Apostila de Direito Do Trabalho Bom

Introduo ao Direito do Trabalho
MARCELO TOLOMEI TEIXEIRA
Vitria/2010

SUMRIO 1- PARTE GERAL Breve histrico do trabalho humano ..... 07 Formao histrica e ideolgica ..............07 Evoluo no Brasil ...................................09 Conceito e Diviso....................................10 Denominao.............................................11 Contedo................................................... 11. Funo........................................................12 Autonomia..................................................13 Natureza Jurdica......................................13 Fontes.........................................................14 Figuras Especiais.......................................17 Hierarquia..................................................18 Princpios...................................................19 Interpretao.............................................21 Integrao .................................................22 Aplicao....................................................22 2. RELAO DE EMPREGO Caracterizao .........................................22 Elementos: pessoa fsica, pessoalidade, no-eventualidade, onerosidade, subordinao, alteridade...23 Teorias sobre a natureza jurdica............24 Relao de Trabalho lato senso:administrativa, estagirio, cooperado, autnomo, eventual, avulso, voluntrio Empregado: de formao intelectual, altos empregados, diretores, scio, domstico, rural, domiclio, aprendiz, temporrio ................................................27 Empregador: caracterizao, grupo econmico, sucesso, terceirizao, responsabilidade, poder de direo............32 3. CONTRATO DE TRABALHO Conceito...........................................................37 Caractersticas................................................37 Elementos .......................................................37 Nulidades........................................................37 Modalidades: expresso, tcito, equipe, internacional, Tempo indeterminado, tempo determinado, pr-contrato Alteraes........................................................40 Suspenso e Interrupo................................41 Prova................................................................43 Renncia e Transao....................................44 Dano moral e patrimonial..............................45 4. DO FGTS Conceito..........................................45 Administrao................................46

Natureza jurdica...........................46 Contribuintes e Beneficirios.......46 Depsitos........................................46 Levantamento ...............................46 Indenizao....................................46 Prescrio.......................................47 Competncia..................................47 Prova..............................................47 5. DA ESTABILIDADE Estabilidade genrica...................47 Estabilidades especficas: decenal, sindical, cipeiro, Gestante, acidentado, outras........48 6. AVISO PRVIO.......................49 7. EXTINO DO CONTRATO DE TRABALHO Dispensa do empregado sem justa causa.................50 Pedido de demisso....................................................50 Dispensa do empregado com justa causa................ 51 Outras figuras de falta grave....................................52 Culpa Recproca.........................................................52 Despedida Indireta....................................................52 Obrigaes legais incompatveis com o emprego...53 Morte do empregador...............................................53 Aposentadoria............................................................53 Fora Maior...............................................................53 Factum pricipis..........................................................53 Falncia e Concurso de Credores............................54 Acordo........................................................................54 Morte do Empregado................................................54 Extino da empresa................................................54 Resciso.....................................................................54 Contrato a termo......................................................55 Homologao das verbas trabalhistas....................53 8. REMUNRAO E SALRIO Diferenciao.............................................................55 Princpios de proteo..............................................56 Normas de proteo..................................................56 Caractersticas...........................................................57 Modos de aferio.....................................................58 Tipos de salrio: bsico, in natura, verbas no salariais Sobre-salrio: insalubridade, periculosidade, atividade penosa, Horas extras, abono, dirias, prmios, quebra de caixa, comisses e percentagens..............................................................60 Salrio complessivo...................................................62 Salrio mnimo...........................................................62 Equiparao salarial.................................................63 Descontos no salrio..................................................64

Gratificao natalina.................................................64 9. JORNADA DE TRABALHO Conceito..........................................................................65 Regulamentao legal....................................................65 Fontes legais...................................................................65 Classificao...................................................................66 Horas extras...................................................................68 Horas in initire...............................................................69 Acordo de prorrogao.................................................69 Compensao.................................................................70 Extras em condies especiais......................................70 Empregados excludos..................................................70 Intervalos.......................................................................71 Registro de horrio.......................................................72 10. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO...........72 11. FRIAS Conceito.................................................................73 Princpios...............................................................73 Aquisio................................................................74 Durao..................................................................74 Concesso...............................................................74 Remunerao..........................................................75 Abono.......................................................................75 Efeitos da Extino do Contrato...........................75 Prescrio................................................................76 Frias Coletivas.......................................................76 Conveno 132 da OIT...........................................76 12, TRABALHO DA MULHER...............................77 Atos discriminatrios.................................................77 Proibies....................................................................78 Protees......................................................................78 Licena maternidade...................................................79 13. TRABALHO DO MENOR.................................76 Proibies...................................................................80 Espcies de trabalho .................................................80 O menor na Justia do Trabalho.............................81 14. PRESCRIO E DECADNCIA Introduo..................................................................81 Conceitos....................................................................82 Diferenas..................................................................82 Normas Gerais de Prescrio...................................83 Espcies da prescrio trabalhista..........................84 Casos especiais..........................................................85 Causas que impedem ou suspendem a prescrio.......................87

Contagem..........................................................................................88 Argio............................................................................................88 Prescrio intercorrente..................................................................89 15. DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO Conceito...........................................................................................89 A OIT...............................................................................................89 Tratados e Convenes Internacionais.........................................90 Comunidades internacionais..........................................................91 16. DIREITO COLETIVO Definio, Denominao, Autonomia, Princpios........................91 Sindicato: histria, natureza jurdica, liberdade, organizao, prerogativas, receitas................................................................................93 Conflitos Coletivos............................................................................97 Conveno e Acordo Coletivo: conceitos, natureza jurdica, aplicao, Contedo, condies de validade, outras questes........................97 Greve: introduo, conceito, limitaes, legitimidade, oportunidade, interesse, Negociao coletiva, assemblia geral, aviso prvio, servios ou atividades essenciais, Manuteno de bens, direitos dos envolvidos, abuso do direito de greve, efeitos sobre os contratos, pagamento dos dias parados, responsabilidade, lockou....99 17. PODER NORMATIVO ..............................................................103
PREFCIO Reunimos nossa modesta experincia no magistrio de Direito do Trabalho e de Processo do Trabalho e na magistratura trabalhista para oferecer aos alunos uma breve introduo ao Direito do Trabalho, no fiz e nem procurei fazer um trabalho completo (se que tal possvel) sobre a

matria, fiz um breve roteiro, melhor chamar assim, procurando abordar os temas indispensveis. Estamos fora do rigor da ABNT e peo desculpas aos autores ptrios se no fiz meno s suas obras dentro das regras acadmicas exigidas. Mais uma vez, este trabalho no est acabado e creio que nunca estar, pois que estamos sempre procurando atualiz-lo. Sempre pondero com meus alunos da necessidade da aquisio e da leitura de pelo menos uma obra jurdica de nossa disciplina, o que tem soado quase que quixotesco para uma gerao que se formou na era da internet, mas creio que nada ainda substitui o prazer da leitura de uma boa obra jurdica e ainda mais podendo t-la em sua estante. Por isso, serei sempre grato aos ensinamentos de Evaristo de Moraes Filho, Arnaldo Sussekind, Dlio Maranho e Amauri Mascaro Nascimento, autores com os quais iniciei a aventura do Direito Laboral. Portanto, deixo claro, mais uma vez, da necessidade da leitura de uma boa obra, seja dos autores acima citados ou dos mais recentes como Maurcio Godinho Delgado, Homero Batista Mateus da Silva, Vlia Bonfim Cassar, Renato Saraiva, etc. Enquanto tal no possvel vamos iniciar esse vibrante ramo do direito com este modesto roteiro. Boa leitura.
1.1 BREVE HISTRICO DO TRABALHO HUMANO: A aventura humana na Terra est sempre ligada com a questo do trabalho. A chamada sociedade primitiva, escravista, feudal e capitalista organizara sua forma de produo e para cada o trabalho humano esteve presente com uma idia prpria sobre o mesmo, podemos at notar que etimologicamente trabalho vem de tripalium, palavra que significa, alm de um instrumento agrcola, tambm instrumento de tortura = fado, castigo, etc. A par de ser o trabalho subordinado que vai interessar o Direito do Trabalho, ou seja, constitudo pelo modo de produo capitalista, no deixa de ser fundamental fazer um breve enforque de sua histria tambm nas demais etapas:

Incio Alimentar-se, defender-se e abrigar-se do frio e das intempries; no perodo paleoltico constri-se lanas, machados e instrumentos de ataque; comeo da escravido. Escravido O escravo era res e no pessoa; a escravido dava-se pelo aprisionamento na guerra, insolvncia e condenao por crimes. Trabalho Livre J previsto at pelo Cdigo de Hammurabi (Babilnia). Ganha contorno tcnico no Direito Romano, tendo como referncia a figura do arrendamento de coisa (locatio conducio rei); temos a locatio conductio operis (obra) e a locatio conductio operarum (servios que gerou o contrato de trabalho). Servido Camponeses presos gleba, pagavam parte da produo pela terra e pela proteo que recebiam do senhor feudal; podiam transmitir seus bens por herana, mas tambm transmitiam sua condio de servo. Corporaes de Ofcios Compostas de aprendizes, companheiros e mestres (rgida hierarquia, aprendizado, valorizao do trabalho). Surgimento dos Compagnonnage (associaes dos companheiros contra os poderes dos mestres semelhana com os sindicatos). Revoluo Francesa (1789) art.1 da lei Chapelier fim das regulamentaes profissionais (considerando-se delito penal os movimentos associativos dos trabalhadores) liberdade ampla de contratao. Revoluo Industrial A partir de 1775 foi institudo regime de contrato de trabalho livre com os antagonismos entre capital e trabalho. Surgimento do direito do trabalho com a sociedade industrial e o trabalho assalariado. Momento atual Perodo da terceirizao, da robtica, do aumento do desemprego e do subemprego, avano da sociedade de servio, etc. 1.2 FORMAO HISTRICA E IDEOLGICA DO DIREITO DO TRABALHO: O Direito do Trabalho rompe com o esprito civilista na medida em que, compreendendo a desigualdade econmica das partes, procura compensar as mesmas criando desigualdades em prol da classe trabalhadora. Seu objetivo, portanto, foi criar melhores condies de trabalho em sua longa trajetria, assim sintetizada: Sc. XVIII concentrao do operariado nas fbricas Primeiras reivindicaes trabalhistas (condies especiais para as crianas e mulheres, durao e retribuio do trabalho). Formao da conscincia coletiva Sc. XIX incio da interveno legislativa (1802) Primeiros movimentos associativos trade unions Primeiras greves organizadas Manifesto Comunista (1848) Interesse participativo da igreja catlica Encclica Rerum Novarum PAPA LEO XIII (1891) Reconhecimento legal dos sindicatos (1875)

Sc.XX Efeitos da 1 Guerra: Tratado de Versailes (1919), Conveno de Genebra (1921), criao da OIT, Constituio Mexicana (1917) e de Weimar (1919), Carta Del Lavoro (1927), todos assegurando diretos sociais, iniciando o perodo denominado constitucionalismo social. Importante marco est na ideologia corporativa, que nos anos 20 e 30, na Itlia, Espanha, Portugal e Brasil, defende a interveno do Estado na ordem trabalhista, limitando seriamente a atuao dos sindicatos. Efeitos da 2 Guerra: exploso tecnolgica; transformaes da grande empresa; reformulao geoeconmica. Momento atual A globalizao representa a necessidade de reduo de custos e a otimizao da conjugao dos fatores produtivos (como exemplo, temos a mo-de-obra abundante de pases como a ndia e a China). As atividades mais simples das diversas empresas so repassadas para pases de mo-de-obra mais barata, com fontes mais acessveis de energia e de maior segurana jurdica quanto s normas laborais e tributrias. Destaque ainda para o fenmeno da flexibilizao que a idia de que as leis trabalhistas no devem dificultar o desenvolvimento econmico e devem compatibilizar-se com as exigncias da economia de mercado e com a valorizao das negociaes coletivas que, a rigor, atualmente estipula as chamadas clusulas in melius e in pejus, na tentativa de dar atendimento s condies de cada poca e de cada setor. Via de regra, a jurisprudncia ptria vem admitindo to-somente a flexibilizao de direitos ligados ao salrio e jornada de trabalho (CF, art. 7, VI, XIII e XIV). Amauri Mascaro Nascimento, cita o professor italiano Vallebona que observa, com razo, que a autonomia coletiva foi chamada a gerir as crises das empresas, ou seja, os acordos e convenes coletivas diminuem direitos pela preservao das empresas, em nosso ordenamento h as limitaes constitucionais j mencionadas. Na Europa, surgiu o Direito do Trabalho comunitrio, ou seja, a legislao social aplicada para vrios pases ex. da Unio Europia e do embrionrio Mercosul. Algumas legislaes criaram figuras intermedirias em face do trabalho subordinado como a parassubordinao e a coordenao, realidade ainda aliengena para nosso ornamento jurdico; Cresce o argumento de que as empresas de pequeno porte no devem ser tratadas do mesmo modo que as demais; Os direitos fundamentais e de personalidade do trabalhador so cada vez mais protegidos, vide a proteo ao assdio sexual e moral. Curiosamente, temos que as aes de indenizao por dano moral, por exemplo, tm que ser fundamentadas no Cdigo Civil enquanto o conceito de abuso sexual encontramos no Cdigo Penal. As empresas procuram reduzir gastos e para isso: subcontratam servios descentralizando atividades (terceirizao), o que culminou na resposta da jurisprudncia com a Smula 331 do TST; preferem cooperados (CLT, art.442, parg. nico); revem as formas de salrios para substituir remuneraes fixas por variadas. Os sindicatos enfraquecem pelos seguintes motivos: desemprego, descentralizao das empresas e queda da inflao afastando seus pleitos frequentes de correo de salrios.

O trabalho a domiclio aumenta ante a utilizao de computadores, fax, celulares, alm de outros, o que atualmente se chama de teletrabalho. 1.3 EVOLUO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL bom lembrar que samos tarde de modelo escravista que por muito tempo predominou nossa forma de produo, com o trabalho livre comeam as demandas trabalhistas, fortemente reprimida na chamada Repblica Velha, a ponto de ser taxada de uma questo de polcia. Com a era Vargas tivemos a criao de um modelo social calcado na lei, sem liberdades para que os sindicatos desenvolvessem um direito coletivo forte, tal trao se faz ainda presente no momento atual, a par da Constituio Federal de 1988 ter apresentado um novo caminho de liberdades para o direito coletivo, podemos assim sintetizar: Pr-descobrimento Nihil Colonial Corporaes profissionais Irmandades religiosas Imprio Relaes entre comerciantes e agentes do comrcio Instituio do aviso prvio no Cdigo Comercial (1850) Abolio da escravatura (1888) Repblica Velha Constituio de 1891 considerava lcitos os sindicatos Leis de organizao sindical (1903 e 1907) Tratado de Versalhes (1919) e Conferncia de Genebra (1921) Organizao Internacional do Trabalho (OIT) Leis: instituidora do seguro de acidente de trabalho (1919); lei Eloy Chaves (ferrovirios Caixa de Aposentadoria estabilidade), lei de frias para os trabalhadores urbanos (Lei 4.582), etc. Repblica Nova Revoluo de 1930, influncia da doutrina positivista e criao da Previdncia Social. Cdigo Civil de 1916 regras de locao de servios. Constituio de 34 primeira constitucionalizao de direitos sociais. Destaque para o pluralismo sindical. Constituio de 37 destaque para o autoritarismo corporativo: os sindicatos estavam atrelados ao Estado e a greve era ilcita. Constituio de 46 destaque para a maior liberdade de greve, integrao da Justia do Trabalho ao Poder Judicirio e aumento do elenco dos direitos individuais. Consolidao das Leis do Trabalho (1943) destaque para influncia do corporativismo italiano (ex. unicidade e interveno do Estado os sindicatos).

Movimento poltico-militar de 1964 destaque para instituio do FGTS e incluso da greve como direito (embora muito restritivo). Constituio de 1988 adoo de um modelo prescritivo, no sinttico, com destaque para o alongamento do rol dos direitos individuais constitucionalizados (art.7) e para a liberdade sindical, embora mantido o imposto sindical. Falta de regulamentao do art. 7, I, que prev a proteo contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa, alm da ausncia de regulamentao quanto ao aviso prvio proporcional, ao adicional de atividades penosas e proteo em face da automao. Deve ser observada com ateno a legislao esparsa de flexibilizao, aprovada depois de 1988, com o propsito de tornar menos rgidas as normas sobre jornada de trabalho, utilidades, subcontrataes, cooperativas, compensao de horas, trabalho a tempo parcial, diminuio do valor de privilgio de crdito diante da falncia da empresa, igualdade do prazo prescricional entre urbanos e rurais e outras. No governo Lula destaca-se: retorno ao sistema de pagamento do salrio maternidade pela empresa (Lei 10.710 de 5.8.2003), que vinha sendo feito diretamente pelo INSS, Programa do Primeiro Emprego (Lei 10.820 de 17.12.2003), reajuste do valor do salrio mnimo (Lei 10.888 de 17.12.2003). 1.4 CONCEITO E DIVISO DO DIREITO DO TRABALHO Temos as definies subjetivistas com enfoque nos sujeitos das relaes trabalhistas e as objetivistas com enfoque na relao trabalhista, e as mistas que combinam ambas as definies. A subjetivista enfatiza o carter teleolgico de melhoras nas condies de vida da classe trabalhadora; a objetiva, por sua vez, enfatiza a categoria essencial do Direito do Trabalho, que a relao empregatcia. Exemplo do conceito subjetivista exposto por Hueck e Nipperdey: ... o Direito do Trabalho o direito especial de um determinado grupo de pessoas, que se caracteriza pela classe de suas atividades lucrativas (...) o direito especial dos trabalhadores. (...) O Direito do Trabalho se determina pelo crculo de pessoas que fazem parte do mesmo. Exemplo da definio objetivista proposta por Messias Pereira Donato: o Direito do Trabalho o corpo de princpio e de normas jurdicas que ordenam a prestao do trabalho subordinado ou a este equivalente, bem como as relaes e os riscos que dela se originam. Por fim, exemplo da definio mista, proposta por Octavio Bueno Magano: conjunto de princpios, normas e instituies, aplicveis relao de trabalho e situaes equiparveis, tendo em vista a melhoria da condio social do trabalhador, atravs de medidas protetoras e da modificao das estruturas sociais. Obs.: instituies = forma estvel que obedece a regras especficas em vrios ramos: social, econmico e jurdico (ex. divrcio, jri popular, no Direito do Trabalho: frias, dcimo terceiro salrio ou gratificao natalina, negociao coletiva, etc.).
10

Temos ainda as seguintes divises: DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO so as relaes individuais contratuais englobando a relao de emprego, sujeitos, modalidades e contedos. J o DIREITO SINDICAL OU COLETIVO estuda os sindicatos, as demais organizaes sindicais, a representao dos trabalhadores nas empresas, os conflitos coletivos de trabalho e suas formas de solues, inclusive as convenes coletivas e as greves. DIREITO INTENACIONAL DO TRABALHO estuda a Organizao Internacional do Trabalho, suas convenes e os tratados internacionais entre os Estados. DIREITO PBLICO DO TRABALHO estuda a relao entre o Estado e empregado e empregadores, vide as fiscalizaes trabalhistas no mbito da Delegacia Regional do Trabalho, a colocao de mo-de-obra pelo Estado, o direito penal do trabalho etc. DIRIEITO PROCESSUAL DO TRABALHO estuda a organizao dos rgos judicirios trabalhistas e a aplicao do processo do trabalho nos julgamentos dos dissdios individuais e coletivos do trabalho. 1.5 DENOMINAO O Direito do Trabalho j recebeu diferentes denominaes: Direito Industrial, Direito Operrio, Direito Corporativo, Direito Sindical e Direito Social. Prevaleceu Direito do Trabalho, embora no seja perfeita, pois a palavra trabalho refere-se a objeto mais amplo (trabalho autnomo). Para muitos, a expresso Direito Empregatcio mais precisa. 1.6 CONTEDO O Direito do Trabalho, como sistema jurdico coordenado, tem, na relao empregatcia, sua categoria bsica, a partir da que se constroem os princpios, regras e institutos essenciais desse ramo jurdico especializado, demarcando sua caracterstica prpria, distintiva dos ramos jurdicos correlatos. Excluem-se os trabalhadores autnomos, os eventuais, os estagirios, alm do importante segmento dos servidores pblicos no empregaticiamente contratados (servidores sob regime administrativo, portanto, no contratados sob o regime celetista). Incluem-se neste rol os trabalhadores avulsos (art.7, XXXIV da C.F.), que, como veremos, embora estejam equiparados aos trabalhadores celetistas, no so tecnicamente empregados. A nova competncia da Justia do Trabalho EC 45/2004 que abrange os autnomos, estagirios e demais prestadores de servios no significa a aplicao aos mesmos dos direitos materiais trabalhistas. Alis, a CLT j previa em seu art. 652, a possibilidade de julgar o pequeno empreiteiro ou artfice, contudo, a inteno da lei foi de apenas viabilizar o mais simples acesso ao Judicirio a esse trabalhador humilde, mas no aplicar o direito material trabalhista.
11

Portanto, discordamos de Ives Gandra da Silva Martins que firma que no Brasil, com a ampliao da competncia da Justia do Trabalho, promovida pela Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, passou a ser objeto do Direito do Trabalho no apenas a relao de emprego, mas toda e qualquer relao de trabalho. Ora, o objeto do Direito material do Trabalho no alterou; a nica mudana deu-se no mbito do Direito Processual do Trabalho, vez que a Emenda 45 ampliou a competncia da Justia Laboral, possibilitando o acesso a este rgo Jurisdicional de trabalhadores outros que no previstos antes da reforma constitucional. 1.7 FUNES Podemos elencar como principais funes do Direito Trabalhista a melhoria das condies de pactuao da fora de trabalho na ordem socieconmica e o objetivo de imprimir padro restritivo de pactuao das relaes empregatcias. Em suma, melhorar as condies da classe trabalhadora, atravs da garantia de uma rede de proteo mnima garantida pelo Estado, conciliando assim o conflito de classes; da a expresso paz social, que pode ser tambm denominada de funo coordenadora. Funo tutelar proteger o empregado com leis diferenciadas, indisponveis. Pode-se falar em funo conservadora ou opressora do Estado quando este impe, pela fora ou pela ideologia, sua vontade ao movimento dos trabalhadores. Funo econmica porque outros diro que visa realizao de valores econmicos, e qualquer vantagem ao trabalhador deve ser meticulosamente precedida de um suporte econmico. Segundo Godinho Delgado, evidente que seria ingenuidade negar que o Direito do Trabalho no tenha, tambm, concomitantemente, funo poltica conservadora, que existe na medida em que esse ramo jurdico especializado confere legitimidade poltica e cultural relao de produo bsica da sociedade. 1.8 AUTONOMIA DO DIREITO DO TRABALHO Para que um ramo do Direito seja considerado autnomo, alguns requisitos devem ser atendidos. Segundo Alfredo Rocco estes requisitos so: (1) campo temtico vasto e especfico; (2) elaborao de teorias prprias; (3) metodologia prpria de construo e reproduo da estrutura e dinmica. Acrescenta ainda Goudinho Delgado a existncia de perspectivas e questionamentos especficos e prprios. Sobre o campo temtico temos a relao de emprego, durao do trabalho, a remunerao, a negociao coletiva, a greve, etc, que so especficos do Direito do Trabalho. Sobre teorias especficas temos as teorias de nulidades e de hierarquia das normas jurdicas, ambas distantes do Direito Civil.
12

Sobre a metodologia, temos no Direito do Trabalho gerao prpria de suas normas, vide o mecanismo de negociao coletiva e o dissdio coletivo. Sobre perspectivas e questionamentos, veja-se a relao credor/devedor, que, no Direito Civil, , em geral, normatizada sob a perspectiva bsica favorvel ao devedor, ao passo que no Direito do Trabalho prevalece a tica do credor/empregado. Vale acrescentar outros fatores que apontam autonomia: autonomia didtica: est bem caracterizada no Brasil, pois as faculdades mantm o curso de Direito do Trabalho, enquanto disciplina obrigatria; autonomia legislativa: h um cdigo prprio de direito do trabalho; autonomia doutrinria: bom nmero de obras dedicadas ao Direito do Trabalho, das maiores entre todos os pases; autonomia jurisdicional: ramo do Poder Judicirio especializado em questes trabalhistas a Justia do Trabalho; autonomia cientfica: conforme os elementos acima mencionados. 1.9 NATUREZA JURDICA Cita Godinho Delgado o pensamento de Roberto Ruggiero: (...) pblico ser o Direito que tenha por finalidade regular as relaes do Estado com outro Estado ou as do Estado com seus sditos (idia de titularidade), procedendo em razo do poder soberano e atuando na tutela de bem coletivo (idia de interesse). Privado por sua vez ser o Direito que discipline as relaes entre pessoas singulares (titulares), nas quais predomine imediatamente o interesse de ordem particular. Para alguns, o Direito do Trabalho pblico, considerando-se o carter imperativo marcante das regras trabalhistas. Para outros, Direito privado considerando-se a substncia nuclear do Direito do Trabalho (relao de emprego). H, ainda, aqueles que adotam o critrio misto, considerando que a natureza do Direito do Trabalho um conbio de instituies de direito pblico e direito privado (Perez Botija). Enfatiza Sussekind: Se a maioria dos defensores da natureza do Direito do Trabalho como direito pblico reala o fato de ter ele nascido da interveno do Estado nas relaes de trabalho e da conseqente publicizao de seu contedo fundamental, os partidrios da sua classificao como direito privado recorda, que as normas legais que lhe correspondem nasceram nos cdigos civis, sendo que o instituto bsico do novo rumo da cincia jurdica o contrato de trabalho, cuja natureza jurdica , indubitavelmente, de direito privado. Aduz ainda o jurista que, na Itlia, o Direito do Trabalho conceituado de forma restrita, separado do direito sindical que enquadram as disposies sobre infraes administrativas trabalhistas, crimes do trabalho, relaes internacionais do trabalho e magistratura e processo do trabalho como partes integrantes do Direito Tributrio, do Direito Penal, do Direito Internacional e do Direito Processual, respectivamente ramos estes pertencentes ao direito pblico.
13

