LAUDO ARBITRAL LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DICTADO EN EL ARBITRAJE SEGUIDO POR LA EMPRESA EQUIPOS MEDICOS SAC CONTRA EL HOSPITAL

DE SALUD, ANTE EL TRIBUNAL ARBITRAL COMPUESTO POR JUAN PEREZ, JUSTO JEREMAS Y MIGUEL ANGEL DAMIN. RESOLUCIN N 29 Lima, 24 de agosto de 2011 VISTOS: I. EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL

El 28 de enero de 2010, la empresa EQUIPOS MEDICOS SAC (en adelante, DEMANDANTE o CONTRATISTA) y el HOSPITAL DE SALUD (en adelante, HOSPITAL o ENTIDAD), suscribieron el Contrato correspondiente al tem N 2 Ventilador Volumtrico + PCV Avanzado de la Licitacin Pblica N 077-2009-HOSPITAL-GCL para la Adquisicin de Equipos Biomdicos, por un monto total de S/. 622,958.00 nuevos soles (en adelante, el CONTRATO). En la clusula Vigsimo Tercera del CONTRATO se estipul que todos los conflictos que se deriven de la ejecucin e interpretacin del contrato, incluso los referentes a su nulidad e invalidez, seran resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado. II. INSTALACIN DEL ARBITRAJE

Con fecha 8 de junio de 2010, en la sede del Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado (en adelante, OSCE) y con la presencia de los representantes de la DEMANDANTE, se realiz la audiencia de instalacin del Tribunal Arbitral, conformado por los doctores Marco Antonio Martnez Zamora, Sergio Tafur Snchez y Carlos Mariano Rivera Rojas. Los miembros del Tribunal Arbitral se declararon haber sido debidamente designados de conformidad con la Ley y el convenio arbitral celebrado entre las partes, sealando que no tenan ninguna incompatibilidad ni compromiso con las mismas y obligndose cada uno de ellos, a desempear con imparcialidad y probidad su labor.
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Se deja expresa constancia que ninguna de las partes ha impugnado o efectuado reclamo alguno contra el contenido de la referida Acta de Instalacin, en su oportunidad. III. DE LA DEMANDA ARBITRAL

Mediante escrito Demanda arbitral ingresado el 22 de junio de 2010, la DEMANDANTE interpuso demanda arbitral, en la que pretende lo siguiente: PETITORIO: 1. Se les otorgue una ampliacin de plazo hasta el 25 de marzo del 2010 por cuanto existe un evento que califica como caso fortuito o fuerza mayor; 2. Se deje sin efecto la decisin dispuesta por la ENTIDAD por no existir causa imputable al CONTRATISTA que justifique dicha medida, dejndose sin efecto la aplicacin de la penalidad por mora. ANTECEDENTES: 1. Mediante Carta s/n presentada con fecha 12 de febrero de 2010, el CONTRATISTA solicit un plazo adicional a fin de poder hacer entrega del equipo Ventilador Volumtrico + PCV Avanzado para lo cual, manifiesta haber informado la imposibilidad que indicaba el fabricante de no poder atender el pedido. 2. Con fecha 16 de febrero de 2010, la Gerencia Central de Logstica de HOSPITAL expidi la Carta N 313-GA-GCL-OGA-HOSPITAL-2010, que declar improcedente el pedido. 3. Con fecha 22 de febrero de 2010, la DEMANDANTE subsan la deficiencia formal y adjunt la carta del representante del fabricante mediante la cual sealaba que era imposible cumplir con los pedidos programados debido a una sobre demanda de ventiladores pulmonares a consecuencia del gran porcentaje de infectados con la influenza AH1N1. Cabe sealar que este supuesto es uno referido a caso fortuito y sin culpa de las partes. 4. No obstante, mediante la Carta 398-CA-GLC-OGA-HOSPITAL-2010, la ENTIDAD ha sealado que el instrumento probatorio no constituye sustento suficiente para proceder con la ampliacin de plazo. 5. El CONTRATISTA resea que el fabricante le comunica mediante documento que no podr dar atencin a su pedido pidiendo las disculpas del caso, conforme se detalla a continuacin:

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Lamentamos comunicarles que los drsticos cambios climatolgicos sufridos en la zona del hemisferio norte han generado un incremento de los casos de la influenza AH1N1 y, en consecuencia, una sobredemanda por contar con los equipos VENTILADORES VOLUMETRICOS. Esta imprevista y elevada sobredemanda, ha ocasionado que nuestra cadena de produccin trabaje al mximo de su capacidad, sin embargo sta ha llegado al lmite de su capacidad. Asimismo, esta situacin tambin ha generado que el stock de partes y piezas de nuestros proveedores se hayan agotado, perjudicando en ese aspecto la produccin de los equipos. Ante esta situacin de emergencia se ha reestructurado el cronograma de entrega de nuestros clientes, otorgando prioridad a la zona afectada por la influenza AH1N1 y con ello contribuir con el control y tratamiento de los pacientes. En ese sentido y por causas impredecibles y ajenas a nuestra voluntad, nos vemos en la imposibilidad de cumplir con la fabricacin de ventiladores volumtricos + PCV avanzado en los tiempos previstos, por lo que solicitamos la comprensin que el caso amerita. En relacin con la necesidad del HOSPITAL, debemos informar que atenderemos vuestra orden lo antes posible y estaremos en condiciones de enviar los equipos al Per a partir del 18 al 20 de marzo del presente ao. Finalmente dejamos constancia que esta situacin es una variable ajena a la relacin contractual por lo cual la demora en la entrega no resulta imputable a la casa matriz ni a sus clientes. 6. En ese sentido, segn lo sealado por el CONTRATISTA, resulta comprensible que ante dicho nuevo evento, se hizo necesario la formulacin de su pedido de ampliacin de plazo hasta el 25 de marzo del 2010 para remitir el producto faltante. 7. No obstante ello, y pese a la existencia de un caso fortuito, que en modo alguno puede ser atribuido al CONTRATISTA la ENTIDAD, emiti la Carta N 313GA-GLC-OGA-HOSPITAL-2010 mediante el cual, dispone declarar la improcedencia del pedido del DEMANDANTE, basndose en una supuesta falta de sustento. 8. Para el CONTRATISTA, conforme consta en la carta expedida por el fabricante no existe posibilidad que se le pueda irrogar responsabilidad alguna por la remisin tarda del producto, ya que fue la propia fbrica quien asume dicha omisin. Entonces, la DEMANDANTE no habra incumplido injustificadamente, sino que presenta ante la ENTIDAD documentacin del propio fabricante que seala que no le ser posible atender el pedido debido a problemas surgidos debido a la gran demanda, en buena cuenta, se trata de un caso fortuito. 9. En ese orden de ideas, el caso fortuito es aplicable al presente supuesto por cuanto el pedido inesperado de terceras empresas ha motivado que el fabricante se vea en la imposibilidad de poder remitir el ventilador faltante.
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10. En esa lnea, el estudio del caso fortuito y la fuerza mayor que ha recibido un amplio tratamiento en la doctrina nacional y comparada, por la amplitud y a la vez vaguedad que podra conllevar la libre interpretacin de su significado. 11. Asimismo, el artculo 1315 del Cdigo Civil pretende una definicin del caso fortuito y fuerza mayor: Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso 12. Para ello, siempre siguiendo el razonamiento de la parte demandante, el hecho extraordinario obedece a lo que el sentido comn indica, que no es otro, que el suceso fuera de lo ordinario, dicho en otras palabras que en un estado normal o natural se espera que no suceda. Asimismo, lo imprevisible atiende a aquel acontecimiento que extralimita la actuacin diligente del que asume la obligacin, es decir, que dentro de su esfera de actuacin el deudor planea lo normalmente previsible, ms no se puede planear lo imprevisible, porque sta tiene una naturaleza que supera a la conducta diligente que debe tener el deudor. Y por ltimo, lo irresistible que atiende a la imposibilidad del deudor de poder evitarlo. En atencin a lo expuesto, tanto el caso fortuito como la fuerza mayor generan efectos jurdicos similares: producen la imposibilidad en el cumplimiento de la prestacin de alguna o de ambas partes y, en consecuencia, la inimputabilidad, entendida como exencin de responsabilidad a la parte que se encuentra en la imposibilidad de cumplir. 13. Por lo que, en el mbito de las contrataciones, el caso fortuito y la fuerza mayor, como hechos que pueden afectar el normal desenvolvimiento de las prestaciones en la ejecucin contractual, constituyen causa suficiente para solicitar la ampliacin del plazo contractual. En ese sentido, el cuarto y quinto prrafo del artculo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo N 1017 plantea la posibilidad de ampliar el plazo del contrato por causas no imputables a las partes: El contratista podr solicitar la ampliacin de plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual 14. Finaliza el CONTRATISTA sealando que queda claro que el supuesto que acontece y donde el fabricante expresamente seal que no puede atender el pedido, la DEMANDANTE tuvo que requerir nuevamente el bien y realizar la espera en la lnea de produccin, por lo que queda constancia que no pudo dar cumplimiento a lo acordado con HOSPITAL por un caso fortuito como se acredita, por lo que debe ser procedente el otorgamiento de un plazo de das naturales para poder entregar el bien.

