativo que garantice las condiciones jurdicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva, lo cual es materia de la Ley Orgnica contra la Discriminacin Racial, ya que crea una estructura administrativa a los efectos de impulsar el objeto de la Ley Orgnica,

as como un conjunto de tipos y penas a los efectos de sancionar los abusos y maltratos que se cometan en materia de discriminacin racial.

A su vez, se establecen un conjunto de medidas a ser tomadas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; lo cual se evidencia en las llamadas Medidas de Salvaguarda, teniendo como ejemplo de ellas las Medidas positivas, cuyo objeto es que los rganos del Poder Pblico y del Poder Popular colaboren entre s, creando espacios de participacin en cada uno de sus rganos y entes, para articular y ejecutar polticas pblicas en el marco de los principios de cooperacin y corresponsabilidad para erradicar la discriminacin racial, racismo, endorracismo y la xenofobia.

Por todo ello, esta Sala es del criterio que Ley Orgnica Contra La Discriminacin Racial viene a desarrollar la igualdad y el derecho a la no discriminacin en funcin de la raza de forma frontal y directa lo cual subsume a esta Ley en la categora normativa de Ley Orgnica dirigida al desarrollo de los derechos constitucionales como subtipo inmerso en el artculo 203 del mismo Texto Fundamental; categora que ha sido definida por esta Sala Constitucional en la sentencia N 229/2007, la cual precis el mbito material de regulacin que debe contener esta categora legislativa en los siguientes trminos:

Observa la Sala que el problema central consiste en determinar qu conexin debe existir entre el derecho constitucional y la ley para que sta deba tener carcter orgnico por constituir desarrollo del derecho constitucional. Resulta claro para esta Sala que no toda ley que tenga relacin con un derecho constitucional debe tener carcter orgnico. Por tal razn, se estima que puede resultar inevitable aproximarse a esta cuestin con un cierto casuismo, teniendo en cuenta que la gran heterogeneidad de contenidos que se incluyen en el Ttulo III, denominado De los Deberes, Derechos Humanos y Garantas, de la Constitucin de 1999, desde el punto de vista de la estructura del derecho de que se trate y del tipo de relacin que la ley guarda con el mismo, ha de conducir a esta Sala a determinar que hay derechos constitucionales no susceptibles de desarrollo en el sentido del artculo 203 constitucional, y bien que hay derechos constitucionales cuyo desarrollo por ley orgnica no agotara el correspondiente sector normativo,

el cual debe ser complementado con disposiciones legales de carcter ordinario en todo lo que no sea estrictamente desarrollo del derecho constitucional. A partir de la tesis interpretativa restrictiva del precepto constitucional que regula a las leyes orgnicas para desarrollar los derechos constitucionales, que permite la armonizacin conceptual de las variables desarrollo y derechos constitucionales y reducir al mnimo su contenido, ha de construirse, a juicio de esta Sala, el mbito material reservado a este nuevo subtipo de leyes orgnicas. () De modo que, observa la Sala, si cualquier regulacin que de forma incluso parcial o indirecta afecta el rgimen de los derechos y libertades se encuentra reservada a la ley orgnica, llevara sin duda al absurdo de considerar que la inmensa mayora de las leyes formales deberan ser leyes orgnicas, descartando toda posibilidad de que el legislador, mediante la aprobacin de leyes a travs de un procedimiento menos reforzado, pueda incidir, aun indirectamente, en el efectivo ejercicio de derechos constitucionales. En otras palabras, interpretado el trmino desarrollo en un sentido estricto, slo cabe atribuir a la ley orgnica toda regulacin general de la norma constitucional que reconoce un derecho o lo que afecta a cuestiones bsicas y esenciales de dicha regulacin, que contribuya a la mejor aplicacin del precepto constitucional porque incida en aspectos propios de la eficacia del mismo; pero no as cualquier supuesto en que se incida de manera ms o menos directa en la esfera de un derecho constitucional, ni siquiera todo lo que se pueda considerar regulacin de su ejercicio. De esta forma, la Sala debe reiterar el criterio sentado en sentencia N 1723 del 31 de julio de 2002, que declar que el Proyecto de Ley Orgnica del Sistema Venezolano para la Calidad no tiene el carcter orgnico que le atribuy la Asamblea Nacional, luego ratificado en sentencia N 2573 del 16 de octubre de 2002 (Ley Orgnica contra la Corrupcin), de acuerdo con el cual no podr extenderse el sentido del primer prrafo del artculo 203 de la Constitucin de 1999 con el fin de dar cabida en l a normativas calificadas por la Asamblea Nacional como leyes orgnicas que b) rocen aspectos secundarios de algn derecho fundamental, ya sea por consagrar alguna modalidad en su ejercicio o por establecer ciertas condiciones o restricciones a su goce, sin que tal regulacin constituya un desarrollo directo, global o en aspectos esenciales de tales derechos fundamentales, o una restriccin no autorizada por la propia Constitucin de los mismos, pues, una hipersensibilidad respecto a este tema convertira al ordenamiento jurdico entero en una mayora de Leyes Orgnicas, ya que es difcil concebir una norma que no tenga una conexin, al menos remota, con un derecho fundamental (cf. Prez Royo, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 791).

