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FACULDADE AUTNOMA DE DIREITO - FADISP

CESAR CALO PEGHINI

A FUNO SOCIAL DO DIREITO DE SUPERFCIE

PROGRAMA DE MESTRADO EM FUNO SOCIAL DO DIREITO

So Paulo 2009

FACULDADE AUTNOMA DE DIREITO - FADISP

CESAR CALO PEGHINI

A FUNO SOCIAL DO DIREITO DE SUPERFCIE

Dissertao apresentada a Banca Examinadora da Faculdade Autnoma de Direito - FADISP, como exigncia parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Funo Social do Direito.

Orientador: Professor Dr. Luis Paulo Cotrim Guimares

So Paulo 2009

CESAR CALO PEGHINI

A FUNO SOCIAL DO DIREITO DE SUPERFCIE

So Paulo 2009

Banca Examinadora:

Professor Orientador: Professor Dr. Luis Paulo Cotrim Guimares

Examinador:

Examinador:

Dedico esta monografia com todo o meu corao minha querida me Jaci Aparecida Calo Peghini, que sempre me apoiou, mesmo quando tudo conspirava contra.

Prefacialmente e no menos importante agradeo a disposio e pacincia do Professor Dr. Luis Paulo Cotrim Guimares que sempre me atendeu de forma sublime, mesmo tendo, tantos outros e importantssimos afazeres quotidianos. Agradeo em especial, a Professora Dra. Thereza Arruda Alvim, por todas as oportunidades ofertadas, bem como pela confiana deposita que nunca

esquecerei. Agradeo o Professor Dr. Everaldo Augusto Cambler, que compartilhou comigo, meus primeiros e inaugurais momentos na docncia. No poderia deixar de citar ainda, Cleudir Lima Goos (Clo) que contribuiu de forma significativa neste momento to importante. Agradeo ainda todo o apoio, auxlio e colaborao do Marco Antonio Pedrosa Cardoso quando da minha ausncia nos demais compromissos. Agradeo com todo o meu amor e carinho Aline Aparecida Santos Costa que esta sempre esta disposta e solicita nos meus momentos mais difceis e por fim; queles que no acreditavam em um

determinado momento, que eu poderia dar mais este passo importante na minha vida. Tal crena infundada, s me fez aumentar meu amor e minha dedicao Advocacia, Docncia e ao Direito.

Eu vejo o futuro repetir o passado Eu vejo um museu de grandes novidades O tempo no pra No pra, no, no pra

Cazuza / Arnaldo Brando

RESUMO O objeto do presente estudo, ou seja, o direito de superfcie tem sua origem no imprio romano. Verifica-se que sua aplicabilidade foi pautada inicialmente no direito pblico como um instrumento de expanso do imprio e posteriormente como no poderia deixar de ser , passou a tecer usas teias em mbito direito privado, tendo como finalidade o mantenimento das referidas terras estatais conquistadas. Patriado pelo no sistema jurdico brasileiro de forma inegvel , prefacialmente pelo Estatuto da Cidade e posteriormente pelo Cdigo Civil de 2002, contem forte influencia lusitana, bem como, retomando a este com o objetivo de atender uma lacuna aberta pelo novo perfil social, econmico e poltico do direito de propriedade. Nesta esteira, o direito de superfcie, sendo ele, um direito real imobilirio de natureza complexa, diferente de qualquer outro direito real, tendo em vista suas peculiares, e em especial, sua ntida transmissibilidade. Assim, o superficirio, ou seja, o titular da concesso superficiria, titular de um direito real, que nele, pode construir ou plantar e manter a construo ou plantao, com o respectivo valor econmico tendo em vista que este, pode ser comercializado ou ainda gravado de nus real em carter acessrio e temporal. Tal hiptese, conforme se verifica, ao ser esculpido no ordenamento jurdico ptrio, reflete de forma inegvel no atendimento da funo social da propriedade, previsto tanto na Constituio Federal promulgada em 1988, como em vrios outros dispositivos legais, porem em especial, no Cdigo Civil de 2002. Sua aplicabilidade pelo menos de inicio --, desafiadora. Pois, este um instituto recm introduzido no ordenamento jurdico ptrio, merecedor de reformas, tendo ainda, sido criticado quanto a sua aplicabilidade no passado e por fim, objeto de um aparente conflito de normas no ordenamento jurdico. Tais apontamentos merecem ser analisados, verificados e estudados, pois to somente assim, pode ser verificado, que com base nos atuais instrumentos jurdicos vigentes, o direito de superfcie capaz de atender de forma clara e lidima o principio constitucional da funo social da propriedade. Palavras-chave: Direito de Superfcie. Propriedade. Principio da Socialidade Funo Social da Propriedade.

ABSTRACT

The object of this study, ie, the surface rights has its origin in the Roman Empire. It appears that its applicability was guided initially in public law as an instrument of expansion of the empire and later came to be applied under private law whose aim is to keep those state lands conquered. Approved by the Brazilian legal system, initially by the City Statute and subsequently by the Civil Code of 2002, contains strong Portuguese influence, ie, returns with the objective of meeting a "gap" opened by the new social profile, economic and political right to property. On this track, the surface rights, being a right real estate complex in nature, unlike any other real right, considering its peculiar, and in particular its strong transmissibility. Thus, the surface rights, or the concession holder surface, holds a real right which it may build or plant and maintain the building or planting, with its economic value, in order that it can be marketed or taped lien, in accessory character and temporal. This hypothesis, as shown, to be carved in native legal system reflects unmistakably the care of the social function of property, as provided in the Constitution promulgated in 1988, as in several other laws, however especially in the Civil Code 2002. Its applicability, at least initially, is challenging. Well, this is an institute recently introduced in the native legal system worthy of reforms, which have also been criticized as to its applicability in the past and finally, the object of an apparent conflict of standards in the legal system. Such findings deserve to be analyzed, verified and studied since, as only thus, can be verified that based on current existing legal instruments, the right surface is able to meet a clear and just-the constitutional principle of the social function of property. Keywords: Surface Rights. Property. Principle of Sociality. Social Function of Property.

SUMRIO

INTRODUO................................................................................................................12

CAPTULO 1 O DIREITO DE SUPERFCIE E O DIREITO POSITIVADO..................14

1.1 Etimologia da palavra Superfcie e o Direito de Superfcie ......................................14 1.2 Direito Romano: Origem do Instituto.........................................................................16 1.3 O Direito de Superfcie no Direito Medieval e Moderno............................................23 1.4 O Direito de Superfcie no Direito Ptrio...................................................................28 1.4.1 O Direito de Superfcie Pr-codificao nacional...................................................28 1.4.1.1 Ordenaes Afonsinas........................................................................................30 1.4.1.2 Ordenaes Manuelinas......................................................................................31 1.4.1.3 Ordenaes Filipinas...........................................................................................31 1.4.2 O Direito de Superfcie e sua codificao nacional ...............................................33 1.5 O Direito de Superfcie no Cdigo Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade (breve arrazoado).......................................................................................................................36

CAPTULO 2 A SUPERFCIE NA LEGISLAAO ALIENIGENA................................39

2.1 Introduo e justificativa do estudo na Legislao Aliengena..................................39 2.2 Frana........................................................................................................................41 2.3 Alemanha...................................................................................................................44 2.4 Itlia...........................................................................................................................47 2.5 Sua..........................................................................................................................50 2.6 Espanha.....................................................................................................................54 2.7 Portugal.....................................................................................................................57 2.8 Canad: Provncia de Qubec...................................................................................62 2.9 Argentina...................................................................................................................64

CAPTULO 3 FUNO SOCIAL DO DIREITO DE PROPRIEDADE E O PRINCIPIO DA SOCIALIDADE..........................................................................................................66

3.1 A Constitucionalizao do Direito Civil......................................................................66 3.2 Os Princpios Norteadores do Cdigo Civil...............................................................81 3.2.1 Principio da Operabilidade......................................................................................83 3.2.2 Principio da Eticidade.............................................................................................86 3.2.3 Principio da Socialidade.........................................................................................91 3.3 A Funo Social da Propriedade.............................................................................104 3.3.1 O histrico e evoluo da Funo Social do Direito de Propriedade...................104 3.3.2 Noo da Funo Social da Propriedade.............................................................112 3.4 Instrumentos e requisitos da funo social da propriedade....................................115 3.4.1 Instrumentos Constitucionais................................................................................115 3.4.2 Instrumentos do novo Cdigo Civil.......................................................................123 3.4.3 Instrumentos Infraconstitucionais.........................................................................134 3.5 Breve arrazoado sobre funo social da posse.......................................................137

CAPTULO 4 A FUNO SOCIAL DO DIREITO DE SUPERFCIE.........................144

4.1 Teoria Geral dos Direitos Reais: Principais pontos de correlao com o Direito de Superfcie.......................................................................................................................144 4.2 Teoria Geral do Direto de Superfcie.......................................................................155 4.2.1 Conceito................................................................................................................155 4.2.2 Natureza Jurdica..................................................................................................158 4.2.3 O Afastamento do principio superfcies solo cedit (a superfcie acompanha o solo) .......................................................................................................................................163 4.3 O Cdigo Civil de 2002 e Estatuto da Cidade.........................................................165 4.3.1 O Cdigo Civil de 2002.........................................................................................165 4.3.2 O Estatuto da Cidade...........................................................................................166 4.3.3 Divergncias legislativas entre o Estatuto da Cidade e o Cdigo Civil de 2002..168 4.3.4 Revogao do Estatuto da Cidade pelo Cdigo Civil de 2002.............................170

4.4 Da Constituio e da transferncia do direito de propriedade................................176 4.4.1 Das modalidades do direito de superfcie.............................................................176 4.4.2 Modos de constituio da concesso do direito de superfcie.............................177 4.4.2.1 Modo derivado de concesso do direito de superfcie......................................178 4.4.2.2 Modo originrio de concesso do direito de superfcie (usucapio) ................182 4.5 Elementos subjetivos: as partes do direito de superfcie.........................................185 4.6.1 Objeto do direito de superfcie..............................................................................188 4.6.1.1 Acessibilidade ao objeto da superfcie .............................................................190 4.6.1.2 A Superfcie por ciso........................................................................................191 4.6.1.3 Da superfcie em segundo grau ou sobrelevao............................................193 4.6.1.4 Da ocupao do subsolo e do espao areo....................................................195 4.6.1.5 Da impossibilidade de constituio do direito de superfcie .............................198 4.7. Da impossibilidade de pagamento do laudmio.....................................................199 4.8 Da durao do direito de superfcie.........................................................................201 4.9 O Cnon superficirio ou solarium..........................................................................204 4.10 Dos encargos e contribuies...............................................................................206 4.11 Do direito de preferncia.......................................................................................210 4.12 Extino da Superfcie...........................................................................................216 4.12.1 Extino pelo inadimplemento das obrigaes assumidas pelas partes...........219 4.12.2 Extino pelo termo final....................................................................................224 4.12.3 Extino pela consolidao................................................................................225 4.12.4 Extino pelo distrato.........................................................................................226 4.12.5 Extino por denuncia de uma das partes.........................................................227 4.12.6 Extino pela desapropriao............................................................................229 4.13 A Funo Social do Direito de Superfcie..............................................................232 CONCLUSO................................................................................................................242 ANEXO 01.....................................................................................................................261 ABREVIATURAS UTILIZADAS....................................................................................263 BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................264 LEGISLAO...............................................................................................................275

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INTRODUO

O presente trabalho tem como objeto a anlise do direito de superfcie na atual condio que se encontra, bem como o confrontar diante da temtica do direito de propriedade sob uma viso constitucional.

Tais cadeiras, segundo nosso ver so de grande relevncia. Tal afirmativa, tem como fundamento o objeto do presente estudo, corriqueiramente colocado nas mesas de debates por diversas classes de estudiosos.

Colocamos este relevante tema, ao cume das relaes sociais, tendo em vista, que o direito de propriedade, assim como alguns outros ramos do estudo do direto, esto interligados intrinsecamente a outras matrias no relacionadas ao direito. Dentre estas cadeiras, podemos citar a Economia, a Histria, a Sociologia, a Cincia Poltica dentre muitas outras.

Para ser tracejado um caminho assertivo, importante se faz constar que galgaremos alguns pontos fundamentais de tal forma, que entrelaaremos tais elementos extraindo o objetivo fundamental do presente trabalho.

Assim, inicialmente, ser examinada a evoluo legislativa dos referidos institutos, bem como a suas caractersticas gerais. Tal cortejo desse processo evolutivo permitir a melhor compreenso do instituto e seus efeitos atuais.

Superado a referida analise, sero averiguados ainda, o estudo do direito aliengena, fundamental para a verificao crtica da aplicao do direito de superfcie em mbito domstico, diante da falta de cultura e experincia em relao da nova figura no sistema nacional.

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Aps tal estudo adentraremos no paradigma da funo social do direito de propriedade e o princpio da socialidade que permeia todo o direito e traz seus ntidos reflexos ao direito de superfcie, observando ainda, as ntidas interferncias dos princpios fundamentais do Cdigo Civil.

Por fim, verificaremos concomitantemente as caractersticas fundamentais e elementares do instituto de direito de superfcie, bem como e seus reflexos e verificando ainda, seu atual enquadramento no sistema jurdico normativo.

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CAPTULO 1 - O DIREITO DE SUPERFCIE E O DIREITO POSITIVADO

1.1 Etimologia da palavra Superfcie e o direito de superfcie Para pontuar o presente estudo, devemos primeiramente analisar a etimologia1 da palavra superfcie, para to somente aps verificarmos o direito de superfcie. Tal justificativa tem como fundamento, que a utilizao, como ntido se faz ver destas palavras empregadas separadamente se diferenciam conceitualmente.2 Desta forma, o Ricardo Pereira Lira leciona que3:
Os antigos discutiam o timo da palavra latina superfcies. Em torno da questo no se puseram acordes. Para uns resultou a expresso da composio da preposio super ou supra e do substantivo fcies. Segundo outros tratar-se-ia da associao entre a mesma preposio e o verbo facere.

Ainda no mesmo sentido o Rima Gorayb se posiciona4:


A palavra superfcie composta em sua primeira parte pela preposio super ou supra que indica a idia de uma situao superior externa. Quando segunda parte do vocbulo, origina-se do substantivo fcies ou plano

Frederico Henrique Viegas de Lima5 se posiciona:


1

Para o dicionrio digital Priberam, a palavra etimologia significa: Parte da Gramtica que trata da origem e formao das palavras. Priberan Informtica, Lngua portuguesa on-line, Disponvel em: <http://www.priberam.pt/dlpo/dlpo.aspx>. Acesso em: 25/04/2009. 2 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 54. 3 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 11. 4 GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 19. 5 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 25.

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Etimologicamente, da palavra superfcie forma-se por dois elementos super e facere, que, num sentido rigoroso, que dizer tudo aquilo que est realizado, ou tudo aquilo que se levanta, por obra artificial do homem ou da natureza sobre um plano horizontal.

Porm, esmia o Ricardo Pereira Lira6:


... o sentido das duas palavras: a primeira preposio iniciativa da existncia de uma situao superior em relao a outra em plano mais baixo (assim sur na palavra francesa surface e ober na palavra alem oberflache); a segunda um substantivo destinado a indigitar a idia de plano ou face (assim face ou flece nas palavras surfece e oberflache)

J Maria Helena Diniz7: O que se revela ou se encontra acima do solo, como por exemplo, construes e plantaes, e que at prova em contrrio se presume pertencer ao dono.

Corroborando, com esta idia, mesmo que de forma bem simplria, podemos entender que a palavra, superfcie, tem o carter de algo ou alguma coisa exterior e superior a aquela, ou seja, diferenciar algo de sua composio interna e externa.8

Porm, tal posicionamento, refere-se ao senso comum, ou seja, o sentido mais amplo da palavra. E assim, como no poderamos de deixar de fazer, devemos verificar ainda, qual seria o sentido jurdico da palavra superfcie que esta atrelado aquele9. Nesta mesma posio, pontua ainda o Plcido e Silva10:
Do latim superficies (parte exterior, parte superior, cimo), em sentido gramatical designase a parte exterior ou a face externa da coisa. Geometricamente, entende-se a extenso
6

LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 11. 7 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico: Q - Z, v. 4. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 566 567. 8 Neste sentido: o dicionrio digital Priberam, superfcie : Parte exterior e visvel dos corpos. Priberan Informtica, Lngua portuguesa on-line, Disponvel em: <http://www.priberam.pt/dlpo/dlpo.aspx>. Acesso em: 25/04/2009. 9 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 12. 10 SILVA, de Plcido e. Vocabulrio Jurdico: A - C, v. I: 3 ed. Forense: So Paulo, 1973. p. 1501.

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de qualquer coisa, considerada exclusivamente em seu comprimento e largura, isto , sem dependncia de sua altura e espessura. Mas no sentido jurdico tradicional que provem do Direito Romano, a superfcies (superfcie) tudo aquilo que se eleva acima do solo. E, assim, a expresso conduz ao significado que no condiz com o sentido geomtrico.

Para Rima Gorayb11, podemos diferenciar a superfcie de duas formas. A primeira delas como simples termo que , ou seja, simplesmente superfcie, este caso pode ser esta interpretada no mesmo sentido da linguagem usual j apresentada. Em um segundo momento, temos ainda, a superfcie como instituto jurdico, que neste caso, emprega-se o termo direito de superfcie. Neste mesmo sentido pontua a Diana Coelho Barbosa12: A superfcie, vista sob o ngulo de um direito real, no pode ser confundida com o sentido etimolgico do vocbulo superfcies que deu origem sua denominao.

Entendemos como assertiva tal diferenciao, pois conforme poderemos verificar no presente trabalho, o referido instituto, vai muito alm do simples conceito comum ou jurdico geral aplicado.

1.2 Direito Romano: Origem do Instituto A superfcie tem origem inegavelmente no direito Romano13, onde o proprietrio da terra era titular de um direito de propriedade praticamente absoluto, sem restries ao seu uso e gozo, e assim beneficiava-se por tudo que fosse acrescido ao solo. 14
11 12

GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 20. BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 73. 13 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 409.; PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 243.; CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 396 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.p. 391; TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256. SILVA, de Plcido e. Vocabulrio

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Desta forma, o proprietrio quando da acesso de qualquer benfeitoria sob o imvel seja na terra ou no seu espao areo , este encampado, como conseqncia lgica do direito de propriedade. Em decorrncia desta rigidez, tornou-se inconveniente na medida da expanso do territrio romano o desenvolvimento das obras pblicas.15 Pontua Marise Pessoa Cavalcanti:16
Contudo, com a evoluo dos tempos, necessrio se fez abrandar tal principio para que houvesse adaptao s novas realidades socioeconmicas. Assim se comeou a permitir, queles que construsse em solo alheio, o gozo sobre sua atividades. Pode-se dizer que a doutrina cita como origem da superfcie as concesses de solo pblico a particulares que podiam usufruir das construes que realizassem em tais terras.

Neste mesmo sentido Marise Pessoa Cavalcanti arrola:17 Ao ocorrer tal fato, surgiu uma relao jurdica anormal e incerta, quando seria muito mais simples comprar
Jurdico: A - C, v. I: 3 ed. Forense: So Paulo, 1973. p. 1501. LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 272.; BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 17. CORREA, Osris Leite. Direito de Superficie. Disponvel em <http://www.professoramorim .com.br/amorim/texto.asp?id=233>. Acesso em: 10/06/2008. GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p.22.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 8. VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFCIE: Origem histrica. Conceito. Particularidades. Disponvel em <http://www.uj.com.br/impressao.asp? pagina=doutrinas>. Acesso em: 10/06/2009.; LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 15.; TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 16.; ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 32.; MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfcie no Ordenamento Jurdico Brasileiro. 2007. paginas 404. Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP, So Paulo, 2007. p. 19.; GRAMSTRUP, Erik F. Questes intrigantes Sobre o direito real de superfcie. In: ALVES, Jones Fiqueiredo; Delgado, Mario Luiz. (Coords.). Novo Cdigo Civil: questes controvertidas: Direito das Coisas, So Paulo; Mtodo, 2008. p. 244.; ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano, Rio de Janeiro: Forense, 1778. p. 471. 14 Neste sentido: LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 20.; GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 24 e 25.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 16. 15 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 20. CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 8. 16 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p.8.

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o solo. Mas a sua necessidade decorreu da impossibilidade de o dono do solo vende-lo quer por ser ele inalienvel ou por outro motivo qualquer. Conforme a doutrina, esta a causa do surgimento do direito de superfcie, ou seja, a sua criao foi motivada pela necessidade de adaptao s condies sociais dos novos tempos da conjectura da propriedade romana.18

O primeiro relato histrico do direito de superfcie conforme aduz Ricardo Pereira Lira, foi a concesso de terreno de Cartago no sculo IX antes da era crist, bem como no ano de 298 da Fundao de Roma que teria sido concebido muitas famlias plebias, por motivos de carncia o direito de habitar o Avelino, cada um morando em um dos pavimentos de casas construdas.19

No obstante a fase de sua origem diverge na doutrina, neste entender Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald20:
A superfcie surge no direito romano, na fase derradeira do perodo clssico perodo de intenso desenvolvimento urbano , inicialmente por meio de relao de direito obrigacional e, posteriormente como direito real em coisa alheia. Em Roma, a superfcie sempre foi um direito real em coisa alheia, sem que nunca fosse alcanada a noo de propriedade autnoma.

H ainda, quem sustente que a superfcie teve origem mais especificadamente no perodo ps-clssico ou romano-helnico21, possivelmente, em decorrncia de arrendamentos de longos prazos (locati conducti rei).

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CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p.8. 18 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 21. 19 Neste sentido: GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 26; LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 21. 20 Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 397.; LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 19.

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Tal justificativa tem como fundamento, que em Roma, neste perodo houve a existncia de um instituto com estas caractersticas, ou seja, um arrendamento de forma perptua ou de longo prazo (ius in agro uectigal)22, que permitia a ocupao e cultivo pelos particulares em terra do Estado, Municpio e Associaes religiosas, em contrapartida, mediante pagamento de cnon, porem naquele perodo de uectigal (para o cultivo) e solarium (para as construes).23

Referente esta contra-prestao, dispe o seguinte Jos Guilherme Braga Teixeira: Convm frisar que, mesmo na antiga Roma, o direito de superfcie costumava ser remunerado por uma contraprestao consistente num cnon denominado solarium. Entretanto, podia ser a superfcie concebida sem nenhuma retribuio, posto que no era o solarium essencial ao instituto.24

Referido instituto, foi de grande valia para Roma, tendo em vista que este, foi utilizado para a expanso do imprio das terras adquiridas no transcurso de seu apogeu, bem como assegurando ainda, a posse em favor do Imprio.25 Nesta esteira, o Arnaldo Rizzarto26 acrescenta:
No direito romano, em sua primeira fase, vingava o principio da associao estreita entre o solo e a superfcie, sendo ambos partes da mesma coisa, o que levou a formar a expresso superficies solo cedit, ou seja, a superfcie segue o solo. Quem fosse dono do
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TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256. 22 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 33. 23 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256. 24 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 277. 25 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256. 26 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1 ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 861.

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solo era dono de tudo aquilo que se erguesse ou existisse sobre ele, pois considera-se a superfcie uma parte do solo, inicialmente a ele ligado, no se viabilizando a transferncia de um elemento ou de outro.

Desta monta, em decorrncia da grande expanso romana, estes, no vislumbrando outra forma para manuteno das terras conquistadas, passaram a permitir a instalao e construo de hospedarias (aedes superficiarias) e lojas bancrias (tabernas argentarias) ao longo as estradas, enquanto estes, ou seja, os hospedadores e banqueiros se regularizavam.27 Neste sentido pontua o Silvio de Salvo Venosa 28
a superfcie um instituto de origem exclusivamente romana. Decorreu da necessidade prtica de se permitir a construo em solo alheio, principalmente sobre bens pblicos. Os magistrados permitiam que comerciantes instalassem tabernas sobre as ruas, permanecendo o solo em poder do Estado. Entre particulares, o instituto estabelecia-se por contrato. consagrado como direito real em coisa alheia na poca clssica. Permitiase a plena atribuio do direito de superfcie a quem, sob certas condies, construsse em terreno alheio. Assim, passou-se a permitir que o construtor tivesse obra separada do solo. No entanto, sob o ponto de vista romano, o direito de superfcie somente era atribudo as construes, no se aplicando as plantaes em terreno alheio.

Por fim, arrematando este entendimento, Jos Guilherme Braga Teixeira29 discorre:
As conquistas territoriais que foram sendo feitas pelos romanos acarretam enorme ampliao dos lindes do Imprio, aparecendo as grandes propriedades (latifundia). A necessidade de fixar pessoas nas terras conquistadas, a fim de garantir tais terras em favor de Roma, levou os romanos a facilitares a ocupao e o cultivo delas. Avista disso, enquanto se aplicava o ager vectigalis na parte ocidental do imprio, na sua parte oriental
27

TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256. 28 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.p. 390 e 391. 29 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 17.

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apareceram novas formas de arrendamento: o ius emphyteuticum, quando temporrio, e o ius perpetuum, quando perpetuo, ambos concedidos mediante o pagamento de um cnon anual.

Assim, conforme podemos notar, tal concesso conforme pode-se verificar teria como objeto construir ou plantar um solo pblico. Sendo que quando estvamos de ante do direito de construir tratava-se de um direito denominado de (ius aedificandi de superfcie) e quando do direito de cultivo (ius in agro uertigalis ou de ius perpetuum), porem em ambos os casos conforme j exposto deveria o arrendatrio pagar monetariamente uma contra partida.30

Em decorrncia disto, podemos afirmar, sem medo nos equivocarmos que o direito de superfcie originariamente um instrumento de direito pblico-administrativo, que com o tempo, se confunde com o direito privado conforme poderemos verificar no decorrer do presente estudo. 31 Corroborando esta idia Carlos Roberto Gonalves elucida32:
Surgiu da necessidade prtica de se permitir edificao sobre bens pblicos, permanecendo o solo em poder do Estado. No direito romano o Estado arrematava suas terras a particulares, que se obrigavam ao pagamento dos vectigali, com o objetivo precpuo de manter a posse das largas terras conquistadas.

Com o tempo, o direito romano, passa a sofrer algumas alteraes, -- porm quando tratamos do direito de superfcie , a mais significativa se relaciona ao direito de seqela perante terceiros.

30

TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 257.; GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 33. 31 Neste sentido: LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 17.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 22. 32 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 409.

22

Neste sentido, o Arnaldo Rizzarto33:


no curso do Sculo II depois de Cristo, j se admitia aos particulares o uso do solo alheio, construindo moradias na superfcie, ou estendendo plantaes. Mereceu esta forma de utilizao a proteo do pretor, que concedia ao superficirio, quando ofendido em sua posse, um interdito de afastamento da perturbao.

Acrescenta ainda, Jos Guilherme Braga Teixeira34:


a proteo interdital que lhes foi conferida e que deu ao direito dos arrendatrios (que era exclusivamente pessoal) o primeiro colorido do direito real (falamos aqui de direito real como concebemos hodiernamente esse tipo de direito, no desconhecendo, porem que os romanos no constituram nenhuma teoria abstrata a cerca de sua noo). certo, outrossim, que, no que concerne superfcie, a proteo interdital passou a ser feita pelo interdito de superfifiebus, semelhante ao uti possidetis, que tinha por escopo defender o arrendatrio contra quem o turbasse no exerccio do seu direito e uso e fruio da edificao.

Somente no perodo de Justiniano, o referido instituto criou das mesmas diretrizes delineadoras do direito real, ou seja, um direito de uso e gozo sobre imvel alheio, transmissvel, bem como provido de uma ao prpria e demais aes a eles pertinentes (aes confessatrias e negatrias)35. Nesta esteira pondera Frederico Henrique Viegas de Lima36 no seguinte sentido:

33 34

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1 ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 861. TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 257. 35 Neste sento; TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256 e 257; RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1 ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 861.; LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 23.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 9.; TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 19.: ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 36. 36 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

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No perodo ps-classico, a partir da vulgarizao do direito, a superfcie experimenta grande evoluo, existindo diversas manifestaes do instituto na praticam ainda que, muitas vezes, no fosse possvel em perodos anteriores do direito romano.

Conforme pode ser verificado ainda na doutrina difcil precisar historicamente quando a superfcie adquiriu seu carter de direito real. Sabendo-se ainda que foi por mrito e obra do ius pratorium, que, com o objetivo de buscar a equidade, procurou amenizar a inflexibilidade do ius civile em relao da acesso.37

Por fim, pode-se concluir que em decorrncia das novas conjecturas sociais romanas do direito de propriedade, ou seja, pelo rigor dos princpios reguladores do direito de propriedade, a necessidade de melhoramento quanto o aproveitamento das terras conquistadas, a adequao habitacional e a valorizao do resultado laborativo de quem trabalha nas terras se fez necessria a criao do instituto do direito de propriedade.38

1.3 O Direito de Superfcie no Direito Medieval

J no direito medieval, a interferncia no presente instituto oriundo de outro direito tambm europeu, direito este, mais especificadamente oriundo do povo germnico. Estes tinham, como elemento basilar social a peregrinao, e assim modificando alguns conceitos e critrios fundamentais referentes ao binmio construtor/produtor e proprietrio do solo.39

GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 29. LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 26. 39 Neste sentido: LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 27 e 28.; BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 149. CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 9.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 29.; TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 22. ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 37
38

37

24

Era entendimento que o trabalhador que construa ou plantava sob o solo, tinha maior valor do que o proprietrio da terra, pois conforme j podemos verificar, os brbaros eram povos nmades que aps das colheitas e do proveito tirado do solo, abandonavam estas.40 Neste sentido pontua com exatido Diana Coelho Barbosa:41 O principio do trabalho, contraposto ao principio da acesso, caracterizaria o reconhecimento da propriedade superficiria no s na era medieval mas tambm nos codificaes modernas. Corroborando esta mesma idia, Paulo Roberto Benasse42 apregoa:

Segundo esse direito germnico, imvel era somente a terra nua, sendo tudo o mais
bem mvel, e assim, a incorporao por acesso no tinha campo de aplicao. (...) desta forma que o direito germnico antigo, no construdo no principio superfcie solo cedit, ignora o direito de superfcie romano, como jus in re aliena, e o pratica atravs da diviso da propriedade do solo daquela do subsolo.

Arrematando neste mesmo diapaso Marcus Vinicius dos Santos Andrade43 pontua em sua obra: Sobreveio, com a ocupao germnica o contraste entre os dois sistemas, quando propriedade fundiria como um absoluto, coloca em valorao binria, a questo sobre diferente ngulo: ter a terra ou explorar a terra.

Contudo, no seria somente esta, uma das influencias que sofreram o referido instituto, podemos citar ainda, dois grandes interessados.44 Inicialmente a igreja
40

TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 258 41 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 26. 42 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 29 e 30. 43 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. 38 44 Neste entendimento, Jos Guilherme Braga Teixeira, pondera que: O direito Cannico tambm serviu amplamente da superfcie para legitimar as construes realizadas sobre terrenos de propriedade

25

proprietria de vrias construes em solo alheio que objetivavam regularizar ou legitimar suas construes em solo alheio, e por fim, os senhores feudais45, proprietrios das terras doadas pelos os reis, bem como, trabalhada pelos os servos. Nestes termos, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 46 observam:
Com o aperfeioamento do modelo jurdico no direito medieval, pelo interesse da igreja em legitimar as construes feitas em seus terrenos, e, posteriormente, nas legislaes modernas sobremaneira na reforma do BGB de 1919 , a superfcie foi reconhecida como verdadeiro direito de propriedade, abrandando-se o rigor do principio da unicidade da titularidade, pois de forma indita, a propriedade do solo se apartaria da propriedade das construes e plantaes servindo como maneira de estancar situaes de crise habitacional.

Corroborando esta mesma ideal pontua o Ricardo Pereira Lira47:


Ao lado do direito de superfcie secular, pode detectar-se a existncia de um direito de superfcie secular, com a igreja constantemente fazendo concesses dessa natureza. Como nota distintiva cabe esclarecer que o direito de superfcie eclesistico no era alienvel. Admitia-se, porem, fosse cedido o exerccio do direito. De outro lado, a concesso por breve tempo, quando se tratasse de bens da igreja, gerava em favor do locatrio direito real, o que no se verificava no direito de superfcie secular.

Em decorrncia desta evoluo histrica o direito de superfcie se amoldou ao novo fato social transformando-se de um direito real para se tornar o instituto mais equnime ao apresentado inicialmente.48 Dispe Jos Guilherme Braga Teixeira49:
eclesistica e para explorar suas terras incultas, mediante concesses superficirias. TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 25. 45 45 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 258 46 Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 397. 47 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 30. 48 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 84.

26

em razo dos fatos ocorridos na poca medieval, sucintamente referidos atrs, superfcie e enfiteuse passam a ter por objeto, intrinsecamente, o direito de construir e plantar, ademais de ambas terem deixado de ser um ius in re aliena, para se tornarem verdadeiras propriedades paralelas do dominus soli, j que tanto o superficirio quanto o enfiteuta passaram a ter o dominou til.

No obstante, o avano do instituto referido instituto ter ocorrido, este, em decorrncia dos mesmos acontecimentos histricos j apresentado aqui, sofreu uma grande perda, e tornou-se repdioso perante a sociedade em decorrncia dos abusos cometidos pelos proprietrios do solo.50 Conforme, Jos Guilherme Braga Teixeira51:
Tornadas odiosas por terem escravizado o homem terra, em razo dos absurdamente altos preos dos censos que os superficirios e enfiteutas (e, principalmente, os inmeros e incontveis subsuperficirios e subenfiteutas) estavam obrigados a pagar a ttulo de foros, solrios, laudmios etc., superfcies e enfiteuses foram banidas pela Revoluo Francesa, cujo efeitos se estenderam alm das fronteiras guilesas, promovendo a restaurao da unidade do domnio na pessoa do senhor do solo.

Neste mesmo sentido, Paulo Roberto Benasse52:

49

TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 257. 50 Neste sentido; AZEVEDO, Adriano Barcelos de. O direito real de superfcie e o seu reingresso no ordenamento jurdico brasileiro. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6479 >. Acesso em: 10/06/2009. VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFCIE: Origem histrica. Conceito. Particularidades. Disponvel em <http://www.uj.com.br/impressao.asp? pagina=doutrinas>. Acesso em: 10/06/2009.; TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 25.; GRAMSTRUP, Erik F. Questes intrigantes Sobre o direito real de superfcie. In: ALVES, Jones Fiqueiredo; Delgado, Mario Luiz. (Coords.). Novo Cdigo Civil: questes controvertidas: Direito das Coisas, So Paulo; Mtodo, 2008. p. 244. 51 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 257 e 258. 52 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 16.

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Da idade mdia at o sculo XVIII, ele passou a ser considerado odioso pois criava, como na enfiteuse, os servos da terra, sendo que no direito de superficirio, eclesistico, concedido pelo prazo de 19 ou 29 anos, o concessionrio podia construir nas terras eclesisticas para fins de moradia, bem como nela plantar, sem contudo ter direito alienao, e constituda direito real, propriedade paralela, destacada da propriedade do solo, com direito prelao por preo inferior ao mercado para o terreno. Visava a legitimar construes realizadas em terrenos de propriedade eclesistica.

Acrescentam ainda, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald

53

Interessante saber que a superfcie foi abandonada pelo Cdigo Civil Napolenico e pelos seus cdigos que o seguiram, pois a concepo da propriedade absoluta no poderia suportar uma ciso na titularidade do imvel.

No obstante, a ntida repdia da aplicao do instituto, to vislumbrada pela sociedade naquele perodo, no o direito portugus isso no ocorrera. Pois Marqus de Pombal, verificando todos os excessos ocorridos em todos os territrios restringiu os poderes dos senhores feudais, limitando assim, as exigncias vantajosas e outros abusos cometidos por estes. 54 Esmia e pontua, Jos Guilherme Braga Teixeira55:
Efetivamente, o correu que o citado Marqus, procurando abater a aristocracia, quer a secular quer a eclesistica, passou a regular os mesmos institutos pela Lei de 9 de julho de 1773, cujos 11, 17 e 26 respeitavam construes arvores e plantaes (isto , superfcie no foi abolida em Portugal e suas colnias)

Desta forma, no obstante o direito se superfcie ter evoludo at ento, este sofrera uma grande perda em funo da sua indevida utilizao por parte dos

53 54

Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 397. TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 257 e 258. 55 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 259.

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proprietrios dos solos. Todavia desde que devidamente, aplicado um instituto adequado que atende vrios preceitos de aplicabilidade que verificaremos a seguir.

1.4 O Direito de Superfcie no Direito Ptrio

Inicialmente antes de adentramos ao objeto do presente estudo, verificamos que no direito moderno56, a figura do direito superfcie reflete a realidade de sua evoluo, no sentido que este encontrou sucedneo na diviso propriedade (dominium utile) 57

Entendemos que para melhor apresentar o atual direito de superfcie, devemos mesmo que de forma sinttica analisar a sua evoluo histrica dentro de nosso ordenamento. Observando assim, todos os seus reflexos e tendncias absolvidas em transcurso do tempo.

Desta forma, objetivando sistematizar o presente estudo faremos em dois momentos, ou seja, o primeiro perodo denominado por ns, como pr-codificado nacional enquanto o Brasil colnia at Lei n. 1.237 de 24 de setembro de 1864 (Teixeira de Freitas), que excluiu inicialmente o direito de superfcie do direito nacional, e em segundo momento, do termo final do primeiro perodo, at um breve arrazoado dos dias atuais.

1.4.1 O Direito de Superfcie Pr-codificao nacional

Desta forma, o Brasil enquanto colnia portuguesa, encontrava-se sobre a gide dos diplomas legais de Portugal, ou seja, a aplicao de toda a legislao lusitana, tinha seus devidos efeitos em vigor dentro do territrio brasileiro.58
56

Importante observar para o Carlos Roberto Gonalves56 o direito de superfcie moderno aludido, entre outros, no direito italiano (CC, arts. 952 a 956), no direito portugus (CC, arts. 1.524 a 1.242), no direito alemo (arts. 1.012 a 1.017), no direito austraco (arts. 1.125, 1.147 a 1.150), no direito suo (arts. 675 e 779), no direito holands (arts. 758 a 766) no direito belga (Lei de 10-1-1824). Confere a ele, em essncia, a uma ou vrias pessoas o direito de construir ou plantar em terreno alheio. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 409. 57 PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 243.

29

Aduz Frederico Henrique Viegas de Lima59 que:


Ao descobrir o Brasil em 1500, Portugal levou para a sua nova colnia suas leis vigentes, sendo estas aplicadas durante muitos sculos. consabido que a separao jurdica dos dois pases somente ocorreu em 1822, justamente com a independncia do Brasil.

Nesta linha Marise Pessoa Cavalcanti:60 Em Portugal, tal direito possua outra designao e foi regulado, primeiramente no direito antigo, pela Lei Pombalina de 09/07/1773, em relao a construes, rvores e plantaes.

Todavia, no obstante a Independncia do Brasil ter ocorrido, ainda assim, nos termos da Lei imperial de 20 de outubro de 1823, determinou o mantenimento da legislao do Reino de Portugal no Direito ptrio.61

Sendo assim, dividiremos o presente estudo em trs momentos, o primeiros deles em razo da ordem cronolgica ser as Ordenaes Afonsinas, j em um segundo momento analisaremos ainda as Ordenaes Manuelinas e por fim Filipinas respectivamente. Com intuito de alocar o presente estudo temporalmente62, bem como fazendo um breve apontamento quanto a vigncia das Ordenaes no Brasil, verifica-se que as Ordenaes Afonsinas teve seu inicio de vigncia em 1500 com o descobrimento do
58

TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 45. 59 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 56. 60 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 29. 61 Neste sentido: TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 260.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 30. 62 MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfcie no Ordenamento Jurdico Brasileiro. 2007. paginas 404. Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP, So Paulo, 2007. p.92

30

Brasil, no obstante ser datada de 1446. Por conseguinte com o seu termino, ou seja, em 1521, deu-se inicio as Ordenaes Manuelinas que perduraram at 1521, onde ocorrera o inicio de vivencia das Ordenaes Filipinas at a entrada em vigor do Cdigo Civil de 1916, pois a Consolidao das Leis Civis aproveitou parte deste ultimo diploma legiferante portugus.63

1.4.1.1 Ordenaes Afonsinas

O direito portugus antigo, tem como influncia o direito romano, direito germnico e o direito cannico. Tais fontes, foram sustentculos para elaborao do da primeira codificao portuguesa, ou seja, as Ordenaes Afonsinas. Neste sentido pontua Marcus Vinicius dos Santos Andrade64:
O ordenamento portugus, a partir de ento, teve como base cultural o direito romano e leis esparsa promulgadas pelos reis, alm de normas consuetudinrias. Posteriormente, em 1446 ou 1447, veio a primeira codificao, conhecida por Ordenanas Afonsinas, congregando no s essa legislao nacional, esparsa, consolidando costumes, mas, de outro lado o direito romano subsidiariamente aplicado

No obstante, conforme se verifica nos dispositivos apresentados pela referida codificao o direito de superfcie no esta presente. 65 A excluso do direito de superfcie segundo Frederico Henrique Viegas de Lima66 se justifica pois: nas ordenaes Afonsinas, em virtude da grande influencia recebida do direito romano dos glosadores, desconhecia-se o direito de superfcie. Este se
63

LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 56. 64 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 45. 65 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 58 - 59. 66 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 60.

31

encontra assimilado pela enfiteuse e pelos arrendamentos, no tendo autonomia privada.

1.4.1.2 Ordenaes Manuelinas

Em continuidade, o ento Rei de Portugal, D. Manuel em 1512, manda editar as Ordenaes Manuelinas, trabalhos este que somente fora concludo em 1521. Pontua Marcus Vinicius dos Santos Andrade que foram editadas as Ordenaes Manuelinas, com as mesmas influencias de um conjunto de normas locais, contudo com a participao dos glosadores67

Em decorrncia disto, ou seja, tendo em vista a forte influncia das Ordenaes Afonsinas, o direito de superfcie mais uma vez no esta previsto, bem como encoberto por outros direitos como a enfiteuse e os arredamentos.68

1.4.1.3 Ordenaes Filipinas

Por fim, em 1603 fora publicada as Ordenaes Filipinas, quando Portugal se encontrava sob dominao espanhola, bem como toda as normas aplicadas a este foram encampadas por aquele. 69 Analisando o presente estudo, verificamos que parte da doutrina70 entende que desde ento j estava previsto o direito de superfcie. Nestes termos Diana Coelho

67

ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 46. 68 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 60. 69 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 62. 70 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 46.

32

Barbosa71 que: Enquanto colnia de Portugal vigeu no Brasil, o direito de superfcie, j que o instituto se encontrava disciplinado nas ordenaes filipinas.

Entretanto para uma parte da doutrina entende que no h previso do direito de superfcie no referido perodo, pois no obstante haver algumas evolues no h previso expressa do referido instituto.72

E assim, perdurou o direito de superfcie, at a elaborao do esboo do Cdigo Civil elaborado por Teixeira de Freitas73, que fora promulgado pela Lei n. 1.237 de 24 de setembro de 1864, onde no constou o direito de superfcie em seu artigo 674 referente ao rol dos direitos reais.75 Neste sentido manifesta-se o Ricardo Pereira Lira76: Diante da omisso do texto codificado, outra no pode ser a concluso, entre ns se no a de que no existe no ordenamento jurdico o direito de superfcie Corroborando esta idia nuclear, Jos Guilherme Braga Teixeira77:
o seu banimento de tal categoria, por excluso do rol respectivo, uma das aplicadores di sistema de que os direitos reais constituem um nmero taxativo, da competncia do legislador (a propsito, o que est ocorrendo atualmente com a enfiteuse no novo Cdigo Civil ora sob comentrio). Banida do elenco dos direitos reis da legislao vigente

71

BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 60. 72 MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfcie no Ordenamento Jurdico Brasileiro. 2007. paginas 404. Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP, So Paulo, 2007. p. 92 73 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 47. 74 Art. 6 Somente se consideram nus reais: A servido; O uso; A habitao; O anticrese; O usufruto; O foro. 75 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 16. 76 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.81. 77 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 260.

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no Pais reduziu-se a superfcie a uma mera modalidade de arrendamento, deixando de ter maior importncia na ocasio.

O entendimento utilizado por Frederico Henrique Viegas de Lima78 se justifica pois: Para o autor, o direito de superfcie se encontra absolvido quase por completo pela enfiteuse De acordo com o exposto, podemos verificar que a Lei n. 1.237, de 24 de setembro de 1864, onde no constou o direito de superfcie em seu artigo 6 referente ao rol dos direitos reais, o que a doutrina entendeu que e este foi reduzido, a uma mera modalidade de direito obrigacional, deixando de ter a mesma importncia anterior.

1.4.2 O Direito de Superfcie e sua codificao nacional

Superado este primeiro momento, ainda que sem ocorrer expressa previso do direito de superfcie, podemos anotar que foram conseguintes, trs as oportunidades de implementao do presente instituto na legislao nacional.

O primeiro deles, foi a elaborao no Cdigo Civil de 1916 que no obstante, a importncia do instituto, este, foi descartado pelo legiferante nacional por no haver interesse ou utilidade do instituto.79 Neste sentido, ventila Jos Guilherme Braga Teixeira80:
Com a retomada dos trabalhos para a elaborao de um Cdigo Civil para o Brasil, os primeiros projetos que apareceram depois do Esboo (o de Nabuco de Araujo, o de
78

LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 62. 79 Neste sentido: CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000.p. 30.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 16.; ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 49. 80 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 260.

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Felcio dos Santos, o de Coelho Rodrigues e o de Clovis de Bevilqua) tambm no inseriram a superfcie dentre os direitos reais que elencavam. certo que uma primeira tentativa de catalogar a superfcie dentre os direitos reais do ento futuro ordenamento ptrio surgiu com o Projecto Revisto, no tendo vingado entretanto tal tentativa.

Acrescenta ainda, o Arnaldo Rizzarto81 sobre a temtica em tela:


No vinha, no art. 674 do Cdigo Civil de 1916, includo no rol dos direitos reais o direito de superfcie. Embora constasse a previso no projeto do ento Cdigo Civil, vingou uma emenda supressiva, que afastou a espcie na redao final. Lembra-se, no entanto, que no direito brasileiro primitivo previa-se a figura da superfcie isolada do subsolo, at que a lei n 1.237, de 24.09.1864 a suprimiu

Uma segunda tentativa, mais expressiva, com previso expressa em seu projeto, entretanto rejeitada pelo legislativo82, foi o projeto de Orlando Gomes. Verificando tal ocorrncia, discorre Jos Guilherme Braga Teixeira83: Uma efetiva segunda tentativa ocorreu com anteprojeto de Cdigo Civil de Orlando Gomes, em 1963, a qual tambm no vingou

81 82

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1 ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 861. O ante projeto de Cdigo civil elaborado por Orlando Gomes, apresentado, em 31 de marco de 1963, ao ento Ministro da Justia e Negcios Interiores, JOO MANGABEIRA, inclua no rol dos direito reais limitados a superfcie (art. 513, II), tratando da disciplina da espcie em oito artigos: concesso temporria do direito de construir ou plantar, mediante escritura pblica devidamente inscrita no registro imobilirio (art.524); transferibilidade do direito por negcio entre vios, a titulo oneroso ou gratuito, bem como por disposio de ato de ultima vontade (art. 525); objeto do direito podendo ser qualquer construo, ou plantao, suscetvel de ser adquirida por acesso pelo dono do solo (art.526); a concesso podendo ser gratuita ou onerosa, a remunerao ao concedente pagvel de uma s vez ou periodicamente, excludo o comisso, e ressalvada a pretenso de cobrana das prestaes vencidas e no pagas, acrescidas de juros moratrios (art. 527, 1 e 2) reverso ao concedente, em principio sem indenizao, salvo estipulao contraria, no podendo o decurso do prazo estabelecido para a construo passe ao domnio do concedente ser inferior a vinte e cinco anos (art. 528); responsablidade do superficirio pelos encargos e tributos que recarem sobre o prdio (art.529); preferncia conferida a ambos, em igualdade de condies, no caso de alienao dos correspondentes direitos, estabelecida a necessidade de intimao do concedente, sob pena de nulidade, no caso de penhora da construo ou plantao, para poder fazer valer o seu direito de preferncia em hasta publica (art.531); vedao peremptria da estipulao do pagamento de qualquer quantia pela transferncia da acesso (art. 532) LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.85. 83 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 260 261.

35

Ademais faa-se constar o apregoado por Marcus Vinicius dos Santos Andrade84:
Aps vrias alteraes tpicas, porem importantes, veio tona a necessidade de uma reviso ampla do Cdigo Civil e, mais precisamente, da elaborao de um novo projeto. A coordenao coube a Caio Mario da Silva pereira, a quem tambm foi conferida a elaborao do anteprojeto do Cdigo de Obrigaes. Orlando Gomes ficou com a formulao do anteprojeto do Cdigo Civil de Direito Civil. O texto apresentado ao Ministro da Justia, em 31.03.2963 (arts. 513, 524/531 e 685), por primeiro, posicionava o direito de superfcie dentre os direito reais limitados. (...) A proposta de Orlando Gomes terminou por ser recusada pelos restantes membros da comisso revisora, Caio Mario da Silva Pereira e Orozinho Nonato. Vale acrescentar que o projeto, embora remetido pelo Poder Executivo ao Legislativo, atravs da Mensagem 804, de 12.10.1965, no teve seqncia e acabou arquivado.

Por fim -- no a primeira legislao vigente mas, a terceira e vitoriosa pretenso fora a da segunda redao do Anteprojeto do Cdigo Civil de 2002, criada por meio de uma Comisso elaboradora e revisora que fora, publicada no Dirio Oficial da Unio, em 7 de agosto de 1972, tendo como Supervisor o Ilustre Miguel Reale e como colaboradores temticos os ilustres juristas Jos Carlos Moreira Alves (Parte Geral), tendo, Agostinho de Arruda Alvim (Direito das Obrigaes), Sylvio Marcondes (Atividade Negocial), Ebert Vianna Chamoun (Direito das Coisas), Clvis do Couto e Silva (Direito de Famlia) e Torquato Castro (Direito das Sucesses).

Observa-se que, no esboo elaborado pelo Ebert Vianna Chamoun, no estava previsto o direito de superfcie, tendo sido este, somente introduzido posteriormente. Referida disposio j demonstrava a preocupao por parte da doutrina, com o aspecto social da propriedade, objetivado buscar uma soluo para o crescimento desordenado das cidades.85

84

ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 49 e 50. 85 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 32 e 33.

36

Referido Anteprojeto, modificou-se em projeto de Cdigo Civil, sendo encaminhado ao Congresso nacional pelo Presidente da Repblica por meio da mensagem n 160, de 10 de junho de 197586, e por fim, posteriormente promulgado aps 27 anos de tramitao.87

1.5 O Direito de Superfcie no Cdigo Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade (breve arrazoado)

Em conseqncia, no obstante o grande lapso temporal sem a devida e pertinente previso legal, antes mesmo da promulgao do Novo Cdigo Civil, foi sancionada a Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, conhecida como Estatuto da Cidade. Observando os fatos ocorridos, o Arnaldo Rizzarto88 relata:
Embora no includo nos anteprojetos iniciais do novo Cdigo Civil, que visavam mais uma reforma, o de 1975 obteve xito ao introduzir a figura, que veio ser mantida nas tramitaes do projeto, at a sua aprovao. O chamando Estatuto da Cidade, implantado pela Lei. 10.257, de 10.07.2001, regulou a matria.

Nesta mesma esteira, esmiuando as inovaes, bem como apontando a importncia do instituto Frederico Henrique Viegas de Lima89:
A lei n. 10. 257, de 10 de julho de 2001, desde logo conhecida como Estatuto da Cidade, tem como ponto de partida o Projeto Lei de n. 5.788/90, que buscava estabelecer diretrizes gerais sobre a poltica urbana. Tanto assim que a regulamentao do direito de superfcie que continha no antigo projeto 775/83, muito superior ao que foi

86

Texto na integra da Mensagem n 160, de 10 de junho de 1975. Disponvel em: <http://www.asjtrio.com.br/Codigos/Codigocivil.htm>, Acesso em: 23/04/2009. 87 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 51. 88 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1 ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 861. 89 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 202 e 203.

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estabelecido no pelo Estatuto da Cidade. (...) Contudo no se pode negar que o Estatuto da Cidade introduziu no ordenamento jurdico nacional algumas figuras importantes do urbanismo moderno.

Referido diploma legal, regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituio Federal, e estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias. Importante observar que, em seu Captulo II, dos instrumentos da poltica urbana, mais especificadamente na seo VII, em seus artigos 21 a 24 regulamenta e positiva o direito de superfcie urbana.90 Neste esboo apresentado, Frederico Henrique Viegas de Rima91: Atualmente, em virtude da concentrao de grande parte da populao nos grandes centros, tm sito elaboradas as leis com o propsito de solucionar os problemas urbanos de moradia.
92

Arrematam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald sentido:

no seguinte

No projeto do Cdigo Civil de 1916 houve a insero da matria por Clovis Bevilqua, mas a Comisso Revisora suprimiu o ingresso da temtica. Tambm estava a superfcie alinhada no anteprojeto do Cdigo Civil de Orlando Gomes de 1963. Mas, pioneiramente o Estatuto do Cidade (Lei 10.257/01) regulamentou os artigos 182 e 183 da Constituio Federal, introduziu no ordenamento jurdico ptrio o direito de superfcie, No Cdigo Civil de 2002 a disciplina se instala no Livro do Direito das Coisas (arts. 1.369 a 1.377 do CC)

Assentando termo final na presente evoluo histrica, aps 27 anos, conforme j pontuado anteriormente, fora sancionado pelo presidente da repblica no novo Cdigo Civil pela Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que regulamenta o direito de

90

BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 71. 91 RIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 192. 92 Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 397.

38

superfcie em seus artigos 1.367 a 1.377, bem como elencando este no rol dos direitos reais no artigo 1.255, II.93 Para Carlos Roberto Gonalves94:
O Cdigo Civil de 2002 reintroduziu no direito brasileiro o direito de superfcie, previsto na legislao do Reino de Portugal aqui aplicada no direito pr-codificado, mas no contemplado no diploma de 1916

Conforme podemos notar, depois de um longo hiato legislativo, o direito de superfcie retorna ao direito positivado em dos diplomas distintos, existindo assim, um conflito de normas, ou seja, no caso em tela, temos em vigor, dois diplomas infraconstitucionais que regulam a mesma disciplina jurdica, sendo eles os artigos 1.367 a 1.377 do Cdigo Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade em seus artigos 21 a 24.

No somente tal ocorrncia, de suma importncia, ser elemento de um apurado estudo. O presente trabalho busca ainda em sua cadncia lgica, verificar a incidncia destes, ao direito ptrio bem como, a concorrncia concomitante de outros importantssimos elementos como a funo social dos institutos privados e os prprios reflexos constitucionais no presente caso.

93

TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 261. 94 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 409.

39

CAPTULO 2 A SUPERFCIE NA LEGISLAAO ALIENIGENA

2.1 Introduo e justificativa do estudo da legislao aliengena

Superado o estudo da etimologia do direito de superfcie, bem como da evoluo histrica deste, se faz necessrio verificar ainda, a legislao aliengena. Corroborando com a importncia deste estudo Carlos Roberto Gonalves95 discorre:
No direito moderno o aludido instituto regulado, entre outros, no direito italiano (CC, arts. 952 a 956), no direito portugus (CC, arts. 1.524 a 1.242), no direito alemo (arts. 1.012 a 1.017), no direito austraco (arts. 1.125, 1.147 a 1.150), no direito suo (arts. 675 e 779), no direito holands (arts. 758 a 766) no direito belga (Lei de 10-1-1824). Confere a ele, em essncia, a uma ou vrias pessoas o direito de construir ou plantar em terreno alheio.

A anlise do tema em pauta fundamenta-se na recente introduzido no sistema jurdico ptrio e sua prtica pouco difundida at ento.96 Sendo assim, o objeto de estudo da legislao aliengena de suma importncia e tem apoio interpretativo nas questes controvertidas no direito domstico.97

Prefacialmente, importante frisar, que independentemente a origem legislativa, ou seja, em todos os estes pases que se seguiram, mesmo que indiretamente, verificase a inteno do legiferante no atendimento da funo social da propriedade.

95

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 409. 96 MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfcie no Ordenamento Jurdico Brasileiro. 2007. paginas 404. Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP, So Paulo, 2007. p. 42. 97 GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 43.

40

Neste mesmo sentido Maria Helena Diniz98:


Trata-se de instituto benfico ao proprietrio e coletividade, por atender ao principio constitucional da funo social da propriedade, sendo tambm adotado, em razo de suas vantagens que Taz, pela legislao de vrios pases como: Blgica, Portugal; China; Holanda; Sua; Alemanha; Itlia; ustria; Espanha; Inglaterra etc..

Corroborando esta mesma idia, Diana Coelho Barbosa99:


... sem duvida, ao relevante papel que esse instituto desempenha, nos pases em que se encontra positivado, na implementao de uma nova concepo da propriedade imobiliria, que surge atrelada a uma funo social, preconizado um aproveitamento mais efetivo e uma distribuio mais equnime das terras.

Outro aspecto salutar, verifica-se na metodologia que utilizaremos para enfrentar este tema. Inicialmente, no vamos analisar o direito de superfcie como o fez o Ricardo Pereira Lira100 e muitos outros respeitveis doutrinadores.

No presente trabalho, verificaremos to somente, a legislao positiva no direito correlato. Referida deciso tem como base elementar que a anlise do direito aliengena muito mais profunda e complexa, contendo basicamente mas no somente a verificao obrigatria da jurisprudncia de todos os tribunais locais, todas as vertentes doutrinrias, os costumes locais dentre outros aspectos.