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Mediante Resolucin N 5 del 2 de noviembre de 2010, el Tribunal Arbitral resuelve admitir a trmite el escrito de demanda, y se corre traslado de la demanda a HOSPITAL para que la conteste y en su caso, formule reconvencin. IV. DE LA CONTESTACIN DE DEMANDA

Con fecha 18 de noviembre de 2011, mediante escrito Contestacin Demanda, HOSPITAL contest la demanda solicitando que la misma sea declarada infundada en todos sus extremos. En tal sentido, HOSPITAL expone los siguientes argumentos: I. FUNDAMENTOS DE HECHO: La ENTIDAD considera que la demanda debe ser declarada INFUNDADA en todos sus extremos por los argumentos que a continuacin detallamos: 1. El CONTRATO estableca como plazo de entrega del 29 de enero de 2010 al 16 de febrero de 2010, en cuyo marco la Entidad emiti y entreg la Orden de Compra N 4501235690 para la entrega del tem 040030122. 2. Asimismo, en el punto 1.8 de las Bases del proceso se establece que el referido equipo se entregar en el plazo de 30 das calendario, constituyendo dicho plazo un requerimiento tcnico mnimo. Adicionalmente a ello, se debe resaltar que de acuerdo con lo sealado en el Anexo N 31 DECLARACION JURADA DE PLAZO DE ENTREGA DEL EQUIPO que forma parte de la Propuesta Tcnica, el CONTRATISTA oferta como plazo de entrega 18 das calendario, lo que fue materia de calificacin, otorgndosele el puntaje mximo de 10 puntos por este concepto. 3. Ahora bien, con Carta S/N de fecha 12 de febrero de 2010, la DEMANDANTE solicit ampliacin de plazo hasta el 25 de marzo de 2010, debido a que el fabricante Hamilton Medical Ag. Suiza ha tenido sobredemanda de este tipo de equipos como consecuencia del incremento de los casos de la gripe AH1N1, causal que no est sustentada documentadamente, motivo por el cual mediante Carta N 313-GA-GCL-OGA-HOSPITAL-2010, la ENTIDAD no le otorg una ampliacin de plazo, de conformidad con el artculo 41 Del Decreto Legislativo N 1071. () El contratista podr solicitar la ampliacin del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones AJENAS A SU VOLUNTAD, DEBIDAMENTE COMPROBADOS y que modifiquen el cronograma contractual (). 4. El CONTRATISTA, con Carta S/N de fecha 22 de febrero de 2010, reiter la solicitud de ampliacin de plazo adjuntando la carta del fabricante de fecha 10 de febrero de 2010, en la cual expone que los drsticos cambios climatolgicos sufridos en la zona del hemisferio norte han generado un incremento de los casos
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de la influenza AH1N1 y, en consecuencia, una sobredemanda por contar con los equipos VENTILADORES VOLUMETRICOS. 5. Asimismo, comunica que dicha situacin ha generado que el stock de partes y piezas de sus proveedores se haya agotado, perjudicando la produccin de los equipos. Por lo que, HOSPITAL mediante Carta N 398-GA-GCL-OGAHOSPITAL-2009, de fecha 02 de marzo de 2010, deneg su solicitud de ampliacin de plazo y manifest que la DEMANDANTE se encuentra afecta a la penalidad por mora que establecen las bases del proceso en mencin toda vez que no se adjuntaron hasta ese momento, los medios probatorios suficientes para desvirtuar la presuncin de incumplimiento que les es atribuible por causa imputable, limitndose a presentar nicamente la Carta del fabricante de los equipos que no demuestra la ocurrencia efectiva de una causa no imputable al CONTRATISTA. 6. Segn lo sealado por la parte demandada, es importante, tomar en cuenta que los nuevos elementos probatorios presentados por el CONTRATISTA con Cartas S/N de fecha 31 de marzo de 2010 y 13 de abril de 2010 respectivamente solicitando adems una conciliacin previa, no acreditan que el atraso en la entrega de los equipos no sea imputable al contratista y por ende, se encuentre inmerso en la causal de caso fortuito o fuerza mayor toda vez que, de la revisin de la documentacin remitida, se observa que la confirmacin del pedido al fabricante de fecha 20 de enero de 2010 indicaba lo siguiente () DELIVERY : 7-9 weeks after acceptance of written purchase order (), lo que resulta equivalente de 49 a 63 das. En consecuencia, la DEMANDANTE al suscribir el contrato con fecha 28 de enero de 2010, advirti que demorara la atencin de la Orden de Compra N 4501235690 por su fabricante por lo que no puede alegar encontrarse inmerso en una caso fortuito o de fuerza mayor porque ha podido preveer su retraso. 7. Para mayor ilustracin, el artculo 1315 del Cdigo Civil seala que el caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. 8. En ese sentido, para que se pueda alegar esta causal deben concurrir de manera conjunta estos 3 elementos y en el presente caso, no se ha producido porque el contratista no ha actuado con la diligencia debida y ha podido prever que la produccin del fabricante iba a llegar al mximo de su capacidad toda vez que la influenza AH1N1 ha sido de conocimiento pblico desde hace varios meses antes que el contratista pueda participar en el proceso de adjudicacin directa selectiva. 9. De lo expuesto en los prrafos anteriores se evidencia que el CONTRATISTA no ha demostrado actuar con la diligencia ordinaria requerida, ni haber tomado las previsiones que su experiencia, conocimiento y cumplimiento le exigen, lo que lo hace imputable por el cumplimiento tardo, toda vez que se comprometi a realizar la entrega de las siete (07) unidades del equipo Ventilador Volumtrico + PCV Bsico en un plazo de 20 das calendario, sin haber coordinado de manera
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previa con su fabricante el tiempo que le demandara la entrega de las siete (07) unidades del referido equipo en caso de resultar adjudicado. 10. Finalmente, reitera HOSPITAL que el caso del desabastecimiento supuestamente no imputable al CONTRATISTA era previsible toda vez que el primer caso reportado de la gripe AH1N1 data del primer semestre de 2009, exactamente del 26 de mayo del 2009 y en el Per desde el 14 de mayo del 2009. En ese sentido, la DEMANDANTE tena la exigencia de coordinar previamente con su abastecedor la fecha en que contara con los equipos, luego de lo cual podra asumir la responsabilidad de ofertar en el proceso materia del presente arbitraje. 11. En ese contexto, siguiendo el razonamiento de la Entidad, el incumplimiento no se puede soslayar en la medida que el CONTRATISTA perjudic los intereses de HOSPITAL, a sabiendas que de acuerdo a la tradicin comercial, es requisito indispensable para efectuar una oferta a un probable cliente el contar con el producto materia de la transaccin , o no contando con ste, tener la certeza del tiempo en el cual se contar con el mismo, situacin que se agrava an ms si tomamos en consideracin que los equipos materia de incumplimiento son de vital importancia para la labor que presta el HOSPITAL, como es la preservacin de la vida de los pacientes que sufren afecciones cardiovasculares. Mediante Resolucin N 7 expedida con fecha 23 de noviembre de 2010, se resolvi admitir a trmite el escrito de contestacin de demanda presentado por la HOSPITAL, as como citar a las partes a la Audiencia de Conciliacin y Fijacin de Puntos Controvertidos. V. DEL PROCESO ARBITRAL