1.10 FONTES DO DIREITO: CONCEITO E CLASSIFICAO O ordenamento jurdico significa o conjunto de normas emanadas de autoridade competentes vigorantes num dado Estado, compe-se de fontes normativas, que so os meios de revelao das normas jurdicas nele imperantes. Alis, para que exista direito, necessrio haver um sistema de normas. As normas no so vistas isoladamente, j que sua validade depende de uma norma superior. H duas concepes de Direito: o monismo, viso segundo a qual o Direito s produzido pelo Estado; e o pluralismo, que admite direitos elaborados pelo Estado. Destarte, forte presena do pluralismo no Direito do Trabalho, j que vrios so os diplomas advindos da interveno das partes interessadas acordo, conveno coletiva, acordos individuais etc. O Direito do Trabalho provido de forte presena, em seu interior, de fonte privada. Contudo, tais fontes no podem ser contraditrias com o ncleo de produo mnima, ou seja, preciso respeitar o que a lei determina. Ademais, temos as chamadas fontes materiais ou reais, enfocando o momento pr-jurdico, so os fatores econmicos, polticos e sociais que determinam o contedo das normas, so to-somente explicativas. Assim para explicar o surgimento do Direito do Trabalho destaca-se a perspectiva econmica (Revoluo Industrial no sc. XVIII), a perspectiva sociolgica (agregao dos trabalhadores), a perspectiva poltica (movimentos sociais organizados pelos trabalhadores), a perspectiva filosfica (trabalhismo, socialismo-cristo, comunismo, o fascismo-corporativismo e atualmente o neoliberalismo). At o fator religioso fonte material, exemplo do repouso semanal remunerado que recai preferencialmente aos domingos As fontes formais so as formas por meio das quais se manifestam as regras; so vinculativas, e a que por ora nos interessa. Dividem-se as fontes formais em heternomas, que so as regras cuja produo no se caracteriza pela imediata participao dos destinatrios principais das mesmas regras jurdicas; e em autnomas, que so as regras cuja produo caracteriza-se pela imediata participao dos destinatrios principais das regras produzidas (costume, conveno coletiva, acordo coletivo, etc.). 1.11 FONTES HETERNOMAS So fontes formais do Direito, as diferentes espcies normativas que o ordenamento admite como formas vlidas de expresso do Direito. De forma geral, a lei, a analogia, o costume (esse fonte autnoma) e os princpios gerais do direito vide CPC, art. 12l6 e a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 4o. De forma especfica ao Direito do Trabalho, aplicar-se- o art. 8o da CLT que amplia as chamadas fontes indiretas:
Art. 8. As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposio legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do
14

trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico.
Sobre a fonte direta, comeamos pela espcie Constituio que representa fonte normativa de prevalncia. Atente-se para seus conceitos de revogao, recepo e de inconstitucionalidade. Observe-se ainda que, modernamente, ampliou-se o conceito de constituio em sentido material, ou seja, para abranger temas concernentes moderna prevalncia das concepes sociais e coletivas de estruturao do Estado e da ordem jurdico-social. Destaca-se por fim seus conceitos de normas de eficcia plena, normas de eficcia contida e normas de eficcia limitada. A Constituio atribui Unio competncia para legislar sobre Direito do Trabalho (art.22, inc. I). Contudo o mesmo art. 22 dispe, em seu pargrafo nico, que lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas ... (vide os pisos salariais de alguns Estados). Observe-se ainda que sua tcnica no campo social de assegurar direitos mnimos inderrogveis por outras normas (exceo dos salrios reduzveis por noma coletiva); o chamado no retrocesso das leis sociais; contudo, matria complexa definir se os direitos sociais estariam inseridos nas chamas clusulas ptreas (no poderiam se modificados nem mesmo por emendas constitucionais). A Constituio brasileira, no captulo sobre Poder Legislativo, prev vrios tipos de leis (arts. 59 e 69): a) leis complementares; b) leis ordinrias; c) leis delegadas; d) medidas provisrias; e) decretos legislativos. As leis complementares so para determinadas questes que devem ser aprovadas por maioria absoluta das duas casas do Congresso; no podem ser alteradas ou revogas por leis ordinrias. Um exemplo no campo trabalhista a Lei Complementar 103 (autoriza a instituio pelos estados do piso salarial). As leis ordinrias so aprovadas se obtiverem maioria de votos a seu favor, presente a maioria dos membros da Casa (maioria absoluta quanto ao quorum de instalao e maioria simples dos presentes para a aprovao). A CLT e diversas leis esparsas trabalhistas so exemplos. As leis delegadas, por sua vez, so elaboradas pelo Presidente da Repblica mediante delegao do Congresso Nacional. Este, na respectiva resoluo, poder reservar-se o direito de aprovar, ou no, o texto, em votao nica, vedada qualquer emenda (CF, art. 68). As medidas provisrias podem ser adotadas pelo Presidente da Repblica, com fora de lei, em caso de relevncia e urgncia. O STF admite a matria trabalhista em tal rol, assim como a nova EC 32 no o incluiu no grupo de ramos e matrias sobre os quais vedado o exerccio do poder legiferante presidencial (vide art.62 da CF). Vrias medidas provisrias, sendo que algumas tornaram-se j lei, so de cunho trabalhista: participao nos lucros e resultados empresariais, trabalho em domingos no segmento do comrcio, trabalho em tempo parcial, banco de horas, etc. J os decretos legislativos so os instrumentos com os quais o Congresso Nacional delibera sobre a matria de sua exclusiva competncia (aprovao de tratados, decretao de interveno federal, etc.); tm hierarquia de lei, embora no estejam sujeitos a sanes ou veto do Presidente da Repblica. Temos ainda os Tratados (documentos obrigacionais, normativos e programticos entre dois ou mais Estados ou entes internacionais); as Convenes (espcies de tratados, aprovados por
15

entidades internacionais, a que aderem voluntariamente seus membros); a recomendao (expedido por ente internacional, considerando relevante a incorporao pelos Estados) e a Declarao (tambm programtico expedido pos Estados soberanos em eventos ou congressos). Os tratados e convenes so leis quando ocorre a ratificao pelo Congresso Nacional, ou seja, o Presidente da Repblica celebra e o Congresso Nacional ratifica, por meio de decreto legislativo, aprovado por maioria simples e promulgado pelo presidente do Senado (art.49, I, da CF). Podem ser considerados invlidos, mesmo depois de ratificados, se existente afronta regra ou princpio inserido na Carta Magna Brasileira. No campo trabalhista deveras utilizvel vide as Convenes da OIT. Regulamento Normativo (Decreto) objetiva operacionalizar a observncia concreta do comando legal originrio. Exemplos do Decreto: 57.155/65 (13 salrio), Decreto 95247/87 (Vale Transporte), etc. Portarias, Avisos, Instrues, Circulares: faltam-lhes qualidades de lei em sentido material, como: generalidade, abstrao e impessoalidade. Contudo, a prpria lei pode se reportar a tais espcies, para que as mesmas passem a integrar leis e decretos. Exemplo: as atividades ou operaes consideradas perigosas, na lei brasileira, devero ser especificadas em portaria do Ministrio do Trabalho (art.193, CLT); igualmente, ser a portaria ministerial que indicar os nveis de tolerncia para exerccio de trabalho em circunstncias insalubres (art.192, CLT). Sentena Normativa (ateno para as as novidades da EC 45): so normas gerais, abstratas, impessoais e obrigatrias Calamandrei corpo de sentena, alma de lei. Vide que no poder ser superior a quatro anos (art.868 da CLT, parg. nico) e a realidade da Smula 277 do TST (no integram de forma definitiva os contratos); a matria ser melhor detalhada. 1.12 FONTES AUTNOMAS Conveno Coletiva de Trabalho e Acordo Coletivo no h obrigao da participao do sindicato patronal normas abstratas, impessoais e dirigidas regulamentao ad futurum de relaes trabalhistas. A Conveno intersindical e o Acordo entre o sindicato e uma ou mais empresas vide a questo da aderncia contratual (h 3 posies no aderem, aderem, aderem at que novo diploma negocial os revogassem). Outro tema polmico o que envolve art. 620 da CLT (hiptese do acordo coletivo reduzir alguma vantagem concedida em conveno coletiva). A expresso contrato coletivo de trabalho designa um gnero que abrange tanto a conveno como o acordo coletivo, ou, ainda, uma otimizao para a idia de um contrato coletivo nacional. Usos e Costumes: uso vem de uma relao contratual especfica, a rigor, mera clusula contratual; j o costume prtica habitual adotado no contexto mais amplo de certa empresa (uso de uniforme), categoria (gorjeta), regio (horrio de almoo), etc. O CPC (art. 126) e a LICC (art. 4) no falam em usos. Fala a doutrina e jurisprudncia em costumes secundem legem, praeter legem e contra legem. Os costumes contra legem s subsistem quando no se chocam com as normas proibitivas do Estado (mesmo assim h srias polmicas na doutrina e jurisprudncia exemplo clssico do vnculo entre o bicheiro e o apostador do bicho). 1.13 FIGURAS ESPECIAIS
16

O laudo arbitral tem regulamentao especfica Lei 9.307/96. No Direito do Trabalho existem expressas referncias figura da arbitragem: art. 114, parg. 1 da CF, Lei de Greve e Lei do Trabalho Porturio (art.23, Lei 8.630/93), sendo esta ltima curiosamente obrigatria. Em princpio, o laudo arbitral heternomo, mas sua formao autnoma. H forte dvida sobre a compatibilidade da arbitragem com o Direito Individual do Trabalho ante sua noo de indisponibilidade. Regulamento Empresarial: conjunto sistemtico de regras sobre condies gerais de trabalho. So unilaterais (vontade do empregador) ou bilaterais (vontade de ambos). Contudo, tende a ser produzido s pela vontade provada do empregador. No se confunde com o quadro de carreira (art. 461, parg. 1 e 2 da CLT), j que mais amplo que este, pois os quadros de carreira tem as finalidades especficas de determinados cargos e suas promoes, sendo passvel de homologao pela DRT. Vide smula 51 do TST, que garante direitos adquiridos ante mudana no regulamento. Jurisprudncia: a doutrina discute sua qualidade de fonte. Para alguns, no uma ato criativo (para a teoria mais moderna, sim) e falta-lhe impessoalidade, abstrao e generalidade. O art. 8 da CLT diz que fonte subsidiria. J a Smula Vinculante estabelece ser fonte direta, pois obriga aos juzes sua aplicao. Contudo, impressiona a fora dos julgados do TST. Lembramos que as Smulas do TST (acima de quatro centenas) tm fora determinativa at de admissibilidade, ou no, de recursos, da mesma forma que as Orientaes Jurisprudenciais e Precedentes Normativos (matria coletiva) fundamentam as decises do TST e podem tambm negar seguimento do Recurso de Revista- vide art.896 da CLT. Princpios Jurdicos: matria a ser tratada. O art. 4 da LICC e art. 8 da CLT os apontam como fonte subsidiria. Doutrina: no fonte jurdica para qualquer ordenamento ptrio. Consiste no conjunto de apreenses e leituras sistematizadas da ordem jurdica pelos juristas e estudiosos do Direito em geral. Equidade: a suavizao do rigor da Lei. O art.8 da CLT diz que fonte subsidiria; pode ser aplicada no procedimento sumarssimo (art.852-I da CLT) aqui como fonte direta; alm disso, as sentenas normativas prolatadas devero tomar em avaliao a noo de salrio justo (art. 766, da CLT). Analogia: operao lgico-comparativa. O art. 8 da CLT tambm a coloca como fonte subsidiria. So pressupostos: a) um caso no previsto em lei; b) semelhana entre os casos o no previsto em lei e o previsto; c) semelhana fundamental e real e no simplesmente acidental entre ambos os casos. Clusulas Contratuais: compe-se de clusulas concretas, envolvendo apenas as partes contratantes; da faltar abstrao da lei. No Direito Trabalhista, vide o art. 468 da CLT que impede alteraes contra o interesse do empregado. 1.14 HIERARQUIA ENTRE AS NORMAS JUSTRABALHISTAS
17

Segundo Michel Temer: Hierarquia, para o Direito, a circunstncia de uma norma encontrar suas nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lgico, seu fundamento de validade numa norma superior. A Constituio situa-se no vrtice da pirmide, acompanhada das Emendas Constitucionais. Em seguida, temos as leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias. Na sequencia, os decretos (regulamento normativo) e, sucessivamente, diplomas dotados de menor extenso de eficcia e mais tnues intensidade normativa. No Direito Laboral forte a presena das fontes autnomas. Pelo princpio da norma mais favorvel, a norma que disciplinar uma relao de modo mais benfico ao trabalhador prevalecer sobre as demais, sem derrogao permanente, mas mero preterimento, na situao concreta enfocada. Acumulao versus Conglobamento: a teoria da acumulao prope como procedimento o fracionamento do contedo dos textos normativos, retirando-se dos preceitos e dos institutos singulares de cada um, os que se destaquem por seu sentido mais favorvel ao trabalhador. Pela teoria do conglobamento, aplica-se o instrumento jurdico que no seu conjunto for mais favorvel ao trabalhador, ou seja, aplico a conveno coletiva ou o acordo coletivo no seu conjuto. A teoria do conglobamento mitigado, entende que na comparao prevelece a lei mais favorvel ante a comparao concreta sobre cada instituto ou matria. Alis, a Lei 7.064/82 dispe que a aplicao da legislao brasileira de proteo ao trabalho, naquilo que no for incompatvel com o disposto nesta Lei, quando mais favorvel do que a legislao territorial, no conjunto de normas em relao a cada matria. 1.15 PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO CONCEITO DE PRINCPIOS: H uma enorme confuso doutrinria sobre o conceito de princpios. Adotamos a orientao filosfica de Miguel Reale , para quem princpios:
So enunciaes normativas de valor genrico, que condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico, quer para a sua aplicao e integrao, quer para a elaborao de novas normas. Cobre desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualizao prtica(Lies Preliminares de Direito, Saraiva, 1998, pg.168).
Desenvolvem assim trs funes no Direito em geral e no Direito Processual do Trabalho, em particular: . funo fundamentadora: idias bsicas que servem de fundamento ao direito positivo acrescentamos que so verdadeiras fontes materiais do Direito. . funo orientadora da interpretao: interpretar as normas de acordo com as referidas ideias bsicas.
18

. funo de fonte subsidiria: nos casos de lacunas da lei, os princpios atuam como elemento integrador do direito. Podemos ainda acrescentar a funo normativa concorrente: que na ideia de norma esto abrangidas, para a teoria moderna, as regras (ou normas, em sentido estrito) e os princpios jurdicos, sendo estes mandamentos de otimizao, com um grau de abstrao bem maior do que a regra, e capaz de ser contraditrio dentro de um ordenamento jurdico. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS SOBRE O TRABALHO: So princpios constitucionais do Direito do Trabalho: o livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer (inc.XIII); liberdade sindical (art.8); no interferncia do Estado na organizao sindical (art.8, I); direito de greve (art.9); representao dos trabalhadores na empresa (art.11); reconhecimento das convenes e acordos coletivos (art.7, XXVI); proteo em face da automao (art.7, XXVII); proteo contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa (art. 7, I); irredutibilidade dos salrios (art.7, VI); a igualdade nas relaes de trabalho, decorrncia do princpio geral da igualdade; a defesa da dignidade do trabalhador, resultante do princpio geral da dignidade. PRINCPIOS JURDICOS GERAIS APLICADOS AO DIREITO DO TRABALHO 1 Princpio da lealdade e boa-f: na verdade um princpio geral do Direito com repercusso no Direito do Trabalho. Fala-se ainda da no alegao da prpria torpeza. Na simulao bilateral (ex. o empregado constitui uma empresa e continua a prestar os mesmos servios) dever ser analisado o contingenciamento da livre vontade obreira. Quando a simulao beneficia o empregado (ex. dispensa simulada para propiciar o saque do FGTS), no pode o empregado alegar sua prpria torpeza para pedir, por exemplo, efeitos decorrentes do mesmo ato irregular. Vide ainda o princpio do maior rendimento, obrigao do empregado de desenvolver suas energias normais em prol da empresa, prestando servios, regularmente, disciplinar e funcionalmente sob pena de justa causa art.482 da CLT. 2- Princpio da Razoabilidade: tambm genrico, ele determina que se obedea a um juzo tanto de verossimilhana como tambm de ponderao, sensatez e prudncia na avaliao da conduta das pessoas. PRINCPIOS ESPECFICOS DO DIREITO DO TRABALHO O Direito Coletivo, ao contrrio do Individual, um ramo jurdico construdo a partir de uma relao entre seres teoricamente equivalentes: seres coletivos ambos, o empregado de um lado e, de outro, o ser coletivo obreiro, mediante as organizaes sindicais; so assim diferentes suas categorias tericas, processo e princpios. Portanto, por ora, vamos analisar to-somente os princpios de Direito Individual Trabalhista. Seguimos orientao de Pl Rodriguez. 1- Princpio de Proteo Visa retificar (ou atenuar), no plano jurdico, o desequilbrio inerente ao plano ftico do contrato de trabalho. Na verdade, pode-se afirmar que sem a ideia protetivo-retificadora, o Direito Individual do Trabalho no se justificaria histrica e cientificamente. Irradia, a rigor, a grande maioria dos demais princpios.
19

2- Princpio in dbio pro operrio Diante de um texto jurdico duvidoso em sua interpretao, o intrprete dever escolher a interpretao mais benfica ao empregado. Ateno: no se aplica tal princpio em relao ao nus da prova. 3- Princpio da norma mais favorvel Quando duas ou mais normas incidem no caso concreto, prevalece a mais favorvel ao trabalhador. 4Princpio da condio mais benfica Este princpio importa na garantia de preservao, ao longo do contrato, da clusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste de carter de direito adquirido (art.5, XXXVI da CF), sejam tcitas ou expressas. Tal princpio incorporado pela legislao (art. 468 da CLT). 5Princpio da primazia da realidade (chamado ainda de princpio do contrato realidade) o que interessa a prtica concreta efetivada ao longo da prestao de servios. Por exemplo, a descaracterizao de falsa relao de autonomia, desde que no cumprimento do contrato despontem, concretamente, todos os elementos ftico-jurdicos da relao de emprego trabalho por pessoa fsica, com pessoalidade, no-eventualidade, onerosidade e sob subordinao. 6Princpio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas No pode o trabalhador abrir mo de direitos trabalhistas, por exemplo, nenhum documento que o empregado assine abrindo mo de direitos tem valor legal. 7- Princpio da continuidade da relao de emprego Informa tal princpio que de interesse do Direito do Trabalho a permanncia do vnculo empregatcio, com a integrao do trabalhador na estrutura e dinmica empresariais, guisa da elevao dos direitos trabalhistas, no investimento educacional e profissional e afirmao social do indivduo favorecido por esse longo contrato. Destarte, h presunes da continuidade do contrato, lanando ao nus da defesa a prova de ruptura do vnculo empregatcio, vide Smula 212 do TST. H presuno ainda que o contrato seja de tempo indeterminado, podendo ser por tempo determinado somente em hiptese definidas pelo art. 443 da CLT ou por leis dispersas (ex. trabalho provisrio Lei 9601/98). Vide ainda a sucesso de empregadores art.10 e 48 da CLT. 1.16 INTERPRETAO DO DIREITO DO TRABALHO: Interpretar buscar entre os diversos significados possveis da regra aquele mais consistente. Amauri Mascaro Nascimento alerta que no foi possvel ao direito do trabalho ainda elaborar uma teoria de interpretao, de modo que a contribuio doutrinria restrita. Da mesma forma, aduz Maurcio Godinho Delgado que a interpretao do Direito do Trabalho seguramente se submete s linhas gerias bsicas que a Hermenutica Jurdica traa para qualquer processo interpretativo do fenmeno jurdico. Deve ser relembrado, contudo, o princpio nuclear da norma mais favorvel, que no se aplica, contudo, quando da anlise das provas judiciais: Em consequncia, havendo dvida do juiz em face do conjunto probatrio existente e das presunes aplicveis, ele dever decidir em desfavor
20

da parte que tenha o nus da prova naquele tpico duvidoso e no segundo uma parmia genrica do tipo in dubio pro operario (Godinho Delgado). Assim sendo, temos que, quanto ao sujeito, a interpretao pode ser legislativa ou autntica (quando feita pelo legislador o que mais raro); jurisprudencial (feita pelo juiz) ou doutrinal (feita pelos estudiosos). Quanto aos meios: gramatical (sentido literal da norma); lgica (raciocnio lgico para compreender seu sentido), histrico (dividindo-se em ocasio legis que a investigao do momento do surgimento da lei e em ratio legis para captar suas razes); e teleolgica (adaptar a norma ao seu fim social). Quanto aos resultados: declarativas (coincide com o sentido das palavras do texto legal); extensiva (amplia o sentido da norma); e restritiva (restringe o significado da norma). 1.17 INTEGRAO DO DIREITO DO TRABALHO Integrao o fenmeno pelo qual a plenitude da ordem jurdica mantida sempre que inexistente uma norma jurdica prevendo o fato a ser decidido, portanto, trata-se do processo do preenchimento das lacunas. O Processo Civil soluciona a questo da seguinte forma:
Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito.
Como j vimos, bem mais amplo a CLT em seu art. 8. 1.18 O DO DIREITO DO TRABALHO NO TEMPO E NO ESPAO: APLICA
No tempo, aplica-se o princpio da irretroatividade, j que a lei nova no se aplica aos contratos de trabalho j terminados e aos atos jurdicos j praticados; e o princpio do efeito imediato, que determina que os atos jurdicos so praticados de acordo com a lei em vigor (ex.: as frias so concedidas de acordo com a norma em vigor independente de se tratar de perodo anterior), alis normal que se aplique, pelo seu carter imperativo, os novos dispositivos legais aos contrato de trabalho em curso. No espao temos o princpio da territorialidade, conforme dispe a Smula 207 do TST:
A relao jurdica trabalhista regida pelas leis vigentes no pas da prestao de servio, e no por aquelas do local da contratao .
Registra-se, ainda, que o Direito do Trabalho brasileiro tem diploma especfico tratando da aplicao de lei estrangeira, que a j vista Lei n 7.604/82. Quanto aos empregados de navios e aeronaves, o princpio dominante o do pavilho, isto , o da aplicao da lei local da matrcula, como alis se infere do Cdigo de Bustamante e das Convenes internacionais (n.53 a 57, 68 a 73,75,76,91 e 93), sendo que os navios e aeronaves so considerados estabelecimentos unitrios e
21

extenso da empresa. Um outro aspecto: quando o trabalhador labora em diversos pases tendncia que se aplique a lei territorial do local em que esteja efetivamente subordinado. 2.1 RELAO DE EMPREGO CARACTERIZAO E ELEMENTOS O Direito Individual do Trabalho tem suas regras, princpios e institutos fincados na relao de emprego. de suma importncia diferenciar relao de emprego de relao de trabalho. Assim, podemos considerar que a relao de trabalho gnero que engloba todas as relaes advindas do trabalho humano, portanto, alm da relao de emprego vai englobar o trabalho autnomo, eventual, do estagirio, beneficiente, etc. Ademais, a relao de emprego (alguns chamam tambm de contrato de trabalho) assume assaz importncia no mundo capitalista, superando as demais relaes seja sua posio socioeconmica seja pelo universo jurdico volumoso que acaba por produzir. A CLT, objetivamente, aponta os elementos fticos-jurdicos ou pressupostos, no seu caput do art.3 : Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Deve-se ainda acrescentar o estipulado pelo caput do art.2 da mesma Consolidao: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva,que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. Em suma, somente a conjuno de todos os elementos mencionados pela lei permite definir se existe a relao de emprego no caso concreto, trabalho investigatrio, que se vale o juiz do trabalho para definir a procedncia ou no do requerimento de vnculo de emprego. Passaremos a analisar tais elementos: ATRABALHO POR PESSOA FSICA: Porque os bens tutelados pelo Direito do Trabalho (jornada, salrios, frias, higiene, segurana) importam pessoa fsica, ou seja, a rede de segurana existente para proteo do ser humano. BPES SOALIDADE: Porque o trabalho tem que ser prestado pela pessoa que foi contratada intuito personae. Se admitindo, contudo, uma eventual substituio, quando o prprio empregador a autoriza tcita ou expressa e ainda as chamadas substituies autorizadas pela lei ou norma autnoma (frias, licenas, etc). A morte do empregado dissolve o contrato, a do empregador no ante a sua despersonalizaos (com exceo do art da CLT). CN O-EVENTUALIDADE: Sem dvidas a mais complexa. Temos quatro teorias: teoria da descontinuidade, que informa que o trabalho que se fracione no tempo, perde o carter de fluidez temporal necessria; teoria do evento, que admite que eventual o trabalhador admitido em virtude de um determinado e especfico fato, da fixao jurdica que considera eventual o trabalhador que no se fixa numa fonte de trabalho, exemplo do bia-fria e do chapa (ajudante de carga e descarga em caminhes e a diarista que vai de vez em quando fazer a limpeza da residncia), por fim o conceito mais aceito que a teoria dos fins do empreendimento (ou fins da empresa) que afirma que eventual ser o trabalhador chamado a realizar tarefa no inserida nas necessidades permanente da empresa. Nenhuma est
22

infensas s crticas, devendo o interprete estar atento todos os elemento objetivos e subjetivos quanto ao ltimos, segundo Evaristo da Moraes Filho a inteno das partes da maior importncia (art.85 do C. Civil), bem sabem elas , ambas, se se trata de um servio eventual ou no... DON EROSIDADE: No plano objetivo h onerosidade ante pagamento pelo empregador de salrios em dinheiro ou utilidades. Na dimenso subjetiva significa que tal foi a inteno, embora, no tenha, por exemplo, nada percebido o empregado. Se no h onerosidade, como no caso do trabalho beneficiente, no h relao de emprego. ESUB ORDINAO: O empregado acolhe o poder de direo do empregador (dirigir, fiscalizar e punir). A CLT usa a expresso dependncia. A natureza jurdica no a dependncia econmica (pode, por exemplo, o empregado sequer ser economicamente dependente do empregador, portanto, o termo generalidade sociolgica), nem tcnica (um empregado especializado pode ter o domnio total das operaes fabris) e sim meramente contratual (como a prestao do trabalho no se separa da figura do empregado este se compromete a cumpri-lo de forma subordinado) . Diga-se ainda que quanto aos empregados mais intelectualizados a subordinao se rarefaz tornando mais difcil analisar se ela ocorre ou no. FAL TERIDADE: Alguns autores usam ainda tal elemento, que significa que os riscos da atividade econmica pertencem nica e exclusivamente ao empregador, da seus direitos serem sempre devido independente de um possvel fracasso da empresa. 2.2 NATUREZA JURDICA DO CONTRATO DE TRABALHO: Debates existem sobre a natureza jurdica da relao jurdica, algumas seguem, como veremos a vertente contratualistas e outras acontratualistas, a saber: ATeo ria do Arrendamento: Porque inclui o contrato empregatcio como locao ou arrendamento. Sofre a influncia do Direito Romano (locatio operis e operarum) e das legislaes civilistas advindas na modernidade (vide art.1.220, CCB/1916; art.598, CCB). Sofre crticas, pois que seus traes de locao no se coadunam com a rede de proteo que ocorre com a relao empregatcia. BTeo ria da Compra e Venda: Porque entende que o empregado vende sua fora de trabalho (inclusive o entendimento da escola marxista). Sofre crtica ante a continuidade da relao de emprego, ademais pelo fato do empregado se compromete com a obrigao de fazer (prestar trabalho) e no de dar. CTeo ria do Mandado: Porque se enfoca no carter fiducirio das partes. Sofre crticas j que tal elemento s marcante nos chamados cargos de confiana e em certos trabalhos altamente qualificados.
23

DTeo ria da Sociedade: Porque se enfoca na existncia de um suposto interesse comum em direo produo. Sofre crticas porque o affectio societatis (assuno de riscos) no trao comum no contrato de trabalho, j que o empregado no assume os riscos do empreendimento do patro. ETeo ria Contratualista Moderna: Porque afirma que o elemento vontade essencial configurao da relao de emprego. Portanto, como diz DELGADO: Trata-se de relao contratual que tem por objeto uma obrigao de fazer (obligatio faciendi) prestada por uma pessoa humana com no eventualidade, onerosidade, de modo subordinado e em carter de pessoalidade (intuito persona) no que tange ao prestador de trabalho. Sofre as crticas das teorias acontratualistas que nega qualquer relevncia para a vontade na formao e desenvolvimento na relao empregatcia. FTeo ria da Relao de Trabalho: Tambm denominada de contrato-realidade (Mario de La Cueva), porque enfoca a situao jurdica objetiva, ou seja, independente da vontade, ocorrendo o trabalho subordinado , independentemente do ato ou causa de sua origem e destinao ocorrer a relao de emprego. Sofre crticas, vide DELGADO: A tese, entretanto, no se harmoniza com a lei brasileira, dado considerar a CLT como de servio efetivo o perodo em que o empregado esteja disposio do empregador aguardando ordens .... Na mesma linha, contrria tese de M. de La Cueva, os conceitos de tempo residual na jornada registrada nos cartes de ponto e tempo in itinere art.58, parg. 1 e 2, CLT. GTeo ria Institucionalista: Porque compreende como uma instituio, um corpo social que se impe objetivamente, independente da vontade de seus membros. A teria criticada sob o argumento de que o carter consensual do contrato de trabalho afasta qualquer perfil institucionalista ou estatutrio. No Brasil temos a seguinte definio no art.442 da CLT: contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso correspondente relao de emprego. O que revela composio entre as vertentes contratualista moderna e a teoria da relao de trabalho. 2.2 RELAES DE TRABALHO LATO SENSU So vrias as relaes jurdicas de trabalho que assemelham a de emprego, mas com esta no se confunde seja porque faltam os elementos (ex. autnomo) para sua caracterizao seja porque h algum excludente legal que inviabiliza sua classificao legal como de vnculo de emprego (ex. estagirio), passamos assim para a devida anlise de tais figuras: AVIN CULAO ADMINISTRATIVA: o servidor pblico submetido ao submetido ao regime estatutrio ou ainda sob o vnculo denominado funo pblica. evidente que no est se falando aqui do servidor celetista, isto aquele contratado por entidade estatal atravs do sistema jurdico da CLT.
24

BEST AGIRIO: Pode o estagirio preencher todos os requisitos de vnculo empregatcio, contudo, resolveu o legislador no conhecer o vnculo de emprego para alargar as possibilidades de aumento, incentivo, para a concesso de estgios, porm no cumpridas as ordens legais poder at ocorrer o reconhecimento de um vnculo de emprego. Lembrando que o estgio uma complementao de estudos, da ser o estagirio o destinatrio principal dessa relao.. Atualmente, a Lei n. 11.788/2008 cuida da matria. Como bem salienta AMAURI MASCARO NASCIMENTO: Trata-se de uma relao jurdica triangular que tem como centros de imputao da norma jurdica o estagirio, a instituio escolar, a empresa concedente assim denominada aquela em que o estgio feito e, quando participa da aproximao entre o estagirio e a empresa concedente, o agente de integrao (p.ex: CIEE). Tal ralao se formaliza com o termo de estgio. A sua durao mxima passou a ser de 2 anos (no se aplica ao portador de deficincia), a jornada mxima de 6 horas reduzida para 4 para estudantes da educao especial e dos anos finais do ensino fundamental, corretamente a lei determinou a reduo da carga horria pelo menos na metade dos perodos de avaliao escolar, contudo, lamentavelmente a lei nada fala sobre intervalos na jornada. So ainda direitos dos estagirios: recesso anual de 30 dias, para cada ano de estgio, vale transporte, seguro contra acidente pessoais cuja aplice dever observar os valores de mercado, bolsa ou outra forma de contraprestao ajustada com o estagirio e inscrio facultativa no INSS. A instituio de ensino tem responsabilidades como: celebrar o termo de compromisso, fiscalizar o estgio, exigir relatrio de estagirios, etc. A empresa concedente do estgio tem tambm responsabilidades como: a obrigao de celebrar termo de compromisso com a instituio de ensino e o educando, zelar pelo cumprimento do estgio, zelar em suas instituies por normas de higiene e segurana, etc. C COOPERADO: Dispe o art. 442 da CLT, ante novidade da Lei n. 8.949 a legalidade das chamadas cooperativas de mos-de-obra, contudo, conforme reage a doutrina e jurisprudncia preciso combater as fraudes das falsas cooperativas, vide DELGADO: O objetivo da lei foi retirar do rol empregatcio relaes prprias s cooperativas desde que no comprovada a roupagem ou utilizao meramente simulatria de tal figura jurdica. Ainda seguindo DELGADO, exigem-se dois princpios prprios para anlise da lisura de tais cooperativas, a saber: princpio da dupla qualidade que quando o associado um dos beneficirios centrais dos servios da cooperativa (ex. das cooperativas dos taxistas, dos mdicos, artesos, etc); o outro o princpio da retribuio pessoal diferenciada, no sentido de que a cooperativa tem como fundamento permitir que o autnomo se cooperado tenha a potencialidade de ganhos maior do que estivesse trabalhando sozinho. D- TRABALHADOR AUTNOMO: uma das figuras que tem maior extenso e generalidade, falta a ela em comparao ao contrato de trabalho o elemento ftico-jurdico da subordinao, ademais pode at ocorrer a fungibilidade da pessoa fsica do prestador de servios, ou seja, poder ser prestado os servios por outro. Nota-se ainda que o risco da
25

prestao em desenvolvimento do prestador, ao contrrio do trabalho assalariado em que o risco exclusivo do empregador art.2 da CLT. E- TRABALHADOR EVENTUAL: Ele poder conter todos os elementos do contrato de trabalho com exceo do elemento no-eventualidade. Alguns apontam como um subordinado de curta durao. Muitas vezes no tarefa fcil o julgador trabalhista definir se existe ou no vnculo de emprego, tendo que optar por uma das teorias acima descritas. F- TRABALHADOR AVULSO: O avulso um trabalhador eventual, especificamente da orla martima e porturia (operadores de carga e descarga, conferentes, arrumadores de mercadoria, etc) e ter sua fora de trabalho ofertada atravs da entidade sindical, sendo que a partir da Lei 8.630/93, art.13, tal intermediao passou a ser feita pelo chamado OGMO, portanto, a intermediao do sindicato deixou de ser um elemento caracterizador de tal figura, a entidade sindical apenas representa hoje os interesse da categoria. A Constituio Federal de 1988, consolidou os direitos que a categoria, muito ativista, j tinha conquistado, ou seja, determinou a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio e o trabalhador avulso (art.7, XXXIV, CF/88). G- TRABALHADOR VOLUNTRIO: A Lei 9.608/98 regula a matria. H nimo da pessoa cumprir alguma prestao laboral em condies de benevolncia, que tem como tomador uma entidade pblica ou privada de qualquer natureza mas sempre sem fins lucrativos. No caracteriza pagamento o ressarcimento de despesas do prestador. Alm disso, o servio voluntrio ser exercido mediante a celebrao de termo de adeso entre a entidade e o prestador, dele devendo constar o objeto e as condies de seu exerccio. Para ns tal exigncia da lei foi desnecessria, at porque certas relaes de trabalho voluntrio so assaz informais, sendo um exagero no consider-las assim por falta de tal formalidade. 2.4 O EMPREGADO: J analisamos que o conceito legal de empregado insere-se na realidade dos art. 3 da CLT e art. 2 da CLT. Alguns empregados merecem tratamento diferenciado pela legislao trabalhistas, vamos analisar, seno todos os que mais se destacam: AE MPREGADOS DE FORMAO INTELECTUAL: A Constituio Federal de 1988 probe distino entre trabalho manual, tcnico ou entre os profissionais respectivos (art.7, XXXII, CF/88). Porm, ante as especificidades de suas tarefas temos que as leis profissionais estipulam ordenamentos jurdicos prprios sem que isso contrarie o princpio isonmico acima visto, exemplos: mdicos e cirurgies-dentistas (Lei 7.217/84), jornalistas (CLT, art.302), professores (CLT, arts. 317 a 324), advogados (Lei 8.906/94), engenheiros, arquitetos, agrnomos e veterinrios (Lei 4.950 A/66), etc. BA LTOS EMPREGADOS: So ocupantes de posies internas de chefias, funes de gesto ou outros cargos de elevada fidcia. Mario de La Cueva se refere como aqueles que exercem funes de confiana cujo exerccio coloca em jogo a prpria existncia da empresa. Por seu turno, MASCARO afirma que o empregado exercente de cargo de confiana s pode ser considerado um tipo especial num ponto, a restrio de direitos trabalhistas que sofre.
26