98

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 4. p. 457. 99 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 14. 100 A viso sistemtica dos vrios ordenamentos em funo do direito de superfcie permite sua diviso em trs grandes grupos. No primeiro, se incluem aqueles que disciplinam expressamente o instituto, como por exemplo, o direito alemo, o direito italiano, o direito espanhol, o direito holands, o direito belga, o direito suo. No segundo, se arrolem aqueles em que o direito de superfcie resultado de construo doutrinria, qualificando-o como exceo admitida ao princpio da acesso. o caso, por exemplo, do direito francs e o direito italiano ao tempo do Cdigo Civil de 1865. No terceiro, se encontram os que no reconhecem a existncia do direito de superfcie, por isso que ano est expressamente consagrado, prevalecendo nesses ordenamentos o critrio do numerus clausus para os direitos reais, em razo de a taxatividade estar claramente determinada, havendo at mesmo o banimento declarado do instituto LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979.

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Em um segundo momento, no faremos neste captulo a comparao das legislaes correlatas, sob a luz do direito ptrio positivado. Pois entendemos como mais pertinente realizar esta tarefa, no discorrer do presente trabalho pontuando quando pertinente seus elementos no direito ptrio.

Por fim, o ltimo corte metodolgico necessrio e pertinente para o presente estudo, refere-se aos direitos socialistas, bem como, aos direitos pertencentes ao Common Law. Conforme pertinente apontamento da Rima Gorayb101, enquanto aquele tem o direito como base a estrutura econmica, o que reflete no direito de propriedade, este mais prximo, tambm tem suas peculiaridades muito distantes das nossas, sendo assim, necessrio se afastamento para uma assertiva interpretao do presente estudo.

Sendo assim, passamos a apregoar os aspectos que entendemos ser mais relevantes das seguintes legislaes que seguem.

2.2 Frana

Conforme ventilado anteriormente, no Cdigo Civil Francs, no h disposio expressa do direito de superfcie102, no obstante, devido a importncia do referido sistema jurdico aliengena, teceremos alguns considerandos.103

Referida ocorrncia, ou seja, o afastamento do direto de superfcie conforme j apontado anteriormente , deu-se pois, quando das revolues francesa e industrial
101 102

GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 20. MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfcie no Ordenamento Jurdico Brasileiro. 2007. paginas 404. Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP, So Paulo, 2007. p. 68 103 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 56.

42

tanto o direito de superfcie como a enfiteuse se tornaram odiosas e foram excludas de seus ordenamentos.104 Neste sentido pontua o Silvio de Salvo Venosa 105: O instituto no foi introduzido no Cdigo Civil Frances, pois era visto como forma de manuteno da propriedade feudal.

Desta forma, inexiste at hoje, a regulamentao especfica quanto do direito de superfcie. Neste sentido conforme Frederico Henrique Viegas de Lima106: ... a legislao francesa silencia a respeito do direito de superfcie. Somente acolhe o principio de que toda obra ou plantao realizada num imvel alheiro pertence a seu proprietrio enquanto no prove o contrario

Todavia parte da doutrina francesa e da jurisprudncia, entendem que de acordo com uma interpretao inversa do Artigo 553107 do Cdigo Civil este seria possvel108. Conforme pontua Ricardo Pereira Lira109:

104

TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 25. 105 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.p. 391. 106 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 93. 107 Cr par Loi 1804-01-27 promulgue le 6 fvrier 1804 Article 553 - Toutes constructions, plantations et ouvrages sur un terrain ou dans l'intrieur sont prsums faits par le propritaire ses frais et lui appartenir, si le contraire n'est prouv ; sans prjudice de la proprit qu'un tiers pourrait avoir acquise ou pourrait acqurir par prescription soit d'un souterrain sous le btiment d'autrui, soit de toute autre partie du btiment. Traduo: Toda construo, plantaes e obras em terra ou no interior se presume feita pelo proprietrio a expensas suas e que pertencem, se for provado o contrrio, sem prejuzo para a propriedade que um terceiro pode ter adquirido ou pode adquirir prescrio ou por uma passagem inferior sob o edifcio do outro, ou em qualquer outra parte do edifcio. Cdigo Civil Frances. Legifrance, Le service public dele diffusion du droit, Disponvel em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affich Code.do;jsessionid=A3034326EEA4DE3B99A23CF112EFB735.tpdjo16v_2?idSectionTA=LEGISCTA000 006150114&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20090603>, Acesso em: 03/06/2009. 108 Neste sentido: LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.32.; BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 50.; GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 51 e 52. 109 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.33.

43

Entende a doutrina francesa que se o proprietrio pode dispor da coisa por partes, tem a faculdade de alienar le dessus, conservando Le trfonds et la surface. Diz-se que ele aliene le drit de superficie. Conseqentemente, em direito francs, o superficirio proprietrio das construes e plantaes

Outro caso de aplicao do direito de superfcie, no direito francs o da Lei de 12.05.1825 que dispe a possibilidade da concesso de plantao de rvores particular ao longo das estradas pblicas ou plantadas em propriedades pblicas.110

Da mesma forma que ocorrera com o imprio romano, houveram alteraes na sociedade francesa. Em decorrncia disto, se fez necessria a criao de instrumentos que se adequassem a esta nova realidade. Assim foi criado pelo ordenamento jurdico francs dois tipos de arrendamentos regulamento pelas leis 16.12.1964 (bail avec permission de btir)111 e lei 16.10.1947 (La bail domaine congable).112 Nesta esteira entende Frederico Henrique Viegas de Lima113:
Na atualidade, os problemas contemporneos da construo e da urbanizao, especialmente a partir dos prejuzos causados pelas guerras, o crescimento das cidades e o aumento demogrfico da populao, foram fatores determinantes paea mudana no enfoque do tema. Tentaram chegar a uma possibilidade pela qual se pudessem obter terrenos de forma barata a fim de fomentar a construo de moradias e realizar a urbanizao. Isto originou a Lei de 16 de dezembro de 1964.

Assim, como no poderia deixar de ser, outra corrente doutrinria, tem como entendimento que a vigncia ou a aplicabilidade da superfcie sem prejuzo a corrente anterior -- tem seu fundamento nestes dispositivos.114

110

LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 35. 111 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 43 112 GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 55. 113 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 93. 114 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.35.

44

2.3 Alemanha

O Cdigo Civil Alemo importantssimo codex jurdico , promulgado em 18 de agosto de 1896, foi uma das primeiras codificaes a regular o direito de superfcie.115 Neste sentido, conforme pontua Rima Gorayb116: O cdigo Civil do Imprio Germnico, que entrou em vigor partir de 1 de janeiro de 1900, foi o primeiro dos Cdigos modernos a regulamentar o direito de Superfcie de forma apropriada e autnoma.

O direito de superfcie tornou-se um dos instrumentos mais utilizados no movimento de reforma alem, neste perodo adotou-se a poltica de no mais vender terrenos destinados a construo de moradias117, assim o Estado reservava para si o direito de propriedade, concedendo uma determinada rea por um tempo limitado de 50, 80 ou 100 anos, mediante uma renda atual e com a obrigao de construir as residncias.118 Neste sentido, ventila Marise Pessoa Cavalcanti119:

O direito alemo foi um dos primeiros a regulamentar, expressamente, o instituto da


superfcie, no B.G.B (Cdigo Civil Alemo), de 1896, utilizando-a como um instrumento para a reforma imobiliria, na poca. Os terrenos pblicos, em vez de serem alienados, tornavam-se objeto de superfcie viabilizando a locao social, via associaes de utilidade pblica, ou construo da casa prpria para as classes trabalhadoras e mdias.
115

Neste sentido: BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 30.; LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 35.; MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfcie no Ordenamento Jurdico Brasileiro. 2007. paginas 404. Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP, So Paulo, 2007. p.46 116 GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 78. 117 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 28 e 29. 118 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.36. 119 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 22.

45

Nota-se as vantagens de: coibir a especulao imobiliria, tornar o Poder Pblico beneficirio da mais-valia, alm de poder influenciar na maneira de construir

A redao do B.G.B. conforme se verificou no atendia as necessidades do atual momento alemo basicamente pelos seguintes motivos: 1) Falta de regulamentao mais aprofundada quando as obrigaes das partes; 2) No se fixava o destino das benfeitorias acrescidas no terreno; e 3) Divergncia da anlise das disposies do B.G.B. nos estados da federao alem.120 Para Frederico Henrique Viegas de Lima121: As normas atuais de direito de superfcie no so as mesmas do primitivo BGB. Baseiam-se em reformas posteriores, alterando o cdigo para adequ-lo s finalidades perseguidas por este direito.

Em decorrncia disto, bem como durante a primeira guerra mundial com o objetivo de fornecer meios de aquisio da casa prpria aos ex-combatentes, foi elaborada a primeira grande reforma no Codex alemo122 confirmada pela Lei 4 maro de 1919.123
120

ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 58. 121 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p 74. 122 Neste sentido: LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.36 e 37.; GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 79. 123 ZANIN, Jorge Luiz. Superfcie: um novo/velho direito real. Passo Fundo: Ed. Universidade de Passo Fundo, 2007. BGB Cdigo Civil Alemo 1012 - /* Ein Grundstck kann in der Weise belastet werden, da demjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, das veru erliche und vererbliche Rwcht, auf oder Oberflche ds Grundstcks ein Bauwerk zu haben (Erbbaurecht) 1012 - /* Uma propriedade pode ser gravada de forma que a aquele em cujo benefcio se estabelece o gravame corresponda o direito inalienvel e hereditrio de ter uma construo sobre ou abaixo de superfcie daquela propriedade. 1013 - /* Das Erbbaurecht kann auf Benutzung eines fr das Bauwerk nicht erforderlichen Teils ds Grundstcks erstreckt werden, wenn sie fr die Benutzung ds Bauwerks Vorteil bietet. 1013 - /* O direito de superfcie pode estender-se ao aproveitamento de uma parte da propriedade no necessria para a construo, se dita parte oferecer vantagem para o aproveitamento da construo. 1014 - /* Die Beschrnkung des Erbbaurechts auf einen Teil eines Gebudes, insbedondere ein Stockwerk, ist unzulassig. 1014 - /* A limitao do direito de superfcie a uma parte de um edifcio, em especial a um piso, inadmissvel. 1015 - /* Die zur Bestellung des Erbbaurechts nach 873 erforderliche Einigung des Eigentmers und des Erwerbers mu bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor dem Grundbuchamt erklrt werden. 1015 - /* O acordo entre proprietrio e o adquirente necessrio segundo o pargrafo 873 para a constituio do direito de superfcie deve ser declarado perante o Oficial do Registro com a assistncia simultnea de ambas as partes. 1016 - /* Das Erbbaurechr erlischt nicht dadurch, das Bauwerk untergeht. 1016 - /* O direito de superfcie no se extingue pela circunstncia

46

Antes de adentrarmos anlise do instituto propriamente dito, de suma importncia, se salutar que a constituio como teoria geral do direito , em especial o de superfcie, alemo similar ao sistema jurdico ptrio, ou seja, para que ocorra a constituio do direito de superfcie h duas fazes, sendo a primeira a estipulao do direito real em instrumento solene nos termos da legislao, bem como se faz necessrio ainda um posterior ato de registro deste ttulo, junto ao Cartrio de Registro de Imveis competente. Nesta esteira Luiz Guilherme Loureiro124`:
Os direitos reais sobre bens imveis a includo o direito de superfcie so constitudos, transmitidos ou onerados, nos atos ``entre vivos``, pelo inscrio do ttulo no Registro de Imveis. H, portanto, duas fases na constituio ou aquisio do direito de superfcie: a estipulao do direito real no contrato e o registro deste ttulo, que serve de suporte ao direito real respectivo, no Ofcio de Registro de Imveis. (...) O direito brasileiro segue, assim, tal como ocorre com o direito alemo, o princpio da inscrio. Segundo esse princpio, a constituio, transmisso e extino dos direitos reais sobre imveis, por ato inter vivos, s se operam com a inscrio no Registro de Imveis.

Superada esta verificao, veramos os principais pontos referentes ao direito de superfcie em vigor no direito alemo. Conforme conceitua Ricardo Pereira Lira125:
O direito de superfcie o direito de ter uma edificao sobre o solo alheio. O direito h de referir-se totalidade da edificao, no sendo possvel restringi-lo a uma parte dela, nem mesmo a um pavimento do edifcio. Ter a edificao, no caso, abrange em si a

que destri a construo. 1017 - /* (1) Fr das Erbbaurecht gelten die sich auf Grandstcke beziehenden Vorschiften. (2) Die fr den Erwerb des Eigentums und die Ansprche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften fiden auf das Erbbaurecht entsprechende Anwendung. 1017 - /* Para o direito de superfcie valem as disposies referentes as propriedades. Se aplicam ao direito de superfcie as disposies existentes para a aquisio da propriedade e para as pretenses derivadas da mesma. 124 Loureiro, Luiz Guilherme. Direitos Reais, p.277. 125 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.38.

47

construo, a posse do edificado e do solo em que esta ser erigida, seu gozo e a faculdade de reconstruir, em perecendo a edificao

Em

decorrncia

deste

conceito

podemos

extrair

algumas

concluses

importantes, tais como que inicialmente o direito de superfcie tem como base elementar o objeto da edificao em solo alheio no sendo possvel haver turbaes quando de sua constituio, bem como ser possvel sua instituio em terra nua ou j edificada quando do perecimento desta.

Pode ainda, o direito de superfcie Alemo, ser gravado de outros direitos imobilirios, e inclusive constitu-lo mediante negocio jurdico, ou por expropriao forada e, finalmente ter sua extino por abandono, renncia, prescrio, expropriao e termo final.126

Por fim, outro ponto relevante para o presente estudo o do artigo 900 do B.G.B. que regulamenta o direito e a possibilidade da usucapio quando o direito de superfcie tenha estado indevidamente inscrito por 30 anos e o titular do direito tenha possudo o imvel por esse tempo.127

2.4 Itlia

No primeiro Cdigo Civil Italiano de 1865, no havia nenhuma meno direita quando ao direito de superfcie128, seguindo praticamente o mesmo disposto no Cdigo Civil Napolenico no que se refere o artigo 553 dispe: Toda a construo, plantao ou obra existente acima ou abaixo do dolo presume feita pelo proprietrio, ou s duas

126 127

GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 80 e 81. Neste sentido: Loureiro, Luiz Guilherme. Direitos Reais, p.279. 128 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 35

48

expensas, e a ele pertencem, desde que nada conste ao contrario, e sem prejuzos dos direitos legitimamente adquiridos por terceiros.129

Em decorrncia disto -- assim como em outros pases europeus , a doutrina italiana no decorrer dos anos, trabalhou em conjunto com a jurisprudncia130 e teve como resultado a nova redao do Cdigo Civil Italiano de 1942 que em seus artigos 952 a 956131 trata do direito de superfcie.132

Importante observar que no direito italiano, os casos mais freqentes do direito de superfcie, so aqueles institudos sobre rea pblica, como por exemplo, os edifcios balnerios existentes ao longo da costa italiana.133

Conforme anlise dos referidos dispositivos, Frederico Henrique Viegas de Lima134 resume sucintamente:
Neste sentido: BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 33.; LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.40.; LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 141. 130 Neste sentido: GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 88 e 89.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 35 e 36. 131 Art. 952 Costituzione del diritto di superficie Il proprietario pu costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri che ne acquista la propriet (934, 1350, 2643). Del pari pu alienare la propriet della costruzione gi esistente, separatamente dalla propriet del suolo. Art. 953 Costituzione a tempo determinato Se la costituzione del diritto e stata fatta per un tempo determinato, allo scadere del termine il diritto di superficie si estingue e il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione (2816). Art. 954 Estinzione del diritto di superfcie L'estinzione del diritto di superficie per scadenza del termine importa l'estinzione dei diritti reali imposti dal superficiario. I diritti gravanti sul suolo si estendono alla costruzione, salvo, per le ipoteche, il disposto del primo comma dell'art. 2816. I contratti di locazione (1596), che hanno per oggetto la costruzione, non durano se non per l'anno in corso alla scadenza del termine (999). Il perimento della costruzione non importa, salvo patto contrario, l'estinzione del diritto di superficie. Il diritto di fare la costruzione sul suolo altrui si estingue per prescrizione per effetto del non uso protratto per venti anni (2934 e seguenti, 2816). Art. 955 Costruzioni al disotto del suolo Le disposizioni precedenti si applicano anche nel caso in cui e concesso il diritto di fare e mantenere costruzioni al disotto del suolo altrui (840). Art. 956 Divieto di propriet separata delle piantagioni Non pu essere costituita o trasferita la propriet delle piantagioni (821) separatamente dalla propriet del suolo. Cdigo Civil Italiano. The Cardozo Electronic Law Bulletin, Il Codice Civile Italiano, Disponvel em: < http://www.jus. unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/Lib3.htm>, Acesso em: 04/06/2009. 132 MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfcie no Ordenamento Jurdico Brasileiro. 2007. paginas 404. Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP, So Paulo, 2007. p. 56. 133 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 37.
129

49

Disposto nos artigos 952 a 956 do Cdice Civile, o direito de superfcie fundamenta-se na derrogao do principio de acesso. Ocorre, em primeiro lugar, atravs de uma concesso ad aedificandum sobre ou debaixo do solo de outra pessoa. Esta concesso efetiva-se por contrato, no qual o proprietrio do solo permite que um terceiro execute uma construo em seu terreno, com contendo a tcita ou expressa de que a edificao passe a pertencer a este terceiro

O artigo 952 do Cdigo Civil italiano trata na sua da Constituio o direito superfcie. Sendo assim, da analise do referido dispositivo, verificamos que preliminarmente, o proprietrio pode ter o direito de fazer e manter a construo acima do solo em favor de outras pessoas que compram o imvel, bem como na segunda parte do mesmo dispositivo, nos defrontamos com a possibilidade da ciso da propriedade135, pois tambm pode o proprietrio alienar o edifcio existente, separada da propriedade da terra.136 Nesta mesma esteira pondera Paulo Roberto Benasse137:
O Proprietrio pode constituir o direito de fazer e manter sobre seu solo uma construo, em favor de outro, que lhe adquire a propriedade. Pode, tambm, alienar a propriedade de construo j existente, separadamente da propriedade do solo.

Neste sentido, em especial quanto a possibilidade da ciso da propriedade aponta Rima Gorayb138:
Todo o sistema se apia na expressa derrogao do principio da acesso. O cdigo caracteriza, concebe e baseia o direito de superfcie como uma forma especial de propriedade a propriedade superficiria. Porem, no a define ou regulamenta, d
134

LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 145 - 146. 135 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 60 e 61. 136 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.42. 137 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 36. 138 GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 94.

50

apenas as normas bsicas para sua constituio, determina seu objeto (construo), proibindo que recaia sobre plantaes

O segundo dispositivo regulamentador, ou seja, o artigo 953 do referido codex, refere-se ao prazo estabelecimento da concesso.139 Conforme verifica-se este perodo estipulado pela lei como um perodo determinado, bem como, aps o termo do perodo, a superfcie termina e o proprietrio do terreno torna-se o proprietrio do edifcio.140

Quanto da anlise da extino da concesso superficiria, um dos dispositivos relevantes esta o previsto no artigo 954, inciso III, que possibilita a ocorrncia da decadncia do no uso, pelo prazo de vinte anos.141

Outro dispositivo relevante o do artigo 955 que regula a obrigao de se manter a construo no subsolo de outrem da mesma maneira que se aplica ao solo.142 E ainda o artigo 956, que prev a proibio da concesso do direito de superfcie sobre plantaes, quer existentes ou no.143

2.5 Sua

Outro importante sistema jurdico que regula o direito de superfcie o suo. Importante observar que o Cdigo Civil suo de 10.12.1907, disciplinou a matria nos seus artigos 675 e 779.144 145
139

ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 61. 140 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 37. 141 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 36. 142 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.40. 143 Neste sentido: BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 36.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 24. 144 Art. 675 1 Les constructions et autres ouvrages tablis au-dessus ou au-dessous dun fonds, ou unis avec lui de quelque autre manire durable, peuvent avoir un propritaire distinct, la condition dtre

51

Conforme Ricardo Pereira Lira anota146:


Na concisa regulamentao originria fixou a natureza complexa caracterizada do direito de superfcie moderno, sob o aspecto estrutural, consignado o direito de ter e fazer construes sobre o solo alheio, ou abaixo dele, contemplando a propriedade superficiria resultante do exerccio desse direito. No tocante natureza jurdica, configura o direito de superfcie como servido

Foi acrescentado a lei federal de 19 de maro de 1965, ao artigo 799, mais 11 (onze) alneas147 que esmiam e regulamentam o referido dispositivo de forma mais detalhada.148
inscrits comme servitudes au registre foncier. 2 Les divers tages dune maison ne peuvent tre lobjet dun droit de superficie. Art. 779 1 Le propritaire peut tablir en faveur dun tiers une servitude lui confrant le droit davoir ou de faire des constructions soit sur le fonds grev, soit au-dessous.2 Sauf convention contraire, ce droit est cessible et passe aux hritiers. 3 Si cette servitude a le caractre dun droit distinct et permanent, elle peut tre immatricule comme immeuble au registre foncier 145 Neste sentido: BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 46.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 69.; LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 152.; TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 27. 146 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.38. 147 Art. 779a382 Le contrat constitutif dun droit de superficie distinct et permanent nest valable que sil a t fait par acte authentique. Art. 779b383 Les dispositions contractuelles sur les effets et ltendue du droit de superficie, notamment sur la situation, la structure, le volume et la destination des constructions, ainsi que sur lutilisation des surfaces non bties mises contribution par lexercice du droit, sont obligatoires pour tout acqureur du droit de superficie et de limmeuble grev. Art. 779c384 A lexpiration du droit de superficie, les constructions font retour au propritaire du fonds et deviennent partie intgrante de ce fonds. Art. 779d385 1 Pour les constructions lui faisant retour, le propritaire du fonds verse au superficiaire une indemnit quitable qui constitue cependant, pour les cranciers en faveur desquels le droit de superficie tait grev de gage, une garantie pour le solde de leurs crances et qui ne peut pas tre verse au superficiaire sans leur consentement. 2 Si lindemnit nest ni verse ni garantie, le superficiaire ou um crancier en faveur duquel le droit de superficie tait grev de gage peut exiger quau lieu du droit de superficie radi une hypothque de mme rang soit inscrite en garantie de lindemnit due. 3 Linscription doit se faire au plus tard trois mois aprs lexpiration du droit de superficie. Art. 779e386 Le montant de lindemnit, la procdure suivre pour le fixer, la suppression de lindemnit et le rtablissement de ltat primitif du bienfonds peuvent tre lobjet dautres dispositions passes en la forme prescrite pour la constitution du droit de superficie et pouvant tre annotes au registre foncier. Art. 779f387 Si le superficiaire excde gravement son droit rel ou viole gravement des obligations contractuelles, le propritaire peut provoquer le retour anticip en demandant le transfert son nom du Art. 779g388 1 Le droit de retour ne peut tre exerc que moyennant une indemnit quitable pour les constructions qui font retour au propritaire, la faute du superficiaire pouvant justifier la rduction de lindemnit.2 Le droit de superficie nest transfr au propritaire que si lindemnit a t verse ou garantie. Art. 779h389 Les dispositions concernant lexercice du droit de retour sappliquent tout moyen que le propritaire sest rserv de mettre fin prmaturment au droit de superficie ou den demander la

52

Referidos dispositivos foram introduzidos no Cdigo Civil Suo, uma vez que a legislao originria no correspondia com as necessidades fticas e com o posterior agravamento da primeira guerra mundial em especial com a crise habitacional , quanto mais se utilizava o referido instituto mais se concretizava a necessidade de um novo regulamento.149

Referente a importncia e a necessidade da reviso do direito de superfcie Suo, Frederico Henrique Viegas de Lima afirma que este direito teve importncia secundria, sendo aplicada em casos pontuais. Porm com a aplicao deste instituto com o passar dos anos, este se transformou em um instrumento eficaz e importante para a sociedade.150

Ao analisar os referidos dispositivos, verificamos algumas disposies relevante que merecem destaques. Dentre estes, verificamos inicialmente que inicialmente o cdigo civil suo, verifica a possibilidade de sobre-elevao do instituto.

Inicialmente, em relao a renda, -- ou seja, se esta fazia parte ou no do direito de superfcie --, a reforma nada o alterou, sendo mantida a sua natureza puramente

rtrocession en cas dviolation de ses obligations par le superficiaire. Art. 779i390 1 Le propritaire peut demander tout superficiaire actuel de garantir la rente du droit de superficie au moyen dune hypothque grevant pour trois annuits au maximum le droit de superficie immatricul au registre foncier. 2 Si la rente ne consiste pas en annuits gales, linscription de lhypothque lgale peut tre requise pour le montant qui, la rente tant uniformment rpartie, reprsente trois annuits. Art. 779k391 1 Lhypothque peut tre inscrite en tout temps pendant la dure du droit de superficie et, en cas de ralisation force, elle nest pas radie. 2 Les dispositions relatives la constitution de lhypothque des artisans et entrepreneurs sappliquent par analogie. Art. 779l392 1 Le droit de superficie ne peut pas tre constitu pour plus de cent ans comme droit distinct. Cdigo Civil Suo. Les autorits fdrales de la Confdration suisse : Code civil Suisse du 10 dcembre 1907 (Etat le 5 dcembre 2008) Disponvel em: <http://www.admin.ch/ch/f/rs/c210.html>, Acesso em: 04/06/2009. 148 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 68. 149 GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 46. 150 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 157.

53

obrigacional, mas permitiu a possibilidade de inscrio de hipoteca legal nos termos do art. 837 do Cdigo Civil Suo.151

O conceito do direito de superfcie encontrado no artigo 799, dispe no sentido de sua faculdade, ou seja, no pode ser imposto; se tratando de uma servido com caractersticas especiais; e pode recair sobre bens construdos ou no, anulando o princpio da acesso.152 Neste mesmo sentido pontua Marise Pessoa Cavalcanti153 que: Convm ressaltar que, neste diploma legal, se atribui ao direito de superfcie natureza jurdica de servido

J a segunda parte artigo 779 do referido diploma, determina a transmissibilidade do direito de superfcie, se verificada, salvo disposio em contrrio, ser este direito transfervel, bem como passvel de sucesso.

Outro ponto de relevante interesse previsto no artigo 675, alnea 2, o da permisso da constituio do direito de superfcie em distintos pisos de um prdio e assim observam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald pontuam: 154
Ao contrario do Cdigo Civil Suo, a legislao brasileira no cuidou do direito de sobreelevao. Seria uma espcie de direito de superfcie em segundo grau, na qual o superficirio estaria autorizado a contratualmente transmitir a um terceiro o direito de construir sobre a sua propriedade. No se confunde com o condomnio edilcio.

Outro dispositivo interessante, o do artigo 779, alnea I, que disciplina diferentemente o prazo mximo da concesso superficiria. Reza o referido dispositivo que o direito rea no pode ser estabelecido por mais de 100 (cem) anos de forma distinta.
151 152

GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 47. GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 48. 153 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 23. 154 Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 404 e 405.

54

Em fim, a alnea k, do Artigo 779, possibilita a viabilidade de gravar o direito de superfcie por hipoteca durante o prazo da concesso.

2.6 Espanha

Conforme parte da doutrina aponta, direito de superfcie espanhol no tem substantividade normativa prevista no seu Cdigo Civil.155 Neste diapaso Frederico Henrique Viegas de Lima156 se posiciona no seguinte sentido:
A influencia do direito alemo e do direito suo latente no Cdigo Civil espanhol, quando em seu artigo 353 estabelece um principio de acesso rgido dizendo: A propriedade dos bens de direito por acesso a tudo o que eles produzem, ou se lhe une ou incorpora, natural ou artificialmente. De qualquer maneira, ao tratar do direito de acesso a respeito de imveis, o artigo 539 estabelece que todas as obras, semeaduras e plantaes se presumem feitas pelo proprietrio e a sua custa, enquanto no se prove o contrario.

Tal fato ocorreu conforme aponta Rima Goryb157: sendo tradicionalista, e conservadora, a Espanha preservou valores e instituies da Idade Mdia, tal como o regime de senhorios, que era uma maneira de povoar as terras sem alien-las, pois o ocupante ao se retirar s tinha o direito de levar os bens mveis.

155

LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 47. 156 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 25. 157 GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 63.

55

Esta assertiva tem como fundamento ainda nica disposio prevista expressamente no Cdigo Civil espanhol encontrado no artigo 1611158 que dispe sobre o resgate dos censos constitudos antes da promulgao do Cdigo Civil.159 Relata ainda Ricardo Pereira Lira, ao analisar o artigo 1655160 do referido codex, que este refere-se implicitamente ao direito de superfcie.161

Desta anlise dos referidos dispositivos, podemos concluir que o Cdigo Civil espanhol no recepcionou o direito de superfcie, e ainda mais, em especial, do estudo do artigo 1611, podemos verificar que o direito de superfcie j fora objeto de positivao no sistema162 e deixou de fazer parte deste em um determinado momento.163

No obstante estes apontamentos, em decorrncia dos mesmos fenmenos sociais j relatados anteriormente164, foi necessria a promulgao da primeira lei positivada no sistema jurdico Espanhol denominada de Lei do Solo datada de 16 de maio de 1956165 criou uma nova modalidade urbana do direito de superfcie, previsto 158.166
158

Artculo 1611 - Lo dispuesto en este artculo no ser aplicable a los foros, subforos, derechos de superficie y cualesquiera otros gravmenes semejantes, en los cuales el principio de la redencin de los dominios ser regulado por una ley especial. Cdigo Civil Espanhol. Disponvel em: < http://civil .udg.es/normacivil/estatal/CC/4T7.htm>, Acesso em: 04/06/2009. 159 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 37. 160 Artculo 1655 - Los foros y cualesquiera otros gravmenes de naturaleza anloga que se establezcan desde la promulgacin de este Cdigo. Cdigo Civil Espaol. Disponvel em: < http://civil.udg.es/ normacivil/estatal/CC/4T7.htm>, Acesso em: 04/06/2009. 161 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 47. 162 MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfcie no Ordenamento Jurdico Brasileiro. 2007. paginas 404. Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP, So Paulo, 2007. p. 58. 163 GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 65. 164 Neste contexto, a legislao originria no correspondia as necessidades fticas, bem como com o posterior agravamento da primeira guerra mundial, em especial com a crise habitacional vivida neste perodo. 165 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 48. 166 ZANIN, Jorge Luiz. Superfcie: um novo/velho direito real. Passo Fundo: Ed. Universidade de Passo Fundo, 2007. Lei do Solo de Galcia Espanha Artigo 158 Dereito de superfcie. Artigo 158 Direito de superfcie 1. As entidades locais e as demais personas pblicas podern constitulo dereito de superfcie

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Neste sentido corrobora Paulo Roberto Benasse167:


Na Espanha ficou excludo expressamente de seu Cdigo Civil de 1889, que foi modificado pela lei de 16.05.1956, que reintroduziu o direito de superfcie no seu ordenamento positivo, com fins de construir, pelo prazo mximo de 50 anos, com prescrio liberatria de 5 anos, para o caso de no uso da finalidade a que se destina, ou seja, no ser iniciada a edificao nesse prazo.

Conforme referida legislao, o superficirio tem a ttulo gratuito ou oneroso, o direito de construir, plantar, conservar e usar terreno de outrem, podendo ainda transmitir este direito.168

Por fim e no menos importante, em 28/05/2007 foi editada a Lei do Solo n.8, que regulamenta o direito de superfcie em seus artigos 35 e 36169, com objetivo de
em trreos da sa propiedade ou integrantes do patrimonio municipaldo solo, com destino construccin de vivendas suxeitas a algn rxime de proteccin pblica ou outros usos de interesse social; este dereito corresponderalle superficirio.1. As entidades locais e as demais pessoas pblicas podero constituir direito de superfcie em terrenos de sua propriedade ou do solo integrante do patrimnio municipal, com destinao construo de casas sujeitas algum regime de proteo pblica ou outros usos de interesse social; este direito corresponde ao superficirio.2. O mesmo dereito asiste os particulares, sem a limitacin de destino presvista no apartado anterior.2. O mesmo direito assiste aos particulares, sem a limitao de destinao prevista no artigo anterior. 167 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 69. 168 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 66. 169 Artculo 35. Contenido, constitucin y rgimen.1. El derecho real de superficie atribuye AL superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. Tambin puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo. 2. Para que el derecho de superficie quede vlidamente constituido se requiere su formalizacin en escritura pblica y la inscripcin de sta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deber fijarse necesariamente el plazo de duracin del derecho de superficie, que no podr exceder de noventa y nueve aos.El derecho de superficie slo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea pblico o privado. 3. El derecho de superficie puede constituirse a ttulo oneroso o gratuito. En el primer caso, la contraprestacin del superficiario podr consistir en el pago de una suma alzada o de un canon peridico, o en la adjudicacin de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversin total de lo edificado al finalizar el plazo pactado al constituir el derecho de superficie. 4. El derecho de superficie se rige por las disposiciones de este Captulo, por la legislacin civil en lo no previsto por l y por el ttulo constitutivo del derecho. Artculo 36. Transmisin, gravamen y extincin.1. El derecho de superficie es susceptible de transmisin y gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo. 2. Cuando las caractersticas de la construccin o

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abarcar a racionalizao dos imveis urbanos.170 Referidos dispositivos, tratam basicamente da constituio do direito de superfcie, transmisso e da extino do do ferido direito.

2.7 Portugal

Historicamente o direito de superfcie no estava previsto inicialmente no Cdigo Civil de 1867, pois a referida codificao tinha grande influencia da acesso romana. No obstante a referida disposio, insta salientar que a lei de 9 de julho de 1773, j previa em seus artigos 11, 17 e 26 o direito de superfcie. 171

Em continuidade, bem como atinente a presente temtica, o direito portugus, regulamentou de forma minuciosa o direito de superfcie, previsto nos artigos 1524 a 1542 do Cdigo Civil de 1967.172
edificacin lo permitan, el superficiario podr constituir la propiedad superficiaria en rgimen de propiedad horizontal con separacin del terreno correspondiente al propietario, y podr transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo. 3. En la constitucin del derecho de superficie se podrn incluir clusulas y pactos relativos a derechos de tanteo, retracto y retroventa a favor del propietario del suelo, para los casos de las transmisiones del derecho o de los elementos a que se refieren, respectivamente, los dos apartados anteriores. 4. El propietario del suelo podr transmitir y gravar su derecho con separacin del derecho del superficiario y sin necesidad de consentimiento de ste. El subsuelo corresponder al propietario del suelo y ser objeto de transmisin y gravamen juntamente con ste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie. 5. El derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenacin territorial y urbanstica en el plazo previsto en el ttulo de constitucin y, en todo caso, por el transcurso del plazo de duracin del derecho. A la extincin del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duracin, el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnizacin alguna cualquiera que sea el ttulo en virtud del cual se hubiera constituido el derecho. No obstante, podrn pactarse normas sobre la liquidacin del rgimen del derecho de superficie.La extincin del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duracin determina la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario. Si por cualquier otra causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarn gravndolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie. ESPANHA. Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo. Disponvel em: < http://www.derecho.com/l/boe/ley-82007-suelo/#A35>, Acesso em: 10/06/2009. 170 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 66. 171 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 130 - 131. 172 TTULO V Do direito de superfcie CAPTULO I Disposies gerais Artigo 1524. (Noo) - O direito de superfcie consiste na faculdade de construir ou manter, perptua ou temporariamente, uma obra em

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terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantaes. Artigo 1525. (Objecto) 1. Tendo por objecto a construo de uma obra, o direito de superfcie pode abranger uma parte do solo no necessria sua implantao, desde que ela tenha utilidade para o uso da obra. 2 - O direito de superfcie pode ter por objecto a construo ou a manuteno de obra sob solo alheio. Artigo 1526. (Direito de construir sobre edifcio alheio) O direito de construir sobre edifcio alheio est sujeito s disposies deste ttulo e s limitaes impostas constituio da propriedade horizontal; levantado o edifcio, so aplicveis as regras da propriedade horizontal, passando o construtor a ser condmino das partes referidas no artigo 1421.. Artigo 1527. (Direito de superfcie constitudo pelo Estado ou por pessoas colectivas pblicas) O direito de superfcie constitudo pelo Estado ou por pessoas colectivas pblicas em terrenos do seu domnio privado fica sujeito a legislao especial e, subsidiariamente, s disposies deste cdigo. CAPTULO II Constituio do direito de superfcie. Artigo 1528. (Princpio geral) O direito de superfcie pode ser constitudo por contrato, testamento ou usucapio, e pode resultar da alienao de obra ou rvores j existentes, separadamente da propriedade do solo. Artigo 1529. (Servides) 1. A constituio do direito de superfcie importa a constituio das servides necessrias ao uso e fruio da obra ou das rvores; se no ttulo no forem designados o local e as demais condies de exerccio das servides, sero fixados, na falta de acordo, pelo tribunal. 2. A constituio coerciva da servido de passagem sobre prdio de terceiro s possvel se, data da constituio do direito de superfcie, j era encravado o prdio sobre que este direito recaa. CAPTULO III Direitos e encargos do superficirio e do proprietrio Artigo 1530. (Preo) 1. No acto de constituio do direito de superfcie, pode convencionar-se, a ttulo de preo, que o superficirio pague uma nica prestao ou pague certa prestao anual, perptua ou temporria. 2. O pagamento temporrio de uma prestao anual compatvel com a constituio perptua do direito de superfcie. 3. As prestaes so sempre em dinheiro. Artigo 1531. (Pagamento das prestaes anuais) 1. Ao pagamento das prestaes anuais aplicvel o disposto nos artigos 1505. e 1506., com as necessrias adaptaes. 2. Havendo mora no cumprimento, o proprietrio do solo tem o direito de exigir o triplo das prestaes em dvida. Artigo 1532. (Fruio do solo antes do incio da obra) Enquanto no se iniciar a construo da obra ou no se fizer a plantao das rvores, o uso e a fruio da superfcie pertencem ao proprietrio do solo, o qual, todavia, no pode impedir nem tornar mais onerosa a construo ou a plantao. Artigo 1533. (Fruio do subsolo) O uso e a fruio do subsolo pertencem ao proprietrio; este , porm, responsvel pelo prejuzo causado ao superficirio em consequncia da explorao que dele fizer. Artigo 1534. (Transmissibilidade dos direitos) O direito de superfcie e o direito de propriedade do solo so transmissveis por acto entre vivos ou por morte. Artigo 1535. (Direito de preferncia) 1. O proprietrio do solo goza do direito de preferncia, em ltimo lugar, na venda ou dao em cumprimento do direito de superfcie; sendo, porm, enfitutico o prdio incorporado no solo, prevalece o direito de preferncia do proprietrio. 2. aplicvel ao direito de preferncia o disposto nos artigos 416. a 418. e 1410. CAPTULO IV Extino do direito de superfcie Artigo 1536. (Casos de extino) 1. O direito de superfcie extingue-se: a) Se o superficirio no concluir a obra ou no fizer a plantao dentro do prazo fixado ou, na falta de fixao, dentro do prazo de dez anos; b) Se, destruda a obra ou as rvores, o superficirio no reconstruir a obra ou no renovar a plantao, dentro dos mesmos prazos a contar da destruio; c) Pelo decurso do prazo, sendo constitudo por certo tempo; d) Pela reunio na mesma pessoa do direito de superfcie e do direito de propriedade; e) Pelo desaparecimento ou inutilizao do solo; f) Pela expropriao por utilidade pblica. 2. No ttulo constitutivo pode tambm estipular-se a extino do direito de superfcie em consequncia da destruio da obra ou das rvores, ou da verificao de qualquer condio resolutiva. 3. extino do direito de superfcie, nos casos previstos nas alneas a) e b) do n. 1, so aplicveis as regras da prescrio. Artigo 1537. (Falta de pagamento das prestaes anuais) 1. A falta de pagamento das prestaes anuais durante vinte anos extingue a obrigao de as pagar, mas o superficirio no adquire a propriedade do solo, salvo se houver usucapio em seu benefcio. 2. extino da obrigao de pagamento das prestaes so aplicveis as regras da prescrio. Artigo 1538. (Extino pelo decurso do prazo) 1. Sendo o direito de superfcie constitudo por certo tempo, o proprietrio do solo, logo que expire o prazo, adquire a propriedade da obra ou das rvores. 2. Salvo estipulao em contrrio, o superficirio tem, nesse caso, direito a uma indemnizao, calculada segundo as regras do enriquecimento sem causa. 3. No havendo lugar indemnizao, o superficirio responde pelas deterioraes da obra ou das plantaes, quando haja culpa da sua parte. Artigo 1539. (Extino de direitos reais constitudos sobre o direito de superfcie) 1. A extino do direito de superfcie pelo decurso do prazo fixado importa a extino dos direitos reais de gozo ou de garantia constitudos pelo superficirio

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Esmiuando o presente apontamento, o Silvio de Salvo Venosa descreve173:


Originariamente, o revogado Cdigo Civil portugus tambm no reconheceu o direito de superfcie, que somente foi introduzido na legislao lusitana por uma lei de 1948. No cdigo portugus atual, uma vez abolida a enfiteuse, o Cdigo Civil lusitano conceitua a superfcie como faculdade de construir ou manter, perpetua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio ou nele fazer ou manter plantaes (art. 1.542)

Importante frisar, que o direito de superfcie lusitano, conforme j verificado anteriormente, muito importante para a interpretao de alguns dispositivos no direito ptrio.174

Desta forma, conforme o artigo 1524, o direito de superfcie consiste na faculdade de construir ou manter, perptua ou temporariamente, bem como tem por objeto uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantaes.175 Para Diana Coelho Barbosa176: o direito de superfcie, no ordenamento jurdico, portugus, pode consistir numa concesso ad aedificandum ou, ainda, incidir sobre construo j existente; pode ser perptua ou temporria a sua concesso, podendo recair, tambm, sobre plantaes preexistentes ou in fieri.

em benefcio de terceiro. 2. Se, porm, o superficirio tiver a receber alguma indemnizao nos termos do artigo anterior, aqueles direitos transferem-se para a indemnizao, conforme o disposto nos lugares respectivos. (Artigo 1540. (Direitos reais constitudos pelo proprietrio)Os direitos reais constitudos pelo proprietrio sobre o solo estendem-se obra e s rvores adquiridas nos termos do artigo 1538. Artigo 1541. (Permanncia dos direitos reais) Extinguindo-se o direito de superfcie perptuo, ou o temporrio antes do decurso do prazo, os direitos reais constitudos sobre a superfcie ou sobre o solo continuam a onerar separadamente as duas parcelas, como se no tivesse havido extino, sem prejuzo da aplicao das disposies dos artigos anteriores logo que o prazo decorra. Artigo 1542.(Extino por expropriao) Extinguindo-se o direito de superfcie em consequncia de expropriao por utilidade pblica, cabe a cada um dos titulares a parte da indemnizao que corresponder ao valor do respectivo direito. CDIGO CIVIL PORTUGUS: Actualizado at Lei n. 61/2008, de 31 de Outubrov. Disponvel em: <http://www.portolegal.com/CodigoCivil.html>, Acesso em: 10/06/2009. 173 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.p. 391. 174 GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 105. 175 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 21 e 22. 176 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 43.

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Ainda nesta mesma esteira, Paulo Roberto Benasse177 pondera:


o direito de uma pessoa ter a propriedade de edifcios ou plantaes feitas em terreno alheio, com pleno consentimento do proprietrio desse terreno. Esta noo no difere muito das idias tradicionais sobre o instituto, segundo os quais, devemos entender o direito alienvel e transmissvel por herana, de fazer e ter uma construo sobre a superfcie de um imvel. o superficirio proprietrio da construo ou plantao emitente sobre o solo, enquanto este ultimo pertence a outro titular, o proprietrio

Ainda analisando o referido dispositivo, e em especial a expresso da palavra perpetua discorre assertivamente Marcus Vinicius dos Santos Andrade178:
A expresso perpetua no significa que no possa ser desconstitudo, mas sim, que persiste enquanto obedecidas as regulamentaes contratuais e legais. No h um termo fixo para a revogao da avena equivalendo locuo tempo indeterminado. O contra ponto esta no tempo determinado: quando vencido o prazo, encerra-se a relao

Referente ao objeto do direito de superfcie lusitano, este, pode abranger parte do solo no necessria sua implantao, desde que tenha ela a utilidade para o uso da obra, como prescreve o art. 1525 do Cdigo Civil Portugus179 Observa Luiz Guilherme Loureiro180:
``Alis, tambm o direito portugus vedava a construo de obra no subsolo, a menos que fosse inerente obra superficiria. Tal dispositivo (art. 1.525, p.2., do CC) foi fortemente criticado pela doutrina e foi derrogado pelo Dec. lei 257 de 1991. Este diploma legal proclama que o direito de superfcie pode ter por objetivo a construo ou a manuteno sob solo alheio.

177

BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 65. 178 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 58 179 Neste sentido: GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 409.; GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 106. 180 Loureiro, Luiz Guilherme. Direitos Reais, p.274.

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Outro aspecto relevante est previsto no Artigo 1535, que refere-se a transmissibilidade dos direitos. Prev o referido artigo que o direito de superfcie transmitido por ato entre vivos ou por morte, e especifica o artigo 1534 a sua constituio por contrato, testamento ou usucapio.181 Porm para que se efetive a concesso superficiria, ser necessrio registrar a mesma junto ao foro registral. Neste sentido para o Silvio de Salvo Venosa com o registro imobilirio
182

: a eficcia do direito real somente obtida

Pode ser ainda, constitudo pelo estado ou por outras pessoas jurdicas de direito pblico em terrenos de sua propriedade. Neste caso, referida concesso, assim como no direito ptrio fica sujeito a legislao especial e subsidiariamente as disposies do cdigo civil nos termos do artigo 1527.183

Referente s obrigaes do superficirio h duas ponderaes interessantes, na legislao portuguesa, a primeira delas prevista no Artigo 1531, segunda parte, regulamento que havendo mora no cumprimento, o proprietrio tem o direito de exigir o triplo das prestaes em dvida.

J em um segundo momento assim como ocorre no direito ptrio o direito de preferncia tambm encontra guarida no Artigo 1535, pois o proprietrio do solo goza do direito de preferncia, em ltimo lugar, na venda ou dao em cumprimento do direito de superfcie.

Ponto interessante, relaciona-se com a extino do direito de superfcie prevista no artigo 1536 do Cdigo Civil Portugus. Diferentemente do direito nacional, o referido artigo arrola todas as de extino do direito de superfcie.184
Neste mesmo sentido: GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 409.; BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 43. 182 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.p. 393. 183 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 44. 184 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 59.
181

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Sendo assim, basicamente, o direito de superfcie extingue-se: Caso o superficirio no concluir a obra ou no fizer a plantao dentro do prazo fixado ou, na falta de fixao, dentro do prazo de dez anos; Se, destruda a obra ou as rvores, o superficirio no reconstruir a obra ou no renovar a plantao, dentro dos mesmos prazos a contar da destruio; Pelo decurso do prazo, sendo constitudo por certo tempo; Pela reunio na mesma pessoa do direito de superfcie e do direito de propriedade; Pelo desaparecimento ou inutilizao do solo; Pela expropriao por utilidade pblica. No ttulo constitutivo pode tambm estipular-se a extino do direito de superfcie em conseqncia da destruio da obra ou das rvores, ou da verificao de qualquer condio resolutiva.

Por fim, importante frisar que nos termos do artigo 1539 do referido Cdigo, a extino do direito de superfcie pelo transcurso do prazo fixado, decorre automaticamente a liberao dos direito reais de garantias constitudos pelo superficirio em benefcios de terceiros.185

2.8 Canadense: Provncia de Qubec

O Novo cdigo civil da Provncia de Qubec, que entrou em vigor na ltima dcada de 90, mais especificadamente em 1 de janeiro de 1994, regulamenta o instituto do direito de superfcie no seu captulo IV, subdivido em duas sesses.186 A primeira destas duas sesses, regula a constituio187 do direito de superfcie, enquanto a segunda parte trata da extino188 do referido instituto.
185

BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 45 e 46. 186 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 48. 187 Section ii - De la fin de la proprit superficiaire. Chapitre quatrime - De la proprit superficiaire. Section i - De l'tablissement de la proprit superficiaire. 1110. La proprit superficiaire rsulte de la division de l'objet du droit de proprit portant sur un immeuble, de la cession du droit d'accession ou de la renonciation au bnfice de l'accession. 1111. Le droit du propritaire superficiaire l'usage du trfonds

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Nestes termos, conforme se verifica no artigo 1110 do referido dispositivo legal, o direito de superfcie oriundo de um fracionamento do direito de propriedade existente sobre um imvel, da transferncia do direito de acesso ou da renncia ao benefcio da acesso, ou ainda da renncia deste.189 E assim entende Marcus Vinicius dos Santos Andrade190: O art. 1.110 estabelece que a propriedade superficiria resulta da diviso do objeto do direito de propriedade sobre um imvel da cesso do direito de acesso ou da renuncia ao beneficio da acesso

Em continuidade, dois outros aspectos so relevantes quando da constituio do direito de superfcie. O primeiro deles, que o direito de superfcie conforme artigo

est rgl par la convention. dfaut, le trfonds est grev des servitudes ncessaires l'exercice de ce droit; elles s'teignent lorsqu'il prend fin. 1112. Le superficiaire et le trfoncier supportent les charges grevant ce qui fait l'objet de leurs droits de proprit respectifs. 1113. La proprit superficiaire peut tre perptuelle, mais un terme peut tre fix par la convention qui tablit la modalit superficiaire. Cdigo Civil Canadense. Disponvel em: <http://ccq.lexum. umontreal.ca/ccq/chapter.do?lang=fr&book=4&title=19 &chapter=64>, Acesso em: 10/06/2009. 188 Section ii - De la fin de la proprit superficiaire. 1114. La proprit superficiaire prend fin: 1 Par la runion des qualits de trfoncier et de superficiaire dans une mme personne, sous rserve toutefois des droits des tiers; 2 Par l'avnement d'une condition rsolutoire; 3 Par l'arrive du terme. 1115. La perte totale des constructions, ouvrages ou plantations ne met fin la proprit superficiaire que si celle-ci rsulte de la division de l'objet du droit de proprit. L'expropriation des constructions, ouvrages ou plantations ou celle du trfonds ne met pas fin la proprit superficiaire. 1116. l'expiration de la proprit superficiaire, le trfoncier acquiert par accession la proprit des constructions, ouvrages ou plantations en en payant la valeur au superficiaire. Cependant, si la valeur est gale ou suprieure celle du trfonds, le superficiaire a le droit d'acqurir la proprit du trfonds en en payant la valeur au trfoncier, moins qu'il ne prfre, ses frais, enlever les constructions, ouvrages et plantations qu'il a faits et remettre le trfonds dans son tat antrieur. 1117. dfaut par le superficiaire d'exercer son droit d'acqurir la proprit du trfonds, dans les 90 jours suivant la fin de la proprit superficiaire, le trfoncier conserve la proprit des constructions, ouvrages et plantations. 1118. Le trfoncier et le superficiaire qui ne s'entendent pas sur le prix et les autres conditions d'acquisition du trfonds ou des constructions, ouvrages ou plantations, peuvent demander au tribunal de fixer le prix et les conditions d'acquisition. Le jugement vaut titre et en a tous les effets. Ils peuvent aussi, en cas de dsaccord sur les conditions d'enlvement de ces constructions, ouvrages ou plantations, demander au tribunal de les dterminer. Cdigo Civil Canadense. Disponvel em: <http://ccq.lexum.Umontreal.ca/ccq/chapter. do?lang=fr&book=4&title=19&chapter=64>, Acesso em: 10/06/2009. 189 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 49. 190 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 63.

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1113, pode ser perptuo, salvo disposio em contrrio191. J em segundo momento, assim como verificado em outros pases, se faz possvel ofertar o direito de propriedade em garantia real nos termos do artigo 1112 do referido diploma.

Quanto da extino da direito de superfcie canadense o artigo 1116, importante descreve que o proprietrio do terreno, adquire todas as acesses nesta erigidas, salvo se este valor for igual ou superior a do terreno. Neste caso, o superficirio tem o direito de adquirir a propriedade do imvel pagando o seu respectivo valor. 192

2.9 Argentina

Conforme podemos notar no Cdigo Civil argentino de 1869, no havia previso expressa do direito de superfcie em seu artigo 2.614193, contudo recentemente a Lei 25.509, de 11.12.2001194, reformou o Cdigo Civil Argentino, incorporando o direito de superfcie no rol do artigo 2.503195.
191

BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 49. 192 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 49. 193 Art.2614.- Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos, cualquiera que sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna. Cdigo Civil Argentino. Disponvel em: <http://www.redetel.gov.ar /Normativa/Archivos%20 de%20Normas/CodigoCivil.htm>, Acesso em: 10/06/2009. 194 Texto de la ley de derecho real de superficie forestal Ley 25.509 Crase el derecho real de superficie forestal, constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio o condomnio sobre un inmueble susceptible de forestacin o silvicultura. Sancionada: Noviembre 14 de 2001. Promulgada de Hecho: Diciembre 11 de 2001. El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en Congreso, Sancionan con fuerza de Ley: ARTICULO 1 - Crase el derecho real de superficie forestal, constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestacin o silvicultura, de conformidad al rgimen previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados, y a lo establecido en la presente ley. ARTICULO 2 - El derecho real de superficie forestal es un derecho real autnomo sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposicin jurdica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestacin o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir La propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garanta. ARTICULO 3 - El propietario del inmueble afectado a superficie forestal conserva el derecho de enajenar el mismo, debiendo el adquirente respetar el derecho real de superficie forestal constituido. ARTICULO 4 - El propietario del inmueble afectado a derecho real de superficie forestal no podr constituir sobre l ningn outro derecho real de disfrute o garanta durante La vigencia del contrato, ni perturbar los derechos del superficiario; si lo hace el superficiario puede exigir el cese de La turbacin. ARTICULO 5 - El derecho real de superficie forestal se adquiere por contrato, oneroso o gratuito, instrumentado por escritura pblica y tradicin de posesin. Deber ser inscripto, a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados en el

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Da anlise do referido dispositivo, verifica-se que a instituio do direito de superfcie ficou limitada aos imveis rurais, para reflorestamento e silvicultura, formalizada por escritura publica, levada posteriormente a registro junto ao rgo competente.196

Verificamos ainda, a possibilidade da transferncia do direito de propriedade, observado o direito de prelao, bem como esta prevista a indenizao pelo enriquecimento do proprietrio, em decorrncia da valorao do imvel. 197

Registro de La Propiedad Inmueble de la jurisdiccin correspondiente, el que abrir un nuevo folio correlacionado con la inscripcin dominial antecedente. ARTICULO 6 - El derecho real de superficie forestal tendr un plazo mximo de duracin por cincuenta aos. En caso de convenirse plazos superiores, el excedente no valdr a los efectos de esta ley. ARTICULO 7 - El derecho real de superficie forestal no se extingue por la destruccin total o parcial de lo plantado, cualquiera fuera su causa, siempre que el superficiario realice nuevas plantaciones dentro del plazo de tres aos. ARTICULO 8 - El derecho real de superficie forestal se extingue por renuncia expresa, vencimiento del plazo contractual, cumplimiento de una condicin resolutoria pactada, por consolidacin en una misma persona de las calidades de propietario y superficiario o por el no uso durante tres aos. ARTICULO 9 - La renuncia del derecho por el superficiario, o su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones. ARTICULO 10. En el supuesto de extincin del derecho real de superficie forestal por consolidacin, los derechos y obligaciones del propietario y del superficiario continuarn con sus mismos alcances y efectos. ARTICULO 11. - Producida la extincin del derecho real de superficie forestal, el propietario del inmueble afectado, extiende su dominio a las plantaciones que subsistan, debiendo indemnizar al superficiario, salvo pacto en contrario, en la medida de su enriquecimiento. ARTICULO 12. - Modifcase el artculo 2614 del Cdigo Civil, el que quedar redactado de la siguiente manera: Artculo 2614: Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos, cualquiera sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna. ARTICULO 13. - Agrgase al artculo 2503 del Cdigo Civil como inciso 8 La Superfcie Forestal. ARTICULO 14. - La presente ley es complementaria del Cdigo Civil. ARTICULO 15. - Comunquese al Poder Ejecutivo. - REGISTRADA BAJO EL N 25.509-DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS CATORCE DIAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AO DOS MIL UNO. Rafael Pascual. - Eduardo Menem. - Guillermo Aramburu. - Juan C. Oyarzn. ITURRASPE, Juan Bernardo. XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil a celebrarse en Rosario desde el 25 al 27 de setiembre de 2003: Tema N4: "Derecho real de superficie forestal" Disponvel em: http://www.eldial.com.ar/suplementos/ambiental/notaspublicadas/d_0087.asp#(*) Acesso em: 10/06/2009. 195 Art.2503.- Son derechos reales:1 - El dominio y el condominio; 2 - El usufructo; 3 - El uso y la habitacin; 4 - Las servidumbres activas; 5 - El derecho de hipoteca; 6 - La prenda; 7 - La anticresis. Cdigo Civil Argentino. Disponvel em: <http://www.redetel.gov.ar/Normativa/Archivos%20de%20Normas /CodigoCivil.htm>, Acesso em: 10/06/2009. 196 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 70. 197 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 70.

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CAPTULO 3 FUNO SOCIAL DO DIREITO DE PROPRIEDADE E O PRINCIPIO DA SOCIALIDADE

3.1 A Constitucionalizao do Direito Civil

Antes de adentrar no estudo do da funo social do direito ou do princpio da socialidade, devemos segundo nosso ver, tratar de um tema de suma importncia.