El 6 de diciembre del ao 2010 se llev a cabo la Audiencia de Conciliacin y Fijacin de Puntos Controvertidos, en dicho acto se declar saneado el proceso y asimismo, las partes manifestaron que, de momento, no era posible arribar a acuerdo conciliatorio alguno, por lo que se fijaron los siguientes puntos controvertidos: Primer Punto Controvertido: Si es procedente o no que el Tribunal Arbitral otorgue a la DEMANDANTE la ampliacin de plazo solicitada, tras considerar la existencia de un hecho que puede ser identificado como un evento de caso fortuito o fuerza mayor. Segundo Punto Controvertido: Si es procedente o no que el Tribunal Arbitral deje sin efecto la decisin dispuesta por HOSPITAL, tras declarar que no existe causa imputable a la DEMANDANTE que justifique dicha medida, dejndose sin efecto la aplicacin de la penalidad por mora impuesta por HOSPITAL.

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Igualmente, el Tribunal Arbitral deber pronunciarse en el laudo arbitral, a quien o a quienes y en qu proporcin corresponde el pago de los costos del presente arbitraje. Tambin se admitieron los siguientes medios de prueba: Del CONSORCIO Los documentos ofrecidos en el acpite Medios Probatorios perteneciente al escrito Demanda arbitral de fecha 22 de junio de 2010, as como los medios probatorios ofrecidos en el escrito Cumplimiento de la resolucin nmero 5, variacin de domicilio legal y apersonamiento de abogado presentado el da 10 de noviembre de 2010. De HOSPITAL Los documentos ofrecidos como medios probatorios en el acpite III. Medios Probatorios (numeral 1 al 4) del escrito Contesta Demanda ingresado el 18 de noviembre de 2010. Respecto del medio probatorio identificado en el numeral 4 del mencionado acpite, en el que HOSPITAL ha ofrecido el pliego interrogatorio a ser absuelto por los siguientes funcionarios: 1. Doctor Luis Antonio Valverde Garca, Sub Gerente de Adquisiciones de la Gerencia de Logstica OGA1 2. Doctora Elena Bramon Esterripa, Sub Gerente de Control, Seguimiento y Atencin al Proveedor de la Gerencia Central de Logstica OGA2 3. Doctora Mery Carol Quiroz Espinoza, Profesional del rea de la Sub Gerencia de Control, Seguimiento y Atencin al Proveedor de la Gerencia Central de Logstica OGA. AUDIENCIAS DECLARACIN TESTIMONIAL El da 9 de febrero del ao 2011, se llev adelante la audiencia de declaracin testimonial de los profesionales antes mencionados. Al momento de la declaracin de la doctora Mery Carol Quiroz Espinoza, la DEMANDANTE solicit se

HOSPITAL manifest expresamente que se desista del ofrecimiento de la declaracin testimonial del doctor Luis Antonio Valverde Garca, lo que fue aceptado por la otra parte. 2 HOSPITAL indic que la doctora Elena Bramon Esterripa, Sub Gerente de Control, seguimiento y Atencin al Proveedor de la Gerencia Central de Logstica OGA ya no ejerce la funcin sealada, por lo que ha asistido la doctora Ada Ramos Zelayaran, quien conforme la Resolucin de Presidencia Ejecutiva N 090-PE-ESSLAUD-2011, del 25 de enero de 2011 se encuentra encargada de dicha Sub Gerencia. Sobre el particular, la DEMANDANTE manifest su conformidad con que sea la doctora Ramos Zelayaran quien brinde la testimonial.
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deje constancia que la mencionada declarante al momento de responder las preguntas enunciadas por el secretario arbitral, lea un texto. Sobre el particular los rbitros preguntaron a la doctora Quiroz Espinoza quien le haba facilitado el mismo y ella respondi que fue la Gerencia Legal de HOSPITAL. El secretario arbitral corrobor que el texto que estaba en poder de la doctora Mery Carol Quiroz Espinoza, era el mismo al pliego interrogatorio cerrado que fuera ofrecido por HOSPITAL y que obra en el expediente arbitral. Concluido este incidente, cuando el Tribunal Arbitral le otorg a la DEMANDANTE la facultad de hacer preguntas a la declarante, esta parte indic que tachara la prueba ofrecida por su contraria. ESPECIAL DE ILUSTRACIN SOBRE HECHOS Y ASPECTOS TCNICOS Con fecha 15 de junio del ao 2011, se llev adelante la audiencia especial de ilustracin. Una vez concluidas las intervenciones de las partes y no estando pendiente la actuacin de ningn medio de prueba, los rbitros de comn acuerdo con las partes declararon el cierre de la etapa de pruebas y otorgaron a stas una plazo para la presentacin de sus alegatos escritos. Los alegatos escritos fueron tramitados con Resolucin N 15 del 6 de julio de 2011, igualmente se cit a las partes a la audiencia de Informes Orales. La diligencia se realiz con fecha 20 de julio de 2011. En la misma audiencia, el Tribunal Arbitral estableci en treinta (30) das el plazo para expedir el laudo, el cual vencera el lunes 5 de septiembre de 2011. Sin perjuicio de ello, se dej a salvo el derecho del Tribunal Arbitral de prorrogar este plazo en treinta (30) das adicionales. En consecuencia, el Tribunal Arbitral procede a dictar el laudo arbitral dentro del plazo dispuesto. CONSIDERANDO: I. CUESTIONES PRELIMINARES

Antes de analizar la materia controvertida, corresponde confirmar lo siguiente: (i) (ii) (iii) Que el presente proceso se constituy de acuerdo al convenio arbitral; Que en momento alguno se impugn o reclam contra las disposiciones de procedimiento dispuestas en el Acta de Instalacin; Que la DEMANDANTE present su demanda dentro del plazo dispuesto;

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(iv)

Que HOSPITAL fue debidamente emplazado con la demanda, contest sta dentro del plazo conferido y ejerci plenamente su derecho de defensa; Que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, as como ejercieron la facultad de presentar alegatos; y, Que, este Tribunal Arbitral ha procedido a laudar dentro del plazo acordado con las partes.

(v)

(vi)

II.

