A Resoluo n 5/2012 do Senado e a pena alternativa no trfico de drogas A Resoluo 5, de 2012, do Senado, publicada em 16 de fevereiro de 2012, suspendeu a execuo

da expresso "vedada a converso em penas restritivas de direitos", contida no pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343/06. A mesma expresso j tinha sido declarada inconstitucional em deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus 97.256/RS, em 1 de setembro de 2010. A providncia do Senado, adotada quase um ano e meio aps a deciso do STF, no deveria causar nenhuma perplexidade. Afinal, trata-se de aplicao literal do artigo 52, inciso X, da Constituio Federal. Em tempos de agigantamento do controle concentrado de constitucionalidade e de progressiva aceitao da doutrina da abstrativizao dos efeitos do controle de constitucionalidade difuso, seguiu-se, dessa vez, a engenharia jurdica proposta pelo constituinte originrio para tornar erga omnes os efeitos de declarao incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Tecnicamente, o Legislativo apenas reconheceu a autoridade da deciso do Supremo Tribunal Federal. No houve inovao no campo legislativo. A resoluo respeitou a separao, a independncia e a harmonia entre os Poderes da Repblica, no que andou bem. Na prtica, a resoluo 5/12 do Senado estendeu os efeitos do julgamento do HC 97256/RS, que beneficiava uma nica pessoa, para todos os condenados na forma do artigo 33, pargrafo 4 da Lei de Drogas. Foi homenageado o princpio da igualdade, pois, o que inconstitucional para um cidado inconstitucional para todos. poca, em setembro de 2010, a deciso do STF reconheceu que o princpio constitucional da individualizao da pena impe ao juiz, e somente a ele, o dever de motivar o cabimento ou no de penas alternativas no trfico de droga. No seria lcito ao legislador infraconstitucional vedar aprioristicamente, com fundamento nico na gravidade abstrata do delito, o cabimento de penas restritivas de direitos. O julgamento recebeu a seguinte ementa: EMENTA: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA (INCISO XLVI DO ARTIGO 5 DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualizao da pena um caminhar no rumo da personalizao da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em trs momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum no tem a fora de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqente a sano criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expresso de um concreto balanceamento ou de uma emprica ponderao de circunstncias objetivas com protagonizaes subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderao em concreto a opo jurdico-positiva pela prevalncia do razovel sobre o racional; ditada pelo permanente esforo do julgador para conciliar segurana jurdica e justia material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminvel discricionariedade entre aplicar a pena de privao ou de restrio da liberdade do condenado e uma outra que j no tenha por objeto esse bem jurdico maior da liberdade fsica do sentenciado. Pelo que vedado subtrair da instncia julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatria. 3. As penas restritivas de direitos so, em essncia, uma alternativa aos efeitos certamente traumticos, estigmatizantes e onerosos do crcere. No toa que todas elas so comumente chamadas de penas alternativas, pois essa mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqelas. E o fato que a pena privativa de liberdade corporal no a nica a cumprir a funo retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sano penal. As demais penas tambm so vocacionadas para esse geminado papel da retribuio-preveno-ressocializao, e ningum melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gnero. 4. No plano dos tratados e convenes internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, conferido tratamento diferenciado ao trfico ilcito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. o caso da Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediria, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicao da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de trfico ilcito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida to-somente para remover o bice da parte final do artigo 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expresso anloga vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante do pargrafo 4 do artigo 33 do mesmo diploma legal. Declarao incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibio de substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juzo da execuo penal que faa a avaliao das condies objetivas e subjetivas da convolao em causa, na concreta situao do paciente. Paradoxalmente, embora a Constituio Federal tivesse sido interpretada e reafirmada em seus valores democrticos, humanitrios e liberais, tudo aps intenso debate dos Ministros, o julgamento s valia para um nico