O fenmeno do ttulo ora apresentado, ou seja, A constitucionalizao de Direito Civil198 concorre em profunda influncia com o contedo que iremos desenvolver nesta pesquisa, uma vez que seu embasamento e aplicado lidimamente na regulamentao prevista no princpio da funo social da propriedade e do direito de superfcie em momento oportuno.

Em decorrncia de tal fato notrio, sublime tratar deste tema trazido baila, bem como, discorrer em algumas laudas, a respeito de sua evoluo histrica. Desta monta, houve uma poca anterior s Revolues Francesas199 (1789) e Industrial200 (1811) em que os proprietrios das terras, eram os senhores feudais, terras estas, doadas pelos os reis, bem como, obrigatoriamente trabalhada pelos os servos.

Os juristas, que se encarregavam em elaborar o Cdigo Napolenico e intimidados pelo extremismo vivenciado no Regime Absolutista, concederam como

198 199

Temas de Direito Civil, p. 383. Wikipdia, a enciclopdia livre, Revoluo Francesa, Disponvel <http://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3 %A7%C3%A3o_Francesa>, Acesso em: 10/06/2008. 200 Wikipdia, a enciclopdia livre. Revoluo Industrial, Disponvel <http://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3% A7%C3%A3o_Industrial >, Acesso em: 10/06/2008.

em: em:

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elemento basilar a possibilidade em permitir ao homem, ser proprietrio de um bem, podendo contratar, circular sem que haja interferncia do arbtrio feudal201.

Tal momento segundo o nosso ver foi extremamente importante, pois estvamos diante da primeira guinada do pndulo202, no somente quanto das questes relacionadas ao direito de propriedade, mas sim ao direito privado.

A referida alterao teve seu embasamento fundamental em limitar a inteno do poder do Estado, que antes era condicionado aos domnios da monarquia, afastando completamente o conceito de direito de propriedade que conhecemos atualmente.

Neste contexto, foi em 21 de marco de 1804 que entrou em vigor do Cdigo Civil Francs, bem como, mesmo que de forma tardia, um sculo depois, o Cdigo Civil Brasileiro de 1916 de Clovis de Bevilaqua, tendo ambos, ideais inspirados no liberalismo do sculo XIX, ou seja, no antigo status do liberalismo econmico, onde o eu era muito mais importante do que ns203.

Todavia, antes mesmo da entrada em vigor do Cdigo de 1916, j haviam vrias crticas a este, como na viso do celebre San Tiago Dantas, que citado por Gustavo Tepedino204:
Uma crtica aos fundamentos jurdicos, ao plano da obra ou a seus dispositivos principais, no teria a fora de comover o Prestgio do projeto, a no ser perante ao nmero limitado de entendidos. A matria jurdica, por sua natureza, ou de acesso difcil a quem lhe no possua a chave gramatical, ou de tal maneira opinativa, que uma

201

Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriao como sano, o caso dos condomnios irregulares no Distrito Federal, p. 35. 202 Quando citamos guinada do pendulo, o fazemos, a fim de demonstrar que o Direito na maioria das vezes tendencioso a determinado acontecimento histrico e/ou poltico. Como exemplo, podemos citar a Constituinte Brasileira de 1988, naquela oportunidade, em decorrncia de um recente governo ditatorial, concebeu vrias prerrogativas em defesa de crimes polticos, o que tem desagradado sociedade atualmente, conforme podemos notar em vrios meios de comunicao. 203 Flvio Tartuce,Tendncias do Novo Direito Civil: Uma Codificao para o 3 Milnio. Compreendendo a Nova Codificao, Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em: 10/06/2008. 204 Temas de Direito Civil Tomo II, p. 125.

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opinio vale a outra, aos olhos de quem no tenha, sobre o ponto de exame, uma experincia pessoal (...) A lenda da oposio irredutvel de Rui Barbosa ao Projeto de Clovis de Bevilqua no resiste leitura do Parecer Jurdico. O que se revela para nossa satisfao moral, mas tambm para nosso desapontamento, que se Rui Barbosa o houvesse concludo, teramos tido um Cdigo mais moderno em algumas solues, mais rico de pensamento, e mais prximo da pureza do projeto primitivo...

Da viso de Silvio Rodrigues, ao verificar a concepo do Cdigo Civil de 1916, menciona Alessandra Elias de Quiroga205:
... Tenho escrito e repetido que tal cdigo o ltimo cdigo liberal do sculo XIX. um cdigo bem-comportado, feito para uma sociedade estratificada, de gente que esta bem de vida. Basta examinar o respeito quase sacrossanto com que trata o casamento, o amor, com que v a famlia legitima e o desamor com que cuida a famlia ilegtima, a maneira que disciplina a tutela, como se esta s existisse para os rfos endinheirados (...) Esses e outros elementos esto a indicar que se trata de uma sociedade estruturada, inteiramente diversa daquela que vivia num Brasil sado da escravido e que abria as portas para a onda imigratria.

No obstante s referidas crticas, que entendemos assertivas, h mais um agravante. Com as novas prticas das relaes humanas oriundas dos sculos XIX e XX e com o decorrer deste lapso temporal, novas diretrizes sociais so criadas e profundas modificaes incidiram sobre as relaes sociais. Portando, aponta Alessandra Elias de Queiroga206:
Logo depois de ter entrado em vigor do Cdigo Civil Brasileiro, o mundo sofreu profundas mudanas, em razo, principalmente, da crescente industrializao e da ecloso da Primeira Grande Gerra. Estes fatos histricos requisitaram, do Estado, interveno direita visando regular circulao de riquezas e responder s necessidades prementes dos grupos sociais margizados, que foram construindo um espao crescente de reivindicaes
205

Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriao como sano, o caso dos condomnios irregulares no Distrito Federal, p. 35. 206 Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriao como sano, o caso dos condomnios irregulares no Distrito Federal, p. 35.

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Perfeita a colocao da Alessandra Elias de Queiroga segundo o nosso ver, pois neste apontamento, constatamos com clareza que aps um longo perodo de individualismo econmico, oriundo da situao poltica anterior apresentada, notamos a necessidade de adequao da norma para atender um novo clamor social.

Assim, com toda aquela problemtica apresentada no perodo da primeira grande guerra, bem como, todo o seu resultado casustico, se fez necessria a interveno Estatal para regulamentao das relaes privadas.

Interveno esta, que apontamos como a volta do pndulo nas relaes privadas. Tal justificativa tem como fundamento, que neste momento histrico e poltico se faz o caminho inverso do individualismo econmico apregoado pelos juristas anteriores, ou seja, o objetivo naquele momento era afastar completamente a interveno Estatal nas relaes privadas.

O clamor socia, que inicialmente foi atendido com normas excepcionais que divergiam dos princpios apregoados pelo Cdigo Civil de 1916. Assim, aponta Gustavo Tepedino207:
assim chamadas por dissentirem dos princpios dominantes do corpo codificado. O Cdigo Civil mantinha a fisionomia de ordenador nico das relaes privadas, e as leis extravagantes, se contrariavam os princpios do Cdigo Civil, o faziam de maneira excepcional, de modo que no desmentiam o sentido de completude e de exclusividade pretendido pelo Cdigo

Neste contexto Alessandra Elias de Queiroga, cita lvaro Pessoa e aponta exatamente este novel contraste da legislao extravagante, bem como, a inevitvel necessidade de regulamentao especfica e da interveno do Estado nas relaes privadas208.
Temas de Direito Civil, p.3 Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriao como sano, o caso dos condomnios irregulares no Distrito Federal, p. 35. Todavia, toda a gama de alteraes pela
208 207

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Desta forma, antes mesmo da promulgao da Carta Magna de 1988, claro e ldimo que o Cdigo Civil de 1916 passou a ser caracterizado como legislao comum e as demais lei que regulamentavam questes mais especficas e intrnsecas ao Direito Civil passam a ter o nvel de leis especiais209 210. E acrescenta o Gustavo Tepedino211:
Tal modificao no papel do Cdigo Cvel representa uma profunda alterao na prpria dogmtica. Identificam-se sinais de esgotamento das categorias do direito privado, constatando-se uma ruptura que bem poderia ser definida, conforme a preciosa anlise de Ascarilli, como uma crise entre o instrumental terico e as formas jurdicas do individualismo pr-industrial, de um lado; e de outro, a realidade econmica industrial ou ps-industrial, que repelem o individualismo. Os novos fatos sociais do ensejo a solues objetivistas e no mais subjetivistas, exigem do legislador, do interprete e da doutrina uma preocupao com o contedo e com as finalidades das atividades

Porm, tais providncias denominadas para parte de doutrina de Publicizao212 apesar de assertivas e necessrias, no foram suficientes para consolidar e assegurar aos particulares os interesses individuais e coletivos na nova formatao social imposta.

qual havia passado o direito de propriedade era do conhecimento de uma elite bem preparada, que assume o poder poltico em 1930. Tal elite, ainda fortemente marcada pela influencia francesa e pelo contato com os centros europeus mais desenvolvidos, vai ter papel decisivo. A ela coube o mrito indiscutvel de, usando a Revoluo de 1930 como instrumento, elevar a questo social at ento relegada jurisdio da policia, nas correrias de rua a dignidade de um problema fundamental do Estado. Mais Coube-lhe das atravs de um conjunto de leis que honra a cincia jurdica ptria soluo equilibrada, no apenas questo social, mas, sobretudo, ao uso social da propriedade, dentro de um alto esprito de harmonia. Datam de ento leis que tanto causam admirao pelo avano de concepo, como pelo arrojo em antecipar-se aos fenmenos sociais. Valem ser citadas entre outras,a as leis que, neste campo, tratam: a) da proteo ao fundo de comercio dos inquilinos comerciais; b) do regulamento das guas e minerao; c) da preservao do patrimnio histrico e artstico; d) de legislar sobre a utilizao dos terrenos de marinha; e) de regular o loteamento e venda de lotes a prestao; f) de regular as relaes de inquilinato; sem falar obviamente, nas edies dos Cdigos de Processo Civil e Penal. 209 Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriao como sano, o caso dos condomnios irregulares no Distrito Federal, p. 37. 210 Sobre este tema, indicamos a doutrina da Professora Claudia Lima Marques: Claudia Lima Marques; Antnio Herman V. Benjamin; Bruno Miragem, Cdigo de Defesa ao Consumidor. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 211 Temas de Direito Civil, p.3. 212 Paulo Luiz Netto Lobo, Constitucionalizao do Direito Civil, Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br /doutrina/texto.asp?id=507>, Acesso em: 10/06/2008.

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Assim, em decorrncia de todos os fatos histricos, polticos e sociolgicos apregoados no presente trabalho, no incio do Sculo XIX, mais especificadamente, com as Constituies Mexicana (1917) e Alem (1919) iniciou-se uma nova proposta legislativa intervencionista nas relaes privadas, denominado de Constitucionalismo. Neste sentido explica Leo van Holthe que213:
inspirados nos princpios liberais, nos ideais de uma sociedade poltica fundada no contrato social (Locke e Rosseau), numa ordem jurdica inspirada na razo humana (Iluminismo) e nos postulados da liberdade e fraternidade, o movimento do constitucionalismo trouxe este novo formato de Constituio (um documento escrito e rgido, que estrutura o Estado e limita o seu poder atravs de princpio da separao dos poderes e da previso de direitos fundamentais), fazendo surgir o chamado Estado Liberal, Estado de Direito ou Estado constitucional.

Neste contexto expe Alessandra Elias de Queiroga214:


Essa conjuntura histrica, derivada do processo de industrializao da primeira metade do finado sculo XX, fez surgir Constituies, em diversos pases, eivada de princpios que estabeleciam e ainda estabelecem compromissos sociais a serem levados a termo pelo legislador, como, por exemplo, o princpio da funo social da propriedade. O legislador comea a trabalhar de maneira cada vez mais ativa, disciplinando, por completo, diversas matrias, intervindo na nova realidade econmica e poltica.

No diferente a este cenrio, bem como, a fim de quebrar um modelo de Estado militarista e ditatorial, a Constituinte de 1988 buscou e fez surgir o Estado Democrtico de Direito, este, que prima ao mesmo tempo lei e a soberania popular.

Desta monta, em decorrncia da Constituio de 1988, vrios trabalhos foram elaborados a fim de estudar este novel e revolucionrio diploma. Tal justificativa tem

213 214

Direito Constitucional, p. 3. Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriao como sano, o caso dos condomnios irregulares no Distrito Federal, p. 38.

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como fundamento que ao entrar em vigor, a referida Carta Magna, modifica varias relaes jurdicas pblicas e privadas. Ao analisar a Constitucionalizao do Direito, Liana Portilho Mattos dispe que215:
Inmeros e valiosos trabalhos tm sito publicados desde o advento da Constituio de 1988, tendo como objeto da anlise as alteraes ocorridas no ordenamento jurdico brasileiro em decorrncia da nova ordem constitucional em vigor. Esse contexto de mudana deve ser analisado sempre tendo em mira a particularidade dos momentos histricos e polticos que perpassaram a dcada de 80 no Brasil, fazendo com que essa ruptura com a ordem constitucional anterior produzida num modelo de estado descomprometido com os ideais democrticos ganhe contornos por vezes identificados como quase radicais

Flavio Tartuce como corriqueiramente o faz, complementa a anlise dos efeitos da promulgao da Constituio de 1988 quanto segue216:
Com o advento da Constituio de 1988, novas diretrizes foram impostas vida social de nosso pas, alm de estabelecer novo parmetro para interpretao e aplicao do Direito positivo ptrio. A Constituio brasileira, como norma mxima no mbito de um Estado, e fruto de uma forte tendncia "socializao" do Direito que atinge os mais modernos ordenamentos ocidentais, criou novas regras e fixou novos paradigmas no s com relao organizao do Estado, mas tambm sobre outras reas do Direito. (...) Alm da busca pelo "Estado Social de Direito", a Constituio de 1988 foi fruto de um momento muito peculiar na Histria do Brasil, que marcou o fim de um perodo de exceo e o nascimento de uma esperana renovada no futuro, uma empolgao generalizada tomou conta do pas, que depois de duas dcadas de silncio forado, novamente voltava a sentir os ventos da Democracia.

Por fim, na obra de Alessandra Elias de Queiroga, ao citar o Jairo Bisol, 217 observa :
215 216

Nova ordem jurdico-urbanista, funo social da propriedade na prtica dos Tribunais, p.15. Direito Civil e a Constituio, Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em: 10/06/2008. 217 Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriao como sano, o caso dos condomnios irregulares no Distrito Federal, p. 43.

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Aplicar o direito, no Estado Constitucional, passa a significar aplicar a ordem jurdica vigente em sua totalidade, observando suas diretrizes verticalmente, ou seja, desde os seus princpios mais fundamentais e superiores, suas pautas hierrquicas

constitucionalizadas, at suas regras mais especficas e ordinrias. Ademais, num sistema jurdico em franca descodificao e deslegalizao sensibilizar o jurista para esta verticalidade do direito vigente passa a ser imprescindvel, mesmo porque a funo sistematizadora das partes gerais dos cdigos de lei desloca-se para os princpios jurdicos, especialmente os positivados no corpo da constituio

nesta linha, que se faz necessrio entender um novo direito a ser aplicado nas relaes privadas, ou seja, no podemos negar a existncia da codificao Constitucional. Instituo este, que indiscutivelmente deve nortear das demais relaes criando assim princpios e regras constitucionais norteadoras para as demais legislaes infraconstitucionais218.

Assim, outro adendo importante a ser arrazoado, so os fundamentos e objetivos da Repblica Federativa do Brasil. Tais pontos so exatamente os alicerces Constitucionais contemporneos, que encontram-se regulamentados nos artigos 1219 e 3220 da Carta Magna Nacional.

Desta forma, temos como fundamento Repblica Federativa Brasileira cinco estruturas fundamentais que so: a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e o pluralismo poltico.
218

Ibid., p.41. Para chegar plenitude desta concepo, necessrio mudar a forma de raciocinar do operador do direito. No se pode, de forma alguma, relegar Constituio o papel da Carta de Intenes, ou de mera folha de papel, na imagem j referida, divulgada por Ferdinand Lassale. O interprete no pode continuar a vislumbrar os princpios constitucionais como meros princpios polticos, como produto de uma demagogia no concretizvel. Deve-se voltar, aqui, ao conceito de vontade de Constituio, de fora normativa da Constituio, reconhecendo-se o carter auto-aplicvel dos princpios constitucionais e a importncia de realiz-los, de torn-los efetivos. 219 Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. 220 Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

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Todavia, no obstante a importncia dos demais elementos, bem como, de suas aplicabilidades, somente iremos discorrer sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana, que segundo o nosso ver, , e deve ser contemplado no somente nas relaes patrimoniais, mas sim em todos os ramos do Direito. Segundo, Leo Van Holthe, a doutrina considera o referido princpio como221:
(...) valor supremo do Estado Democrtico de Direito, alm de ser fato de legitimao do exerccio do poder estatal, exigindo que a atuao dos poderes pblicos e de toda a sociedade tenha como finalidade precpua o respeito e a promoo da dignidade da pessoa humana.

Ululante a disposio que determina e garante a inafastabilidade dos direitos e garantias constitucionais. Dentre eles, temos a dignidade da pessoa humana, que na mesma esteira de ordenamentos jurdicos aliengenas, coloca o ser humano como eixo central do ordenamento jurdico, visando assim sua regulamentao e proteo.222

Conforme j apontado anteriormente, com a implementao deste fundamento, insofismvel que invertemos o vrtice do liberalismo econmico apresentado anteriormente, pois a dignidade da pessoa humana, ou seja, o ser humano deve ser protegido e verificado diante de qualquer relao jurdica patrimonial.

Neste mesmo sentido, na obra de Leo Van Holthe, ao citar o Ingo Wolfgang Sarlet, observa223:
pelo princpio em tela, o ser humano jamais poder ser tratado como coisa, objeto ou mero instrumento de forma a negar sua condio humana. Constituem, ainda, exigncias da dignidade da pessoa humana, dentre outros: o respeito autonomia da vontade (i.e., Liberdade que o individuo possui de, ao menos potencialmente, construir sua prpria
221 222

Direito Constitucional, p. 59. Luiz Edson Fachin, Apreciao crtica do Cdigo Civil de 2002 na perspectiva constitucional do direito civil contemporneo, p. 17. 223 Direito Constitucional, p. 60.

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existncia); o tratamento isonmico entre seres humanos (princpio da isonomia); a proteo da integridade fsica e psquica; o respeito identidade pessoal (incluindo a intimidade, a honra e a imagem dos indivduos); o direito de propriedade e de uma moradia digna; o direito de no se submeter a tratamento desumano ou degradante; e finalmente, a prestao dos direitos sociais e econmicos e culturais

Em continuidade do breve estudo principiolgico Constitucional, a Carta Republicana em seu artigo 3 e incisos, arrola os objetivos fundamentais do Estado Democrtico Brasileiro:224 a) construir uma sociedade livre, justa e solidria; b) garantir o desenvolvimento nacional; c) erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e d) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Insta salientar, que da mesma forma que trabalhamos os fundamentos da Republica Federativa, o faremos, da mesma forma com os objetivos fundamentais do Estado Brasileiro, ou seja, somente pontuaremos um deles, que entendemos mais relevante.

O objetivo mais complacente para o nosso estudo o principio da solidariedade, previsto no inciso primeiro, que objetiva construir uma sociedade livre, justa e solidria.225

Tal objetivo, visa construir uma sociedade livre, justa e solidria, assim como os outros demais objetivos, que buscam viabilizar a democracia, economia, social e cultura. Porem, todos eles como contumcia assegurar e efetividade do principio fundamental da dignidade da pessoa humana.

Devendo assim, o Estado Brasileiro, seja pelo poder executivo, legislativo ou judicirio, implementar polticas, com o objetivo final de erradicar patologias

224 225

Direito Constitucional, p. 61. Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;

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ocasionadas pela sociedade e promover assim, a aplicao de uma sociedade inspirada no Estado Democrtico.

Um exemplo ldimo desta aplicabilidade, ou seja, a previso do princpio da solidariedade foi o Julgamento da Ao Direita de Inconstitucionalidade de relatoria do Ministro Celso de Mello que pontua:

"O art. 7 da Lei n. 6.194/74, na redao que lhe deu o art. 1 da Lei n. 8.441/92, ao ampliar as hipteses de responsabilidade civil objetiva, em tema de acidentes de trnsito nas vias terrestres, causados por veculo automotor, no parece transgredir os princpios constitucionais que vedam a prtica de confisco, protegem o direito de propriedade e asseguram o livre exerccio da atividade econmica. A Constituio da Repblica, ao fixar as diretrizes que regem a atividade econmica e que tutelam o direito de propriedade, proclama, como valores fundamentais a serem respeitados, a supremacia do interesse pblico, os ditames da justia social, a reduo das desigualdades sociais, dando especial nfase, dentro dessa perspectiva, ao princpio da solidariedade, cuja realizao parece haver sido implementada pelo Congresso Nacional ao editar o art. 1 da Lei n. 8.441/92." (ADI 1.003-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1-8-94, DJ de 10-9-99)

Por fim, mesmo sem esgotar o tema adequadamente, a Carta Magna de 1988, de forma inovadora, ou seja, com destaque no vislumbrado anteriormente em mbito Nacional, fixou novas diretrizes que regem a atividade econmica e que tutelam as relaes privadas, proclamando, valores fundamentais como a dignidade da pessoa humana, criando assim, um novo regramento jurdico social, a fim de assegurar o respeito nas relaes humanas, antes de qualquer outro direito.

Apresentada a Constitucionalizao, mesmo que de forma superficial, insta salientar que passada mais de uma dcada de vigncia da Carta Magna Republicana de 1988, entrou em vigor a Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002, ou seja, o Cdigo Civil de 2002.

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No diferentemente de outros Cdigos Civis aliengenas, a presente codificao, tem como unidade basilar, disciplinar os particulares em suas relaes, todavia, como notrio se faz, este, emplacou os mesmos aspectos principiolgicos implementados pela Constituio Federal de 1988.

Assim, no obstante a outros princpios norteadores que iremos discorrer nos prximos captulos, podemos notar, como esta cristalino no Cdigo Civil de 2002 a solidariedade social prevista na Carta Magna. Nesse sentido, completa o Flvio Tarturce226:
... a mesma onda de solidariedade social que se abateu sobre a Constituio tambm o fez sobre o Cdigo Civil, fazendo com que os dois diplomas acabassem por interagir de uma forma totalmente nova, muito diferente da forma tradicional de convivncia entre eles

Em decorrncia disto, avistamos um novo diploma Civil, nunca visto antes nacionalmente. Um diploma, que interage com os princpios Constitucionais, ou seja, aplica e observa referncias apregoadas na Carta Maior como a dignidade da pessoa humana.

Com isso, se faz emergir um apropriado entusiasmo gritante nosso ordenamento jurdico ptrio, constatando-se uma nova interpretao e aplicao do Direito positivado, mais especificadamente ao tratarmos do Direito Pblico e Direto Privado.

Neste raciocnio, no artigo publicado de Flvio Tartuce e Mrcio Arajo Opromolla, ao citar o consagrado filsofo e Trcio Sampaio Ferraz, observam227:

226

Direito Civil e a Constituio, p.2, Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em: 10/06/2008. 227 Direito Civil e a Constituio, p.2, Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em: 10/06/2008.

78

A existncia das grandes dicotomias em Direito permite que haja uma sistematizao dogmtica do ponto de vista do prprio Direito, concebido analiticamente como um conjunto de normas. Contudo, dada a superbundncia dessas normas, uma organizao terica na forma de uma definio genrica que especifique lgica e rigorosamente seus diversos tipos, fica bastante prejudicada, para no dizer inviabilizada.

Antes o expressivo afastamento do direito pblico a frente do direito privado, e vice-versa se fazia notrio em diversos apontamentos legais e doutrinrios. Tal justificativa tem como fundamento o prprio objeto dos referidos ramos do direito. Flvio Tartuce e Mrcio Arajo Opromolla, pontuam historicamente que228:
A distino entre o Direito Publico e o Privado no somente apenas um mtodo classificatrio de ordenao dos critrios de distino de tipos normativos, mas sim um poderoso instrumento de sistematizao. Tal distino remonta ao Digesto, 1.1.1.2, no Corpus Jris Civilis de ULPIANO, que dividiu o Direito em jus publicum e jus privatum. Os Critrios utilizados para que fosse feita esse disticao se baseava na utilidade da lei: se fosse de utilidade publica, tratar-se-ia de uma lei de Direito Pblico; se fosse de utilidade particular, seria uma lei de Direito Privado.

Todavia, ao nos defrontar a essa nova realidade jurdica normativa, se fez necessria a convergncia de ambos os ramos de Direito j citados, ou seja, o encontro naturalstico entre o Direito Constitucional e o Direito Civil.

Tal convergncia, ocorre como j pontuado, por mutaes naturais condicionada prpria evoluo humana, e como no poderia ser diferente, no prprio ordenamento jurdico, ocorreram alteraes no Direito Privado e Direito Pblico.

Nasce uma ideologia para o Direito Civil que merece destaque, e nos ensina Maria Celina Bodin de Moraes229:

228

Direito Civil e a Constituio, p.2, Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em: 10/06/2008. 229 A caminho de um Direito Civil Constitucional, p. 25.

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... a separao do direito em pblico e privado, nos termos em que era posta pela doutrina tradicional, h de ser abandonada. A partio, que sobrevive desde os romanos, no mais traduz a realidade econmico-social, nem corresponde lgica do sistema, tendo chegado o momento de empreender a sua reavaliao.

Com a referida anotao podemos extrair que os conceitos de relacionamento entre o direito pblico e privado antigos, esto ultrapassados uma vez que ambos, na sociedade contempornea, no mais se compreendem em categorias distintas, mas sim compreender que elas se interpenetram.

Por fim, com a agudeza costumeira de Flavio Tartuce e Marcio Araujo Opromolla, pontuam que230:
O Direito um sistema lgico de normas, valores e princpios que regem a vida social, que interagem entre si de tal sorte que propicie segurana em sentido lato para os homens e mulheres que compem uma sociedade. E assim sendo, momentos existem onde esses ramos do Direito se vem tutelando quase que os mesmos direitos.

Em decorrncia disto, o Direito Civil deixa de ser a base fundamental da regulao entre os particulares e o intrprete, passa a ter como estrutura basilar no somente o Direito Civil, mas tambm aos princpios constitucionais, para a perfeita harmonia da aplicao do sistema jurdico privado231.

Para chegar ao pice deste conceito, se faz imprescindvel rever a forma de entender e aplicar o direito, no mais vislumbrar a Constituio como uma longe da realidade, mas trazer ao lado da humanidade os princpios basilares contidos na Carta Magna, uma vez que atravs do contedo principiolgico que se encerra na Constituio, que , inegavelmente, o vrtice da pirmide do sistema jurdico232.

230

Direito Civil e a Constituio, p.8, Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em: 10/06/2008. 231 Gustavo Tepedino, Normas Constitucionais e Relaes de Direito Civil na Experincia Brasileira, p. 332-3. 232 Alessandra Elias de Queiroga, Os parcelamentos ilegais do solo e a desapropriao como sano, o caso dos condomnios irregulares no Distrito Federal, p. 43.

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Desta monta, concluem Flavio Tartuce e Marcio Araujo Opromolla que233:


A verdade que o chamado Direito Civil Constitucional apenas uma variao hermenutica, uma atitude no ato de interpretar a Lei Civil em confronto com a Lei Maior. (...) H assim, no uma inverso do Direito Constitucional sobre o Civil, mas sim uma interpretao simbitica entre eles, funcionando ambos para melhor servir o todo Estado + Sociedade (...) Assim, o "Direito Civil Constitucional" nada mais do que a harmonizao entre os pontos de interseco do Direito Pblico e o Direito Privado, mediante a adequao de institutos que so, em sua essncia, elementos de Direito Privado mas que esto na Constituio, sobretudo em razo das mudanas sociais do ltimo sculo e das transformaes das sociedades ocidentais.

De toda esta dilao, podemos afirmar legitimamente que no estamos criando uma nova codificao, ou ainda, dilatando de forma negligente os liames obrigacionais privados. Estamos sim, buscando uma aplicabilidade hermenutica cujo paradigma o patamar constitucional, este, que visa garantias individuais e coletivas necessrias para a manuteno do atual status quo que se encontra a sociedade moderna.

Flvio Tartuce e Mrcio Arajo Opromolla, ao citar a Judit Martins Costa pontuam234:
(...) vivemos o modelo da comunicao e da complementaridade em detrimento do antigo modelo da incomunicabilidade entre o direito civil e constitucional. E assim sendo, Direito Constitucional e Direito Civil so interpretados dentro de um todo e no isoladamente. Todavia essa interpretao no quer dizer uma fuso de conceitos.

Assim, a Carta Magna de 1988 a estrutura basilar do ordenamento jurdico brasileiro, cabendo assim, as demais leis infraconstitucionais se adequarem harmoniosamente com este diapaso.

233

Direito Civil e a Constituio, p.8, Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em: 10/06/2008. 234 Direito Civil e a Constituio, p.9, Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em: 10/06/2008.

81

Na ocorrncia de uma legislao que for claramente oponvel aos princpios e regras constitucionais, tal legislao, deve ser sua aplicabilidade afastada e observando assim, os ditames constitucionais.

Em poucas palavras, segundo o nosso ver, o Direito Civil Constitucional no nada mais, que a aplicao de uma nova hermenutica jurdica ao Direito Civil, buscando assim, aplicar a norma Constitucional nas relaes privadas que se revelem viciadas pela atual situao social apresentada.

3.2 Os Princpios Norteadores do Cdigo Civil

Apresentada a temtica anterior, que segundo nosso ver, se fez necessria para dar continuidade lgica ao presente estudo, passaremos a tratar no presente momento, dos princpios fundamentais235 do Cdigo Civil de 2002.

Objetivando ventilar a presente temtica de forma assertiva, temos que citar apor mais de uma vez, conforme apresentaremos, o festejado Miguel Reale que fecundou os princpios da eticidade, socialidade e operabilidade na Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, bem como, o Flvio Tartuce que apresentou o referidos princpios de forma ldima e dinamizada em uma de suas obras236.

Conforme demonstraremos, tais princpios esto intrinsecamente ligados a codificao constante na Carta Magna, ponto este, que j foi apresentada no Captulo anterior.

Insta salientar, como sabido por todos os Civilistas, que Miguel Reale, diferentemente de Clvis de Bevilqua Clvis no redigiu sozinho o anteprojeto do Cdigo Civil de 2002.
235

Miguel Reale, Viso Geral do Novo Cdigo Civil, Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp ?id=2718>, Acesso em: 10/06/2008. 236 Flvio Tartuce, Funo Social dos Contratos, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002.

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Desta forma, para elaborao do Anteprojeto do Cdigo Civil de 2002, foi criada uma Comisso elaboradora e revisora, publicada no Dirio Oficial da Unio, em 7 de agosto de 1972, tendo como Supervisor o Miguel Reale e como colaboradores temticos os ilustres juristas Jos Carlos Moreira Alves (Parte Geral), tendo, Agostinho de Arruda Alvim (Direito das Obrigaes), Sylvio Marcondes (Atividade Negocial), Ebert Vianna Chamoun (Direito das Coisas), Clvis do Couto e Silva (Direito de Famlia) e Torquato Castro (Direito das Sucesses).

Assim, retomando ao marco inicial deste captulo, o Miguel Reale ao tratar dos princpios fundamentas foi categrico em seu discurso da cerimnia especial sano da Lei que instituiu o novo Cdigo Civil disps que237:
... com a responsabilidade que me advm da longa idade e de aturado estudo que posso assegurar, senhor Presidente, que vai ser sancionada uma Lei Civil que ser da maior valia para o Pas, sobretudo em razo dos princpios de eticidade, socialidade e operabilidade que presidiram a sua elaborao. Sei que no se trata de trabalho perfeito, to limitada a nossa capacidade intelectiva em todos os domnios da cultura, mas estou convencido de que as falhas ou omisses porventura existentes so de carter secundrio e de fcil correo. Fao questo de proclamar que os membros da Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil sempre estivemos abertos recepo de novos aperfeioamentos, toda vez que fomos convidados a nos manifestar sobre a discusso do Projeto no seio da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Aps a aprovao de tantas emendas substitutivas e aditivas, trata-se, a bem ver, de obra transpessoal, fruto das contribuies recebidas de toda a comunidade jurdica brasileira.

Desta forma, como podemos notar os referidos princpios fundamentais so de imensurvel valia, pois sem a observao destes, no poderamos interpretar e verificar de forma correta o Direito Civil238, bem como, os seus resultados casusticos para a sociedade.
237

Discurso perante Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil, Disponvel em: <http://www.miguelreale. com.br/>, Acesso em: 10/06/2008. 238 Funo Social dos Contratos, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, p. 54.

83

Acrescenta de forma sutil Jos Renato Nalini239:


um cdigo em que a tica deixa de ser retrica para se converter num ingrediente concreto de todas as relaes. Substitui-se o rigor da lei pelo tempero da eqidade, da boa-f, da confiana, da solidariedade e de outros princpios ticos...

3.2.1 Princpio da operabilidade

Observada a relevncia do tema, passamos a pontuar os referidos princpios, iniciando assim pela operacionalidade, que tem como objeto naturalstico duas frentes.

Preliminarmente, temos a frente da concretude que busca um novel sistema de hermenutica baseado em clusulas gerais, e em um segundo momento temos a concepo da simplicidade, que visa a simplificao da codificao.

Objetivando elucidar prefacialmente a frente da simplicidade, transcrevo a anotao exemplificativa do Flavio Tartuce que esclarece e demonstra este principio240:
Como exemplo da adoo do principio da operabilidade ou simplicidade, podemos citar a distino que consta na codificao novel em relao aos institutos da prescrio extintiva e da decadncia (arts. 189 a 221 do CC), tpico que trazia grandes duvidas pela lei civil anterior. Agora, mais facilitadas as previses legais destes institutos, poder o estudioso do direito entender muito bem as distines existentes e identificar com facilidade se determinado prazo prescricional ou decadencial. A decadncia ganhou um Tratamento especifico entre os arts. 207 a 211 do atual Cdigo Civil.

Acrescenta ainda o Miguel Reale, que este princpio alm de buscar a elucidao da legislao Civil, busca ainda, acabar com as disparidades interpretativas do referido texto legal241.
239 240

Novo tempo, novo cdigo, Jornal da Tarde, 08/01/03, p. A2 Funo Social dos Contratos, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, p. 65.

84

Por fim, quanto frente da simplicidade no h muitas crticas a serem pontuadas ou mesmo tecidas, todavia no que tange linha da concretude, esta sim, passa a ser detentora de severas crticas referentes sua aplicabilidade. Conforme trasladado na obra de Flvio Tartuce242, bem como, em outras doutrinas, quanto tratamos deste princpio, encontrvamos uma das maiores crticas ao Cdigo Civil. Assim ao lanarmos mo desta de codificao denominada por parte da doutrina de clusulas gerais, criaramos uma nova linhagem de juzes ditadores.

Tal julgamento, no seria a interpretao mais assertiva segundo o nosso ver, pois em primeiro um momento a interpretao do codex em questo, deve ter como inspirao fundamental a viso j vastamente discursada pelo Miguel Reale na teoria tridimensional243 do direito e do culturalismo jurdico. Neste mesmo sentido, acrescenta o Flavio Tartuce244:
...o atual Cdigo Civil de 2002 deve ser tratado como uma nova realidade, inspirada na melhor teoria do seu principal idealizador. Em vrios preceitos da condio, percebe-se o transbordamento da viso tridimensional do direito e do culturalismo jurdico.

241

Viso Geral do Novo Cdigo Civil, Disponvel em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto .asp? id= 2718>, Acesso em: 10/06/2008. Por outro lado, ps-se termo a sinonmias que possam dar lugar a dvidas, fazendo-se, por exemplo distino entre associao e sociedade, Destinando-se aquela para indicar as entidades de fins no econmicos, e esta para designar as de objetivos econmicos. 242 Funo Social dos Contratos, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, p. 66. 243 Acreditamos que se faz necessrio, mesmo que de forma resumida, analisar o conceito da teoria tridimensional, do direito e assim, para o professor Miguel Reale: Nas ltimas quatro dcadas o problema da tridimensionalidade do Direto tem sido objeto de estudos sistemticos, at culminar numa teoria , qual penso ter dado uma feio nova, sobretudo pela demonstrao de que: a) onde quer que haja um fenmeno jurdico, h sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica e etc.); um valor que confere determina significao a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente uma regra ou norma, que representa a relao ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor; b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) no existem separados um dos outros , mas coexistem numa unidade concreta; c) mais ainda, esses elementos ou fatores no s se exigem reciprocadamente, mas atuam como elos de um processo (j vimos que o Direito uma realidade histrico- cultural) de tal modo que a vida do Direito resulta da inteno dinmica e dialtica dos trs elementos que a integram. Estudos Preliminares do Cdigo Civil, p.65. 244 Funo Social dos Contratos, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, p. 66

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J em um segundo momento, podemos notar que as clusulas abertas, ou assim denominadas tambm de clusulas gerais245, podem ser um instrumento eficaz para a aplicao da norma ao caso concreto246.

Ao se deparar com a temtica em tela, Judith Martins Costa pontua de forma brilhante que as clusulas gerais so exatamente a flexibilidade possvel e adequada para a aplicao do dispositivo legal, bem como, objetiva afastar o imobilismo da aplicao da norma e por fim, utiliza o mnimo o princpio da tipicidade247.

Corroborando neste mesmo sentido, Ruy Rosado de Aguiar Jnior coloca248:


"...do emprego da clusula geral decorre o abandono do princpio da tipicidade e fica reforado o poder revisionista do Juiz, a exigir uma magistratura preparada para o desempenho da funo, que tambm deve estar atenta, mais do que antes, aos usos e costumes locais".

Por fim, mas ainda reafirmando este entendimento, Jos Renato Nalini anota249:

245

Viso Geral do Novo Cdigo Civil, Disponvel em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>, Acesso em: 10/06/2008. 246 Discurso perante Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.miguelreale.com.br/>, Acesso em: 10/06/2008. No faltaram, todavia, crticas aprovao do novo Cdigo, oriundas de trs ordens de motivos. A primeira no merece seno breve aluso, porque relativa a jovens bacharis, jejunos de experincia jurdica, que se aventuraram a formular juzos negativos sobre uma lei fundamental que nem sequer leram ou viram, somente pelo fato de seu projeto originrio datar de cerca de trinta anos. Compreende-se que as inteligncias juvenis, entusiasmadas com as novidades da Internet ou a descoberta do genoma, tenham decretado a velhice precoce do novo Cdigo, por ter sido elaborado antes dessas realizaes prodigiosas da cincia e da tecnologia, mas os juristas mais experientes deviam ter tido mais cautela em suas afirmaes, levando em conta a natureza especfica de uma codificao, a qual no pode abranger as contnuas inovaes sociais, mas to somente as dotadas de certa maturao e da devida massa crtica, ou j tenham sido objeto de lei. A experincia jurdica, como tudo que surge e se desenvolve no mundo histrico, est sujeita a imprevistas alteraes que exigem desde logo a ateno do legislador, mas no no sistema de um cdigo, mas sim graas a leis especiais, sobretudo quando esto envolvidas tanto questes de direito quanto de cincia mdica, de engenharia gentica, etc. exigindo medidas prudentes de carter administrativo, tal como se d, por exemplo, no caso da fecundao in vitro. Em todos os pases desenvolvidos, tais fatos so disciplinados por uma legislao autnoma e especfica, inclusive nos Estados Unidos da Amrica e na Inglaterra, naes por sinal desprovidas de Cdigo Civil, salvo o caso singular do Estado da Luisiana na grande repblica do norte, fiel tradio do direito francs. 247 Projeto do Cdigo Civil As obrigaes e os contratos, p. 20. 248 O Direito Privado como um "Sistema em Construo" As clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro, p. 29. 249 Novo tempo, novo cdigo, Jornal da Tarde, 08/01/03, p. A2.

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No por acaso que o cdigo tenha adotado inmeras clusulas gerais, de contedo flexvel, de plasticidade que ter forma definitiva a partir da conscincia judicial. O juiz que vai preencher essas clusulas abertas, necessariamente fluidas, com o recheio da concreo. A realidade da vida precisa preencher as frmulas e o juiz cuidar de solucionar as demandas atento realidade circundante, nunca mais como um espectador inerte e frio da letra da lei.

Desta forma, em decorrncia de todo o exposto, a nosso ver, a utilizao das clusulas gerais como instrumento legislativo, so ferramentas normativas que corrobora com o princpio tico orientador do juiz. Este, que deve ter um trabalho prvio e mais exaustivo, para determinar qual a melhor soluo para o caso concreto, bem como, busca ainda este instituto, a reestruturao das normas jurdicas de acordo com a atividade social, com a evoluo histrica.

3.2.2 Princpio da Eticidade

Com o intuito de elucidar os princpios fundamentais do Cdigo Civil, passaremos a discorrer neste momento, sobre o princpio da eticidade. Este, que na mesma esteira do princpio anterior, encontra-se convergncia na teoria tridimensional do direito, bem como, ao sistema de janelas abertas250 na aplicao do codex em tela.

Vale ressaltar, que este princpio est intrinsecamente ligado a aos valores ticos
251

aplicados ao Direito Civil252, bem como, com a boa-f objetiva prevista no artigo

113 do Cdigo Civil de 2002.


250

Flvio Tartuce, Funo Social dos Contratos, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, p. 55. 251 O professor Rizzato Nunes, ao tratar da justia em sua obra, acaba segundo o nosso ver, esbarrando na questo da tica e exemplifica com exatido esta problemtica Jaider Lopes dos Reis Lemes, invalido, por intermdio de sua me requereu o beneficio que se assegura a Constituio Federal (art. 203, V) de um salrio mnimo mensal, que poca era de R$ 120,00 reais. A lei referida no texto Constitucional diz que a pessoa invalida pode receber o benfico, desde que a renda per capita da famlia no exceda 25% do salrio mnimo, ou, no caso, R$ 30,00 reais. Quando teve inicio o processo administrativo de Jaider junto ao INSS, seu pai recebia a polpuda soma de R$ 169,20 mensais. Com esses R$ 169,20 o pai de Jaider sustentava cinco pessoas incluindo ele prprio, invalido. O posto do

87

Assim, ao analisarmos este instituto, acredita-se estar de frente com uma das maiores inovaes do Cdigo Civil no que tange as questes contratuais. Tal justificativa tem como fundamento, o desprendimento dos conceitos anteriores apregoados pelo individualismo privado baseado nos Cdigos Civis Napolenico Alemo253.

Todavia, no estamos apregoando uma doutrina desprendimento total da aplicao da norma, alertamos para este fato, pois como sabido h na atualidade uma escola denominada de Direito Alternativo, porm no com a mesmo nimo da dcada de noventa.

Segundo consta, o Direito Alternativo teve seu incio pblico aps um artigo veiculado em 25 de outubro de 1990, pelo Jornalista Luiz Makuf, que tinha como destaque Juzes Gachos colocam o direito acima da Lei. Porm, o seu incio ftico ocorreu em outubro de 1990, na realizao do I Encontro Internacional de Direito Alternativo, na cidade de Florianpolis, Estado de Santa Catarina, nos dias 04 a 07 de setembro de 1991, bem como, com o lanamento posterior do livro Lies de Direito Alternativo pela editora Acadmica.254

Tal escola, busca a aplicao do direito com base em outros elementos como desigualdade social, globalizao, competio, populao crescente e violncia, com

INSS, to cioso de suas obrigaes e prestador de servio publico essencial, negou pleito, pois efetuado o calculo previsto na lei descobriu que 25% do salrio do pai de Jaider montavam a assombroso R$ 33,08, acima, portando, do teto legal. Alias, muito acima: R$ 3,84! A me de Jaider recorreu a 5 Junta de Recursos do Distrito Federal e ganhou o Beneficio. Contudo, a diviso de recursos e benefcios do Ministrio da Previdncia olha ai nosso cioso servio publico... recorreu outra superior instancia. A 2 Coordenadoria de Consultoria Jurdica, por incrvel que isso possa parecer, entendeu que: a famlia do autor (...) no uma famlia miservel, ou seja, incapaz de promover a manuteno de pessoa portadora de deficincia ... Rizzatto Nunes, Manual de filosofia do direito, p. 238. 252 Miguel Reale, Viso Geral do Novo Cdigo Civi. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=2718>, Acesso em: 10/06/2008. 253 Miguel Reale, A Boa f no Cdigo Civil, Disponvel em: <http://www.miguelreale.com.br/>, Acesso em: 10/06/2008. 254 Rodrigo Klippel, Direito Alternativo, Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=36>, Acesso em: 10/06/2008.

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intuito final de atingir a justia255. Porm, segundo o nosso ver, este, no seria o caminho mais correto a se trilhar, pois, em pouqussimas palavras o conceito de justia um sentimento subjetivo e histrico256
257

, bem como, a afastamento da aplicao

normativa um ultraje ao Estado de Democrtico apregoado na Carta Magna258.

Aps esta interseco, que segundo nosso ver se fez necessria, bem como, retomando ao princpio da eticidade, preceitua o referido artigo 113 do Cdigo Civil: os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.

Assim, o dispositivo em tela deve ser interpretado no seguinte contexto segundo o Flvio Tartuce259:
Esse dispositivo repercute profundamente nos contratos, mantendo relao direta com o princpio da funo social, pois, alm da meno boa-f (funo de interpretao), traz a idia de que os negcios jurdicos devem ser interpretados de acordo com o meio social que os cerca.

Para Cezar Peluso260, este artigo:


255

Rodrigo Klippel, Direito Alternativo, Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=36>, Acesso em: 10/06/2008. 256 Nestes termos professor Miguel Reale acrescenta: ...os neopositivistas ou neo-empiristas consideram que no se pode dizer que a procura do fundamento do Direito corresponda a um problema: a justia antes uma aspirao emocional suscetivel de inclinar os homens de lugar e de tempo. Sendo impossvel decidir-se por qualquer delas com base em dados verificveis, a justia , do ponto de vista da cincia, em pseudoproblema, o que no impede que, do ponto de vista da Moral, seja uma exigncia de ordem pratica, da natureza afetiva ou ideolgica. (...) Em virtude desta conexo entre a histria e a justia, pode-se dizer, sem pretenso de ter alcanado uma idia definitiva de justia, que esta implica constante coordenao racial das relaes intersubjetivas, para cada homem possa realizar livremente seus valores potenciais visando atingir a plenitude de seu ser pessoal, em sintonia com os da coletividade Estudos Preliminares do Cdigo Civil, p.376 379. 257 No mesmo sentido o festejado professor Trcio Sampaio Ferraz Junior conforme palestra ministrada no curso de mestrado realizada em 22 de agosto de 2007, na Faculdade Autnoma de Direito FADISP afirma que a questo da justia esta relacionada com a relao subjetiva pessoal e histrica. 258 Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;V - o pluralismo poltico. 259 Flvio Tartuce, Funo Social dos Contratos, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, p. 56. 260 Cdigo Civil comentado, p. 86.

89

... Trata-se de regra de interpretao que milita a favor da segurana das relaes jurdicas. (...) A manifestao da vontade no subsiste apenas sobre si mesma, pois subentende-se que a ela esto agregadas as conseqncias jurdicas decorrentes, ainda que as partes delas queiram afastar-se. Tambm isso compreende o dever de colaborao das partes, a fim de que o negocio jurdico produza efeitos que lhe so prprios, no podendo uma das partes impedir ou dificultar a ao da outra no cumprimento de suas obrigaes, ou seja, devem as partes agir com lealdade e confiana.

Para a Maria Helena Diniz261:


Interpretao baseada na boa-f e nos usos do local de sua celebrao. O princpio da boa-f est intimamente ligado no s interpretao do negcio jurdico, pois, segundo ele, o sentido literal da linguagem no dever prevalecer sobre a inteno inferida da declarao de vontade das partes, mas tambm ao interesse social da segurana das relaes jurdicas, uma vez que as partes devem agir com lealdade e tambm de conformidade com os usos do local em que o ato negocial foi por elas celebrado

Com efeito salientou Gustavo Tepedino ao citar Orlando Gomes262:


Consagra-se (...) a concepo objetivista da interpretao (...) explicada pela necessidade de proteger a legtima expectativa de cada um dos contraentes e de no perturbar a segurana (...). Deve-se investigar os possveis sentidos da declarao e acolher o que o destinatrio podia e devia atribuir-lhe com fundamento nas regras comuns da linguagem e no particular modo de se comunicar e se entender com a outra parte.

Na viso de Teresa Negreiros, no direito patrimonial o princpio basilar o da dignidade humana, tal entendimento citado por Gustavo Tepedino263:
a boa-f, como princpio que , h de configurar-se abstratamente, ainda que reconhea que sua aplicao no admite um raciocnio do tipo lgico- subsuntivo, mas que ser
261 262

Cdigo Civil Anotado, p. 118. Cdigo Civil Interpretado, p. 230. 263 Cdigo Civil Interpretado, p. 230.

90

necessariamente influenciada pelas circunstncias que informem a relao concreta sobre a qual incida. (...) Nossa hiptese a de que o quadro principiolgico previsto constitucionalmente inverte, na medida em que elege a pessoa humana como pice valorativo do sistema jurdico, a relao de subordinao entre o direito autonomia privada e o dever de solidariedade contratual, passando o contrato a expressar uma ordem de cooperao em que os deveres se sobrepem aos direitos; a pessoa solidria, ao indivduo solitrio.

Nesta monta como ponto de equilbrio da interpretao entre os negcios jurdicos subjetivos ou objetivos, tem-se a boa-f objetiva. Tal como discorre Gustavo Tepedino em sua obra, a boa-f objetiva fora introduzida no nosso ordenamento jurdico, por meio do Cdigo de Defesa do Consumidor este, implantado e solidificado paulatinamente por entendimento da doutrina e jurisprudncia.

O artigo em tela traz baila, este longo processo de conscientizao e com isto o nascedouro da teoria contratual, cujo suas funes elementares so: I - funo interpretativa dos contratos; II - funo restritiva do exerccio abusivo de direitos contratuais; e III - funo criadora de deveres anexos ou acessrios prestao principal, como o dever de informao e o deveres anexos ou acessrios prestao principal, como o dever de informao e o dever de lealdade.264

Poderamos ainda, discorrer muitos outros artigos do Cdigo Civil de 2002, como o artigo 422265, 187266 e 307267, ou ainda, vrios Enunciados268 aprovados na Jornada de

264 265

Gustavo Tepedino, Cdigo Civil Interpretado, p. 230 - 231. Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. 266 Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. 267 Art. 307. S ter eficcia o pagamento que importar transmisso da propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu. 268 Enunciado n. 25 - CNJF: o art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao, pelo julgador, do princpio da boa-f nas fases pr e ps-contratual; 24 - Art. 422: em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa; e 26 - Art. 422: a clusula geral contida no art. 422 do novo Cdigo Civil impe ao juiz interpretar e, quando necessrio, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-f objetiva, entendida como a exigncia de comportamento leal dos contratantes.

91

Direito Civil promovido pelo Conselho da Justia Federal, que vo de encontro ao princpio da eticidade, ou seja, de frente ao princpio da boa-f objetiva.

No obstante, bem como, sem esgotar devidamente o tema, entendemos que o princpio da eticidade uma das mais importantes fontes interpretativas do novel Direito Civil inserido neste sculo.

Tal justificativa, tem como fundamento, que estamos nos afastando da viso imperativa do Direito exclusivamente positivado ou Kelseriana
269

, bem como,

aplicando todos os fundamentos j apregoados pelos Doutros Professores j citados, ou seja, a interpretao da Legis com base a relao direita com o princpio da funo social, a relao de subordinao entre o direito autonomia privada, o dever de colaborao das partes. Deve-se ainda, observar tambm, o interesse social da segurana das relaes jurdicas, assim como, a eleio da pessoa humana estrutura basilar do atual sistema jurdico.

3.2.3 Princpio da Socialidade

Superado os dois princpios j apresentados, bem como, colocando termo final nos estudo principiolgico fundamental do Cdigo Civil de 2002, trataremos do princpio socialidade, este, que uma das estruturas basilares da funo social da propriedade no Direito Civil270.

Insta salientar, que tal princpio traz consigo efeitos no somente para os Direitos de Reais, tema e objeto da presente monografia, mas sim, para todo o Direito Civil conforme demonstraremos abaixo271.
269

Flvio Tartuce.Tendncias do Novo Direito Civil: Uma Codificao para o 3 Milnio. Compreendendo a Nova Codificao Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp> Acesso em: 10/06/2008. 270 Flvio Tartuce, Funo Social dos Contratos, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, p. 58. 271 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007.

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Todavia, antes de arrolar qualquer conceito e/ou definio, devemos ter em mente que tal princpio fundamental, busca a valorao do coletivo em prejuzo ao individual, ou seja, estamos de ante de uma elevao das relaes privadas, onde outros elementos sociais e econmicos so pesados dentro de um negcio jurdico privado que podemos denominar de simples. Neste mesmo contexto, afirma categoricamente Flvio Tartuce272:
(...) interessante lembrar que o Cdigo Civil de 2002 procura superar o carter individualista que imperava na codificao anterior, valorizando a palavra dos ns, em detrimento da palavra eu.

Ao adentrar no estudo da socialidade, devemos obrigatoriamente fazer uma brevssima passagem do segundo captulo, ou seja, uma releitura do captulo da Constitucionalizao do Direito Civil.

Tal justificativa tem como fundamento dois pontos relevantes, que vo de encontro ao princpio da socialidade e so convergentes entre si, ou seja, acabam obrigatoriamente indo de encontro um ao outro.

Prefacialmente, temos o novo procedimento hermenutico introduzido pela teoria da Constitucionalizao do Direito Civil, instrumento este, que obrigatrio para a devida interpretao do codex em tela, a luz da Carta Magna.

Em segundo momento, temos o princpio constitucional da solidariedade social, que inicialmente foi preconizado na Constituio de 1988 e emplacou no Cdigo Civil de 2002, tornando assim, praticamente obrigatria a interao do Direito Constitucional no Direito Civil.273
272

Flvio Tartuce, Funo Social dos Contratos, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, p. 58. 273 Direito Civil e a Constituio, Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em: 10/06/2008, p. 2.

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Neste sentido, em artigo publicado, Flvio Tartuce, ao citar Gustavo Tepedino pioneiro nesta temtica, observa:
h que se ler atentamente o Cdigo Civil de 2002 na perspectiva civil-constitucional, para se atribuir no s s clusulas gerais, aqui realadas por sua extraordinria importncia no sistema, mas a todo o corpo codificado um significado coerente com as tbuas de valores do ordenamento, que pretende transformar efetivamente a realidade a partir das relaes jurdicas privadas, segundo os ditames da solidariedade e da justia social274

Desta forma, conforme podemos notar, ambos os institutos supracitados buscam neste ponto que alertamos convergncia -- a aplicao dos princpios fundamentas do direito previstos na Constituio Federal de 1988, ainda sim, sem afastar arbitrariamente conforme j apresentamos os vnculos obrigacionais privados.

Ultrapassada esta pequena releitura, podemos afirmar que em decorrncia de todos os fatores apresentados at ento, estamos diante de um novo olhar das privadas. Olhar este, que apesar de constar no ordenamento jurdico a longa data275, somente foi enfatizado de forma lidma e clara no Cdigo Civil de 2002.

Ao fazermos meno a todos os fatores apresentados at ento, estamos pontuando vrios elementos importantes, que ocorreram em momentos histricos diferentes como as revolues burguesas e a atual realidade econmica e social porm necessrios para o resultado casustico e atual do principio da socialidade.

Tendncias do Novo Direito Civil: Uma Codificao para o 3 Milnio. Compreendendo a Nova Codificao, Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp> Acesso em: 10/06/2008, p.12. 275 Decreto- Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942, Art. 5o - Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.

274

94

Corroborando esta idia, Flvio Tartuce, ao citar a Judith Martins-Costa, pontua276:


dvidas no h de que o Direito Civil em nossos dias tambm marcado pela socialidade, pela situao de suas regras no plano da vida comunitria. A relao entre a dimenso individual e a comunitria do ser humano constitui tema de debate que tem atravessado os sculos, desde, pelo menos, Aristteles, constituindo, mais propriamente, um problema de filosofia poltica, por isso devendo ser apanhado pelo Direito posto conforme os valores da nossa atual experincia jurdica

Acrescenta ainda, o prprio Flavio Tartuce277:


Isso diante das inmeras modificaes pelas quais passou a sociedade: ouve o incremento dos meios de comunicao, a estandardizao dos negcios, o surgimento da sociedade de consumo em massa a e valorizao da pessoa humana como centro do Direito Privado, trazendo uma nova realidade que atingiu os alicerces de praticamente todos os instrumentos privados.

Desse modo, podemos verificar que tal princpio, foi o resultado natural das relaes sociais. Onde, sem a observncia deste, no podemos ter uma sociedade mais equilibrada para fins de desenvolvimento elementos inerentes da prpria sociedade, como elementos econmico, social e cultural.

Porm, para chegarmos ao pice da importncia deste princpio, devemos pontuar duas citaes de autores distintos constantes no Livro do Flvio Tartuce, todavia ambas de muita relevncia.

A primeira a do Miguel Reale, que acentua em sua clebre frase, a relevncia da implementao deste princpio278:
276

Tendncias do Novo Direito Civil: Uma Codificao para o 3 Milnio. Compreendendo a Nova Codificao, Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp> Acesso em: 10/06/2008, p.10. 277 Tendncias do Novo Direito Civil: Uma Codificao para o 3 Milnio. Compreendendo a Nova Codificao, Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp> Acesso em: 10/06/2008, p.10.

95

...se no houve a vitria do socialismo, houve o triunfo da socialidade.(nossos grifos)

J a segunda citao do Gerson Luiz Carlos Branco, que transcreve a importncia da aplicabilidade presente temtica de forma brilhante:
a socializao dos modelos jurdicos uma das caractersticas mas marcantes do novo Cdigo e seu significado o da prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais, e da reviso dos direitos e deveres dos cinco personagens do direito privado tradicionais: o proprietrio, o contratante, o empresrio, o pai de famlia e o testado.