ANLISIS DE LAS PRETENSIONES

1. De los argumentos expuestos por cada una de las partes en los escritos de demanda, contestacin a la demanda, alegatos escritos e informes orales, as como a las pruebas aportadas en el presente arbitraje y puestas a consideracin de esta jurisdiccin, corresponde en este estado al Tribunal Arbitral analizar cada uno de los puntos controvertidos. 2. En esta lnea, los puntos controvertidos de la cuestin sometida a Arbitraje de Derecho son materia de los medios probatorios actuados, as como de las manifestaciones y declaraciones escritas efectuadas por las partes durante el presente proceso arbitral, correspondiendo al Tribunal Arbitral la evaluacin de los elementos indicados, con el objeto de determinar si es procedente o no se otorgue a la demandante la ampliacin de plazo solicitada, tras considerar la existencia de un hecho que puede ser identificado como un evento de caso fortuito o fuerza mayor, as como, si es procedente o no se deje sin efecto la decisin dispuesta por HOSPITAL, tras declarar que no existe causa imputable a la demandante que justifique dicha medida, dejndose sin efecto la aplicacin de la penalidad por mora impuesta por HOSPITAL, lo que se determinar en el anlisis que se efecte a continuacin. 3. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el anlisis que se efecte no debe soslayar que estamos ante un contrato suscrito en el marco del rgimen de contratacin pblica y sujeto a sus reglas privativas, siendo que al respecto es pertinente lo expresado por el Tribunal Constitucional en el acpite 12 de los Fundamentos de la sentencia recada en el Expediente N 020-2003-AI/TC3, que al referirse al objeto del artculo 76 de la Constitucin Poltica, relativo a la constitucionalidad de dicho rgimen, sostiene que:

Colegio Qumico Farmacutico Departamental de Lima contra la Tercera Disposicin Final de la Ley N 27635 en cuanto establece la adquisicin de medicamentos destinados a establecimientos hospitalarios del Ministerio de Salud, ESSALUD y las Sociedades de Beneficencia Pblica mediante el mecanismo de la Bolsa de Productos.
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La funcin constitucional de esta disposicin es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusin, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes sealados (). 4. De este modo, el nivel de exigencias formales y sustanciales contempladas en el contrato, as como la interpretacin adoptada, no pueden ser vistas de modo aislado, sino conforme a los objetivos descritos en los prrafos anteriores, tenindose en cuenta las disposiciones aplicables al rgimen de contratacin estatal y, conforme a ello, de los principios y reglas que la sostienen, dentro de las cuales debe tenerse en cuenta el necesario equilibrio entre las partes que intervienen. 5. Siendo as, debe tenerse en cuenta que la norma aplicable al presente caso, es la Ley de Contrataciones del Estado aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 y sus normas modificatorias y complementarias, as como su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF y sus normas modificatorias y complementarias. 6. Habiendo hecho la introduccin ya sealada, debe traerse a colacin que el demandante en su demanda y escritos presentados arguye principalmente lo siguiente: a) Que, mediante Carta s/n presentada con fecha 12 de febrero de 2010, el CONTRATISTA solicit un plazo adicional a fin de poder hacer entrega del equipo Ventilador Volumtrico + PCV Avanzado, para lo cual, manifiesta haber informado la imposibilidad que indicaba el fabricante de no poder atender el pedido. b) Que, con fecha 22 de febrero de 2010, la DEMANDANTE subsan la deficiencia formal y adjunt la carta del representante del fabricante, mediante la cual sealaba que era imposible cumplir con los pedidos programados debido a una sobre demanda de ventiladores pulmonares a consecuencia del gran porcentaje de infectados con la influenza AH1N1. Cabe sealar que este supuesto es uno referido a caso fortuito y sin culpa de las partes. c) Que, para el CONTRATISTA, conforme consta en la carta expedida por el fabricante, no existe posibilidad que se le pueda irrogar responsabilidad alguna por la remisin tarda del producto, ya que fue la propia fbrica quien asume dicha omisin. Con lo cual, seala que no habra incumplido
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injustificadamente, sino que presenta ante la ENTIDAD documentacin del propio fabricante que seala que no le ser posible atender el pedido debido a problemas surgidos debido a la gran demanda, en buena cuenta, se trata de un caso fortuito. d) Que, en ese orden de ideas, el CONTRATISTA seala que el caso fortuito es aplicable al presente supuesto por cuanto el pedido inesperado de terceras empresas ha motivado que el fabricante se vea en la imposibilidad de poder remitir el ventilador faltante. e) Finalmente, el CONTRATISTA seala que ha obrado con la diligencia ordinaria requerida para evitar una demora en el cumplimiento de sus prestaciones, la misma que debido a causas ajenas a su mbito de decisin (caso fortuito y fuerza mayor) originaron que se solicite la ampliacin de plazo objeto del presente proceso arbitral. 7. Por su parte, HOSPITAL sostiene como sustento de su pretensin de que se declare infundada la demanda formulada por su contraparte, sealando lo siguiente: a) Que, el CONTRATO estableca como plazo de entrega del 29 de enero de 2010 al 16 de febrero de 2010, en cuyo marco la Entidad emiti y entreg la Orden de Compra N 4501235690 para la entrega del tem 040030122. b) Que, en el punto 1.8 de las Bases del proceso, se establece que el referido equipo se entregar en el plazo de 30 das calendario, constituyendo dicho plazo un requerimiento tcnico mnimo. Adicionalmente a ello, se debe resaltar que de acuerdo con lo sealado en el Anexo N 31 DECLARACION JURADA DE PLAZO DE ENTREGA DEL EQUIPO que forma parte de la Propuesta Tcnica, el CONTRATISTA oferta como plazo de entrega 20 das calendario, lo que fue materia de calificacin, otorgndosele el puntaje mximo de 10 puntos por este concepto. c) Que, la solicitud de ampliacin de plazo efectuada por la DEMANDANTE mediante Carta S/N de fecha 12 de febrero de 2010, debido a que el fabricante Hamilton Medical Ag. Suiza ha tenido sobredemanda de este tipo de equipos como consecuencia del incremento de los casos de la gripe AH1N1, dicha causal no est sustentada documentadamente, motivo por el cual mediante Carta N 313-GA-GCL-OGA-HOSPITAL-2010, la ENTIDAD no le otorg dicha ampliacin de plazo, de conformidad con el artculo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017. d) Que, mediante Carta N 398-GA-GCL-OGA-HOSPITAL-2009 de fecha 02 de marzo de 2010, se deneg al CONTRATISTA su solicitud de ampliacin de plazo y se manifest que la DEMANDANTE se encuentra afecta a la penalidad por mora que establecen las bases del proceso en mencin, toda vez que no se adjuntaron hasta ese momento, los medios probatorios
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suficientes para desvirtuar la presuncin de incumplimiento que les es atribuible por causa imputable, limitndose a presentar nicamente la Carta del fabricante de los equipos que no demuestra la ocurrencia efectiva de una causa no imputable al CONTRATISTA. e) Que, se observa que la confirmacin del pedido al fabricante de fecha 20 de enero de 2010 indicaba lo siguiente () DELIVERY: 7-9 weeks after acceptance of written purchase order (), lo que resulta equivalente de 49 a 63 das. En consecuencia, la DEMANDANTE al suscribir el contrato con fecha 28 de enero de 2010, advirti que demorara la atencin de la Orden de Compra N 4501235690 por su fabricante por lo que no puede alegar encontrarse inmerso en una caso fortuito o de fuerza mayor porque ha podido prever su retraso. f) Que, el contratista no ha actuado con la diligencia debida y ha podido prever que la produccin del fabricante iba a llegar al mximo de su capacidad toda vez que la influenza AH1N1 ha sido de conocimiento pblico desde hace varios meses antes que el contratista pueda participar en el proceso de adjudicacin directa selectiva. g) Que, el CONTRATISTA no ha demostrado actuar con la diligencia ordinaria requerida, ni haber tomado las previsiones que su experiencia, conocimiento y cumplimiento le exigen, lo que lo hace imputable por el cumplimiento tardo, toda vez que se comprometi a realizar la entrega de las siete (07) unidades del equipo Ventilador Volumtrico + PCV Bsico en un plazo de 20 das calendario, sin haber coordinado de manera previa con su fabricante el tiempo que le demandara la entrega de las siete (07) unidades del referido equipo en caso de resultar adjudicado. h) Finalmente, HOSPITAL seala que el caso del desabastecimiento supuestamente no imputable al CONTRATISTA, era previsible toda vez que el primer caso reportado de la gripe AH1N1 data del primer semestre de 2009, exactamente del 26 de mayo del 2009 y en el Per desde el 14 de mayo del 2009. En ese sentido, la DEMANDANTE tena la exigencia de coordinar previamente con su abastecedor la fecha en que contara con los equipos, luego de lo cual podra asumir la responsabilidad de ofertar en el proceso materia del presente arbitraje. 8. Habindose establecido la posicin de las partes, cabe analizar cada uno de los puntos controvertidos, los mismos que fueron fijados en el Acta de Puntos Controvertidos de fecha 06 de diciembre de 2010, habindose definido de este modo el mandato definitivo sobre los puntos que deber pronunciarse este Tribunal Arbitral, los mismos que han sido expresamente aceptados por las partes en el citado documento. En cuanto a la naturaleza del contrato en el presente laudo