Por tanto, en el caso de la Ley Orgnica contra la Discriminacin Racial, es evidente que se profundiza en el contenido del valor superior de la igualdad, y se desarrolla el derecho a la no discriminacin en funcin de la raza, mediante un conjunto de normas cuyo objeto es cumplir con el mandato constitucional de garantizar las condiciones jurdicas y administrativas para que la igualdad ante la ley se materialice real y efectivamente, estableciendo una proteccin especial para aquellas personas que por su raza sean objeto de discriminacin, sancionando los abusos o maltratos que contra aquellas se cometan.

Igualdad la cual no debe agotar su contenido en la ejecucin de las acciones estatales sino que la misma debe ser analizada y ponderada como mandato en relacin a la formulacin del derecho, mediante la adopcin de medidas positivas o la condena de actuaciones discriminatorias contra personas o grupos sociales que atendan a condiciones de ndole infra-valorativo del ser humano y que limiten no slo ste derecho derecho a la igualdad y a la no discriminacin- sino al ejercicio de otros derechos protegidos constitucionalmente (Vgr. Derecho al trabajo, derecho al honor, derecho a la libertad, entre otros).

En este orden de ideas, debe reflexionarse profusamente que la concepcin de la mxima de igualdad dirigida al legislador no implica un correlativo deber de tratamiento igual de la misma manera ni tampoco una igualdad en todos los aspectos, en virtud de que existen una serie de elementos, que deben ser ponderados no solo por el legislador sino por el juez mediante estndares de fiscalizacin de la adecuacin constitucional de determinadas conductas, como son la igualdad relevante, la igualdad fctica o la igualdad valorativa, lo cual va a permitir en determinados supuestos ponderar el nivel de soportabilidad y razonabilidad de la accin, regulacin o medidas de proteccin establecidas.

En consecuencia, debe observarse que la valoracin conductual y por ende su adecuacin constitucional debe ser efectuada, sea ste realizada por el legislador o por el juez, en atencin a su posicionamiento jurdico, en virtud que ste no puede ser igualitario

de todos los ciudadanos, so pena de incurrir en una medida de ineficacia jurdica al establecer normas inaplicables o injustas. Al efecto, Robert Alexy, expone en relacin a ello, que La igualdad de todos con respecto a todas las posiciones jurdicas conducira no slo a normas no funcionales, disparatadas e injustas, sino que tambin eliminara los presupuestos para el ejercicio de competencia (Vid. Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, CEPC, pg. 384).

Consecuencialmente al deslastramiento utpico de una igualdad general, abstracta y nica de todos los seres humanos, por la mxima de trato igual para los iguales, y desigual para los desiguales (Vid. Sentencias de esta Sala nros. 898/2002 y 974/2011, entre otras), es necesario atender a los problemas sociales que su desconocimiento puede acarrear no solo a travs de acciones privadas sino de polticas estatales, todo ello, con la finalidad de verificar la proporcionalidad del objeto protegido y su espectro de actuacin, as como los mecanismos de implementacin o represin de manera de garantizar que las mismas, en primer lugar, no sean arbitrarias o generen arbitrariedades y en segundo lugar, en que tales medidas no se fundan a su vez, en un menoscabo correlativo para otros grupos que impliquen o puedan implicar un dao ms gravoso al otro grupo, desconociendo a su vez el contexto histrico, su objetivo reivindicador.