Destas duas citaes, bem como, de todo o apresentado at ento, podemos ter por entendimento correto que a socialidade o contra peso imposto sociedade, que deve ser implementado nos termos da sua inspirao, bem como, aplicado em todo o ordenamento jurdico civilista.

Assim, objetivando demonstrar os reflexos do princpio da socialidade, no somente no direito de propriedade, mas sim no Direito Civil, passaremos a estudar, a presente temtica assim como fez o Flvio Tartuce nos ramos mais importantes do Codex em tela.

Desta forma, iniciaremos o estudo do liame principiolgico da socialidade com os principais institutos do Direito Civil, correlacionando prefacialmente este, com a propriedade e a posse, todavia, sem esgotar adequadamente o tema, tendo em vista que aprofundaremos a presente temtica no prximo captulo.

A propriedade est devidamente resguardada pelo princpio da socialidade, no Novo Cdigo Civil, ou seja, h expressa disposio legal prevista no artigo 1228, 1., da Lei 10.406/2002 quanto da funo social da propriedade.

278

O Projeto do Novo Cdigo Civil, p. 7.

96

Dispe a referida legis:


Art. 1.228, 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.

Desta forma, podemos afirmar que diferentemente do Cdigo Civil de 1916279, a propriedade exercida de forma limitada, com o intuito final, da observncia das questes relacionadas s atividades econmicas e sociais que recarem sobre este imvel. Neste mesmo sentido, o Guilherme Calmon Nogueira da Gama280 nos ensina:
Neste sentido, o art. 1228, do Cdigo Civil de 2002, ao tratar dos poderes do proprietrio, substituiu a noo de que a lei assegura ao proprietrio, contida no art. 524, do Cdigo Civil revogado, de contedo jusnaturalista, em que a norma se limita a reconhecer o poder a ela preexistente, pela idia de que o proprietrio tem a faculdade, mais tcnica e condizente com a idia de limitao de poderes do proprietrio. Ainda, 1o do referido artigo, do texto codificado, ao vincular o exerccio do direito de propriedade s suas finalidades econmicas e sociais, visa perseguir a tutela constitucional da funo social, dando um contedo jurdico ao aspecto funcional das situaes proprietrias

Porem acrescenta o Flvio Tartuce281:


Mais do que mera funo social, o dispositivo prev a funo scio-ambiental do domnio, no podendo o exerccio do direito de propriedade gerar danos ao ambiente natural, cultural ou artstico.

279

Art. 524 A lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua. 280 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 56. 281 Flvio Tartuce, Funo Social dos Contratos, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, p. 56.

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Tal apontamento, segundo o nosso ver, de alta relevncia, bem com, est intrinsecamente ligado, ao dispositivo constitucional previsto no artigo 225, 3o, que estabelece as regras das regras aplicadas Constitucionalmente para as questes relacionadas ao Meio Ambiente282. Desta monta, como podemos notar o princpio da funo social da propriedade, ou seja, o princpio da socialidade, est devidamente transladado no Cdigo Civil, nos mesmos termos propostos na Cata Magna como nos artigos 5, incisos XXII e XIII; 170, III e 225 do Texto Maior.

Em um segundo momento, temos a funo social da posse, que entendemos, assim como o Flavio Tartuce283, que esta mera exteriorizao do direito de propriedade e assim emplacando automaticamente ao princpio da socialidade. Neste mesmo diapaso, Guilherme Calmon Nogueira da Gama284:
Tradicionalmente s pode haver posse onde haja propriedade; se no houver propriedade, no poder haver posse. A posse a aparncia de propriedade; o possuidor pratica atos inerentes ao de um proprietrio, ainda que no o seja. (...) A funo social da propriedade e a funo social da posse, na verdade so os dois lados da de uma mesma moeda. A posse, como contedo do direito, indispensvel propriedade para que esta cumpra sua funo social e receba s proteo social.

No obstante, insta salientar, que apesar da posse e da propriedade serem correlatas entre si, elas so colocadas e tratadas de forma separadas, ou seja, devemos estudar ambos os institutos porm de forma autnoma. Tal justificativa tem como fundamento que podemos pontuar a funo social da posse sem tratar da propriedade.
282

Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes. 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente. 283 Introduo Crtica ao Cdigo Civil, p. 366. 284 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 64 65.

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Neste sentido, assim como nos ensina o Flvio Tartuce possvel que um determinado sujeito possa ter a posse de um determinado bem sendo assim somente mero detentor e tirar algum proveito deste285. Ademais temos artigos 1.238, pargrafo nico286, e 1.242, pargrafo nico287, do Cdigo Civil de 2.002 que enfatizam a funo social da posse pela diminuio dos prazos da usucapio, bem como, a previso dos pargrafos 4 e 5 do artigo 1.228288 que inova trazendo a Desapropriao Judicial por Posse-Trabalho289.

Neste diapaso, Flavio Tartuce pontua:


Mesmo a posse recebe uma funo social, j que o Cdigo prev a diminuio dos prazos de usucapio quando estiver configurada a posse-trabalho, situao ftica em que o possuidor despendeu tempo e labor na ocupao de determinado imvel. A nova codificao valoriza aquele que planta e colhe, o trabalho da pessoa natural, do cidado comum. Tais regras podem ser captadas pela leitura dos arts. 1.238, pargrafo nico, e 1.242, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2.002.

285

Introduo Crtica ao Cdigo Civil., p. 366. ...na verdade , mesmo sendo exteriorizao da propriedade, o que tambm comprova sua funo social a posse com ela no se confunde. cedio que determinada pessoa pode ter a posse sem ser proprietria do bem, j que ser proprietrio ter o domnio da coisa. A posse significa apenas ter a disposio do da coisa, utilizando-se dela e tirando-lhe os frutos com fins socioeconmicos 286 Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo. 287 Art. 1.242. - Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos. Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico. 288 Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 4o O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5o No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores. 289 Expresso defendida por Miguel Reale, Maria Helena Diniz e Flavio Tartuce, e por ns compartilhada.

99

Superado os colquios do direito e propriedade, passamos a pontuar as relaes contratuais, mais especificadamente sobre a funo social dos contratos. Assim, conforme aponta Flvio Tartuce290 e Rodrigo Garcia da Fonseca291 a funo social dos contratos esta prevista nos artigos 421 e 2.035 do Cdigo Civil.

Dispe a referida legis:


Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. (...)

Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo.

Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.

Desta forma, assim como na funo social da propriedade, a funo social dos contratos esta devidamente tipificada na lei infraconstitucional, recaindo assim, sobre as relaes jurdicas contratuais e limitada em razo da funo social deste contrato.

Ainda no estudo dos reflexos da socialidade, temos a funo social da empresa, que tambm amplamente discutida no Direito Civil. Assim, inicialmente conforme Fbio Konder Comparato292 a aplicao da funo social da empresa, foi abrangida pelo conceito constitucional da funo social da propriedade j apresentada anteriormente.
290 291

Funo Social dos Contratos, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002. A funo social do contrato e o alcance do artigo 421 do Cdigo Civil, p. 9. 292 Carlos Eduardo de Castro Palermo, A funo social da empresa e o novo Cdigo Civil, Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=36>, Acesso em: 10/06/2008.

100

Todavia, ainda observando o asilo Constitucional, entendemos que a gerao de empregos oriundos das sociedades mercantis, podem ser considerados como funo social da empresa luz do preceito constitucional econmico.

Adentrando ao campo infraconstitucional, podemos perceber o princpio da funo social empresarial no artigo 421 do Cdigo Civil que dispe que A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Tal apontamento tem como fundamento, que todas as sociedades nascem por um contrato, bem como, esta deve ser sobre a sua prpria causa do negcio.

Desta forma, no podemos afastar as limitaes dos valores sociais e econmicas que ultrapassem ilegitimamente a lucratividade dos empresrios. Neste sentido, bem como, por exemplo, podemos citar as intervenes do CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econmica, nas fuses empresarias que monopolizam um determinado ramo ou seguimento do mercado.

Neste mesmo sentido, Flvio Tartuce ao citar o Roberto Senise Lisboa293, apregoa:
a propriedade, inclusive a empresarial, dever realmente atender a sua funo social, sendo exercida a atividade de fornecimento de produtos e servios no mercado de consumo em um sistema econmico no qual prevalece a livre concorrncia sem abuso da posio dominante de mercado, proporcionando-se meios para a efetiva defesa do consumidor e a reduo das desigualdades sociais

Por fim e no menos importante, temos a disposio constante do Enunciado 53, da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal realizada de 11 a 13 setembro de 2002 que dispe:

293

Funo Social dos Contratos, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002. p. 62

63.

101

Art. 966294: deve-se levar em considerao o princpio da funo social na interpretao das normas relativas empresa, a despeito da falta de referncia expressa.

Diante de todo o exposto, no podemos afastar a aplicabilidade da funo social da empresa pelos motivos at ento dispostos, seja pela previso constitucional, pelo o disposto nos artigos 421 e 966 do Cdigo Civil, ou ainda, pelo entendimento firmado pela I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal

Temos ainda, dois pontos a serem levantados, que so de suma importncia, bem como, sofreram ntidos reflexos do princpio da socialidade. O primeiro como no poderia faltar, esta correlacionada a Famlia e j em um segundo momento, trataremos do Direito das Sucesses.

Parece-nos que a funo social da famlia assim como na funo da propriedade o ramo do Direto Civil que a funo social pode ser observada com mais facilidade.

Tal justificativa tem como fundamento, que assim como o ocorrido no direito de propriedade, a famlia tem sofrido significativas transformaes nos ltimos sculos.

Neste sentido, podemos apregoar a disposio do Guilherme Calmon Nogueira Gama que inicialmente cita o Caio Mario da Silva Pereira e que complementa295:
As transformaes operadas neste sculo teriam sido maiores e mais avanadas de que em dois milnios de civilizao romano-crist.296 Tal afirmao, precedida de advertncia do autor sobre sua possvel ousadia, bem demonstrada as transformaes por que o Direito de famlia passou no sculo passado. A famlia no est dissociada dos fatores exgenos que a cercam, recepcionando acontecimentos e fenmenos que, num primeiro momento no se relacionariam ao contexto familiar. Sabe-se, na atualidade, que

294

Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. 295 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 64 65. 296 Caio Mrio da Silva Pereira, Direito Civil: alguns aspectos da sua evoluo, p.169.

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um enfoque exclusivamente jurdico sobre temas de Direito de Famlia certamente representa viso estreita e falha sobre as famlias no Direito, devido importncia do contexto social, cultural, moral, religioso e econmico na mbito das relaes familiares.

Ainda correlacionando o Direito de Famlia ao Direito de Propriedade, podemos encontrar facialmente a aplicabilidade da funo social da famlia em diversas passagens legislativas, como a do artigo 5, inciso I, apregoada na Carta Magna, ou ainda, na legislao infraconstitucional como o artigo 1.511 do Cdigo Civil.

Insta salientar ainda, que a dignidade da pessoa humana prevista clara e insofismavelmente na Carta Magna tm aplicao no Direito de Famlia, tal apontamento tem estrutura-se na proteo prevista na dignidade da pessoa humana, no deve ser aplicada somente para um nico individuo e sim como sabido ao ser humano como ente social.297

O grande diferencial, devidamente apontado pelo Flvio Tartuce, de que a entidade familiar a estrutura basilar das sociedades contemporneas, desta forma, estamos de frente de uns dos direitos resguardados de terceira gerao.

Corroborando esta idia, Flvio Tartuce ao fazer meno do Miguel Reale acrescenta298:
Isso justifica o cuidado do legislador no momento de regular os institutos de Direito de Famlia, sendo certo que as suas normas so, regra geral, de ordem pblica.

Assim, como se faz sabido, a maioria das alteraes basilares para no pontuar quase todas as alteraes do novo Cdigo Civil, referentes ao Direito de Famlia, tem como marco principal a Constituio de 1988, a qual conforme j pontuado apregoa a igualdade absoluta entre os pares com vinculo familiar.
297

Ibid., p. 127. Lembre-se, que em tempo, de que a dignidade da pessoa humana no deve ser vista apenas sob o prisma da proteo co individuo, sob pena de se resultar num individualismo extremo. O ser humano, enquanto ser social, deve ser visto em seu aspecto individual, mas tambm em seu aspecto social, sendo a famlia o primeiro e privilegiado ncleo de integridade social. 298 Funo Social dos Contratos, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002. p. 63.

103

Referido vnculo, observa todos os entes familiares, ou seja, dos cnjuges, dos filhos e dos parentes, no havendo diferenas de direitos e deveres entre os cnjuges, ou ainda, entre filhos havidos ou no da relao de casamento proibindo, desta forma, quaisquer alcunha discriminatria relativa filiao299.

Por fim, temos a funo social do Direito das Sucesses, esta, que tambm tem suas repercusses tanto aos particulares como para o Estado.

Desta forma, inicialmente entendemos que a limitao mais relevante a prevista no artigo 5, inciso XXX, da Carta Magna300.

Tal limitao assegura claramente, o direito da proteo herana, em relao do Estado. Temos ainda, as limitaes no mbito das relaes privadas. Sendo que um dos melhores exemplos desta salvaguarda o Luto familiar previsto no pargrafo nico, artigo 12 do Cdigo Civil301.

Outra limitao muito interessante, assim como a do exemplo anterior que tambm foi pontuada por Flavio Tartuce302 a do caput, do artigo 1.848 do Cdigo Civil303. Tal disposio, observa claramente a funo social do testamento.

Assim, o testador ao cravar as clusulas limitativas de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade sobre os seus bens da legtima deve obrigatoriamente apresentar uma justa causa. Tal feito, tem como fundamento lgico uma anlise do ato de ltima vontade do testado no meio social que o cerca.
Miguel Reale, As Entidades Familiares, Disponvel em: <http://www.miguelreale.com.br/>, Acesso em: 10/06/2008. 300 Art. 5, Inc. XXX - garantido o direito de herana; 301 Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau. 302 Funo Social dos Contratos, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002. p.64. 303 Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, no pode o testador estabelecer clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legtima.
299

104

Em decorrncia de todo o apresentado, assim como, colocando em parte termo final temtica dos princpios fundamentais do Cdigo Civil de 2002, no podemos deixar de aplicar estes novis institutos. Tal justificativa tem como fundamento, que a aplicabilidade destes, objetivam trazer a tica para as relaes jurdicas, bem como, afastar o rigor do positivismo excessivo resultando em um Direito Civil mais equilibrado, justo e confiante.

3.3 A Funo Social do Direito de Propriedade

3.3.1 O histrico e evoluo da Funo Social do Direito de Propriedade

Conforme j apresentado nos tpicos anteriores, o debate em torno da propriedade sempre foi objeto de diversos estudos, todavia tais debates vem se intensivando neste ltimo sculo, em decorrncia do desprendimento individualismo apregoado pelo liberalismo econmico anterior as Revolues Burguesas304.

Como sabido, a sociedade com o decorrer do lapso temporal altera seus usos e costumes, bem como, sempre que necessrio para o mantenimento de uma determinada ordem social, o Direito deve ser revitalizado no sentido de atender o clamor emanado por estes.

304

Neste mesmo sentido, o professor Guilherme Calmon Nogueira da Gama: Neste inicio de sculo, renova-se o debate referente a posse e propriedade no contexto dos ordenamentos jurdicos, especialmente quando relembramos os institutos no movimento de codificao verificado a partir do sculo XVIII e que teve o Cdigo Civil de 1916 como o exemplo brasileiro. Fundado em valores do liberalismo econmico e do exacerbado individualismo, a propriedade foi alcanada condio de direito subjetivo paradigmtico, absoluto, funcionalizando basicamente ao atendimento dos interesses individuais e egosticos do homem-proprietrio. No iderio de segurana e igualdade (formal), o sistema jurdico individualista se baseou na noo de propriedade como direito subjetivo por excelncia em clara prevalncia sobre outras situaes jurdicas subjetivas como, por exemplo, aquelas relacionadas ao locatrio, ao promissrio comprador (possuidores no proprietrios) e a coletividade (no que tange ao meio ambiente). Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 39 40.

105

Desta forma, assim como no poderia de deixar de ser, o direito de propriedade com o decorrer do lapso temporal tambm sofreu vrias intervenes sociais que e em contrapartida foram regulamentadas pelas inovaes do Direito de Propriedade.

Insta salientar, que no pontuaremos de forma sistemtica a evoluo histrica do direito de propriedade, bem como, todas as alteraes pertinentes ocorridas no direito aliengena, porem no podemos enfrentar a presente temtica sem resgatar alguns elementos histricos e conceituais que sero fundamentais para concluirmos e conceituar a idia da funo social da propriedade.

Assim, no Direito Romano os elementos conceituais da propriedade que se consagrou foi a mxima dominium est ius utendi, fruendi e abutendi utilizadas at hoje.

Desta forma, em Roma a propriedade esculpida como um direito absoluto e perptuo, no havendo a possibilidade do exerccio aliengena a vontade do proprietrio.305

No ocidente, este conceito persistiu durante muitos sculos, sendo afetado somente com a invaso dos Brbaros e o mantenimento da propriedade pelos nobres.

O termo final deste perodo, somente se deu entre os sculos XV e XVI. Momento este, que introduz uma nova forma de relao scio-poltica denominada de vassalagem. Tal sistema, submete o servo proprietrio das terras ao senhor feudal o qual, aquele alm estar vinculado, deve ainda, tributos e prestaes pessoais, o sistema poltico feudalismo306.

Tal momento scio poltico coloca a propriedade imobiliria, como uma garantia individual dos direitos naturais e imprescritveis do homem apregoada no Bill of Rights

305

Celso Marini, Viso histrica do direito de propriedade imvel, Disponvel em:<http://www.escritorioonline.com/ webnews/noticia.php?id_noticia=1311&, Acesso em: 10/06/2008. 306 Wikipdia, a enciclopdia livre. Feudalismo, Disponvel em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Feudalismo >, Acesso em: 10/06/2008.

106

da Virgnia de 1776307, onde a propriedade era tratada como instituto de direito privado, estranho organizao poltica do Estado.
Virginia Bill of Rights, June 12, 1776, A DECLARATION OF RIGHTS made by the representatives of the good people of Virginia, assembled in full and free Convention; which rights do pertain to them, and their posterity, as the basis and foundation of government; 1. That all men are by nature equally free and independent, and have certain inherent rights, of which, when they enter into a state of society, they cannot, by any compact, deprive or divest their posterity; namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety; 2. That all power is vested in, and consequently derived from, the people; that magistrates are their trustees and servants, and at all times amenable to them; 3. That government is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection, and security, of the people, nation, or community; of all the various modes and forms of government that is best, which is capable of producing the greatest degree of happiness and safety, and is most effectually secured against the danger of maladministration; and that whenever any government shall be found inadequate or contrary to these purposes, a majority of the community hath an indubitable, unalienable, and indefeasible right, to reform, alter, or abolish it, in such manner as shall be judged most conducive to the publick weal; 4. That no man, or set of men, are entitled to exclusive or separate emoluments or privileges from the community, but in consideration of publick services; which, not being descendible, neither ought the offices of magistrate, legislator, or judge, to be hereditary; 5. That the legislative and executive powers of the state should be separate and distinct from the judicative; and that the members of the two first may be restrained from oppression, by feeling and participating the burthens of the people, they should, at fixed periods, be reduced to a private station, return into that body from which they were originally taken, and the vacancies be supplied by frequent, certain, and regular elections, in which all, or any part of the former members, to be again eligible, or ineligible, as the laws shall direct; 6. That elections of members to serve as representatives of the people, in assembly, ought to be free; and that all men, having sufficient evidence of permanent common interest with, and attachment to, the community, have the right of suffrage, and cannot be taxed or deprived of their property for publick uses without their own consent, or that of their representatives so elected, nor bound by any law to which they have not, in like manner, assented, for the publick good; 7. That all power of suspending laws, or the execution of laws, by any authority without consent of the representatives of the people, is injurious to their rights, and ought not to be exercised; 8. That in all capital or criminal prosecutions a man hath a right to demand the cause and nature of his accusation, to be confronted with the accusers and witnesses, to call for evidence in his favour, and to a speedy trial by an impartial jury of his vicinage, without whose unanimous consent he cannot be found guilty, nor can he be compelled to give evidence against himself; that no man be deprived of his liberty except by the law of the land, or the judgment of his peers; 9. That excessive bail ought not to be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted; 10. That general warrants, whereby any officer or messenger may be commanded to search suspected places without evidence of a fact committed, or to seize any person or persons not named, or whose offence is not particularly described and supported by evidence, are grievous and oppressive, and ought not to be granted; 11. That in controversies respecting property, and in suits between man and man, the ancient trial by jury is preferable to any other, and ought to be held sacred; 12. That the freedom of the press is one of the great bulwarks of liberty, and can never be restrained but by despotick governments. 13. That a well regulated militia, composed of the body of the people, trained to arms, is the proper, natural, and safe defence of a free state; that standing armies, in time of peace, should be avoided, as dangerous to liberty; and that, in all cases, the military should be under strict subordination to, and governed by, the civil power; 14. That the people have a right to uniform government; and therefore, that no government separate from, or ndependent of, the government of Virginia, ought to be erected or established within the limits thereof; 15. That no free government, or the blessing of liberty, can be preserved to any people but by a firm adherence to justice, moderation, temperance, frugality, and virtue, and by frequent recurrence to fundamental principles; and 16. That religion, or the duty which we owe to our CREATOR, and the manner of discharging it, can be directed only by reason and conviction, not by force or violence; and therefore all men are equally entitled to the free exercise of religion, according to the dictates of conscience; and that it is the mutual duty of all to practice Christian forbearance, love, and charity, towards each other. Declaration of Rights, Disponvel em: <http://www.constitution.org/bor/vir_bor.htm >, Acesso em: 10/06/2008.
307

107

Como j afirmado anteriormente, a referida alterao, teve seu embasamento fundamental em limitar a inteno do poder do Estado, que antes era condicionado aos domnios da monarquia, ou seja, o liberalismo econmico, onde o eu era muito mais importante do que ns308, que entendemos correta para aquele momento histrico.

Neste mesmo sentido, temos vrias disposies legais no direito aliengena que emplacaram esta ideologia, dentre eles, temos apregoar os seguintes: Cdigo Civil Italiano309:
Art. 832, Contenuto del diritto: Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico.

Cdigo Civil Espanhol310:


Artculo 348: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene accin contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.

Cdigo Civil Portugus311:


Artigo 1305, Contedo do direito de propriedade: O proprietrio goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruio e disposio das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observncia das restries por ela impostas.
308

Flvio Tartuce, Tendncias do Novo Direito Civil: Uma Codificao para o 3 Milnio. Compreendendo a Nova Codificao, Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em: 10/06/2008. 309 The Cardozo Electronic Law Bulletin, Il Codice Civile Italiano, Disponvel em: < http://www.jus. unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/Lib3.htm>, Acesso em: 04/06/2009. 310 Normacivil, Cdigo Civil: Libro II: Ttulo II, Disponvel em: <http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/2T2.htm >, Acesso em: 10/06/2008. 311 Cdigo Civil Portugus, Disponvel em: < http://www.portolegal.com/CodigoCivil.html>. Acesso em: 10/06/2008.

108

Finalmente, porm no menos importante o Cdigo Civil Francs312:


Article 544, Cr par Loi 1804-01-27 promulgue le 6 fvrier 1804: La proprit est le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohib par les lois ou par les rglements.

Desta forma, o direito romano e o antigo status do liberalismo econmico, ambos definiam a propriedade como o direito de usar (ius utendi) e de dispor da coisa (ius abutendi), da maneira mais absoluta, desde que no se faa delas um uso proibido pelas leis e pelos regulamentos internos.

Porm a evoluo histria demonstra que o referido sistema no logrou com xito, desembocando na Revoluo Francesa que procurou dispor de uma nova forma para a propriedade, buscando assim dar um carter democrtico propriedade, todavia direcionado aos interesses da burguesia.

Em decorrncia disto, podemos afirmar que a propriedade somente passa a ter um sentido econmico em funo de seu valor ou uso, somente no sculo XIX com o constitucionalismo dos institutos privados, tema este, j apresentado no captulo anterior.

Em continuidade a apregoado at ento, insta salientar, que a primeira apario do Estado Social de Direito como conhecemos na atualidade, foi na Constituio Mexicana de 1917313, esta, elevou claramente os direitos individuais, pblicos e trabalhistas ao patamar dos direitos fundamentais em seus artigos 5 e 123, bem como, foi a primeira a restringir o carter absoluto do direito de propriedade quanto a inobservncia do interesse da populao em seu artigo 27.

312

Legifrance, Le service public dele diffusion du droit, Disponvel em: <http://www.legifrance.gouv.fr/ affichCode.do;jsessionid=4011B59FF103E03D3B4D2F7B5EA6FF36.tpdjo14v_3?idSectionTA=LEGISCT A000006117904&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20080417>, Acesso em: 0306/2009. 313 I Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 45.

109

A novel disposio Mexicana, tambm foi pautada na Constituio de Weimar de 1919, e assim com Carta Capital, alm de ter outros fins, objetivou restringir o direito de propriedade no mundo capitalista Europeu.

Neste mesmo sentido pontua o Guilherme Calmon Nogueira da Gama e cita Ernst Benda314:
Em 1919, com a Constituio de Weimar, chegou a vez da Europa capitalista estabelecer uma restrio propriedade privada. Criou-se a idia da obrigao do proprietrio, que ficou conhecida como funo social da propriedade. Como acentua Ernst Benda, o principio do estado social justifica e exige a proteo ao socialmente mais fraco tambm no campo econmico... E, mais adiante, cuidando do tema luz da Constituio alem, o autor observa: A lei Fundamental defende a propriedade, declarando-a ao mesmo tempo, como vinculada a obrigaes sociais; seu uso no deve servir apenas ao individuo, porem tambm a coletividade. Disso resulta o direito do legislador, porem sua tarefa, de promover o equilbrio entre os interesse da coletividade e os do proprietrio.

Desta forma, ldimo se faz notar o marcante artigo 153, da Constituio de Weimar, que dispunha claramente a funo social da propriedade:
A propriedade obriga o uso e exerccio devem ao mesmo tempo representar uma funo social

Desta monta, a Constituio de Weimar, prope uma nova interpretao ao pensamento individualistico-romano do direito de propriedade, vislumbrando a figura de um Estado Social de Direito, sem abater o direito absoluto da propriedade.

Buscando por fim, uma propriedade tendo como ponto de vista deveres e obrigaes dirigidas a um entendimento scio econmico.

314

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. 45 - 46.

110

Em decorrncia disto, podemos afirmar que as Constituies de Weimar de 1919 e Mexicana de 1917 foram s precursoras da concepo do Estado Social de Direito315.

No direito ptrio, a funo social da propriedade, no foi vislumbrada nas Constituies de 1824 e de 1891, o que entendemos compreensvel, pois estas como bvio se demonstra apresentavam o carter individualista de propriedade concebido pelo seu perodo histrico, assegurando o direito de propriedade nos moldes do direito individualistico-romano316. Podemos notar que na Carta Magna de 1934, por meio do artigo 113, n. 17317, garantia que os direitos inerentes ao poder de propriedade, no poderiam ser exercidos contra o interesse social ou coletivo, bem como, a partir deste termo inicial, podemos notar que tal direito passa a ser observado de forma mais impositiva nas prximas Cartas Polticas. Nesta mesma esteira, a Constituio de 1937318 manteve o princpio da funo social da propriedade com a idia focada no interesse publico, e em seguida, temos o texto Constitucional histrico mais importante segundo ao nosso ver.

Estamos assim, diante da Carta Magna de 1946 posterior a Segunda Grande Guerra Mundial, bem como, a primeira Constituio nacional a transcrever efetivamente a definio de funo social da propriedade condicionando.

315

Neste sentido: O Estado da Democracia Social, cujas linhas-mestras j haviam sido traadas pela Constituio Mexicana de 1917, adquiriu na Alemanha de 1919 uma estrutura mais elaborada , que veio a ser retomada em vrios pases aps o trgico interregno nazi-facista e a Segunda Guerra Mundial Fabio Konder Comparato, A afirmao histrica dos Direitos Humanos, p. 189. 316 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil, p. 46. 317 Art. 113, 17 garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriao por necessidade ou utilidade pblica far-se- nos termos da lei, mediante prvia e justa indenizao. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoo intestina, podero as autoridades competentes usar da propriedade particular at onde o bem pblico o exija, ressalvado o direito indenizao ulterior. 318 Art. 122 A Constituio assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas o direito liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) 14 - O direito de propriedade, salvo a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia. O seu contedo e os seus limites sero os definidos nas leis que lhe regularem o exerccio;

111

Podemos notar que pela primeira vez o texto constitucional promove o intervencionismo poltico econmico, objetivando a justa distribuio da propriedade encontra-se prevista em seus artigos 141, 16319 e art. 147320.

Observando a importncia da Constituio de 1946, Gustavo Tepedino pontua que321:


... foi a norma constitucional de 1946 que expressou, pela primeira vez, a preocupao com a funo social da propriedade, na esteira de copiosa legislao intervencionista que caracterizou os princpios passos do Estado assistncia e da socializao do direito civil.

Continuando a evoluo histrica, temos a Emenda Constitucional de 1969 que manteve, em parte, o contedo da Constituinte de 1967 em seu artigo 160, inciso III322.

Desta forma, como podemos notar, somente na Emenda Constitucional de 1969, a expresso funo social da propriedade foi utilizada como princpio de fundamentao da ordem econmica e social, porm ainda, no levada ao patamar a categoria de garantia fundamental do cidado323.

Por fim, a Constituinte de 1988 acolheu o direito propriedade em seu artigo 5, no Ttulo reservado aos Direitos e Garantias Fundamentais, apregoado em conjunto do mesmo plano do direito vida, liberdade, igualdade.

319

Art. 141 A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, a segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 16 - garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoo intestina, as autoridades competentes podero usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem pblico, ficando, todavia, assegurado o direito a indenizao ulterior. 320 Art 147 O uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. A lei poder, com observncia do disposto no art. 141, 16, promover a justa distribuio da propriedade, com igual oportunidade para todos. 321 Temas de Direito Civil, p. 306. 322 Art. 160. A ordem econmica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justia social, com base nos seguintes princpios: III - funo social da propriedade; 323 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil, p. 47.

112

Desta monta, o direito de propriedade, bem como, a sua funo social fora elevada ao patamar da categoria de garantia fundamental do cidado. Analisaremos os pontos relevantes da funo social da propriedade a luz da Carta Magna nos prximos itens do presente captulo.

3.3.2 Noo da funo social da propriedade Ao analisar o estudo do conceito da funo social da propriedade324, temos alguns implicadores para realizao de tal tarefa. A presente justificativa, tem como fundamento a semntica das palavras funo e social, ambas, apresentam vrios sentidos nos ramo da cincia do direito, assim como, o prprio ordenamento, somente elencou o presente princpio, sem apontar os seu elementos caractersticos325.

Partindo de uma idia geral, entendemos que seria redundante indagar ou no a existncia da funo social dos institutos privados ou at mesmo do direito , pois a prpria natureza subjetiva dos mesmos deveriam ser direcionadas ao um bem-estar social. Contudo, o individualismo fato social dos ltimos sculos estilhaou a idia do coletivo em detrimento ao individual que se fez necessria a retomada de tal princpio devidamente positivado.326

Objetivando esmiuar o presente estudo, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald327 observam:
Estrutura e funo so os dois elementos que compem o direito subjetivo. A estrutura do modele jurdico captada quando perguntamos como ?; j a funo se segue a pergunta para que serve?. isto , a gnese reside na estrutura, mas a orientao e a teleologia do instituto so capitadas pela sua funo.
324

A palavra funo vem do latim functio, functionis, que quer dizer trabalho, exerccio cumprimento, execuo e liga-se ao verbo latino fungi, que significa cumprir, executar, desempenhar uma funo. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil, p. 48. 325 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil, p. 48. 326 FARIAS, Cristiano Chaves: Nelson Rosenvald Direitos Reais, p. 197 327 Direitos Reais, p. 197.

113

Assim, vrios doutrinadores, entendem que a funo social tem carter de norma constitucional programtica, devendo o legislador instrumentalizar tal principio fundamental. Dentre eles doutrinadores, Arruda Alvim328, entende que:
(...) a funo social deve ser efetivada por lei (reserva de lei), por isso, ainda, constituise num critrio para o legislador ao disciplinar o direito de propriedade, critrio esse que encontra limites na prpria garantia constitucional o direito de propriedade.

J para Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo329:


O cdigo Civil de 2002 (arts. 1.228 a 1.232), a exemplo do seu antecessor (arts. 524 a 529 do CC/1916), traz disposies gerais relativas propriedade, que merecem ser estudadas. Algumas dessas disposies representam, na lei civil, claras restries ao direito de propriedade, sendo a mais notria a aclamada funo social.

Em decorrncia disto, foram criadas vrias legislaes infraconstitucionais para a implementao do referido princpio fundamental. Insta salientar, que dentre muitas outras Leis, podemos citar como mais relevantes a Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra) e a Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), tambm no conceituaram o referido princpio330.

Assim, prefacialmente, a doutrina mais respeitada busca o significado da funo social nos fundadores: So Tomas de Aquino, Augusto Comte e Leon Duguit. Porm, a Cincia Jurdica inicialmente, ligava a idia da funo social ao atendimento de um interesse pblico, assim como fez nas Constituies 1934 e 1937.

328 329

O Livro de Direito das Coisas, p. 289. TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 120. 330 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil, p. 48.

114

No Obstante, como j apresentado anteriormente, a diviso entre o direito pblico e privado apregoado por algumas escolas do saber, no pode ser mais suportada, e neste sentido pontua Guilherme Calmon Nogueira da Gama 331:
A evoluo da Cincia Jurdica, entretanto, fez com que essa diviso entre direito pblico e direito privado ficasse ultrapassada, no mais devendo ser feita. Ademais, a introduo da funo social em um ordenamento jurdico que reconhece e garante a propriedade privada implica a superao dessa contraposio entre o publico e privado. A propriedade passou a ter um sentido social, e no mais apenas individual, estando destinada satisfao de exigncias de cunho social

Acrescenta ainda o Guilherme Calmon Nogueira da Gama, ao citar Jos Diniz de Moraes332:
funo a satisfao de uma necessidade (...) por meio de um poder jurdico atribudo a uma pessoa, fsica ou jurdica, publica ou provada. Haveria, assim, certos interesses que so protegidos de forma especial, impondo obrigaes e deveres jurdicos aos particulares, de modo que a sociedade favorecida ou protegida, sem se tornar uma funo exclusivamente pblica, nem uma funo individual pura esimples. Seria o interesse social, satisfeito pela funo social que incide sobre direitos.

Outra definio anterior a Constituio promulgada em 1988, era que a funo social era algo externo do direito de propriedade, ou seja, era um limitador ao direito de propriedade. Todavia, aps a Aprovao da Carta Magna de 1988 tal entendimento no seria o mais adequado.

Tal justificativa tem como fundamento a prpria disposio constitucional, bem como, nesta linha Guilherme Calmon Nogueira da Gama 333:

331 332

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 49. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007 p. 49. 333 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007, p. 51.

115

Hoje com base nos artigos 5, XXIII, 170, III, 189, 2 e 4, 184 e 186, da Constituio federal deve-se reconhecer que a funo social integra a propriedade; a funo social da propriedade, e no algo exterior ao direito de propriedade ser esvaziado.

H inmeras outras definies e expresses para a funo social, todavia entendemos que a funo social da propriedade, compreende-se em uma garantia constitucional fundamental, que por meio de legislaes infraconstitucionais, busca uma propriedade mais justa, vinculada ao seu cunho social, buscando equilibrar as diferenas sociais apresentadas pelo momento ps-industrial.

3.4 Instrumentos da funo social da propriedade

Como sabido, os instrumentos e requistos de cumprimento da funo social da propriedade so numerosos. Em decorrncia disto, teremos que observar tais aspectos por blocos em trs blocos, ou seja, prefacialmente apontaremos os destaques oriundos da importncia assumida no texto constitucional vigente; em um segundo momento, os principais dispositivos apresentados pelo novo Cdigo Civil de 2002; e finalmente, um breve arrazoado das demais legislaes infraconstitucionais tendo em vista, que estas, fogem do escopo do presente trabalho.

III.IV.I Instrumentos e requistos Constitucionais

Prefacialmente, entendemos que no h outra forma de iniciarmos o referido ponto temtico de forma assertiva, sem ponderar que a propriedade est devidamente assentada como um dos direitos e garantias fundamentais, direitos e deveres individuais e coletivos, contemplado lidimamente no caput do art. 5 da Constituio Federal de 1988334.

334

Artigo 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

116

No obstante a clara disposio do caput do referido artigo, ainda mesmo, no art. 5, o inciso XXII335, nos deparamos mais uma vez com a garantia constitucional do direito de propriedade. Porm no inciso posterior, ou seja, o XXIII336 determina a sua correspondente funo social.

Todavia, temos como claro que a funo social da propriedade mais do que uma garantia Constitucional, esta, segundo o nosso ver, um dos objetivos fundamentais do Estado Democrtico Brasileiro.

Vejamos a Carta Republicana em seu artigo 3 e incisos, arrola os objetivos fundamentais do Estado Democrtico Brasileiro337 que seguem: a) construir uma sociedade livre, justa e solidria; b) garantir o desenvolvimento nacional; c) erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e d) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Destas disposio Constitucional, entendemos que a funo social da propriedade vai de encontro ao princpio da solidariedade, previsto no inciso um, que objetiva construir uma sociedade livre, justa e solidria.338

O objetivo de construir uma sociedade livre, justa e solidria, assim como os outros demais objetivos, tem como finalidade viabilizar a democracia, a economia, o social e a cultura; buscando ainda, assegurar e efetividade do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana.

Assim o Estado Brasileiro, seja pelo poder executivo, legislativo ou ainda pelo judicirio, deve implementar polticas, com o objetivo de erradicar patologias ocasionadas pela sociedade e promover, a aplicao de uma sociedade inspirada no
335 336

Artigo 5, XXII garantido o direito de propriedade; Artigo 5, XXIII a propriedade atender a sua funo social; 337 Leo Van Holthe, Direito Constitucional, p. 61. 338 Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;

117

Estado Democrtico, ou seja, prover dentre outros institutos, a funo social da propriedade.

Conforme j apontado anteriormente, apesar da idia da funo social da propriedade estar devidamente transladada na Constituio Federal, esta, no foi conceituada, bem como, sua regulamentao e aplicabilidade est distribuda na Magna Carta. Neste sentido, Guilherme Calmon Nogueira da Gama339 trancreve:
A Constituio Federal de 1988 expressou, em seu art. 5, XXIII, a idia de que a propriedade deve atender a sua funo social. Sua regulamentao, entretanto, encontra-se espalhada em outros dispositivos da Magna Carta. Como foi visto, no h qualquer dispositivo constitucional fornecendo o conceito da funo social da propriedade.

Em decorrncia disto, pontuaremos os aspectos Constitucionais mais relevantes a luz da funo social da propriedade quanto segue. O artigo 170340, assim como em Constituies anteriores, dispe em seu caput a ordem econmica, estruturada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, objetivando assegurar a todos a existncia digna, nos termos da justia social, em especial no inciso III, a funo social da propriedade. Neste sentido, o catedrtico Ministro Eros Grau341, pontua que:
a propriedade-funo social, que importa ordem econmica a propriedade dos bens de produo.

339 340

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 55. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; 341 Eros Roberto Grau, A ordem econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica), p. 249.

118

Por seu turno, o artigo 23 do texto constitucional em seu inciso III342, ainda objetivando proteger a funo social da propriedade, delega como competncia comum Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e dos Municpios a proteo dos documentos, obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos. J o artigo 21 caput, bem como, seu respectivo inciso XX343, ambos estabelecem a competncia da Unio sobre diretrizes para o desenvolvimento urbano, incluindo habitao, saneamento bsico e transportes urbanos.

Corroborando a idia de competncia, no mbito Municipal, temos duas disposies Constitucionais relevantes que devem ser arroladas.

A primeira, esta consignada no artigo 30 da Carta Magna, em seu caput e inciso VIII344 que delega aos Municpios a competncia de promover, no que couber, o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano.
345

J o inciso IX

delega aos Municpios, a competncia para promover a

proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora Federal e Estadual.

Por fim, bem como, no obstante todos os dispositivos supracitados, ventilamos que o princpio da funo social da propriedade, tem sua forma mais definida nos artigos 182 e 186 da Constituio Federal, em relao s propriedades urbanas e rurais.
342

Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: III proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos; 343 Art. 21. Compete Unio: XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos; 344 Art. 30. Compete aos Municpios: VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano; 345 Art. 30. - Compete aos Municpios: IX - promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual.

119

Corroborando esta mesma idia, Guilherme Calmon Nogueira da Gama346 pondera:


Nos arts. 182 e 186, (...), o legislador constituinte estabeleceu os requisitos para cumprimento da funo social da propriedade urbana e rural

Desta forma, o legiferante constituinte ao observar e regulamentar a funo social da propriedade urbana o fez em seu artigo 182, in verbis:
Artigo 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. 1 - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. 2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. 3 - As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro. 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.

O referido dispositivo, traz consigo, uma gama enorme de efeitos ao mundo jurdico e social, em decorrncia disto, devemos observar cada ponto relevante deste separadamente.

346

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 55.

120

Assim, o caput do artigo 182, tem dois aspectos relevantes a serem levantados. O primeiro deles, determina a existncia de uma poltica de desenvolvimento urbano de competncia da Municipalidade.

Em um segundo momento, nos deparamos, com natureza jurdica deste instituto, este, que busca o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade a garantia do bem-estar dos habitantes das cidades.

Para concluir esta idia, o pargrafo segundo do referido artigo, determina que a propriedade urbana somente atinge sua funo social, caso ocorra o atendimento das exigncias fundados no plano diretor. Neste sentido, Guilherme Calmon Nogueira da Gama347 afirma:
O art. 182, da Constituio Federal, dispe. Assim, que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenamento da cidade expressas no plano diretor.

Por fim, o pargrafo quarto, suma importncia, pois este, traa as sanes para o caso de no observncia do regramento disposto no presente artigo.

Insta salientar, que tais sanes devem ser impostas de acordo com o texto constitucional ou seja, preliminarmente e sucessivamente da seguinte forma: I) Parcelamento ou edificao compulsrios;

II)

Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; e

III)

Desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de

347

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 55.

121

resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.

Neste mesmo sentido, Guilherme Calmon Nogueira da Gama:


Essas sanes sero aplicadas progressivamente, sendo a desapropriao medida ltima ratio, quando o direito de propriedade ser esvaziado.

Superada a questo da propriedade urbana, temos ainda, o cumprimento da funo social da propriedade rural prevista no artigo 186, in verbis:
Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bemestar dos proprietrios e dos trabalhadores.

Assim como foi feito com o dispositivo anterior, para o presente caso, tambm se faz necessria algumas ponderaes referentes ao artigo 186 da Carta Magna.

Nestes sentido, afirma-se, que a propriedade rural para atender sua funo social, no basta somente ter a vontade do proprietrio para sua realizao, necessitando ainda, de elementos externos para sua realizao.

Tais elementos se encontram arrolados nos incisos do artigo 186, ou seja, dever o proprietrio ainda dar um aproveitamento racional e adequado; utilizar adequadamente os recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; observar as disposies que regulam as relaes de trabalho; e explorar a propriedade de forma que favorea o bem-estar dos prprios e dos trabalhadores.348
348

Nesta esteira o professor Gustavo Tepedino com sua costumeira assertiva aloca o tema: A produtividade, para impedir a desapropriao, deve ser associada realizao de sua funo social. O conceito de produtividade vem definido pela Constituio de maneira essencial solidarista, vinculado aos pressupostos para a tutela da propriedade. Dito diversamente, a propriedade, para ser imune

122

Outro item importante que deve ser observado da Magna Carta, so os pargrafos e o caput do artigo 184349. Tal dispositivo legal, tem como objetivo aplicar a sano estatal pela no observncia da propriedade rural.

No h muitas consideraes a serem tecidas referentes ao presente dispositivo legal.

Todavia, h severas crticas quanto da aplicabilidade do referido dispositivo no sentido da remunerao insuficiente nas desapropriaes, bem como, na demora em reaver tais valores. Tal crtica, tambm recai cumulativamente ao inciso III, pargrafo quarto do artigo 182 da Carta Magna.

Neste mesmo sentido o Guilherme Calmon Nogueira da Gama acresce:


Uma crtica que deve ser feita aos artigos 182, 4, III, e 184, da Constituio Federal, que prevem a desapropriao utilizada nos casos de descumprimento na funo social, que eles alimentam dois enormes defeitos e injustias: Remunera a mal usada propriedade, isto , premia o descumprimento da lei, porque considera causador do dano e obrigado indenizar no o violador da norma, mas ao Poder Pblico que resolve por fim

desapropriao, no basta ser produtiva no sentido econmico do termo, mas deve tambm realizar sua funo social. Utilizada para fins especulativos, mesmo se produtora de alguma riqueza, no poder a sua funo social se no respeitar as situaes jurdicas existenciais e sociais nas quais se insere. Em conseqncia, no ser merecedora de tutela jurdica, devendo ser desapropriada, pelo Estado, por se apresentar como um obstculo ao alcance dos fundamentos e objetivos constitucionalmente estabelecidos da Repblica. Temas de direito civil, p. 331. 349 Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. 1 - As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro. 2 - O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de desapropriao. 3 - Cabe lei complementar estabelecer procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo judicial de desapropriao. 4 - O oramento fixar anualmente o volume total de ttulos da dvida agrria, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrria no exerccio. 5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria.

123

a violao; e deixa a iniciativa de coibir o mau uso ao Poder Pblico, garantindo a integridade do direito ao violador da lei.

Assim, em decorrncia do ora apresentado, entendemos que a Carta Magna de 1988, no permite que o proprietrio utilize a sua propriedade seja ela rural ou urbana conforme sua vontade unilateral. Caso isso ocorra, tal propriedade dever ser objeto das sanes previstas em lei, mas certamente no desfazendo de sua garantia indenizatria.

3.4.2 Instrumentos do novo Cdigo Civil

Inicialmente, no h como negar a presena da funo social em vrios institutos de Direito Civil conforme j apontado.

Dentre eles podemos arrolar somente de forma exemplificativa o inciso III do art. 1.275350 do novo Cdigo Civil a perda da propriedade pelo abandono de seu proprietrio, o 2 do art. 1.276351 que trata da arrecadao dos imveis abandonados e o 1 prev a arrecadao dos imveis rurais, aps trs anos de desinteresse pelo proprietrio. Podendo citar ainda, os artigos 187, 421, 2.035 e muitos outros artigos implicitamente.

Ao tratar da funo social da propriedade, devemos fazer uma anlise sistemtica do artigo 1.228, da Lei 10.406 de 10.01.2002, bem como, compreend-lo corretamente dentro do atual contesto apresentado.

350

Art. 1.275. Alm das causas consideradas neste Cdigo, perde-se a propriedade: III - por abandono. 351 Art. 1.276. O imvel urbano que o proprietrio abandonar, com a inteno de no mais o conservar em seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de outrem, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade do Municpio ou do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscries. 1o O imvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstncias, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade da Unio, onde quer que ele se localize. 2o Presumir-se- de modo absoluto a inteno a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus fiscais.

124

Assim, a redao do art. 1.228352 do Cdigo Civil vigente determina que o proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha.

Referida disposio, inovou muito pouco ao comparar este, com o artigo 524, do Cdigo Civil de 1916. Cuja disposio legal determinava que a lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los de quem quer que injustamente os possua.

Modificao esta, que no compreendemos como mais assertiva. Tal justificativa tem como fundamento que o emprego da palavra faculdade e traz consigo uma problemtica. Para o dicionrio digital Priberam, a palavra faculdade significa353:
fora fsica ou moral que torna a pessoa capaz de atuar e de produzir certos efeitos; propriedade; qualidade; permisso; aptido; facilidade; destreza; capacidade; direito, potncia moral ou psicolgica; e autorizao de fazer alguma coisa.

Neste contexto, a referida palavra tem como caracterstica, uma capacidade outorgada um sujeito. Sendo assim, pode usar ou no esta prerrogativa. Todavia, esta no a interpretao no a mais adequada para o atual momento jurdico-civilista. No obstante nosso entendimento, Guilherme Calmon Nogueira da Gama354 pontua:
Neste sentido, o art. 1228, do Cdigo Civil de 2002, ao tratar dos poderes do proprietrio, substituiu a noo de que a lei assegura ao proprietrio, contida no art. 524, do Cdigo Civil revogado, de contedo jusnaturalista, em que a norma se limita a Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 353 Priberam Informtica, Lngua portuguesa on-line, Disponvel em: <http://www.priberam.pt/dlpo /dlpo.aspx>. Acesso em: 10/06/2008. 354 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 57.
352

125

reconhecer o poder a ela preexistente, pela idia de que o proprietrio tem a faculdade, mais tcnica e condizente com a idia de limitao de poderes do proprietrio.

O direito de propriedade, encontra-se devidamente resguardado pelo princpio da socialidade em vrias disposies. Este princpio, atinge seu pice no 1, do artigo 1228. Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo355 quando tratam da importncia do 1. do art. 1.228 dispem:
A norma civil codificada passa a consagrar expressamente, a funo social, em um sentido de finalidade, como principio orientador da propriedade; alm de representar a principal limitao a esse direito, como reconhecem doutrina e jurisprudncia, no caso da ltima pelos inmeros casos julgados j transcritos.

Referido dispositivo legal, estabelece as diretrizes gerais da funo social da propriedade em atendimento aos dispositivos constitucionais previstos nos artigos 5, XXIII e 170, III, da Constituio Federal.

Dispe a referida legis:


Art. 1.228, 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. (Nossos grifos)

Ao analisar o dispositivo, podemos entender facilmente que o direito de propriedade contemporneo destaca-se do idealismo romano napolenico de propriedade, passando a atender uma funo social, levando em considerao a sua destinao.

355

TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 120.

126

Neste mesmo sentido acrescenta o grande vanguardista Cristiano Chaves de Farias356:


... este dispositivo reproduz a mensagem da Constituio Federal na ordem privada e enceta um rol exemplificativo de aferies de funo social e, de forma tcnica, procura respaldar as leis especiais que cuidam de interesses difusos e coletivos. H um interesse elevado na especificao do contedo de tal norma, pois ao contrario de seu antecessor hermenutico, o Cdigo Civil de 2002 pretende ter um sistema relativamente aberto, compromissado com as transformaes econmicas e sociais do Pais.

Em decorrncia disto, podemos afirmar que diferentemente do Cdigo Civil de 1916357, a propriedade exercida de forma limitada, com o intuito final, da observncia das questes relacionadas s atividades econmicas e sociais que recarem sobre este imvel. Neste mesmo sentido, o Guilherme Calmon Nogueira da Gama358 pontua:
... ainda, 1o do referido artigo, do texto codificado, ao vincular o exerccio do direito de propriedade s suas finalidades econmicas e sociais, visa perseguir a tutela constitucional da funo social, dando um contedo jurdico ao aspecto funcional das situaes proprietrias

Outro ponto relevante observado no somente por Flavio Tartuce e Jos Fernando359, mas tambm como o Lucas Abreu Barroso360 referente ao dispositivo em tela, relaciona-se com a importantssima questo do meio ambiente natural. Neste sentido discorre Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo361:
356 357

Direitos Reais, p. 207. Art. 524 A lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua. 358 Ibid., p. 57. 359 TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 121. 360 BARROSO, Lucas Abreu. Novas fronteiras....In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES Jones Figueiredo. (Coord.). Questes Controvertidas do Novo Cdigo Civil. v. 5:So Paulo: Mtodo, 2006. p. 365.

127

foroso compreender que tanto o atendimento da funo quanto o da funo scio ambiental da propriedade devem ser uma preocupao de todos os aplicadores e estudiosos do Direito que almejam a construo de uma sociedade livre justa e solidria ... Para que esse objetivo seja alcanado, os interesses egosticos devem ser reduzidos em prol do interesse de todos

Desta monta, podemos verificar que o novel dispositivo privado de 2002 transcende de forma nunca vista antes, pois alm de ser verificada a implementao da funo social do direito de propriedade, verificamos ainda a questo da funo socioambiental deste.362 363
361

TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 122. 362 TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 120 e 102. 363 Este o mesmo entendimento do Supremo Tribunal Federal que se posicionou nos seguintes termos: E M E N T A: MEIO AMBIENTE - DIREITO PRESERVAO DE SUA INTEGRIDADE (CF, ART. 225) PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARTER DE METAINDIVIDUALIDADE - DIREITO DE TERCEIRA GERAO (OU DE NOVSSIMA DIMENSO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE - NECESSIDADE DE IMPEDIR QUE A TRANSGRESSO A ESSE DIREITO FAA IRROMPER, NO SEIO DA COLETIVIDADE, CONFLITOS INTERGENERACIONAIS - ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF, ART. 225, 1, III) - ALTERAO E SUPRESSO DO REGIME JURDICO A ELES PERTINENTE - MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI - SUPRESSO DE VEGETAO EM REA DE PRESERVAO PERMANENTE - POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAO PBLICA, CUMPRIDAS AS EXIGNCIAS LEGAIS, AUTORIZAR, LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOS ESPAOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS, DESDE QUE RESPEITADA, QUANTO A ESTES, A INTEGRIDADE DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEO ESPECIAL RELAES ENTRE ECONOMIA (CF, ART. 3, II, C/C O ART. 170, VI) E ECOLOGIA (CF, ART. 225) COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS - CRITRIOS DE SUPERAO DESSE ESTADO DE TENSO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAIS RELEVANTES - OS DIREITOS BSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAES (FASES OU DIMENSES) DE DIREITOS (RTJ 164/158, 160-161) - A QUESTO DA PRECEDNCIA DO DIREITO PRESERVAO DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAO CONSTITUCIONAL EXPLCITA ATIVIDADE ECONMICA (CF, ART. 170, VI) - DECISO NO REFERENDADA - CONSEQENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. A PRESERVAO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE: EXPRESSO CONSTITUCIONAL DE UM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE GENERALIDADE DAS PESSOAS. - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um tpico direito de terceira gerao (ou de novssima dimenso), que assiste a todo o gnero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e prpria coletividade, a especial obrigao de defender e preservar, em benefcio das presentes e futuras geraes, esse direito de titularidade coletiva e de carter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que irrenuncivel, representa a garantia de que no se instauraro, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impe, na proteo desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina. A ATIVIDADE ECONMICA NO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEO AO MEIO AMBIENTE. - A incolumidade do meio ambiente no pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivaes de ndole meramente econmica, ainda

128

Desta monta, a preocupao do legislador infraconstitucional no tocante da matria ambiental vai ao encontro ao caput do art. 225364 da Magna Carta, que estabelece as regras aplicadas Constitucionalmente para as questes relacionadas ao Meio Ambiente, bem como, busca garantir a todos o meio ambiente ecologicamente equilibrado, a qualidade de vida sadia e impor ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

Aspecto interessante a ser observado ainda, a redao do, 2, do artigo 1228. Tal dispositivo, visa proibir os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, utilidade ou vantagem e sejam motivados pela inteno de prejudicar outrem.

Insta salientar, que este dispositivo, vai ao encontro do abuso do direito previsto no Cdigo Civil de 2002, e sendo assim, sendo necessrias algumas ponderaes quanto a esta temtica.

mais se se tiver presente que a atividade econmica, considerada a disciplina constitucional que a rege, est subordinada, dentre outros princpios gerais, quele que privilegia a "defesa do meio ambiente" (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noes de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espao urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurdicos de carter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que no se alterem as propriedades e os atributos que lhe so inerentes, o que provocaria inaceitvel comprometimento da sade, segurana, cultura, trabalho e bem-estar da populao, alm de causar graves danos ecolgicos ao patrimnio ambiental, considerado este em seu aspecto fsico ou natural. A QUESTO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3, II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): O PRINCPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL COMO FATOR DE OBTENO DO JUSTO EQUILBRIO ENTRE AS EXIGNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. - O princpio do desenvolvimento sustentvel, alm de impregnado de carter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obteno do justo equilbrio entre as exigncias da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocao desse postulado, quando ocorrente situao de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condio inafastvel, cuja observncia no comprometa nem esvazie o contedo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito preservao do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras geraes.. MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADIMC 3540 / DF - DISTRITO FEDERAL 364 Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

129

Para o Rodrigo Mazzei365:


Contudo, apesar do campo para comentrios e crticas envolvendo as figuras jurdicas ser muito grande, desafiando estudos prprios para tal mister, h no Cdigo Civil de 2002 um ponto comum que une a propriedade e o abuso do direito em contradio inesperada

Em decorrncia disto, faremos um comparativo entre o artigo 1228, 2 e o novo artigo 187 para vislumbra melhor a distino.

Corroborando esta idia, preliminarmente discorreremos o artigo referente ao abuso de direito, e posteriormente a inovao no direito de propriedade.
Art. 187 Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa- f ou pelos bons costumes.

Art. 1.228 O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

(....)

2 - So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem.

Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, a previso do abuso de direito era extremamente restrita366 e dispunha in verbis:
Art. 160. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido

365 366

Introduo Crtica ao Cdigo Civil, p.346. Neste sentido, o Ministro Csar Peloso dispe: O Cdigo Civil de 1916 continha tmido dispositivo a respeito do abuso de direito, consubstanciado no inc. I do art. 160, que se limitava a expor no constituem atos ilcitos os praticados em legitima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido. Cdigo Civil comentado, p. 110.

130

Em decorrncia da referida disposio legal, foram formadas duas correntes tericas que tratam da referida temtica no tocante da vontade do agente, ou seja, a teoria objetivista e subjetivista.