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9. En la relacin contractual existen un conjunto de obligaciones que rigen tanto para la parte privada o contratista, como tambin para la parte estatal. Manuel de la Puente y Lavalle4 expresa sobre el particular que la obligatoriedad del contrato es la fuerza que obliga a tal cumplimiento, siendo que, el contrato como categora general es obligatorio sea un contrato de derecho privado o pblico, pues en ambos casos ocurre exactamente lo mismo: un acuerdo de declaraciones de voluntad para crear, regular, modificar o extinguir entre las partes una relacin obligacional de carcter patrimonial. Asimismo, en uno y otro Derechos (pblico y privado) el contrato es obligatorio en cuanto se haya expresado en l. 10. Dentro de las obligaciones de las partes, se encuentra la de realizar la entrega de los equipos adquiridos o abonar de modo oportuno la contraprestacin correspondiente, todo ello sin perjuicio de la ocurrencia, en el transcurso de su ejecucin de hechos que motiven una alteracin de las condiciones inicialmente pactadas, los que vienen a constituir supuestos que pueden dar motivo a la aprobacin de deductivos, adicionales, resoluciones parciales o totales y, en general, brindar las condiciones necesarias para alcanzar el fin contractual deseado. 11. Por otro lado, la celebracin de contratos presupone la existencia de un equilibrio entre los intereses de las partes. As, el equilibrio contractual puede, incluso, establecer prestaciones dispares entre s, pero dicha disparidad tiene por objeto, precisamente, alcanzar el propsito de las partes. No obstante, para estos efectos, atendiendo que sta implica la asuncin de obligaciones dinerarias, se asumir que el equilibrio que buscan las partes para cumplir con sus propsitos, de modo tal que la exigencia de una de las partes respecto de la otra, no puede devenir en excesiva, desproporcionada y, menos an, en elemento de frustracin del objeto del propio contrato. 12. Asimismo, debe tenerse en cuenta que estamos ante un contrato con prestaciones recprocas, que no es sino aquel en el que las partes que lo celebran son deudoras y acreedoras la una de la otra, con independencia de la cantidad de prestaciones a las que cada una de ellas se obliga frente a la otra, es decir, son aquellos en los que los beneficios o ventajas que las partes pretenden lograr a travs de la celebracin y ejecucin del contrato son recprocos. Sobre el particular De la Puente y Lavalle5 seala que: Basta que los contratantes acuerden, mediante el consentimiento, que existen obligaciones vinculadas entre s por ese mismo consentimiento, para que en virtud de la fuerza obligatoria que la ley concede al contrato, la obligacin de un contratante sea correlativa a la
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Vol. XI, Primera Parte, Tomo I, Lima, 1991, pg. 360 5 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Cultural Cuzco S.A. editores, Lima 1983. Tomo I. Pg. 477.
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obligacin del otro y corran paralelas durante toda la vida del contrato, de tal manera que si una de ellas deja de cumplirse se pierde ese paralelismo, o al menos hay peligro de que se pierda, por lo cual el remedio es el dejar la otra parte de estar obligada por su obligacin correlativa, con lo cual se recupera el equilibrio perdido. 13. En estos contratos se genera un nexo especial que la doctrina denomina correspondencia o reciprocidad y que consiste en la interdependencia entre las partes, por lo que en tal sentido cada una no est obligada por sus propias prestaciones sino porque la otra parte, debe otras prestaciones. En conclusin, la o las prestaciones a cargo de una de las partes constituyen el presupuesto indeclinable de la o las prestaciones de la otra. 14. La reciprocidad, encuentra su fundamento en una correlacin de prestaciones, como sealan Luis Diez-Picazo y Antonio Gulln6, Los deberes de prestacin se encuentran entre s ligados por un nexo de interdependencia, puesto que cada parte acepta el sacrificio que para ella supone realizar la prestacin que le incumbe, con la finalidad de lograr como resultado la prestacin que la otra parte debe realizar., esta es pues la caracterstica que tipifica a los contratos con prestaciones recprocas, como el contrato que nos ocupa. 15. Al respecto, resulta vlida la descripcin efectuada por Hedemann de lo que significa para cada una de las partes contratantes su posicin jurdica, y que ha sido expresada en la siguiente frase: "yo estoy obligado frente a ti, al igual que t lo ests frente a m, no con carcter retorsivo, sino como una manifestacin de un acuerdo integral"7. 16. Las prestaciones a las que se obligaron HOSPITAL y EQUIPOS MEDICOS SAC han sido descritas en el contrato celebrado, prevaleciendo de todas ellas, sin lugar a dudas, la entrega del equipo Ventilador Volumtrico + PCV Avanzado, as como el abono de la retribucin pertinente y el cumplimiento de las condiciones necesarias para el desarrollo de las prestaciones. 17. Adicionalmente a las caractersticas del CONTRATO referidas en los prrafos precedentes, cabe precisar que el mismo, en todo lo no estipulado, se encuentra regulado por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N 1017, y su Reglamento, el Decreto Supremo N 184-2008EF, ambos aplicables al presente caso, siendo las normas del Cdigo Civil de aplicacin supletoria a tenor de lo dispuesto por el artculo 142 del mismo Reglamento. Artculo 142.- Contenido del contrato
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DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos, Madrid. Volumen II. Pg.162-163. Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit. Pg. 476.