A primeira regra a ser analisada so dos cargos ou funo de confiana ou gesto estipulado pelo art. 62 da CLT que ao estipular o controle de jornada aduz, porm, que no so abrangidos os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gesto, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial, aduz ainda como requisito distino remuneratria, base de, no mnimo, 40% a mais do salrio do cargo efetivo (considerada a gratificao de funo). Pelo visto, para tais empregados no h mais exigncia de mandato, como a lei a pouco tempo previa, portanto, se exige apenas poderes de gesto, ou seja, permisso para dar ordens a subordinados ou assumir em seu nome obrigaes para a empresa. Para tais empregados, destaca-se alm da falta do controle de jornada e correlato pagamento de extras, a possibilidade de serem revertidos ao cargo anterior, com perda da funo, a menos que a receba por 10 ou mais anos (Smula 372, I do TST); podem ainda serem transferidos independente de sua vontade (art.469, parg. 1 da CLT c/c Smula 43 do TST). A outra regra especfica da categoria bancria, pois que o art. 224, parg. 2 da CLT fala dos que exercem funes de direo, gerncia, fiscalizao, ou que desempenhem outros cargos de confiana, desde que o valor de gratificao, no seja inferior a um tero do salrio do cargo efetivo, quando, ento, a jornada ser de 8 horas e no de 6 horas e tambm esto submetidos as restries acima elencadas. Ademais, possvel que outros profissionais bancrios estejam enquadrados, por seus amplos poderes, nos requisitos do art.62 da CLT. C- EMPREGADOS DIRETORES: So os diretores das sociedades annimas. Possuem soma de poderes de mando, gesto, representao, concentrando em sua pessoa o ncleo bsico e central do processo decisrio cotidiano da organizao da empresa. Podem ser recrutado externamente como empregados, ou no, sendo certo que dispe a Smula 269 do TST que o empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, no se computando o tempo desse perodo, salvo se permanecer a subordinao jurdica inerente relao de emprego. D -EMPREGADO SCIO: A pessoa jurdica entidade distinta de seus membros, da a possibilidade do scio, via de regra, tambm ser empregado, contudo, por si, incompatvel, na sociedade em nome coletivo (art.1.044 do CCB/2002), e do scio comanditado nas sociedades em comandita simples (art.1.045 do CCB/2002) e nas sociedades informais (arts.986 a 990), ante a responsabilidade ilimitada dos scios em tais sociedades. H sempre de se analisar em cada caso concreto se ocorre a chamada sociedade por simulao, encobertando real vnculo de emprego. E EMPREGADO DOMSTICO: A Lei 5.859/72 define empregado domstico como aquele que presta servios de natureza continua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas. da natureza do domstico a elevada fidcia e a inteno onerosa. Alguns aspectos devem ser mencionados: - no h vinculo entre marido e mulher pelo carter societrio de tal relao, mas pode ocorrer entre parentes;
27

- quando a lei fala em natureza continua, para alguns nada se diferencia da noeventualidade, para outros a lei exige efetiva continuidade, da excluir a chamada diarista domstica, que labora em distintas residncias, vinculando-se a cada uma delas apenas uma ou duas vezes por semana; jurisprudncia do TST, atravs de jurisprudncia, vem fixando de forma objetiva que a diarista que labora em 3 vezes na semana no tem vnculo de emprego; - os servios prestados no podem constituir fator de produo para aquele (pessoa ou famlia) que deste se utiliza; - sobre a natureza do servio prestado, h que se ressaltar que a legislao no discrimina, especifica ou restringe o tipo de servio a ser prestado, assim pode ser de natureza intelectual ou braal; - possvel os servios domstico em uma repblica estudantil mas no em um pensionato (lucro); - entes jurdicos especiais como condomnios ou massa falida no podem contratar empregados domsticos; - a morte do empregador tende a extinguir a relao de emprego (quando pessoa fsica); - no h alterao subjetiva do contrato (ou sucesso trabalhista arts. 10 e 448 da CLT); - so residncia a casa de campo, a casa de praia, um barco em que os ocupantes residem ou passam finais de semana e feriados, alm de outros gneros. Sobre os direitos, temos que a CF de 1988 garantiu: salrio mnimo, irredutibilidade de salrio, 13 salrio, repouso semanal remunerado , preferencialmente aos domingos, frias mais 1/3, licena gestante, licena paternidade, aviso prvio e aposentadoria. A partir de maro de 2000, o FGTS de forma facultativa, e ocorrendo a insero do trabalhador no seguro-desemprego (restritivo a apenas um salrio mnimo e por trs parcelas). A Lei 11.324/2006 ampliou: descanso semanal em feriados; 30 dias corridos de frias; garantia de emprego gestante desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto.; vedou descontos pelo fornecimento de alimentao, vesturio, higiene ou moradia (a no ser quando se referir a local diverso do trabalho); permitiu, contudo, como vantagem do empregador a deduzir do imposto de renda , desde o ano fiscal de 2006 (exerccio de 2007) e at o ano fiscal de 2011 (exerccio de 2012) as contribuies previdencirias patronais mensais (inclusive sobre o 13 salrio e tero de frias). F-EMPREGADO RURAL: Tal categoria viveu fase de grande restries de direitos j que a prpria CLT no art. 7 , b, trata de dispor que seus artigos no se aplica a tal empregado, da poucos direitos se aplicavam como o do salrio mnimo, frias, aviso prvio e remunerao. Em 1960 o Estatuto do Trabalhador Rural (Lei 4.214/63) conferiu extenso efetiva de direitos, tal processo de extenso veio a se consolidar com a Lei 5.589/73, que inclusive em seu art.1 determina a aplicao do texto celetista naquilo que no coincidir com seu texto. A C.F/88 veio a fixar , em seu art. 7 , caput, uma quase plena paridade jurdica com os trabalhadores rurais. A rigor h diferena to somente quando ao horrio para efeito do adicional noturno (art. 7, Lei 5.889/73), certa flexibilidade na durao do intervalo intrajornada, observados os usos e costumes da regio (art. 5, Lei 5.589/73), o fato do rural quando no perodo do aviso prvio ter como garantia um dia de descanso por semana (art.15 da Lei 5.889/73), no se lhe aplicando a regra contida no art.488 da CLT.
28

Vide ainda o artigo 16 que dispe, nas condies estipuladas, a obrigao do empregador rural estipular escola em sua propriedade. A diferenciao mais gritante era sobre a prescrio j que a C.F de 1988 determinava o prazo de dois anos aps o trmino da relao de emprego, contudo, previa a imprescritibilidade de parcelas durante o perodo do contrato, ao contrrio do trabalhador urbano que tem 05 anos. Pela Emenda Constitucional de maio de 2000 os prazos prescricionais se unificaram (pela aplicao do direito adquirido os contratos at 25.05.2000 regem-se pela imprescritibilidade, somente os perodos contratuais subseqentes que de fato se submetem ao novo perodo prescricional). Define-se o trabalhador rural de acordo com a realidade da empresa para qual trabalha ser rural (uma exceo: empresas de florestamento e reflorestamento que no so rurais mas a jurisprudncia faz equivalncia vide OJ 38, SDI-I/TST) e pelo fato do trabalhador trabalhar em imvel rural ou rstico (exemplo de uma horta em plena cidade de So Paulo). Assim, pouco importa a atividade que exerce o trabalhador rural, poder at ser um datilgrafo. Por empresa rural a Lei 5.889/73, em seu art. 3 , define como pessoa fsica ou jurdica, proprietria ou no, que explore atividade agroecnomica, em carter permanente ou temporria, diretamente ou atravs de prepostos e com auxlio de empregados. Esclarece a lei que equipara-se ao empregador rural, a pessoa fsica ou jurdica que, habitualmente, em carter profissional, e por conta de terceiros, execute servios de natureza agrria, mediante utilizao do trabalho de outrem. Muitas vezes necessrio se analisar a intensidade ou preponderncia da atividade agroeconmica x industrial/comercial, para concluir a real atividade do empregador, sobre o tema vide ainda o Decreto n. 73.626/74. Questes jurdicas principais: O art. 17 da Lei 5.589/73 aduz que os mesmos direitos so atribudos a trabalhadores rurais no compreendidos na definio de empregado, deixando dvidas a que tipo de trabalhador efetivamente se refere, poderia at mesmo ser o autnomo? Tambm comum os chamados falsos contratos de parceria, arrendamento e empreitada, acabando a Justia do Trabalho tendo de definir se existe ou no contrato de trabalho. muito comum a utilizao do contrato de safra: o que tenha a sua durao dependente de variaes estacionais da atividade agrria (Lei 5.589/73, art. 14, parg nico). Muitas vezes duvidosa a situao da mulher e filhos, ou seja, se trabalham acabam requerendo o reconhecimento do vnculo na Justia do Trabalho. Salrio utilidade: a Lei 9930/96, incluiu o parg. 5 no art. 9 da Lei 5.589/73 prevendo o salrio-utilidade desde que caracterizados como tais, em contrato escrito celebrado entre as partes, com testemunhas e notificao obrigatria ao respectivo sindicato dos trabalhadores rurais. A Lei 10.256, de 2001, equipara a empregador rural pessoa fsica o consrcio formado de produtores rurais tambm de pessoas fsicas. G EMPREGADO EM DOMICLIO: A CLT possibilita tal vnculo ao dispor em seu art. 6 que no se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domiclio de empregado, desde que esteja caracterizada a relao de emprego.
29

Exemplo muito comum o da pequena indstria de confeco de roupas, em que as costureiras retiram as peas cortadas para finalizarem em suas prprias casas. Aduz Amauri Mascaro Nascimento que desde que exista subordinao, no exemplo citado, revelada pela submisso do trabalhador s ordens de servio, pela obrigao de produzir determinado nmero de peas, pela impossibilidade de vender essas unidades que produz e porque no fica com o lucro do negcio, teremos um contrato de trabalho. Lembra-se ainda que a intensidade do teletrabalho aumentou a variedade de tal estilo de contra de trabalho. H- EMPREGADO APRENDIZ: Est disposta tal figura contratual nos arts. 403 e 428 a 433 da CLT. um contrato de trabalho embora com fins simultneo de ensino destinado ao maior de 14 anos e menor de 24 anos, conforme definio do art.428 da CLT. O art.429 determina obrigatoriedade de contratao: os estabelecimentos de qualquer natureza so obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Servios Nacionais de Aprendizagem nmero de aprendizes equivalente a 5% no mnimo, e 15%, no mximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento cujas funes demandem formao profissional, exceo quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educao profissional. Fica esclarecido que no h vnculo de emprego quando o aprendiz admitido por entidade sem fins lucrativos de assistncia ao adolescente e educao profissional. So exigncias do contrato de aprendiz: - anotao na CTPS e matrcula e freqncia na escola caso no tenha completado o ensino fundamental, e inscrio em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientao de entidade qualificada em formao tcnico-profissional (SENAI, SENAC ou similar); - durao mxima do contrato de dois anos; -jornada diria de seis horas, sendo vedadas extras ou compensaes; -pagamento de no mnimo o salrio mnimo horrio. Extingui-se o contrato de aprendizagem (art.433 da CLT) ao seu termo ou quando o aprendiz completar a idade limite ou na ocorrncia de falta greve (incluindo a ocorrncia de desempenho insuficiente ou inadaptao do aprendiz, ausncia injustificvel escola que implique perda do ano letivo) e ainda a pedido do prprio aprendiz. O que nos leva a concliuir que o empregador s em tais situaes poder demitir seu empregado-aprendiz. H - EMPREGADO TEMPORRIO: definido e gerido pela Lei 6.019/74 que em seu art. 2 define que aquele prestado por pessoa fsica a uma empresa , para atender necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de servios.
30

Aduz ainda o art. 4 que Compreende-se como empresa de trabalho temporrio a pessoa fsica ou jurdica urbana, cuja atividade consiste em colocar disposio de outras empresas, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados, por ela remunerados e assistidos. Portanto, o vnculo trabalhista no formado entre o cliente e o trabalhador e sim entre a empresa de trabalho e o trabalhador, uma vez que esta esta que responder pelos direitos do trabalhador temporrio. No poder a durao do contrato exceder a trs meses (art.10), o contrato tem que ser escrito e dele dever constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporrio, assim como as modalidades de remunerao da prestao de servio (art.9) e registrar-se- na Carteira de Trabalho sua condio de temporrio (art.12, parg. 1). O art.12 dispe sobre os direitos devidos a tal trabalhador: remunerao equivalente percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora de servios, jornada de 8 horas dirias e 44 horas semanais, extras com adicional de 50%, frias proporcionais mais 1/3, repouso semanal remunerado, adicional noturno, seguro contra acidente de trabalho, indenizao de de dispensa sem justa causa ou trmino normal do contrato de trabalho correspondente a 1/12 do pagamento recebido (parte da doutrina entende que essa indenizao foi substituda pela legislao do FGTS Lei 8.036/90), seguro contra acidente de trabalho, proteo previdenciria, gratificao natalina (determinada pelo Texto Constitucional). 2.5 O EMPREGADOR: Define-se de acordo com o art. 2 da CLT e ainda de seu pargrafo nico. A rigor, trata-se da pessoa fisica, jurdica ou ente despersonificado (condomnio, esplio, massa falida) que contrata a uma pessoa fsica a prestao de seus servios com pessoalidade, onerosidade, no-eventualidade e sob sua subordinao. claro que a noo de empregador relacional com a de empregado. A doutrina critica a CLT que utiliza o termo empresa para definir empregador, que empresa no sujeito de direitos na ordem jurdica brasileira, portanto, infensa a direitos e obrigaes. A- CARACTERSTICAS: A primeira a despersonalizao do empregador que possibilita a plena modificao do empregador sem prejuzo da preservao completa da relao empregatcia com o novo titular. Deve ser, contudo, observado a tendncia para a desconsiderao da pessoa jurdica em sede de execuo, ou seja, a responsabilizao subsidiria dos scios integrantes da sociedade. A segunda a assuno de riscos (alteridade), que define que o empregador assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do prprio contrato de trabalho e sua execuo, ainda que no tenha intuito econmico (empregador domstico, clube, igreja, etc). Lembrando-se que a reduo de salrios, com a idia da conservao da empresa e salrios, somente poder ser efetuado mediante os instrumentos de negociao coletiva, com a participao do sindicato obreiro art.7, VI c/c art. 8, VI, CF/88) B- GRUPO ECONMICO: Define o art.2, parg. 2 que: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente, responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
31

Explica NASCIMENTO que: As empresas integrantes do grupo devem manter uma relao entre si: para alguns uma relao de dominao entre a empresa principal e as empresas subordinadas; para outros, no h necessidade dessa configurao. H divergncias quando o grupo controlado por pessoa fsica, j que a lei fala apenas em controle de empresa. Embora o objetivo fosse proteger os crditos do empregado, a jurisprudncia se valeu de que as empresas pudessem exigir trabalho do empregado, sem que tal constitua um novo vnculo de emprego vide Smula 129 do TST. Assim sendo, prevalece a idia de um empregador nico, o que faz refletir ainda em favor do trabalhador: a possibilidade a contagem de tempo de servio prestado sucessivamente s diversas empresas do grupo; possibilidade de equiparao salarial considerado que todos os empregados das empresas so na verdade de um empregador nico, por seu turno em favor do empregador prevalece a possibilidade de transferncia do empregado de uma empresa para outra do grupo. Apenas os entes com fins econmicos constituem um grupo, portanto, exclui-se o Estado, a famlia, clubes, entidades religiosas, etc. A antiga Smula 205 do TST de 1985 (cancelada em novembro de 2003 pela Res. 121/03 do TST), exigia a formao de litisconsrcio passivo pelas entidades que se pretendiam ver declaradas como integrantes do grupo econmico, pelo cancelamento a verificao do grupo pode ocorrer na fase executria. C- SUCESSO DE EMPREGADORES: matria regulada pelos arts. 10 e 448 da CLT que tem como situao ftica qualquer tipo de alterao na empresa (fuso, incorporao, ciso, etc) ou mesmo a substituio do empregador por outra pessoa fsica ou jurdica, podendo ainda se dar com a alienao ou transferncia da empresa ou estabelecimento, sendo que no afetar os contratos de trabalho em prtica. Tem como fundamento o princpio da intangibilidade objetiva do contrato de trabalho, o princpio da despersonalizao do empregador e ainda o princpio da continuidade do contrato de trabalho. Afasta-se dos institutos civilistas j que a assuno da dvida pelo sucessor se realiza ope legis, ou seja, independente da vontade das partes. As clusulas restritivas de responsabilizao trabalhistas, geralmente acertadas no contrato de compra e venda das empresas, no tem qualquer valor para o Direito do Trabalho ante o carter imperativo do instituto. Quanto ao sucedido no h previso legal de sua responsabilidade, porm a jurisprudncia poder admiti-la ante a possibilidade de fraude. Vide a Orientao Jurisprudencial 225 sobre sucesso de concessionrias no servio pblico. Quanto ao arrendamento da empresa ou estabelecimento, temos que ocorrendo o prosseguimento da atividade econmica organizada a sucesso pode ocorrer. Quando o acervo da massa falida adquirida em hasta pblica (vide art.201, Lei 11.101) no ocorre sucesso. Como explica NASCIMENTO a lgica da lei foi para que haja interessados na aquisio da falida e, com isso, tentar-se a reabilitao da empresa e a preservao dos empregos.
32

H controvrsias se para ocorrncia da sucesso trabalhista h necessidade da continuidade da prestao laboral, quando esta ocorre bem mais fcil se decretar a sucesso, para a tendncia mais moderna qualquer mudana significativa na empresa, que possa afetar o contrato de trabalho faz incidir o instituto em comento. Para DELGADO no se pode confundir a sucesso trabalhista da mera sucesso civil/ou empresarial, pois que: Claro est que certa entidade empresria ao adquirir o controle, encampar ou se fundir com outra entidade, dando origem a nova empresa meses ou ano aps a ruptura do contrato de emprego assumir, sim, as velhas obrigaes trabalhistas da antiga empresa desaparecida, por sucesso civil/empresarial (assim como assumir obrigatoriamente as obrigaes previdencirias, tributrias e outras) . J NASCIMENTO, sustenta a idia de sucesso trabalhista independente de ter ocorrido a prestao laboral ao sucessor, ao dispor que as sentenas jurdicas podem ser executadas, embora no o tenham sido na poca do primeiro titular e desde que no prescritas, respondendo o sucessor, diretamente, por seus efeitos, inclusive reintegraes de estveis. O que nos parece a doutrina mais aceita, sempre lembrando a importante tarefa de analisar a intensidade da transferncia dos elementos da empresa corrido (pessoal, ponto, equipamentos, etc) D. TERCEIRIZAO: No h conceito legal para terceirizao. Podemos defini-la como fenmeno empresarial em que as empresas preferem a contratao de servios prestados por outras empresas no lugar daqueles que poderiam ser prestados pelos seus prprios empregados. Enquadra-se numa caracterizao da administrao de empresa do toyotismo (empresa enxuta, com os empregados fazendo vrias funes e amplo uso da terceirizao) que superou o modelo fordista. Argumentos contrrios terceirizao: afeta o ncleo do contrato do contrato individual de trabalho da CLT; tendo como espelho a empresa tomadora uma forma de baratear a mo-de-obra j que reduz direitos do empregado quanto a promoes, salrios, fixao na empresa e vantagens decorrentes de convenes e acordos coletivos; pulverizao dos sindicatos; contrato de trabalho mais curto; apatia do trabalhador terceirizado que no se identifica com a empresa. Argumentos favorveis so a necessidade de se modernizar a administrao empresarial, visando a novos mtodos de racionalizao administrativa focada em sua atividade-fim; aumento de produtividade e eficincia, alm de reduo de custos. Curiosamente, se tem falado num retorno primeirizao, isso porque para a prpria empresa se tem notado que os resultados podem ser aqum do esperado quanto ao movimento de terceirizao, notadamente, por uma possvel apatia do trabalhador terceirizado que no tem o envolvimento e conseqente produo com a tomadora de servios, no veste em suma a camisada da empresa, contudo, ainda cedo para se falar em tal retorno. No colocao de mo-de-obra j que esta feita por agncias de colocao que selecionam interessados em obter empregos; no subempreitada j que esta contrato de resultados e no de servios (ex. edificao de partes de um prdio); no fornecimento de produtos, sendo este o abastecimento contnuo ou eventual de uma empresa por outra cuja
33

atividade destinada a esse fim (ex. refeio que abastecem um avio); no contrato de transporte j que esta tem capitulao prpria no Cdigo Civil. A matria foi inicialmente regrada pela Smula 256, na qual o TST s admitia a interposio de mo de obra para os empregados temporrios , vigilncia e transporte de valores, com o movimento de terceirizao foi necessrio adaptao, a rigor, para se aceitar novas hipteses. Estabeleceu-se ainda a responsabilidade subsidiria dos tomadores de servios, se ele participou da relao processual e constou seu nome no ttulo executivo judicial. O ente pblico tambm resposvel subsidiariamente quando tomador dos servios, j que a par no disposto no art.71 da Lei 8.666/93 prevalece o dispositivo constitucional do art.37, II, da CF/88. Com efeito, de suma importncia o pleno conhecimento da Smula 331 do TST: I- A contratao de trabalhadores por empresas interpostas ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso do trabalhador temporrio (Lei n. 6.019, de 3.1.1974). II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art.37, II, da CF/1988). III- No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servio de vigilncia (Lei n. 7.102 de 20.6.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art.71 da Lei 8.666, de 21.06.1993). E - RESPONSABILIDADE POR VERBAS TRABALHISTAS DO EMPREGADOR: fcil concluir que o empregador responsvel pelas verbas trabalhistas, incluindo a o grupo de empresas (responsabilidade solidria), nos casos de terceirizao ilcita vide a Smula 331 do TST assim como dos consrcios de empregadores rurais, porm, h situaes em que a ordem jurdica estabelece responsabilidade solidria e subsidiria trabalhistas para terceiros, sem conferir, a responsabilidade de empregador. A comear pelo scio, que mesmo no sendo daquelas sociedades que naturalmente sua responsabilidade j ilimitada (nome coletivo e de fato), pelo principio da desconsiderao da pessoa jurdica acaba por responder tambm pelas dvidas trabalhistas, como aduz Delgado tal responsabilidade, de maneira geral, tem sido estendida, no plano justrabalhistas, aos demais scios, independentemente de terem (ou no) participado na gesto societria. A responsabilidade subsidiria, ou seja, primeiro se tenta executar os bens da sociedade. J para gestores da S/A ou mesmo de seus scios majoritrios se faz necessrio provas de gesto fraudulenta ou ilcita vide art.50 do CC, contudo, parte da jurisprudncia pode considerar tal fraude presumida pela mera inadimplncia.. Ademais, ganha corpo na jurisprudncia a idia de que tal responsabilidade no perptua, se limitando a dois anos da retirada do scio da sociedade, por fora do que dispem os arts. 1003, pargrafo nico, e 1032, do Cdigo Civil que a limita em at dois anos depois de averbada a modificao ou resoluo da sociedade.
34

No caso do trabalho temporrio a Lei 6.019 aduz a responsabilidade solidria da tomadora de servios em caso de falncia da empresa temporria e para determinadas verbas. Contudo, a tendncia passou a ser a da aplicao da responsabilidade subsidiria nos termos do inciso IV da Smula 331 do TST, portanto, sem necessidade de aguardar qualquer falncia bastando a inadimplncia dos direitos, posio que favorece o empregado. A responsabilidade do subempreiteiro definida pelo art.455 da CLT: Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro. Pelo texto celetizado a aplicao solidria, contudo, a tendncia consider-la tambm subsidiria nos termos da aplicao da Smula 331, IV do TST, o que no concordamos j que a responsabilidade solidria prefervel subsidiria. Portanto, no plano processual, caber para a responsabilidade do empreiteiro a citao do subempreiteiro. Sobre a responsabilidade do dono da obra a Orientao Jurisprudencial 191 da SDI/TST aduz pela inexistncia, contudo, grande parte da doutrina e jurisprudncia nega tal assentamento, sobretudo, quando a referida obra tem uso econmico. E - PODER DE DIREO DO EMPREGADOR: H fundamento legal j que o art. 2 da CLT ao definir empregador qualifica-o como aquele que dirige a prestao pessoal dos servios de seus empregados. Os fundamentos doutrinrios so o da propriedade privada (no aceito pelo seu carter autoritrio), contratualista (ajuste de vontade) e institucionalista (autoridade da empresa por conta de ser uma instituio). Sua primeira dimenso est no poder de organizao ou legislativo que tem o empregador de organizar as atividades, os fins econmicos, estrutura jurdica, enumerao do nmero e tipos de cargos e funes, faculdade de instituir um regulamento de empresa, etc. A co-gesto uma tendncia do direito moderno. A Constituio do Brasil (art.7 , inciso XI) prev excepcionalmente, a participao dos trabalhadores na gesto das empresas, conforme definido em lei, porm no houve at agora a regulamentao desse preceito. A outra esfera o poder de direo que possibilita de o empregador fiscalizar as atividades profissionais de seus empregados, da a possibilidade de revistas, desde que no se torne abusiva da dignidade do trabalhador, da instalao de monitores de circuito interno de televiso e o direito de obrigar os empregadores marcao de carto de ponto, de seguir as orientaes de segurana e higiene do trabalho, etc. Por fim, o poder disciplinar que a faculdade do empregador de impor suspenso (por at 30 dias art. 474 da CLT) e advertncia (no h previso legal, mas quem pode mais pode menos), alm da demisso por justa causa. O atleta profissional ainda passvel de multa. 3.1 CONTRATO DE TRABALHO CONCEITO: Define-se como o negcio jurdico expresso ou tcito mediante o qual uma pessoa natural (empregado) obriga-se perante pessoa natural, jurdica ou ente despersonalizado (empregador) a uma pretenso pessoal, noeventual, subordinada e onerosa de servios. Portanto, repetimos os elementos caracterizadores da relao de emprego j analisados. 3.2 CARACTERSTICAS: So as seguintes:
35