Tais teorias sobre o abuso do direito, foram emplastradas sob o preceito de uma interpretao contra sensu. Pois no havia na vigncia do Cdigo Civil 1916 a definio clara do instituto abuso do direito.367

Desta forma para a teoria subjetivista, o abuso de um direito configura-se quando um sujeito causar dano a outrem, exigindo-se ainda, para configurao deste o nimo de prejudicar outrem. Para os objetivistas, h abuso de direito sempre que o exerccio volta-se satisfao de interesses ilegtimos, ou em desconformidade com sua destinao econmica ou social. 368

Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, tais teorias, no so mais necessrias para analisarmos o instituto do abuso de direito isoladamente. Tal justificativa tem como fundamento a clara redao do artigo 187 do Cdigo Civil.

Ao correlacionar o artigo 187 e o 2, do artigo 1.228 do Cdigo Civil, temos uma clara incompatibilidade quanto inteno do sujeito. Neste diapaso, Rodrigo Mazzei acrescenta369:

367

Conforme festejado desembargador Sylvio Capanema conforme palestra ministrada no curso de psgraduao realizada em 19 de maio de 2008, na Faculdade Autnoma de Direito FADISP, funo social dos contratos e boa f. 368 Neste sentido, o Decgono Ministro Csar Peloso dispe: Parte da doutrina entendia que o preceito consagrava a figura citada, por uma interpretao contra sensu. Duas tradicionais correntes a subjetiva e a objetiva procuram justificar e dar os contornos da teoria do abuso de direito. (...) Para os subjetivistas, consiste a figura no uso de um direito com o fim de causar dano a outrem, exigindo-se o nimo de prejudicar, ou, em tendncia mais tnue, ao menos o exerccio culposo do abuso do direito. (...) Para os objetivistas, h abuso de direito sempre que o exerccio volta-se satisfao de interesses ilegtimos, ou em desconformidade com sua destinao econmica ou social. Cdigo Civil Comentado, doutrina e jurisprudncia. Cdigo Civil comentado, p. 1048. 369 Introduo Crtica ao Cdigo Civil, p. 346.

131

... dois critrios absolutamente diferentes (objetivo no art. 187 e subjetivo no art. 1.228, 2), a contradio criada no ponto de contato entre o abuso do direito e a propriedade merece ser solucionada...

Sobre a aplicabilidade do referido dispositivo o Ministro Csar Peloso dispe que370:


O preceito em exame inclina-se de modo claro pela corrente subjetiva, exigindo, para configurao do abuso do direito, consistente em uma conduta que no traga proveito, vantagem ou utilidade ao proprietrio; o segundo requisito subjetivo, consistente no nimo do proprietrio de com tal conduta prejudicar outrem.

A regra em exame, contudo, deve ser examinada sistematicamente com a figura do abuso do direito prevista na parte geral (...) que positivou o principio como clusula geral, de modo amplo e operativo.

No resta duvida de se aplica ao instituto da propriedade tanto a teoria subjetiva como a objetiva do art. 187, muito mais operativa ao conceber o instituto como violao ao esprito do direito ou seu fim social

Corroborando esta idia da aplicabilidade da teoria objetiva ao artigo 1.228, 2, j encontramos morada no Enunciado 49 da Primeira Jornada promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal realizado sob a coordenao do Ministro Ruy Rosado que dispe:
Art. 1.228, 2 - Enunciado 49: A regra do art. 1.228, 2, do novo Cdigo Civil interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princpio da funo social da propriedade e com o disposto no art. 187.

Rodrigo Mazzei vai alm e prope371:


A melhor soluo para a problema a reforma legislativa, com a retirada do disposto no 2, do art. 1.288 do Cdigo Civil, pois se eliminar a norma conflituosa, sendo o art. 187
370 371

Cdigo Civil comentado, p. 1048 1049. Introduo Crtica ao Cdigo Civil, p. 346.

132

do mesmo diploma suficiente para regular o abuso do direito, em qualquer relao ou figura privada, abrangendo os atos decorrentes do exerccio dos poderes inerentes propriedade

Apesar dos elementos serem extremamente distintos, os artigos em questo devem ser examinadas sistematicamente com a figura do abuso do direito prevista como clusula geral, cabendo ento, a anlise das circunstncias em cada caso, pelo magistrado verificando a efetividade da funo social e econmica da propriedade.

Da melhor idia usada na ontognoselogia jurdica de Miguel Reale, se funde no direito das coisas e no direito pessoal no mesmo plano. 372

Em continuidade ao estudo do presente artigo, temos ainda 3, onde um determinado o proprietrio poder perder sua propriedade em casos de desapropriao por necessidade, utilidade pblica ou interesse social, bem como, no caso de requisio, em caso de perigo pblico iminente.

Dispe in verbis:
Artigo 1.228, 3 - O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade utilidade pblica ou interesse social, bem como, no caso de requisio, em caso de perigo pblico iminente.

Segundo nosso ver, no cabem maiores apontamentos sobre o referido instituto, pois uma forma da perda da propriedade previstas Constitucionalmente, H trs leis especiais que regulamentam este instituto, a Lei 8.629/93 (Desapropriao para fins de reforma agrria), a Lei 4.132/62 (Desapropriao para fins de interesse pblico) e o Decreto Lei 3.365/41 (Desapropriao para fins de utilidade pblica).

372

Flvio Tartuce, Funo Social dos Contratos, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, p. 67.

133

Por fim, temos os pargrafos 4 e 5 do artigo 1.228, tais dispositivos prevem uma nova forma de modalidade de expropriao privada, com regras e ponderaes especificas.

Entendemos que estes, privilegiam a funo social da posse e por isso, trataremos destes no prximo item do presente captulo.

Encerrando o estudo dos Instrumentos do novo Cdigo Civil o art. 2.035, e pargrafo nico373 que se observa a eficcia temporal da aplicabilidade da funo social dos Contratos e da Propriedade.

Desta forma, o legislador infraconstitucional, novo Cdigo Civil define de forma clara os limites temporais de negcios nos seguintes termos:

I)

Os negcios jurdicos firmados at de 11.01.2003, ou seja, da entrada em vigor do Cdigo Civil 2002 so regidos por leis do tempo de sua celebrao;

II)

Caso os efeitos dos negcios jurdicos firmados at de 11.01.2003 adentrarem vigncia do Cdigo Civil de 2002, aos preceitos destes se subordinar;

III)

Todavia caso o negcio previu exceo, podem os efeitos no ser atingidos pelo Novo Cdigo Civil.

373

Art. 2.035. - A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo. Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.

134

3.4.3 Instrumentos Infraconstitucionais

Prefacialmente, antes de esboar alguns dos instrumentos mais importantes da funo social da propriedade, se faz necessrio, ressaltar que estes, no so os objetos de estudo do presente trabalho monogrfico, todavia, tais instrumentos so de suma importncia para o presente trabalho e assim, entendemos como mais prudente, objetivando a excelncia do presente trabalho, pontuar-los, mesmo que de forma superficial.

Sendo assim, os instrumentos infraconstitucionais da funo social da propriedade so os instrumentos basilares e norteadores para a devida aplicao do direito de propriedade.

Tais instrumentos, tm como natureza jurdica assegurar e restringir interesses e valores especficos dos proprietrios e terceiros intervenientes daquele. Neste mesmo sentido verifica o Guilherme Calmon Nogueira da Gama 374:
...A legislao infraconstitucional como, por exemplo as Leis ns 4.504/64 (Estatuto da Terra) e 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) trouxesse os meios hbeis concretizao da funo social da propriedade...

Desta monta, temos o 1, do artigo 2, da Lei n 4.504 de 30 de novembro de 1964, dispe in verbis:
Art. 2 assegurada a todos a oportunidade de acesso propriedade da terra, condicionada pela sua funo social, na forma prevista nesta Lei. 1 A propriedade da terra desempenha integralmente a sua funo social quando, simultaneamente: a) favorece o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famlias; b) mantm nveis satisfatrios de produtividade; c) assegura a conservao dos recursos naturais; d) observa as disposies legais que regulam as justas relaes de trabalho entre os que a possuem e a cultivem.
374

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Funo social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 48.

135

Ao analisarmos o referido dispositivo, este, que muito similar ao artigo 186 da Magna Carta podemos entender que a propriedade da terra, somente desempenha integralmente sua funo social quando, cumulativamente favorecer o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famlias, quando mantm nveis satisfatrios de produtividade, assegurando ainda, a conservao dos recursos naturais e por fim, observar as disposies legais que regulam as justas relaes de trabalho entre os que a possuem e a cultivem.

Ainda no mbito das propriedades rurais, temos o Decreto Federal n 95.715/88, que regulamenta as desapropriaes para efeitos de reforma agrria.

Insta salientar, que referido dispositivo legal, relaciona a respeito da propriedade rural aos princpios da ordem econmica e social, na explorao da propriedade rural, ou seja, o atendimento da funo social da propriedade rural.

J no mbito da propriedade urbana, temos o Estatuto da Cidade, objeto da Lei n 10.257/01, este que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituio Federal e estabelece diretrizes gerais da poltica urbana.

O regramento da funo social da propriedade urbana, est alocada no artigo 38 da Lei n 10.257/01, in verbis:
Artigo 39 A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidados quanto qualidade de vida, justia social e ao desenvolvimento das atividades econmicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2o desta Lei.

Deste dispositivo legal, podemos afirmar com exatido que a propriedade urbana somente atende sua funo social quando atender s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor, com o intuito de assegurar o atendimento das necessidades dos cidados quanto qualidade de vida, justia

136

social e ao desenvolvimento das atividades econmicas, bem como, respeitar as diretrizes previstas no artigo 2 da Lei n. 10.257/01.

Conforme demonstraremos

abaixo,

tal

dispositivo infraconstitucional,

ao

regulamentar os artigos j citados da Magna Carta, exterioriza lidimamente o avano na interferncia do Poder Pblico sobre a propriedade privada nos termos do artigo 2 da referida lei.

Referido dispositivo muito extenso e contm vrias disposies passveis de discusso, bem como, para esgot-lo corretamente, demandaria muitas e extensas laudas, desta forma, pontuaremos os itens que entendemos mais relevantes ao presente estudo.

Oportuno se torna dizer que o artigo 2, em seu caput, determina que a poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana.

Por seu turno, o inciso I, visa garantir o direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes;

Corroborando com a idia de limitaes ao direito de propriedade, o inciso VI, do artigo 2375 dispe sobre o controle do uso do solo objetivando evitar abusos decorrentes dos atos dos proprietrios.

375

Art. 2 - A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: VI ordenao e controle do uso do solo, de forma a evitar: a) a utilizao inadequada dos imveis urbanos; b) a proximidade de usos incompatveis ou inconvenientes; c) o parcelamento do solo, a edificao ou o uso excessivos ou inadequados em relao infra-estrutura urbana; d) a instalao de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como plos geradores de trfego, sem a previso da infra-estrutura correspondente; e) a reteno especulativa de imvel urbano, que resulte na sua subutilizao ou no utilizao; f) a deteriorao das reas urbanizadas; g) a poluio e a degradao ambiental.

137

Referidas disposies estabelecidas no Estatuto da Cidade, buscam a interferncia da Sociedade e do Estado na efetiva utilizao do bem pelo proprietrio, bem como, e por fim, aplicar sanes nos casos de inobservncia da utilizao adequada do patrimnio imobilirio376.

Temos ainda, diversas normas infraconstitucionais que viso o atendimento da funo social da propriedade, dentre elas, nos deparamos costumeiramente com Lei n 6.766/79, de cunho urbanstico, impondo ao proprietrio de grandes reas determinadas diretrizes para o parcelamento do solo urbano.

Outra lei de sua importncia para a funo scio-ambiental da propriedade a Lei n 6.938/81 que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, e cria sistemas de proteo ao meio ambiente.

Ao estudarmos no somente os dispositivos infraconstitucionais ora apregoados, mas sim, ao observar todas as demais normas, que aqui no foram devidamente alocadas. Concluimos que estas devem ser entendidas de forma a complementar aos dispositivos previstos na Constituio Federal e Cdigo Civil vigente, e assim aplicar a efetiva funo social do direito de propriedade.

3.5 Breve arrazoado sobre a funo social da posse

Superado o tema supracitado, como notrio se faz entendemos que, no h no sistema jurdico brasileiro uma disposio legal expressa da funo social da posse.
376

Art. 7 - Em caso de descumprimento das condies e dos prazos previstos na forma do caput do art. 5o desta Lei, ou no sendo cumpridas as etapas previstas no 5o do art. 5o desta Lei, o Municpio proceder aplicao do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majorao da alquota pelo prazo de cinco anos consecutivos. 1 - O valor da alquota a ser aplicado a cada ano ser fixado na lei especfica a que se refere o caput do art. 5o desta Lei e no exceder a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alquota mxima de quinze por cento. 2 - Caso a obrigao de parcelar, edificar ou utilizar no esteja atendida em cinco anos, o Municpio manter a cobrana pela alquota mxima, at que se cumpra a referida obrigao, garantida a prerrogativa prevista no art. 8. 3 - vedada a concesso de isenes ou de anistia relativas tributao progressiva de que trata este artigo.

138

Todavia conclui-se que esta decorre do prprio direito de propriedade, assegurando assim sua aplicabilidade. Nestes termos, o pioneiro Cristiano Chaves de Farias377 transcreve:
... a ausncia de regramento no direito privado em nada perturba filtragem constitucional sobre o importante modelo jurdico, pois o acesso posse um instrumento de reduo de desigualdades sociais e a justia distributiva.

Referente funo social da posse, que no mesmo entender de Flvio Tartuce378, compreende que esta a mera exteriorizao do direito de propriedade e assim emplacando automaticamente ao principio da socialidade. O Guilherme Calmon Nogueira da Gama, pontua como de praxe379:
Tradicionalmente s pode haver posse onde haja propriedade; se no houver propriedade, no poder haver posse. A posse a aparncia de propriedade; o possuidor pratica atos inerentes ao de um proprietrio, ainda que no o seja. (...) A funo social da propriedade e a funo social da posse, na verdade so os dois lados da de uma mesma moeda. A posse, como contedo do direito, indispensvel propriedade para que esta cumpra sua funo social e receba s proteo social.

No obstante deve-se constar, que apesar da posse e da propriedade serem correlatas entre si, elas devem ser tratadas e entendidas de forma distintas.

Assim, devemos estudar ambos os institutos de forma autnoma. Tal justificativa tem como fundamento a possibilidade de distinguir a funo social da posse sem tratar da propriedade.

377 378

Direitos Reais, p.42. Introduo Crtica ao Cdigo Civil, p. 366. 379 Funo social no Direito Civil. p. 64 65.

139

Neste sentido, como leciona Flavio Tartuce possvel que um determinado sujeito possa ter a posse de um determinado bem sendo assim somente mero detentor e tirar algum proveito deste380. Ademais, temos artigos 1.238, pargrafo nico381, e 1.242, pargrafo nico382, do Cdigo Civil de 2.002 que enfatizam a funo social da posse pela diminuio dos prazos da usucapio, bem como, a previso dos pargrafos 4 e 5 do artigo 1.228 que inova trazendo a Desapropriao Judicial por Posse-Trabalho383.

Neste diapaso, Flvio Tartuce pontua:


Mesmo a posse recebe uma funo social, j que o Cdigo prev a diminuio dos prazos de usucapio quando estiver configurada a posse-trabalho, situao ftica em que o possuidor despendeu tempo e labor na ocupao de determinado imvel. A nova codificao valoriza aquele que planta e colhe, o trabalho da pessoa natural, do cidado comum. Tais regras podem ser captadas pela leitura dos arts. 1.238, pargrafo nico, e 1.242, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2.002.

Insta salientar, que o instituto do Usucapio no objeto do presente trabalho monogrfico, por este motivo no adentraremos ao estudo deste. No obstante, se faz obrigatria a leitura do novel instituto da Desapropriao Judicial por Posse-Trabalho.

380

Na verdade , mesmo sendo exteriorizao da propriedade, o que tambm comprova sua funo social a posse com ela no se confunde. cedio que determinada pessoa pode ter a posse sem ser proprietria do bem, j que ser proprietrio ter o domnio da coisa. A posse significa apenas ter a disposio do da coisa, utilizando-se dela e tirando-lhe os frutos com fins socioeconmicos Introduo Crtica ao Cdigo Civil, p. 366.: 381 Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo. 382 Art. 1.242. Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos. Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico. 383 Expresso defendida por Miguel Reale, Maria Helena Diniz e Flavio Tartuce, e por ns compartilhada.

140

Assim, ao tratarmos dos pargrafos 4 e 5 do artigo 1.228, devemos nos debruar sobre este tema, de forma um pouco mais profunda, porm sem esgotar devidamente este, pois respostas so muitas. a gama de novas posies e questionamentos ainda sem

Tal justificativa tem como fundamento, dois pontos bsicos diramos at correlatos o primeiro deriva de sua notria inovao, bem como, em um segundo momento sua aplicabilidade ftica restaria por prejudicada.

Dispe a referida legis in verbis:


Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (...) 4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.

O novel dispositivo, traz consigo uma gama relevante de requisitos para sua realizao, desta forma, o proprietrio poder perder sua propriedade quando:

I)

Caso o imvel reivindicado consistir em extensa rea;

II)

Os possuidores adquirentes devem ter a posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos;

III)

H a necessidade de considervel nmero de pessoas;

141

IV)

Tais

pessoas,

obrigatoriamente

devem

realizar,

em

conjunto

ou

separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante; e

V)

O juiz no caso de procedncia da ao em favor dos possuidores fixar uma justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores

No podemos negar que idia de posse trabalho, apresentada neste instituto, apregoa de forma clara tem a aplicao na funo social da posse, porm com vrios problemas quanto da interpretao e aplicao deste instituto.

Boa parte destes problemas, foram objetos de debates junto a todas as Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Conselho da Justia Federal e foram editados alguns Enunciados.384

384

I) Primeira Jornada de Direito Civil: 82 Art. 1.228: constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imvel prevista nos 4 e 5 do art. 1.228 do novo Cdigo Civil. II) Terceira Jornada de Direito Civil: 240 Art. 1.228: A justa indenizao a que alude o pargrafo 5 do art. 1.228 no tem como critrio valorativo, necessariamente, a avaliao tcnica lastreada no mercado imobilirio, sendo indevidos os juros compensatrios; 241 Art. 1.228: O registro da sentena em ao reivindicatria, que opera a transferncia da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, 5o), condicionada ao pagamento da respectiva indenizao, cujo prazo ser fixado pelo juiz; III) Quarta Jornada de Direito Civil: 304 Art.1.228. So aplicveis as disposies dos 4 e 5 do art. 1.228 do Cdigo Civil s aes reivindicatrias relativas a bens pblicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne s demais classificaes dos bens pblicos; 306 Art.1.228. A situao descrita no 4 e 5 do art. 1.228 do Cdigo Civil enseja a improcedncia do pedido reivindicatrio. 307 Art.1.228. Na desapropriao judicial (art. 1.228, 4), poder o juiz determinar a interveno dos rgos pblicos competentes para o licenciamento ambiental e urbanstico; 308 Art.1.228. A justa indenizao devida ao proprietrio em caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5) somente dever ser suportada pela Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de reforma urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual. No sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil; 309 Art.1.228. O conceito de posse de boa-f de que trata o art. 1.201 do Cdigo Civil no se aplica ao instituto previsto no 4 do art. 1.228; 310 - Art.1.228. Interpreta-se extensivamente a expresso imvel reivindicado (art. 1.228, 4), abrangendo pretenses tanto no juzo petitrio quanto no possessrio; 311 - Art.1.228. Caso no seja pago o preo fixado para a desapropriao judicial, e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crdito correspondente, estar autorizada a expedio de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores; 312 Art.1.239. Observado o teto constitucional, a fixao da rea mxima para fins de usucapio especial rural levar em considerao o mdulo rural e a atividade agrria regionalizada.

142

De todos estes Enunciados que so de grande valor para os estudiosos podemos erradicar vrios problemas apontados anteriormente pela Doutrina, sendo assim verifica-se que a aplicao deste, segundo o nosso ver, so de suma importncia.

Outro tema criticado trata-se da impreciso do legislador segundo alguns requisitos como: O que em extensa rea?; Qual o termo inicial para contagem dos cinco anos?; Qual a quantidade exata para identificar nmero de pessoas?; Qual o valor exato para justa indenizao devida ao proprietrio?; dentre outras questes. Pontua sobre estas questes Flvio Tartuce385:
Observa-se que o instituto est relacionado a vrios conceitos legais indeterminados, j que o dispositivo no menciona qual seria esta extensa rea, qual o nmero de pessoas e, principalmente, quais seriam as obras tidas como de relevante carter social. A fixao da justa indenizao tambm depender do poder discricionrio do juiz da causa.

Neste caso, entendemos que mais uma vez nos deparamos com um dos princpios norteadores do novo Cdigo Civil, ou seja, estamos diante de uma clusula geral, e ainda, entendemos, que todas estas questes devem ser superadas pela interpretao do Magistrado.

Este que, claramente na atualidade deixou de ser um mero aplicador da lei e passa a ter a responsabilidade de interpretar e aplicar esta devidamente, nos termos dos princpios gerais conforme seu entendimento.

Da aplicabilidade do referido instituto, ventila Cristiano Chaves de Farias ao Citar Teori Albino Zavascki386:
Concordamos com a teoria de Teori Albino Zavascki quando admite que o instituto desafiar a angustia da doutrina e dos juzes, pois fundado em diversos conceitos
385 386

A Funo Social da Posse e da Propriedade e o Direito Civil Constitucional, p. 7. Direitos Reais, p.44.

143

abertos, haver de ser sua finalidade social bem compreendida para que possa ser adaptado s variedades circunstancias de cada caso concreto

Acrescenta Flavio Tartuce387:


Acreditamos que esta desapropriao judicial est fadada ao insucesso, pois no visualizamos hiptese em que os ocupantes pagaro indenizao ao proprietrio. Mesmo assim, no vemos qualquer inconstitucionalidade na inovao, sendo certo que tal artigo est fundamentado, principalmente, na solidariedade social.

Entendemos como preocupantes os aspectos levantados pelos mais respeitados e vanguardistas professores da atualidade, ou seja, para no haver distores da aplicabilidade deste instituto, devemos maturar a idia de finalidade social da propriedade, bem como, verificar de forma a otimiz-los e corrigi-los quando necessrio os demais impasses para atender a solidariedade social.

Por fim, no obstante o sistema jurdico brasileiro no ter uma disposio legal expressa da funo social da posse, entendemos que sua aplicabilidade est devidamente assegurada, bem como, apesar desta ser uma mera exteriorizao do direito de propriedade, deve ser tratada e colocada de forma distinta, pois um instrumento efetivo da socialidade, prevista do Cdigo Civil, e da solidariedade, prevista na Carta Magna.

387

A Funo Social da Posse e da Propriedade e o Direito Civil Constitucional, p. 7.

144

CAPTULO 4 A FUNO SOCIAL DO DIREITO DE SUPERFCIE

4.1 Teoria Geral dos Direitos Reais: Principais pontos de correlao com o Direito de Superfcie

de suma importncia para o presente estudo, observar de forma preambular a Teoria Geral dos Direitos Reais e a Superfcie, dentro dos direitos reais adequando o presente instituto aos contornos atuais do Direito Civil. Desta forma, dispem Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo388 quando ao conceito de diretos reais:
A partir das lies dos doutrinadores clssicos e contemporneos, podemos conceituar os Direitos Reais como sendo as relaes jurdicas estabelecidas entre pessoas e coisas determinadas ou determinveis, tendo como fundamento principal o conceito de propriedade seja ela pela plena ou restrita

J para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald o conceito de direitos reais visa regular389:
o poder do homem sobre certos bens suscetveis de valor e os modos de sua utilizao econmica. Certamente, ao longo de nossa abordagem, saltar claro que tal poder de atuao sobre bens encontrar seus contornos modernamente definidos pelo principio da funo social

Poderamos ainda, arrolar vrios conceitos para os direitos reais, porm a idia nuclear do presente estudo este exposto, ou seja, relaes jurdicas observadas entre
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 24 389 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 1.
388

145

sujeitos e bens determinados ou determinveis, tendo como fundamento principal o conceito de propriedade tendo o enfoque principal o cunho subjetivo relacionado a funo social390.

fundamental observar a dicotomia das teorias justificadoras apregoadas por Orlando Gomes em sua obra.391

A primeira delas est relacionada teoria personalista, que basicamente estabelece o critrio pelo qual os direitos reais so relaes jurdicas balizadas entre as pessoas, porem intermediadas por coisas. Assim, dispe Orlando Gomes392 a diferena est no sujeito passivo. Enquanto no direito pessoal, esse sujeito passivo o devedor pessoa certa e determinada, no direito real seria indeterminada, havendo neste caso uma obrigao passiva universal, a de respeitar o direito obrigao que se concretiza toda vez que algum o viola.

Por outro lado, existe ainda, a teoria realista ou clssica que dispe claramente do exerccio de uma pessoa sobre uma coisa, tendo esta eficcia contra todos, ou ainda tambm denominada de erga omnes. Desta forma, se distingui de forma ntida e clara da teoria anterior.

Entre as teorias ora apregoadas, nos veredamos a mais prxima, ou seja, a teoria realista ou clssica que determina o exerccio das faculdades de usar, gozar e dispor tendo como objto a coisa em detrimento a um relacionamento negativo universal e de excluso393.

390

TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 24 391 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. Ed. Ver., atual. E aum. de acordo com o Cdigo Civil de 2002. Atualizador Luiz Edson Fachin. Coord. Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p 10 17. 392 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. Ed. Ver., atual. E aum. de acordo com o Cdigo Civil de 2002. Atualizador Luiz Edson Fachin. Coord. Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p 12 17. 393 Neste sentido: TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 24 e CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 15

146

No obstante observamos e nos posicionarmos na direo da teoria realista ou clssica, assim como o fez Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo no, poderamos deixar de citar uma nova tendncia no Direito Privado denominada de contratualiazao do Direito Civil.394

Segundo esta nova tendncia ainda sujeita de confirmao tem-se como caracterstica fundamental que todos os instrumentos negociais de Direito Civil, ou seja, os contratos, teriam um dirigismo negocial ou contratual da interveno legal ou estatal395. Neste sentido dispe Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo396:
preciso apontar que h forte tendncia de contratualizao do Direito Privado, ou seja, o contrato vem ganhando campos que antes no eram de sua abrangncia. Por isso, ouse-se afirmar que todos os institutos negociais de Direito Civil seriam contratos, pela forte influencia exercida pelo principio da autonomia provada... De qualquer forma, ainda cedo para confirmar essa tendncia de contratualiazao, principalmente no Brasil, o que colocaria em xeque toda a diviso metodolgica que aqui se prope

Todavia, entendemos que tal proposta ousada e de certa forma ultrajante ao direito posto. Pois conforme j apontado anteriormente, a referida disposio desmantelaria toda a base metodolgica e conceitual do Direito Civil apregoada at ento por vrios juristas a dcadas.397

Superado estes pontos fundamentais, devemos observar quais so as caractersticas ou tambm denominados, princpios dos direitos reais to bem apregoadas por vrios dos doutrinadores mais respeitados da atualidade398:
Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 25 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 25 396 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 25 397 Sobre este tema: PENTEADO, Luciano de Camargo. Efeitos contratuais perante terceiros. So Paulo: Quartier Latin, 2007. 398 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 4. p. 20. CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 3.
395 394

147

a) O princpio do absolutismo ou ainda conhecido como oponibilidade erga omnes, ou seja, contra todos os membros da coletividade;

b) Existncia de um direito de seqela, uma vez que os direitos reais aderem ou colam na coisa;

c) Previso de um direito de preferncia a favor do titular de um direito real como comum nos casos de direito real de garantia sobre coisa alheia (penhor e hipoteca);

d) Possibilidade de abandono dos direitos reais, isto de renncia a tais direitos;

e) Viabilidade de incorporao da coisa por meio da posse, de um domnio ftico;

f) Previso da usucapio como um dos meios de sua aquisio. Vale dizer que a usucapio no atinge somente a propriedade, mas tambm outros direitos reais, caso das servides (artigo 1379 do CC); g) Suposta obedincia a um rol taxativo (numerus clausus) de institutos previstos em lei, o que consagra o princpio da tipicidade dos direitos reais;

h) Regncia pelo princpio da publicidade dos atos, o que se d pela entrega da coisa ou pela tradio (no caso de bens mveis) e pelo registro (no caso de bens imveis);

i) Observncia do princpio do absolutismo.

Insta salientar, que todos estes tpicos arrolados so a base do sustentculo dos direitos reais. Todavia devemos observar que o tais princpios ou caractersticas dos

148

direitos reais no so absolutos, bem como com as novas tendncias do Direito Civil, devem ser interpretados de uma forma sistmica observando os novos paradigmas.399

O primeiro deles est relacionado ao princpio do absolutismo, tambm conhecido por oponibilidade erga omnes, que tem como fundamentao seu efeitos contra todos.

No obstante, devemos verificar outro princpio fundamental para os bens imveis, denominado de principio da publicidade. Sem este, no h que se falar a principio400 do direito de seqela401 oriundo do principio do absolutismo.

J para os Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald o conceito de direitos reais visa regular402:
Como conseqncia do principio do absolutismo, surge o principio da publicidade, por excelncia para bens imveis. Os direitos reais s se podem exercer contra todos, se forem ostentados publicamente. Assim, pelo registro do ttulo aquisitivo (art. 1227 do CC) acautelada a segurana nas transaes imobilirias e tambm resguardada a boa-f do adquirente do direito real e de terceiros que com ele se relacionem.

Conforme entendimento dos doutrinadores mais modernos, no h como sustentar que absolutismo engendrado no Cdigo Civil de 1916 que apregoava o individualismo e o afastamento da interveno do Estado nas relaes privadas.403

Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 26 Quando utilizamos a ponderao a principio, nos fundamentamos, na idia de que no somente o proprietrio resguardado da publicidade detentor dos direitos inerentes a propriedade, restando ainda, por exemplo o possuidor, o locatrio, o comodatrio e etc. 401 Neste sentido: Ao reivindicatria. Direitos reais. Propriedade. Possuidor sem Justo titulo. Os direitos reais conferem ao seu titular a possibilidade de segui a coisa sobre a qual recaem, onde quer que ela v. A propriedade o mais amplo dos direitos reais. Plena in re potesta e, por expressa disposio legal, assegurado ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de quem quer que injustamente os possua. Possuidores sem justo ttulo no podem permanecer no bem reivindicado, sob pena de enriquecimento ilcito, vedado no recurso improvido (TJ/BA AC. 4 Cm. Cv., ApCv. 67632 comarca de Feira de Santana, rel. Ds. Joo Pinheiro de Souza) 402 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 5.
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399

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Desta forma, ponderar que o absolutismo no deve ser mitigado em razo de outros princpios fundamentais, apregoados na Carta Poltica de 1988 seria uma heresia jurdica.

Neste contexto, h disposies na doutrina moderna que, tal absolutismo no pode ser tido como um poder absoluto de seus titulares. Importante observar que assim como qualquer outro direito tido como fundamental o ordenamento o submete ao principio de valores, tendo em vista o atual status do Estado Democrtico de Direito, marcado pela eticidade404 e pela pluralidade, no cabendo assim espao para dogmas405.

Outro aspecto relevante que deve ser ponderado na mesma esteira, esta relacionado ao Enunciado n. 274 aprovado na IV Jornada de Direito Civil dispondo que: Os Direitos da personalidade, regulados de maneira no-exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses da clausula geral de tutela humana, contida no artigo 1., III, da Constituio (principio da dignidade pessoa humana). Em caso de coliso entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tcnica de ponderao.406

Se apregoamos a possibilidade de verificao e aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana, os princpios, ou caractersticas dos direitos reais, como

Flvio Tartuce,Tendncias do Novo Direito Civil: Uma Codificao para o 3 Milnio. Compreendendo a Nova Codificao, Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em: 10/06/2008. 404 Miguel Reale, Viso Geral do Novo Cdigo Civil, Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp ?id=2718>, Acesso em: 10/06/2008. 405 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 3. 406 O Conselho da Justia Federal, por meio do seu Centro de Estudos Judicirios, dentre os muitos servios que presta ao aperfeioamento da Justia Federal, decidiu promover as Jornadas de Direito Civil e inclu-las na sua programao bienal. O objetivo reunir em Braslia magistrados, professores, representantes das diversas carreiras jurdicas e estudiosos do Direito Civil para o debate, em mesa redonda, de temas sugeridos pelo novo Cdigo Civil e aprovar enunciados que representem o pensamento da maioria dos integrantes de cada uma das diversas comisses (Parte Geral, Direito das Obrigaes, Direito das Coisas, Direito de Empresa, Direito de Famlia e Direito das Sucesses). Ruy Rosado de Aguiar Junior, Apresentao: Jornadas de Direito Civil, Disponvel em: <http://www.justicafederal.jus.br/portal/publicacao/engine.wsp?tmp.area=115>, Acesso em: 13/03/2009.

403

150

poderamos deixar de aplicar outros princpios como a funo social da propriedade,407


408

e outros como o respeito ao meio ambiente sustentvel? 409.

Outro ponto que tem sido trazido s mesas de debates a temtica relacionada ao rol taxativo, numerus clausus relativos aos direitos reais previstos no atual artigo 1.225 do Cdigo Civil em vigor que dispe:

Art. 1.225. So direitos reais:


I - a propriedade; II - a superfcie; III - as servides; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitao; VII - o direito do promitente comprador do imvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese; XI a concesso de uso especial para fins de mordia; XII a concesso de direito real de uso.

Importante frisar, que a doutrina majoritria410 entende que o rol supracitado uma relao taxativa, ou seja, numerus clausus de institutos previstos em lei, o que consagra o princpio da tipicidade dos direitos reais.
Constituio Federal, Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXIII - a propriedade atender a sua funo social; 408 TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 26 409 Constituio Federal,Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes. 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente. 410 Neste sentido: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 4; PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. v. IV. p. 244.; GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. Ed. Ver., atual. E aum. de acordo com o Cdigo Civil de 2002. Atualizador Luiz Edson Fachin. Coord. Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p 10 17.TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das
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Desta forma, nos termos dos ensinamentos do Arruda Alvim, somente os tipos previstos e consagrados no texto positivado podero ser intitulados de direitos reais, bem como os demais institutos que no observam tal requisito formal, ter somente os seus efeitos em mbito obrigacional.411 Defendendo esta posio, Jos Guilherme de Braga Teixeira pondera412:
Cumpre insistir, quanto caracterizao de um direito real, que h duas correntes distintas disputando a posio vencedora: uma proclama serem direitos reais todos aqueles institutos que apresentam as caractersticas principais desses direitos; outra q que entende no bastar a uma direito tais caractersticas para ser um direito real, carter que s adquirir quando, ademais dessas caractersticas, o legislador conferir-lhe a dignidade de direito real. Essa ltima posio tem o elenco dos direitos reais de um ordenamento como constitudo um rol taxativo, por isso denominado de sistema do numerus clausus de tais direitos, ao passo que a primeira posio recebe a denominao de sistema do numerus apertus dos direitos reais. Apesar de insignes opinies em

sentido contrario, parece-nos que sempre predominou, no Pais, o sistema de constiturem os direitos reais em nmero taxativo.

Porm, no atual momento jurdico h algumas ponderaes apregoadas por vrios doutrinadores vanguardistas mesmo que forma tmida investigando a possibilidade deste rol previsto no artigo 1.225 do Cdigo Civil no ser taxativo numerus clausus, mas sim exemplificativo numerus apertus.

Existindo assim a possibilidade de haver outros direitos reais, criados por novas leis emergentes413. A fundamentao para a aplicabilidade desta teoria justamente a
servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256. BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 63 a 65. 411 ALVIM, Arruda. Confronto entre a situao de direito real e direito obrigacional, In Revista de Direito Privado, So Paulo: RT, n.01 jan./mar.2000 412 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256. 413 Neste sentido: GONDINHO, Andr Pinto da Rocha Osrio. Direitos Reais e autonomia da vontade. Rio de janeiro: Renovar, 2001. e NEVES, Gustavo Kloh Muller. O Principio da tipicidade dos direitos reais ou

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recente introduo da Lei 11.481 de 31 de maio de 2007 que acrescentou os ltimos dois incisos do artigo 1.225, ou seja, a concesso de uso especial para fins de mordia e a concesso de direito real de uso. Neste sentido, apregoam Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo414:
percebe-se que a recente Lei 11.481, de 31 de maio de 2007, introduziu duas novas categorias de direitos reais sobre coisa alheia... A recente alterao legislativa acaba por confirmar o entendimento de que a relao constante do art. 1.225 do CC e aberta, pela possibilidade de surgimento de novos direitos reais, por lei emergentes.

No obstante o referido apontamento, o saudoso Theotonio Negro discorre de forma brilhante outros direitos reais, no apregoados no referido artigo quanto segue415:
a) compromisso de compra e venda, a cesso e a promessa de cesso de compromisso de venda e compra (Decretolei n. 50, de 10.12.37, art.22, com as modificaes trazidas pela Lei n. 649 de 11.03.49, posteriormente pela lei n. 6.014, de 27.12.73, e Lei 6.766 de 19.12.79, art 25; Lei n. 4.380, de 21.08.64, art. 69; Lei n. 4.591, de 16.12.64, art. 32, 2, c/c art. 35, 4); b) a concesso de uso de terrenos pblicos ou particulares e do espao areo sobre eles (Decreto-lei n. 271, de 28.02.67, arts. 7 e 8); c) a locao de prdio, com clausula de vigncia no caso de alienao (Lei n. 6.015 (Lei de registros pblicos), de 31.12.73, art. 167, I, n. 3; Cdigo Civil, art. 1.187; lei 8.245, de 18.10.91, art 8); d) a propriedade fiduciria de imvel (art. 33da Lei 9.514, de 20.11.97); e) a propriedade fiduciria de coisa mvel (Decreto-lei n. 911, de 1.10.69, art. 1, redao do art. 66, 1 da Lei n. 4.728); ou imvel (Lei n. 9.514, de 20.11.97, art. 23); f) a cesso fiduciria de direito creditrios decorrentes de contratos de alienao de imveis; a cauo de direitos creditrios decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imveis (art. 17, 1 da Lei n. 9.514, de 20.97); g) a cauo, a cesso parcial ou cesso fiduciria, tanto de direitos decorrentes de contratos de alienao de unidades habitacionais vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitao (Lei n. 4.864, de 29.11.65, arts. 22 e 23), quanto de emprstimos destinados ao financiamento da construo ou da venda das unidades a regra do numerus clausus. In: MORAES, Maria Celina Bodim de (Cood.). Princpios do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro, 2006. 414 TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 27. 415 NEGRO. Theotonio, Cdigo Civil e legislao civil em vigor. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. pg. 168.

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imobilirias (Decreto-lei n. 70, de 21.11.66, art. 43); h) o uso da derivao de guas (Decreto 24.643( Cdigo das guas), de 10.07.34, art. 50

Iremos alm ao apontar que h outros direitos reais vigentes no ordenamento jurdico brasileiro que no encontram-se alocados no referido artigo. Dentre estes podemos citar trs institutos previstos no Estatuto das Cidades416, sendo eles, a concesso de direito real de uso, concesso de uso especial para fins de moradia e o prprio direito de superfcie.

Podemos citar ainda, outro direito real constante no ordenamento jurdico, que no conta no rol do artigo 1.225, denominado de alienao fiduciria em garantia, que no obstante poderia ser enquadrada no inciso I do referido artigo, todavia no consta literalmente neste.417

Em ambas ocorrncias, possvel portanto, afirmar que h um abrandamento do principio da taxatividade apregoada pela doutrina majoritria, porem h ainda uma corrente mais ousada que se embasa no principio da autonomia privada para justificar a possibilidade, ainda que em escala pequena, incluir novos modelos jurdicos de direitos reais com base nos espaos consentidos por lei418. Seguindo esta idia, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald419 assinalam:

Lei 10.257 de 1 de julho de 2001, Art. 4o Para os fins desta Lei, sero utilizados, entre outros instrumentos: g) concesso de direito real de uso; h) concesso de uso especial para fins de moradia; l) direito de superfcie. 417 TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 28. 418 Neste sentido: TEPEDINO, Gustavo. A Multipropriedade Imobiliria, So Paulo, Saraiva, 1993; TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. 419 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 12 e 13.

416

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a rigidez na elaborao de tipos no absoluta. Nada impede que o principio na autonomia provada possa, no mbito do contedo de cada direito, ainda que em pequena escala, intervir para a afirmao de diferentes modelos jurdicos, com base nos espaos consentidos em lei. Desde que no exista leso a normas de ordem pblica , os privados podem atuar dentro dos tipos legais, utilizando a sua vontade criadora para inovar no territrio concedido pelo sistema jurdico, modificando o contedo dos direitos reais afirmados pela norma. Como exemplo podemos citar a multipropriedade tanto resultante da fuso da propriedade individual e coletiva nas convenes de condomnio, como aquela tratada na propriedade de shoppings center, de flat ou time sharing.

No obstante nos espelharmos aos ensinamentos de ambos doutrinadores, entendemos mesmo que de forma momentnea que tal posicionamento no seria o mais assertivo.

Tal justificativa tem como fundamento, que o exemplo ora arrolado pelos doutrinadores traz consigo o condicionamento de natureza obrigacional a respeito da utilizao exclusiva pelos condminos, no decorrer do ano, da totalidade das unidades autnomas, tornando reais direitos em obrigacionais sem a devida previso legislativa.420

420

Este o mesmo entendimento da Corregedoria Geral do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo que em processo Processo CG n 549/2007 (315/2007-E) decidiu nos seguintes termos: Registro de Imveis Multipropriedade (time sharing) Enquadramento entre os direitos reais Inviabilidade Entendimento firmado pela Corregedoria Geral da Justia Constituio do empreendimento como condomnio especial disciplinado pela Lei n. 4.591/1964, com instituio de condomnio tradicional, regido pelo Cdigo Civil, sobre as diversas unidades autnomas Possibilidade Inadmissibilidade, porm, da insero, na conveno de condomnio levada a registro e nas matrculas das unidades autnomas, de quaisquer disposies tendentes a vincular o direito real de propriedade ao direito pessoal de regramento acerca do uso peridico anual das unidades, tornando reais direitos obrigacionais. Registro de Imveis Multipropriedade (time sharing) Recusa acertada de averbao de alterao de conveno condominial que traz disposies de natureza obrigacional a respeito da utilizao exclusiva pelos condminos, no decorrer do ano, da totalidade das unidades autnomas Determinao, ainda, da anotao, no livro em que registrada a conveno de condomnio, da ineficcia real da disciplina obrigacional constante do ttulo Recurso no provido nessa parte. Registro de Imveis Multipropriedade (time sharing) Condomnio tradicional sobre as unidades autnomas, com insero nas matrculas correspondentes de elementos de ordem obrigacional, tendentes a tornar reais direitos pessoais Inadmissibilidade Retificao das matrculas determinada a fim de ser excludo do flio real todo e qualquer dado de natureza pessoal e obrigacional Desnecessidade, porm, do bloqueio das matrculas, diante da retificao determinada Recurso parcialmente provido

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Desta forma entendemos como mais assertiva, a teoria que abranda possibilidade de existir outros direitos reais, criados por novas leis emergentes o que englobaria at o prprio direito de propriedade previsto no Estatuto das Cidades, instituto este que nos aprofundaremos em um dado momento oportuno do presente trabalho.

4.2 Teoria Geral do Direto de Superfcie

4.2.1 Conceito

Conforme j ventilado, podemos verificar que a Superfcie um instrumento vlido para o atendimento da funo social, todavia importante se faz analisar a teoria geral deste importantssimo instituto.

Desta feita, no poderamos iniciar de outra forma a no ser pelo seu conceito, para depois analisarmos suas peculiaridades especficas.

Inicialmente, conforme pontua a doutrina, os conceitos atribudos ao direito de superfcie so os mais variados, conforme o ordenamento jurdico originrio421, todavia conforme poderemos notar, esta definio, no direito ptrio tambm tem suas correntes, tendo em vista sua recente reintroduo.

Clvis Bevilqua pontua que: ``superfcie como direito real o direito de propriedade aplicado somente s coisas que se encontram na superfcie do solo, ou, mais particularmente, s plantaes ou construes em terreno alheio422``. Nesta esteira, para Jos Guilherme de Braga Teixeira423 o conceito de Superfcie : Trata-se, com efeito, do direito real de construir ou de plantar, assim como manter a
421

Neste sentido: BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 76.; TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 55 422 BEVILAQUA. Covis. Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1951. p.220.

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construo e a plantao, por tempo determinado, em imvel de propriedade de outrem

Referido posicionamento, o mesmo apregoado no direito lusitano, que conceitua o direito de superfcie a faculdade de construir ou manter, perptua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantaes.424 Neste mesmo sentido, Maria Helena Diniz425 apregoa Direito real de fruio sobre coisa alheia pelo qual o proprietrio concede, por tempo determinado, gratuita ou onerosamente, a outrem o direito de construir, ou plantar em seu terreno, mediante escritura publica devidamente assentado no Registro Imobilirio. Para Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo426 :
uma concesso feita pelo proprietrio (fundieiro ou fundeiro) para quem (superficirio) realize construo ou plantao de um terreno, mediante escritura pblica registrada em Cartrio de Registro de Imvel....sendo que o superficirio titular de um direito real dotado de valor econmico, o que permite a alienao a terceiros (da prpria superfcie), ou, ainda, que, sobre a superfcie, sejam criados outros direitos reais, caso do usufruto, da habitao e da hipoteca.

J para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 427:


O direito de superfcie consiste na faculdade que o proprietrio possui de conceder um terceiro, tido como superficirio, a propriedade das construes e plantaes que este efetue sobre ou sob o solo alheio (solo, subsolo ou espao areo de terreno), por tempo determinado ou sem prazo, desde que promova a escritura publica no registro imobilirio.
423

TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256. 424 Cdigo Civil Portugus. Artigo 1528. (Princpio geral) O direito de superfcie pode ser constitudo por contrato, testamento ou usucapio, e pode resultar da alienao de obra ou rvores j existentes, separadamente da propriedade do solo. 425 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico: Q - Z, v. 4. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 566 567. 426 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 330. 427 Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 396.

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Ainda, para o Carlos Roberto Gonalves428:


Trata-se, em suma, de uma limitao espontnea ao direito de propriedade... na qual o titular do direito real mais amplo concede outra parte contratante, doravante denominado superficirio, o direito real de construir ou plantar em seu terreno

Em continuidade, para Luiz Guilherme Loureiro429:


a superfcie um direito real, fixado por tempo determinado ou indeterminado, que confere ao superficirio a propriedade da construo ou plantao, ainda que em carter resolvel, gratuito ou mediante o pagamento de uma penso peridica, e que pode ser transmitido por ato ``entre vivos`` ou causa mortis. O proprietrio da construo ou plantao o superficirio e o proprietrio do terreno o fundeiro.

Neste mesmo sentido, Ricardo Pereira Lira430:


o direito real autnomo, temporrio ou perptuo, de fazer e manter construo ou plantao sobre ou sob terreno alheio; a propriedade separada do solo dessa construo ou plantao, bem como a propriedade decorrente da aquisio feita ao dono do solo de construo ou plantao nele j existente.

Por fim, para Jos Guilherme Braga Teixeira431:


O direito real de superfcie institudo pelo novo Cdigo Civil um direito real limitado; imobilirio, autnomo, temporrio e transmissvel, que confere ao seu titular, chamado superficirio, o uso e gozo de terreno de propriedade de outrem, para nele construir ou plantar e manter a construo ou plantao durante o tempo pelo qual tiver sido ajustada sua concesso

428

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 411. 429 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 273. 430 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 15. 431 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 262.

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Verificando a anlise sistemtica da disposio legal, bem como de todos os apontamento at aqui empenhados, podemos afirmar que o superficirio otitular de um direito real, nele pode construir ou plantar e manter a construo ou plantao, com o respectivo valor econmico tendo em vista que este pode ser comercializado ou ainda gravado de nus real em carter acessrio e temporal.

4.2.2 Natureza Jurdica

Em decorrncia da anlise da teoria geral dos direitos reais e do conceito do direito de superfcie, no poderamos deixar de iniciar a explanao da natureza jurdica432 do presente instituto sem questionamos se o direito de Superfcie um direito real ou uma propriedade resolvel?

De inicio, podemos anteceder, que verificada a insero do direito de superfcie no rol do artigo 1.225 do Cdigo Civil, bem como desde que, devidamente averbado o seu registro junto ao Cartrio de Registro de Imveis de sua respectiva comarca, a superfcie opera com os efeitos erga omnes, ao inverso da locao e do comodato, que so somente meros possuidores de direitos inter partis, ou seja, de cunho obrigacional.433

Neste sentido, Carlos Alberto Dabus Maluf, ao atualizar a obra de Washington de Barros Monteiro pontua:
434

No se confunde esse novo instituto com os direitos de

arrendamento, locao ou parceria, pois estes so direitos obrigacionais, e a superfcie

432

Conforme Rima Gorayb: Determinar a natureza jurdica significa dizer qual o lugar que um certo direito ocupa na ordem jurdica vigente. GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 123. 433 Neste sentido: CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 399.; RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 3: Direito das Coisas. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 3. p. 265. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.p. 390 e 391. 434 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, v. 3. p. 253.

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um direito real435. Porm h na doutrina ainda, a anlise do referido instituto propondo a exposio e confrontao do direito de superfcie com os demais direitos reais, verificando quais se assimilam com aquele.436

Em um segundo momento, devido a no disposio legal quanto a natureza do jurdica do instituto, devemos observar na doutrina se o direito de Superfcie um direito real ou uma propriedade resolvel. Inicialmente, o Plcido e Silva437 escreve:
Dsse modo, construda ou objetiva pelas edificaes, ou pelas plantaes, a superfcie resulta num supersolo, isto , do que vem acima do solo, em oposio ao subsolo, representado pelo que esta abaixo do solo. Em principio, a superfcie pertence ao proprietrio do solo, consoante a mesma regra que o faz proprietrio do subsolo. Institudo como um direito real, porem, que se destaca do direito de propriedade sobre o solo, pode o direito de superfcie ser atribudo a quem no seja proprietrio do terreno. O direito de superfcie, o direito de utilizar a propriedade de outrem para nela manter construes, obras ou plantaes de que proprietrio o superficirio, faz assim, estabelecer sobre a propriedade um encargo que se converte num domnio til, bem distinto do domnio do solo.

Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: 438


A resposta : ambos. O direito de superfcie um direito real sobre coisa alheia (lote ou gleba), pois sua formao resulta de uma de uma concesso do titular da propriedade para fins de futura edificao (sobre ou sob solo) ou plantao, que, quando concretizada pelo superficirio (concessionrio), converter o direito inerente incorpreo em um bem materialmente autnomo da propriedade do solo do concedente (nossos grifos)

Neste mesmo sentido: RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1 ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 862.; BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 83. 436 Jos Guilherme Braga Teixeira expe e confronta o direito de superfcie em sua obra como o arrendamento; a enfiteuse; o usufruto; e a servido. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 61 437 SILVA, de Plcido e. Vocabulrio Jurdico: A - C, v. I: 3 ed. Forense: So Paulo, 1973. p. 1501. 438 Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 399.

435

160

Em um segundo momento, firmando a idia da possibilidade de ciso total do direito de propriedade, ou seja, na verificao de ser possvel gravar de nus reais, transferir e etc., o direito de superfcie Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald concluem: 439
Esses argumentos evidenciam que no pode ser a superfcie considerada apenas como um direito real em coisa alheia, em paralelismo com modelos jurdicos como servido, usufruto e enfiteuse. Em sentido contrario, a caracterizao da superfcie como verdadeira propriedade resolvel propicia a dinamizao e o enriquecimento do modelo jurdico, concedendo-lhe eficcia como relevante funo social do direito subjetivo de propriedade. (nossos grifos)

Em contra posio, Maria Helena Diniz440 apregoa:


um direito de propriedade sobre plantaes separado do domnio do solo, por ser um direito real de construir ou plantar em terreno de outrem. um direito real de construir ou plantar em terreno de outrem. um direito real de fruio sobre coisa alheia, visto que no atinge a propriedade do dono do solo, por afastar a acesso, consagrada no art. 1.253 do Cdigo Civil. (nossos grifos)

Nesta mesma esteira, pontua a Diana Coelho Barbosa:441


Consoante j se pode depreender, nem primeiro momento, da leitura dos dispositivos, o texto do estatuto limita o direito de superfcie denominada concesso ad aedificandum ou ad plantantum, sem qualquer aluso possibilidade de se adquirir a propriedade separada de construes ou plantaes, sejam elas preexistentes ou resultantes de exerccio da concesso (nossos grifos)

Defendendo esta posio, Jos Guilherme de Braga Teixeira pondera442:


Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 402. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 4. p. 457. 441 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 92. 442 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 262.
440 439

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um direito real, por isso que adere coisa, vinculando-se diretamente ao titular, a quem prov de ao real contra todos, conferindo-lhe os atributos da seqela e oponibilidade... Porem no vai alem de um direito real imobilirio limitado, no se alcanado jamais, a uma propriedade superficiria, ainda que fosse resoluvelemente, portanto o legislador ptrio no livrou o instituto de sua integral subservincia ao princpio aquisitivo da acesso

J em contra partida, para o Carlos Roberto Gonalves443


Surge, em conseqncia da superfcie, uma propriedade resolvel. (art. 1.359). No Caso de efetuar o superficirio um negcio jurdico que tenha por objeto o direito de superfcie, ou no de sucesso mortis causa, o adquirente recebe-o subordinado condio resolutiva. (nossos grifos)

Neste mesmo sentido, Luiz Guilherme Loureiro pondera que444:


Trata-se, portanto, de uma derrogao convencional do princpio de acesso segundo o qual o proprietrio do solo se torna tambm dono de tudo aquilo que for construdo ou plantado em seu terreno. Por outra parte, o superficirio goza do solo alheio, tanto que o utiliza para construir ou plantar ou manter o resultado de sua atividade... Assim, o proprietrio do solo no ser, necessariamente, o proprietrio da construo, podendo existir uma separao entre a propriedade do imvel e a propriedade da edificao.

Demonstrando a possibilidade de todas estas vertentes serem possveis, Ricardo Pereira Lira pondera que:445
A estrutura da relao superficiria plstica. Tem a propriedade de partir de uma relao simples, evoluindo para uma relao complexa. Poder em modalidade possvel,
443

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 415. Neste mesmo sentido: PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 244. 444 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 276. 445 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.32.

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nascer complexa. Procuraremos lanar algumas luzes sobre essas afirmaes. Existem mecanicamente trs momentos possveis na relao superficiria: (a) o direito real de construir ou plantar em solo alheio; (b) a propriedade separada superficiria, efeito da concreo do direito real de construir ou plantar em solo alheio; (c) a propriedade separada da superfcie, efeito da alienao que o dominus soli separadamente faz a outrem de construo j existente.

Em continuidade, a estes temos, Marise Pessoa Cavalcanti pondera446:


..., a superfcie tem matrizes prprias e traos distintivos evidentes de institutos, como o usufruto, a enfiteuse, o arrendamento a servido etc. (...) Assim, pode-se dizer que a natureza jurdica da superfcie de direito real imobilirio, limitado e autnomo ...

Corroborando este mesmo entender, Paulo Roberto Benasse aponta:


A propriedade superficiria, construo ou plantao, propriedade limitada, destacada de propriedade do solo; que se puder ser removida sem perecimento ela se torna bem mvel; e no atinge o dominus soli, este continua existindo e pertence ao proprietrio do solo ela um ius superficiei, sui generis, e resolvel, suspendendo apenas os efeitos da acesso, previstos na mxima superficiies solo cedit. Se perpetua, a revogaria, mas a perpetuidade no foi contemplada em nosso ordenamento jurdico, mas to-somente o prazo indeterminado.

Nestes mesmos termos, no poderamos deixar de citar a fundamental posio da Rima Gorayb que447:
A classificao ou delimitao da natureza jurdica do direito de superfcie problemtica, porque ser trata de relao complexa ainda in fieri. (...) Assim cremos que podemos afirmar que o direito de superfcie sofreu desde o fim do feudalismo at agora, e sobre tudo a partir de seu renascimento, em fins do sculo XIX, um evoluo semelhante ocorrida no Direito Romano. (...) Assim, podemos concluir que, mesmo quando tratado nominalmente como direito real limitado tradicional, o direito de
446

CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 12 14. 447 GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 123.

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superfcie, por cauda de suas caractersticas, acaba por receber um tratamento particular como se continuasse um direito imobilirio especial. (...) Esta a soluo mais comumente adotada: o direito de superfcie um direito real limitado sui generis, levando assim em conta as caractersticas prprias do reito de superfcie que no deixarem confundir-se com qualquer outro direito real j existente.

Por fim entendemos como mais assertivo, aps a verificao de toda a doutrina ora apregoada, bem como sob a gide do sistema jurdico ptrio positivado, que a natureza jurdica do direito superfcie inegavelmente um direito real imobilirio limitado sui generis, porem com seus contornos especficos diferenciados de qualquer outro direito real.

4.2.3 O Afastamento do princpio superfcies solo cedit (a superfcie acompanha o solo)

Outro ponto interessantssimo, relaciona-se ao afastamento de um princpio basilar dos direitos reais, ou seja, a superfcies solo cedit (a superfcie acompanha o solo). A justificativa para esta afirmao, encontra-se ntida no prprio instituto, pois enquanto o superficirio for proprietrio das construes ou plantaes realizadas, o fundeiro continuar tendo a propriedade do terreno.

Assim, conforme parte da doutrina defende o conceito romano de atribuio qualificada do solo448 ficaria prejudica e o acessrio no seguir o principal por exceo legal, bem como haveria uma ntida diviso das faculdades da propriedade j de haver disparidades quanto ao domnio do acessrio (construes e plantaes) como do principal (terreno).449 Neste sentido pontuam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald450:
448

LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 3. 449 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 330. 450 Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 397.