La no observacin y adecuacin en los medidas de proteccin podra conllevar al riesgo de la creacin de grupos minoritarios irreales o el sub-posicionamiento social que no adolecen en determinadas culturas, en atencin al respeto de la libertad humana en sociedades determinadas o a la multiculturizacin de sta, producto de la indeterminacin de grupos excluidos como consecuencia de la mezcla social, cultural, lingstica de las personas que la conforman, a travs de largos perodos histricos, y por ende, al establecimiento de medidas que no encuentren justificacin o vinculacin a las necesidades proyectadas.

Por lo tanto, constituye una obligacin del Estado la erradicacin de este flagelo social conocido como discriminacin, el cual no es un problema menor sino por el contrario, lo cual implica una rigurosidad en el planteamiento y en la ejecucin de las

polticas estatales y proteccin de los derechos individuales, en virtud que ello constituye un flagelo de difcil erradicacin porque en ciertas sociedades son intrnsecas a su devenir histrico constituyendo un objeto de lucha social, econmica y poltica en procura de igualdad suprema que respeto los valores intrnsecos del ser humano el cual pueda ser respetado y valores en un entorno colectivo e individualizado y cuyo fin ltimo debe ser una sociedad ciega en materia racial (Vid. Drew Days III; Accin afirmativa en Derechos y Grupos Desventajados, Edit. Gedisa, 1999, pg. 52)

Por ende, siendo las medidas represivas y positivas, el fundamento racional de equiparacin de ese menoscabo histrico para remediar los efectos de esa discriminacin, como mecanismos de equiparacin de los grupos sociales menoscabados de manera de garantizar un nivel de competitividad en la sociedad y de proteccin de sus derechos y garantas constitucionales, es que ellas corren el riesgo de otorgar un grado superlativo de proteccin que pueden a su vez reprimir otros grupos, los cuales pueden a su vez ser minoritarios y socialmente desprotegidos (Vgr. Indgenas) y generar una imprecisin normativa que atente contra estos estndares de proteccin, los cuales pueden ser variables en atencin al tiempo y al objeto de la misma.

En este orden de ideas, se aprecia que las medidas adoptadas debe ser analizadas con base a lo expuesto, en fundamentos de racionalizacin que atiendan a la proteccin de esos grupos desprotegidos sin que como consecuencia de ellas se generen daos sociales en atencin a los medios utilizados o a la existencia de medios o medidas menos invasivas y que constituyan un fundamento para un control adecuado y equitativo de la igualdad en un grado de intensidad que promueva la erradicacin definitiva de distinciones fundadas en motivos raciales, de gnero o condicin social.

En conclusin, debe afirmar esta Sala, que luego de analizar los fundamentos tericos anotados, y sin que ello constituya pronunciamiento sobre la constitucionalidad del contenido de la normativa propuesta por la Asamblea Nacional, este Mximo Tribunal se pronuncia, conforme a lo previsto en el artculo 203 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en el artculo 25.14 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo

de Justicia, y al principio material relativo al desarrollo de los derechos constitucionales, en el sentido de declarar la constitucionalidad del carcter orgnico conferido a la Ley Orgnica contra la Discriminacin Racial, y as se decide.

IV DECISIN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la Repblica por autoridad de la ley, conforme a lo previsto en el artculo 203 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en el artculo 25.14 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, declara LA CONSTITUCIONALIDAD DEL CARCTER ORGNICO DE LA DENOMINADA LEY ORGNICA CONTRA LA DISCRIMINACIN RACIAL.

Publquese, regstrese y archvese el expediente. Remtase a la Asamblea Nacional copia certificada de la presente decisin. Cmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Saln de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 22 das del mes de noviembre de dos mil once (2011). Aos: 201 de la Independencia y 152 de la Federacin.

La Presidenta de la Sala,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUO Ponente