- contrato de direito privado j que as partes colocam-se em situao de paridade jurdica; - contrato sinalagmtico j que composto de obrigaes contrapostas principais salrio x trabalho, com exceo para a hiptese de interrupo do contrato de trabalho onde h pagamento de salrio sem a prestao de labor; - consensual j que sua celebrao no se sujeita a formalidades imperativas, com algumas excees vide o contrato dos profissionais do futebol e artista que so obrigatoriamente escritos; - intuito personae j que o empregado figura subjetivamente infungvel; - de trato sucessivo j que as prestaes sucedem-se continuamente no tempo; - de atividade pela obrigao de fazer do empregado; - oneroso pela prestao da labor x salrio; - de alteridade porque o empregado no assume os riscos do empreendimento; - complexo, pela possibilidade de estar ladeado por outros contratos acessrios (ex. comodato de imvel) - de equivalncia no sentido de cada parte julgue satisfatria a contraprestao 3.3 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS: Os elementos essenciais so: - capacidade da parte: a partir dos 16 anos j h capacidade para o trabalho, sendo a partir dos 14 anos para o aprendiz, contudo, o menor de 18 anos s com assistncia legal poder requerer expedio de CTPS, celebrar o contrato e assinar o termo de resciso do contrato de trabalho (art.17, parg. 1 , e art.439 da CLT), alm disso no poder laborar em condies insalubres e perigosas (art. 7 , XXXIII da CF/88). - licitude do objeto: no ser vlido contrato de trabalho que tenha por objeto trabalho ilcito (art. 166, II, CCB) como prostituio, jogo do bicho, cassino, que diferente do meramente irregular (ex. trabalho de menor e de estrangeiro irregular), no irregular a tendncia de reconhecimento de todos os direitos, ademais se faz necessrio que o trabalho esteja no ncleo da atividade ilcita (exemplo de no ser ilcito o contrata da faxineira do prostbulo). - forma regular ou no proibida: o contrato de trabalho no tem forma solene, contudo, exige-se forma para certos atos, como do recibo do pagamento de verbas decorrentes do contrato do trabalho (art.464 da CLT), a anotao da CTPS uma exigncia que quando no cumprida no torna infenso os efeitos do contrato de trabalho a rigor existente,.. Os elementos naturais no so essenciais, mas podem ocorrer, o exemplo da fixao contratual da jornada de trabalho. Os elementos acidentais so o termo e a condio. Quando as partes fixam um momento para que o negcio comece ou cesse a produo de efeitos, teremos o termo art. 131 do Cdigo Civil de 2002; j quando fixa os efeitos do negcio jurdico a evento futuro e incerto temos a condio. O direito do trabalho tem exemplo de termo, a hiptese do contrato a termo (certo ou incerto) vide art. 443 da CLT. J a condio suspensiva rarssima. 3.3 NULIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO : O ordenamento jurdico prev a supresso de conseqncias jurdicas para o ato praticado em desconformidade com a lei. No Direito do Trabalho a matria tratada sobretudo pela aplicao subsidiria do Cdigo Civil, pela doutrina e jurisprudncia. De modo que, vai reconhecer para o contrato de trabalho nulo, em alguns casos, pleno efeito, efeito parcial ou s vezes nenhum efeito. Delgado, fala em espcie de gradao: medida que os bens tutelados aproximam-se do interesse pblico (confrontando o
36

valor trabalho a outro valor de inquestionvel interesse pblico) tende-se a restringir, proporcionalmente, a aplicao da teoria justrabalhista especial. De modo que, a contrao irregular de menor de 16 anos faz com que, parte considervel da jurisprudncia, reconheam todos os direitos, por ser tratar de um trabalho proibido, ou seja, para proteger a prpria figura do empregado e no de um trabalho ilcito. J no caso da contratao de empregados nos entes estatais sem concurso pblico a jurisprudncia consolidada pela smula 363 do TST admite apenas o pagamento dos salrios e dos depsitos do FGTS. No caso do trabalho ilcito nenhum direito. 3.4 MODALIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO: O contrato de trabalho assume modalidades distintas, segundo diversos aspectos que podem ser infocados, a saber: A- CONTRATO EXPRESSO E CONTRATO TCITO: O Direito do Trabalho conforme j visto admite a celebrao expressa ou tcita do contrato de trabalho vide os arts. 442 e 443 da CLT. Porm alguns contratos exigem a forma escrita, so exemplos: contrato de trabalho temporrio, atleta profissional de futebol, o novo contrato por tempo determinado (Lei 9.601/98), os contratos de prazos determinados (exigncia da jurisprudncia), entre outros. B- CONTRATO DE EQUIPE: uma construo doutrinria, sendo um conjunto de contratos individuais entre os empregados e o empregador, mas com idia de uma unidade indissolvel de interesses, sendo que a prpria prestao de trabalho somente ganha sentido com a execuo conjunta, o exemplo tpico da orquestra vinculada a um clube de dana. C- CONTRATO INTERNACIONAL: Lei 7064/82: a) goza dos direitos da lei, vigente no pas da prestao de servios (Smula 207 do TST), sendo assegurado os previstos na referida lei desde que mais favorvel do que a lei brasileira comparada no conjunto das normas em relao a cada matria (art. 3, inciso II) - a teoria do conglobamento moderado; b) tem direito a salrio-bsico em moeda nacional e adicional de transferncia; c) durao mxima do contrato de 3 anos, salvo se assegurado o direito de gozar frias anuais no Brasil, d) remessa da remunerao para o local da prestao; e) pagamento, pela empresa, das despesas de viagem; f) assegurado o retorno ao Brasil, no caso da resciso do contrato de trabalho ou por motivo de doena. D- CONTRATO POR TEMPO INDETERMINADO: A indeterminao da durao dos contratos constitui regra geral incidente aos pactos empregatcios, h inclusive presuno jurdica de sua existncia Smula 212 do TST. Insere aqui o principio da continuidade da relao de emprego e o princpio da norma mais favorvel, isso porque no contrato a termo vencido o prazo o contrato termina sem direito aos 40% do FGTS e aviso prvio. E- CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO (A TERMO): Como uma exceo necessria temos os contratos de trabalho a termo, ou seja, que vai terminar em prazo fixado ou por determinado acontecimento. As hipteses so previstas na CLT, nas leis extravagantes para determinados profissionais e pela Lei 9.601/98. Pela CLT, define o art.443 em seu parg. 2, que o contrato por prazo determinado ser vlido em se tratando: a) de servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo; b) de atividades empresariais de carter transitrio; c) de contrato de experincia.
37

Para a primeira hiptese temos os exemplos: atendimento a substituio de empregado permanente em gozo de frias ou licena; contrataes para atender acrscimo provisrios do servio da empresa, exemplo das vendas no perodo natalino; uma obra especfica, etc. O segundo exemplo o da empresa circense, de fogos de artifcio, atividades empresariais em feiras, etc. Por fim, no campo celetista temos tambm o contrato de experincia, com larga utilizao e com previso no art.443, parg. 2 da CLT, sendo uma espcie de contrato a termo, que tem como objetivo permitir que o empregador assim como o empregado, durante certo tempo (mximo de 90 dias), verifique as aptides do empregado, assim como o empregado poder analisar sua adaptao , tendo em vista a contratao por prazo indeterminado. O trabalhador admitido para fazer experincia empregado, tem que ser registrado, sua carteira tem que ser anotada e a CLT aplicvel a essa relao jurdica. H duvidas sobre sua aplicao ao trabalhador rural e domstico j que seus diplomas legais no prevem tal modalidade. Os contratos por prazo determinado no podem exceder de dois anos caput do art.445 da CLT, sendo que o contrato de experincia no pode exceder 90 dias art. 445, parg. nico da CLT. Pode ocorrer prorrogao, tcita ou expressa, uma nica vez, desde que a soma dos perodos no extrapolem o prazo legal, sob pena de se gerar a automtica indeterminao do contrato. Determina ainda a regra celetista que entre o final de um contrato por prazo determinado e o incio do outro, necessrio que haja decorrido mais de seis meses, sob pena do segundo contrato ser considerado por prazo indeterminado, salvo se expirao deste dependeu da execuo de servios especializados ou da realizao de certos acontecimentos (ex. safra). Sobre as leis extravagantes de artistas e atletas profissionais de futebol a lei exige o contrato escrito e a termo, na verdade uma forma de privilegiar tais profissionais no sentido da possibilidade de uma reviso constante de salrios e demais condies de trabalho A Lei 2.959/56 dispe sobre o contrato por obra certa, que contudo, submete-se s regras gerais do contrato por prazo determinado tendo como empregador um construtor, seu termo o final da obra ou o final do servio contratado (ex. servio de pintor, pedreiro, azulegista, etc). No campo temos o contrato por safra, definida pelo art.14, pargrafo nico, da Lei 5.889/73, sendo que o termo safra refere-se produo e colheita, como tambm ao lapso para a preparao do solo, no se pode predeterminar a data para seu trmino. Determina o art.14 da lei em comento que: expirado normalmente o contrato, a empresa pagar ao safrista, a ttulo de indenizao do tempo de servio, importncia correspondente a 1/12 (um doze avos) do salrio mensal, por ms de servio ou frao superior a 14 (quatorze dias). Alm disso, temos um novo contrato, que do art.14-A da Lei 5.589/73, pela redao dada pela Lei 11.718/2008, e que permite o produtor rural realizar contratao de trabalhador rural por pequeno prazo para o exerccio de natureza temporria, quando a contratao, dentro do perodo de um ano, superar dois meses, fica convertida em contrato de trabalho por prazo determinado, isso significa que no perodo de um ano pode haver sucessivos contrato
38

determinados, sendo que a durao mxima de cada um no seja superior a dois meses, ficam garantidos todos os direitos da lei trabalhista. A Lei 9.601/98 estipulou um novo tipo de contrato de trabalho por prazo determinado (prazo mximo de dois anos, admitindo em tal prazo vrias prorrogaes) com o objetivo de incentivar a contratao de uma mo de obra mais barata, j que ocorre reduo de vrios encargos sociais, porm, no houve aceitao na prtica de tal estilo de contratao que depende da iniciativa sindical j que tem que ser legitimado por acordo ou conveno coletiva. 3.4 PR-CONTRATO DE TRABALHO: O Cdigo Civil (art.462) prev, para os negcios jurdicos de direito comum, o contrato preliminar. Assim, se existir contrato expresso (escrito ou verbal) para incio futuro da relao de trabalho, e se essa no se concretizar, poder a parte prejudicada vindicar perdas e danos. A doutrina aponta que a competncia para apreciar a questo ser da Justia do Trabalho, em face do disposto na art.114 da Constituio Federal, que lhe atribui poderes para resolver controvrsias oriundas das relaes de trabalho. 3.5 ALTERAES NAS CONDIES DE TRABALHO: Na verdade no o contrato de trabalho que se altera mas as suas condies. Por ser de trato sucessivo o contrato de trabalho est sujeita as diversas alteraes. Contudo pacta sunt servanda existe toda uma rede de proteo contra tais alteraes prejudiciais ao trabalhador. apresentada a seguinte classificao: ORIGEM: obrigatrias (lei, conveno ou sentena normativa) , voluntrias (unilaterais ou bilaterais); OBJETO: subjetiva (muda o sujeito exemplo da sucesso de empresa), objetiva (mudana quantitativa ou circunstancial), forma de prestao qualitativas (unilaterias ou bilaterias), quantitativas (quantidade de trabalho ou quantum do salrio), circunstanciais (local de trabalho ou forma da contraprestao salarial); EFEITOS: favorveis ao empregado e prejudiciais ao empregado. Que se ressalve, contudo, que o prprio ordenamento jurdico permite uma srie de alteraes: C.F/88: art.7o inciso VI flexibilizao de salrios; art.7o inciso XIII- art.58-A (tempo parcial) e 59 da CLT (banco de horas); art. 7o inciso XIV- excluso da jornada de 6 horas no turno ininterrupto de revezamento. Vide ainda: empregado de confiana pode retornar por ato unilateral ao exerccio do cargo anteriormente ocupado; troca de turno da noite para o dia vide Smula 265 do TST; prorrogao da jornada para recuperao de paralisao de servios art.61, par. 3 o da CLT; empregado afastado p/INSS readaptado em nova funo art.461, par.4o da CLT. A matria tratada na CLT pelos artigos 468, 469 e 470. Sendo certo que a nica alterao admitida a bilateral sem prejuzos ao empregado. . Ato unilateral e em tese sempre nulo. Mesmo quando benfico ao empregado? Em nosso sentir no, vide os fins sociais do direito, j que tal rigidez para proteo do trabalhador. Quando bilaterais no podem trazer prejuzos ao empregado, pois que existe presuno de coao. A lei fala tambm em prejuzo indireto. Prejuzo indireto so quando as clusulas do contrato permanecem ntegras, porm o empregado cria condies exteriores ao contrato de trabalho que so danosas (ex: o empregado vende certo produto com exclusividade de zona mas lana no mercado produto similar, entregando sua distribuio a outro vendedor).
39

Prejuzo tem que ser certo = interesse de agir, mas pode ser futuro. Ademais, a idia de prejuzo pode ser analisada luz da teoria do conglobamento = analisar vantagens e desvantagens. A doutrina fala ainda no jus variandi do empregador j que excepcionalmente, permitido ao empregado a possibilidade de alteraes das condies do contrato do trabalho, principalmente as chamadas pequenas alteraes. Em face dele temos o jus resistentiae do empregado, que sua oposio s mudanas, inclusive com possibilidade de pedido da resciso indireta art. 483 da CLT. Um outro tema pertinente a questo da transferncia do empregado - art.469 da CLT. Para tal tem que ter a mudana de domiclio art.31 do CC, ou seja, no haver transferncia se o empregado continuar residindo no mesmo local, embora trabalhando em municpio diferente, inexistir tambm transferncia se o empregado permanecer trabalhando na mesmo municpio, embora em outro bairro deste. O que poder ocorrer em determinadas situaes o empregador ter que pagar as diferenas da despesa de transporte vide Smula 29 do TST. Para evitar caprichos do empregador a lei fala da real necessidade de servios, contudo, para cargo de confiana no existe tal exigncia, mas ter que pagar as despesas (art. 470 da CLT). Com clusula explicita e implcita de transferncia pode o empregador transferir desde que exista a real necessidade de trabalho. Clusula explcita = escrita, ou, clusula implcita = estar subentendida no pacto laboral (ferrovirio, aeronauta, motorista, etc). Transferncia provisria redunda em adicional de 25%, sempre em situao provisria, independente do cargo de confiana ou da existncia de clusula explcita ou implcita. Despesas de transferncia (art.470 da CLT) = reembolso de despesas (passagens, dirias, mudana, diria p/viagem, numerrio para imprevisto) que so devidas tanto na transferncia provisria como na definitiva. 3.6 SUSPENSO E INTERRUPO DO CONTRATO DE TRABALHO: O contrato de trabalho de trato sucessivo, sinalagmtico e prefere a modalidade de prazo indeterminado, em algumas situaes ocorrer, contudo, a no execuo de trabalho na forma da interrupo ou suspenso do contrato de trabalho. Em ambas, portanto, existe a paralisao do trabalho, na interrupo haver pagamento de salrios, na suspenso no. Ademais, em ambas h incidncia do art.471 da CLT que determina que ao empregado, afastado do emprego, so assegurados por ocasio de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausncia, tenham sido atribudas categoria a que pertencia na empresa. So previstas em lei, como normas de carter imperativas, mas tambm em acordos, convenes coletivas ou ajustes das partes, contudo, quando estabelecido por mtuo acordo h de atender aos interesses do trabalhador. No caso do acidente de trabalho a empresa paga o dia do acidente e dos 15 dias seguintes, a partir da o acidentado passa a receber penso, o tempo de afastamento, de acordo com o art. 4 da CLT conta para efeito de indenizao; os recolhimentos destinados ao FGTS so mantidos Regulamento do FGTS, art.28, III.
40

No caso de servio militar so mantidos tambm os depsitos do FGTS; para efeitos de frias conta-se o perodo do tempo anterior ao afastamento. Tambm merece destaque especial a suspenso por causas econmicas e tcnicas da empresa, introduzidas por Medidas Provisrias, a partir de 1988, que promove a suspenso coletiva dos contratos, mediante acordo ou conveno coletiva, pelo prazo mximo de cinco meses sendo vedada nova suspenso pelo prazo de dezesseis meses; durante a suspenso cessam os direitos trabalhistas, embora mantida a sua condio de segurado da Previdncia, recebendo ainda o empregado bolsa de qualificao profissional custeada pelo FAT Fundo de Amparo ao Trabalhador vide art.476 A da CLT. Temos as seguintes hiptese de suspenso: . aborto: no criminoso 2 semanas de descanso pagamento pelo INSS conta-se o tempo de servio vide art.395 do CPC. . auxlio-doena: 15 primeiros dias pagos pela empresa com contagem do tempo de servio (par. 3o do art.60 da Lei 8.213/91) a partir do 16o dia quem paga o INSS (art.59 da Lei 8.213/91) o tempo de afastamento computado para as frias (art.131, III da CLT) c/a exceo do art.133, IV da CLT. . aposentadoria por invalidez: art. 475 da CLT c/c Smula 160 do TST contrato suspenso at efetivao do benefcio. . aviso prvio: horas no trabalhadas ou dias tpica interrupo do contrato do trabalho. . empregado eleito diretor de sociedade annima: Smula 269 do TST suspenso do contrato do trabalho. . encargo pblico: h suspenso do contrato do trabalho vide art. 472 da CLT exemplos: vereador, deputado, senador, ministro, etc. . falta ao servio . representao sindical art. 543 parg. 2o da CLT suspenso, quando o empregador por negociao paga os solrios einterrupo. Temos as seguintes hipteses de interrupo, a maioria no art. 473 da CLT: . nojo ou luto: inciso I - no sero dias teis mas consecutivos no caso do filho natimorto tambm se aplica vide situao mais vantajosa dos professores (parg. 3o art. 320 da CLT). . gala: inciso II situao tambm mais vantajosa do professor no artigo supramencionado casamento religioso comparado ao civil. . nascimento de filho: inciso III vide tambm a situao da licena paternidade (parg.1o do art.10 do ADCT) para alguns tais licenas no se acumulam. . doao de sangue: inciso IV, no venda de sangue e sim doao. . alistamento eleitoral: inciso V a lei eleitoral determina que o empregador seja comunicado com 48 horas de antecedncia para fim de se alistar ou requerer a transferncia. . exigncias do servio militar: inciso VI o exerccio ou a cerimnia cvica do dia do reservista. . prestao do vestibular inciso VII . faltas abonadas (atestado mdico) vide atestados mdicos Smula 282 do TST. . testemunhas: art.822 da CLT e 430 do CPP (jurados). . ajuzamento de ao inciso VIII do art.473 da CLT. . Conselhos faltas abonadas Previdncia social e do FGTS. . priso preventiva do empregado conta para frias quando impronunciado ou absolvido art.131 da CLT. . frias tpica interrupo do contrato de trabalho.
41

. greve suspenso (ar.7o da Lei 7.783/89) quando negociada e pagos os dias parados pelo empregador suspenso. . inqurito para apurao de justa causa: julgado improcedente interrupo, procedente suspenso. . intervalos: suspenso (parg. 2o do art.71 da CLT) interrupo para digitadores, mecangrafos (art. 72 da CLT); mineiros (art.298 da CLT) e nos frigorficos (art. 253 da CLT). . lockout: art.73 da Lei 7.783/89 interrupo. . prontido e sobreaviso: interrupo, art.244 da CLT. . repouso semanal remunerado: interrupo . salrio-maternidade pago pelo INSS (120 dias); o tempo de servio contado normalmente. . segurana nacional interrupo nos trs primeiros meses art.472, pargrafos 3 o , 4o e 5o da CLT. . servio militar art. 472 e parg. 5o do art.15 da Lei 8.036/90. . suspenso disciplinar: art.474 da CLT. . suspenso para qualificao profissional: art.476 A. . interrupo por falta de servio na empresa art.133,III da CLT . conciliador nas comisses de conciliao prvia mbito sindical suspenso art.625 C da CLT e de interrupo parg. 2 do art. 625 B da CLT. . tempo necessrio para a empregada gestante realizar consultas e exames art.392, parg. 4, II da CLT. . afastamento do empregado at deciso da ao visando anulao de transferncia art.469 e 659 da CLT interrupo. Nos contratos por prazo determinado como fica a questo da suspenso e interrupo? A tendncia da doutrina e jurisprudncia parece ser de que aps cumprimento de tais prazos o processo volta a fluir terminando de acordo com a realidade de seu termo. Amaury Mascaro Nascimento se ope a tal posicionamento por entender que pela interpretao do art.472, 2 da CLT das partes a responsabilidade por tal ajuste e no havendo acordo de vontade, terminada a durao ele estar extinto, apesar da suspenso ou interrupo. Uma outra questo importante: pode o empregado ser dispensado durante o prazo de suspenso ou interrupo? A tendncia da doutrina e jurisprudncia firmar que no, contudo, que se ressalve que no h no ordenamento jurdico nada impedido a demisso em tais situaes.. 3.7 PROVA DO CONTRATO DE TRABALHO: A principal prova a CTPS art.13 da CLT, cujas anotaes geram presuno relativa Smula 12 do TST, ou seja, podem ser elidida por prova em contrrio pela parte interessada em provar a falsidade ideolgica do documento. No havendo CTPS assinada, serviro como meio para provar o alegado contrato de trabalho todas as demais provas admitidas em direito (depoimento pessoal, prova testemunhal, pericial, etc). Se o Reclamado nega o vnculo de emprego o nus de provar do Reclamante. Contudo, quando o Reclamado nega alegando outra espcie de relao de trabalho (autonomia, estgio, etc) parte considervel da doutrina e jurisprudncia consideram que a o nus da prova recai sobre o Reclamado por ser tratar de fato impeditivo. O nus de provar o trmino do contrato de trabalho por iniciativa do empregado do empregador Smula 212 do TST, ante o princpio da continuidade da relao de emprego, favorvel ao empregado.
42

3.8 RENNCIA E TRANSAO: Renunciar abdicar direitos. Os direitos trabalhistas so irrenunciveis para a maioria da doutrina e jurisprudncia. Com algumas excees: vide art. 500 da CLT que permite que o empregado estvel, com a assistncia do sindicato pea demisso. O Direito Coletivo conhece alguns casos de renncias, como a redutibilidade salarial do art. 7, VI, da CF e da jornada de seis horas nos turnos ininterruptos de revezamento (art.7, XIV). Vide ainda a o teor da Smula 330 do TST que prev quitaes de direitos de parcelas constantes nos recibos de resciso e pagas sem ressalva. Transacionar quando as partes fazem concesses recprocas, diferencia-se da conciliao, que um ato praticado no curso do processo mediante, muitas vezes, a iniciativa e a sempre chancela do Poder Judicirio, que poder controlar o que est sendo transacionado , negando-se por exemplo a homologar acordos que violem interesses da ordem pblica, por exemplo, em determinados casos no convm homologar sem o reconhecimento do vnculo do emprego, ante interesse da Previdncia e do FGTS. A transao no curso do contrato encontra as limitaes do art.444 da CLT. O termo de conciliao assinada na Justia do Trabalho poder quitar todos os outros pretensos direitos. Sobre o tema ensina Sussekind: As transaes ocorridas na Justia do Trabalho, sob a forma de conciliao dos dissdios individuais, so consideradas sempre vlidas, uma vez que operadas sob a vigilncia e a tutela da prpria Magistratura especializada. O ajuizamento do dissdio individual revela a configurao, no s da res dbia, mas tambm da res litigiosa, sendo legtima assim a composio das partes mediante recproca transao de questionado direitos. As Comisses de Conciliao Prvia tambm tem poderes para proceder a eficcia liberatria de quaisquer pretensos direitos 3.9 DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS: considervel extensa a doutrina sobre as indenizaes por danos, merecendo uma leitura mais abrangente junto aos civilistas. Contudo, em sntese temos que em primeiro lugar que os requisitos para o direito indenizao de dano patrimonial ou moral so: o dano, o ato ilcito, abusivo (art.187 do CC) ou atividade de risco (responsabilidade objetiva) e o nexo causal. Sobre os danos morais podemos classific-lo com o detrimento personalidade do empregador (honra, decoro, crenas polticas e religiosas, paz interior, bom nome e liberdade), que por culpa do empregador, vem originar sofrimento. A C.F/88 aduz que a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito (art.1, III) e prev a possibilidade do dano moral (art.5, X). O empregador, seus prepostos e demais empregados (art.932, III do CC) tm a obrigao de respeitar a personalidade moral de empregado na sua dignidade absoluta de pessoa humana, lembre-se, contudo que h uma via de mo dupla, pois evidentemente cabe tambm ao empregado o mesmo respeito ao seu empregador. No campo trabalhista as hiptese mais recorrentes sobre o tema so: acusaes infundadas, informaes desabonadoras, assdio sexual ou importunao, assdio moral (exposio repetitivas de situaes constrangedoras pelo empregador e seus prepostos), tratamento desrespeitoso, investigaes da vida privada, ou mesmo o dano fsico (ex. acidente de trabalho), etc.
43

O quantum da compensao depender da avaliao do juiz sobre a intensidade do sofrimento, da repercusso, da intensidade do dolo, da condio econmica do ofensor e no sentido didtico da condenao, ou seja, evitar que empregador repita o procedimento. Sobre o dano patrimonial todo detrimento que no possa ser considerado dano moral, tendo quantificao objetiva no sentido de quanto perdeu (dano emergente) ou se deixou de receber (lucro cessante), seja pelo no cumprimento de obrigaes contratuais ou legais. Situao muito recorrente na Justia do Trabalho tem sido a do acidente de trabalho, includa a doena ocupacional, j que se caracterizada a culpa objetiva (art.927, pargrafo nico do CC) ou subjetiva do empregador no sinistro ocasionando seqelas ou mesmo a prpria morte sero cabveis tanto a indenizao por dano patrimonial como moral, mais complexa, principalmente no caso de morte a avaliao do quantum, necessitando-se de um maior aprofundamento. O dano esttico tambm poder ser considerado, embora parte considervel da doutrina lhe classifique no campo do dano moral, j que se trata da deformidade fsica que atinge a imagem, a dignidade humana, enfim, acaba por entrar na esfera dos direitos personalssimos.
4. DO FGTS: O FGTS foi criado em 1966 Lei 5.107, com vigncia a partir de 1967 como forma de incrementar uma poltica de habitao pois que o empregado poderia efetuar o saque para o financiamento da casa prpria. Entretanto, para muitos crticos, foi uma forma de acabar com a estabilidade tornando mais barata a dispensa do empregado primeiro momento histrico de flexibilizao de direitos trabalhistas. Como vantagem ao empregado foi alegado que seria valor que estaria disposio do mesmo, j que os depsitos mensais seria uma garantia em face de uma falncia da empresa. Antes de tal regime tnhamos a chamada indenizao por tempo de servio, que significava que o empregado despedido sem justa causa, aps completar um ano no mesmo emprego, receberia indenizao de dispensa na base de um salrio para cada ano, sendo que a proporo de mais de seis meses corresponde tambm a um salrio. Ao completar dez anos no mesmo emprego, o empregado tornava-se estvel, ou seja, s poderia ser mandado embora por justa causa apurada em ao especial inqurito para apurao de justa causa. Criou-se ento uma opo, ou seja, caberia ao empregado em sua contratao optar pelo regime que desejasse, mas na prtica por presso a maioria dos trabalhadores eram optantes, Havia ainda a opo retroativa, ou seja, para os empregados que no estavam vinculados ao FGTS. A Constituio de 1988 disciplinou o FGTS no inciso III do art.7o , fazendo desaparecer o sistema alternativo, respeitando a estabilidade decenal enquanto direito adquirido. 4.1 CONCEITO: O FGTS um depsito bancrio destinado a formar uma poupana para o trabalhador, que poder ser sacado nas hipteses previstas na lei. Os depsitos servem ainda como forma de financiamento para aquisio da moradia pelo Sistema Financeiro da Habitao. Passou a ser devido tambm para os empregados rurais a partir da C.F de 1988. Quem era estvel continua (art. 14 da Lei 8.036/90). Havia a possibilidade de se transacionar o perodo anterior opo (parg. 2o do art.14 da Lei 8030/90). 4.2 ADMINISTRAO: Atravs de um Conselho Curador com presidncia do representante do Ministrio do Trabalho vide art.3o da Lei 8.036/90, h participao paritria de empregados e empregadores . A CEF o agente operador (art.7 o da Lei 8.036/90). A CEF assumiu a partir de
44

11.05.91 o controle de todas as contas. Os depsitos corrigidos pelo sistema de caderneta de poupana, c/ juros de 3% ao ano. 4.3 NATUREZA JURDICA: Quanto ao empregado: salrio diferido, salrio socializado, salrio atual, prmio, etc.. Quanto ao empregador: teoria fiscal, parafiscal e contribuio previdenciria. 4.4 CONTRIBUINTES E BENEFICIRIOS: O empregador, conceito amplo, vide art. 15, parg. 1o da Lei 8036/90. Os beneficirios so os trabalhadores regidos pela CLT, avulsos, rurais, trabalhadores temporrios. So facultativos os domsticos (Lei 10.028/2001) e diretores no empregados (art.16 da Lei 8036/90). 4.5 DEPSITOS: A alquota do FGTS de 8%. Excees: aprendiz (parg. 7 o do art.15 da Lei 8.036) e Lei 9.601/98 (contrato temporrio) de 2%. A incidncia sobre as parcelas que integra o salrio (parg.2o do art.457 da CLT), inclusive h incidncia sobre o aviso prvio conforme Smula 305 do TST. O prazo para o depsito at o dia 7 do ms subseqente (art.15 da Lei 8.036/90). As contas vinculadas em nome dos trabalhadores so absolutamente impenhorveis (art. 2, parg. 2 da Lei n. 8.036 de 1990). Em 29.06.2001, surgiu a Lei Complementar 110, contudo, com o objetivo de diminuir o dficit do Fundo, j que reconheceu diferenas inflacionrio, instituiu em favor da Unio 0,5% a favor da Unio nos depsitos mensais , o prazo de vigncia de tal contribuio social foi de 60 meses). 4.6 LEVANTAMENTO: Extensas e sempre com modificaes so as hipteses, portanto, o art.20 da Lei 8.036/90 deve ser lido com acuidade pelo menos uma vez. 4.7 INDENIZAO: A indenizao de 40% , sendo de 20% havendo culpa recproca ou fora maior, depositada na conta (art.18, parg.1o da Lei 8036/90), contudo, Resoluo do Conselho Curador do FGTS autoriza o pagamento direto ao empregador. calculado sobre todos os depsitos feitos na conta vinculada (art.18, parg. 1o da Lei 8036/90), incluindo os depsitos, correo monetria e juros existentes na data da resciso contratual. No poder essas verbas integrar a partilha na hiptese de separao judicial art. 1.668, V e 1.659 VI do CC de 2002. A Lei Complementar 110/2001 instituiu contribuio social de 10% em favor da Unio, excluindo apenas os empregadores domstico, sendo que ao contrrio da majorao dos depsitos no instituiu prazo de validade, portanto, o empregador ao dispensar o empregado sem justa causa pagar 40% ou 20% (previses legais especficas) ao empregado e 10% para a Unio. 4.8 PRESCRIO: Conforme Smula 362 do TST: trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o no recolhimento da contribuio do FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho. Por seu turno, prescreve a Smula 206 do TST: a prescrio bienal relativa s parcelas remuneratrias alcana o respectivo recolhimento da contribuio para o FGTS, ou seja, quando alm do pedido de contribuio para o Fundo, pleiteiase na ao o pagamento dos salrios que constituram a base de clculo do FGTS. 4.9 COMPETNCIA: A Smula 176 do TST prescreve: a Justia do Trabalho s tem competncia para autorizar o levantamento do depsito do FGTS, na ocorrncia de dissdio entre empregado e empregador e aps o trnsito em julgado da sentena. H legitimidade para reclamar recolhimentos o trabalhador, seu dependente, sucessores e sindicato (art.25 da Lei 8.036/90). Em reclamaes de tais natureza dispes a lei na necessidade da interveno da CEF e Ministrio do Trabalho art.25, parg. nico e art.26 da Lei 8.036/90.
45