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Em principio, as construes e plantaes so acesses continuas, caracterizadas por uma unio exgena de coisas, por forca da qual tudo o que se planta ou constri-se em solo alheio de propriedade definitiva do dono do solo. Trata-se do antigo principio superfcies solo cedit. Esse principio, alinhavado no art. 1255 do Cdigo Civil, ceder no direito de superfcie, pois haver a suspenso temporria dos efeitos da acesso, medida que o a propriedade da construo ou plantao efetiva em solo alheio ser daquele que a realizou permanecendo a propriedade do solo com o seu proprietrio. De uma certa forma seguimos a lio enraizada na cultura germnica, pela qual se valoriza o trabalho de quem constri ou planta em detrimento do proprietrio do solo. (nossos grifos)

A constatao da existncia de tal colocao encontra-se exteriorizada no Enunciado n. 249, aprovado na III Jornada de Direito Civil CJF/STJ que dispe: A propriedade superficiria pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e garantia, cujo prazo no exceda a durao da concesso da superfcie, no se lhe aplicando o art. 1.474.

Para sacramentar esta idia no Enunciado n. 321, aprovado na IV Jornada de Direito Civil CJF/STJ dispe:
Art. 1.369: Os direitos e obrigaes vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados construo ou plantao formam patrimnios distintos e autnomos, respondendo cada um de seus titulares exclusivamente por suas prprias dvidas e obrigaes, ressalvadas as fiscais decorrentes do imvel.

Assim, vale dizer, que parte da doutrina defende o afastamento do princpio superfcies solo cedit (a superfcie acompanha o solo), criando assim, um fenmeno de superposio de duas propriedades distintas, pois enquanto o superficirio for proprietrio das construes ou plantaes realizadas, o fundeiro continuar tendo a propriedade do terreno.451

451

Neste sentido: LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 299.; CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 397.

165

Todavia, esta no a disposio legal vigente, pois o direito de superfcie no cria uma propriedade resolvel conforme aponta parte da doutrina452, bem como conforme j pontuado anteriormente, a natureza jurdica do direito em tela inegavelmente um direito real imobilirio limitado o que afasta tal possibilidade.

4.3 O Cdigo Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade.

Superado alguns pontos relevantes, adentraremos em um dos temas mais controversos do presente estudo, observando assim, as diferenas e as similaridades existentes entre os dois institutos vigentes O Cdigo Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade que tratam do objeto do presente estudo.453

4.3.1 O Cdigo Civil de 2002

Conforme podemos verificar, a Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 regulamentou o direito de superfcie em seus artigos 1.369 a 1.377, basicamente em seis tpicos sendo eles respectivamente: objeto, condies; obrigao tributria; transferncia e preferncia; extino; e constituio por pessoa de direito pblico.

Sendo assim, conforme o proprietrio de um terminado imvel pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. (Art. 1.369), verifica-se ainda, que o direito de superfcie no autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concesso. (Art. 1.369, pargrafo nico) e que concesso da superfcie ser gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularo as partes se o pagamento ser feito de uma s vez, ou parceladamente. (Art. 1.370)

452 453

Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 331. Objetivando esmiuar a difcil e rdua tarefa que nos segue, elaboramos quadro comparativo de ambos os institutos jurdicos que consta no presente trabalho como ANEXO 1.

166

Ainda neste contexto a responsabilidade tributria sobre imvel o recair sobre superficirio (Art. 1.371), bem como possvel transferir o direito de superfcie a terceiros, por morte do superficirio, aos seus herdeiros. (Art. 1.372).

Desta transferncia, insta salientar que no poder ser avenado entre as apartes, a nenhum ttulo, qualquer pagamento pela transferncia. (Art. 1.369, pargrafo nico) e que em caso de alienao do imvel ou do direito de superfcie, o superficirio ou o proprietrio tem direito de preferncia, em igualdade de condies (Art. 1.373).

Em continuidade, a extino do direito de superfcie se resolve antes de seu termino quando o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para que foi concedida. (Art. 1.374).

Sendo extinta a concesso, o proprietrio passar a ter a propriedade plena sobre o terreno, construo ou plantao, independentemente de indenizao, salvo se as partes no houverem pactuado de forma diferente (Art. 1.375). Todavia, no caso de extino do direito de superfcie em conseqncia de desapropriao, a indenizao cabe ao proprietrio e ao superficirio, no valor correspondente ao direito real de cada um (Art. 1.376).

Por fim, o direito de superfcie, quando constitudo por pessoa jurdica de direito pblico interno, rege-se por este Cdigo, no que no for diversamente disciplinado em lei especial (Art. 1.377).

4.3.2 O Estatuto da Cidade.

A Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, conhecida como Estatuto da Cidade, conforme j ponderado anteriormente, regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituio Federal, e estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias de forma muito semelhante ao Cdigo Civil.

167

Importante observar que, no Captulo II, dos instrumentos da poltica urbana, mais especificadamente na seo VII, em seus artigos 21 a 24 regulamenta e positiva o direito de superfcie urbana.454

Sendo assim, nos termos da referida legislao, o proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, seja por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis (Art. 21).

O objeto da superfcie, abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, observada a legislao urbanstica (Art. 21, 1), bem como a concesso do direito de superfcie poder ser gratuita ou onerosa (Art. 21, 2).

No tocante das obrigaes tributrias, o superficirio responder integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiria, arcando, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio em contrrio do contrato respectivo. (Art. 21, 3).

Referente a transmissibilidade do direito de superfcie, h duas disposies na referida legislao. Sendo assim, este pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo (Art. 21, 4) e por morte do superficirio, os seus herdeiros (Art. 21, 5).

Assim como tambm previsto no Cdigo Civil, em caso de alienao do terreno, ou do direito de superfcie, o superficirio e o proprietrio, respectivamente, tero direito de preferncia, em igualdade de condies oferta de terceiros (Art. 22).

454

BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 71.

168

Conforme referida legislao extingue-se o direito de superfcie, por trs motivos. O primeiro deles, pelo advento do termo; por conseguinte pelo descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo superficirio (Art. 22) e por fim, antes do termo final do contrato, se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para a qual for concedida (Art. 24, 1).

Quando da extino do direito de superfcie, o proprietrio recuperar o pleno domnio do terreno, bem como das acesses e benfeitorias introduzidas no imvel, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio no respectivo contrato (Art. 24), bem como a referida extino dever ser averbada no Cartrio de Registro de Imveis (Art. 24, 2).

4.3.3 Divergncias legislativas entre o Estatuto da Cidade e o Cdigo Civil de 2002 Assim como fez Marcus Vinicius dos Santos Andrade455, trataremos neste momento de todas as divergncias legislativas entre os referidos institutos, porm realizaremos tal tarefa de forma sinttica para esmiuar as possveis antinomias em um momento oportuno.

Desta forma, nos termos do analisado das referidas disposies legais, verificamos oito diferenas a serem elencadas desde o inicio da concesso at o seu trmino. A primeira delas que a Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001 se restringe a imveis urbanos, quanto ao Cdigo Civil aplica-se aos imveis rurais.

H ainda, a divergncia temporal quanto do prazo da concesso da superfcie, pois conforme artigo 21 do Estatuto da Cidade, o proprietrio urbano poder conceder a terceiros o direito de superfcie do seu terreno, seja por tempo determinado ou indeterminado, j o artigo 1.369 do Cdigo Civil dispe que o proprietrio de um

455

ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 83 e 84.

169

terminado imvel pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado.

Em continuidade, conforme o artigo 21 do Estatuto da Cidade o seu objeto o prprio direito de superfcie, enquanto o Cdigo Civil determina que o objeto da superfcie relaciona-se com o direito de construir e plantar. Ainda, referente ao objeto da superfcie, enquanto o Cdigo Civil no possibilita as obras no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concesso, o Estatuto da Cidade autoriza a utilizao do solo, subsolo e do espao areo, na forma estabelecida pelas partes, bem como pela legislao urbanista.

Referente contra prestao da concesso superficiria, enquanto o Estatuto da Cidade dispe somente que esta poder ser onerosa ou gratuita, o Cdigo Civil apregoa que se onerosa, estipularo as partes se o pagamento ser feito de uma s vez, ou parceladamente. (Art. 1.370).

No tocante das obrigaes tributrias, conforme disposio do Cdigo Civil, a responsabilidade tributria sobre imvel o recair sobre superficirio (Art. 1.371). Tal disposio se repete inicialmente no Estatuto da Cidade, porem este, dever arcar, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo acordo em contrrio (Art. 21, 3).

Referente transferncia do direito de superfcie, no obstante tal previso estar prevista em ambas as legislaes, o Cdigo Civil em seu pargrafo nico do artigo 1.369 dispe que no podero as apartes avenar, a nenhum ttulo, qualquer pagamento pela transferncia.

Por fim, enquanto o Estatuto da Cidade prev trs formas de extino do direito de superfcie, por trs motivos, sendo eles: O primeiro deles, pelo advento do termo; por conseguinte pelo descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo

170

superficirio (Art. 22); e antes do termo final do contrato, se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para a qual for concedida (Art. 24, 1). O Cdigo Civil no contempla como causa extintiva o descumprimento contratual.456

4.3.4 Revogao do Estatuto da Cidade pelo Cdigo Civil de 2002

Existindo um conflito de normas conforme j apontado temos um problema relacionado ao Direito Intertemporal e de conflitos de normas. Assim, no caso em tela h dois diplomas infraconstitucionais que regulam a mesma disciplina jurdica, sendo eles os artigos 1.367 a 1.377 do Cdigo Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade em seus artigos 21 a 24.

A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Decreto-lei 4.657, de 04/09/1942, clara regulamentando que a lei posterior revoga a anterior, em trs hipteses, sendo elas: Quando expressamente o declare; Quando a lei anterior for incompatvel com a nova norma regulamentadora; e por fim quando regule a nova lei regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.457 Verificaremos a seguir, a seguinte questo posta no se resolver to somente com a referida regulamentao ora apregoada. Pois, em um primeiro momento conforme parte de doutrina, no h a revogao expressa no Cdigo Civil de 2002 em detrimento do Estatuto da Cidade, bem como em um segundo momento no haveria a incompatibilidade dos institutos e a nova lei no regula inteiramente a matria de que tratava o Estatuto da Cidade.458

456

ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 84. 457 Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Decreto-lei 4.657, de 04/09/1942Art. 2o No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. 458 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 81.

171

Sendo assim como no poderia deixar de ser, a questo posta : O Cdigo Civil de 2002 lei posterior, revogou ou no a Lei anterior Estatuto da Cidade? Para resolver o presente questionamento, ser necessrio fazer a anlise doutrinaria deste conflito normativo para to somente e posteriormente verificarmos uma proposta de soluo.

Observada a dvida devidamente colocada, devemos estudar as duas grandes correntes que se dividem. A primeira delas se posiciona no sentido da revogao do Estatuto da Cidade pelo Cdigo Civil de 2002, j em contra partida a outra corrente pelo mantenimento dos dois dispositivos concomitantemente.

Filados a primeira corrente, ou seja, a corrente que se posiciona no sentido da revogao do Estatuto da Cidade pelo Cdigo Civil de 2002 temos Pablo Stolze Gagliano459, Joel Dias Figueira Junior460, Carlos Roberto Gonalves 461, Washington de Barros Monteiro462 e Luiz Guilherme Loureiro463.

Neste mesmo sentido, pontua de forma contundente Jos Guilherme de Braga Teixeira464:
ousamos divergir da opinio que eu quando houver conflito entre as regras do (novo) Cdigo Civil e do estatuto da Cidade para a superfcie urbana, prevalecero as desta em razo do princpio da especialidade..a superfcie urbana, criada pela Lei n. 10.257/2001, no um direito real, ao rezes do que ocorre com a superfcie do Cdigo Civil cujo o carter real conferido pelo art. 1.255,II... No aceitamos, outrossim, nenhum argumento que vise atribuir carter de direito real superfcie criada pela lei n. 10.257/2001, mediante Cdigo Civil comentado. Coord. lvaro Villaa de Azevedo. So Paulo: Atlas, 2004. v. XII: Direito das Coisas. p. 25. 460 Novo Cdigo Civil comentado. 5. ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 1.124. 461 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 410. 462 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, v. 3. p. 253 e 254. 463 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 274. 464 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 266 e 267.
459

172

uma aplicao a ela, retroativa ou no do inciso II do artigo 1.225 do novo Cdigo Civil, motivo pelo qual nos parece que a melhor soluo ser o legislador ab-rogar os arts. 21 a 24 e seus pargrafos

Em contra partida como j foi dito, temos a corrente que se posiciona no sentido do mantenimento dos dois dispositivos concomitantemente, posio esta, defendida pelo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 465 e Rima Gorayb466. Neste sentido, Maria Helena Diniz467 se posiciona nos seguintes termos:
Como nos explica Miguel Reale, lei estende tal concesso de uso s relaes entre particulares, por isso o Cdigo Civil no pde deixar de contemplar essa espcie, pois consoante justa ponderao de Jos Carlos Moreira Alves, a migrao desse modelo jurdico, que passou da esfera do direito administrativo para a do direito privado, veio estabelecer um novo enforque, a antigo instituto da superfcie, regendo a explorao da terra por quem no tem o domnio legal sobre ela.

Conforme estes, as normas previstas no Estatuto da Cidade so instrumentos de poltica de desenvolvimento urbano, assim, no sujeita, a revogao pelo Cdigo Civil de 2002, bem como, neste entendimento foi aprovado o Enunciado n. 93 aprovado na I Jornada de Direito Civil dispondo que:
Art. 1.369: As normas previstas no Cdigo Civil sobre direito de superfcie no revogam as relativas a direito de superfcie constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento de poltica de desenvolvimento urbano.

Ainda neste sentido, temos uma soluo pratica proposta pelos Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery468 endossada por Flavio Tartuce e Jos Fernando

465 466

Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 399. ... Enquanto o estatuto se aplica s s cidades (art. 21) o Cdigo Civil tem aplicao tanto na cidade cquanto nas reas rurais. GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 88 e 89. 467 Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 4. p. 455. 468 Cdigo Civil comentado. 3. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 657.

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Simo469 que apregoam a no revogao dos artigos 21 a 24 do Estatuto da Cidade e acrescentam:


Enquanto o direito de superfcie referente aos imveis urbanos regido Estatuto da Cidade, o referente aos imveis rurais regido pelo Cdigo Civil. Em se tratando de superfcie urbana, caso haja conflitos de normas, prevalece o Estatuto da Cidade sobre o Cdigo Civil, por ser lei especial

Este o mesmo entendimento de Jos Carlos Moreira Alves470:


... apesar de complexa esta nova disposio do Cdigo Civil, pois h grandes debates no tocante deste tema, entendo que no ocorreu a revogao do Estatuto da Cidade pelo Cdigo Civil, devendo ser aplicado para os imveis urbanos o Estatuto da Cidade, e para os imveis rurais o Cdigo Civil

Em continuidade deste mesmo pensar, com uma pequena modificao afirma Frederico Henrique Viegas de Lima471 que:
Pode recair, segundo o Estatuto da Cidade, sobre o solo urbano planificado, assim como pelo Cdigo Civil de 2002 sobre o solo urbano no planificado ou solo rural

A interpretao dada por Silvio de Salvo Venosa a de que472:


Se levarmos em conta... que o Estatuto da Cidade institui um microssistema, tal como o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei de Inquilinato, portanto sob essa ptica, o Estatuto vigorar sobranceiro, em principio, sobre as demais leis, ainda que posteriores.

Silvio de Salvo Venosa complementa ainda, em outro artigo publicado que473:

469 470

Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 332. Conforme palestra ministrada no curso de mestrado realizada em 26 de junho de 2009, na Faculdade Autnoma de Direito FADISP. 471 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 377. 472 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.p. 393. 473 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Superfcie: Origem histrica. Conceito. Particularidades. Disponvel em <http://www.uj.com.br/impressao.asp?pagina=doutrinas>. Acesso em: 10/06/2009.

174

O Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2001), j mencionado, atravessou legislativamente o atual Cdigo Civil em vrias matrias, disciplinando tambm o direito de superfcie, nos arts. 21 a 23. Essa situao obriga o intrprete definir a aplicabilidade de ambos os diplomas legais que abordam o mesmo instituto jurdico. O Estatuto entrou em vigor antes do Cdigo Civil. de se perguntar se o Cdigo, posterior, derrogou essa matria do Estatuto. Esse estatuto constitui, sem dvida um microssistema jurdico e, como tal, deve harmonizar-se com os Cdigos. Assim, deve ser buscado o nicho social prprio sobre o qual se debrua o Estatuto da Cidade, como se faz, por exemplo, com o decantado Cdigo de defesa do consumidor, certamente o mais importante microssistema atual de nosso ordenamento. Ademais, o Estatuto da Cidade Lei Complementar Constitucional. Desse modo, tudo no sentido que esse estatuto vigora sobranceiro no seu alcance especfico, qual seja o planejamento urbano. A matria, contudo, polmica e longe est de uma unanimidade. O desleixado legislador poderia ter facilmente evitado esse entrave, estabelecendo uma diretriz legal nica para esse instituto e para o usucapio, que outra matria trata nessa lei de alcance urbano. De qualquer forma, como sua prpria autodenominao, o Estatuto da Cidade dirige-se exclusivamente aos imveis urbanos. O recente Cdigo se aplicar sem rebuos aos imveis rurais.
474

Neste mesmo entender Erik F. Gramstrup apregoa

:... o Cdigo Civil regeria a

superfcie instituda por particular, em solo urbano ou rural e o Estatuto da Cidade, a superfcie instituda por pessoa jurdica de direito publico. Por fim, Marcus Vinicius dos Santos Andrade pontua de forma assertiva segundo nosso ver que475:
Inegavelmente, os arts. 1.369 a 1.377 do Cdigo Civil cuidam da mesma temtica disciplinada no Estatuto da Cidade. Em em primeiro momento, seria permitido concluir que esta ltima lei deixou de vigorar a partir de Cdigo Civil, norma revogadora implcita, ainda que repetindo, praticamente, o contedo dos artigos. Porem, na contrapartida, alguns tpicos devem ser suscitados. A lei 10.257/01 especial, formando um sistema prprio de regramento da poltica urbana, estruturada nos arts. 182 e 183, da

474

GRAMSTRUP, Erik F. Questes intrigantes Sobre o direito real de superfcie. In: ALVES, Jones Fiqueiredo; Delgado, Mario Luiz. (Coords.). Novo Cdigo Civil: questes controvertidas: Direito das Coisas, So Paulo; Mtodo, 2008. p. 256 257. 475 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 81 e 82.

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Constituio da Republica, normas as quais tem por finalidade regulamentar. (...) O enfoque poltico-administrativo, de direito pblico, com suporte e dimenses institucionais, por se destinar execuo da poltica urbana administrativa com plena atuao da Municipalidade. Trata da implementao desse propsito na mbito das urbes, compreendendo a terra, amoradia, o saneamento ambiental, a infra-estrutura, o transporte os servios pblicos, o trabalho e o lazer. O vis do Cdigo Civil, porm, mostra ser, preponderantemente, de direito privado, sem abstrair o interesse social. O direito de superfcie vem disciplinado com mais um mecanismo, a disposio das pessoas fsicas e das empresas, realizao flexvel de negcios jurdicos que permitam melhor utilizao da propriedade, abrangendo as urbanas e rurais, tanto que o estende s plantaes. As ponderaes feitas conduzem, em principio ao convencimento de que as duas leis, em suas diversas perspectivas, coexistem, com aplicao subsidiria do Cdigo Civil em relao ao estatuto da Cidade. So sistemas diversos, que se interpenetram num grande numero de casos, sem se exclurem

Observando todos os apontamentos divergentes quando da presente temtica, pontua Luiz Guilherme Loureiro476 a seguinte disposio:
De qualquer forma, para evitar dvida e confuso nas interpretaes dos dispositivos e diferena de tratamento entre imveis urbanos e rurais, seria conveniente uniformizar a redao utilizada nos artigos supracitados.

Entendemos

como

mais

assertiva,

interpretao

fundamentada

no

microssistema, ou seja, aplicando o dilogo destas duas fontes477, e sendo assim, entendemos que em principio, aplicamos o Cdigo Civil quando tratamos de relaes privadas e aplicaremos subsidiariamente o Estatuto da Cidade, quando tratarmos de poltica de desenvolvimento urbano.

476

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004.p. 280. 477 Sobre este tema, indicamos a doutrina da Professora Claudia Lima Marques: Claudia Lima Marques; Antnio Herman V. Benjamin; Bruno Miragem, Cdigo de Defesa ao Consumidor. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

176

4.4 Da Constituio e da transferncia do direito de propriedade Superado estes pontos fundamentais para o estudo da teoria geral do direito de superfcie, adentraremos em mais um ponto que gera muita divergncia doutrinaria relacionado a constituio e transferncia do direito de superfcie.

Ponto este, polemico na doutrinria em decorrncia de lacunas deixadas pela legislao vigente, porem sem grandes disparidades legislativas no tocante do Cdigo Civil de 2002 e do Estatuto da Cidade.

4.4.1 Das modalidades do direito de superfcie Conforme verificado na doutrina478, h cinco tipos de modalidades de concesso do direito de superfcie, sendo elas respectivamente: Simples; Social; Para reconstruo; Para construo, ad aedficandum; e Por ciso.

Trataremos de cada uma delas resumidamente nesta mesma ordem exposta, sendo assim, a superfcie simples que tem como caracterstica fundamental ser desprovida de qualquer motivao especial, como nos casos da superfcie Social ou Para reconstruo. Referente a esta modalidade de superfcie, Paulo Roberto Benasse479 pondera: aquela embasada na legislao existente: espacial, de cada local, em certo tempo, sem atribuir-lhe condies novas no vedadas legalmente.

J em segundo momento, temos o direito de superfcie social, que tem como cunho fundamental solucionar o problema de escassez de moradias, bem como o

478

BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 94 96. 479 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 95.

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direito de superfcie para reconstruo. Importante verificar que em ambos os casos h subsdios seja financeiro ou no em benefcio do superficirio.480

Em continuidade, temos ainda, para construo, ad aedficandum que tem como base fundamental o direito Italiano, ou seja visa a constituio do direito de superfcie como propriedade autnoma do solo. E por fim, a superfcie por ciso, que tem como caracterstica elementar a modalidade anterior, porem trataremos desta quando tratarmos do objeto da superfcie.

Conforme observamos, todas as modalidades ora apregoadas, ou seja, o direito de superfcie Simples; Social; Para reconstruo; Para construo, ad aedficandum; e Por ciso. Podemos verificar que somente o primeiro deles encontra-se em vigor em nosso ordenamento jurdico ptrio, no cabendo as partes, a no ser por lei federal inserir nem nosso ordenamento as demais modalidades aqui apregoadas.

4.4.2 Modos de constituio da concesso do direito de superfcie

Quando tratamos da constituio do direito de superfcie, no h que se cogitar em posio contraria, pois este somente se constitui como direito real imobilirio quando do acordo de vontade das partes, ou seja, da devida celebrao do contrato solene ou instrumento hbil, ou ainda por disposio de ultima vontade e por fim, levado para averbao junto ao Cartrio de Registro de Imveis.481

Entretanto, antes de verificarmos as principais crticas referentes ao presente instituto, pouco se verifica na doutrina, como se instrumentalizara o direito se superfcie.

480

BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 95 - 96. 481 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 101.

178

4.4.2.1 Modo derivado de concesso do direito de superfcie

Conforme Lei de Registros Pblicos nos temos da alterao realizada pelo Estatuto da Cidade, o Registro de Imveis, alm da matrcula, realizar o registro da constituio do direito de superfcie de imvel urbano.482

Em decorrncia disto podemos afirmar, que quando da constituio do direito de superfcie a mesma se realizar junto ao Cartrio de Registro de Imveis por meio de registro, diferente do que ocorrer na extino de dever ser pela via da averbao.483
484

Em continuidade, Luiz Guilherme Loureiro dispe: ``... o direito de superfcie nasce com a unio de dois elementos: o acordo de vontades, consubstanciado no ttulo (no caso, a escritura pblica) e o registro, vale dizer, ttulo e modo485``. Importante observar que para o presente caso, ou seja, pela constituio da concesso pela vontade das partes, a lei dispensa a insero de clusulas que repitam as disposies j previstas na legislao em vigor, porm ficam as partes livres para
482

Art. 167 - No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos. (Renumerado do art. 168 com nova redao pela Lei n 6.216, de 1975). I - o registro: (Redao dada pela Lei n 6.216, de 1975). 39) da constituio do direito de superfcie de imvel urbano; (Includo pela Lei n 10.257, de 2001) 483 Sobre a diferenciao da averbao e do registro perante aos Cartrios Imobilirios vale arrolar o voto de Vencio Antonio de Paula Salles qu em parte de seu voto discorre: Uma primeira questo que foi muito bem apresentada em quase todas as manifestaes (particularmente na fala do Oficial do 7 SRI), diz respeito natureza do ATO DE REGISTRO que marca a sucesso patrimonial determinados pela INCORPORAO, FUSO e CISO de sociedades. A todos incomoda o fato de que o ato registral em tais hipteses deva ser formalizado por AVERBAO, que ato de ndole acessria, que se presta, no mais das vezes, a agregar, informar ou corrigir dados, detalhes ou informaes do flio, ostentando natureza complementar, no se afeioando s hipteses de transferncia patrimonial direta. Os pareceristas Dr. Helio Lobo e Dr. Narciso Orlandi, bem sintetizaram este pensar, ao anotarem que o ato de averbao, apenas por que a LEI assim o estabelece. No h uma razo intrnseca, no h o respeito natureza ou forma do NEGCIO JURDICO. O ato objeto de AVERBAO porque assim se pronunciou a LEI. DECISO 1 VRPSP DATA: 7/10/2005 FONTE: 000.04.049033-5. LOCALIDADE: SO PAULO Relator: Vencio Antonio de Paula Salles Legislao: Arts. 167 e 13, do art. 213 da Lei n 6.015/73; art. 234 da Lei das Sociedades Annimas; art. 165, 2, inciso I da Carta Constitucional e Lei n 10.931/2004. SOCIEDADE EMPRESRIA INCORPORAO FUSO CISO. AVERBAO. DOCUMENTOS EXIGIBILIDADE. ITBI. CND INSS RECEITA FEDERAL DISPENSA EMOLUMENTOS PADRONIZAO. ESPECIALIDADE. EMENTA 484 Art. 167 - No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos. (Renumerado do art. 168 com nova redao pela Lei n 6.216, de 1975). II - a averbao: (Redao dada pela Lei n 6.216, de 1975). 20) da extino do direito de superfcie do imvel urbano. (Includo pela Lei n 10.257, de 2001) 485 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004, p.277.

179

estabelecerem o que entenderem como mais pertinente, ressalvada as clusulas que forem contra legem, ou seja, fica vedado clusulas no instrumento de concesso que contrariem as leis em vigor.486 Corroborando esta mesma idia Ricardo Pereira Lira487 Para o direito moderno, pode dizer-se que o direito de superfcie se constitui mediante contrato, devidamente registrado no registro de imveis, e por disposio de ultima vontade Esmiuando e elucidando estes requistos ponta Luiz Guilherme Loureiro488:
``Os direitos reais sobre bens imveis a includo o direito de superfcie so constitudos, transmitidos ou onerados, nos atos ``entre vivos``, pelo inscrio do ttulo no Registro de Imveis. H, portanto, duas fases na constituio ou aquisio do direito de superfcie: a estipulao do direito real no contrato e o registro deste ttulo, que serve de suporte ao direito real respectivo, no Ofcio de Registro de Imveis.(...) O direito brasileiro segue, assim, tal como ocorre com o direito alemo, o princpio da inscrio. Segundo esse princpio, a constituio, transmisso e extino dos direitos reais sobre imveis, por ato inter vivos, s se operam com a inscrio no Registro de Imveis``.

Em decorrncia do disposto no referido artigo, h disposio na doutrina, de forma assertiva segundo o nosso ver, criticando o referido dispositivo no sentido de reform-lo h para fazer contar outras formas de constituio da superfcie. Neste diapaso, Jos Guilherme de Braga Teixeira dispe que489:
devemos criticar a referencia que o art. 1.369...De fato, melhor teria sido que o legislador tivesse imitido tal referencia... Com efeito, melhor teria sido o legislador ptrio deixar de aludir ao desnecessrio e referir o imprescindvel, no que a primeira parte do artigo 1.528
486

BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 103 - 104. 487 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.65. 488 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p.277. 489 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 274 e 275.

180

do Cdigo Civil Portugus lhe Daca a diretriz: O Direito de Superfcie pode ser constitudo por contrato, testamento ou usucapio...

Referido apontamento assertivo conforme j pontuamos anteriormente. Tal justificativa tem como fundamento, nos termos do discorrido no presente trabalho, pois referida disposio, colocaria termo final em alguns debates enfrentados pela doutrina, como por exemplo, a possibilidade de ser possvel ou no usucapir o direito de superfcie.

Assim, quando tratamos do contrato solene, inicialmente estamos diante de uma escritura pblica nos termos dos artigos 1.396 do CC490 e do artigo 21 do Estatuto da Cidade491. Porem ao confront-los com a regra geral do artigo 108 do Cdigo Civil492, que dispe ser essencial para a validade dos negcios jurdicos a escritura publica que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas, verificamos a seguinte divergncia doutrinria.

A primeira delas que defende a possibilidade de constituio de direito de superfcie por instrumento particular sobre imveis de valor inferior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas e outra pela impossibilidade desta forma493.

Quanto da impossibilidade de constituio por instrumento particular a doutrina majoritria se posiciona no sentido de que em ambos os institutos, ou seja, os artigos
Art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. 491 Art. 21. O proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis. 492 Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. 493 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 398.
490

181

1.396 do CC e o artigo 21 do Estatuto da Cidade, em nenhum momento fazem referencia ao valor do imvel, sendo assim, quando da constituio ou da extino do direito de superfcie ser sempre necessrio a outorga de escritura pblica.494

Quanto ao instrumento hbil para constituio, verificado a possibilidade de constituio da concesso de outras formas, como por exemplo, cartas de sentenas extradas de processos de inventrio, partilha e etc.495 Esclarece ainda Carlos Roberto Gonalves496:
A escritura pblica equipara-se a carta de sentena que for extrada de acordo homologado judicialmente que estipule a constituio de direito de superfcie. Pode este ser adquirido tambm por ato de ultima vontade, cujo titulo o testamento...Embora a superfcie seja direito diverso da propriedade, o registro dever ser feito, em qualquer hiptese, na prpria matricula do imvel, no sendo o caso de matricula autnoma, uma vez que os direitos so exercidos sobre um s imvel.

Por fim, Paulo Roberto Benasse497 pondera:


admissvel no embasamento do instituto do direito superficirio, e no Brasil, segundo o novo Cdigo Civil, no seu art. 1.372: O direito de superfcie pode ser transferir-se a terceiros, e por morte do superficirio, aos seus herdeiros. Assim, esse direito real, constitudo atravs de escritura pblicas pode ser objeto de testamento , respeitados os limites a eles atribudos, no que concerne ao direito de disposio de ultima vontade.

494

Neste sentido: LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 277.; ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 134 495 Neste sentido dispe o artigo 169 da Lei n 6.015, de dezembro de 1973: Todos os atos enumerados no art. 167 so obrigatrios e efetuar-se-o no Cartrio da situao do imvel 496 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 409. 497 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 409.

182

4.4.2.2 Modo originrio de aquisio do direito de superfcie (usucapio)498

Enfrentaremos mais um tema de disparidades doutrinrias, onde a questo gira em torno da possibilidade ou no da aquisio do direito de superfcie pelo o usucapio. Segundo Ricardo Pereira Lira499, no possvel a aquisio do direito de superfcie pela aquisio por usucapio, pois seria difcil imaginar a posse circunscrita somente sobre as plantaes e construes, bem como ser a superfcie um direito real aprazado e em contra partida a usucapio por prazo ilimitado; o que geraria uma desconformidade entre os institutos. Neste sentido esclarece o Silvio de Salvo Venosa 500 Nosso Cdigo tambm no se refere possibilidade de aquisio do direito de superfcie por usucapio, que poderia dar margem a infindveis confuses, pois a disposio nesse sentido criticada no direito portugus.

Ao reverso, a doutrina atual, vem tomando outra direo quanto a presente temtica entendendo a viabilidade de tal aquisio. Desta monta, o entendimento majoritrio, se fundamenta na existncia e possibilidade de um possuidor ter somente animus domini inerente a superfcie e no a propriedade do solo.501
498

Referente a presente temtica, Marcus Vinicius das Santos Andrade pontua que: Diz-se originrio, porque ocorre independentemente de convergncia de vontades expressas, atravs de contrato, para transferncia da coisa. aquisio pelo usucapiente corresponde a perda da propriedade pelo antigo proprietrio, de todo irrelevante o registro imobilirio em seu nome. ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. 499 Conforme o professor: a doutrina d noticia da possibilidade da constituio do direito de superfcie por usucapio. No conseguimos vislumbrar como possa o direito de superfcie constituit-se pela via do usucapio. No tocante da propriedade separada superficiria, no plano dogmtico, no haveria dificuldade algula. Essas dificuldades suergem quando se desce do abstrato para o concreto. Quando se chega realidade da vida. Como imaginar, por exemplo, uma posse circunscrita construo, sem necessariamente consider-la abrangente do solo sobre o qual ela esra edificada? LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.38. 500 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.p. 393. 501 Neste sentido: ALVES, Jones Figueiredo; DELGADO, Mario Luiz. Cdigo Civil anotado. So Paulo: Mtodo, 2005. p.697. MONTEIRO DE BARROS, Flvio Augusto. Manual de Direito Civil. So Paulo: Mtodo, 2005. v. 3: Direito das Coisas e responsabilidade civil. p. 118. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1 ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 863. BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 46.; AZEVEDO, Adriano Barcelos de. O direito

183

Inicialmente, apregoa Marise Pessoa Cavalcanti:502


Quando aquisio por usucapio, h na doutrina referencia a esta possibilidade, embora rara. Recai a mesma, principalmente, sobre o usucapio ordinrio, em razo de concesso anterior a non domino. Neste caso o concessionrio adquire a superfcie caso conserve a posse pelo tempo necessrio, na qualidade de superficirio, desde que no lhe falte boa-f.

Esclarecem Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo: 503


na doutrina contempornea, essa a posio que prevalece, ao admitir aquisio de direito de superfcie por usucapio nas modalidades ordinria e extraordinria. Nota-se que na usucapio da superfcie em nada altera a propriedade do solo, que pertence com o fundieiro.

Neste mesmo sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald pontuam504:


Em tese no h bice legal para a criao da superfcie por intermdio da usucapio. Apesar de, na prtica, ser rdua a distino do animus daquele que possui com inteno de proprietrio, daquele que exerce a posse a titulo de superficirio fato sempre faria prevalecer primeira situao, posto mais vantajosa ao usucapiente h casos em que ntida a distino. Basta cogitar daquele que recebe concesso de superfcie non domino, possudo o imvel por anos, sem saber que o concedente no era o verdadeiro proprietrio.

Complementando a idia anterior, apregoa Luiz Guilherme Loureiro505:

real de superfcie e o seu reingresso no ordenamento jurdico brasileiro. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6479 >. Acesso em: 10/06/2008.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 15 17. 502 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 16 e 17. 503 TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 337. 504 Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 404. 505 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 279.

184

Cumpre ressaltar, ainda, que algum seja possuidor de boa-f e justo ttulo. Embora tenha dotado as cautelas legais para a aquisio do direito de superfcie (v.g., mediante contrato por instrumento pblico), pode ocorrer que o ttulo fosse eivado de nulidade, desconhecida do adquirente (v.g., aquisio a non domino). Nada impede que o possuidor de boa-f venha, verificada a prescrio aquisitiva, a usucapir a superfcie.

Importante observar, que as ponderaes da primeira corrente, que entende no ser possvel a aquisio do direito de superfcie pela aquisio por usucapio, sob a fundamentao de que aquela um direito real aprazado, em contra partida, o usucapio tem prazo ilimitado, o que geraria uma desconformidade entre os institutos tem a sua razo de existir.

Contudo ao admitirmos a aquisio de direito de superfcie por usucapio, devemos ter em mente, que esta, nada altera a propriedade do solo, que permanece com o proprietrio, e findado o prazo e verificada a obrigao propter rem o imvel retorna a posse do proprietrio.

Outra grande fonte de verificao da viabilidade do usucapio o direito comparado, este fornece alguns exemplos em que o direito de superfcie pode ser adquirido por usucapio. Nesta esteira temos o Cdigo Civil alemo (BGB) dispe que a sua possibilidade quando a superfcie tenha sido estipulada por 30 anos, bem como o titular do direito haja possudo o imvel por esse tempo (art. 900); Outro exemplo, o Cdigo Civil de Macao dispe em seu artigo 1.421 que o direito de superfcie pode ser constitudo por contrato, testamento ou usucapio506.

Por fim, no poderamos deixar de apregoar a importante contribuio de Jos Carlos Moreira Alves quanto ao seu estudo da posse e seus efeitos quanto o uso usucapio. Assim, conforme ensinamentos do clebre doutrinador507:

506

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 279. 507 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Posse. vol. II, 1 tomo (Estudo Dogmtico), Ed. Forense, 1999; 2 ed., 3 tir., 1999. p. 237.

185

A graduao da posse , em rigor, uma organizao da posse da coisa, em que o possuidor com animus domini conserva a posse (como posse direta) sem ter a coisa.em seu poder, porque tem como intermedirio dessa posse o possuidor direto. (...) Nessa graduao, h a derivao de ius possessionis, a partir da posse que admite a mais ampla utilizao possvel da coisa, e que se desdobra em outras em que essa utilizao mais restrita, sem que se leve em considerao, por via de regra, a correspondncia de tal utilizao com o contedo a ela correspondente de um direit, o que implica dizer que, nesse tipo de organizao, toda a posse posse de coisa.

Referida passagem verifica a possibilidade da graduao da posse na forma vertical, ou seja, a possibilidade da posse direta e indireta, ou seja, a possibilidade do exerccio da posse de somente um dos direito inerentes a propriedade.

Complementa ainda o grande jurista brasileiro quanto da possibilidade de aquisio dos direitos reais limitados508: No h posse do direito e sim posse sobre o objeto do direito, exerccio este, que possibilita o usucapio de direito obrigacionais ou reais inerentes a propriedade como servido, usufruto e superfcie

Diante de todas as manifestaes doutrinrias ora apregoadas, no obstante, na prtica, ser rdua a distino do animus daquele que possui com inteno de proprietrio, daquele que exerce a posse a ttulo de superficirio, no possvel refutar a existncia de um possuidor ter somente animus domini inerente a superfcie, sendo assim, possvel admitir o usucapio do direito de superfcie.

4.5 Elementos subjetivos: as partes do direito de superfcie

A relao jurdica superficiria formada por duas partes, a primeira delas o proprietrio do solo como concedente, e por outro lado o superficirio.509 Tratando de um contrato, sempre devemos verificar quem poder constituir o direito de superfcie.
508

Jos Carlos Moreira Alves Conforme em palestra ministrada no curso de mestrado realizada em 26 de junho de 2009, na Faculdade Autnoma de Direito FADISP. 509 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 75.

186

Inicialmente no h como negar que apenas o proprietrio possa constituir a concesso de superfcie510.

Neste diapaso o contrato de superfcie segundo o Ricardo Pereira Lira tem os seguintes contornos511:
Quem outorga o direito de construir ou plantar, ou aliena separadamente a construo ou plantao, concedente, proprietrio do solo (dominus soli); outro sujeito da relao jurdica o concessionrio, superficirio, proprietrio da construo ou plantao (se a relao houver chegado a esse estgio, ou tiver nele iniciado); o direito de superfcie abranger tanto o direito de construir e plantar, como a propriedade superficiria (separada do solo), nascida da concesso ou advinda da ciso de construo ou plantao j existente; superfcie ou bens superficirios sero o bem ou complexo de bens objeto da propriedade superficiria (ressalvado o sentido vernacular j posto) negcio superficirio ser aquele, unilateral ou bilateral, constitutivo de um direito de superfcie.

Assim, verificaremos a seguir algumas disposies importantes quanto a este tema.

A primeira delas, -- que corriqueiramente tem sido objeto de argio, tanto em bancas de concluses de cursos, como em salas de aula relaciona-se com os efeitos jurdicos teriam o compromisso de direito de superfcie, ou ainda, o direito de superfcie no levado a registro.512

No obstante a importante ponderao entendemos como mais assertivo, que tais situaes so protegidas juridicamente, porm sem o respectivo direito real resguardado.

510

LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.65. 511 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 17. 512 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 132

187

Tal justificativa tem como fundamento, que em ambos os casos somente estaramos na seara dos direitos obrigacionais e no dos direitos reais contidos no artigo 1.225 do Cdigo Civil.513

Em um segundo momento, outro ponto relaciona-se com a concesso do direito de superfcie quando se tratar de condomnio. Neste caso entendemos, que devido a amplitude deste instituto, os condminos somente poderam constituir direito de superfcie quando houver o senso comum de todos estes514. Outra questo que vem surgindo na doutrina515 sob objeto de verificao, referese transferncia da superfcie de ascendente para descendente.

O presente apontamento tem como fundamento a venda e compra de bens imveis de ascendente para descendente nos termos do artigo 496 do Cdigo Civil516, sendo exigida a anuncia do cnjuge e dos demais descendentes, bem como o direito real de superfcie seria muito prximo da propriedade. Assim, segundo o Luiz Guilherme Loureiro517, parece-nos que na alienao da propriedade superficiria de ascendente para descendente, tambm se faz necessria a anuncia do cnjuge e dos demais descendentes.

No obstante o respeitvel posicionamento do grande doutrinador entendemos no ser necessrio tal requisto, sob dois fundamentos: O primeiro deles, que a lei no o exigiu; e em um segundo momento, que este contrato deve observar os limites de sua
513

Conforme j apontado anteriormente entendemos como mais assertiva, a teoria que abranda possibilidade de existir outros direitos reais no previstos no rol do artigo 1.225 do Cdigo Civil, porem referido abrandamento, somente pode ser criado por novas leis emergentes o que no condiz com tais situaes referenciadas. 514 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.65. 515 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 282. 516 Art. 496. anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. 517 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 282.

188

funo social, e no caso de inobservncia, ou seja, em prejuzo as partes ou terceiros, deve ser revisto ou at mesmo rescindido. Finalmente partiremos para a analise do artigo 1.377 do Cdigo Civil518 que estabelece a constituio da superfcie por pessoa jurdica de direito pblico interno, regendo-se inicialmente pelo Cdigo Civil, no que no for diversamente disciplinado em lei especial. Assim, para Carlos Roberto Gonalves519 as legislaes em vigor que trata da concesso de terras pblicas e respectivo direito de uso so as seguintes: Lei n. 4.504/64; Lei n. 9.636/98; 4.937/66; 8.629/93; e Decreto Lei n. 271/67, bem como dada a complexidade dos referidos dispositivos.

Referente a presente temtica, optamos em no analisarmos tal fato, que de veras, tem sua importncia, pois lanamos mo do critrio por corte metodolgico.

Neste contexto a ponderao de Jos Guilherme de Braga Teixeira no sentido de que: trata-se, porem, de uma disposio oportuna, visando a prevenir controvrsias que provavelmente ho de advir a propsito do seu contedo.520

4.6.1 Objeto do direito de superfcie:

Inicialmente, no poderamos deixar de citar a ponderao do Jos Guilherme de Braga Teixeira, pois no sentido de que: O objeto do novo instituto bem claro: constituir ou plantar em terreno de outrem, ou seja, do proprietrio concedente.521

518

Art. 1.377. O direito de superfcie, constitudo por pessoa jurdica de direito pblico interno, rege-se por este Cdigo, no que no for diversamente disciplinado em lei especial. 519 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 414. 520 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 290.

189

Esclarece Ricardo Pereira Lima522:


O objeto do direito de superfcie pode ser relativo a construo ou referente a plantao. Neste ltimo caso a doutrina denomina vegetal, rstica ou agrcola. No primeiro caso poder-se-ia chamar de edilcia. Por construo de entender-se toda obra consubstanciada um todo independente: edilcio, ponte dique; muro, monumento, fonte etc... Nada impede seja o direito de superfcie referente a uma pluralidade de construes.

Neste sentido, a perfeita colocao de Caio Mario da Silva Pereira que dispe523: O objeto da superfcie pode ser o direito de efetuar uma construo ou plantao (ius ad aedficandum vel implantandum), ou na alienao de construo ou plantao j existente, separadamente da propriedade do solo que pertence com o alienante

O objeto do direito de superfcie, conforme verificamos, divergem do Cdigo Civil para o Estatuto da Cidade. Pois em quanto este, refere-se as acesses e benfeitorias524, aquele realiza-se, quando da plantaes e construes525. Nos termos do observado, Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo526 entendem:
Seguindo noes da Teoria Geral do Direito Civil, as diferenas so claras. Se os acrscimos decorrem da natureza, no se trata de benfeitorias, mas sim de acesses naturais. Da mesma forma, tratando-se de obras novas (e no acrscimos), estaremos diante de acesses artificiais (v.g., semente lanada ao solo e edifcio construdo)
521

TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 270. 522 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.69. 523 PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 244. 524 Art. 24. Extinto o direito de superfcie, o proprietrio recuperar o pleno domnio do terreno, bem como das acesses e benfeitorias introduzidas no imvel, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio no respectivo contrato. 525 Art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. 526 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 340.

190

No obstante a louvvel e correta distino entre os referidos institutos, entendemos527 que tal distino quanto aos seus efeitos , do termo final da concesso da superfcie sero os mesmos, ou seja, o proprietrio ir sempre adquirir todos os acessrios ao fim da concesso.

4.6.1.1 Acessibilidade ao objeto da superfcie:

Outro ponto relevante quanto ao objeto da superfcie o apregoado por Carlos Roberto Gonalves528 no tocante da necessidade de acessibilidade ao objeto da superfcie:
Tendo por objeto a construo de uma obra, o direito de superfcie pode abranger uma parte do solo no necessria sua implantao, desde que tenha ela a utilidade para o uso da obra, como prescreve o ert. 1525 do Cdigo Civil Portugus

No mesmo sentido, complementando Luiz Guilherme Loureiro529 aduz:


O recente Cdigo Civil de Macau, por exemplo determina que a constituio do direito de superfcie importa na constituio das servides necessrias ao uso e fruio da obra. Se no ttulo no forem designados o local e as demais condies de exerccio das servides, sero eles fixados, na falta de acordo, por deciso judicial. regra vlida tambm para o direito brasileiro, uma vez que deve o contratante agir de boa-f. Assim, ao alienar a superfcie de seu imvel, deve o proprietrio permitir e contribuir para que o objetivo do contrato (v.g., construo ou cultura) seja alcanado, ainda que venha a sofrer restries de alguns de seus direitos dominicais ou venha a ser obrigado a tolerar que o superficirio se utilize do imvel para que possa explorar a constrio ou a cultura.

527

TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 340. 528 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 409. 529 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 280 e 281.

191

Desta forma, no caso de ser necessria a implantao de uma servido, para que o superficirio tenha acesso s benfeitorias, esta ser possvel nos termos da legislao comparada, bem como desde que prevista no contrato de concesso.

4.6.1.2 A Superfcie por ciso:

A superfcie por ciso encontra-se relacionada com uma das formas de instituio da superfcie denominada pela maior parte da doutrina de superfcie por ciso530. Tal forma de instituio tem como objeto um prdio j erigido531, ou seja, existente que se objetiva a constituio da superfcie para que o superficirio o conserve, reforme ou ainda amplie.532

Inicialmente, como no poderamos deixar de faz-lo constar, conforme os ensinamentos de Silvio de Salvo Venosa, a denominao apregoada a(s) benfeitoria(s) acrescida(s) ao solo da propriedade implante.533

Porm, os objetos dos debates sobre este tema giram entorno da Lei no admitir expressamente tal forma de escriturao. Assim, para Carlos Roberto Gonalves, os imveis que j possurem construes ou plantaes no podero ser objeto de direito de superfcie.534 Posto este, somente o terreno que se presta esta finalidade, salvo se estabelecido contratualmente a demolio da construo existente para a reconstruo de uma outra nova obra.

530

Referida forma de constituio -- conforme j verificamos nos captulos anteriores era aceita tanto na sua forma originaria existente em Roma, ou ainda na Alemanha onde o referido direito evoluiu e se transformou em uma das suas formas mais modernas. 531 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 94 e 95. 532 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 330. 533 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.p. 393. 534 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 413.

192

Todavia, no obstante o respeitvel e notrio saber jurdico do citado, conforme demonstraremos a seguir, no h como sustentar a impossibilidade da no utilizao
535

desta forma de constituio por trs motivaes.

A primeira delas, encontra-se no prprio Estatuto das Cidades no se restringiu to somente ao direito de construir e plantar conforme disposto no artigo 1.369 do Cdigo Civil de 2002, sendo possvel assim admitir a aplicao deste instituto.536

No obstante a devida previso normativa desta modalidade no estar prevista no Cdigo Civil de 2002, como j sabido, o Projeto Lei 276/2007 contempla esta forma de constituio exatamente sob a justificativa de se amoldar aos critrios j estabelecidos no Estatuto da Cidade nos seguintes termos537:
Projeto Lei 276/2007 Art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno ou o direito de executar benfeitorias em sua edificao, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no cartrio de Registro de Imveis. (NR) Justificativa n. 83. Art. 1.369: A presente proposta pretende expandir a utilizao do direito de superfcie e harmonizar a sua regulamentao. (nossos grifos)

A segunda delas encontra-se devidamente embasada no Enunciado n. 250, aprovado na III Jornada de Direito Civil CJF/STJ, que dispe de forma clara e lidima: Admite-se a constituio do direito de superfcie por ciso, ou seja, incontestadamente aprovada a referida forma de constituio. Neste mesmo sentido pontua Luiz Guilherme Loureiro538:

535

ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 131. 536 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 330. 537 BRASIL. Projeto Lei n 276/2007. Altera o Cdigo Civil, institudo pela Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Autoria Lo Alcntra PSDB/CE. Projetos de Lei e Outras Proposies: Consulta Tramitao de Proposio. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MontarIntegra.asp?CodTeor=438647>. Acesso em: 26 maro 2009. 538 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 276.

193

`` Com efeito, possvel a instituio de direito de superfcie de obra ou plantao j existente, o que no se confunde com o usufruto. Neste, o usufruturio pode apenas administrar, usar e gozar o bem, mas no pode consumi-lo ou alterar sua composio ou destinao econmica. Na superfcie, embora o superficirio deva dar coisa a destinao prevista no contrato (vale dizer, construo ou plantao), ele se torna proprietrio da construo ou plantao... Assim, nada impede que ele destrua a construo para reconstruir, amplie ou reforme a obra, mude de uma cultura de algodo para uma cultura de soja e assim por diante, salvo se houver expressa proibio no contrato. J no usufruto, a proibio da alterao da destinao econmica da coisa usufruda elemento do prprio tipo.

Neste contexto entendem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald539:


Parece-nos que neste ponto o legislador agiu de forma tmida, pois a possibilidade de concesso de superfcie por ciso seria excelente modo de revitalizao de edificaes mal conservadas, abandonadas pelo tempo, ou de concluso de obras de edificao que foram paralisadas por desdia ou carncia econmica dos proprietrios

Um exemplo prtico, pontuado por ns, so os imveis histricos como os das cidades de Olinda, Salvador e So Luis -- tombados -- tanto em suas importantssimas fachadas como em seus interiores pelos respectivos rgos pblicos540 que necessitam de benfeitorias, sejam elas de conservao ou de reforma.

4.6.1.3 Da superfcie em segundo grau ou sobreelevao

Conforme se verifica na doutrina, a superfcie em segundo grau ou sobreelevao, um instituto que merece ser esmiuado. Tal justificativa tem como

539 540

Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 397. Podemos citar como exemplo em mbito nacional o IPHAN - Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional. rgo federal responsvel pelo tombamento, em mbito do Estado de So Paulo o CONDEPHAAT - Conselho de Defesa do Patrimnio Histrico, Artstico, Arqueolgico e Turstico do Estado de So Paulo. rgo responsvel pelo tombamento no Estado de So Paulo e por fim, o CONPRESP - Conselho Municipal de Preservao do Patrimnio Histrico, Cultural e Ambiental da Cidade de So Paulo.

194

fundamento a grande densidade populacional e os poucos lugares passveis de construo ainda existentes.541

Sendo assim, verifica-se ainda, quem defenda a possibilidade de constituio da denominada sobreelevao da superfcie, ou seja, a instituio de uma outra superfcie sobre uma j existente.542

Tal corrente doutrinria, tem como base em um primeiro momento, que no h disposio legal que trata da desta matria, bem como e posteriormente, embasam-se na tese do rol do artigo 1.225 do Cdigo Civil seria somente exemplificativo, o que resultaria na possibilidade da instituio de qualquer e novel direito real seja qual for que no presente caso seria a superfcie em segundo grau.543

Entrementes, como se pde verificar anteriormente, entendemos foroso mitigar completamente o rol taxativo do referido dispositivo legal, sob a nica e exclusiva fundamentao, o princpio da autonomia privada para justificar esta possibilidade, ainda que em escala pequena, incluir novos modelos jurdicos de direitos reais com base nos espaos consentidos por lei544.

Ainda na esteira do presente debate, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald ponderam545:
Apesar da impossibilidade jurdica da instituio do modelo da sobreelevao, em localidades mais carentes, pode-se ver o chamado direito de laje popular puxainho uma situao analgica ao que se pretende na sobreelevao. lamentvel que no
541

BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 83. 542 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 305 306. 543 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 333. 544 Neste sentido: TEPEDINO, Gustavo. A Multipropriedade Imobiliria, So Paulo, Saraiva, 1993; TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. 545 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 405.

195

haja previso normativa desta interessante figura, pois permitia o acrscimo de funo social da posse em vrias favelas e aglomerados populares pela via de sua regularizao atravs do registro imobilirio.

Entendemos legtima a posio que o presente instituto, sendo que este, pode ser uma ferramenta importante para a regularizao de algumas situaes inadequadas perante o atual sistema legal e registrrio dentre elas a Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73) vigente.

Todavia entendemos como assertiva, a teoria que abranda possibilidade de existir outros direitos reais, criados por novas leis emergentes o que no encontra guarida no presente caso,546 bem como uma alternativa para resoluo desta situao seria a reforma legislativa para acrescer esta importantssima forma de constituio de direito de superfcie.

4.6.1.4 Da ocupao do subsolo e do espao areo

Conforme disposio prevista no Cdigo Civil, propriedade do solo se verifica em todo o espao areo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu exerccio547, bem como a propriedade do solo no abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos e outros bens referidos por leis especiais548 no submetidos a transformao industrial, obedecido o disposto em lei especial.549

546

TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 274. 547 Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo em impedi-las. 548 Art. 1.230. A propriedade do solo no abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos e outros bens referidos por leis especiais. 549 Art. 1.230. Pargrafo nico. O proprietrio do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construo civil, desde que no submetidos a transformao industrial, obedecido o disposto em lei especial.

196

Analisando o referido dispositivo legal, no se admite o direito de superfcie do subsolo e do espao areo, ressalvado se for o objeto inerente da prpria concesso, ou ainda se constar expressa autorizao no instrumento ou contrato que o instituiu nos termos do definido no Artigo 1.369, pargrafo nico do Cdigo Civil de 2002550.

Importante observar que no direito portugus inicialmente existiu a vedao da construo de obra no subsolo, salvo se fosse inerente obra superficiria. Referido dispositivo teve sua previso legal no art. 1.525, p.2., do CCPor.551 Em decorrncia disto, o posicionamento doutrinrio, neste sentido, ou seja, em prol de no dever o instituto autorizar obra no subsolo, se ela no for inerente obra superficiria.552 Foi fortemente criticado pela doutrina e posteriormente derrogado pelo Dec. lei 257 de 1991.553

Entrementes, conforme pode se verificar o direito de superfcie previsto no artigo 21, 1., da Lei 10.247/2001554, autoriza ao superficirio o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, porem devendo ser observada a legislao urbanstica.555 556

550

Art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O direito de superfcie no autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concesso. 551 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 181 552 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 273. 553 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral. So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p.274. 554 Art. 21. O proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis. 1 O direito de superfcie abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislao urbanstica. 555 Um exemplo prtico no mbito do direito privado, a aquisio por condomnios da superfcie do terreno visinho, com o fim de impedir qualquer edificao no imvel contguo acima de limitas que inviabilizem o sossego, privacidade e, mesmo o campo visual dos superficirios. CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 402. 556 Neste sentido: VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.p. 395.

197

Neste sentido aponta Frederico Henrique Viegas de Lima557: A concesso superficiria poder abranger o direito de utilizao do solo, do subsolo ou do espao areo que esta acima do terreno, de acordo com o ajuste efetuado entre o concedente e o superficirio no momento da contratao do direito.

Em suma, h de se perceber perfeitamente que h uma suposta divergncia referente aos diplomas em tela, todavia entendemos que os referidos dispositivos normativos possuem o mesmo objetivo, ou seja, busca-se restringir a utilizao do solo, bem como proteger o proprietrio, caso haja minrio de propriedade da Unio artigo 20, inciso IX, da Magna Carta de 1998558, pertencendo assim os valores a serem pagos pela explorao ao proprietrio. Neste diapaso, pontuam Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo559:
Pois bem, entendemos que as normas, apesar das relaes aparentemente antagnicas, possuem idntico alcance. O superficirio no pode explorar o subsolo, e, caso haja minrio de propriedade da Unio (art. 20, inc. IX, da CF/1988), os valores pagos pela explorao no pertencero ao superficirio, mas ao dono que mantm a propriedade e o direito de explorao do subsolo.