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El contrato est conformado por el documento que lo contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora, as como los documentos derivados del proceso de seleccin que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente sealados en el contrato. (). Si es procedente o no que el Tribunal Arbitral otorgue a la DEMANDANTE la ampliacin de plazo solicitada, tras considerar la existencia de un hecho que puede ser identificado como un evento de caso fortuito o fuerza mayor. 18. Entrando al anlisis de los puntos controvertidos propiamente dichos, este Tribunal Arbitral considera pertinente empezar por determinar si procede o no otorgar la ampliacin de plazo solicitada por la demandante, sobre la causal de caso fortuito o fuerza mayor. 19. Sobre este tema, la parte demandante sostiene que mediante Carta s/n presentada con fecha 12 de febrero de 2010, solicit un plazo adicional a fin de poder hacer entrega del equipo Ventilador Volumtrico + PCV Avanzado, para lo cual, manifest haber informado la imposibilidad que indicaba el fabricante de no poder atender el pedido. Asimismo, seal que con fecha 22 de febrero de 2010, procedi a subsanar la deficiencia formal de su solicitud inicial y adjunt la carta del representante del fabricante, mediante la cual sealaba que era imposible cumplir con los pedidos programados debido a una sobredemanda de ventiladores pulmonares a consecuencia del gran porcentaje de infectados con la influenza AH1N1. Con lo cual, el demandante seala que el caso fortuito es aplicable al presente supuesto, por cuanto el pedido inesperado de terceras empresas ha motivado que el fabricante se vea en la imposibilidad de poder remitir el ventilador faltante. 20. Por su parte, la demandada sostiene que la solicitud de ampliacin de plazo efectuada por la DEMANDANTE mediante Carta S/N de fecha 12 de febrero de 2010, debido a que el fabricante Hamilton Medical Ag. Suiza ha tenido sobredemanda de este tipo de equipos como consecuencia del incremento de los casos de la gripe AH1N1, dicha causal no est sustentada documentadamente, motivo por el cual mediante Carta N 313-GA-GCL-OGAHOSPITAL-2010, la ENTIDAD no le otorg dicha ampliacin de plazo, de conformidad con el artculo 41 Del Decreto Legislativo N 1017. Asimismo, sostiene que mediante Carta N 398-GA-GCL-OGA-HOSPITAL-2009 de fecha 02 de marzo de 2010, se deneg al CONTRATISTA su solicitud de ampliacin de plazo y se manifest que la DEMANDANTE se encuentra afecta a la penalidad por mora que establecen las bases del proceso en mencin, toda vez que no se adjuntaron hasta ese momento, los medios probatorios suficientes para desvirtuar la presuncin de incumplimiento que les es atribuible por causa imputable, limitndose a presentar nicamente la Carta del
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fabricante de los equipos que no demuestra la ocurrencia efectiva de una causa no imputable al CONTRATISTA. 21. Ante tales argumentos esbozados por ambas partes a lo largo del presente proceso arbitral, debemos empezar sealando que el artculo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, establece en su stimo prrafo lo siguiente: Artculo 41.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones () El contratista podr solicitar la ampliacin del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma actual. (El subrayado es nuestro) 22. Asimismo, el artculo 175 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF, establece lo siguiente: Artculo 175.- Ampliacin de plazo contractual Procede la ampliacin de plazo en los siguientes casos: 1. Cuando se apruebe el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el contratista ampliar el plazo de las garantas que hubiere otorgado. 2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista. 3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestacin del contratista por culpa de la Entidad; y, 4. Por caso fortuito o fuerza mayor El contratista deber solicitar la ampliacin dentro de los siete (7) das hbiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacin. La Entidad resolver sobre dicha solicitud en el plazo de diez (10) das hbiles, computado desde su presentacin. De no existir pronunciamiento expreso, se tendr por aprobada la solicitud del contratista, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
23. Siendo ello lo establecido por la normativa de contratacin pblica, aplicable

al presente caso, debemos sealar que de los argumentos y medios de prueba aportados por las partes que integran el presente arbitraje, este Tribunal Arbitral ha podido corroborar los siguientes hechos en las fechas y oportunidades que se detallan a continuacin: 28/01/10: Se efecta la suscripcin del contrato para la adquisicin de equipos biomdicos (Ventilador Volumtrico + PCV Avanzado) y recepcin de orden de compra.

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Para tales efectos, la Buena Pro del proceso de seleccin haba sido previamente adjudicada a la actual parte demandante, al haber obtenido el mejor puntaje total, encontrndose dentro de los elementos que dieron lugar a tal mejor puntuacin, el menor plazo de entrega del producto adquirido. 12/.02/10: Solicitud de ampliacin del plazo de entrega, debido a que el fabricante de los ventiladores volumtricos Hamilto Medical Ag Suiza, est en la imposibilidad por causa de fuerza mayor de cumplir con el plazo ofertado inicialmente. 16/02/10: Mediante Carta N 313-GA-GCL-OGA-HOSPITAL-2010 la Entidad declar improcedente la solicitud de ampliacin de plazo, debido a que la misma no se encontraba adecuadamente sustentada, encontrndose el contratista inmerso en la penalidad por mora que establecen las Bases del citado proceso. 22/02/10: El contratista, vencido el plazo de entrega establecido, presenta un nuevo documento, en el que reitera la solicitud de ampliacin de plazo previamente denegada, adjuntando en esta ocasin un documento del representante del fabricante en el cual se explica las razones por las cuales existe una imposibilidad de atencin de los siete (7) ventiladores volumtricos + PCV Avanzado. Asimismo, el contratista indica que el error incurrido al solicitar la ampliacin de plazo inicial es uno de naturaleza formal y no de fondo. 02/03/10: Mediante Carta N 398-GA-GCL-OGA-HOSPITAL-2010 la Entidad comunic al contratista que la documentacin remitida no constituye sustento suficiente para determinar la procedencia de la ampliacin solicitada al amparo de lo dispuesto en el artculo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado y el artculo 175 de su Reglamento. En ese sentido, seal que su solicitud de ampliacin de plazo no es procedente encontrndose afectos a la penalidad por mora que establecen las Bases del proceso. 24. Sobre el tema, son varias las consideraciones que deben tenerse presente, relacionadas con la pertinencia y sustento de la solicitud, as como respecto de la relevancia del plazo en el contrato al que se refiere el presente arbitraje, a la luz de los deberes que correspondan a cada parte del contrato. 25. Un primer aspecto est referido a la oportunidad de la solicitud efectuada por el actual demandante. Debe recordarse, en esa lnea, que el contrato fue suscrito con fecha 28 de enero de 2010, teniendo como fecha lmite para la entrega del Ventilador Volumtrico + PCV Avanzado el 16 de febrero de 2010. En este sentido, la primera solicitud de ampliacin de plazo, presentada con fecha 12 de febrero de 2010, ha sido efectuada de modo oportuno, estando vigente an el plazo de entrega del bien pactado.