condenado. Enquanto isso, milhares de outros sentenciados em idntica situao jurdica continuavam entupindo dia aps dia o nosso j degradado sistema penitencirio. A inconstitucionalidade sinalizada pelo STF na deciso no foi acatada, salvo rarssimas excees, por juzes de primeiro grau e por Tribunais. O principal argumento tcnico utilizado pelos refratrios deciso era o de que ela no vinculava os juzes, ou seja, magistrados e desembargadores continuavam tendo liberdade para decidir de modo contrrio, segundo o livre convencimento motivado. O argumento ideolgico continuava sendo a necessidade de rigoroso combate ao trfico de drogas. Deveras, a questo complexa. No se nega que o trfico continue merecendo combate e nem que ele a causa, direta ou indireta, de variadas formas de criminalidade. Por outro lado, constata-se que o aprisionamento em massa no diminuiu e nem mesmo afetou as grandes organizaes criminosas. Basta verificar que o Brasil nunca teve tantos presos por envolvimento com drogas e, mesmo assim, nunca enfrentou tamanha endemia no consumo de crack e de outras substncias ilcitas. Como pode haver tanto consumo se tantos traficantes esto presos? Tudo indica que o vetor da atual poltica criminal de encarceramento est mal orientado. Isso sem dizer que prender demais provoca agravamento da falta de vagas no sistema penitencirio, intensifica as violaes de direitos humanos causadas pela superlotao, desvia aportes de verbas para tratamentos de dependentes e usurios, aumenta gastos pblicos, afeta as famlias dos envolvidos etc. Com a resoluo 5/12 do Senado, deixa de haver vedao abstrata de penas alternativas para condenados por trfico na forma do artigo 33, pargrafo 4, da Lei de Drogas. Caber aos juzes, nesses casos, verificar o cabimento das penas restritivas de direitos na forma dos artigos 44 e seguintes do Cdigo Penal. O artigo 44 da Lei de Drogas que tambm contm a expresso vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos no atingir mais as hipteses em que a causa de diminuio de pena do artigo 33, pargrafo 4 tiver sido reconhecida. Preserva-se a proibio do artigo 44 para hipteses diversas, conquanto fosse de bom alvitre tambm a sua eliminao do plano normativo. Convm lembrar que a condenao na forma do artigo 33, pargrafo 4, da Lei de Drogas pressupe que o ru tenha sido comprovadamente considerado primrio, de bons antecedentes, que no se dedique s atividades criminosas e nem integre organizao criminosa. Preenchidos tais requisitos, exsurgiro cristalinos tanto o direito aplicao da causa de diminuio da pena quanto o direito substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Reincidentes, membros estveis ou espordicos de quadrilhas ou faces e indivduos comprovadamente inseridos no organograma de organizaes criminosas no faro jus ao benefcio, como nunca fizeram. Contudo, viciados e dependentes que s tm na prpria venda de drogas o meio de sustento do vcio e jovens adultos sem perspectivas, mas tambm sem histrico criminoso, que so a esmagadora maioria da atual populao penitenciria do Brasil, no estaro fadados ao tratamento padronizado de aprisionamento em massa e podero encontrar nas penas restritivas de direitos um meio de reinsero social, sem que isso signifique despojamento estatal do carter retributivo da punio. Em suma, a resoluo garante que cada caso ser avaliado individualmente e segundo critrios empricos, como impe o artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal. Doravante, como convm em Estados de Direito, os juzes no podero simplesmente invocar a proibio literal da lei, mas devero fundamentar em razes concretas a necessidade do encarceramento ou a no suficincia das penas alternativas para retribuio do mal causado pelo crime. De antemo, o direito pena alternativa, quando reconhecido o artigo 33, 4 da Lei de Drogas, figurar como direito pblico subjetivo do condenado. A resoluo tem efeitos imediatos. Processos em andamento e execues criminais devero ser revistos. Condenados na forma do artigo 33, pargrafo 4, da Lei de Drogas que estejam cumprindo pena privativa de liberdade devero passar pelo crivo do juiz das execues penais, a quem competir individualizar novamente a pena, na forma do artigo 66 da Lei 7210/84. No campo das prises cautelares surge novamente e com refrescado vigor o argumento da proporcionalidade. No haver razo para decretar a priso preventiva se for possvel vislumbrar que, ao final, o ru far jus a pena alternativa. A resoluo 5/12 do Senado representa, portanto, medida salutar para o equacionamento da questo penitenciria, reafirma direitos humanos consagrados na Constituio Federal e na ordem internacional e refora a dimenso e a efetividade do princpio constitucional da individualizao das penas no pas. Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/21179/a-resolucao-no-5-2012-do-senado-e-a-pena-alternativa-no-trafico-dedrogas#ixzz1sCqw5WCg