No obstante o j disposto, objetivando por termo final na presente discusso, o Projeto Lei 276/2007 prope a alterao do Cdigo Civil para contemplar os seguintes termos560:
Art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno ou o direito de executar benfeitorias em sua edificao, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O direito de superfcie abrange o direito de utilizar o imvel
557

LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 216. 558 Art. 20. So bens da Unio: ... IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo Constituio Federal. 559 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 333. 560 BRASIL. Projeto Lei n 276/2007. Altera o Cdigo Civil, institudo pela Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Autoria Lo Alcntra PSDB/CE. Projetos de Lei e Outras Proposies: Consulta Tramitao de Proposio. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MontarIntegra.asp?CodTeor=438647>. Acesso em: 26 maro 2009.

198

pronto ou em fase de construo, o solo, o subsolo ou o espao areo relativo ao mesmo, na forma estabelecida no contrato, atendida a legislao urbanstica. (NR) Justificativa n. 83. Art. 1.369: A presente proposta pretende expandir a utilizao do direito de superfcie e harmonizar a sua regulamentao. A restrio do pargrafo nico do art. 1.369 limita o Instituto da Superfcie ao nvel do solo, excluindo o subsolo e o espao areo que so da essncia do instituto da superfcie. (nossos grifos)

Diante do exposto, o que visa ambos dispositivos, inicialmente a proteo do patrimnio pblico da Unio, bem como o proprietrio do imvel quando do recebimento da explorao extrativista, observando ainda, a devida explorao do subsolo e do espao areo nos termos do pactuado e por fim o Projeto Lei 276/2007 a harmonia entre os institutos, assim como expandir o uso do subsolo e do espao areo que so primordiais para a perfeita aplicao do instituto.

4.6.1.5 Da impossibilidade de constituio do direito de superfcie

Por fim, quando tratamos do objeto de constituio do direito real de superfcie, podemos verificar que a doutrina se posiciona no sentido da impossibilidade de constituio em imveis com gravame e/ou nus reais. Neste sentido o Luiz Guilherme Loureiro dispe que561:
Como ato de gravame somente o proprietrio com plena capacidade de disposio de sobre o imvel pode constituir superfcie. Assim, no possvel, ao nosso ver, a instituio do direito em imvel gravado com clausula de inalienabilidade e incomunicabilidade ou ainda sobre o bem de famlia. Tambm no pode faze-l apenas um dos condminos, j que detm apenas uma frao ideal, isto , no localizvel no espao.

561

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 277.

199

Entendemos como assertiva tal disposio, pois para a constituio do direito de superfcie, alm do proprietrio do imvel necessariamente encontrar-se apto para realizao de tal feito, deve ainda, o objeto da concesso, estar desimpedido nus ou gravames.562

4.7 Da impossibilidade de pagamento do laudmio

Em continuidade, verificamos a impossibilidade de pagamento do laudmio ou qualquer outro similar quando da constituio ou transferncia por ato oneroso do direito de superfcie563. Assim, dispe o artigo 1.372 nos seguintes termos:
Art. 1.372. O direito de superfcie pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficirio, aos seus herdeiros. Pargrafo nico. No poder ser estipulado pelo concedente, a nenhum ttulo, qualquer pagamento pela transferncia. (Nossos Griffos)

Corroborando com o apontamento do referido dispositivo, podemos afirmar como j dito anteriormente que o superficirio titular de um direito real, com o respectivo valor econmico tendo em vista que este pode ser comercializado ou ainda gravado de nus real em carter acessrio e temporal.

Entrementos, no h que se falar em aplicao ou pagamento de laudmio, referida disposio legal prevista no artigo supracitado louvvel tendo em vista o instituto do laudmio sempre sofreu severas critcas por boa parte da doutrina nacional por diversos motivos relevantes.564 Neste entendimento, entendem Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo565:
562

LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 309. 563 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 83. 564 Neste sentido: TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 269. 565 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 282.

200

Conforme j explicado quando do estudo da enfiteuse, o laudmio sempre sofreu srias crticas da doutrina por representar fonte fcil de enriquecimento para o senhorio, que lucra com o trabalho alheio. Se houver tal previso em instrumento negocial, esta ser nula por ofender normas de ordem pblica. Para tal concluso serve como fundamento a vedao do enriquecimento sem causa, constante dos arts. 884 a 886 do CC. Caso o superficirio pague tal quantia ao proprietrio, poder reav-la posteriormente, cabendo a ao de repetio de indbito (actio in rem verso)

Tal posicionamento segundo nosso ver assertivo, bem como a forma proposta de resoluo desta imposio pactuada, ou seja, se houver a presente condio negocial de imposio de laudmio, esta ser nula no somente por ofender uma ordem pblica, conforme pontuam os referidos doutrinadores mas tambm, pela no observncia da funo social dos contratos prevista no artigo 421 do Cdigo Civil566, como ainda, pela funo social da propriedade prevista no 1, artigo 1.228567, do mesmo diploma.

Neste raciocnio, entendemos como correta a previso que determina o dever de reaver o valor pago indevidamente pelo superficirio ao proprietrio do imvel, por meio da ao de repetio de indbito prevista devidamente nos artigos 884 a 886 do Cdigo Civil568.

Dispositivo este, que aponta a obrigao de restituir o valor devidamente auferido, no caso de sem justa causa enriquecer do esforo e trabalho alheio.

566 567

Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. 568 Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi exigido. Art. 885. A restituio devida, no s quando no tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas tambm se esta deixou de existir.Art. 886. No caber a restituio por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuzo sofrido.

201

4.8 Da durao do direito de superfcie

Outro conflito aparente, alm de outros que iremos arrolar esta correlacionado ao prazo limite mximo pactuada pelo fundieiro ou fundeiro e o superficirio referente superfcie.

Tal apontamento tem como fundamento o dispositivo legal expresso no artigo 1.369 do Cdigo Civil de 2002569, o direito de superfcie tem tempo determinado, j em contra partida dispe o artigo 21 do Estatuto da Cidade570 tem tempo determinado ou indeterminado.571

Utilizando o mesmo critrio de resoluo j apresentado para o direito intertemporal, ou seja, a interpretao fundamentada em microssistemas, ou seja, entendemos que aplicando Cdigo Civil quando tratamos de relaes privadas e aplicaremos subsidiariamente o Estatuto da Cidade, quando tratarmos de poltica de desenvolvimento urbano. Ao observarmos que em ambos institutos seja o Estatuto da Cidade ou o Cdigo Civil de 2002 de forma mais latente, pois este ltimo, utiliza-se somente do prazo determinado objetivam de certar forma, evitar a perpetuidade do instituto que afasta a idia imutabilidade e absolutismo de qualquer instituto vigente.572

569

Art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. 570 Art. 21. O proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis. 571 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 140. 572 Conforme ponderao da Marise Pessoa Cavalcanti: Nota-se que a superfcie perpetua traz o inconveniente de retirar do instituto sua principal vantagem, a maleabilidade, a possibilidade de adequao s realidades e necessidades sociais de casa poca. CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000.

202

Neste diapaso Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald573: Essa abertura do Estatuto da Cidade no prejudica a essncia do modelo, pois o que se probe a perpetuidade do direito real, que acarretaria a prpria interrupo dos efeitos da acesso, e no a mera suspenso. Complementam Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo574:
o que pretende evitar o Cdigo Civil de 2002 a perpetuidade da superfcie, caracterstica presente na enfiteuse e que no se justifica nos dias de hoje, pois valores os contemporneos e ps-modernistas rechaam a idia de algo perptuo ou imutvel. Desse modo, ainda que a instituio de superfcie de superfcie urbana possa ocorrer por prazo indeterminado, no poder esta ser perptua, por contrariar a prpria sistemtica do instituto.

Outro ponto latente, que no pode deixar de ser ventilado : determinar qual seria o prazo mximo ou limite para a instituio da superfcie? Seria 10 anos, 50 anos ou 100 anos?

Uma das respostas para presente problemtica, que inicialmente tem sido assinalada pela doutrina, seria uma alternativa analgica com base no inciso III, do artigo 1.410575 do Cdigo Civil que estabelece o prazo mximo de 30 (trinta) anos.576

No obstante a primeira corrente, h ainda quem sustente, que a superfcie no poder ter um prazo superior a 50 (cinqenta) anos com base na legislao e experincia aliengena. Neste sentido, apregoa Jos Guilherme de Braga Teixeira577:

573 574

Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 402. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 333. 575 Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartrio de Registro de Imveis:... III pela extino da pessoa jurdica, em favor de quem o usufruto foi constitudo, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se comeou a exercer. 576 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 333.

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A experincia haurida com o direito real de superfcie na Espanha, desde a admisso desse instituto em 1956, ano de criao da Ley Del Suelo, levou as novas leis de solo a elevar para os atais noventa e nove anos o prazo de durao do direito de superfcie constitudos entre particulares, qual era originariamente de cinqenta anos, conforme estabelecido pelo Reglamento de la ley hipotecaria (J modificado pelo decreto de 17 de maro de 1959), no art. 16, C. Sem embargo, continuamos opinando que, entre ns, esse instituto novo, o direito real de superfcie, tenha prazo de durao no excedente a cinqenta anos.

Porm, com devida vnia, entendemos que esta alternativa no seria a mais adequada pelos seguintes fundamentos.

O primeiro ponto, encontra-se relacionado prpria disposio legal e proposital de ambos institutos que deixam uma janela em aberto, para a aplicao do caso pratico, ou seja, o Legislador disponibilizou um instrumento, pelo qual as prprias partes possam em comum acordo instituir a superfcie pelo prazo que entenderem mais adequados de acordo com suas necessidades.

Corroborando esta idia, Luiz Guilherme Loureiro esclarece que:


``O Cdigo Civil portugus, ao contrrio, prev uma prazo de caducidade de dez anos. Nada impede, entretanto, que as partes convencionem um prazo mximo para que seja erguida a construo ou realizada a plantao, sob pena de revogao do contrato de concesso do direito real de superfcie578``.

Sem assim, com base no que determina o Cdigo Civil, no obstante estarmos diante de uma norma de ordem pblica, o Legislador disponibilizou um instrumento, pelo qual as prprias partes possam em comum acordo instituir a superfcie pelo prazo que entenderem mais adequados de acordo com suas necessidades.

577

TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 273. 578 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 273.

204

4.9 O Cnon superficirio ou solarium

Conforme j apontado anteriormente, superficirio titular de um direito real, com o respectivo valor econmico tendo em vista que este pode ser comercializado ou ainda gravado de nus real em carter acessrio e temporal. Assim, a superfcie pode ser estabelecida de forma gratuita ou onerosa.579

Referida disposio legal, de veras, inovadora e pertinente, pois referido instituto regulamenta uma questo no tratada de forma especfica nas legislaes estrangeiras.580 Deste modo, conforme estabelece tanto o artigo 1.370581 do Cdigo Civil e o artigo 21, 2. , da Lei 10.247/2001582 e neste ponto no h divergncia normativa que a concesso da superfcie poder ser onerosa ou gratuita, bem como as partes podero ainda, pactuar a forma dos pagamentos do cnon superficirio ou solarium, sendo estes, anuais, semestrais, bimestrais ou etc.583

Retomando a idia originria do presente instituto, dispe Jos Guilherme Braga Teixeira: Convm frisar que, mesmo na antiga Roma, o direito de superfcie costumava ser remunerado por uma contraprestao consistente num cnon denominado solarium.

579

CORREA, Osris Leite. Direito de Superficie. Disponvel em <http://www.professoramorim. com.br/amorim/texto.asp?id=233>. Acesso em: 10/06/2008. 580 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 277. BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 98. 581 Art. 1.370. A concesso da superfcie ser gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularo as partes se o pagamento ser feito de uma s vez, ou parceladamente. 582 Art. 21. O proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis. ... 2o A concesso do direito de superfcie poder ser gratuita ou onerosa. 583 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 105.

205

Entretanto, podia ser a superfcie concebida sem nenhuma retribuio, posto que no era o solarium essencial ao instituto.584

Neste mesmo sentido, porem verificando sua aplicabilidade nos dias modernos, Frederico Henrique Viegas de Lima pontua585:
A concesso do direito de superfcie pelo teor do 2 do artido 21 poder ser gratuita ou onerosa. No caso de concesso onerosa, as partes contratantes estipularo se o pagamento do cnon superficirio ser realizado de uma nica vez ou ser datisfeito de forma parcial. Desta forma pode-se estipular, no tempo da constituio do direito de superfcie, se o pagamento ser realizado no momento de iniciar a concesso, ou ser realizado durante toda a concesso do direito.

Todavia existem duas importantes observaes a serem tecidas sobre este ponto. A primeira delas relaciona-se a obrigao pelo pagamento do cnon superficirio ou solarium quando avenado entre as partes uma obrigao propter rem, pois esta oriunda do prprio do prprio direito real de superfcie.586

Em um segundo momento, como conseqentemente, ainda que a superfcie seja transferida por ato inter vivos ou causa mortis587, pela natureza da obrigao, o novo proprietrio ser responsvel pelo pagamento devido de seu antecessor588.

Por fim, importante frisar, que a doutrina predominante entende que caso haja ausncia de previso, a superfcie entende-se como onerosa,589 no obstante
TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 277. 585 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 216 e 217. 586 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p.72. 587 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 383. dispe: Alias nada impede que o direito real seja concebido pela via do negocio jurdico unilateral do testamento. Assim, possvel que A faa um testamento deixando a propriedade do bem a seus herdeiros B e C, efetuando legado de direito de superfcie em prol de um amigo D. Fundamental para a gnese do direito de superfcie ser o registro do formal de partilha. 588 TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 334.
584

206

respeitoso posicionamento, entendemos que tal premissa, seria equivocada, pois nos questionamos inicialmente: como presumir que superfcie onerosa, sem constar o valor a ser pago, bem como a forma de pagamento do cnon superficirio ou solarium? Em decorrncia disto, no vislumbramos a possibilidade presumir a onerosidade sem as devidas condies como valor avenado e forma de pagamento expressas.

Ainda neste sentido, nos termos dos ensinamentos de Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald, verificamos que o proprietrio pode perceber que no compensaria cobrar os valores do superficirio, tendo em vista o grande vulto das benfeitorias realizadas em seu imvel, pois o ncleo da superfcie o tempo de sua vigncia e no onerosidade ou gratuidade.590

Diante do exposto acima, temos como entendimento, que uma das premissas fundamentais do direito de superfcie neste aspecto, composta por uma ambivalncia de elementos.

Por fim conclumos que em um primeiro momento, podemos afirmar que o ncleo da superfcie o tempo de sua vigncia tendo em vista realizao ou no de benfeitorias acrescidas no imvel, j em um segundo momento o cnon superficirio ou solarium como uma complementao da primeira premissa fundamental.

4.10 Dos encargos e contribuies

No poderamos iniciar o presente tpico, sem apregoar o discorrido por Jos Guilherme de Braga Teixeira591:

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2002. v. 5: Direitos reais.p. 395. CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 403. 591 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 279.
590

589

207

O codificador brasileiro introduziu regra faltante em todas as legislaes estrangeiras, exceto a francesa, prevista no artigo 4 da Lei n. 64-1.247, que determina expressamente tal obrigao, de modo expresso. Agiu muito bem o legislativo em disciplinar questo que poderia vir a trazer varias querelas entre o concessionrio (superficirio) e o concedente (senhor do solo).

Entretanto existe outro ponto de divergncia na legislao vigente, que encontrase pautada na obrigao do pagamento dos encargos e contribuies, porem inicialmente devemos diferenciar encargos e tributos, bem como estabelecer as diretrizes gerais deste instituto. Neste diapaso, pontuam Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo592:
O superficirio tem o dever de pagar os encargos e tributos que incidirem sobre o imvel (art. 1.371 do CC). Os tributos tm natureza fiscal sendo pertinente exemplificar com o ITR (para reas rurais) e o IPTU (para reas urbanas). Como encargo, pode ser citado o dever de pagar a taxa condominial, se o imvel dado em superfcie se localizar em um condomnio edilcio

No tocante dos tributos, assim como os Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, entendemos que no h inconstitucionalidade na regra com violao com o inciso III, do artigo 146, da Magna Carta que resguarda a Lei Complementar regulamentar as relaes entre contribuinte e tributo. Ao inverso, o Cdigo Civil estabeleceu um novo responsvel patrimonial solidrio no plo passivo nos da relao tributria. Medida esta, possvel, por lei ordinria nos termos do artigo 128 do Cdigo Tributrio Nacional.593 Em continuidade, podemos entender que nos termos do artigo 1.371594 do Cdigo Civil de 2002, o superficirio tem o dever de pagar os encargos e tributos inerentes ao imvel.595
Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 333. CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 405. 594 Art. 1.371. O superficirio responder pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel.
593 592

208

Todavia, havendo mais uma disparidade legal na legislao em vigor, o artigo 21, 3, do Estatuto da Cidade596, dispe em sentido complementar, que no obstante esta obrigao seja inicialmente do superficirio, dever o proprietrio do imvel, arcar, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio em contrrio do contrato respectivo. Neste sentido Frederico Henrique Viegas de Lima 597:
Conforme o estabelecido no 3 artigo 23, ao superficirio corresponder pagamento de todas as cargas tributrias que incidam direta ou indiretamente sobre a propriedade superficiria, enquanto dure o direito de superfcie. Trata-se de uma forma supletiva, que pode ser afastada pela vontade das partes no momento da contratao da superfcie. Inquestionavelmente, h uma repartio de cargas tributrias, uma vez que h diviso de domnio. Algumas correspondero ao proprietrio do solo, outras ao superficirio. Isto, alias, muito comum na constituio de direito real de usufruto, quando ao usufruturio correponde uma carga tributria bem superior quela correspondente ao nu-proprietrio

Mais uma disparidade observada, que poderamos utilizar o mesmo critrio de resoluo j apresentado, ou seja, aplicando inicialmente o dialogo das fontes entre estes dois instituto, porem com a seguinte propositura inicial: Aplicando Cdigo Civil quando tratamos de relaes privadas e aplicaremos subsidiariamente o Estatuto da Cidade, quando tratarmos de poltica de desenvolvimento urbano j resolveremos o problema de confronto normativo.

595

ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 151. 596 Art. 21. O proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis.... 3 O superficirio responder integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiria, arcando, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio em contrrio do contrato respectivo. 597 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005

209

No obstante, podemos resolver a presente proposio com elementos mais materiais ou factveis do que este apresentado. Assim, encontrados na doutrina, dois apontamentos importantssimos de nos direciona para a aplicao do dispositivo elencado no Estatuto da Cidade.

O primeiro deles, encontra-se devidamente embasado no Enunciado n. 94, aprovado na I Jornada de Direito Civil CJF/STJ, que dispe clara e lidimamente: 94 Art. 1.371: As partes tm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidiro sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie.

Assim, podemos entender, que estamos diante de um negcio jurdico contratual, onde as partes podem avenar a melhor alternativa, ou, a melhor forma de contratar pontuando assertivamente a responsabilidade sob o pagamento de encargos e tributos.

Ainda neste sentido, ou seja, observando a liberdade de contratar, bem como a disparidade legislativa, como j sabido, o Projeto Lei 276/2007 contempla a mesma disposio legislativa j estabelecidos no Estatuto da Cidade, nos seguintes termos598:
Projeto Lei 276/2007 Art. 1.371. O superficirio responder integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiria, arcando, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio em contrrio do contrato respectivo. (NR) Justificativa n. 84. Por esses motivos, afigura-se necessrio modificar-se a redao dos dois dispositivos, complementando-a, nos termos da proposta formulada. (nossos grifos)

Em suma, entendemos como assertiva a alterao legislativa, bem como o enunciado aprovado. Pois ambos apontamentos, objetivam se amoldar ao critrio j existente no Estatuto da Cidade que visa assegurar a liberdade de contratar e com o
598

BRASIL. Projeto Lei n 276/2007. Altera o Cdigo Civil, institudo pela Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Autoria Lo Alcntra PSDB/CE. Projetos de Lei e Outras Proposies: Consulta Tramitao de Proposio. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MontarIntegra.asp?CodTeor=438647>. Acesso em: 26 maro 2009.

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intuito atender de forma mais assertiva, tanto a funo social desta concesso, como a funo social da propriedade.

4.11 Do direito de preferncia

Com relao ao tema que alude a presente preposio, incisiva no particular, as disposies legislativas que entendemos como corretas no sentido de que em caso de alienao do imvel ou do direito de superfcie garantido o direito de preferncia.599

Tal direito, encontra-se devidamente cravado, em ambos diplomas positivamos, to largamente debatidos at este ponto, seja no Cdigo Civil pelo artigo 1.373600, ou pelo o artigo 22 Estatuto da Cidade601. Neste sentido, Arruda Alvim:602
Estabelece o art. 1.373 uma preferncia recproca, isto , se se alienar a propriedade ---- que se poderia designar como uma realidade com alguma analogia da "nua propriedade", ou seja, sem o direito real de superfcie, daquela destacado ----- o superficirio ter preferncia para adquirir essa "nua propriedade", integrando e consolidando, digamos assim, o seu direito real relativo a este imvel, passando a ser deste proprietrio; e reciprocamente, como foi dito, se alienar o direito real de superfcie, estabelece o Cdigo Civil uma preferncia para o proprietrio, no sentido de voltar-lhe s mos o que representado por aquele direito real que se havia desmembrado de sua propriedade.

Assim, ocorrendo a transferncia do terreno, ou ainda do direito de superfcie, tanto o superficirio como o proprietrio, tero direito de preferncia, em igualdade de
599

BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 108i. 600 Art. 1.373. Em caso de alienao do imvel ou do direito de superfcie, o superficirio ou o proprietrio tem direito de preferncia, em igualdade de condies. 601 Art. 22. Em caso de alienao do terreno, ou do direito de superfcie, o superficirio e o proprietrio, respectivamente, tero direito de preferncia, em igualdade de condies oferta de terceiros. 602 ALVIM, Arruda. O Livro do Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Editora Forense, obra no publicada.

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condies oferta de terceiros, perfeito, pois conforme colocamos anteriormente advogamos pelo direito de preferncia neste instituto.603 Ao reverso, deveria o legislador ordinrio assim como o fez o patrcio604, estabelecer as regras para a efetivao de um direito to importante como este para o presente instituto.605

Ante a ausncia de supedneo devemos buscar a soluo para a presente questionamento em outros direitos de preferncia, como a prelao ou preferncia dispostos na atual legislao civil vigente.
603

LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 218. 604 Cdigo Civil Portugus. Artigo 1535. (Direito de preferncia) aplicvel ao direito de preferncia o disposto nos artigos 416. a 418. e 1410.. Artigo 416. (Conhecimento do preferente) 1. Querendo vender a coisa que objecto do pacto, o obrigado deve comunicar ao titular do direito o projecto de venda e as clusulas do respectivo contrato. 2. Recebida a comunicao, deve o titular exercer o seu direito dentro do prazo de oito dias, sob pena de caducidade, salvo se estiver vinculado a prazo mais curto ou o obrigado lhe assinar prazo mais longo. Artigo 417. (Venda da coisa juntamente com outras) 1. Se o obrigado quiser vender a coisa juntamente com outra ou outras, por um preo global, pode o direito ser exercido em relao quela pelo preo que proporcionalmente lhe for atribudo, sendo lcito, porm, ao obrigado exigir que a preferncia abranja todas as restantes, se estas no forem separveis sem prejuzo aprecivel. 2. O disposto no nmero anterior aplicvel ao caso de o direito de preferncia ter eficcia real e a coisa ter sido vendida a terceiro juntamente com outra ou outras. Artigo 418. (Prestao acessria) 1. Se o obrigado receber de terceiro a promessa de uma prestao acessria que o titular do direito de preferncia no possa satisfazer, ser essa prestao compensada em dinheiro; no sendo avalivel em dinheiro, excluda a preferncia, salvo se for lcito presumir que, mesmo sem a prestao estipulada, a venda no deixaria de ser efectuada, ou que a prestao foi convencionada para afastar a preferncia. 2. Se a prestao acessria tiver sido convencionada para afastar a preferncia, o preferente no obrigado a satisfaz-la, mesmo que ela seja avalivel em dinheiro. 605 No direito de superfcie h tambm direito de preempo ou preferncia, tanto no caso de alienao do imvel como de cesso do direito de superfcie (art. 1.373 do Cdigo Civil; art. 22 do Estatuto da Cidade). Essa preferncia atende tendncia natural de extino de direito real sobre coisa alheia, tornando a propriedade plena. No primeiro caso ter preferncia o superficirio e, no segundo, o proprietrio, em igualdade de condies com terceiros. A finalidade desse direito de preempo consolidar a propriedade em um nico titular, quando possvel. O Cdigo no disciplina no captulo especfico a forma pela qual deve operar a preferncia. O proprietrio ou o superficirio deve tomar conhecimento da proposta respectiva para poder exercer sua preempo tanto por tanto. A preempo ou preferncia regulada no atual Cdigo nos arts. 513 e seguintes. O art. 517 se refere ao prazo de 60 dias para os imveis, para o exerccio da prelao, aps a notificao. Quando no for concedido esse direito de preferncia, responder aquele que deixou de conced-la por perdas e danos, respondendo tambm, solidariamente o adquirente, se tiver agido de m-f (art. 518). No existe possibilidade de o preterido nessa preempo depositar o preo e haver para si a coisa, como autoriza expressamente, por exemplo, a Lei do Inquilinato. No h dispositivo na lei que autorize que o direito de preferncia na superfcie tenha natureza de direito com efeito real. A situao fica, portanto, no mbito dos direitos obrigacionais. VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFCIE: Origem histrica. Conceito. Particularidades. Disponvel em <http://www.uj.com.br/impressao.asp? pagina=doutrinas>. Acesso em: 10/06/2009.

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Assim como o fez Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo, destacaremos trs tipos606. A) O Direito de preferncia previsto no artigo 504 do Cdigo Civil607 relacionado a preferncia do em favor do condomnio que possibilita a adjudicao da coisa pelo condmino preterido; B) O Direito de preferncia previsto nos artigos 513 e 518 do Cdigo Civil608 que dispe sobre o direito de preferncia avenado em contrato de compra e venda de bens mveis ou imveis, prevendo o direito de pleitear perdas e danos quando no observado este; e C) O direito de preferncia previsto nos artigos 27 a 34 da Lei 8.245/1991609 que dispe ao locatrio de imvel urbano pleitear o direito de adjudicar o bem ou ainda, requerer perdas e danos no caso de inobservncia deste direito.
606 607

Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 335. Art. 504. No pode um condmino em coisa indivisvel vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condmino, a quem no se der conhecimento da venda, poder, depositando o preo, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadncia. 608 Art. 513. A preempo, ou preferncia, impe ao comprador a obrigao de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelao na compra, tanto por tanto.Pargrafo nico. O prazo para exercer o direito de preferncia no poder exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for mvel, ou a dois anos, se imvel.Art. 514. O vendedor pode tambm exercer o seu direito de prelao, intimando o comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa. Art. 515. Aquele que exerce a preferncia est, sob pena de a perder, obrigado a pagar, em condies iguais, o preo encontrado, ou o ajustado.Art. 516. Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempo caducar, se a coisa for mvel, no se exercendo nos trs dias, e, se for imvel, no se exercendo nos sessenta dias subseqentes data em que o comprador tiver notificado o vendedor. Art. 517. Quando o direito de preempo for estipulado a favor de dois ou mais indivduos em comum, s pode ser exercido em relao coisa no seu todo. Se alguma das pessoas, a quem ele toque, perder ou no exercer o seu direito, podero as demais utiliz-lo na forma sobredita.Art. 518. Responder por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor cincia do preo e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responder solidariamente o adquirente, se tiver procedido de mf.Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for utilizada em obras ou servios pblicos, caber ao expropriado direito de preferncia, pelo preo atual da coisa.Art. 520. O direito de preferncia no se pode ceder nem passa aos herdeiros. 609 Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cesso ou promessa de cesso de direitos ou dao em pagamento, o locatrio tem preferncia para adquirir o imvel locado, em igualdade de condies com terceiros, devendo o locador dar - lhe conhecimento do negcio mediante notificao judicial, extrajudicial

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Posta as trs hipteses de direito de preferncia, devemos verificar com base na doutrina, qual seria a alternativa ou a soluo mais adequada para o presente instituto.

Em decorrncia disto, iniciaremos pela primeira corrente que vislumbra a possibilidade de se cumular, no caso da inobservncia do direito de preferncia tanto a obrigao de pagar perdas e danos como pleitear a adjudicao do bem com depsito em juzo.610 Importante observar, que esta corrente, se aproxima com a Lei 8.245/1991 o que comunga com as duas opes do lesado.611

J a segunda corrente, entende que deve-se aplicar analogicamente, a clusula de preferncia de compromisso de venda e compra dos artigos 513 a 520 do Cdigo Civil. Desta monta, o artigo 518 do referido diploma determina que responder por perdas e danos o vendedor de um bem mvel ou imvel, ao alienar a coisa sem ter dado cincia ao beneficirio do direito de preferncia do preo e das vantagens que for
ou outro meio de cincia inequvoca. Pargrafo nico. A comunicao dever conter todas as condies do negcio e, em especial, o preo, a forma de pagamento, a existncia de nus reais, bem como o local e horrio em que pode ser examinada a documentao pertinente. Art. 28. O direito de preferncia do locatrio caducar se no manifestada, de maneira inequvoca, sua aceitao integral proposta, no prazo de trinta dias. Art. 29. Ocorrendo aceitao da proposta, pelo locatrio, a posterior desistncia do negcio pelo locador acarreta, a este, responsabilidade pelos prejuzos ocasionados, inclusive lucros cessantes. Art. 30. Estando o imvel sublocado em sua totalidade, caber a preferncia ao sublocatrio e, em seguida, ao locatrio. Se forem vrios os sublocatrios, a preferncia caber a todos, em comum, ou a qualquer deles, se um s for o interessado. Pargrafo nico. Havendo pluralidade de pretendentes, caber a preferncia ao locatrio mais antigo, e, se da mesma data, ao mais idoso. Art. 31. Em se tratando de alienao de mais de uma unidade imobiliria, o direito de preferncia incidir sobre a totalidade dos bens objeto da alienao. Art. 32. O direito de preferncia no alcana os casos de perda da propriedade ou venda por deciso judicial, permuta, doao, integralizao de capital, ciso, fuso e incorporao. Pargrafo nico. Nos contratos firmados a partir de 1o de outubro de 2001, o direito de preferncia de que trata este artigo no alcanar tambm os casos de constituio da propriedade fiduciria e de perda da propriedade ou venda por quaisquer formas de realizao de garantia, inclusive mediante leilo extrajudicial, devendo essa condio constar expressamente em clusula contratual especfica, destacando-se das demais por sua apresentao grfica. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004) Art. 33. O locatrio preterido no seu direito de preferncia poder reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preo e demais despesas do ato de transferncia, haver para si o imvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no cartrio de imveis, desde que o contrato de locao esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienao junto matrcula do imvel. Pargrafo nico. A averbao far-se- vista de qualquer das vias do contrato de locao desde que subscrito tambm por duas testemunhas. Art. 34. Havendo condomnio no imvel, a preferncia do condmino ter prioridade sobre a do locatrio. Lei 8.245/1991 610 Neste sentido: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 4. p. 455. 611 TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 337.

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oferecido a terceiro, bem como ser responsvel solidariamente o adquirente, se tiver procedido de m-f.

Referido posicionamento doutrinrio, tem como fundamento, o descumprimento do direito de preferncia, repousa to somente sobre a matria de direitos obrigacionais, impondo somente ao infrator de tal direito somente o dever de pagar perdas e danos.612 J a terceira corrente,613 ao reverso da teoria anterior, entende que o descumprimento do direito de preferncia, repousa to somente sobre a matria de direitos obrigacionais, entende-se que no justifica tanto a aplicao o artigo 518 do Cdigo Civil, como o artigo 33 da Lei 8.245/1991.

Assim, entende a referida corrente, que o direito de preferncia oriundo da superfcie no se debrua somente no mbito de natureza obrigacional, sendo que deve ser observado a natureza de direito real, assim como, o direito de preferncia em favor do condomnio previsto no artigo 504 do Cdigo Civil.614 Neste sentido pontuam Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo: 615
Em nossa opinio, no se justifica a aplicao dos arts. 513 a 520do CC. Isso porque tais dispositivos trazem uma preferncia de origem convencional, fixada pelas partes, que somente gera efeitos obrigacionais. Tambm no se justifica a aplicao, por analogia do art. 33 da Lei de Locao Lei 8.245/1991 , que norma aplicada a um caso em que h um vnculo meramente obrigacional entre as partes, no de natureza real, como ocorre na superfcie

Neste sentido: GAGLIANO, Pablo Stolze.Cdigo Civil comentado. Coord. lvaro Villaa de Azevedo. So Paulo: Atlas, 2004. v. XII: Direito das Coisas. p. 42; VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. v. 5: Direitos reais.p. 396; ALVES, Jones Figueiredo; DELGADO, Mario Luiz. Cdigo Civil anotado. So Paulo: Mtodo, 2005. p.697. 613 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 404. 614 Neste sentido: RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1 ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 865. 615 TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 337.

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Neste mesmo sentido, bem como complementando a idia anterior, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald aduz: 616
De qualquer modo, semelhana dos modelos jurdicos em enfoque, atrai a adoo extensiva da regra do art. 504 do Cdigo Civil. No parece, efetivamente ser possvel alegar ofensa ao principio da legalidade, pois a ausncia da regra especifica para o direito de superfcie no afasta a principiologia dos direitos reais, cuja oponibilidade erga omnes permite que seu titular possa buscar a coisa onde quer que ela se encontre.

Desta monta, nos parece mais correto porm incompleto aplicar a ltima alternativa proposta, ou seja, o direito de preferncia previsto no artigo 504 do Cdigo Civil, que dispe ao locatrio de imvel urbano a possibilidade pleitear o direito de adjudicar o bem, pois este, aproxima-se mais ao instituto do direito de superfcie quanto matria de direitos reais, bem como o prazo de decadncia para a referia ao ser de 180 dias, a contar do registro do ttulo aquisitivo do imvel nos termos do referido dispositivo legal.

Contudo, h uma quarta corrente que completa o posicionamento anterior , encabeada por Flavio Tartuce e Fernando Jos Fernando Simo no sentido de aplicarmos sucessivamente e inicialmente a Lei de Locao Lei 8.245/1991 quando tratamos dos procedimentos iniciais da parte, que quer transferir seu direito de propriedade ou superfcie, bem como em um segundo momento o artigo 504 do Cdigo Civil quando da inobservncia do direito de superfcie. 617

Resta induvidoso conforme observado, a divergncia doutrinria referente ao caso em tela notria, porem entendemos como mais assertivo o posicionamento em aplicarmos a quarta corrente.

Sendo assim, no primeiro momento, o proprietrio ou o superficirio tem preferncia para adquirir o imvel objeto da transferncia, em igualdade de
616 617

Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 404. TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 337.

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equiparidade a terceiros, devendo o transmitente dar-lhe cincia do negcio mediante notificao judicial, extrajudicial ou outro meio inequvoco.

Referida comunicao dever ainda, conter todas as condies do negcio e, em especial, o preo, a forma de pagamento, a existncia de nus reais, bem como o local e horrio em que pode ser examinada a documentao pertinente.

Por fim, direito de preferncia do locatrio caducar se no manifestada inequivocadamente no prazo de trinta dias acarretar na sua aceitao proposta.

Da inobservncia do referido direito, o proprietrio ou superficirio, a quem no se deu conhecimento da transferncia, poder, aps o deposito do preo, haver para si o bem terceiros, no prazo decadencial de cento e oitenta dias.

4.12 Extino da Superfcie

Analisaremos no presente momento as formas de extino do direito de superfcie, direito este, que ao seu termino final, em regra, consolida todos os direitos inerentes a propriedade ao fundieiro ou fundeiro decorrente por fora de lei ou do prprio contrato.618

Todavia, antes de adentrarmos s formas de extino do direito de superfcie, entendemos como pertinente, pontuar uma coincidncia formal entre todas as formas de extino.

O primeiro ponto interessante relaciona-se com as formas de extino do direito de superfcie previstas tanto no Cdigo Civil, como no Estado da Cidade, no elencam

618

ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 159.

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um rol taxativo das formas de extino assim como o fez o Cdigo Civil Portugus619. Tal providncia, foi assertiva segundo nosso entender, pois no h engessamento do instituto quando da sua extino. Conforme ensinamentos de Silvio Rodrigues:620
Extinta a concesso, originariamente, pelo transcurso do prazo, passar ao contratante a propriedade plena do imvel independentemente de indenizao. O art. 1.375, que consagra a regra, afirma, ainda, que isso ocorre se as partes no houverem estipulado o contrario, o que indica que a regra no de ordem pblica, ficando, portanto, ao inteiro artibro das partes ajustar o que lhes aprouver a respeito.

No obstante ser assertiva a referida disposio legal, esta traz consigo, um pequeno infortnio. Sendo assim, quando verificada a extino do direito de superfcie a doutrina diverge nas distintas formas de classificaes e denominaes para os mesmos eventos extintivos.621 Em decorrncia disto elencaremos as formas de extino mais relevantes para o direito de superfcie tendo em vista, seus respectivos efeitos em conseqncia de sua extino.622

Em continuidade, ao conceituar o trmino da superfcie no seria tecnicamente correto utilizarmos as terminologias de reverso ou resgate das benfeitorias acrescidas ao imvel do proprietrio, salvo no caso de superfcie constituda por ciso. Tal

619

1410. CAPTULO IV Extino do direito de superfcie Artigo 1536. (Casos de extino) 1. O direito de superfcie extingue-se: a) Se o superficirio no concluir a obra ou no fizer a plantao dentro do prazo fixado ou, na falta de fixao, dentro do prazo de dez anos; b) Se, destruda a obra ou as rvores, o superficirio no reconstruir a obra ou no renovar a plantao, dentro dos mesmos prazos a contar da destruio; c) Pelo decurso do prazo, sendo constitudo por certo tempo; d) Pela reunio na mesma pessoa do direito de superfcie e do direito de propriedade; e) Pelo desaparecimento ou inutilizao do solo; f) Pela expropriao por utilidade pblica. 2. No ttulo constitutivo pode tambm estipular-se a extino do direito de superfcie em conseqncia da destruio da obra ou das rvores, ou da verificao de qualquer condio resolutiva. 3. extino do direito de superfcie, nos casos previstos nas alneas a) e b) do n. 1, so aplicveis as regras da prescrio. 620 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 3: Direito das Coisas. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 3. p. 265. 621 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 85. 622 VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFCIE: Origem histrica. Conceito. Particularidades. Disponvel em <http://www.uj.com.br/impressao.asp? pagina=doutrinas>. Acesso em: 10/06/2009.

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justificativa tem como fundamento que a propriedade das construes nunca pertenceram ao proprietrio do solo ingressando a propriedade deste a primeira vez.623

Nestes termos, dispe o 2., 24, do Estatuto da Cidade: A extino do direito de superfcie ser averbada no cartrio de registro de imveis. Tal coincidncia determina a necessidade do registro da averbao da extino da superfcie.624

Assim, podemos entender, que tanto da constituio quanto da extino do direito de superfcie, H a necessidade da formalidade de escrituraro pblica, bem como posteriormente ser registrada em Cartrio de Registro de Imvel. No obstante parte da doutrina entender que deve ser observado, o artigo 108625 do Cdigo Civil que dispe a necessidade de escritura pblica para os negcios jurdicos que envolvem direitos reais.

Por fim, outro apontamento importante, relaciona-se com as garantias reais constitudas eventualmente pelo superficirio. Importante observar, que assim como ocorre na legislao estrangeira, ou seja, no direito portugus, no italiano, no espanhol, que dispe respectivamente nos artigos 1539, I do Cdigo Civil Portugus; 954, primeira parte do, Cdigo Civil italiano e art 289, 4 da Ley Del rgimen Del suelo, quando da extino do direito real de superfcie, todos os demais gravames que neles conterem sero, tambm extintos.626

CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 406. 624 Art. 167 - No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos. (Renumerado do art. 168 com nova redao pela Lei n 6.216, de 1975). II - a averbao: (Redao dada pela Lei n 6.216, de 1975). 20) da extino do direito de superfcie do imvel urbano. (Includo pela Lei n 10.257, de 2001) 625 Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. 626 Neste sentido: BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 112.; ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 160.

623

219

4.12.1 Extino pelo inadimplemento das obrigaes assumidas pelas partes

Assim como j afirmado anteriormente, o direito de superfcie tem como base elementar um negcio jurdico, onde haver obrigaes signalagmticas627 entre as partes contratantes e assim, respeitando, todos as suas diretrizes gerais do direito obrigacional e dos contratos como as especficas do prprio instituto.628 Neste sentido esclarecem Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo: 629
Ter o superficirio, obrigaes assumidas para com o fundeiro. O descumprimento dessas obrigaes gera a possibilidade de resoluo culposa do direito de superfcie (art. 392, 402 e 404 do Cdigo Civil). Em havendo culpa do superficirio, as perdas e danos so cabveis.

Temos como assertivas as ponderaes alocadas pelos os respeitveis professores no sentido de se verificar a culpa do contratante nos casos de inadimplemento contratual, salvo com suas excees previstas em lei, cabendo ainda, perdas e dados ao lesado desta relao nos termos dos artigos supracitados.630

Ainda nestes sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, acrescentam:631

ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 143. 628 LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.305. 629 TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 338. 630 Art. 392. Nos contratos benficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as excees previstas em lei. Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Art. 404. As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo da pena convencional. 631 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 407.

627

220

preconizamos ainda a possibilidade alternativa do proprietrio buscar a tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer (art. 461 do CPC), como forma de constranger o superficirio a no desviar das finalidades contratuais. Trata-se de uma opo mais interessante do que o exerccio do direito potestativo resolutrio, como sugere o art. 475 do Cdigo Civil.

Porm acreditamos, que devemos vislumbrar ainda, outros dispositivos j citados, como o da execuo dos contratos, onde estes, devem ser pautados pelos princpios da probidade e da boa-f previstos no artigo 422632 do Cdigo Civil, como ainda, a aplicao da funo social do contrato prevista no artigo 421633 do mesmo diploma legal.

No h disposio no direito brasileiro, todavia podemos verificar a funo social do contrato e da propriedade.
`` Alguns direitos estabelecem, ainda, que o direito de superfcie pode ser extinto quando o superficirio no concluir a obra dentro do prazo fixado no contrato, ou, na falta de fixao, dentro do prazo previsto em lei (Cdigo Civil de Macau estabelece o prazo de sete anos art. 1.427, 1, a). O Cdigo Civil no contempla disposio semelhante, embora possibilite a extino da superfcie pelo descumprimento das obrigaes contratuais assumidas. Seria recomendvel para garantir a funo social da propriedade e a utilizao econmica do imvel estabelecer dispositivo igual ao Cdigo de Macau, porm nada impede, no entanto, que as partes estabeleam, no contrato, prazo para concluso da obra ou plantao, sob pena de extino do direito real 634``.

Superado este primeiro momento, ao analisar o Cdigo Civil de 2002, diferentemente do que se verifica no Estatuto da Cidade, no est previsto a extino do contrato de concesso pelo descumprimento das obrigaes assumidas pelo superficirio e, mais pontualmente pelo no pagamento do preo do cnon

632 633

Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. 634 Loureiro, Luiz Guilherme. Direitos Reais, p.284.

221

superficirio.635 Porm, nos termos do disposto especficos que tratam desta matria, como o dos artigos 23, inciso II e 24, 1., do Estatuto da Cidade dispem:
Art. 23. Extingue-se o direito de superfcie: I pelo advento do termo; II pelo descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo superficirio. ..... Art. 24. Extinto o direito de superfcie, o proprietrio recuperar o pleno domnio do terreno, bem como das acesses e benfeitorias introduzidas no imvel,

independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio no respectivo contrato. 1o Antes do termo final do contrato, extinguir-se- o direito de superfcie se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para a qual for concedida. (nossos grifos)

Ao analisar os referidos dispositivos, podemos afirmar com clareza que o tanto o descumprimento das obrigaes contratuais assumidas636 cabendo sua extino. 638 Neste sentido, exemplificam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 639:
637

, bem como o desvio de

finalidade da superfcie so causas de descumprimentos dos deveres assumidos

635

ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 161.

Importante observar, que h posicionamento um nico posicionamento divergente, quanto ao descumprimento das obrigaes contratuais assumidas que dispe esta: Na falta de pagamento, invivel a resoluo. Pode-se, no entanto, executar as prestaes pendentes. Ingressa-se com o competente processo de execuo, efetuando-se a constrio, por meio de penhora, para garantir a satisfao do credito, na construes e plantaes erigidas no terreno. So as mesmas aps decorrido o prazo de embargos, ou julgados estes improcedentes, e depois da devida avaliao, levadas a hasta pblica, para apurar-se o montante necessrio ao pagamento das obrigaes devidas. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1 ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 864. 637 Referente a este descumprimento o acrescenta ainda Paulo Roberto Benasse que o no uso da concesso superficiria tambm uma das formas de extino: Neste caso ser aplicado o principio geral do no cumprimeto das condies pactuadas, havendo resoluo do contrato nos moldes previsto no novo Cdigo Civil: art. 1.374. BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 118. 638 TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 338.; 639 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 407.

636

222

O inadimplemento e a conseqente resoluo contratual tambm podero traduzir-se pela falta de pagamento do solarium ou pelo descumprimento de outras clusulas contratuais, tais como recusa ao pagamento de tributos e danos causados ao imvel.

Ainda neste sentido, quando verificada a ocorrncia de inadimplemento do cnon superficirio,640 devemos avaliar se no contrato dado ao superficirio o direito de purgar a mora e esta discusso se verifica at o momento em que esta poder ser purgada.641

Entrementes, ao analisar o Cdigo Civil, nos deparamos somente com o artigo 1.374 que dispe: Antes do termo final, resolver-se- a concesso se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para que foi concedida. Observando assim, amais uma possvel antinomia entre os dois dispositivos legais. Neste diapaso Marcus Vinicius dos Santos Andrade apregoa642:
A finalidade a ser imprimida na propriedade superficiria, obrigatoriamente, no precisa constar da conveno ou do contrato de alienao. Porem , caso prevista e desobedecida pelo superficirio, tem fora extintiva. Estaria justificada, por vincular-se o negcio jurdico realizao de determinada construo ou plantao ou, ainda, manuteno do que j foi feito e est constitudo e plantado, observado a alterao.

Tal afirmao, teria como fundamento, que tanto o Cdigo Civil como o Estatuto da Cidade, prevem o desvio de finalidade como causas de descomprimidos dos deveres assumidos, porem o Cdigo Civil, no teria concebido o descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo superficirio. Neste sentido pontua Paulo Roberto Benasse643:
640

Diferentemente do direito ptrio, o inadimplemento do cnon no caso de extino e sim de aplicao de penalidade, nestes termos dispe o Artigo 1531. (Pagamento das prestaes anuais) 1. Ao pagamento das prestaes anuais aplicvel o disposto nos artigos 1505. e 1506., com as necessrias adaptaes. 2. Havendo mora no cumprimento, o proprietrio do solo tem o direito de exigir o triplo das prestaes em dvida. 641 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.p. 396. 642 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 161.

223

Se o inadimplemento contratual se referir ao desvio de finalidade a que se destina a


concesso, como prev o art. 1.374 do novo Cdigo Civil, este motivo de resciso contratual. Ento, a clausula que especificar o destino, dever de forma mais ampla possvel tipific-lo, para que no se alegue o desvio de finalidade nos casos em que uma dessas finalidades seja principal, em entanto que a outra subsidiria...

Entendemos que esta afirmao descabida, pois no obstante o Cdigo Civil no prever tal situao em sua parte especial direito de superfcie referida ocorrncia encontra-se devidamente resguardada em outros institutos de direitos das obrigaes e/ou contratos aqui j citados.

No obstante o resguardo j previsto, o legislador no Projeto Lei 276/2007 contempla a adequao destes dois institutos, nos seguintes termos644:
Projeto Lei 276/2007 Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se- a concesso se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para que foi concedida bem como se descumprir qualquer outra obrigao assumida no contrato.(NR) Justificativa n. 84. Art. 1374: .... alterao proposta ao artigo 1374 , para compatibilizao desse dispositivo com o art. 23, inciso II do atual Estatuto da Cidade, que ao dispor sobre a extino do direito de superfcie, apresenta-se mais completo, explicitando outras hipteses de descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo superficirio, tais como o no pagamento da concesso; no uso do imvel; danos ao imvel; no pagamento dos tributos etc. Por esses motivos, afigura-se necessrio modificar-se a redao dos dois dispositivos, complementando-a, nos termos da proposta formulada. (nossos grifos)

Por fim e ainda neste sentido, dispe Luiz Guilherme Loureiro645:

BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 108. 644 BRASIL. Projeto Lei n 276/2007. Altera o Cdigo Civil, institudo pela Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Autoria Lo Alcntra PSDB/CE. Projetos de Lei e Outras Proposies: Consulta Tramitao de Proposio. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MontarIntegra.asp?CodTeor=438647>. Acesso em: 26 maro 2009. 645 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 283.

643

224

For proposital e implicar em destinao diversa daquela para qual foi concedido o direito de superfcie, ser este extinto...Uma vez extinta a superfcie, seja pelo decurso do prazo contratual, seja pela destinao diversa, o proprietrio volta a ter o domnio pleno sobre o bem imvel, inclusive sobre os acessrios realizados pelo superficirio (construo ou plantao), independentemente de indenizao, salvo conveno contrria das partes.

Desta forma, quando da ocorrncia de burla a legislao vigente quanto ao pactuado e da verificao do dano causado outra parte, ou ainda, quando da inobservncia de princpios basilares tanto do direito obrigacional como real deve-se observar todas as causas e efeitos para a aplicao das respectivas imposies sancionatrias se for o caso.

4.12.2 Extino pelo termo final Nos termos do inciso I, artigo 23 do Estatuto da Cidade646, extingue-se o direito de superfcie pelo advento do termo final estipulados pelas partes. Findo estes prazo, a extino deste direito automtica e a posse que inicialmente era justa passa a ser injusta.647 Ao fazer referncia ao Cdigo Civil, Paulo Roberto Benasse648 pontua:
Aqui ocorrer a resoluo, pelo termo final do contrato, prevista nos arts. 1.369 e 1.374, bem como pelo complemento da condio, ou seja, atendida sua finalidade e cumpridas as obrigaes contratuais.

646 647

Art. 23. Extingue-se o direito de superfcie: I pelo advento do termo; Neste sentido; VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.p. 397.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 19.; LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 218. 648 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 108.

225

Nesta esteira pontuam Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo:

649

Ao fim do

prazo estipulado pelas partes, a extino da superfcie automtica e a posse do superficirio que era justa passa a ser precria (injusta). O proprietrio ou fundieiro poder, em casos tais, valer-se da ao de reintegrao de posse aps o termo final.

Ainda neste mesmo sentido, complementa Marcus Vinicius dos Santos Andrade650:
Vencido o termo, mas permanecendo inalterada a situao de fato, por inrcia ou desinteresse das partes, ocorre a prorrogao, que passa a ser por prazo indeterminado. Em suma, no se operado, pela desconsiderao do termo, resoluo da propriedade, o direito real permanece, inclusive porque vlido o registro imobilirio.

Sendo assim, podemos concluir que com o fim estipulado pela a extino da superfcie automtica e a posse do superficirio que era justa passa a ser precria, bem como permanecendo inalterada a situao de fato, por inrcia ou desinteresse das partes, ocorre a prorrogao do direito de superfcie.

4.12.3 Extino pela consolidao Nesta modalidade de extino, tambm denominada de confuso651, o fundieiro adquire a propriedade da superfcie e o fundieiro adquire a propriedade do solo. Na presente modalidade de extino, no h grandes ponderaes a serem tecidas, porem importante observar, que neste caso ser observado o direito de preferncia, prelao ou preempo j apresentada anteriormente.652

649

TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 339. 650 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 160. 651 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 118. 652 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 19.

226

4.12.4 Extino pelo distrato

Pelo o pacto firmado entre as partes, poder ocorrer extino do direito de superfcie e assim, para a presente a resilio653 bilateral ser necessrio alguns requisitos de formalidade.654 Neste sentido, Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo apregoam655:
Constitui da resilio bilateral, direito potestativo extino que reconhecido s partes da superfcie. Aplica-se o regime contratual do art. 472 do CC, pelo qual o distrato faz-se pela mesma forma do contrato. Desse modo, deve-se frisar que como a lei exige que o direito de superfcie cujo o valor ultrapasse trinta salrios mnimos seja constitudo por meio de escritura pblica (artigo 108 do CC), essa extino tambm deve ocorrer por escritura pblica

Segundo nosso olhar, perfeita de certa forma a anotao do presente caso, porm no seriam somente estes os requistos de formalidade, resta o registro da referida escritura ou instrumento particular junto ao Cartrio de Registro de Imveis.

Por fim, porm no menos importante, possvel as partes no transcurso da concesso modificar as diretrizes desta. Neste sentido, Carlos Alberto Dabus Maluf, ao atualizar a obra de Washington de Barros Monteiro pontua: 656
Na hiptese de o superficirio desejar modificar no curso do contrato, a destinao da utilizao do terreno, poder faz-lo, desde que assim ajuste em comum acordo com o proprietrio concedente, por termo aditivo, em escritura pblica, a ser tambm registrada

653

Neste sentido Paulo Roberto Benasse dispe que: Ocorrer o distrato por mera liberalidade das partes, declarando extinta a superfcie, que dever ocorrer por escritura publica, ou seja, da mesma forma que fora contratada. BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 119. 654 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 164. 655 TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 339. 656 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, v. 3. p. 253.

227

no Cartrio de Registro de Imveis, alterando a clausula especifica precedente. O que a lei no permite a alterao unilateral

Por fim, verificamos que no somente nos casos de distrato possvel rever clusulas contratuais, mas tambm para realizar devidos acertos no verificados anteriormente quando termo inicial da concesso. Tal previso atende o princpio fundamental do direito civil denominado de mantenimento dos contratos.

4.12.5 Extino por denncia de uma das partes

Superada as formas anteriores, adentraremos agora em uma das formas mais polemicas de extino do direito de superfcie. Assim, nos termos do previsto do Estatuto da Cidade, a superfcie pode ser instituda pelo prazo indeterminado657, e em decorrncia lgica destes direito, qualquer um destes envolvidos poder denunci-lo a qualquer tempo.658 Neste sentido, apregoam Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo: 659660
Melhor tecnicamente, trata-se de hiptese de resilio unilateral decorrente de qualquer negcio jurdico por prazo indeterminado, aplicando-se o art. 473, caput do CC, que prprio dos contratos. A denuncia se dar necessariamente por notificao ou interpelao, judicial ou extrajudicial, pois o caso de mora ex persona (art. 397, pargrafo nico, do CC).

657

Art. 21. O proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis. 658 Neste sentido: CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 402.; ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 164. 659 TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 338. 660 Neste sentido: VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.p. 394.

228

Entendemos que esta questo, deve ser analisada de forma minuciosa, bem como no caso prtico, pois quando esta denuncia unilateral, poderemos ter abusos e irregularidades por parte do denunciante.

A presente justificativa se embasa nos ensinamentos de Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo que verifica a presente, da seguinte forma: 661
a questo da denuncia deve ser analisada de acordo com os princpios da funo social da propriedade e da posse. imagine-se que haja a concesso para a construo de um imvel residencial e no se fixe o prazo de durao da superfcie. Se logo aps o termino da construo o proprietrio denunciar o contrato, certamente estar a funo social da propriedade e da posse, podendo o juiz suspender os efeitos da resilio unilateral.

Quando os autores aludem que denncia deve ser analisada de acordo com os princpios da funo social da propriedade e da posse, entendemos como assertiva em parte tal ensinamento, pois no h eliso somente destes princpios, havendo ainda, a inobservncia do principio da funo social dos contratos previsto no artigo 421662, bem como da boa-f objetiva do artigo 422663 do Cdigo Civil.

Assim, se possvel e aceitvel a eventual denncia unilateral, devemos verificar se as partes esto observando os princpios de probidade e boa-f na execuo deste contrato.

E no caso de inobservncia de tais preceitos, poderamos lanar mo do pargrafo nico do artigo 475 do Cdigo Civil664 que determina que a denncia unilateral somente poder produzir efeitos quando da sua compatibilidade dos

TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 339. 662 Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. 663 Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. 664 Art. 473. A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denncia notificada outra parte.Pargrafo nico. Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos.

661

229

investimentos realizados pelo denunciado, observando assim o princpio da conservao dos contratos.665

4.12.6 Extino pela desapropriao

Enfrentaremos no presente momento, mais um ponto tortuoso quanto sua aplicabilidade, porm de aparente resoluo. Desta forma, prefacialmente cabe ressaltar que o artigo 1.376 do Cdigo Civil, dispe que:
Art. 1.376. No caso de extino do direito de superfcie em conseqncia de desapropriao, a indenizao cabe ao proprietrio e ao superficirio, no valor correspondente ao direito real de cada um.

Neste raciocnio, podemos afirmar que o valor da indenizao deve ser correspondente tanto para o proprietrio e ao superficirio de acordo com o coeficiente inerente ao seu direito real. Neste mesmo sentido, pondera Silvio de Salvo Venosa666:

Ocorrendo desapropriao do imvel concedido, a indenizao cabe ao proprietrio e ao


superficirio, no valor correspondente ao direito real de cada um (art. 1.376). Haver, portanto, uma avaliao bipartida. Se as obras e benfeitorias pertencerem integralmente ao superficirio, a ele caber, portanto, o seu respectivo valor.