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26. Habiendo sido presentada tal solicitud en modo oportuno, la siguiente pregunta es: Estuvo adecuadamente sustentada la solicitud de ampliacin de plazo?: Debe recordarse que el artculo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual establece que la solicitud de ampliacin de plazo este debidamente comprobada; es decir, que se encuentre debidamente sustentada, de modo tal que la aseveracin en la cual se fundamenta sea clara, identificable y fehaciente. 27. Tal como se puede apreciar de la citada carta de fecha 12 de febrero de 2010, el demandante nicamente se limit a solicitar dicha ampliacin de plazo, sealando para ello que el fabricante Hamilton Medical Ag Suiza se encontraba imposibilitado, por causa de fuerza mayor, de cumplir con el plazo ofertado inicialmente para la entrega de dichos equipos, sin adjuntar para ello documento o prueba alguna que acredite la misma, lo cual dicha omisin es reconocida por el propio demandante en su Carta de fecha 22 de febrero de 2010, mediante la cual vuelve a solicitar dicha ampliacin de plazo. 28. Siendo as, queda claro que la primera solicitud no cumpla con los requisitos necesarios para acreditar la causal en la cual pretenda sustentarse. En tal sentido, corresponde analizar los efectos y contenido del segundo documento, presentado el 22 de febrero de los mismos. 29. En efecto, una primera constatacin es que esta segunda comunicacin es formulada con posterioridad al vencimiento del plazo de entrega inicial del contrato, es decir el da 16 de de febrero de 2010. De ello puede colegirse dos preguntas: i) En el caso de bienes y servicios debe solicitarse la ampliacin de plazo dentro de la vigencia del plazo contractual o del plazo de entrega?; ii) El pedido del 22 de febrero de 2010 puede considerarse como una ampliacin o reiteracin del primer pedido o es una nueva solicitud de ampliacin de plazo? 30. Empecemos por el segundo tema. En estricto, la solicitud del 12 de febrero de 2010 fue denegada por la Entidad. Contra dicha solicitud el Contratista tena la opcin de solicitar conciliacin o arbitraje hecho que no se produjo, al menos en esta primera fase de la controversia, optando el actual demandante por presentar en su lugar una nueva carta en la que se subsanaban las deficiencias de la comunicacin anterior, es decir la falta de sustentacin de su pedido o pretensin. Puede considerarse como parte del mismo pedido esta segunda comunicacin en la que se aportan mayores elementos de juicio para la decisin de la Administracin? 31. En principio, no existe prohibicin alguna para mejorar o aportar mayores elementos de juicio que faciliten una decisin informada de la Entidad. Sin embargo, el hecho es que la presentacin de la mayor documentacin es presentada con posterioridad a la decisin adoptada, que en este caso fue de declarar improcedente el pedido de ampliacin de plazo. De hecho, no pueden aportarse mayores o mejores elementos de juicio para una decisin contractual que ya ha sido adoptada; pero no existe impedimento alguno
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para que dicha pretensin no pueda ser parte de una nueva solicitud, en la cual de existir el adecuado sustento, eventualmente puede ser amparada. 32. En esa lnea, el pedido formulado con fecha 22 de febrero de 2010, no puede ser considerado como parte de la primera y primigenia solicitud de fecha 12 de febrero, sino como el reingreso de su pretensin con una nueva solicitud de ampliacin de plazo, esta vez adjuntando la carta del representante del fabricante mediante la cual explica las razones por las cuales existe una imposibilidad de atencin de los siete (7) Ventiladores Volumtricos + PCV Avanzado. 33. Sin embargo, no es menos cierto que dicho segundo pedido fue presentado de manera posterior a la fecha de vencimiento del plazo de entrega del producto, que culmin el da 16 de febrero de 2010 - es decir el mismo da en el cual la Entidad deneg el pedido original y tenindose en cuenta que el plazo de entrega ofertado era apenas de veinte (20) das calendarios. Podra sealarse, por un lado, que la prohibicin expresa a solicitar una ampliacin de plazo vencido el plazo el plazo de ejecucin pactado es privativa nicamente de la ejecucin de obras, pero no es menos cierto que no puede solicitarse la extensin de un plazo de ejecucin ya vencido o culminado, pues ello implicara revivir un trmino previamente finiquitado. Debe recordarse, en esta lnea, que la ampliacin de plazo es un figura excepcional, que no slo justifica un atraso o libera de responsabilidad al Contratista por una demora producida en el ter contractual, sino que adems va ms all, puesto que modifica el contrato al menos en su plazo de ejecucin, con el consiguiente derecho del Contratista de solicitar los mayores gastos generales resultantes. 34. As, respecto de la Carta de fecha 12 de febrero de 2010, mediante la cual el demandante solicita inicialmente su solicitud de ampliacin de plazo hasta el 25 de marzo de 2010, sin sustentar debidamente la causal de la misma, esta fue debidamente declarada improcedente por parte de la Entidad mediante Carta N 313-GA-GCL-OGA-HOSPITAL-2010 de fecha 16 de febrero de 2010, conforme lo establecido en el artculo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, que establece que: El contratista podr solicitar la ampliacin del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma actual (El subrayado es nuestro), lo cual esto ltimo, en el presente caso, no ocurri o no fue debidamente sustentada en su momento. 35. Por su parte, respecto de la Carta de fecha 22 de febrero de 2010, mediante la cual el demandante vuelve a solicitar ampliacin de plazo, pero esta vez subsanando la omisin cometida en su solicitud inicial de fecha 12 de febrero de 2010, debemos sealar que ms all que el documento remitido por el demandante constituya o no sustento suficiente para determinar la procedencia o no de la ampliacin de plazo, sta solicitud de ampliacin de plazo deviene en extempornea, puesto que la misma fue presentada de
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manera posterior a la fecha de culminacin del contrato, cuyo plazo contractual venci el da 16 de febrero de 2010. Esto ltimo, en funcin de que el plazo para cumplir con la entrega de los equipos por parte del demandante empez a computarse a partir del da siguiente de suscrito el contrato y recepcionada la Orden de Compra, lo cual ocurri con fecha 28 de enero de 2010. 36. Por otra parte, en el escenario hipottico de que estemos ante una sola solicitud respecto de los documentos presentados con fecha 16 y 22 de febrero y que, por ende, no exista extemporaneidad en el segundo pedido, debemos analizar la causal alegada por el demandante como sustento de su solicitud de ampliacin de plazo. Esta consiste en la presunta existencia de un hecho susceptible de ser considerada como caso fortuito o fuerza mayor, derivada de la invocada imposibilidad del fabricante de la entrega del equipo Ventilador Volumtrico + PCV Avanzado debido a una sobredemanda de ventiladores pulmonares a consecuencia del gran porcentaje de infectados con la influenza AH1N1. 37. Respecto a esto ltimo, debemos sealar que, conforme lo seala la Entidad, el primer caso reportado por la gripe AH1N1 data del primer semestre de 2009, exactamente del 26 de mayo de 2009, y en el Per desde el 14 de mayo de 2009. Siendo ello las fechas de proliferacin de dicha enfermedad, y habiendo sido suscrito el presente contrato recin el da 28 de enero de 2010; por consiguiente, se hace ms que evidente que un posible desabastecimiento de tales equipos requeridos para combatir dicha enfermedad era previsible. Es decir, el contratista estaba en posibilidad de prever tal desabastecimiento y coordinar con su proveedor la disponibilidad de tales equipos para dar cumplimiento al presente contrato. 38. Con lo cual, en el presente caso, debemos sealar que no se ha configurado la causal de caso fortuito o fuerza mayor alegada por el contratista, dado que, la sobredemanda o desabastecimiento de tales equipos no consiste en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que motive el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del demandante. 39. Sobre el tema, el artculo 1315 del Cdigo Civil Peruano establece que: Artculo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. (El subrayado es nuestro) 40. En tal sentido, en el presente caso, la sobredemanda o desabastecimiento de tales equipos biomdicos no configura una situacin de caso fortuito o fuerza mayor, debido a que por el tiempo que existe entre la suscripcin del
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presente contrato (28 de febrero de 2010) y los primeros casos reportados de la gripe AH1N1 (14 y 26 de mayo de 2009), el contratista contaba con el tiempo suficiente para, sobre la base de un actuar diligente por parte suya, coordinar de manera previa a la elaboracin y presentacin de su propuesta tcnica la disponibilidad de tales equipos Ventilador Volumtrico + PCV Avanzado por parte de su proveedor y, en funcin de eso, inclusive, establecer su oferta de plazo de entrega de tales equipos, lo cual esto ltimo constitua un factor de evaluacin para la adjudicacin de la buena pro, tal como se analizar con mayor detalle al determinar la pertinencia o no de la segunda pretensin del DEMANDANTE. Este Tribunal Arbitral considera que no est en discusin en el presente caso el hecho de determinar si el proveedor del DEMANDANTE tuvo o no una sobredemanda y si ante ello privilegio o no la atencin de otros mercados, sino s esto constituye una situacin de caso fortuito o fuerza mayor de carcter general ms an si como se ha indicado en el presente caso, el plazo de entrega resultaba sustancial para efecto de lograr la buena pro en el contrato, siendo obligacin de los postores, y en este caso en particular del DEMANDANTE, el haber hecho las coordinaciones previas necesaria que le permitan asegurar el compromiso de su proveedor para atender su pedido en los plazos que ste se comprometi, y que finalmente su proveedor no termine privilegiando mercados distintos. 41. Por lo tanto, conforme lo expuesto hasta aqu, corresponde declarar INFUNDADA la primera pretensin del demandante, por cuanto no corresponde otorgarle la ampliacin de plazo solicitada, debido a que no se ha configurado la causal establecida en el numeral 4 del artculo 175 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, referida a caso fortuito o fuerza mayor. Si es procedente o no que el Tribunal Arbitral deje sin efecto la decisin dispuesta por HOSPITAL, tras declarar que no existe causa imputable a la DEMANDANTE que justifique dicha medida, dejndose sin efecto la aplicacin de la penalidad por mora impuesta por HOSPITAL. 42. Tal como se ha mencionado en el anlisis de la pretensin anterior, no debe confundirse el otorgamiento de una ampliacin de plazo, con la determinacin de una causal no imputable al contratista que lo exima de penalidad. Al respecto, debe recordarse que el artculo 165 del vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, no condiciona la inaplicabilidad de penalidades a la existencia o no de una ampliacin de plazo, sino nicamente a la determinacin de que la causa del atraso, no sea imputable al Contratista: Si la Entidad confiere la ampliacin solicitada por el Contratista, no existe ya retraso subsistente; en tal sentido, la determinacin de la aplicacin de una penalidad o no, no parte por analizar si se ha otorgado o no una ampliacin
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de plazo, sino de analizar si el motivo del atraso tiene como causante a quien contrata con el Estado. 43. A diferencia de la ampliacin de plazo, la calificacin del atraso como imputable o no al Contratista, puede ser solicitada o analizada en cualquier momento, incluso hasta el trmite de liquidacin o conformidad del contrato, segn corresponda. 44. Siendo ello as, corresponde a este Tribunal Arbitral determinar en este segundo tema, si procede o no dejar sin efecto la aplicacin de la penalidad por mora impuesta por HOSPITAL a EQUIPOS MEDICOS SAC. 45. Respecto a este punto controvertido, este Tribunal Arbitral ha podido apreciar de las Bases del proceso que deriv en el presente contrato, que en el punto 1.8 de las mismas se estableci que el referido equipo se entregara en el plazo mximo de 30 das calendario, constituyendo dicho plazo un requerimiento tcnico mnimo. La mejora de dicho plazo mximo sera objeto de puntaje para el postor que as lo oferte. 46. En esa lnea, del Anexo N 31 Declaracin Jurada de Plazo de entrega del equipo que forma parte de la Propuesta Tcnica de EQUIPOS MEDICOS, el actual demandante ofert como plazo de entrega 20 das calendario, lo que fue materia de calificacin, otorgndosele el puntaje mximo de 10 puntos por este concepto. 47. En tal sentido, siendo ello el plazo de entrega ofertado por el demandante, el mismo que culminaba el da 16 de febrero de 2010, por cuanto el contrato fue suscrito con fecha 28 de enero de 2010, fecha en la cual tambin se procedi a recepcionar la correspondiente Orden de Compra, y existiendo la obligacin del contratista de cumplir con el mismo, conforme lo establecido en el artculo 49 de la Ley de Contrataciones del Estado, que establece que: Artculo 49.- Cumplimiento de lo pactado Los contratistas estn obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestacin formal documentada que hayan aportado adicionalmente en el curso del proceso o en la formalizacin del contrato, as como a lo dispuesto en los incisos 2) y 3) del artculo 1774 del Cdigo Civil. 48. En tal sentido, siendo la fecha de entrega mxima del equipo Ventilador Volumtrico + PCV Avanzado el da 16 de febrero de 2010, conforme la propuesta tcnica ofertada por el demandante, y habindose denegado la solicitud de ampliacin de plazo hasta el 25 de marzo de este ltimo, conforme a los fundamentos expuestos lneas arriba; por consiguiente, debemos sealar que el demandante ha incurrido en retraso injustificado en el cumplimiento de sus prestaciones objeto del presente contrato, dado que, conforme lo seala el propio demandante, los equipos biomdicos fueron entregados recin con