4. 10 PROVA: O empregador obrigado a comunicar mensalmente aos empregados os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informaes sobre suas contas (Lei n . 8036/90, art.17). A OJ n. 301 da SDI-I do TST transfere para o empregador o nus da prova de recolhimento do FGTS. 5- DA ESTABILIDADE: o direito do empregado de continuar no emprego mesmo revelia do empregador, salvo a dispensa por justa causa ou encerramento das atividades. A Lei Eli Chaves (1923), foi a primeira a prever estabilidade para os empregados ferrovirios entre outros, com o objetivo de garantir as caixas previdencirias das categorias envolvidas , depois disso, aps vrias leis dispersa sobre o tema, a CLT previu a chamada estabilidade decenal (art.492 a 500) que foi bastante enfraquecida pela instituio do FGTS, conforma j vimos. 5.1 DA ESTABILIDADE GENRICA: A C.F em vigor previu em seu art.7, inciso I, estabilidade genrica para todos os trabalhadores, mas remeteu para a criao de lei complementar a entrada em vigor do instituto: I- relao de emprego protegida contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos. Por seu turno, nas disposies transitrias, em seu art.10 assim estabeleceu a Constituio em vigor: At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art.7, I, da Constituio: I- fica limitada a proteo nele referida ao aumento, para quatro vezes, da percentagem prevista no art. 6, caput, e parg. 1, da Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1996. Portanto, a rigor no h estabilidade, j que se aguarda a criao de lei complementar, sendo direito do empregador dispensar o empregado, bastando para isso pagar 40% do total do FGTS. Ademais, no se deve esquecer toda a problemtica envolvendo a Conveno 158 da OIT assinada em 1982 e ratificada no Brasil em 1992 e que vedava a despedida imotivada a no ser por: incapacidade ou motivo disciplinar relativo ao empregado; necessidade de funcionamento da empresa (motivo econmico, tecnolgico, estruturais, etc). A par do embate jurdico, prevaleceu a tese de que somente lei complementar, conforme previso constitucional, poderia disciplinar tal matria, por fim acabou o governo por denunci-la em novembro de 1996 (Dec. 2100/96). Contudo, temos vrias figuras legais de estabilidade especfica, como veremos. Registre-se ainda, a Lei 9.029/95 que probe adoo de qualquer prtica discriminatria tanto para admisso como para a demisso, representando assim salutar limite para o poder demisso do patro. 5.2 DAS ESTABILIDADES ESPECFICAS: A DECENAL: Prevista pelo art.492 da CLT que aduz que o empregado que contar com mais de dez anos de servio na mesma empresa no poder ser despedido seno por motivo de falta grave ou circunstncia de fora maior, devidamente comprovadas. Com a CF/88 deixou de existir tal instituto apenas se respeitando o direito adquirido. O art.500 da CLT admite a renncia atravs do pedido de demisso desde que haja a assistncia do sindicato. B DIRIGENTE SINDICAL: Previso do inciso VIII, art.8o da C.F./88: vedada a dispensa do empregado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Fundamental a Smula 369 do TST: I indispensvel a comunicao, pela entidade sindical ao empregador na forma do parg. 5 do art. 543 da CLT. II- O art.522 da CLT, que
46

limita a sete o nmero de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. III O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical s goza de estabilidade se exercer na empresa atividade permanente categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. IV- Havendo extino da atividade empresarial no mbito da base territorial, no h razo para subsistir a estabilidade. V O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o perodo de aviso prvio, ainda que indenizado, no lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicvel a regra do parg. 3 do art.543 da Consolidao das Leis do Trabalho. C MEMBROS DA CIPA: Previso legal do art. 10, II, a, do ADCT que aduz que fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direo de comisses internas de preveno de acidente, desde o registro de sua candidatura at um ano aps o final de seu mandado. Por seu turno o art. 165 da CLT dispe que os titulares da representao dos empregados nas CIPAs no podero sofrer despedida arbitrria, entendendo-se como tal a que no se fundar em motivo disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro. A Smula 339 estende a garantia ao suplente mas aduz que ela cessa, do titular ou do suplente, ante extino do estabelecimento. D- GESTANTE: Est prevista na alnea b, do inciso II do art.10 do ADCT, que firma tal estabilidade desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. A Smula 244 do TST traz importantes diretrizes: I- O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade. II- A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. III- No h direito da empregada gestante estabilidade provisria na hiptese de admisso mediante contrato de experincia, visto que a extino da relao de emprego, em face do trmino do prazo, no constitui arbitrria ou sem justa causa .
F -ACIDENTADO: O art.118 da Lei 8.213/91 dispe que o segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantia, pelo prazo mnimo de doze meses, a manuteno do seu contrato de -trabalho na empresa, aps a cessao do auxlio-doena-acidentrio, independentemente de percepo de auxlio-acidente. G-OUTRAS ESTABILIDADES ESPECIAIS: MEMBRO DO CONSELHO CURADOR DO FGTS: - parg.9o do art.3o da Lei 8.036/90. MEMBRO DO CONSELHO DO CNPS parg.7o do art.3o da Lei 8212/91. DIRETORES DE SOCIEDADES COOPERATIVAS art.55 da Lei 5.764/71. MEMBRO DAS COMISSES DE CONCILIAO PRVIA - . parg. 1o do art.625-B da CLT, pode ser titular ou suplente. O TRABALHADOR REABILITADO OU DEFICIENTE HABILITADO - Lei 8213/91, art.93, parg. 1, s pode ser demitido se a empresa colocar outro nas mesmas condies em seu lugar. H- DEMAIS QUESTES: FALTA GRAVE INQURITO: para a estabilidade decenal e sindical somente atravs de inqurito pode o contrato ser rescindido, nas demais a dispensa ad nutum, podendo contudo ser sustada via liminar. EXTINO DA ESTABILIDADE: morte, aposentadoria espontnea, fora maior, falta grave, extino do estabelecimento (dependendo do tipo de estabilidade) e pedido de demisso.
47

6.0 AVISO PRVIO: O instituto secular j que o Cdigo Comercial e Civil j falavam na necessidade da comunicao da ruptura do contrato de prazo indeterminado com percepo do salrio no referido prazo. A matria encontra-se hoje estruturada no art.7, inciso XXI da C.F e nos arts. 487 e seguintes da CLT. Sendo o prazo de 30 dias, aguardando-se a regulamentao da proporcionalidade do tempo de servio. Seu conceito: a comunicao (forma escrita ou verbal, sendo mais segura a escrita) que uma parte do contrato de trabalho deve fazer outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar uma indenizao substitutiva. Poder ocorrer reconsiderao da parte no curso do aviso prvio, reconsiderao que depender do aceite da parte contrria para a normal continuidade do contrato vide art.489 da CLT. O aviso tem como escopo propiciar a obteno de novo emprego pelo empregado e permitir que o empregador faa a devida substituio do empregado que pede demisso. Seu efeito principal: com a comunicao h a fixao da data em que o contrato deixar de existir. Seu efeito secundrio: reduz o horrio normal de servio do empregado sem reduo remuneratria, quando o que avisa for o empregador (art. 488 e parg. nico da CLT), sendo que ser de duas horas por dia ou sero concentradas essas horas em 7 dias corridos, se no ocorrer reduo o aviso prvio no tem validade e ser que ser indenizado conforme Smula 230 do TST: ilegal substituir o perodo que se reduz da jornada do trabalho, no aviso prvio, pelo pagamento das horas correspondentes. O contrato vigora normalmente no prazo do aviso, ou seja, se inclui no tempo de servio. A falta de aviso prvio por parte do empregador d ao empregado o direito aos salrios correspondentes ao prazo do aviso, ou seja, aviso prvio indenizado, garantida a integrao de tal perodo para todos os efeitos legais (CLT, art.487, 1), ou seja, h fico legal de projeo do contrato por um ms para efeito dos clculos de frias, gratificao natalina, etc, at para a baixa na CTPS (OJ 82 da SDI-I do TST) e de indenizao do art.9 da Lei 6.708/79 (de um salrio quando a demisso for dentro do trintdio que antecede a data-base da categoria). Por outro lado, a falta de aviso prvio por parte do empregado d ao empregador o direito de descontar os salrios correspondentes ao prazo respectivo (CLT, art.487, 2). No devido ante o fim do contrato por justa causa, sendo que esta pode ser dada at no curso do aviso prvio art.491 da CLT. devido, contudo, o aviso prvio na despedida indireta art.487, parg.4o da CLT. No devido nos contratos de prazo determinado vide a exceo do art.481 da CLT. Cabe na resciso antecipada de contrato de experincia Smula 163 do TST. E, se reconhecida a culpa recproca tem direito o empregado aos 50% do valor do aviso prvio Smula 14 do TST. irrenuncivel pelo empregado vide Smula 276 do TST: O direito ao aviso prvio irrenuncivel pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento no exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovao de haver o prestador dos servios obtido novo emprego. Sobre a remunerao do aviso quando os salrios forem pagos por tarefa ser a mdia dos ltimos 12 meses; as horas extras integram o aviso vide art.487, parg. 3o e 5o da CLT. O FGTS incide sobre o aviso trabalhado ou no - Smula 305 do TST.
48

7.0 A EXTINO DO CONTRATO DE TRABALHO: Os princpios protetivos do Direito do Trabalho prefere sempre a continuidade de relao de emprego, ante a idia da segurana desejvel para toda massa de trabalhadores, contudo, por diversas razes, tal no possvel, e o fim do contrato de trabalho acarreta conseqncias jurdicas variadas principalmente no que diz respeito s verbas trabalhistas que so devidas em tais ocasies. A CLT emprega a palavra resciso como abrangente de todas as hipteses de terminao do contrato de trabalho. A doutrina diverge na conceituao das diversas espcies. Contudo, dentro do rigor tcnico a classificao a seguinte: resoluo (inexecuo faltosa por um dos contratantes, condio resolutiva, fora maior); resilio (acordo ou direito potestativo), resciso (casos de nulidades). Enfim, passamos a discutir suas diversas espcies. DISPENSA DO EMPREGADO SEM JUSTA CAUSA: quando o empregador rompe de forma imotivada o contrato de trabalho, fazendo jus o empregado a maior rede de direitos: aviso prvio trabalhado ou indenizado, saldo de salrios, frias integrais e proporcionais acrescida de 1/3, 13 salrio integral e proporcional, 40% do FGTS, levantamento do FGTS, seguro desemprego, indenizao de um salrio quando demitido nos 30 dias que anteceden a data-base Lei 7.238/84. PEDIDO DE DEMISSO : ato unilateral, portanto, mera comunicao do empregado. Faz jus o empregado aos seguintes direitos: saldo de salrios, frias no gozadas simples ou em dobro acrescida de 1/3, frias proporcionais, acrescidas de 1/3, mesmo que o empregado no tenha completado um ano de empresa (Smulas 171 e 261 do TST), gratificao natalina do ano em curso, no poder ter acesso ao seu FGTS e nem ao seguro-desemprego. DISPENSA DO EMPREGADO COM JUSTA CAUSA: Conceito: ato faltoso grave, que autoriza a resoluo do contrato de trabalho sem prvia manipulao judicial. taxativa, j que a lei enumera as hipteses de justa causa, s vezes tipificando-as, ou seja, descreve os fatos, outras vezes simplesmente denomina, mas so amplssimas as causas previstas art.482 da CLT. Na justa causa o empregado apenas faz jus ao saldo de salrio, frias no gozadas, simples ou em dobro, acrescida do tero constitucional. Sobre as frias proporcionais a matria polmica tratamos mais adiante, lembramos que no ter acesso ao FGTS e nem ao seguro-desemprego. Exigncia no plano subjetivo da culpa ou dolo do empregado. No plano subjetivo temos a gravidade j que os fatos possuem a seriedade para romper com a fidcia; atualidade ou imediatismo, ou seja, imediata resciso sob pena de se caracterizar o perdo tcito, assim que tome conhecimento a empresa dos fatos ou conclua sua sindicncia; nexo de causa e efeito entre a justa causa e os fatos; nom bis in idem j que vedada duplicidade de punio para o mesmo fato (ex.suspender e demitir). No h necessidade de forma especial de comunicao, pode ser at verbal, porm, h convenes e sentenas normativas prevendo carta de dispensa. H empresas que fazem sindicncia, mas na lei no h tal exigncia legal. Quanto ao local da sua prtica, a justa causa ocorrer no estabelecimento ou fora dele. As tipificaes so as seguintes . improbidade: falta de honestidade, carter, honradez, via de regra so faltas que atingem o patrimnio da empresa, ex. roubo, extorso, furto, etc.
49

. incontinncia de conduta: desregramento, via de regra, no tocante vida sexual, ex. assdio sexual; . mau procedimento: o comportamento irregular do empregado, incompatvel com as normas exigidas pelo senso comum do homem mdio, ex. trfico de drogas; . negociao habitual: a concorrncia desleal com o empregador, ex. abertura de uma empresa para realizar o mesmo tipo de negcio do seu empregador; . condenao criminal sem sursus: a impossibilidade do empregado comparecer ao servio pois est privado de sua liberdade, ex. motorista da empresa condenado por assalto; . desdia: sries de atos reveladores do mau cumprimento dos deveres, com negligncia, ex. faltas reiteradas ao servio sem justificao; . embriaguez: no servio ou habitual (apresenta sintomas) , abrange tambm os txicos; jurisprudncia mais social tendendo a considerar tal empregado doente; . violao do segredo da empresa: no se confunde com a concorrncia desleal que importa em ato de comrcio, ex. empregado que desenvolvia software para uso do empregador e o passa para outra empresa; . indisciplina: descumprimento de ordens gerais, ex. sair fora do horrio sem avisar o chefe; . insubordinao: descumprimento de ordens pessoais de servio, ex. recusar-se a efetuar uma tarefa que lhe ordenada; . abandono de emprego: ausncia continuada do empregado com o nimo de no mais voltar, a jurisprudncia exige s vezes 30 dias p/ analogia c/art. 474 da CLT; . ato lesivo honra e boa fama: a ofensa a honra do empregador ou de terceiro (relacionado ao aervio), mediante injria, calnia ou difamao, ex. expresso de baixo calo usadas como resposta a uma solicitao do empregador; . ofensa fsica: agresso tentada ou consumada, contra o superior hierrquico, empregador, colega ou terceiros, no local do trabalho ou em estreita relao com o servio, a legtima defesa fica excluda, ex. briga com leses corporais entre dois empregados; . prtica constante de jogo de azar: so jogos de azar apenas aqueles assim descritos pela legislao contravencional em vigor no pas (ex. jogo de bicho, roleta, etc), exige-se uma habitualidade e perspectiva de lucro, como ensina a doutrina se aplica sobretudo para empregados que exercem cargo de confiana ou aqueles que manuseiam de alguma forma bens da empresa. OUTRAS FIGURAS DE FALTA GRAVE. Atos atentatrios segurana nacional (parg. nico do art.482 da CLT), alguns doutrinadores sustentam que tal artigo no foi recepcionado pela C.F j que fruto de momento histrico prprio da ditadura militar, no tem tido de fato qualquer aplicao prtica ; bancrios pela falta de pagamento de dvida contumaz (art.508); ferrovirio que se recuse a fazer extras no caso de urgncia ou acidente (art.240); aprendiz no caso de desempenho insuficiente, inadaptao ou ausncia escola que implique perda do ano letivo (art.433, II e III); segurana e higiene do trabalho, ou seja, quando o empregado no usa os
50

equipamentos de segurana ou no obedece as instrues (art.158); manuteno de greve ilegal (art.14 e 15 da Lei 7783/89). A CULPA RECPROCA. H duas justas causas uma do empregado outra do empregador, relaes de causa e efeito; art. 484 da CLT, na prtica tem ocorrncia difcil, o exemplo mais recorrente a agresso mtua . Reconhecida a culpa recproca num contrato por prazo determinado, o empregado far jus, a ttulo de indenizao compensatria, a metade dos 40% do montante do FGTS, ou seja ,20% (art.18, parg. 2 da Lei 8.036/1990), e ainda conforme Smula 14 do TST, a metade do aviso prvio, do dcimo terceiro salrio e das frias proporcionais. A DESPEDIDA INDIRETA: a forma de cessao do contrato de trabalho por deciso do empregado em virtude da justa causa praticada pelo empregador (art.483 da CLT). Convm que o empregado comunique logo empresa ou entre de forma mais rpida possvel com a reclamao trabalhista. indispensvel da figura do processo judicial para definio dos fatos e deciso. Caso procedente ter direito ao FGTS, dcimo terceiro proporcional e frias proporcionais e mais os 40% do FGTS; se improcedente ter direito as verbas trabalhista como tivesse pedido demisso. As figuras da justa causa na dispensa indireta esto contidas no art.483 da CLT merecendo uma leitura pelo menos. Exige a CLT o desligamento do empregado, contudo, aduz no art.483, parg. 3 que no caso da acusao de descumprimento contratual e reduo do trabalho por pea ou tarefa afetando sensivelmente o ganho do empregado, possa o empregado escolher em continuar na empresa ou se afastar, no caso de no afastamento se procedente o vnculo cessar at o ltimo dia trabalhado com o pagamento de todas as verbas como dispensado fosse, se improcedente reclamao trabalhista o vnculo de emprego segue normalmente. OBRIGAES LEGAIS INCOMPATVEIS COM O EMPREGO. Obrigaes legais incompatveis com o emprego parg. 1o do art.483 da CLT (o empregado eleito vereador, prefeito, deputado, etc), equivale a um pedido de demisso do obreiro sem a necessidade de aviso prvio. MORTE DO EMPREGADOR: Quando pessoa fsica, se o negcio continua, poder o empregado rescindir o contrato - art.483, parg. 2o , na prtica apenas se libera de ter que cumprir o aviso prvio, receber as parcelas rescisrias tendo como causa seu pedido de demisso. APOSENTADORIA: A aposentadoria espontnea do empregado no extingue automaticamente o contrato de trabalho, conforme posicionamento do STF, portanto, continuando o empregado a laborar far jus se despedido sem justa causa a todas as verbas rescisrias, inclusive a indenizao compensatria de 40% sobre o saldo da conta do FGTS correspondente a todo perodo de prestao de servios (anterior e posterior a aposentadoria). Se aposentado por invalidez, ter o contrato de trabalho suspenso pelo prazo que a lei previdenciria fixar, atualmente de 5 anos em funo do art.47 da Lei 8.213/91, somente havendo a extino do contrato aps a confirmao da invalidez permanente pela Previdncia (CLT, art. 475). Se o empregador requerer aposentadoria compulsria do obreiro, em virtude de ter alcanado 70 anos, se homem, e 65, se mulher, ser devido ao trabalhador a multa de 40% sobre o FGTS alm das demais parcelas decorrentes de uma dispensa imotivada. Merece atenta leitura o art.51 da Lei 8.213/91 que trata sobre o tema : A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa,
51

desde que o segurado empregado tenha cumprido o perodo de carncia e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco anos), se do sexo feminino, sendo compulsria, caso em que ser garantido ao empregado a indenizao prevista na legislao trabalhista, considerada como data da resciso do contrato de trabalho a imediatamente anterior do incio da aposentadoria. FORA MAIOR: art. 501 e seguintes da CLT. Caracterizada a fora maior o obreiro ter direito as verbas como demitido fosse, contudo: se o empregado antigo estvel decenal no receber a indenizao dobrada na forma do art. 479 da CLT, mas sim de forma simples, nos termos dos arts. 477 e 478 da CLT; nos contratos por prazo determinado, a indenizao devida ao obreiro ser de 20% dos depsitos do FGTS (metade da indenizao normal de 40%); nos contratos a termo, a indenizao prevista no art.479 da CLT pela metade. FACTUM PRINCIPIS: indenizao a cargo do governo responsvel (art.486 da CLT) se provado que houve terminao do contrato porque a empresa teve suas atividades paradas em virtude de ato da administrao, entendemos que a dispensa imotivada gerando todos os direitos ao empregado, mas a Administrao cabe arcar apenas com os 40% do FGTS e o aviso prvio indenizado, contudo, alguns apontam que a Administrao ter que arcar com todos os direitos. FALNCIA E CONCURSO DE CREDORES: Ateno porque no existe necessariamente a resciso automtica direitos so normalmente devidos no caso da resciso, apenas a Smula 338 do TST destaca no serem cabveis as multas dos arts. 467 e 477, parg. 8 da CLT. ACORDO (DISTRATO) Alguns doutrinadores admitem tal figura chegando a comentar que o FGTS no ser autorizado; salrios e frias vencidas no so negociadas; demais parcelas so negociveis. Discordamos, pelo princpio da irrenunciabilidade das parcelas trabalhistas no se reconhece na prtica tal negociao, assim sendo acaba prevalecendo a idia que o empregado foi demitido fazendo jus a todos os direitos para tal estilo de dispensa. MORTE DO EMPREGADO: So direitos transferveis o FGTS, as frias vencidas e proporcionais assim como o dcimo terceiro salrio, no cabe nem aviso prvio nem os 40% do FGTS. EXTINO DA EMPRESA: Receber o empregado seus direito como dispensado fosse sem justa causa., a no ser se a extino ocorra pelos motivos j vistos como fora maior, factum princips, etc RESCISO: quando o contrato rescindido por conta de alguma nulidade (capacidade, objeto ilcito, forma no prescrita em lei), nos reportamos ao item das nulidades do contrato de trabalho, j que quanto aos direitos cabveis haver graduao, ou seja, quanto maior for o interesse pblico menos direito, quando se procura proteger o interesse do prestador, como no caso do menor, tendncia para se reconhecer todos os direitos. CONTRATO A TERMO: Quando ocorre a extino normal do contrato de trabalho ou seja dentro do decurso do prazo estipulado o empregado far jus indenizao das frias integrais mais 1/3 (se no gozadas), s frias proporcionais, acrescida de um tero constitucional, e gratificao natalina proporcional, poder ainda sacar o FGTS e ter acesso ao seguro desemprego caso preencha as condies legias, no h necessidade do aviso prvio pois as partes j sabiam de seu natural trmino nem a multa de 40% sobre o FGTS.
52

Quando rompido antes do trmino h indenizao especial prevista pelo art. 479 da CLT: Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, ser obrigado a pagar-lhe, a ttulo de indenizao, e por metade, a remunerao a que teria direito at o termo do contrato. J o empregado tambm no pode se desligar antes do termo sob pena de ter que indenizar o empregado, sendo que tal indenizao limitar-se- quela a que teria direito o empregado em idnticas condies art.480, parg. 1 da CLT. Portanto, alm dos direitos acima descritos, far jus o empregado ao saque do FGTS e a indenizao prevista pelo art.479 da CLT. Conforme j mencionamos cabe aviso prvio indenizado para hiptese do contrato de experincia rompido ante do prazo legal vide Smula 163 do TST. Se demitido por justa causa o empregado far jus as parcelas j descritas para tal estilo de demisso, no caso de resciso indireta far jus as verbas como se a ruptura fosse do Reclamado, como acima visto 7.1 HOMOLOGAO DAS VERBAS TRABALHISTAS: H interesse pblico na regularidade dos pagamentos devidos ao empregado pela extino do contrato de trabalho, da a idia da homologao como conferncia e autorizao pelo Ministrio do Trabalho e Emprego e pelos sindicatos, da mencionar o parg. 1 do art.477 da CLT: O pedido de demisso ou recibo de quitao de resciso do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de servio, s ser vlido quando feito com a assistncia do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministrio do Trabalho e Emprego. Quando na localidade de prestao de servios no existir sindicato profissional ou o Ministrio do Trabalho e Emprego, a assistncia ser prestada pelo representante do Ministrio Pblico, ou, onde houver pelo defensor pblico e, na falta ou impedimento desses, pelo juiz de paz (art.477, . 3 da CLT). Pagamento em dinheiro ou cheque visado, quando analfabeto o empregado apenas por dinheiro art. 477, . 4 . A compensao feita no ato da homologao das verbas trabalhistas somente pode ser operada entre parcelas de natureza salarial, no podendo exceder a um ms da remunerao do empregado. H prazo para pagamento (art. 477, 6): se o aviso prvio for trabalhado, ou mesmo tratando-se de contrato por prazo determinado, at o 1 dia til imediato ao trmino do contrato; se o aviso prvio no for trabalhado, at o 10 dia, contado da data da notificao da dispensa. O atraso acarreta multa no valor equivalente ao salrio do obreiro (art.477, 8 da CLT). Muitas dvidas surgem sobre eventuais diferenas de verbas rescisrias adimplidas, ou seja, se caberia ou no aplicar tal multa. Por fim se destaca o art.467 da CLT: Em caso de resciso de contrato de trabalho, havendo controvrsia sobre o montante das verbas rescisrias, o empregador obrigado a pagar ao trabalhador, data do comparecimento Justia do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pag-las acrescidas de cinquenta por cento 8.0 REMUNERAO E SALRIO: O salrio pago diretamente pelo empregador, seja em dinheiro seja em utilidades (alimentao, habitao, etc), por conta da prestao laboral ou mesmo na hiptese de interrupo contratual e de forma habitual (um prmio ocasional, por exemplo, uma verba no salarial)
53

J a remunerao inclui tambm a quantia recebia por terceiros, a ttulo de gorjetas, tal conceituao advm do art. 457 da CLT que assim dispe: Compreendem-se na remunerao do empregado, para todos os efeitos legais, alm do salrio devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio, as gorjetas que receber. Da a frmula REMUNERAO = SALRIO + GORJETA Contudo, muitas vezes, a palavra remunerao empregada como gnero compreendendo o salrio (pagamento fixo) e outras parcelas como gratificao, adicionais, etc, contudo, sem base legal, j que a diferenciao existente a descrita acima. Por seu turno a definio legal de gorjeta advm do 3 do art.457 da CLT: no s a importncia espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como tambm aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer ttulo, e destinada distribuio dos empregados. Importa ainda citar a Smula 354 do TST que impe uma srie de restries para tal instituto, j que algumas vantagens trabalhistas falam em salrio e no remunerao: As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de servio ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remunerao do empregado, no servindo de base de clculo para as parcelas de aviso prvio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Possui, contudo, importantes reflexos como no 13 salrio, frias e FGTS e do que mais houver que se refira remunerao. Deve-se ainda prestar ateno para as chamadas gueltas (que em alemo significa troco), dizem que constitui prtica advinda do setor farmacutico no sentido do balconista receber gratificao do laboratrio pelos remdios de sua fabricao que o balconista consegue vender, evidentemente, poder-se- aplicar para outras atividades. Quando o patro nada sabe no entra na remunerao, quando sabe ou at participa receber o mesmo tratamento da gorjeta. 8.1 PRINCPIOS DE PROTEO AO SALRIO: Principio da irredutibilidade salarial ou inalterabilidade, no se permite a reduo, j que o art.468 da CLT probe qualquer alterao, exceo da reduo por norma coletiva conforme a previso legal do art. 7, IV, da C.F. Princpio da Intangibilidade j que o trabalhador tem que receber os salrios normalmente, salvo as hiptese do art.462 da CLT e da Smula 342 do TST, como veremos adiante. 8.2 NORMAS DE PROTEO AO SALRIO: A defesa do salrio em face do empregador so - conforme art. 459, pargrafo nico da CLT qualquer que seja a modalidade de trabalho, o pagamento no pode ser estipulado por perodo superior a um ms devendo ser pago at o 5 dia til subseqente ao ms vencido, salvo quanto s comisses, percentagens ou gratificaes (art.4, Lei 3.207/57, e art.466 da CLT), na contagem dos dias para o pagamento do salrio, ser includo o sbado e excludo os domingo e os feriados (art.1, I, Instruo Normativa 1/89, Secretaria de Relaes do Trabalho) - o contrato de trabalho, no caso de mora salarial, pode, a critrio do empregado, ser rescindido como dispensa indireta pelo descumprimento das obrigaes do empregador (CLT, art. 483, d); -ao empregador vedado efetuar qualquer desconto, nos salrios dos empregados, salvo quando esse resultar de adiantamentos, de dispositivo de lei ou de contrato coletivo (CLT, art.462);
54

-em caso de dano causado pelo empregado, o desconto ser lcito, desde que essa possibilidade tenha sido acordada, ou na ocorrncia de dolo do empregado (CLT, art. 462, 1); - o salrio deve ser pago em moeda do pas, entendendo-se como no realizado se for pago em outra moeda (CLT, art.463); a moeda estrangeira pode apenas ser base de clculo para converso; - o pagamento ser feito mediante recibo (CLT, art.464); contudo, a lei permite o depsito do salrio em conta bancria aberta em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crdito prximo ao local de trabalho (CLT, parg. nico do art.464); - o pagamento ser feito em dia til e no local de trabalho, dentro do horrio de servio ou imediatamente aps o encerramento deste (CLT, art.465) - vedao ao truck system que no permitir que a empresa que mantiver armazm obrigue o trabalhador a adquirir os produtos muitas vezes com preos excessivos, o que leva o trabalhador com o endividamento condio do trabalho escravo, situao infelizmente ainda encontrada no meio rural, de modo que determina a lei que quando no tiver o empregado acesso a outros estabelecimentos que no sejam o do empregador, sequer poder ter este perspectiva de lucro na venda de seus produtos, alm disso o empregado sempre dever ter acesso ao seu salrio vide os pargrafos 1, 2 e 3 do art.462 da CLT. - reteno criminosa, a reteno dolosa do salrio constitui crime (CF art.7, X), havendo divergncia doutrinria no tocante necessidade de lei que defina o tipo penal ou sua insero como uma das hipteses de apropriao indbita (CP, art.168). A defesa do salrio em face dos credores do empregado tem como diploma legal o art.649 do CPC, aplicado subsidiariamente s relaes trabalhistas, que determina que so absolutamente impenhorveis os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios, as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos do trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, salvo para pagamento de penso alimentcia esposa e aos filhos (art.734). bem verdade que na jurisprudncia j se relativizou tal comando legal deveras sendo o credor um hipossuficiente e o empregado receber uma salrio razovel. A defesa do salrio em face dos credores do empregador tem como principal diploma legal a Lei 11.101/2005, que aponta os crditos trabalhistas como privilegiados, contudo, limitados a 150 salrios mnimos, sendo os saldos que excederem a tais limites como quirogrficos vide os arts.83 e 84 do citado diploma legal. 8.3 CARACTERSTICAS DO SALRIO: - carter alimentar do trabalhador e de sua famlia; - comutatividade: equivalncia simblica entre o servio prestado e o valor pago; - sinalagmtico: prestao de servios x salrio; - carter forfetrio: uma vez executado o trabalho o salrio devido, independente da dispensa ser por justa causa;
55