Segundo nosso entendimento, adequada e pertinente a presente disposio, pois quando da desapropriao tanto o proprietrio como o superficirio sero devidamente indenizados. Porem o presente problema, no se resolve to simplesmente tendo em vista dois pontos elementares. O primeiro deles referente a
665

Neste sentido: TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 339; CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 406. 666 VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFCIE: Origem histrica. Conceito. Particularidades. Disponvel em <http://www.uj.com.br/impressao.asp? pagina=doutrinas>. Acesso em: 10/06/2009.

230

extenso da desapropriao e o segundo ponto o lapso temporal do direito de superfcie.667

Referente a extenso da desapropriao, podemos verificar que esta no extingue obrigatoriamente a superfcie, tendo em vista que o ato expropriatrio com fundamentao na prpria funo social , poder atingir somente as edificaes ou plantaes, permanecendo o domnio com o proprietrio ou vice-versa. Na ocorrncia de tal situao, a indenizao somente atingir a modo exclusivo ao titular o objeto expropriado.668

Em continuidade, segundo ponto mais tortuoso relaciona-se com o lapso temporal do direito de superfcie conforme apontado anteriormente. Neste mesmo sentido, pondera Luiz Guilherme Loureiro669:
Em caso de desapropriao, extingue-se tambm o direito de superfcie e a indenizao dever ser repartida entre o superficirio e o proprietrio de acordo com o valor correspondente ao direito de cada um. O Cdigo Civil no esclarece como ser calculado o valor de cada titular de direito real. Cremos que no se afigura justo o mero clculo do valor da construo ou da plantao e o valor do restante do prdio, mas deve ser ponderado tambm o tempo que falta para a extino da superfcie.

A presente ponderao, tem como fundamento o do termo final da concesso, onde o proprietrio encontra-se muito prximo de receber a propriedade das benfeitorias agregadas ao seu imvel.

CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 408.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 19. 668 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 162. 669 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 283.

667

231

Neste caso, se interpretamos literalmente o presente dispositivo, no direito efetivamente tem a indenizao, todavia esta, no seria equnime quanto ao seu direito de propriedade.670 Neste sentido, apregoam Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo: 671
Se o prazo do direito de superfcie estiver perto de seu fim, dever a indenizao ser repensada em caso de desapropriao. Isso porque o proprietrio estar muito prximo de receber a propriedade dessas benfeitorias com o fim do direito de superfcie. A concluso pelo retorno regra pela qual o acessrio segue o principal (acessorium sequitur principale) ... Ora, pela prpria essncia do direito de superfcie, lucra o proprietrio com a aquisio de construes e plantaes ao fim do prazo contratado

No obstante a doutrina mais respeitada j ter se posicionado quanto a presente casustica, Enunciado n. 322, aprovado na VI Jornada de Direito Civil CJF/STJ, que dispe clara e lidimamente:

322 Art. 1.376. O momento da desapropriao e as condies da concesso superficiria sero considerados para fins da diviso do montante indenizatrio (art. 1.376), constituindo-se litisconsrcio passivo necessrio simples entre proprietrio e superficirio.

Outra forma de assegurar a estabilidade equnime no valor da desapropriao apontada pela doutrina,672 a da previso contratual, ou seja, as partes devem acordar que quando mais prximo o trmino da concesso, menor ser o valor rateado em favor do superficirio.

Assim, conforme j afirmado, tanto pela doutrina, como consolidado o entendimento pele entendimento do CJF/STJ, podemos afirmar que o valor da
670

LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 367. 671 TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 340. 672 Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 408.

232

indenizao deve ser correspondente tanto para o proprietrio e ao superficirio de acordo com o coeficiente inerente ao seu direito real.

Quando do termo final da concesso, onde o proprietrio encontra-se muito prximo de receber a propriedade das benfeitorias agregadas ao seu imvel devemos interpretar a legislao em vigor de forma mais equnime quanto ao direito do proprietrio.

4.13 Da funo social do direito de superfcie

Conforme j verificamos, direito de superfcie um direito real imobilirio de natureza complexa, diferente de qualquer outro direito real, tendo em vista suas peculiares particularidade, e em especial, sua ntida transmissibilidade.

No podemos negar ainda, que este instituto, soluciona inmeros situaes no emplacadas pelo Cdigo Civil de 1916, onde ficavam as partes limitadas a outros institutos como o arrendamento, locao ou at utilizar praticas informais, com resultados via de regra insolveis, que acabam, quando muito, em perdas e danos.673 Para Caio Mario da Silva Pereira674: O direito de superfcie um destes institutos que os sistemas jurdicos modernos retiram das cinzas do passado, quando no encontram frmulas novas para disciplinar relaes jurdicas impostas pelas necessidades econmicas ou sociais. No obstante, como bem anota Maria Helena Diniz675:

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, v. 3. p. 252. 674 PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 243. 675 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 4. p. 461.

673

233

Na era romana decorria o direito da superfcie da necessidade pratica de permitir construo em terra alheia, principalmente pblica. Roberto Cesar Pereira Lira salienta que no se est ressuscitando uma instituio uma suprflua, porque o direito superfcie ajusta-se s exigncias sociais, principalmente na poltica de racionalizao do uso do solo urbano e de mantena do homem na zona rural.

Por fim, porm no menos importante Ricardo Pereira Lira dispe que 676:
de que a sustentao da volta do direito de superfcie ao direito positivo brasileiro no significa respingar, no entulho das instituies defuntas, concepo perempta e fossilizada. No ripristinar o antigo pelo gosto da vetustez gerado sementeira de litgios. O que acontece que o direito de superfcie plasticamente se foi moldando s exigncias sociais, ganhando, em nosso tempo, a fisionomia de um direito real autnomo, rico na sua estrutura, valioso nas suas aplicaes

Sendo assim possvel solucionar em parte, o problema da falta de habitao e o do no-aproveitamento devido do solo urbano e rural, atendendo o princpio da funo social da propriedade677.

Quanto a este problema da explorao da propriedade a Rima Goryb, pontua que678:


A propriedade estudada e debatida como direito individual e como direito socialcoletivo ou do estado; focam-se os problemas decorrentes da acentuada urbanizao brasileira, especialmente os habitacionais e, ainda, apesar de toda extenso de nosso territrio, os problemas fundirios que se agravam, quer pela injustia da distribuio desigual de terras, que pelo acesso quase impossvel daqueles que no pertencem a engrenagem do poder econmico. Todos problemas de nossos dias, constituindo-se em desafio imaginao criadora dos cientistas

Neste mesmo entendimento, Maria Helena Diniz apregoa679:


LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 89. 677 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 4. p. 457. 678 GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 18. 679 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 4. p. 457.
676

234

A superfcie foi contemplada em lugar da enfiteuse, substituindo-a vantajosamente, por sua grande utilidade economia e social, por no ter o inconveniente da perpetuidade e por diminuir a crise habitacional, por incentivar a agricultura, por possibilitar uma reforma agrria e por fazer com que a terra, no meio urbano, inclusive, possa ser fonte de trabalho e produo.

Sendo assim, o superficirio, ou seja, o titular da concesso superficiria, titular de um direito real de fruio ou gozo da coisa alheia, que nele, pode construir ou plantar e manter a construo ou plantao, com o respectivo valor econmico tendo em vista que este, pode ser comercializado ou ainda gravado de nus real em carter acessrio e temporal.

Tal hiptese, conforme se verifica, ao ser esculpido no ordenamento jurdico ptrio, reflete de forma inegvel no atendimento da funo social da propriedade680, previsto tanto na Constituio Federal promulgada em 1988 como no Cdigo Civil681. Neste pensar Marcus Vinicius dos Santos Andrade682 aponta:
Compete-lhe o interesse em adequar a propriedade ao conjunto social, usando-a, organizando-a e ordenando-a de forma til a comunidade. O sentimento do social, na propriedade, mais se identifica quanto aos meios de produo empresarial, na cidade e no campo, como diretriz bsica da atividade econmica. A funo social qualifica e justifica a propriedade, publica e privada.

680

O atual momento Constitucional altera o conceito de propriedade, neste entender Marcus Vinicius dos Santos Andrade discorre que:A expressa opo da Constituio em atribuir-lhe a funo social, alterou o conceito bsico do instituto. Alm do uso, gozo, disposio, fruio e defesa erga omnes, a propriedade deve ostentar e ser praticada para um fim social.(...) No basta o ter, mas cumpre que se acresa o fazer, preocupado com as carncias gerais ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 200. 681 Sobre a funo social da propriedade no Cdigo Civil de 2002 Marcus Vinicius dos Santos Andrade dispe:O direito privado no se afasta da linha constitucional. O art. 1.228, do Cdigo Civil de 2002, aps, no caput, firmar os poderes e atributos da propriedade, nos pargrafos seguintes os relativiza vinculando o exerccio s finalidades econmicas e sociais ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 198. 682 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 198.

235

Corroborando esta idia apregoam Maria Ceclia Ladeira de Almeida e Washington Carlos de Almeida683:
A reformulao do individualismo contido no bojo da doutrina liberal e consagrada no Code Napoleon, em 1804 e, por sua vez no Cdigo Civil Brasileiro de 1916, teve o condo de modificar os poderes do domnio, cuja expresso mais ampla , sem dvida, o reconhecimento da funo social da propriedade, reconhecendo agora as idias de Leon Duguit, da Rerum Novarum e da prpria doutrina tomista, que j no sculo XIII, pregava a dupla natureza da propriedade, como direito natural primrio, onde cada indivduo tem direito ao acesso a propriedade e como direito natural secundrio ( ou relativo) onde todos os indivduos tem o mesmo direito de acesso.

Mais especificadamente Carlos Roberto Gonalves684 esclarece que: Verifica-se, destarte, que a reintegrao em nosso ordenamento dessa modalidade de direito real, com nova roupagem, atende a razes de ordem sociolgica, cujas origens encontra-se na Constituio Federal, que define a existncia dos fins sociais da propriedade.

Neste mesmo sentido, ponderam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald685:


Ao contrario dos que possam pensar ser a superfcie uma forma de aniquilao do direito de propriedade, em razo da insero de uma titularidade dentro de outra, configura-se ela como importante mecanismo destinado no somente a ordenar a propriedade urbana e incrementar a sua funo econmica pela diversificao nas formas de utilizao, como tambm a auxiliar ao atendimento s funes sociais das cidades principalmente pela possibilidade de reduo de dficit habitacional, trazendo em seu bojo regras de direito Civil e Urbanstico

ALMEIDA, Maria Ceclia Ladeira de Almeida e ALMEIDA, Washington Carlos de Almeida. DIREITO DE SUPERFCIE. Disponvel em <http://www.professoramorim.com.br/amorim/texto.asp?id=290>. Acesso em: 10/06/2009. 684 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 415. Neste mesmo sentido: PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 411. 685 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 398.

683

236

Sendo assim, podemos afirmar, que o referido instituto benfico ao proprietrio e coletividade, pois atende nitidamente ao principio constitucional da funo social da propriedade, sendo tambm verificado, que em decorrncia destes benefcios, utilizada vastamente pela legislao estrangeira como: Portugal; Sua; Alemanha; Itlia; Espanha; etc...686 Corroborando esta mesma idia, Diana Coelho Barbosa687:
... sem duvida, ao relevante papel que esse instituto desempenha, nos pases em que se encontra positivado, na implementao de uma nova concepo da propriedade imobiliria, que surge atrelada a uma funo social, preconizado um aproveitamento mais efetivo e uma distribuio mais equnime das terras.

Sendo que na maioria das vezes, a no regulamentao legislativa deste instituto, restringe as pessoas de intensificar referida prtica to importante, tornando ainda mais a propriedade social e economicamente aproveitvel. 688 Da real utilidade da superfcie, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald689 descrevem que:
Uma das maiores utilidades do direito se superfcie a sua grande densidade economia. Uma pessoa poder construir ou plantar em solo alheio sem a necessidade de adquirir o terreno e despender grandes somas de capital, propiciando a concesso de funo social propriedade. Por um lado, o superficirio adquire as acesses e explora todas as possibilidades financeiras que lhe concede; por outro, evita-se a antieconomicidade da propriedade. O proprietrio do terreno mantm a titularidade, percebe uma renda pela concesso da superfcie.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 4. p. 457. 687 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 14. 688 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, v. 3. p. 253. 689 CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 398.

686

237

Desta forma, podemos afirmar que a superfcie permite uma melhor utilizao do bem imvel, pois trata-se de um direito real de fruio ou gozo da coisa alheia690. Esse instituto dinamiza a propriedade evitando interferncia do Estado, transformando uma propriedade no aproveitada, em frutfera, principalmente se o proprietrio no tiver meios para explor-la.691
692

Jos Guilherme Braga Teixeira

dispe que a: A superfcie pode, outrossim,

ter aplicaes outras, tais como a construo de fabricas, armazns, hospitais, teatros, museus, policlnicas, sanatrios, conjuntos poli esportivos, hotis, etc. Acresce ainda o autor que693:
A superfcie, nas formas com que disciplinada pelas legislaes da Europa, dita ocidental, pde e pode atender a existncia sociais novas, colaborando para diminuir a falta de moradias e para operar uma reformulao agrria. Os diversos pases adotaram o instituto conforme as peculiaridades locais e o vm moldando s novas situaes exigidas pelo progresso

Uma das formas de viabilidade deste direito real so as formalizaes de acordos com particulares ou empresas, concedendo-lhes o uso da superfcie de sua terra, para que nela haja plantao ou a construo de prdios694; sendo assim,

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, v. 3. p. 253. 691 No obstante todas as ponderaes aqui elencadas, Paulo Roberto Benasse diverge deste entender pelos seguintes motivos: Temos entendimento divergente, pois o direito superficirio, como instituto internacional, tem condo altamente social, na atualidade, onde resolvia os problemas de moradia nas grandes cidades, pela construo de residncias em terras publicas destinadas a este fim. Por outro lado, permitiria a latifundirios urbanos ou rurais, o exerccio do direito superficirio como senhor da terra, to criticados na Idade Mdia, criando os servos da terra to criticados na idade mdia, criando os servos da terra; obtendo financiamentos para serem assumidos pelos terceiros interessados em construir em suas terras, escavizando-os, pela cobrana do preo da terra partilhada, que poderia atingir cifra de ds vezes mais cara, como solarium ,e obtendo grande lucro. BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 122. 692 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. 91. 693 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. 102. 694 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 4. p. 461.

690

238

conforme se verifica o presente instituto atende as disposies constitucionais quanto a presente temtica. Neste diapaso Marcus Vinicius dos Santos Andrade apregoa que695:
Nesta linha, o art. 182, 2, da Constituio Federal, reala que a propriedade urbana cumpre sua funo social, quando atende as exigncias de ordenao das cidades previstas no plano diretor, o que vem reiterado no art. 39, da Lei 10.257/01. O plano diretor estabelece, no art. 11, que a propriedade urbana cumpre sua funo social ao satisfazer as necessidades dos cidados, no tocante qualidade de vida, justia social, ao acesso universal aos direitos sociais e ao desenvolvimento econmico, bem como compatibilidade do uso da propriedade (a) com infra-estrutura, equipamentos e servios pblicos disponveis, (b) com a preservao da qualidade do ambiente urbano e rural e (c) com a segurana. Bem estar e sade de seus vizinhos

Sendo assim, de acordo com o presente escopo ora apresentado, o direito de superfcie, pode influir positivamente no desenvolvimento do pas, pois ajuda diminuir a enorme crise habitacional que encontra-se engendrado, quer, em permetro urbano, ou ainda colaborando de modo profcuo para uma efetiva reformulao agrria.696 Neste entender Ricardo Pereira Lira esclarece697:
o direito de superfcie categoricamente jurdica relevante do ponto de vista jurdico social, a ser reintroduzida em nosso direito positivo, como indispensvel instrumento a ser adotado na implantao de uma poltica racional de utilizao do solo urbano e de uma reforma agrria efetivamente estrutural

Sendo assim, a funo social da propriedade rural encontra-se prevista conforme j ponderado anteriormente , no artigo 182, 2, da Constituio Federal,
695

ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 198. 696 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 269. 697 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 93.

239

que define claramente que esta propriedade somente atender sua funo quando simultaneamente segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, atender o aproveitamento racional e adequado; a utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; a observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; e sua explorao favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

Referida norma se reproduz no artigo 9, da Lei 8.629/93 que regulamenta o artigo 182, 2, da Constituio Federal, bem como seu descumprimento autoriza a Unio desapropriar o imvel por interesse social, para fins de reforma agrria nos termos da legislao vigente.698

Entretanto, no somente nestes dispositivos ora apresentados que verificamos o relatado. Sendo que podemos constatar ainda em vrios trabalhos acadmicos publicados conforme j apresentado anteriormente que o direito de superfcie ter uma efetiva utilizao pela sociedade. Neste contexto, Osris Leite Correa discorre699:
Saber se tal instituto ter grande utilizao tarefa que exige tempo. preciso que os operadores do direito acostumem-se a usar tal novo instituto, assimilem suas vantagens, assim eliminando as normais incertezas que a novidade sempre traz. S assim o direito de superfcie deixar de ser um punhado de regras hipotticas, inseridas na codificao civil, para ganhar o corpo na realidade ftica. O tempo dir...

No obstante tal ponderao, destarte, inegvel se torna dizer, que positivao do direito de superfcie em nosso ordenamento, com a nova roupagem, atende a razes

ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 199. 699 CORREA, Osris Leite. Direito de Superficie. Disponvel em <http://www.professoramorim.com.br/ amorim/texto.asp?id=233>. Acesso em: 10/06/2008.

698

240

de ordem sociolgica, cujas origens encontra-se na Constituio Federal, que define lidimamente a existncia dos fins sociais da propriedade. 700 Discorre Rodrigo Reis Mazzei701:
...o direito de superfcie, uma das novidades em Direito das Coisas da Codificao de 2002, que outrora foi tachado de ultrapassado e sem aplicao, foi recodificado, a partir da anlise de que poder ser uma ferramenta, til, com aplicao bem elstica. A constatao no se deu apenas pelo legislador responsvel pelo Cdigo Civil, mas tambm por aquele que participou do processo legislativo da Lei. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), eis que ambos receberam a mesma iluminao constitucinal acerca da funo social da propriedade

Neste mesmo contexto, Luis Guilherme Loureiro702 dispe que ... a superfcie constitui uma inovao importante e pode constituir para a melhor utilizao econmica e social dos imveis urbanos e rurais..., bem como, Ricardo Pereira Lira anota que: Sem sobra de dvida, avanou-se, notavelmente, com o instituto do direito de superfcie nos planos jurdico, social, poltico e econmico. 703

Analisando a presente temtica mais especificadamente verificando as funes que determinados institutos buscam na sociedade, Marise Pessoa Cavalcante pondera que:
Nota-se que essa viso pode ser ampliada. Tudo que existe, criado por Deus, possui uma misso que a realidade indivisvel, espiritual, no perceptvel aos olhos, porem intrnseca ao homem ou a coisa. Assim, a misso da terra alimentar, do Direito manter a harmonia entre os homens na vida de relao, e assim por diante. Para cumprir
700

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 411. 701 MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfcie no Ordenamento Jurdico Brasileiro. 2007. paginas 404. Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP, So Paulo, 2007. p. 154.
702

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Direitos Reais luz do Cdigo Civil e do Direito Registral.So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 272. 703 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, v. 3. p. 253.

241

esta misso, tem-se no pleno material a funo realidade perceptvel e a forma, realidade visvel. Desta forma cada um desempenha suas funes estereotipadas atravs, do agricultor, do advogado do juiz sempre para cumprir uma misso espiritual. Assim, o que deve mover o agricultor o sentimento de semear a terra alimentar o povo. A retribuio financeira mera conseqncia desse trabalho. Da mesma forma, o legislador, o administrador deve ter como principio ordenador o bem-estar social, a paz.704

Sendo assim, bem como, por fim, poderamos questionar qual seria a funo o social do direito de superfcie e como ela se opera na sociedade? A uma das respostas resumidamente apresentadas, porem mais assertiva, segundo nosso entendimento a do Ricardo Pereira Lira705 que baliza a presente temtica nos seguintes termos:
... o direito de superfcie invade o bastio da propriedade, embute a propriedade dentro da propriedade: a manipulao gil, inteligente, desse instrumento com o estado se valendo dos recursos do direito privado, operando como um verdadeiro banco central em uma cmara de compensao de direitos de construir (separados do direito de propriedade) formulao que nesse passo seria inadequado e fantasioso expor e desenvolver --, tudo isso pode significar, em termos de campo e cidade, uma reformulao estrutural do DIRETO DE TER, afim de conduz-lo a uma forma equnime de TER PARA USAR, DE MANEIRA SOCIAL E SOLIDRIA.

704

CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. 86 e 87. 705 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 92.

242

CONCLUSO Conforme verificamos o presente trabalho este tem em sua essncia a finalidade de trazer baila, diversos temas contraditrios e polmicos entre si. Neste sentido enfrentamos diversos embates e indagaes em relao ao estudo ora abordado, seja pela aplicao normativa, doutrinria ou jurisprudencial.

Em decorrncia disto, no se pretendeu por termo final no estudo em tela, bem como esgotar-lo, uma vez ser a matria abrangente e o fato de trazer consigo vrios outros elementos que esbarram diretamente ou indiretamente com este importante instituto denominado direito de superfcie.

Tal justificativa tem como fundamento que todo trabalho acadmico, quando da verificao de um tema ou instituto no possvel faz-lo sem se confrontar em determinadas adeses ou pontos de vista por parte dos pesquisadores. Sendo assim, no decorrer deste, se fez necessrio, pontuar muitas assertivas referentes ao tema delimitado, ponderaes estas acostadas em estudos, j conhecidos de diversos doutrinadores, bem como extraindo-se todos os itens importantes.

Porm,

sempre

que

considerado

oportuno,

no

nos

furtamos

da

responsabilidade de emitir nosso entendimento sobre cada questo. Para que o presente trabalho possa contribuir de algum modo para uma ampla reavaliao do tema, verificando as inconsistncias e omisses existentes atualmente.

Superado todos os pontos apresentados no presente trabalho, no poderamos iniciar o presente momento conclusivo, sem fazer constar, que a etimologia da palavra Superfcie diferente do direito de superfcie.

243

Neste entender Rima Gorayb706 pontua ser possvel diferenciar a superfcie de duas formas. A primeira delas como simples termo que , ou seja, simplesmente superfcie, este caso pode ser esta interpretada no mesmo sentido da linguagem usual j apresentada. Todavia em um segundo momento, temos ainda, a superfcie como instituto jurdico, que neste caso, emprega-se o termo direito de superfcie.

Neste diapaso, conforme foi verificado entendemos como assertiva tal diferenciao do referido instituto, ou seja, o direito de superfcie, vai muito alem do simples conceito comum ou do termo geral.

Em um segundo momento, analisando a origem do instituto, e observamos que este tem inegavelmente seu primeiro momento no direito Romano707, onde o proprietrio da terra era titular de um direito de propriedade praticamente absoluto, praticamente sem restries ao seu uso e gozo, bem como se beneficiava exclusivamente por tudo que fosse acrescido ao solo. 708

Sendo assim, em Roma, o proprietrio de um imvel, quando acrescida qualquer benfeitoria no imvel seja na terra ou no seu espao areo , este seria encampado propriedade como conseqncia lgica do direito de propriedade.

Porm, em decorrncia desta rigidez, tornou-se inconveniente o direito de propriedade com este escopo na medida da expanso do territrio romano o desenvolvimento das obras pblicas.709

706 707

GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 20. H na doutrina ainda, divergncias do momento histrico da criao do direito de superfcie, porem todas as teorias se adquam no sentido de afirmar que este instituto foi criado no direito romano. 708 Neste sentido: LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 20.; GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 24 e 25.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 16. 709 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 20. CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 8.

244

Verificamos ainda, que o direito de superfcie originariamente um instrumento de direito pblico-administrativo, que com o tempo, se confunde com o direito privado, pois inicialmente foi utilizado para a expanso do territrio romano e posteriormente arrematava suas terras a particulares, que se obrigavam ao pagamento de uma contra prestao.710

Assim, somente no perodo de Justiniano, o referido instituto se criou das mesmas diretrizes delineadoras do direito real, ou seja, um direito de uso e gozo sobre imvel alheio, transmissvel, bem como provido de uma ao prpria e demais aes a eles pertinentes (aes confessatrias e negatrias)711.

Neste diapaso pode-se concluir que em decorrncia das novas conjecturas sociais romanas do direito de propriedade, ou seja, pelo rigor dos princpios reguladores do direito de propriedade, a necessidade de melhoramento quanto o aproveitamento das terras conquistadas712, a adequao habitacional e a valorizao do resultado laborativo de quem trabalha nas terras se fez necessria a criao do instituto do direito de propriedade.713

Entrementes no direito medieval, a interferncia no presente instituto foi oriunda do povo germnico. Estes tinham, como elemento basilar social a peregrinao, e

710

Neste sentido: LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 17.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 22. 711 Neste sento; TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 256 e 257; RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 1 ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 861.; LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 23.; CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 9.; TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 19.: ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 36. 712 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 21. 713 LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 26.

245

assim modificando alguns conceitos e critrios fundamentais referentes ao binmio construtor/produtor e proprietrio do solo.714 Neste sentido pontua com exatido Diana Coelho Barbosa:715 O princpio do trabalho, contraposto ao princpio da acesso, caracterizaria o reconhecimento da propriedade superficiria no s na era medieval mas tambm nos codificaes modernas.

Em decorrncia desta evoluo histrica o direito de superfcie se amoldou ao novo fato social transformando-se de um direito real para se tornar o instituto mais equnime ao apresentado inicialmente.716

No obstante, o avano do instituto referido instituto ter ocorrido, este, em decorrncia dos mesmos acontecimentos histricos j apresentado aqui, sofreu uma grande perda, e tornou-se repdioso perante a sociedade em decorrncia dos abusos cometidos pelos proprietrios do solo.717

Verificada, a ntida repudia da aplicao do instituto, to vislumbrada pela sociedade naquele perodo, no o direito portugus isso no ocorrera. Pois Marqus de Pombal, verificando todos os excessos ocorridos em todos os territrios restringiu os

714

Neste sentido: LIRA, Ricardo Pereira. O Moderno direito de superfcie: ensaio de uma teoria geral. Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. n. 35, 1979. p. 27 e 28.; BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 149. CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 9.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 29.; TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 22. ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 37 715 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 26. 716 CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 84. 717 Neste sentido; AZEVEDO, Adriano Barcelos de. O direito real de superfcie e o seu reingresso no ordenamento jurdico brasileiro. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6479 >. Acesso em: 10/06/2009. VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFCIE: Origem histrica. Conceito. Particularidades. Disponvel em <http://www.uj.com.br/impressao.asp? pagina=doutrinas>. Acesso em: 10/06/2009.; TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 25.

246

poderes dos senhores feudais, limitando assim, as exigncias vantajosas e outros abusos cometidos por estes. 718

Desta forma, no obstante o direito se superfcie ter evoludo at ento, este sofrera uma grande perda em funo da sua indevida utilizao por parte dos proprietrios dos solos. Todavia desde que devidamente, aplicado o direito de superfcie um instituto adequado que atende vrios preceitos de aplicabilidade que verificaremos a seguir.

Superada esta evoluo, ao analisarmos o direito de superfcie no Direito Ptrio verificamos que este reflete realidade de sua evoluo, no sentido que este encontrou sucedneo na diviso propriedade (dominium utile)719, bem como incorporamos o Brasil enquanto colnia portuguesa, encontrava-se sobre a gide dos diplomas legais de Portugal720, at a entrada em vigor da Lei n. 1.237 de 24 de setembro de 1864 (Teixeira de Freitas), que excluiu inicialmente o direito de superfcie do direito nacional.

Em

continuidade,

podemos

anotar

que

foram

conseguintes,

trs

as

oportunidades de implementao do presente instituto na legislao nacional.

A primeira tentativa, foi a elaborao no Cdigo Civil de 1916 que no obstante, a importncia do instituto, este, foi descartado pelo legiferante nacional por no haver interesse ou utilidade do instituto.721 A segunda tentativa, mais expressiva, com

previso expressa em seu projeto, porm rejeitada pelo legislativo, foi o projeto de Orlando Gomes e por fim, -- porem no a primeira legislao vigente , a terceira e vitoriosa pretenso fora a segunda redao do Anteprojeto do Cdigo Civil de 2002.
718

TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 257 e 258. 719 PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 243. 720 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 45. 721 Neste sentido: CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar. 2000.p. 30.; BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 16.; ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 49.

247

Superado o estudo da etimologia do direito de superfcie, bem como da evoluo histria deste, se faz necessrio verificar ainda, a legislao aliengena.

A referida analise, tem como fundamento, que este instituto foi recentemente introduzido no sistema jurdico ptrio e sua prtica pouco difundida at ento.722 Sendo assim, analise da legislao aliengena se faz de suma importncia e apoio interpretativo nos questes controvertidas no direito domstico. 723

Em continuidade, quando enfrentamos o presente estudo utilizamos como critrio metodolgico trs bases elementares. A primeira delas dispe que verificaremos to somente, a legislao positiva no direito correlato. Pois a anlise do direito aliengena muito mais profunda e complexa.

Em um segundo momento, no foi realizada no segundo captulo, a comparao das legislaes correlatas sob a luz do direito ptrio positivado e por fim o ltimo corte metodolgico necessrio e pertinente para o presente estudo, refere-se aos direitos socialistas e aos direitos pertencentes ao Common Law que no forma analisados.

No referido tpico verificamos ainda, que independentemente da origem legislativa, ou seja, em todos os pases analisados, mesmo que indiretamente, pode ser observada a inteno do legiferante no atendimento da funo social da propriedade. Corroborando esta mesma idia, Diana Coelho Barbosa724: ... sem duvida, ao relevante papel que esse instituto desempenha, nos pases em que se encontra positivado, na implementao de uma nova concepo da propriedade imobiliria, que

722

MAZZEI, Rodrigo Reis Mazzei. O direito de Superfcie no Ordenamento Jurdico Brasileiro. 2007. paginas 404. Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP, So Paulo, 2007. p. 42. 723 GORAYB, Rima. O Direito de Superfcie. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 43. 724 BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 14.

248

surge atrelada a uma funo social, preconizado um aproveitamento mais efetivo e uma distribuio mais equnime das terras. No tpico da A constitucionalizao de Direito Civil725 demonstramos sua devida importncia em nosso ordenamento jurdico ptrio, uma vez ser profunda a sua influncia no princpio da funo social da propriedade e do direito de superfcie.

Quando tratamos deste tema, conclumos que sua origem histrica se deu por fatos histricos, polticos e sociolgicos apregoados no presente trabalho, todavia foi no incio do Sculo XIX, mais especificadamente, com as Constituies Mexicana (1917) e Alem (1919) iniciou-se uma nova proposta legislativa intervencionista nas relaes privadas, denominado de Constitucionalismo. Neste sentido explica Leo van Holthe que726:
inspirados nos princpios liberais, nos ideais de uma sociedade poltica fundada no contrato social (Locke e Rosseau), numa ordem jurdica inspirada na razo humana (Iluminismo) e nos postulados da liberdade e fraternidade, o movimento do constitucionalismo trouxe este novo formato de Constituio (um documento escrito e rgido, que estrutura o Estado e limita o seu poder atravs de princpio da separao dos poderes e da previso de direitos fundamentais), fazendo surgir o chamado Estado Liberal, Estado de Direito ou Estado constitucional.

Desta monta, que se faz necessrio entender um novo direito que deve ser aplicado nas relaes privadas, ou seja, no podemos negar a existncia da codificao Constitucional. Instituo este, que indiscutivelmente deve nortear das demais relaes criando assim princpios e regras constitucionais norteadoras para as demais legislaes infraconstitucionais727.
725 726

Temas de Direito Civil, p. 383. Direito Constitucional, p. 3. 727 Ibid., p.41. Para chegar plenitude desta concepo, necessrio mudar a forma de raciocinar do operador do direito. No se pode, de forma alguma, relegar Constituio o papel da Carta de Intenes, ou de mera folha de papel, na imagem j referida, divulgada por Ferdinand Lassale. O interprete no pode continuar a vislumbrar os princpios constitucionais como meros princpios polticos, como produto de uma demagogia no concretizvel. Deve-se voltar, aqui, ao conceito de vontade de Constituio, de

249

Podemos verificar ainda, que a presente codificao Constitucional apresentada tambm permeou o Cdigo Civil, que teve como unidade basilar, disciplinar os particulares em suas relaes, todavia, como notrio se faz, emplacou nos mesmos moldes principiolgicos implementados pela Constituio Federal de 1988.

Em continuidade, verificamos ainda, os princpios norteadores que emplacaram a nova hermenutica no mbito Civil, enfatizando ainda os reflexos do principio da solidariedade social prevista na Carta Magna. Nesse sentido, completa o Flvio Tartuce728:
... a mesma onda de solidariedade social que se abateu sobre a Constituio tambm o fez sobre o Cdigo Civil, fazendo com que os dois diplomas acabassem por interagir de uma forma totalmente nova, muito diferente da forma tradicional de convivncia entre eles

Em decorrncia disto, avistamos um novo diploma Civil, nunca desbravado antes. Um diploma, que interage com os princpios Constitucionais, pois aplica-se e observa-se referncias apregoadas na Carta Maior como a dignidade da pessoa humana.

Tal convergncia, como j pontuado esta condicionada prpria evoluo humana, no prprio ordenamento jurdico, onde se verifica alteraes no Direito Privado e Direito Pblico.

Nasceu ento uma ideologia para o Direito Civil que merece destaque, e nos ensina Maria Celina Bodin de Moraes729 neste sentido:

fora normativa da Constituio, reconhecendo-se o carter auto-aplicvel dos princpios constitucionais e a importncia de realiz-los, de torn-los efetivos. 728 Direito Civil e a Constituio, p.2, Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>, Acesso em: 10/06/2008. 729 A caminho de um Direito Civil Constitucional, p. 25.

250

... a separao do direito em pblico e privado, nos termos em que era posta pela doutrina tradicional, h de ser abandonada. A partio, que sobrevive desde os romanos, no mais traduz a realidade econmico-social, nem corresponde lgica do sistema, tendo chegado o momento de empreender a sua reavaliao.

Com a referida anotao podemos extrair que os conceitos de relacionamento entre o direito pblico e privado antigos, esto ultrapassados uma vez que ambos, na sociedade contempornea, no mais se compreendem em categorias distintas, mas sim que elas se interpenetram.

De toda esta dilao, podemos afirmar legitimamente que no estamos criando uma nova codificao, ou ainda, dilatando de forma negligente os liames obrigacionais privados. Estamos sim, buscando uma aplicabilidade hermenutica cujo paradigma o patamar constitucional, este, que visa garantias individuais e coletivas necessrias para a manuteno do atual status quo que se encontra a sociedade moderna.

Outro aspecto de grande relevncia, no presente estudo, so os princpios fundamentais730 do Cdigo Civil de 2002. Referidos princpios conforme dispostos foram fecundados pelo festejado Miguel Reale sendo eles os princpios da eticidade, socialidade e operabilidade na Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Destes referidos princpios, podemos concluir que estes so de imensurvel valia, pois sem a observao destes, no poderamos interpretar e verificar de forma correta o Direito Civil731, bem como, os seus resultados casusticos para a sociedade tudo em consonncia funo social da propriedade.

Verificado os instrumentos e requisitos de cumprimento da funo social da propriedade que podemos, que concluir que so numerosos. Analisamos ainda os destaques oriundos do texto constitucional vigente, em um segundo momento, os

730

Miguel Reale, Viso Geral do Novo Cdigo Civil, Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp ?id=2718>, Acesso em: 10/06/2008. 731 Funo Social dos Contratos, do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, p. 54.

251

principais dispositivos apresentados pelo novo Cdigo Civil de 2002 e finalmente, um breve arrazoado das demais legislaes infraconstitucionais tendo em vista.

Dentre todos destes instrumentos para o cumprimento da funo social da propriedade, elevamos ao cume presente temtica, ou seja, o direito de superfcie que conforme conclumos este um dos direitos reais imobilirios limitados sui generis, porm com seus contornos especficos diferenciados de qualquer outro direito real, que nele possvel construir ou plantar e manter a construo ou plantao, com o respectivo valor econmico tendo em vista que este pode ser comercializado ou ainda gravado de nus real em carter acessrio e temporal.

Ventilamos ainda, que parte da doutrina defende que h o afastamento do principio superfcies solo cedit (a superfcie acompanha o solo), criando assim, um fenmeno de superposio de duas propriedades distintas, pois enquanto o superficirio for proprietrio das construes ou plantaes realizadas, o fundeiro continuar tendo a propriedade do terreno.732

Todavia, esta no a disposio legal vigente, pois o direito de superfcie no cria uma propriedade resolvel conforme aponta parte da doutrina733, bem como conforme j pontuado anteriormente, a natureza jurdica do direito em tela inegavelmente um direito real imobilirio limitado o que afasta tal possibilidade.

Apregoamos ainda, um dos pontos mais combatidos na doutrina relacionada aos dois diplomas infraconstitucionais que regulam a mesma disciplina jurdica, sendo eles os artigos 1.367 a 1.377 do Cdigo Civil de 2002 e o Estatuto da Cidade em seus artigos 21 a 24.

Assim, no caso em tela, temos em vigor, um conflito de normas conforme j apontado relacionado ao Direito Intertemporal e de conflitos de normas. Que
732

Neste sentido: LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 299.; CHAVES DE FARIAS, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 397. 733 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 331.

252

entendemos como mais assertiva, a interpretao fundamentada no microssistema, ou seja, aplicando o dilogo destas duas fontes734, e sendo assim, entendemos que em princpio, aplicamos o Cdigo Civil quando tratamos de relaes privadas e aplicaremos subsidiariamente o Estatuto da Cidade, quando tratarmos da poltica de

desenvolvimento urbano. Conclumos ainda, que nos termos do verificado na doutrina735, h cinco tipos de modalidades de concesso do direito de superfcie, sendo elas respectivamente: Simples; Social; Para reconstruo; Para construo, ad aedficandum; e por ciso, bem como os modos de constituio e transferncia podem ser derivadas ou originria.

Ainda nesta esteira, quando tratamos da forma originria de concesso, diante de todas as manifestaes doutrinrias ora apregoadas, no obstante, na prtica, ser rdua a distino do animus daquele que possui com inteno de proprietrio, daquele que exerce a posse a titulo de superficirio, no possvel refutar a existncia de um possuidor ter somente animus domini inerente a superfcie, sendo assim, possvel admitir o usucapio do direito de superfcie.

Em continuidade, conforme verificamos, o objeto do direito de superfcie, diverge do Cdigo Civil para o Estatuto da cidade. Pois em quanto este, refere-se as acesses e benfeitorias736, aquele realiza-se, quando da plantaes e construes737. Nos termos do observado, Flavio Tartuce e Jos Fernando Simo738 pontuam:

734

Sobre este tema, indicamos a doutrina da Professora Claudia Lima Marques: Claudia Lima Marques; Antnio Herman V. Benjamin; Bruno Miragem, Cdigo de Defesa ao Consumidor. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 735 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 94 96. 736 Art. 24. Extinto o direito de superfcie, o proprietrio recuperar o pleno domnio do terreno, bem como das acesses e benfeitorias introduzidas no imvel, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio no respectivo contrato. 737 Art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. 738 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 340.

253

Seguindo noes da Teoria Geral do Direito Civil, as diferenas so claras. Se os acrscimos decorrem da natureza, no se trata de benfeitorias, mas sim de acesses naturais. Da mesma forma, tratando-se de obras novas (e no acrscimos), estaremos diante de acesses artificiais (v.g., semente lanada ao solo e edifcio construdo)

Porem, no obstante a louvvel e correta distino entre os referidos institutos, entendemos739, que tal distino quanto aos seus efeitos , do termo final da concesso da superfcie sero os mesmos, ou seja, o proprietrio ira sempre adquirir todos os acessrios ao fim da concesso.

No que tange a necessidade de acessibilidade ao objeto da superfcie caso seja necessria a implantao de uma servido, para que o superficirio tenha acesso as benfeitorias conclumos que esta ser possvel nos termos da legislao comparada, bem como desde que prevista no contrato de concesso.

Verificamos ainda a superfcie por ciso, sendo que referida forma de instituio, tem como objeto um prdio j erigido740, ou seja, existente que se objetiva a constituio da superfcie para que o superficirio o conserve, reforme ou ainda amplie.741

Nesta esteira conclumos que no h como sustentar a impossibilidade da no utilizao


742

desta forma de constituio por pelas motivaes fundamentadas, bem

como sua utilizao prtica fundamental para os imveis histricos tombados que necessitam de benfeitorias, conservao ou de reforma.

739

TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 340. 740 BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 94 e 95. 741 Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 330. 742 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 131.

254

Outro ponto relevante quanto ao objeto, se verifica com a constituio da denominada sobreelevao da superfcie, ou seja, a instituio de uma outra superfcie sobre a j existente.743

O presente instituto, pode ser uma ferramenta importante para a regularizao de algumas situaes inadequadas perante o atual sistema legal e registrrio dentre elas a Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73) vigente. Porem, entendemos como mais assertiva, a teoria que abranda possibilidade de existir outros direitos reais, criados por novas leis emergentes o que no encontra guarida no presente caso,744 bem como uma alternativa para resoluo desta situao seria a reforma legislativa para acrescer esta importantssima forma de constituio de direito de superfcie.

Da ocupao do subsolo e do espao areo, conclumos que no obstante haver distino entre o Cdigo Civil e o Estatuto da Cidade uma vez que ambos dispositivos, o que se objetiva inicialmente a proteo do patrimnio pblico da Unio, bem como o proprietrio do imvel quando do recebimento da explorao extrativista, observamos ainda, que o Projeto Lei 276/2007 a harmoniza o conflito entre os institutos.

Quatro outras particularidades importantssimas do referido instituto tambm foram analisadas, sendo elas: a impossibilidade de pagamento do laudmio, a durao do direito de superfcie, o cnon superficirio ou solarium e por fim os encargos e contribuies.

Analisando

estas

particularidades,

conclumos

respectivamente

que

impossibilidade de pagamento do laudmio ou qualquer outro similar quando da constituio ou transferncia por ato oneroso do direito de superfcie745 correta, bem

743

LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 305 306. 744 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. Da propriedade, da superfcie e das servides. Arts. 1.277 a 1.389. In: ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de; ALVIM Thereza (orgs.) Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 274. 745 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 83.

255

como a restituio do valor quando auferido, devida sob pena de enriquecer sem justa causa do esforo e trabalho alheio.

Quando da durao do direito de superfcie conclumos que devemos aplicar Cdigo Civil quando tratamos de relaes privadas e aplicaremos subsidiariamente o Estatuto da Cidade, quando tratarmos de poltica de desenvolvimento urbano.

Outro ponto latente, que no pode deixar de ser ventilado determinar qual seria o prazo mximo ou limite para a instituio da superfcie? Referente a presente indagao conclumos que com base no que determina o Cdigo Civil, no obstante estarmos diante de uma norma de ordem pblica, o Legislador disponibilizou um instrumento, pelo qual as prprias partes possam em comum acordo instituir a superfcie pelo prazo que entenderem mais adequados de acordo com suas necessidades.

No que tange o cnon superficirio ou solarium conclumos que em um primeiro momento, podemos afirmar que o ncleo da superfcie o tempo de sua vigncia tendo em vista realizao ou no de benfeitorias acrescidas no imvel, j em um segundo momento o cnon superficirio ou solarium como uma complementao da primeira premissa fundamental.

Referente a responsabilidade do pagamento dos encargos e contribuies, em suma, conclumos como assertivo a alterao legislativa, para amoldar-se aprovado pelo Conselho da Justia federal. Pois ambos apontamentos, objetivam se amoldar ao critrio j existente do Estatuto da Cidade que visa e assegura a liberdade de contratar e assim possivelmente atender de forma mais assertiva tanto a funo social desta concesso como a funo social da propriedade.

Em continuidade, bem com relao ao direito de preferncia, incisiva no particular, as disposies legislativas que entendemos como corretas no sentido de

256

que em caso de alienao do imvel ou do direito de superfcie garantido o referido direito.746 Porm, legislador ordinrio assim como o fez o patrcio747, estabeleceu as regras para a efetivao de um direito to importante como este para o presente instituto.748

Sendo assim, no obstante haver outras correntes doutrinrias, conclumos como mais assertivo a teoria do direito de preferncia encabeada por Flavio Tartuce e Fernando Jos Fernando Simo no sentido de aplicarmos sucessivamente e inicialmente a Lei de Locao Lei 8.245/1991 quando tratamos dos procedimentos
746

BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 108i. 747 Cdigo Civil Portugus. Artigo 1535. (Direito de preferncia) aplicvel ao direito de preferncia o disposto nos artigos 416. a 418. e 1410.. Artigo 416. (Conhecimento do preferente) 1. Querendo vender a coisa que objecto do pacto, o obrigado deve comunicar ao titular do direito o projecto de venda e as clusulas do respectivo contrato. 2. Recebida a comunicao, deve o titular exercer o seu direito dentro do prazo de oito dias, sob pena de caducidade, salvo se estiver vinculado a prazo mais curto ou o obrigado lhe assinar prazo mais longo. Artigo 417. (Venda da coisa juntamente com outras) 1. Se o obrigado quiser vender a coisa juntamente com outra ou outras, por um preo global, pode o direito ser exercido em relao quela pelo preo que proporcionalmente lhe for atribudo, sendo lcito, porm, ao obrigado exigir que a preferncia abranja todas as restantes, se estas no forem separveis sem prejuzo aprecivel. 2. O disposto no nmero anterior aplicvel ao caso de o direito de preferncia ter eficcia real e a coisa ter sido vendida a terceiro juntamente com outra ou outras. Artigo 418. (Prestao acessria) 1. Se o obrigado receber de terceiro a promessa de uma prestao acessria que o titular do direito de preferncia no possa satisfazer, ser essa prestao compensada em dinheiro; no sendo avalivel em dinheiro, excluda a preferncia, salvo se for lcito presumir que, mesmo sem a prestao estipulada, a venda no deixaria de ser efectuada, ou que a prestao foi convencionada para afastar a preferncia. 2. Se a prestao acessria tiver sido convencionada para afastar a preferncia, o preferente no obrigado a satisfaz-la, mesmo que ela seja avalivel em dinheiro. 748 No direito de superfcie h tambm direito de preempo ou preferncia, tanto no caso de alienao do imvel como de cesso do direito de superfcie (art. 1.373 do Cdigo Civil; art. 22 do Estatuto da Cidade). Essa preferncia atende tendncia natural de extino de direito real sobre coisa alheia, tornando a propriedade plena. No primeiro caso ter preferncia o superficirio e, no segundo, o proprietrio, em igualdade de condies com terceiros. A finalidade desse direito de preempo consolidar a propriedade em um nico titular, quando possvel. O Cdigo no disciplina no captulo especfico a forma pela qual deve operar a preferncia. O proprietrio ou o superficirio deve tomar conhecimento da proposta respectiva para poder exercer sua preempo tanto por tanto. A preempo ou preferncia regulada no atual Cdigo nos arts. 513 e seguintes. O art. 517 se refere ao prazo de 60 dias para os imveis, para o exerccio da prelao, aps a notificao. Quando no for concedido esse direito de preferncia, responder aquele que deixou de conced-la por perdas e danos, respondendo tambm, solidariamente o adquirente, se tiver agido de m-f (art. 518). No existe possibilidade de o preterido nessa preempo depositar o preo e haver para si a coisa, como autoriza expressamente, por exemplo, a Lei do Inquilinato. No h dispositivo na lei que autorize que o direito de preferncia na superfcie tenha natureza de direito com efeito real. A situao fica, portanto, no mbito dos direitos obrigacionais. VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO DE SUPERFCIE: Origem histrica. Conceito. Particularidades. Disponvel em <http://www.uj.com.br/impressao.asp? pagina=doutrinas>. Acesso em: 10/06/2009.

257

iniciais da parte, que quer transferir seu direito de propriedade ou superfcie, bem como em um segundo momento o artigo 504 do Cdigo Civil quando da inobservncia do direito de superfcie. 749

A extino do direito de superfcie, em regra se consolida em todos os direitos inerentes a propriedade ao fundieiro ou fundeiro decorrente por fora de lei ou do prprio contrato750, bem como tanto no Cdigo Civil, como no Estado da Cidade, no elencam um rol taxativo das formas de extino assim como o fez o Cdigo Civil Portugus751.

Tal

providncia

foi

assertiva

segundo

nosso

entender,

pois

no

engessamento do instituto quando da sua extino. Todavia, no obstante ser assertiva a referida disposio legal, esta traz consigo ainda, um pequeno infortnio. Pois, quando da verificao da extino do direito de superfcie h na doutrina diferentes classificaes e denominaes para os mesmos eventos extintivos.752

No obstante elencamos como mais importantes as seguintes formas de extino do direito de superfcie: inadimplemento das obrigaes assumidas pelas partes, pelo termo final, pela consolidao, pelo distrato, por denuncia de uma das partes e pela desapropriao.

TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil, v. 4: Direitos das Coisas. 1 ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 337. 750 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 159. 751 1410. CAPTULO IV Extino do direito de superfcie Artigo 1536. (Casos de extino) 1. O direito de superfcie extingue-se: a) Se o superficirio no concluir a obra ou no fizer a plantao dentro do prazo fixado ou, na falta de fixao, dentro do prazo de dez anos; b) Se, destruda a obra ou as rvores, o superficirio no reconstruir a obra ou no renovar a plantao, dentro dos mesmos prazos a contar da destruio; c) Pelo decurso do prazo, sendo constitudo por certo tempo; d) Pela reunio na mesma pessoa do direito de superfcie e do direito de propriedade; e) Pelo desaparecimento ou inutilizao do solo; f) Pela expropriao por utilidade pblica. 2. No ttulo constitutivo pode tambm estipular-se a extino do direito de superfcie em conseqncia da destruio da obra ou das rvores, ou da verificao de qualquer condio resolutiva. 3. extino do direito de superfcie, nos casos previstos nas alneas a) e b) do n. 1, so aplicveis as regras da prescrio. 752 TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O Direito Real de Superfcie. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 85.

749

258

Outro apontamento importante, relaciona-se com as garantias reais constitudas eventualmente pelo superficirio. Importante observar, que assim como ocorre na legislao estrangeira, ou seja, no direito portugus, no italiano, no espanhol, que dispe respectivamente nos artigos 1539, I do Cdigo Civil Portugus; 954, primeira parte do, Cdigo Civil italiano e art 289, 4 da Ley Del rgimen Del suelo, quando da extino do direito real de superfcie, todos os demais gravames que neles conterem sero, tambm extintos.753

Conclumos conforme disposio majoritria da doutrina que este instituto, soluciona inmeros situaes no emplacadas pelo Cdigo Civil de 1916, onde ficavam as partes limitadas a outros institutos como o arrendamento, locao ou at utilizar praticas informais, com resultados via de regra insolveis, que acabam, quando muito, em perdas e danos.754 Neste sentido Caio Mario da Silva Pereira755: O direito de superfcie um destes institutos que os sistemas jurdicos modernos retiram das cinzas do passado, quando no encontram frmulas novas para disciplinar relaes jurdicas impostas pelas necessidades econmicas ou sociais.

Tanto assim, que possvel solucionar em parte, o problema da falta de habitao e o do no-aproveitamento devido do solo urbano e rural, atendendo o princpio da funo social da propriedade756. Neste pensar Marcus Vinicius dos Santos Andrade757 aponta:

Neste sentido: BARBOSA, Diana Coelho. O Direito de Superfcie: Luz do Estatuto da Cidade, 1 ed. Curitiba: Juru, 2006. p. 112.; ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 160. 754 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, v. 3. p. 252. 755 PEREIRA,Caio Mario de Silva. Direito Civil, v. 4: Direitos Reais. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 243. 756 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das Coisas. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 4. p. 457. 757 ANDRADE, Marcus Vincius dos Santos. Superfcie luz do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade. Curitiba: Juru, 2009. p. 198.

753

259

Compete-lhe o interesse em adequar a propriedade ao conjunto social, usando-a, organizando-a e ordenando-a de forma til a comunidade. O sentimento do social, na propriedade, mais se identifica quanto aos meios de produo empresarial, na cidade e no campo, como diretriz bsica da atividade econmica. A funo social qualifica e justifica a propriedade, publica e privada.

Conclumos ainda, que a superfcie permite uma melhor utilizao do bem imvel, pois trata-se de um direito real de fruio ou gozo da coisa alheia758. Esse instituto dinamiza a propriedade evitando interferncia do Estado, transformando uma propriedade no aproveitada em frutfera, principalmente se o proprietrio no tiver meios para explor-la.759

Em vrios trabalhos acadmicos publicados, foi verificado e ponderado queo direito de superfcie ter uma efetiva utilizao pela sociedade. Observando esta assertiva, Osris Leite Correa discorre 760:
Saber se tal instituto ter grande utilizao tarefa que exige tempo. preciso que os operadores do direito acostumem-se a usar tal novo instituto, assimilem suas vantagens, assim eliminando as normais incertezas que a novidade sempre traz. S assim o direito de superfcie deixar de ser um punhado de regras hipotticas, inseridas na codificao civil, para ganhar o corpo na realidade ftica. O tempo dir...

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, v. 3. p. 253. 759 No obstante todas as ponderaes aqui elencadas, Paulo Roberto Benasse diverge deste entender pelos seguintes motivos: Temos entendimento divergente, pois o direito superficirio, como instituto internacional, tem condo altamente social, na atualidade, onde resolvia os problemas de moradia nas grandes cidades, pela construo de residncias em terras publicas destinadas a este fim. Por outro lado, permitiria a latifundirios urbanos ou rurais, o exerccio do direito superficirio como senhor da terra, to criticados na Idade Mdia, criando os servos da terra to criticados na idade mdia, criando os servos da terra; obtendo financiamentos para serem assumidos pelos terceiros interessados em construir em suas terras, escavizando-os, pela cobrana do preo da terra partilhada, que poderia atingir cifra de ds vezes mais cara, como solarium ,e obtendo grande lucro. BENASSE, Paulo Roberto. O Direito de Superfcie e o cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. p. 122. 760 CORREA, Osris Leite. Direito de Superficie. Disponvel em <http://www.professoramorim.com.br/ amorim/texto.asp?id=233>. Acesso em: 10/06/2008.

758

260

No obstante tal ponderao, inegvel para ns que a positivao do direito de superfcie em nosso ordenamento, com nova roupagem, atende a razes de ordem sociolgica, cujas origens encontra-se na Constituio Federal, bem como define lidimamente a existncia dos fins sociais da propriedade. 761

Com base nestes atuais instrumentos jurdicos vigentes como to amplamente demonstrado, o instituto do direito de superfcie capaz de atender de forma clara e lidima o principio constitucional da funo social da propriedade e sendo assim conclumos que possvel atender um principio fundamental por meio da aplicao de um determinado instituto, o qual seja direito de superfcie.

761

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil, v. 5: Direito das Coisas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 411.

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ANEXO 01
Comparativo entre as Leis n.os 10.257/01 (Estatuto da Cidade) e 10.406/02 (Cdigo Civil)
Art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O direito de superfcie no autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concesso. Art. 1.370. A concesso da superfcie ser gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularo as partes se o pagamento ser feito de uma s vez, ou parceladamente. Art. 1.371. O superficirio responder pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel. Art. 1.372. O direito de superfcie pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficirio, aos seus herdeiros. Pargrafo nico. No poder ser estipulado pelo concedente, a nenhum ttulo, qualquer pagamento pela transferncia. Art. 1.373. Em caso de alienao do imvel ou do direito de superfcie, tem direito o superficirio de ou o em Art. 21. O proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis. 1o O direito de superfcie abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislao urbanstica. 2o A concesso do direito de superfcie poder ser gratuita ou onerosa. 3o O superficirio responder integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiria, arcando, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio em contrrio do contrato respectivo. 4o O direito de superfcie pode ser transferido a terceiros, respectivo. 5o Por morte do superficirio, os seus direitos transmitem-se a seus herdeiros. Art. 22. Em caso de alienao do terreno, ou do direito de superfcie, o superficirio e o proprietrio, respectivamente, tero direito de preferncia, em igualdade de condies oferta de terceiros. Art. 23. Extingue-se o direito de superfcie: I pelo advento do termo; II pelo descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo superficirio. Art. 24. Extinto o direito de superfcie, o proprietrio recuperar o pleno domnio do terreno, bem como obedecidos os termos do contrato

proprietrio

preferncia,

igualdade de condies. Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se- a concesso se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para que foi concedida. Art. 1.375. Extinta a concesso, o proprietrio passar a ter a propriedade plena sobre o terreno, construo ou plantao, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio. Art. 1.376. No caso de extino do direito de

262

superfcie em conseqncia de desapropriao, a indenizao cabe ao proprietrio e ao superficirio, no valor correspondente ao direito real de cada um. Art. 1.377. O direito de superfcie, constitudo por pessoa jurdica de direito pblico interno, rege-se por este Cdigo, no que no for diversamente disciplinado em lei especial.

das acesses e benfeitorias introduzidas no imvel, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio no respectivo contrato. 1o Antes do termo final do contrato, extinguir-se- o direito de superfcie se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para a qual for concedida. 2o A extino do direito de superfcie ser averbada no cartrio de registro de imveis.

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ABREVIATURAS UTILIZADAS

AC ADI-MC Art. Arts. BGB Cm. Cood. CC

Apelao Civil Medida Cautelar na Ao Direita de Inconstitucionalidade Artigo Artigos Cdigo Civil Alemo Cmara Coordenao Cdigo Civil

CC/1916 Cdigo Civil de 1916 CCPor CPC CF Cdigo Civil Portugues Cdigo de Processo Civil Constituio Federal 1988

CJF/STJ Conselho Justia Federal C/C DF Ds. n. NR orgs TJ/BA. In: v. v.g., Combinado Distrito federal Desembargador Nmero Nova redao Organizadores Tribunal de Justia da Baia Disponvel em Volume Por exemplo

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