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fecha 26 de marzo de 2010, tal como se puede apreciar del grfico incluido en sus alegatos de fecha 24 de junio de 2011. 49. Justamente, el artculo 165 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF, establece lo siguiente: Artculo 165.- Penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin En caso de retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicar al contratista una penalidad por cada da de atraso, hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse.() (El subrayado es nuestro) 50. Con lo cual, habindose establecido como fecha mxima de entrega del equipo Ventilador Volumtrico + PCV Avanzado el da 16 de febrero de 2010, segn plazo de entrega ofertado por el demandante en su Anexo N 31 de su Propuesta Tcnica, y habiendo recin cumplido con la entrega de tales equipos el da 26 de marzo de 2010; por consiguiente, no corresponde dejar sin efecto la aplicacin de la penalidad por mora impuesta por HOSPITAL a EQUIPOS MEDICOS SAC por los das de retraso injustificado en la entrega de dicho bien mdico. 51. Por lo tanto, conforme a lo expuesto hasta aqu, corresponde declarar INFUNDADA la segunda pretensin del demandante, por cuanto no procede dejar sin efecto la aplicacin de la penalidad por mora impuesta por HOSPITAL, conforme lo establecido en el artculo 165 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

III.

COSTAS Y COSTOS DEL PROCESO

Que, en cuanto a costas y costos se refiere, los artculos 69, 70 y 73 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071, dispone que los rbitros se pronunciarn en el Laudo sobre los costos del arbitraje, teniendo presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio, y que si el convenio no contiene pacto alguno, los rbitros se pronunciarn en el Laudo sobre su condena o exoneracin, teniendo en cuenta el resultado o sentido del mismo. Que los costos incluyen, pero no se limitan, a las retribuciones de los rbitros y de los abogados de las partes; y, en su caso, la retribucin a la institucin arbitral. Adems, el artculo 73 en su inciso primero establece que en el laudo los rbitros se pronunciarn por su condena o exoneracin, teniendo en cuenta el resultado o sentido del mismo. Si no hubiera condena, cada parte cubrir sus gastos y los que sean comunes en iguales proporciones.
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Que, en este sentido, el Tribunal Arbitral ha apreciado durante la prosecucin del proceso que ambas partes han actuado, finalmente, basadas en la existencia de razones para litigar que a su criterio resultan atendibles, y que por ello, han litigado honestamente y convencidas de sus posiciones ante la controversia. Por consiguiente, considera que no corresponde condenar a ninguna de ellas al pago exclusivo de los gastos del proceso arbitral, es decir, cada parte debe asumir el 50% de todas las costas y costos del presente proceso. Por lo que el Tribunal Arbitral en Derecho y en atencin a todo lo anteriormente sealado; LAUDA: PRIMERO: Declarar infundada la primera pretensin de EQUIPOS MEDICOS SAC, en cuanto solicita que se le otorgue una ampliacin de plazo hasta el 25 de marzo de 2010, por cuanto existe un evento que califica como caso fortuito o fuerza mayor. SEGUNDO: Declarar infundada la segunda pretensin de EQUIPOS MEDICOS SAC, en cuanto solicita se deje sin efecto la aplicacin de la penalidad por mora impuesta por HOSPITAL. TERCERO: Cada parte deber asumir el 50% de los honorarios del Tribunal Arbitral y de la Secretara Arbitral, as como los propios costos en los que haya incurrido. CUARTO: Establecer los honorarios del Tribunal Arbitral y de la Secretara Arbitral en los montos previamente cancelados. QUINTO: Disponer que la Secretara Arbitral proceda a remitir copia del presente laudo a OSCE para los fines que corresponda. Se expide el presente Laudo en la ciudad de Lima, a los 24 das del mes de agosto de 2011 Notifquese a las partes.

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JUAN PEREZ rbitro

JUSTO JEREMAS rbitro

MIGUEL ANGEL DAMIN Presidente del Tribunal Arbitral

JAVIER CALVO PITBULL Secretario Arbitral

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