- durao da continuidade do salrio: direitos e obrigaes se renovam; - ps-numerrio: o salrio devido aps o trabalho; - irredutibilidade salarial: somente reduzido por norma coletiva art. 7 , inciso VI; - possibilidade da natureza composta: pago exclusivamente dinheiro e parte em utilidades; - determinao heternoma: o estado intervm para fixar o mnimo de salrio que pode ser contratado entre as partes, seja a espcie legal do salrio mnimo ou os pisos salariais das leis profissionais ou das sentenas normativas. 8.4 MODOS DE AFERIO DO SALRIO - tempo trabalhado ou disposio do empregado: a fixao do salrio por hora, dia, semana, quinzena ou ms, sendo que o art.4 aduz que considera-se como de servio efetivo o perodo em que o empregado esteja disposio do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposio especial expressamente consignada; diz-se que embora seja o mais comum tem como ponto negativo a possvel apatia do empregado que no tem interesse no resultado; por fim, que se observe que o tempo tambm referencial para a entre do dinheiro do pagamento, podendo o empregado ser mensalista, quinzenalista, semanalista ou mesmo diarista; - resultado obtido em funo da produo: podemos citar como exemplo empregados que recebem seus salrios exclusivamente em proporo ao nmero de peas produzidas, trabalhos executados, a Smula 340 do TST dispes que: o empregado, sujeito a controle de horrio, remunerado base de comisses, tem direito ao adicional de no mnimo 50%, pelo trabalho em horas extras, calculadas sobre o valor-hora das comisses recebidas no ms, considerando-se como divisor o nmero de horas efetivamente trabalhadas. Portanto, no so devidas horas extras e sim o adicional pelas horas a mais laboradas. Tal estilo traz dificuldades para clculo dos salrios, indenizaes, afastamento do empregado, ademais criticado porque ao contrrio do anterior pode o empregado ser obrigado a exaurir suas foras a fim de obter salrio razovel; - por tarefa realizada em determinado tempo: mais raro, permite-se que a remunerao do empregado seja fixada na modalidade tarefa, no qual o obreiro deve realizar durante a jornada de trabalho as tarefas determinadas pelo empregador, cumpridas, mesmo antes do fim da jornada o empregado pode se retirar ou trabalhar recebendo um acrscimo no preo da tarefa. 8.5 TIPOS DE SALRIOS 8.5.1 SALRIO BSICO: o pago ao trabalhador podendo ser totalmente em dinheiro ou parte em dinheiro e parte em utilidades; pelo menos 30% tem que ser pago em dinheiro, conforme determinao dos arts. 82, pargrafo nico, e 458, 1 , ambos da CLT. 8.5.2 SALRIO IN NATURA : definido salrio in natura pelo art.458 da CLT: Alm do pagamento em dinheiro, compreende-se no salrio, para todos os efeitos legais, a alimentao, habitao, vesturio ou outras prestaes in natura que a empresa, por fora do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum ser permitido o pagamento com bebidas alcolicas ou drogas nocivas
56

O 3 do art. 458 da CLT estabelece que a habitao e a alimentao no podem exceder 25% e 20% do salrio contratual, contudo, conforme dispe a Smula 258 do TST, to-somente para quem percebe salrio mnimo, apurando-se nos demais o real valor da utilidade. 8.5.3 VERBAS NO SALARIAIS: Existem verbas, recebidas pelo empregado, que no tem cunho salarial. Como explica Amauri Mascaro Nascimento a finalidade de tal distino se torna prtica em razo dos reflexos do salrio, porque todo pagamento que tiver essa natureza sobrecarregado com encargos devidos Previdncia Social e ao Fundo de Garantia, bem como serve de base para o clculo de outras obrigaes devidas pelo empregador ao trabalhador. Destarte, o 2 do mesmo artigo determina que no so salrios as seguintes parcelas: vesturios, equipamentos e outros acessrios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestao de servios; educao, em estabelecimento de ensino prprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos matrcula, mensalidade, anuidade, livros e material didtico; transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no por transporte pblico; assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, prestada diretamente ou mediante seguro-sade; seguro de vida; previdncia privada. Alm das parcelas acima enumeradas, outras por definio legal ou pela prpria natureza podem ser consideras no salariais. Alis, a doutrina ensina que quando a utilidade recebida para o trabalho, no salrio, quando a utilidade pelo trabalho, salrio. A Smula 367 do TST, estabeleceu que a habitao, a energia eltrica e o veculo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensveis para a realizao do trabalho no tem natureza. A participao nos lucros, definida pela C.F, em seu art.7, inciso XI, no salrio porque assim define o prprio texto constitucional. A referida parcela regulamentada pela Lei n. 10.101/2000 que merece leitura. Curiosamente h embates no sentido de sua obrigatoriedade ou no, em caso positiva, se a mesma poderia ser determinada por meio de sentena normativa. Tambm no salrio os direitos intelectuais do trabalhador, cuja Lei 9.279/96, nos arts. 89 a 92, define quando os mesmos sero pertinentes, em sntese quando o empregado contratado para inventos a inveno pertence ao empregador; pertencer exclusivamente ao empregado a inveno por ele desenvolvida, desde que desvinculada do contrato do trabalho e no decorrente da utilizao de recursos, meios, dados, instalaes e equipamentos do empregador; ser comum, em partes iguais, quando resultar da contribuio pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposio contratual em contrrio; garantido ao empregador o direito exclusivo da explorao do invento, garantido ao empregado uma justa remunerao pelo lucro obtido. A Smula 241 do TST aduz que o vale-refeio tem carter salarial, contudo, quando a alimentao fornecida est de acordo com o Programa de Alimentao ao Trabalhador (PAT), Lei 6.312/76, no se considera salrio utilidade. O vale-transporte fornecido pelo empregador no tem natureza salarial Lei 7.418/85, art. 2 , a; o empregador arcar com os gastos com os gastos na aquisio de tantos vales quanto necessrios para o percurso do trabalhador, podendo descontar dos vencimentos do empregado o equivalente a 6% de seu salrio bsico.
57

O salrio-famlia e salrio-maternidade no so salrios e sim verbas previdencirias, mesmo sendo pagas pelo empregador, h um sistema de compensao entre o empregador e o INSS. A alimentao advinda do PAT Programa de Alimentao do Trabalhador, institudo pela Lei 6.321/76 e regulamentado pelo Decreto n.5/91, tambm no salrio (vide Orientao Jurisprudencial 133 do TST); a empresa ter que cumprir uma srie de exigncias sendo que a refeio poder ser fornecida por ela prpria ou atravs de tickets, cupons, cheques, etc. A cesta bsica ou mesmo o vale-refeio, quando advinda de norma coletiva, tambm no tem natureza salarial, do contrrio, ou seja alheio ao PAT ou as normas coletivas, sero considerados salrios vide inteligncia da Smula 241 do TST. 8.5.4 SOBRE-SALRIO: So todas as parcelas que integram o complexo salarial em torno do chamado salrio-base (importncia fixa estabelecida), determina o art.457, 1 da CLT que: Integram o salrio no s a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagem e abonos pagos pelo empregador; aduz ainda no pargrafo segundo: No se incluem nos salrios as ajudas de custo, assim como as dirias para viagem que no excedam de 50% do salrio percebido pelo empregado Tambm so consideradas parcelas sobre-salrio: o adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, periculosidade e o adicional de tempo de servio Sobre os ADICIONAIS cabem as seguintes distines - de insalubridade: quando h exposio a agentes nocivos sade acima dos limites de tolerncia (CLT, art.189 e seguintes); seu grau mnimo (10%), mdio (20%) ou mximo (40%), atravs da utilizao de equipamentos de segurana pode ser eliminado (Smula 80 do TST). Deve-se ainda observa as seguintes carateristicas: - so consideradas atividades ou operaes insalubres de acordo com o quadro de atividades do Ministrio do Trabalho; - quando requerida em reclamao trabalhista, assim como a periculosidade, preciso que seja constatada por percia (mesmo que ocorra revelia) que apontar se a atividade est ou no enquadrada como insalubre; - tem por base de clculo o salrio mnimo (Smula 80 do TST), j que a par do STF ter reconhecido a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, tem-se que a parte final da Smula Vinculante 4 do STF no permite criar critrio novo por deciso judicial, razo pela qual, at que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de clculo distinta do salrio mnimo para o adicional de insalubridade, continuar a ser aplicado esse critrio para o clculo do referido adicional, salvo a hiptese de piso salarial para aquelas categorias que j possuem ou de salrio profissional - poder ser eliminada ou neutralizada com medidas de seguranas do empregador (art.191 da CLT) - o empregado que postular o pagamento de adicional de insalubridade na Justia do Trabalho deve abrir mo do adicional de periculosidade e vice-versa, no podendo receber os dois cumulativamente (art.193, 2, da CLT)
58

- o art.7 , inciso XXXIII da CF/88, probe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre ao menor de 18 anos - a verificao por meio de percia a respeito da prestao de servios em condies nocivas sade do empregado, considerando agente insalubre diverso do apontado na inicial, no prejudica o pedido do adicional de insalubridade (Smula 293 do TST) - de periculosidade: quando o empregado trabalha em contato permanente com inflamveis e explosivos (CLT, art.193) ou junto rede eltrica, em sistema eltrico de potncia (Lei 7.369/85), temos as seguintes caractersticas: - devido integralmente, mesmo que a exposio ao fator de risco seja intermitente, mas no quando eventual a exposio; -. os empregados que operam em bomba de gasolina tm direito ao adicional de periculosidade (Smula 39 do TST) - calculado sobre o salrio bsico, j que dispe o art.193 que os 30% do adicional de periculosidade sero calculados sobre o salrio sem o acrscimo de gratificaes, prmios ou participao nos lucros da empresa contudo, o adicional de periculosidade habitual integra o salrio para efeito de clculo de parcelas como indenizaes, horas extras, frias, 13 salrio, etc (Smula 132 do TST), bem como do adicional notrno (OJ 259 do TST); para os eletricitrios dever ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial (vide Smula 191 do TST). - da atividade penosa: quando o empregado pelo tipo de trabalho, submetido a um desgaste fsico maior, pelo emprego de fora fsica intensa, ou a continuidade do trabalho, nas condies peculiares de seu prestao, traz maior cansao (ex: servios de carga e descarga, trabalho em minerao, datilografia, taquigrafia ou digitao) vide art. 7, XXIII da C.F. Ainda falta regulamentao quanto ao percentual, podendo ser institudo em acordos, convenes ou sentenas normativas. - das horas extras: tem percentual mnimo de 50% acima da hora normal vide art. 7 , XVI da C.F. - noturno: mnimo de 20% acima da hora normal diurna (CLT, art.73); se houver prorrogao da jornada noturna, as horas laboradas no perodo matutino sero pagas com o adicional noturno (Smula 60, II, do TST). - de transferncia: mnimo de 25%. devido apenas nas transferncias transitrias (CLT, art.469, 3). O abono uma parcela sobre-salrio e consiste em um adiantamento em dinheiro ou em uma antecipao salarial concedida ao empregado. As dirias para viagens somente tm natureza salarial se excederem 50% do salrio mensal. O prmio recompensa pela produtividade e/ou assiduidade sendo salrio A denominada parcela quebra de caixa, dos bancrios, salrio vide Smula 247 do TST
59

O trabalhador pode receber to-somente por comisses ou percentagens desde que se garanta o salrio mnimo e piso da categoria quando houver, estabelece o art.466 da CLT que o pagamento das comisses e percentagens s exigvel depois de ultimada a transao a que se referem. importante a leitura da Lei 3.207/57, que regulamenta as atividades dos empregados vendedoresviajantes ou pracistas. 8.5.5 SALRIO COMPLESSIVO: o pagamento englobado, sem discriminao das verbas quitadas ao empregado, prejudica o empregado que no tem como verificar o quanto recebeu atinente a cada parcela, o TST veda tal estilo de pagamento em sua Smula 91: Nula a clusula contratual que fixa determinada importncia ou percentagem para atender englobadamente vrios direitos legais ou contratuais do trabalhador 8.5.6 SALRIO MNIMO: Decorre da interveno do Estado para garantir por lei uma existncia digna para o homem que depende de seu trabalho. Assim, a C.F, no art. 7, inciso IV fixa as seguintes regras - garantido o salrio mnimo a todo empregado; - sua fixao por lei, com unificao nacional de competncia da Unio, com o complexo objetivo de atender as necessidades vitais do trabalhador e de sua famlia, permitido, no entanto, que os Estados membros fixem pisos salariais diferenciados de acordo com a complexidade e extenso do trabalho vide a Lei Complementar 103/2000, ou seja, a fixao do piso pode ser superior ao salrio mnimo tendo como referncia grupos de trabalhadores (ex. domsticos, aougueiros, eletrecistas, etc) ; - manuteno de seu valor mediante reajustes peridicos de modo a preserva-lhe o poder aquisitivo; - proibio de que o salrio mnimo sirva de fator bsico para reajustes de preos ou honorrios previstos em contratos civis ou comerciais, se entende que tal objetivo de se permitir seu aumento sem impacto inflacionrio nenhum, o que se explica que normas processuais, de direito penal e administrativo, entre outras tenham nele referncia e no sejam inconstitucionais; ademais a OJ 71 do TST aduz ser legal a estipulao do salrio profissional em mltiplos do salrio mnimo, malgrado existir sempre natural tenses interpretativas, at porque a literalidade do texto constitucional pela impossibilidade de qualquer atrelamento; - referncia na indicao das necessidades vitais do trabalhador e de sua famlia, que devem ser consideradas no seu clculo e que so a moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social Os artigos 76 e seguintes da CLT regulamentam ainda o instituto, ao se referir a dia normal de servio fica claro que sua fixao para jornada normal de trabalho, portanto, se o trabalhador tem jornada inferior 44 horas semanais ou 220 horas mensais na contratao, o salrio mnimo poder ser proporcional; para muitos tal no se aplica ao domsticos que no tem tal restrio, outros entendem que para o domstico pode ser aplicada a proporo semanal, ou seja, tem que trabalhar 6 dias na semana se trabalha 3 dias, por exemplo, pode receber a metade de um salrio mnimo. So espcies do salrio mnimo: o piso salarial que o valor mnimo que pode ser pago em uma categoria profissional ou a determinadas profisses fixado em conveno coletiva; o salrio profissional que o mnimo que pode ser pago para determinadas profisses e que fixado por lei;
60

salrio normativo que aquele fixado em sentena normativa proferida em dissdio coletivo pelos Tribunais do Trabalho 8.6 EQUIPARAO SALARIAL: A CF/88 no art. 7 , XXX, probe qualquer diferena de salrios por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Como explica Amauri Mascaro Nascimento, difundiu-se a idia da necessidade de coibir os abusos e proibir a desigualdade salarial, principalmente entre homens e mulheres, mas tambm entre os homens que prestassem servios de natureza igual. Com efeito, recorrente as reclamaes trabalhistas para fins de equiparao salarial, sendo que o requerente da equiparao salarial chama-se paragonado e o modelo paradigma ou espelho. Alm da Constituio, a matria est disciplinada no artigo 461 da CLT e seus pargrafos que a rigor criou restries para a equiparao mas que a doutrina e jurisprudncia aceitaram, e ainda na Smula 6 do TST que devem ser lidas com toda ateno. Podemos definir os requisitos da equiparao da seguinte forma: - identidade de funo entre o requerente e o paradigma sendo que o espelho no pode ter mais de dois anos na funo do que o reclamante; - trabalho de igual valor: o que for feito com igual produtividade tcnica e com a mesma perfeio tcnica, entre pessoas cuja diferena de tempo de servio na funo no seja superior a dois anos; - mesmo empregador: o trabalho realizado pelo requerente da equiparao salarial e paradigma deve ser prestado pela mesma empresa, questionvel se o obreiro possa se servir de paradigma de empresa diferente mas do mesmo grupo econmico, no nosso sentir sim, j que a teoria mais moderna cinge que a solidariedade do grupo ativa e passiva; ademais a SBD-I do TST tem admitido a equiparao entre empregados de empresa terceirizada e integrantes da categoria profissional da empresa tomadora dos servios (cf. TST-E-ED-RR-579/2006-003-18-00.5, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, DJ de 22.08.08). - mesma localidade: o requerente da equiparao salarial e o paradigma devem laborar no mesmo Municpio ou em Municpios distintos que comprovadamente pertenam mesma regio metropolitana; - simultaneidade na prestao de servios: entre o equiparando e paradigma, mas desnecessrio que ao tempo da reclamao os mesmos estejam ainda trabalhando juntos, mera sucessividade no adiante, ou seja, quando um empregado sucede o outro na empresa; - inexistncia de quadro organizado em carreira: a faculdade do empregador na adoo de quadro organizado em carreira, em que as promoes so feitas por antiguidade e merecimento, alternadamente, excluem o direito equiparao salarial; o quadro de carreira tem que ser homologado pelo Ministrio do Trabalho; neste caso o trabalhador poder ajuizar reclamao para vindicar enquadramento ou reclassificao vide Smulas 19 e 127 do TST. Explica Amauri Mascaro Nascimento que justifica-se essa restrio porque o quadro j constitui uma prvia equiparao das funes semelhantes em torno de salrios aproximados
61

- no cabe ainda equiparao salarial de empregado pblico da administrao direta, autrquica ou fundacional pelo art.37, XIII, da CF, vedada a equiparao salarial no mbito da administrao pblica direta, autrquica ou fundacional (Orientao Jurisprudencial n 353 da SBDI do TST); - o trabalhador readaptado em nova funo, por motivo de deficincia fsica ou mental, atestada pelo rgo competente da Previdncia Social, jamais servir de paradigma para efeitos de equiparao salarial - vantagens de carter personalssimo: percebidas pelo empregado em razo de alguma circunstncia que o diferencia dos demais (ex: parcelas extintas por lei mas com regra de transio incorporando-as ao salrio de que j as recebia no momento da extino da vantagem); - o empregado ajuizar reclamao trabalhista indicando o paradigma e requerendo a equiparao salarial, provando a identidade de funes (fato constitutivo); ao empregador caber demonstrar o fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor. 8.7 DESCONTOS NO SALRIO: O art.462 da CLT somente admite descontos no salrio do empregado em caso de adiantamento salarial, dispositivo de lei e conveno e acordo coletivo. A Smula 342 do TST admite o desconto no salrio do empregado para planos de sade, clubes, sindicatos, etc., desde que haja prvia autorizao legal, por escrito, e seja fruto do livre consentimento do trabalhador. Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto ser lcito, desde que essa possibilidade tenha sido acordada, ou na ocorrncia de dolo do empregado art.462, 1 da CLT. O art. 462, 2 da CLT probe o abuso no sistema de armazm ou barraco da empresa, realidade penosa no meio rural, consistente no truck system, vedando que o empregador venda nesses galpes produtos a preos exorbitantes aos empregados, de forma a consumir todo o salrio do trabalhador. 8.8 GRATIFICAO NATALINA: Tem origens nos costumes j que empregadores gratificavam seus empregados com presentes ou dinheiro s vsperas do Natal. Sua instituio legal embora tenha previso na CF/88 em seu art. 7 , VIII, foi instituda pela Lei 4.090/62, a qual foi alterada pela Lei 4.749/65 e regulamentada pelo Decreto 57.155/65, tais diplomas merecem leitura atenta, contudo fazemos a seguinte sntese: - a gratificao natalina dever ser paga at o dia 20 de dezembro de cada ano, sendo o adiantamento pago entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano; - quando o empregado, no ms de janeiro, requerer o adiantamento da gratificao natalina, ela ser paga no ensejo das frias do empregado; - o adiantamento consistir na metade do salrio percebido pelo empregado no ms anterior; - quando o empregado for dispensado por justa causa, no far jus gratificao proporcional do ano em curso; - sendo o trabalhador dispensado sem justa causa, ou mesmo em caso de pedido de demisso pelo obreiro, ter direito ao 13 salrio proporcional ao ano em curso;
62

- em caso de culpa recproca, a Smula 14 do TST esclarece que o empregado far jus gratificao natalina proporcional do ano em curso, no percentual de 50% 9.0 DA JORNADA DE TRABALHO: Seguindo o art. 4 da CLT a jornada de trabalho o tempo disposio do empregador, de modo que no prevalece s o tempo efetivamente trabalhado ou o tempo meramente disposio do empregador no centro do trabalho. Ademais, h paralisaes remuneradas que so includas na jornada, vide o pessoal da mecanografia (art.72 da CLT) e tambm as chamadas horas in initere (2 do art.58 da CLT). 9.1 ORIGENS DA REGULAMENTAO LEGAL: No h dvidas que uma das primeiras preocupaes dos trabalhadores nas origens de seus movimentos sindicais foi de regulamentar a jornada mxima de trabalho, j que os registro so de jornadas selvagens que envolviam inclusive as crianas e mulheres. H necessidade de se limitar a jornada de trabalho por razes biolgicas (fadiga), sociais (trabalhador poder se inteirar na comunidade e famlia) e econmicos (menor a jornada maior produo; ademais h que sustente que sendo menor a jornada se aumentam os postos de servios). Da a influncia da Encclica Rerum Novarum (1891) e do Tratado de Versailles (1919), com a criao da OIT (Organizao Internacional do Trabalho), a aspirao sempre foi de 8 horas dirias de trabalho com uma folga semanal. No Brasil, na dcada de 30 vrias leis esparsas j contemplavam tal jornada, a unificao dessas normas esparsas deu-se em 1940, com o Decreto-lei n.2..308 pela qual passamos a ter a regra geral das 8 horas e duraes diferentes para determinadas profisses. A CLT (1943) incorporou o Decreto-Lei n.2.308 e os regimes especiais. A Constituio de 1988 manteve a durao diria de 8 horas e reduziu a semanal de 48 para 44 horas. Atualmente, no podemos deixar de citar que ocorre a chamada individualizao do trabalho no atual processo de produo, caracterizada principalmente pelos horrios flexveis e pelo teletrabalho, com a empresa moderna procurando reduo permanente de custos e aumento de produtividade, para certos setores exige-se que o empregado seja um polivalente. A flexibilizao de horrio, com organizao da nova empresa, em sentido social, deveria permitir um aumento de posto de trabalho, e no, em sentido inverso, significar a diminuio dos mesmos. 9.2 DAS FONTES LEGAIS: A jornada de trabalho tem status constitucional, a saber, de acordo com nosso art.7 da Constituio Federal: - inciso XIII que define que a durao do trabalho normal como no superior a 8 horas dirias e 44 horas semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada mediante acordo ou conveno coletiva; - inciso XIV que define a jornada normal de 6 horas para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva (em revezamento a jornada na qual os turnos de trabalhos alternam-se por perodos diferentes; - inciso XVI que estipula a elevao do adicional de horas extraordinrias para 50% no mnimo; - inciso XXXIII que probe o trabalho noturno para menores de 18 anos de idade;
63

J a CLT contm regras gerais nos arts. 57 a 75 sobre jornada de trabalho, perodos de descanso, trabalho noturno, quadro de horrio e penalidades. Alm disso, h normas especiais para diversas categorias, como bancrios (arts. 224 a 226), ferrovirios (arts.236 a 247), pessoal de frigorficos (art.253), etc. Ademais, temos, recentemente promulgada, a chamada jornada a tempo parcial prevista pelo art.58-A. H ainda leis esparsas como a Lei 605/49 que dispes sobre o importante repouso semanal remunerado e feriados, leis que falam sobre atletas profissionais, mdicos, trabalhador rural, trabalhador temporrio, artistas, engenheiros, etc. As smulas do TST tambm falam de jornada, vide as smulas 63, 90, 110, etc. As convenes e acordos coletivos tambm podero dispor sobre jornadas. Os regulamentos de empresas tambm podero dispor sobre jornada. O contrato individual de trabalho tambm podem decorrer sobre jornada de trabalho mediante ajuste expresso, verbal, escrito ou tcito, desde que melhore ainda mais para os empregados as disposies legais j existentes. Sempre lembrando que para a aplicao do Direito do Trabalho a hierarquia das normas se coaduna com o princpio da norma mais favorvel. 9.3 CLASSIFICAO DA JORNADA DE TRABALHO: De acordo com a doutrina de Amauri Mascaro Nascimento possvel fazer a classificao terica da jornada diria de trabalho da seguinte forma: - quanto durao: ordinria quando no h horas extras e extraordinria quando tem; limitada quando h termo final para a sua prestao, de regra fixada em funo do dia ou da semana; ilimitada, quando a lei por fora maior no fixa tal limite; contnua, ou seja, sem intervalos como no caso dos vigias; descontnua, se tem intervalos, como quase sempre; intermitente quando com sucessivas paralisaes, como a dos motoristas rodovirios; e a de tempo parcial. - quanto ao perodo: diurna quando entre 5 e 22 horas, nos centros urbanos, com outros critrios no meio rural; noturna, quando entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, sempre lembrando a durao reduzida da hora noturna, de 52 minutos e 30 segundos; mista quando transcorre tanto no perodo diurno como noturno; em revezamento, semanal ou quinzenal, quando num perodo h trabalho de dia, em outro noite, sendo mais encontrado entre ns o revezamento semanal. - quanto condio pessoal do trabalhador: ser a jornada de mulheres, de homens e de adultos. H implicaes dessa definio quer quanto prorrogaes, quanto a menores e mulheres, quer quanto totalizao de hora de menores, uma vez que estes, em mais de um emprego, tero as horas somadas para fins da limitao diria da jornada normal (art.414 da CLT); - quanto profisso: existem jornadas especiais, para ferrovirios, mdicos, telefonistas, bancrios, cabineiros de elevadores, etc - quanto remunerao: a jornada com ou sem acrscimo salarial; a jornada noturna remunerada com adicional noturna; as extraordinrias com adicionais de horas extras; h horas
64

extras sem acrscimos salariais, como as prestadas em decorrncia de acordos de compensao de horas. - quanto rigidez de horrio: h jornadas inflexveis e flexveis. Estas ltimas no so previstas pela lei brasileira, porm podem ser praticadas, so jornadas nas quais os empregados no tem horrio fixo para iniciar ou terminar o trabalho; precisam cumprir determinado nmero de horas semanais e tm de estar presentes em determinados horrios concentrados. - sobreaviso e prontido: sobreaviso quando o empregado permanece disposio do empregador, para substituio de empregados que faltem ou para execuo de servios imprevistos, h previso legal para ferrovirios (art.244, 2 da CLT), aeronautas (Lei 7183/84, art.17), petroleiros (art.5, 1 da Lei 5.811/72) e pela jurisprudncia para eletricitrios (Smula 229 do TST), ningum pode ficar de sobreaviso mais de 24 horas. No caracteriza, segundo o TST, sobreaviso o simples fornecimento de BIP ao empregado (OJ n.49 do TST), contudo, havemos de analisar cada caso, para verificar o grau de rigidez do planto, com a utilizao de BIP, celular, pager ou laptop. A lei autoriza no sobreaviso a reduo da remunerao horria para 1/3 do valor normal, no entanto, quando entra em funo, o salrio integral. Prontido a jornada na qual o empregado fica nas dependncias da empresa sem trabalhar, aguardando ordens de servios, so contadas para todos os efeitos razo de 2/3 (dois tero) do salrio-hora norma, previstas para ferrovirios art.244, 3 da CLT. - revezamento: quando o empregado muda seu horrio, ou seja, as vezes trabalha no turno da manh. tarde ou noite, prejudicando sua sade, suas atividades recreativas, educativas, culturais, etc; da sua jornada reduzida pela Constituio como acima visto, mesmo a empresa concedendo intervalo, a jornada normal de 06 horas dirias vide Smula 360 do TST, podendo, contudo, tal jornada ser flexibilizada por acordo ou conveno coletiva.. - tempo parcial: aquela cuja durao no exceda a 25 horas semanais, caso que o salrio a ser pago poder ser proporcional durao reduzida, observados os quantitativos pagos para os que cumprem, nas mesmas funes, tempo integral; dispe o 2 do art.58-A que para os atuais empregados, a adoo do regime de tempo parcial ser feita mediante opo manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociao coletiva -em regime de 12x36: muito comum em hospitais, vigias e vigilantes, etc. Alguns entendem ser possvel mediante conveno ou acordo coletivo, contudo, h julgados que firmam ser ilegal fixar jornada diria superior a 10 horas e da cobrar adicional de extra da 11 e 12 hora; h ainda polmicas da necessidade da aplicao do fator da reduo da jornada noturna e a necessidade do intervalo, em suma, tal jornada tem sido crivo de debates jurisprudenciais qui necessitando de soluo definitiva ante ser jornada muito utilizada.
9.4 DAS HORAS EXTRAS: Por qu a jornada de trabalho sofre limitao legal? Amauri Mascaro Nascimento responde que h fundamentos econmicos, uma vez que o aumento da produtividade esta relacionado com o empenho satisfatrio no trabalho; fundamentos humanos, porque a reduo dos acidentes de trabalho est vinculada capacidade de ateno no trabalho; fundamentos polticos, porque dever do Estado proporcionar condies satisfatrias de vida e de trabalho como meio de plena realizao de objetivos polticos. Pode-se, mesmo, incluir
65

fundamentos de ordem familiar, uma vez que o excesso de jornada de trabalho retira o marido e a mulher do lar, em prejuzo da famlia A jornada mxima da Constituio, ou seja, 8 horas por dia e 44 horas semanais, sendo que h o limite mximo de duas horas extras por dia, previsto no art.59 da CLT, o empregador no poder exigir mais que duas extras por dia. Contudo, temos que a jurisprudncia acabou por admitir jornadas de 12x36 (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso) , 12x12 ou 24x36. Ademais, no sero descontadas nem computadas como jornada extraordinria as variaes de horrio no registro de ponto no excedentes de cinco minutos, observado o limite mximo de dez minutos dirios - art.58, 1 da CLT. Assim sendo temos as horas extras como aquelas que vo alm da jornada normal que a fontes jurdicas estudadas fixaram e que so pagas com acrscimo legal de 50% ou mais, de acordo com outra fonte mais favorvel. So sempre devidas mesmo que prestadas sem os acordos de prorrogaes que sero vistos do contrrio haveria enriquecimento ilcito do patro, ademais tal proibio justamente para proteger o hipossuficiente. At mesmo o empregado que recebe por comisso tem direito ao adicional de horas extras, nos termos da Smula 340 do TST: O empregado, sujeito a controle de horrio, remunerado base de comisses, tem direito ao adicional de, no mnimo, 50% (cinqenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comisses recebidas no ms, considerando-se como divisor o nmero de horas extras efetivamente trabalhadas. Quanto ao empregado que recebe por produo prevalece o entendimento da Orientao Jurisprudencial 235 da SDI-I do TST: O empregado que recebe salrio por produo e trabalha em sobrejornada faz jus percepo apenas do adicional de horas extras. Reflexos das horas extras: as horas extras pagas habitualmente integra o salrio para os clculos de trezenos, do repouso semanal remunerado, da remunerao de frias, dos recolhimentos previdencirios, do FGTS, As horas extras esto proibidas: a) aos menores de dezoito anos (salvo ocorrncia de fora maior), b) no trabalho em regime de tempo parcial. 9.5 HORAS IN ITINIRE: A fonte legal o art.58, 2 da CLT e Smula 90, I, do TST. o tempo que o Reclamante leva no transporte at chegar ao local de trabalho, desde que a conduo seja fornecida pelo empregador e o local de trabalho seja de difcil acesso ou no servido por transporte pblico. Curiosamente, temos que no est o trabalhador em tal caso aguardando ordem ou a executando, contudo, jornada se estiver dentro das condies descritas. Ficou ainda estabelecido que - a incompatibilidade de horrio entre o transporte pblico e o incio e trmino da jornada de trabalho do empregado, d azo percepo das horas in itinere (Smula 90, II, do TST), o mesmo no ocorrendo com a insuficincia do transporte pblico, que no constitui hiptese de percepo das in itinere (Smula 90, III, do TST); - se apenas parte do percurso at a empresa servido por transporte pblico regular, as horas in itinere so devidas apenas em relao a esse trecho no coberto pelo transporte pblico (Smula 90,
66

IV do TST), ou seja, na hiptese da empresa pegar o empregado em casa s so horas in itinire o trecho que esteja nas condies supra. - sobre as horas in itinere, como computveis na jornada de trabalho (Smula 320 do TST), incide o adicional de horas extras (Smula 90, V, do TST); 9.6 ACORDO DE PRORROGAO DE HORAS: o ajuste de vontade entre empregado e empregador, tendo por fim legitimar a prorrogao da jornada normal de trabalho vide art.59 da CLT. O acordo escrito e se individual basta um documento assinado pelo empregado expressando sua concordncia em fazer horas extras, poder ser ainda efetuado mediante acordo ou conveno coletiva. Poder o acordo ser de prazo determinado e indeterminado, podendo ser desfeito pelos mesmos meios com os quais se constituiu. A rigor poder ter um distrato, portanto, bilateral, ou unilateral. Contudo, a recusa pelo empregado, em cumprir horas extras, havendo acordo de compensao, o sujeitam mesma disciplina de todo contrato de trabalho. Registra-se tambm, que o rompimento unilateral do patro poder acarretar a indenizao da Smula 291 do TST, que determina o pagamento de uma indenizao ao empregado, contraprestativa da supresso das horas extras, o clculo observar a mdia dessas horas nos ltimos 12 meses, multiplicado pelo valor da hora extra do dia da supresso. Os efeitos que a jornada poder ser acrescida de at 2 horas, portanto, o acordo institudo para que o empregador possa utilizar o trabalho em horas extras de acordo com a convenincia da produo, sendo que a lei no restringe o total das horas por semana, por ms ou por ano, sendo comum o trabalhador fazer 2 horas extras dirias. Nas atividades insalubres e de periculosidade quaisquer prorrogaes s podero ser ajustadas mediante licena prvia do Ministrio do Trabalho vide art. 60 da CLT, no haver tal necessidade quando a prorrogao ou compensao advm de acordo ou conveno coletiva Smula 349 do TST. 9.7 SISTEMA DE COMPENSAO DE HORAS: a possibilidade, que mediante acordo ou conveno coletiva com o sindicato, se possa ter compensao semanal (compensao principalmente dos sbados no trabalhados) ou anual de horas de trabalho (banco de horas) Na compensao semanal, em prtica por muito tempo, e coerente com o art.7, inciso XIII da C.F, destarte se distribui 44 horas em 5 dias na semana, de segunda a sexta-feira, no podendo ultrapassar 2 horas extras dirias e nem desrespeitar o descanso intrajornada. No banco de horas, a compensao e muito mais arrojada e geradora de polmicas, em suma o empregador ter o prazo mximo de um ano, ou, menos se estabelecido nos acordos e convenes coletivas para fazer as compensaes vide art. 59, 1 e 2 da CLT, portanto, nos dois sistemas no se pode trabalhar mais de 2 horas por dia. Muitas vezes as horas extras relacionadas ao banco de horas no so compensadas j que o empregado acaba sendo demitido antes, assim haver o pagamento das mesmas no conjunto das verbas rescisrias com o adicional cabvel de horas extras.. Prev a Smula 85 do TST que a compensao de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou conveno coletiva. O no atendimento das exigncias
67

legais no implica a repetio do pagamento das horas excedentes, sendo devido apenas o respectivo adicional. Sobre o acordo poder ou no ser individual, prevalece o entendimento do TST (Orientao Jurisprudencial n.182) que admite a validade do acordo individual para compensao de horas, salvo se houver norma coletiva em sentido contrrio. H entendimentos jurisprudenciais que a compensao anual deve ser sempre efetuada por acordo ou conveno coletiva sob pena de invalidade. 9.8 HORAS EXTRAS EM CONDIES ESPECIAIS: So as que necessitam de serem executadas para atenderem os interesses da empresa por conta de fatos que esto fora da rotina, a solidariedade do obreiro legalmente exigida, com adicional de 50%, conforme fixao da C.F que nada excepcionou (de acordo com o texto da CLT, na fora maior no h o adicional e no cabe pagamento sequer das horas extras e quando para repor as paralisaes de trabalho) , vide os casos: - nos casos de fora maior: o acontecimento imprevisvel, inevitvel, para o qual o empregador no concorreu (incndio, inundao, etc) vide art.61 da CLT.; a CLT (art.413,II) autoriza at o empregado menor de 18 anos a, excepcionalmente, prestar horas extras que, somadas s normais, no poder ultrapassar 12 horas dirias; - concluso de servios inadiveis: so os que devem ser concludos na mesma jornada de trabalho para no causarem prejuzos (produtos perecveis, servio de transporte), em nmero mximo de at 4 por dia, totalizando 12 horas de trabalho dirio, exigncia de comunicao Delegacia Regional do Trabalho vide art.61, 1, da CLT; - horas extras para reposio de paralisaes: a empresa pode sofrer paralisaes decorrentes de causas acidentais ou de fora maior, como a interdio da rea em que atua para servios pblicos, o art.61, 3 da CLT autoriza mediante prvia concordncia da Delegacia Regional do Trabalho e durante o mximo de 45 dias por ano o exerccio de 2 horas extras por dia. H controvrsias no sentido de que tais horas no deveriam ser pagas para se evitar o bis in idem, contudo, entendemos que prevalece o risco do empreendimento e que o empregado no concorreu para tal situao. 9.9 EMPREGADO EXCLUDO DA PROTEO LEGAL DA JORNADA DE TRABALHO: So os casos dos que exercem funo de confiana com percepo de gratificao de 40%, ou majorao salarial correspondente a 40%, os que exercem atividades externas incompatveis com o controle da jornada vide art.62 da CLT. Alm disso, temos os empregados domsticos aos quais no se aplicam a CLT. O exerccio do poder de gesto, analisado em cada caso concreto, que caracteriza o cargo de confiana, muita vezes no uma tarefa fcil avaliar se o cargo ou no de confiana tal a abstrao do conceito, contudo, a jurisprudncia aponta como exemplo o poder do empregado de assinar pela empresa, de punir subordinados, de contrair emprstimos, etc. Alm do cargo de confiana exige a lei a diferenciao salarial de no mnimo 40%, situao curiosa quando o empregado contratado diretamente para o cargo de confiana, de gerente por exemplo, presumese que dever perceber 40% a mais do que seu subordinado (seu subgerente) Os trabalhadores externos para no direito a jornada da CLT so aqueles empregados cujo trabalho no efetivamente controlado, nem mesmo atravs de metas a serem cumpridas ou visitaes ou
68

relatrios, etc. So exemplos destes trabalhadores: empregados em domiclio, os teletrabalhadores, os vendedores pracistas, etc Ademais, temos que o art.62, I , da CLT exige a anotao da condio de externo da CTPS e no Registro de Empregados, entendemos que faltando tal requisito formal caber ao patro comprovar o trabalho externo do empregado nas condies acima mencionadas para que esteja excludo da proteo de jornada da CLT. 9.10 INTERVALOS: Para permitir a restauraes das foras fsicas e psicolgicas a lei obriga a concesso de intervalos ao empregado. Denominam-se interjornada, intrajornada e especial. interjornada, quando entre duas jornadas deve haver um intervalo mnimo de 11 horas, da por que no pode o empregado assumir o servio em um dia sem antes ver respeitado tal descanso, se no for observado se conta como extra. intrajornada, pois que a lei obriga a concesso de intervalo de 15 minutos, quando o trabalho prestado por mais de 4 horas e at 6 horas. Ser de 1 a 2 horas nas jornadas excedentes de 6 horas (art.71, 2 da CLT). Os intervalos no sero computados na durao da jornada. So especiais os intervalos do pessoal da mecanografia e assemelhados (art.72 da CLT) , estendidos ao digitadores (Smula 346), de 10 minutos, aps 90 minutos de trabalho, computveis na jornada; de telefonia, radiotelefonia e radiotelegrafia (art.229 da CLT), de 20 minutos aps 3 horas; de pessoal de minas e subsolo (art.298 da CLT) e que so de 15 minutos aps 3 horas; intervalos em nmero de 2, com a durao de meia hora cada um, de mulher com filho em idade de amamentao (art.396 da CLT) Para o rural, o legislador foi sensvel ao problema das distncias, do calor e da fadiga pois que de acordo com o art.5 da Lei 5.889/73, em qualquer trabalho contnuo de durao superior a seis horas, ser obrigatria a concesso de um intervalo para repouso ou alimentao observados os usos e costumes da regio (ou seja, pode ser at superior de uma hora), no se computando esse intervalo na durao do trabalho ( uma interrupo contratual), j entre duas jornadas haver assim como para o trabalhador urbano de onze horas consecutivas para descanso (suspenso contratual). . De acordo com o disposto o art.71, 4, da CLT, se o empregador no conceder os intervalos previstos pela lei, o empregado era direito remunerao correspondente a estes, com acrscimo de 50% no mnimo. Os intervalos intrajornadas devem ser pr-assinalados no registro do empregado (art.74, 2 da CLT). Acordos coletivos negociados entre empresas e sindicatos para a reduo do intervalo de descanso para meia hora so considerados, pela OJ 342 do TST, contrrios aos imperativos de defesa da sade e integridade fsica do empregado. A reduo do intervalo gera para o empregado o pagamento das horas faltantes como extras, com adicional de 50%, Contudo, o TST via OJ 307 da SDI-I defende o pagamente da hora cheia,ou seja, de todo o intervalo, sem descontar o que foi de fato dado. A possibilidade de reduo do intervalo a prevista pelo art.71, 3 que fala em reduo por ato do Ministrio do Trabalho desde que ouvida a Secretaria de Segurana e Medicina do Trabalho, se
69

existir refeitrio e os empregados no estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. 9.11 REGISTRO DE HORRIO: Vide o art.74 da CLT. Assim, temos que os estabelecimentos com at 10 empregados so desobrigados da marcao de horrio, com mais so obrigados de anotar a hora de entrada e sada, em registro manual, mecnico ou eletrnico. Assim poder ser marcado no relgio de ponto ou manualmente, em catracas com um carto magntico, em computador mediante senha individual. A empresa ter que fornecer , periodicamente, as anotaes registradas para conferncia art.74, 2 da CLT. Se o trabalho for executado fora do estabelecimento o horrio dos empregados constar, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder art.74, 3 da CLT Determina a Smula 338 do TST: nus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada na forma do art.74, 2 da CLT. A no apresentao injustificada dos controles de freqncia gera presuno relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrrio. Destaca ainda a referida Smula, que os controles que contm horrios britnicos so inidneos. 10. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO: Prende-se primeiramente aos costumes religiosos, inclusive, a palavra domingo, do latim dies domini quer dizer celebrar o dia do Senhor to caros para os cristos ; para os hebreus e algumas seitas do cristianismos o dia consagrado ao descanso o sbado, que no recebeu proteo de nosso ordenamento. Enfim a Revoluo Industrial do sculo XVIII e as leis trabalhistas, consolidou o repouso semanal remunerado, que segundo, Amauri Mascaro Nascimento, em nosso ordenamento, funda-se na Constituio Federal (art.7, XV) e na lei ordinria 605/49 e guarda os seguintes princpios: - semanalidade, o que significa que a cada 6 dias segue-se o direito ao descanso de 24 horas; - dominicalidade, o descanso preferencialmente aos domingos, mas no obrigatoriamente, isso porque o art.8 da Lei 605/49 aduz que h setores de atividades produtivas que esto autorizadas a abrir nos domingos em razo das exigncias tcnicas da empresa, constituem exigncias tcnicas aquelas que, em razo do interesse pblico, ou pelas condies peculiares s atividades da empresa ou o local onde se exercitarem, tornem indispensvel a continuidade do trabalho, em todos ou alguns dos respectivos servios (Dec. n. 27.048/49, art.6) sendo obrigatrio o revezamento, com exceo das empresas teatrais e congneres; - a inconversibilidade, uma vez que no lcito converter em pagamento o direito ao descanso semanal, embora seja possvel faz-lo quanto aos feriados civis e religiosos (art. 5 da Lei 605/49), em face das exigncias tcnicas da empresas e pago em dobro (Smula 146 do TST); - remunerabilidade, que integral, igual dos dias teis, com incluso at mesmo dos pagamentos correspondentes s horas extras, detalhe que se o empregado semanalista ou mensalista o repouso j est embutido em seu salrio. Sobre os feriados, que so dias no trabalhados mas pagos, temos de acordo com a Lei 9.093/95 os civis os declarados por lei federal: 1 de janeiro (Dia da Paz Mundial), 21 de abril
70

(Tiradentes), 1 de maio (Dia do Trabalho), 7 de setembro (Independncia), 12 de outubro (Nossa Senhora Aparecida), 2 de novembro (finados), 15 de novembro (Repblica) e 25 de dezembro (Natal); so tambm feriados os dias do incio e do trmino do ano do centenrio de fundao do Municpio, fixados em lei municipal; so feriados religiosos os dias declarados em lei municipal em nmero no superior a quatro j includa a sexta-feira da Paixo; os dias carnavalescos legalmente no so feriados. Contudo, h os chamados feriados costumeiros que so respeitados pelos empregadores por costume e/ou condio mais benfica, hipteses que sero analisadas caso a caso. . Ademais, temos que condio para a manuteno da remunerao do repouso semanal a freqncia integral do empregado durante a semana- art.6, da Lei 605. O sbado pode ser para determinadas categorias dia til no trabalhado, vide o caso dos bancrios que a jurisprudncia considerou que as extras no repercutem em tais dias Smula 113 do TST. Quem recebe por comisso faz jus ao pagamento do repouso smula 27 do TST. Os comercirios so regidos por uma lei especial (Lei 11.603 de 5.12.2007) que autoriza o trabalho aos domingos nas atividades do comrcio em geral observada a legislao municipal, nos termos do art.30, inciso I, da Constituio Federal e o repouso semanal remunerado dever coincidir pelo menos uma vez no perodo mximo de trs semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteo ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociao coletiva. 11. DAS FRIAS: O movimento pela obteno das frias recente no tendo mais de 60 ou 70 anos; em 36 houve o impulso da Conveno 52 da Conferncia Geral dos Trabalhadores da OIT, tambm a Declarao Universal dos Direitos dos Homens de 48, no art.24 especifica tal direito. Na Inglaterra a primeira lei de frias foi promulgada em 1872. No Brasil em 1926 foi estendido para operrios e empregados de empresas privadas. 11.1 PRINCPIOS: Sem embargos da classificao de Amauri Mascaro Nascimento, temos os seguintes princpios: - anuidade para adquirir o direito, uma vez que todo empregado ter direito a frias anuais, aps 12 meses, previsto um prazo subseqente para o gozo de frias; - remunerabilidade, porque durante as frias assegurado o direito remunerao integral; - continuidadede, porque o fracionamento da durao das frias sofre limitao, para assegurar a concentrao continua do maior nmero de dias de descanso; - irrenunciabilidade, j que o empregado sequer pode vender suas frias, apenas 10 dias (abono de frias); - proporcionalidade, j que poder ocorrer reduo dos dias de frias ante faltas injustificadas e licenas por motivo pessoal, alm disso por ocasio da extino do contrato de trabalho haver indenizao proporcional aos meses trabalhados no perodo aquisitivo; 11.2 AQUISIO DO DIREITO: O empregado adquirir o direito a ter frias aps trabalhar 12 (doze) meses na mesma empresa (art.130 da CLT).
71

Os art. 133 determinam os motivos em que o empregado perder o direito as frias: licena remunerada por mais de 30 dias; afastamento por mais de 6 meses, recebendo auxlio-doena da Previdncia Social; deixar de trabalhar por mais de 30 dias, por paralisao de empresa, recebendo salrio; deixar o emprego e no ser readmitido dentro de 60 dias. Quando o empregado perde o direito s frias, inicia-se nova contagem de perodo aquisitivo art.133, 2 da CLT. 11.3 DURAO: A durao das frias (art.130 da CLT) ser de 30 dias, quando o empregado no perodo aquisitivo, no tiver mais de 5 faltas injustificadas. Ser de 24 dias, para aqueles que tiverem de 6 a 14 faltas. De 18 dias, para aquele tiver de 15 a 23 faltas. De 12 dias, no caso de 24 a 32 faltas. Com mais de 32 faltas injustificadas, o empregado no ter frias do perodo aquisitivo em questo. So faltas justificadas as legalmente previstas no art.473 da CLT. Para o trabalho em tempo parcial a durao das frias proporcionalmente reduzidas. 11.4 CONCESSO: O empregador ter de conceder as frias nos 12 meses subseqentes ao perodo aquisitivo, no o fazendo sujeita-se a uma sano que o pagamento em dobro, alm da prpria concesso, que poder ser marcada pelo juiz do trabalho casa haja reclamao trabalhista com tal objeto art.134 da CLT possvel o fracionamento em dois perodos, um dos quais no poder ser inferior a 10 dias, a lei no enumera as condies especiais para tal; ao menores de 18 e maiores de 50 anos de idade vedado o fracionamento vide 1 e 3 do art.134 da CLT. Os estudantes menores de 18 anos tm direito de coincidir suas frias com as frias escolares; para os membros da mesma famlia no mesmo emprego, se disso no resultarem prejuzos ao empregador, h igualmente o direito de coincidncia de frias de todos vide art.136 da CLT. O gozo de frias ser na poca que melhor consulte os interesses do empregador art.136 da CLT. Durante as frias o empregado est legalmente proibido de prestar servios a outro empregador, salvo se estiver obrigado a faz-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele art.138 da CLT. A concesso ser participada por escrito com antecedncia de no mnimo 30 dias art.135 da CLT O pagamento das frias e de seu abono, se pedido, ser efetuado at dois dias da efetivao da mesma. 11.5 REMUNERAO: Durante as frias a remunerao do empregado ser a mesma, como se estivesse em servio, coincidindo com a do dia da concesso, acrescida de um tero CF, art.7, XVII Se o salrio pago por produo, ser calculada a mdia mensal de produo do perodo aquisitivo e sobre esse nmero aplicado o valor unitrio da pea ou produto da data da concesso.
72

11.6 ABONO DE FRIAS: O abono de frias a possibilidade que tem o empregado de transformar 1/3 da durao de frias em dinheiro, dever requisitar 15 dias antes do trmino do perodo aquisitivo vide art.143 da CLT, assim provocar a reduo do nmero de dias de frias e aumentar o ganho em dinheiro, assim se o empregado tem direito a 30 dias de frias poder receber 10 dias em dinheiro, gozando 20 dias de frias; se o direito de frias de 24 dias, o empregado poder obter 8 dias em dinheiro e gozar 16 dias de frias. 11.7 EFEITOS DA EXTINO DO CONTRATO: Sobre as frias vencidas a regra geral a do pagamento do valor correspondente, em dobro ou simples, com remunerao de acordo com a poca da resciso, portanto as vencidas, constituindo-se em direitos adquirido do empregado, no so afetadas, em nenhuma hiptese, pela causa da resciso contratual. Sobre as frias proporcionais, cuja base de clculo de 1/12 por ms de servio ou frao superior a 14 dias, o art. 146 da CLT adota modelo diversificado de tratamento segundo a causa da extino, no sendo devidas as frias proporcionais por dispensa por justa causa ou quando o empregado com menos de 1 ano no emprego pedir demisso. Contudo, com o advento da Conveno 132 da OIT as frias proporcionais so devidas independentemente da causa de extino do contrato de trabalho e do tempo de casa; o entendimento que vem prevalecendo o de que as disposies sobre frias da Conveno derrogaram as da CLT naquilo em que forem incompatveis em favor do empregado. Entretanto, a Smula 171 do TST no admite o pagamento de frias proporcionais quando a resciso for por justa causa. A controvrsia interpretativa corretamente apontada por HOMERO BATISTA MATEUS DA SILVA: Claro que para o empregado que cometeu justa causa, a Conveno est mais favorvel do que a CLT, mas aquela concebe frias proporcionais somente a partir do sexto ms de contrato de trabalho, qualquer que seja o motivo da resciso, enquanto a lei brasileira no dispe de patamar mnimo. Um ms de contrato de trabalho, mesmo temporrio, j o bastante para a conquista das frias proporcionais, por exemplo. Por essa intricada situao, o Tribunal Superior do Trabalho reformulou sem entendimento mas apenas em parte. Passou a aceitar as frias proporcionais para o demissionrio com menos de um ano de casa, atendendo a parte do apelo da Conveno, mas ainda no a ponto de as estender para a falta grave. 11.8 PRESCRIO: contada a partir do fim do perodo concessivo e no do perodo aquisitivo nos contratos em vigor, o prazo de 5 anos; quando extinto o contrato de trabalho o trabalhador ter at dois anos para reclamar, mas as frias antigas passam pelo crivo de 5 anos contados a partir do perodo concessivo com prazo tambm de 5 anos vide CLT arts. 149 e 134. Exemplo: um contrato de trabalho iniciado em 13 de agosto de 1999 tem perodo aquisitivo de frias completado em 13 de agosto de 2000 e trmino do perodo concessivo em 13 de agosto de 2001. Se a ao for ajuizada at o dia 13 de agosto de 2006, o trabalhador poder reivindic-las por inteiro, do contrrio perder toda sua pretenso. 11.9 FRIAS COLETIVAS: Podero ser concedidas frias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados establecimentos ou setores da empresa, permitindo o fracionamento em at dois perodos atuais, desde que nenhum seja inferior a 10 dias art.139 da CLT. necessrio, no entanto, prvia comunicao ao MT e ao Sindicato de Trabalhadores, com antecedncia mnima de 15 dias art.139, 2 da CLT.
73

Dispe o art.140 da CLT que os empregados contratados h menos de 12 (doze) meses gozaro, na oportunidade, frias proporcionais, iniciando-se, ento, novo perodo aquisitivo. 11.10 A CONVENO 132 DA OIT: O art. 19 da Constituio da OIT prescreve que suas convenes no revogam ou alteram qualquer lei, sentena, costume, acordo dos pases signatrios que confiram, internamente, condies mais favorveis aos seus respectivos trabalhadores. A Conveno 132 da OIT da dcada de 70. Segundo Godinho, inspirou a modificao da legislao de frias do Brasil, conforme alterao do texto normativo da CLT pelo DL 1535/77. Porm, apenas em 23.09.81 foi a referida conveno ratificada pelo Brasil (Decreto Legislativo 47). No obstante, a conveno somente passou a viger em 23.09.99, ou seja, um ano aps o depsito do instrumento de ratificao na OIT. Para a maioria dos doutrinadores, o texto da conveno 132 da OIT menos favorvel ao trabalhador que o texto da CLT. Outrossim, deveras flexvel, j que a maioria de suas regras no so cogentes, podendo ser afastadas na regulao do caso concreto por mero acordo individual entre empregado e empregador. As nicas regras mais benficas so: (a) excluso dos feriados no cmputo das frias; (b) o pagamento da parcela proporcional de frias em qualquer situao rescisria. Como j colocamos pelo entendimento do TST no cabe pagamento das frias proporcionais na resciso por justa causa - vide Smula. 171 do C. TST. A seguir, enumeram-se algumas regras desfavorveis: Durao de frias: mnimo de 03 semanas para cada 01 ano de trabalho. Remunerao de frias/valor: mnimo de uma remunerao do empregado, ou seja, sem a parcela de 1/3. Prazo para pagamento: antes do incio do gozo das frias, salvo estipulao em sentido contrrio das partes. Fracionamento de frias: possvel o fracionamento de frias, dependendo da lei de cada pas signatrio, desde que uma frao das frias seja, no mnimo, de duas semanas ininterruptas, salvo estipulao contrria pelas partes. Perodo aquisitivo: 01 ano. Perodo concessivo: depende: (a) a parte ininterrupta de frias (duas semanas) dever ser gozada dentro de, no mximo, um ano a partir da data de aquisio das frias; (b) O restante das frias (01 semana, por exemplo) poder ser gozado nos 18 meses subseqentes a contar do trmino do ano em que foi adquirido o direito s frias; (c) Eventual perodo de frias superior ao mnimo da conveno de trs semanas poder ser usufrudo aps o perodo de 18 meses acima referido, desde que haja consentimento do empregado. Regras iguais: (a) faltas ao servio motivadas por ato no voluntrio do empregado como doena, acidente, doena no podero ser computadas como parte integrante das frias; (b) acordo/renncia ao perodo mnimo de trs semanas de frias ou das frias em sua totalidade nulo de pleno direito. 12- TRABALHO DA MULHER: A partir da Revoluo Industrial podemos informar que a indstria tirou a mulher do lar; os menores salrios pagos mulher constituram a causa maior que determinava essa preferncia pelo trabalho feminino; isso veio a acarretar srios problemas, quer quanto s condies pessoais, que quanto s responsabilidades de amamentao e cuidado com os
74

filhos em idade de amamentao, etc. As primeiras leis trabalhistas voltaram-se para a proteo da mulher e do menor. Uma das mais expressivas regulamentaes o Tratado de Versailes, que estabelece o princpio da igualdade salarial entre homens e mulheres, inserida em algumas Constituies, dentre as quais a do Brasil e destinada a impedir a explorao salarial da mulher. Destarte, proteger a maternidade, a igualdade salarial e proibir determinados tipos de atividades sempre foi fundamental nas legislaes trabalhistas modernas. 12.1 ATOS DISCRIMINATRIOS O art.391 da CLT define que no constitui justo motivo para a resciso contratual o fato da mulher contrair matrimnio ou de encontrar-se em estado de gravidez, no sendo permitida clusulas de convenes coletivas, acordo coletivos ou contratos individuais, restritivas desse direito Ademais, a Lei 9.029/95, considera ato discriminatrio do trabalho da mulher a exigncia, pelo empregador, de teste, exame, percia, laudo, atestado, declarao ou outro meio qualquer destinado a esclarecer se a mulher est grvida ou esterelizada, o ato punido com deteno de 1 a 2 anos, multa administrativa de 10 a 50 vezes o maior salrio pago pelo empregador e a proibio de financiamentos em instituies oficiais. Havendo dispensa discriminatria originria dos mesmos motivos, a lei prev reintegrao no emprego com os salrios do perodo do afastamento em dobro. Alm disso, o referido diploma legal, tipificou como discriminatrio diversos atos, como a publicao de anncio de emprego na qual haja referncia ao sexo, salvo quando necessrio, tendo em vista a natureza da funo. 12.2 PROIBIES No h nenhuma incapacidade para mulher contratar trabalho, desde que adquirida a maioridade (anteriormente quando a mulher trabalhava a CLT em seu art.446 presumia a autorizao do marido, possibilitando, que o mesmo pleiteasse a resciso se o trabalho acarretasse ameaa aos vnculos da famlia ou perigo manifesto s suas condies peculiares; artigo revogado pela Lei 7.855/89). Sobre a igualdade de trabalho, a disciplina jurdica de total igualdade entre o homem e a mulher, cabendo, portanto, a equiparao salarial nos termos do art.461 da CLT. Sobre as proibies de trabalho h tendncias de eliminao seja por conta de uma igualdade fsica (at certo ponto), promovida pelas novas condies tecnolgicas de trabalho entre homem e mulher, e at para tornar mais competitivo o trabalho da mulher. Para se ter uma idia a CLT: proibia o trabalho noturno da mulher, nos subterrneos, nas mineraes, nas atividades perigosas ou insalubres e em horas extras, salvo em sistemas de compensao ou no caso de forma maior; essas proibies desapareceram com leis que revogaram os dispositivos da CLT (Lei 7.855/89 e Lei 10.244/2001). Sobre o art.384 da CLT (que concedeu um intervalo de quinze minutos para mulher antes da prorrogao da jornada normal) e o art.386 da CLT (que garante um domingo a cada quinzena de folga) h discusses se tais dispositivos foram ou no recepcionados pela Constituio em vigor em face da igualdade preconizada nos arts. 5 , I, e 7, XX, contudo, h argumentos no sentido de
75

proteger a mulher por sua dupla jornada (em casa e no trabalho) at porque a prpria Constituio lhe garante aposentadoria mais favorvel do que a do homem. vide deciso do TST-RR3.575/2003-010-09-00.3. 12.3 PROTEES Permanece apenas a proibio do emprego de fora muscular pela mulher de peso superior a 20 quilos para trabalhos contnuos e 25 quilos para trabalhos ocasionais (CLT, art.390), limites que so alterados no caso de atividade por impulso ou outra fora. Sobre a proteo maternidade temos que a gestante tem estabilidade no emprego. prevista pela Constituio Federal (Disposies Transitrias, art.10, II, b), segundo a qual vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmao da gravidez at cinco meses antes do parto. A Smula 244 do TST dispe que a garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. Ademais, se estiver ainda dentro do perodo de estabilidade s no ocorre a reintegrao quando o julgador perceber animosidade entre as partes (Smula 244, II do TST). Dispe ainda o inciso I da citada Smula que o desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito reintegrao ou ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade a chamada responsabilidade objetiva. H outras normas de proteo maternidade: - direito de mudar de funo (art.392, 4 da CLT) quando prejudicial gestao; - de rescindir o contrato, se prejudicial gestao (art.394 da CLT); - de dois intervalos especiais de meia hora cada um para amamentao do filho at que complete 6 meses (CLT, art.396), a regra plausvel para estabelecimentos com creches ou quando a mulher mora perto do trabalho, no mais, poder ter o intervalo para armazenar o leito e at preconizamos a possibilidade de chegar 30 minutos depois e sair trinta minutos antes; - de contar com creche no estabelecimento, desde que nele trabalhem mais de 30 empregados com mais de 16 anos (art.389, 1 da CLT), podendo at gerar resciso indireta do contrato de trabalho seu no cumprimento; - no caso de aborto no-criminoso, o direito de licena de duas semanas. 12.4 LICENA MATERNIDADE A empregada gestante tem direito licena de 120 dias sem prejuzo do emprego e do salrio. denominada licena-maternidade (CLT, art.392). De acordo com a lei previdenciria, com incio at 28 (vinte e oito) dias anteriores e trmino 91 (noventa e um) dias depois dele, considerando, inclusive, o dia do parto. Contudo, a Previdncia Social s concede licena maternidade aps a 23 semana da gestao, conforme IN 118 do INSS/D Recentemente a Lei 11.770, o Programa Empresa Cidad, possibilita a prorrogao da licenamaternidade, por mais 60 dias, mediante concesso de incentivo fiscal pessoa jurdica que aderir
76

ao Programa, ficou fora a micro e pequena empresa, j Administrao Pblica, Indireta e Fundacional esto autorizadas a institurem tais programas. So beneficirias, inclusive as empregadas adotantes ou que mantm guarda judicial para fins de adoo. Caber a empregada apresentar atestado mdico. No entanto em caso de parto antecipado, a licena assegurada e com a mesma durao integral. O afastamento iniciado depois no prejudicar o direito aos 120 dias que sero gozados depois do parto. Os salrios de perodo de licena so pagos pela empresa que pode deduzir o respectivo valor das contribuies previdencirias que tiver que recolher Previdncia Social; para a domstica o valor pago diretamente pela Previdncia (art.73, I, da Lei 8.213/91). Durante a licena, o empregador dever depositar o FGTS da empregada art.28 do Decreto 99.684/90. A licena tem dois objetivos: possibilitar mulher a recuperao fsica do parto e a possibilidade da presena da me com a criana em to importante perodo A empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoo de criana tambm tem direito licena (art.392 A da CLT). Entretanto, a durao da licena maior para a me biolgica e menor para a me adotiva. J que para a me adotiva adota-se o seguinte critrio: 120 dias no caso de criana at 1 ano de idade; 60 dias no caso de criana de 1 ano at 4 anos de idade e de 30 dias no caso de criana de 4 anos at 8 anos de idade. O documento que habilita a obteno do direito o termo judicial de guarda adotante. Ademais, proibido o trabalho durante a licena-maternidade, todavia, se de fato for executado, a trabalhadora ter direito no s ao salrio-maternidade, como tambm aos salrios do perodo trabalhado. Em 2008 (Lei 11.770) foi criado o Programa Empresa Cidad que faculta empresa aderente a ampliao de licena para mais de 60 (sessenta) dias. 13. TRABALHO DO MENOR: A proteo ao menor, segundo Amauri Mascaro Nascimento, so de ordem fisiolgica para que permita o seu desenvolvimento normal sem os riscos das atividades insalubres e perigosas; cultural, para que o menor possa ter instruo adequada; moral, para que possa ser afastado de ambientes prejudiciais sua moralidade; segurana para que no seja exposto aos riscos de acidente de trabalho. O menor empregado no pode ser menor de dezesseis anos; sendo que aos 18 anos cessa a menoridade, porm ao pai facultado, at que o filho venha a completar 21 anos, pleitear a extino do contrato de trabalho, se prejudicial (CLT, art.408). Ao menor de 18 anos lcito assinar recibos, menos o de quitao final do contrato de trabalho art.439, da CLT. H proibies ao trabalho do menor: a) trabalho noturno, assim considerado aquele a partir das 22 horas (art.404 da CLT); b) trabalho em ambiente insalubre, com periculosidade ou capaz de prejudicar a moralidade (art.405 da CLT); c) trabalho em ruas, praas e logradouros pblicos, salvo mediante prvia autorizao dos juizados dos menores (art.405, 2 da CLT); d) trabalho que
77

demande o emprego de fora muscular, superior a 20 quilos, se contnuo, ou 25 quilos, se ocasional (art. 405, 5 da CLT). So tambm proibidas as horas extras, salvo decorrentes de acordo de compensao de horas (art.413, I da CLT) ou no caso de fora maior, e com direito a adicional de 50%, e quando o menor for empregado em mais de uma empresa, somam-se todos os horrios, como se fosse de um emprego s, sendo proibido ultrapassar o total de 8 horas dirias de trabalho. Como normas legais de proteo: o dever dos pais de afastar os menores de empregos que diminuam consideravelmente suas horas de estudos (CLT, art.427); manuteno pelos empregadores de local apropriado para ministrarem instruo primria em certas condies (CLT, art.427); concesso de frias no emprego coincidentes com as frias na escola (CLT, art.136); proibio de fracionar a durao das frias (CLT, art.134, 2) O trabalho do menor comporta as seguintes espcies: - menor aprendiz, j estudamos tal figura quando falamos sobre os tipos de empregados. - menor aprendiz no empregado (CLT, art.431), o menor que tem aprendizagem ministrada por entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a assistncia ao adolescente e educao profissional, registrada no Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente. - o trabalho socioeducativo do menor que autorizado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (art.67), que assim considera aquele previsto em programa social, sob responsabilidade de entidade governamental ou no-governamental se fins lucrativos; - o trabalho familiar (CLT, art.402, pargrafo nico) que o prestado em oficinas em que trabalhem exclusivamente pessoas da famlia do menor e esteja este sob a direo do pai, me ou tutor, no figura vnculo de emprego - o menor jornaleiro (CLT, art.405, 4) o que trabalha nas localidades em que existem , oficialmente reconhecidas, instituies destinadas ao amparo dos menores jornaleiros. - o menor bolsista aquele com menos de 14 anos de idade cujo trabalho compensado com uma bolsa e no com um salrio (ECA). Uma observao: de acordo com o dispositivo constitucional, todo trabalho do menor de 16 anos, salvo na condio de aprendiz, vedado, da o conflito que tais modalidades podem gerar com o texto constitucional. - primeiro emprego, com a finalidade de proporcionar ao jovem a oportunidade de obter uma primeira ocupao como empregado, foi institudo em 2003 (Leis ns. 10.748 e 10.940, de 2004) o Programa Nacional de Estmulo ao Primeiro Emprego para os Jovens PNPE. A finalidade de atender jovens com idade de dezesseis a vinte e quatro anos em situao de desemprego involutrio que, cumulativamente, no tenha tido vnculo anterior, sejam membros de famlias com renda mensal per capita de at meio salrio mnimo. H ainda as seguintes disposies sobre o instituto: - no mnimo 70% (setenta) dos empregos criados no mbito do PNPE sero preenchidos por jovens que ainda no tenham concludo o ensino fundamental ou mdio.
78

- os contratos de trabalho, do programa, podero ser por tempo determinado (durao mnima de 12 meses) ou indeterminado, sendo vedada a contratao de jovens que sejam parentes, ainda que por afinidade, at o segundo grau, dos empregadores e scios das empresas ou entidades contratante. - o programa no abrange o trabalho domstico nem o contrato de experincia. - os empregadores tero subveno econmica no valor de seis parcelas bimestrais de R$ 250,00 por emprego gerado. O menor na audincia trabalhista: as reclamaes trabalhistas de menores de 18 anos de idade na Justia do Trabalho so feitas pelos seu representantes legais, que so o pai ou a me, e, falta dos mesmos, pela pessoa que tiver a sua representao ou guarda legal; falta ainda destes, pela Procuradoria da Justia do Trabalho, pelo Sindicato, pelo Ministrio Pblico orna estadual em que no atuar a Procuradoria da Justia do Trabalho ou por Curador nomeado em Juzo (CLT, art.794). 14 PRESCRIO E DECADNCIA: Como um breve histrico podemos apontar que: - tais institutos tm como referncia o efeito do tempo nas relaes jurdicas, gerando direitos quando prescrio aquisitiva, ex. do usucapio, ou extines de direitos quando da prescrio extintiva.. - advm do direito romano j que inicialmente as aes civis eram perptuas, como finalidade de fixar prazos para as aes de forma a garantir paz ao devedor e uma estabilidade nas relaes sociais, a Constituio de Teodsio II, em 424 (Cdigo Teodosiano, Liv.IV, Tt, 14, Lei1) fixou a prescrio das aes perptuas. - etimologicamente praescripto (do verbo praescribero, de prae + scribero), escrever antes do comeo, para Sergio Pinto Martins lembra-nos a parte preliminar (escrita antes) da frmula em que o pretor romano determinava, ao juiz, a absolvio do ru, caso estivesse esgotado o prazo de ao (op.cit.p.676). - portanto, seu o objetivo de tais institutos sempre foram a estabilidade, a segurana, a estabilidade de regras, a economia de documentos a serem guardados, em suma, sua finalidade de ordem pblica. - bem verdade que nas Ordenaes Filipinas e Manoelina prevaleciam o sentimento de punir o titular inerte, privando-o do seu direito. - diferencia-se da precluso que a perda de uma faculdade processual; e da perempo, perda do direito da ao pela negligncia art. 267, III e 268 do CPC, na CLT assume outras caractersticas vide art.732 da CLT. 14.1 CONCEITO DE PRESCRIO E DECADNCIA A prescrio de acordo com o novo Cdigo Civil conceituada como sendo a extino da pretenso de um direito material violado pelo decurso dos prazos previstos em lei, desde causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas de seu decurso arts. 189 e 206 do CC c/c arts. 26 e 27 CDC. O direito em si sobrevive e pode ser exercido extrajudicialmente, mas no mais cobrado, exigido.
79

A decadncia, que no conceituada pelo Cdigo, a perda de direitos potestativos (poderes, que a lei confere a determinadas pessoas, de influir, com uma declarao de vontade, sobre situaes jurdicas de outras, sem o concurso da vontade destas) e inviolveis pelo decurso de prazo previsto em lei ou no contrato para seu exerccio. Enquanto a prescrio torna inexigvel uma pretenso, a decadncia extingue o prprio direito. A decadncia no Direito do Trabalho tem pequena incidncia: a) inqurito judicial contra empregado estvel se suspenso 30 dias, vide Smula 62 do TST c/c Smula 103 do STF; b) Mandado de segurana 120 dias; c) Embargos Execuo 5 dias; d) Ao rescisria 2 anos. 14. 2 DIFERENAS ENTRE PRESCRIO E DECADNCIA: P- Extingue a pretenso (art.189 do CC) D- Extingue o direito P- Relaciona-se a uma pretenso pessoal ou real D- Relaciona-se a direitos potestativos, a direitos sem prestao P- Incide nas aes condenatrias D- Incide nas aes constitutivas P- Seu prazo comea a fluir da leso e no do direto, primeiro nasce o direito e depois a lesoart.189 do CC D- Seu prazo comea a fluir do nascimento do direito P- No podia ser conhecida de ofcio, salvo quanto, salvo quando aproveitava incapaz (art.194 CC). A partir da Lei 11.208/2006, o art.219, 5 do CPC passou a autorizar o juiz a conhecer da prescrio de ofcio; D- A decadncia prevista em lei pode ser conhecida de ofcio pelo juiz art.210 do CC P- Suas hipteses e prazos so fixados exclusivamente pela lei e as partes no podem alter-los ou criar novas hipteses art.192 do CC D- Suas hipteses e prazos so fixados pela lei ou pela vontade das partes, os prazos legais no podem ser alterados. P- Os prazos so passveis de suspenso, interrupo e causas impeditivas de seu curso. D- Seus prazos no so passveis de suspenso, interrupo e causas impeditivas de seu curso, salvo contras os incapazes arts. 207, 208 do CC c/c 198, I do CC P- As hipteses de suspenso, interrupo e causas impeditivas so taxativas na lei, no podendo as partes criar outras D- Seus prazos no so passveis de suspenso, interrupo e causas impeditivas de seu curso, ver OJ 13 e 18 da SDI II do TST P- Pode ser renunciada depois de consumada art.191 do CC D- No pode ser renunciada art.209 do CC P- A parte pode argir a qualquer tempo em grau ordinrio de jurisdio art.193 do CC D- A parte pode argir em qualquer tempo em grau ordinrio de jurisdio art. 211 do CC
80

14.3 NORMAS GERAIS DE PRESCRIO: - os particulares no podem declarar imprescritvel qualquer direito, mesmo em benefcio do empregado, no se aplicando neste caso o princpio da condio mais benfica; - os prazos s podem ser fixados por lei e no podem ser majorados em qualquer hiptese pelos particulares, mesmo que em benefcio do trabalhador; - as partes no podem criar hipteses de interrupo, suspenso ou causas de impedimento do fluxo da prescrio, nem o juiz, fazer interpretao extensiva ou anloga art.192 do CC; - antes de consumada, a prescrio no pode ser renunciada art.191 do CC; - a prescrio iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor, salvo quando absolutamente incapaz art.196 do CC, c/c art.198, I do CC; - com o principal prescrevem os acessrios; - a prescrio em curso no gera direito adquirido; - tanto as pessoas naturais como as pessoas jurdicas sujeitam-se prescrio; - a prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu ou do ltimo ato praticado no processo para a interromper art. 202, pargrafo nico do CC; - a interrupo do prazo prescricional s poder ocorrer uma vez art.222 caput do CC; - suspensa a prescrio, em favor de um dos credores solidrios, s aproveita aos outros se a obrigao for indivisvel art.201 do CC. 14.4 AS ESPCIES DA PRESCRIO TRABALHISTA: No h prescrio aquisitiva (usucapio) no Direito do Trabalho, porm podemos utilizar a seguinte classificao: a) prescrio extintiva; b) prescrio total: 5 anos; c) prescrio parcial: 5 anos; d) prescrio intercorrente 2 anos Smula 150 do STF. - EXTINTIVA: Comea a fluir aps a extino do pacto, independente de ter ou no ocorrido alguma leso, seu prazo de dois anos art. 7, XXIX da C.F c/c art. 11 da CLT. Assemelha-se com a decadncia, pois seus prazo comea a fluir da extino do contrato (j computado o aviso prvio indenizado, trabalhado ou indenizado OJ 83 da SDI-I do TST). Como sua referncia a extino do contrato, se algum direito for criado por lei ou norma coletiva, aps a extino do contrato de trabalho, comea a fluir o prazo para reclamar o implemento ou cumprimento de tal direito na data da sua criao e no com a leso, exemplo da diferena da indenizao do adicional de 40% decorrente de expurgo inflacionrios incidentes sobre o FGTS prescreve em dois anos contados a partir da Lei Complementar 110/01 OJ 344 da SDI-I do TST; outro exemplo o pedido de readmisso em virtude de anistia a partir da concesso da anistia art. 8 do ADCT e Lei 8.878/94.
81

- TOTAL: A prescrio total aplica-se s leses contratuais que se iniciaram h muito e que se estancaram h mais de cinco anos do ajuizamento da ao, seu prazo de cinco anos, contados da leso. Sobre o tema fundamental o dispositivo da Smula 294 do TST, que define a aplicao total de acordo com o chamado ato nico do empregador e no ser a parcela garantida por lei e sim pelo pactuado (ex. majorao de extras, estipulao de prmio, etc): Tratando-se de ao que envolva pedido de prestao sucessivas decorrentes de alterao do pactuado, a prestao total, exceto quando o direito parcela esteja tambm assegurado por preceito de lei. Difere-se da Smula 373 que alterao que se prolonga no tempo e que atrai a prescrio parcial: Tratando-se de pedido de diferena de gratificao semestral que teve seu valor congelado, a prescrio aplicvel parcial. H polmica se quando a Smula mencionada usa o termo lei deve ser interpretada somente em sentido restrito, ou se tambm refere-se as convenes e acordos coletivos de trabalho. - PARCIAL: A prescrio parcial de cinco anos e torna inexigveis as parcelas anteriores a cinco anos da data do ajuizamento da ao OJ 204 da SDI-I do TST. O qinqnio contado da data do ajuizamento da ao que est sendo julgada para trs. Retroagese cinco anos da data em que a ao est sendo julgada, reportando-se o mesmo dia e ms e retroagindo cinco anos.
14.5 CASOS ESPECIAIS: Podemos mencionar as seguintes casos mais recorrentes: - MENOR: Contra o menor de 18 anos no corre a prescrio (art.440 da CLT). A emancipao, casamento, emprego pblico efetivo, colao de grau em curso de ensino superior, propriedade de estabelecimento civil ou comercial no alteram a prescrio a ser aplicada ao menor. A prescrio prevista no art.440 da CLT aplica-se apenas ao menor e no ao herdeiro do falecido. Na vigncia do contrato a prescrio parcial passa a produzir seus efeitos quando o menor 23 anos, j que a sua prescrio comea a fluir com 18 anos (inclusive). - DOMSTICO: Para uma corrente se aplica o prazo constitucional, j que a constituio no pode ser encarada como um direito social, pois visa a pacificao social, portanto, trata-se de direito material previsto pela norma constitucional que no excluiu o trabalhador domstico. Outra corrente entende que a prescrio do domstico no foi prevista nem pela CLT e nem pela Constituio Federal; aduz ainda que no Cdigo anterior (art.178, 10, V) era disposto o prazo de cinco anos para os serviais, operrios e jornaleiros, para pagamento dos seus salrios, e que atualmente como este artigo no possui correspondncia, se aplica o art.205 do CC, que fala em 10 anos para os casos omissos.
82

- RURAL: No corria a prescrio parcial para o rural no curso do contrato de trabalho, todavia, a Emenda Constitucional publicada em 29.05.2000, aplicou ao rural a prescrio parcial de cinco anos. Para parte da doutrina, se o contrato foi firmado antes da promulgao da lei, tem-se que parte do contrato que vigorou antes da emenda constitucional no ser atingido pela prescrio parcial, j que a prescrio regra de direito material e seus prazos so definido pela lei material vigente poca. Para outra parte o prazo prescricional aplicado de imediato, de forma retroativa, mesmo para os contratos anteriores lei em comento, ante o argumento de que o trabalhador tinha apenas expectativa de direito imprescritibilidade de seus crditos. Para outra, vide a OJ 271 da SDI-I, o prazo prescricional ser de acordo com a data da extino do contrato. Para a ltima, no se aplica a prescrio parcial, pois que entende que a emenda constitucional inconstitucional, porque suprimiu direito social do empregado rural consagrado no art.7, XXIX, b, da C.F., o que viola o disposto no art.60, 4, IV, tambm da C.F. - FGTS: Conforme o art.23, 5, da Lei 8.036/92, a prescrio para reclamar diferenas do FGTS trintenria. Prevalece ainda a Smula 362 do TST: trintenria a prescrio de reclamar contra o no recolhimento da contribuio para o FGTS observado o prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho. A converso do regime jurdico importa na extino do contrato de trabalho, desafiando a prescrio de dois anos a partir de ento smula 382 do TST. A prescrio para reclamar a diferena de 40% sobre o FGTS em virtude dos expurgos inflacionrios de dois anos contados a partir da Lei Complementar 110/01. - DANO MORAL, PATRIMONIAL E ACIDENTE DE TRABALHO: Temos trs correntes. A primeira no sentido de que todo crdito ou direito pretendido pelo empregado em razo de leso causada pelo seu empregador, se submete regra constitucional, assim como a reparao de qualquer dano material ou moral tambm. A segunda de que a leso de natureza civil e, por isso, atrai a prescrio civil, isto , aquela prevista no art.206, 3 , inciso V, do CC (trs anos) ou quando o dano tiver ocorrido em data anterior ao novo Cdigo, pelo antigo art.177 do CC de 1916 (20 anos). A terceira advoga que dever ser aplicada a prescrio civil quando a leso (acidente) tiver ocorrido antes da EC 45/2004; e trabalhista para as havidas aps a Emenda. O TST vem admitindo tal possibilidade como espcie de regra de transio, ou seja, deve-se aplicar ao dano decorrente do contrato de trabalho a prescrio prevista na legislao civil vigorante poca do alegado dano, desde que a ao tenha sido ajuizada na Justia Comum em poca anterior fixao da competncia da para julgar essa espcie de lide vide TST-RR-607/2004-016-00-00.8, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula.
83

- DE RECONHECIMENTO DE VNCULO DE EMPREGO: O art.11 da CLT dispe que o prazo que os prazos prescricionais ali estipulados no se aplicam s aes que tenham por objeto anotaes para fins de prova junto Previdncia Social. Ademais, dispe a Smula 156 do TST que ser da data de extino do ltimo contrato que comear a fluir o prazo prescricional do direito de ao objetivando a soma de perodos descontnuos de trabalho. - DE DECISO NORMATIVA: Dispe a Smula 350 do TST que o prazo de prescrio com relao ao de cumprimento de deciso normativa flui apenas a partir da data de seu trnsito em julgado, ou seja, havendo ou no ao de cumprimento, a prescrio comea a ser contada no mencionado prazo. - DE COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA: Duas situaes distintas: Dispe a Smula 326: Em se tratando de pedido de complementao de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrio aplicvel a total comeando a fluir o binio a partir da aposentadoria. J a Smula 327 aduz que Em se tratando de pedido de diferena de complementao de aposentadoria oriunda de norma regulamentar , a prescrio aplicvel a parcial, no atingindo o direito de ao mas to-somente as parcelas anteriores ao qinqnio. Para parte da doutrina no se pode dar efeito lazarista a tal dispositivo, ou seja, a prescrio parcial conta-se da leso de forma quinquenaria, mas poder ocorrer sim a prescrio total se dentro de cinco anos no for apresentada a reclamao trabalhista. - DA PRESCRIO EM FACE DO EMPREGADO: A despeito de ausncia de previso especfica do prazo prescricional, quando a pretenso do empregador em qualquer espcie de pedido em face do empregado, deve ser aplicado o prazo constitucional ante natural princpio de simetria. Contudo, entende, Sergio Pinto Martins, que por falta de previso legal na C.F e na CLT, o prazo de prescrio do empregador de dez anos, previsto no art.206 do Cdigo Civil. 14.6 DAS CAUSAS QUE IMPEDEM OU SUSPENDEM A PRESCRIO: O prazo prescricional pode ser suspenso ou interrompido. Quando suspenso, cessada a causa que a determinou, o prazo continua a fluir, somando o perodo j transcorrido. Na interrupo o prazo recomea desde o incio, no computando o prazo j transcorrido. O art.202 do CC de 2002 dispe que a interrupo s pode ocorrer uma vez. As causas interruptivas da prescrio so fatos provocados e determinados diretamente pelas partes. J as chamadas causas impeditivas so restries impostas pela lei que inviabilizam, juridicamente, o incio da contagem da prescrio ou sustam a contagem quando suspensiva. A propositura de reclamao administrativa no se enquadra como interrupo da prescrio. A citao vlida importa em interrupo da prescrio, na forma do art.219, 1 do CPC c/c art.202, I do CC.
84

Citado o ru, mesmo que o processo seja extinto sem julgamento de mrito, a prescrio estar interrompida quanto aos mesmos pedidos e causa de pedir Smula 268 do TST. No caso de arquivamento de reclamao a contagem de binio prescricional final para propositura de nova ao reinicia-se precisamente da data do arquivamento. J a contagem da prescrio qinqenal ter como marco o primeiro ato de interrupo, isto a propositura da primeira reclamao trabalhista. Protesto judicial espcie de ao cautela administrativa, para interromper a prescrio precisa indicar as parcelas trabalhistas que pretende interromper, no se admitindo os chamados protestos genricos, sendo ainda polmica a possibilidade do sindicato se utilizar da substituio processual para efetivao do protesto. Exemplo de suspenso o recesso forense art.179 do CPC e Smula 262, II do TST. Outro exemplo o da suspenso pela apresentao de reclamao nas Comisses de Conciliao Prvia, vide art.625-G da CLT: O prazo prescricional ser suspenso a partir da provocao da Comisso de Conciliao Prvia, recomeando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliao ou do esgotamento do prazo do prazo previsto pelo art 625 F. polmica a questo da suspenso do contrato de trabalho como fator de suspenso do prazo prescricional, h quem entenda que omissa a lei, razovel a inovao analgica do art.170, inciso I, do Cdigo Civil brasileiro, segundo o qual no flui a prescrio pendendo condio suspensiva. Porm o fato de estar a pessoa enferma, acamada ou imobilizada no esta prevista nos casos de suspenso e h um perigo enorme de se retornar s origens da prescrio, quando qualquer pessoa podia invocar qualquer situao que justificasse a inrcia para o ajuizamento da ao (Homero Batista Mateus da Silva). 14.7 CONTAGEM DA PRESCRIO: Dispe a Lei 810/40 c/c art.132, 3 do CC que os prazos fixados em ano devem ser contados repetindo-se o mesmo dia e ms no ano correspondente. Se o ltimo dia do contrato recaiu no dia 10.05.05, j includo o aviso prvio, o trabalhador poder ajuizar a ao at 10.05.2007, ltimo dia de seu prazo. O curso do prazo prescricional inicia-se com o conhecimento da leso. Se o ltimo dia do prazo prescricional recair em dia feriado, domingo ou recesso, ser prorrogado para o primeiro dia til posterior. 14.8 ARGUIO DA PRESCRIO: Agora o art.219, 5 do CPC dispe que o juiz pronunciar de ofcio a prescrio, assim o legislador reforou a idia de interesse pblico do instituto. Parte da doutrina alega que tal dispositivo no aplicvel ao processo do trabalho por ser incompatvel com a norma constitucional que estabelece o princpio da prevalncia da condio mais benfica art. 7 da C.F.
85

A parte interessada pode alegar a prescrio em contestao, a prescrio no preliminar e sim fato extintivo do direito do autor; como menciona o inciso IV do art.269 do CPC que julgado o mrito quando se acolhe a prescrio, portanto, no se trata de pressuposto processual ou condio da ao. De acordo com o art.193 do CC poder ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveite. Contudo, a Smula 153 do TST que fala apenas em instncia ordinria (at o tribunal regional), o que correto j que pacfico o entendimento de que, nas instncias extraordinrias, no se conhece de matria que no fora questionada nas instncias ordinrias. Questes controvertidas: sendo a prescrio argida nas razes finais ou nas contra-razes h que sustente que a parte contrria deveria ter prazo para se manifestar princpio do contraditrio, por tal ngulo tambm polmica a argio na tribuna, em embargos declaratrio ou contra-razes, se no for dada oportunidade para a manifestao do ex adverso. Sobre a atuao do Ministrio Pblico, dispe a orientao do TST, OJ 130: Ao exarar o parecer na remessa de ofcio, na qualidade de custos legis, o Ministrio Pblico no tem legitimidade para argir a prescrio em favor de entidade de direito pblico, em matria de direito patrimonial (art.194 do CC de 2002 e 219, 5 do CPC). Contudo, temos que o art.194 j foi revogado e o art.219, 5 fala justamente agora em prescrio de ofcio. 14.9 PRESCRIO INTERCORRENTE: A prescrio intercorrente a que ocorre durante o curso do processo judicial. Tem cabimento quando a parte deixa de providenciar o andamento do processo, na diligncia que lhe competia. Seu prazo idntico ao prazo para ajuizar a ao. Portanto, de dois anos para os contratos extintos e de cinco anos se ainda vigente o pacto. Todavia, tal instituto inaplicvel na Justia do Trabalho pois que de acordo com o art.878 da CLT a execuo ser promovida por qualquer interessado ou pelo juiz, a posio majoritria de acordo com a Smula 114 do TST a par dos termos do art.884, 1 da CLT (texto que aduz a possibilidade de se invocar a prescrio em fase de execuo, contudo, para muitos doutrinadores tal texto reflete poca em que a Justia do Trabalho era de esfera administrativa sendo a execuo efetuada na Justia Estadual ou Federal). Contudo, parte da doutrina vislumbra tal possibilidade quando tratar-se da omisso reiterada do exeqente no processo, em que ele abandona, de fato, a execuo, por um prazo superior a dois anos, deixando de praticar, por exclusiva omisso sua, ato que tornem fisicamente impossvel a continuidade do processo (Mauricio Godinho Delgado, p.280). Detalhe que a Smula 327 do STF aduz que O direito trabalhista admite a prescrio intercorrente. Ademais, conforme 1 do art.267 do CPC, para o juiz que aplica tal instituto em seara trabalhista, mister que antes determine a intimao pessoal do empregado a fim de que, em 48 horas, cumpra a diligncia determinada. 15.0 DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO: Segundo Sergio Pinto Martins (op.cit., p.69), o Direito Internacional do Trabalho no faz parte do Direito do Trabalho, mas um dos segmentos do Direito Internacional, entretanto, h necessidade de se estudar tal ramo para serem compreendidas certas regras internacionais que envolvem o trabalho, principalmente as emanadas da Organizao Internacional do Trabalho (OIT).
86

15.1 A OIT: um organismo internacional criado pelo Tratado de Versailes (1919) com sede em Genebra, ao qual podem filiar-se todos os pases membros da Organizao das Naes Unidas ONU. So rgos da OIT: a) a Conferncia Geral, constitudas de representantes dos Estados membros, realizando sesses, pelo menos uma vez por ano, s quais comparecem as delegaes de cada Estado, compostas segundo o princpio do tripartismo, isto , integradas tanto por membro do Governo, como por trabalhadores e empregadores; b) o Conselho de Administrao, rgo colegiado que exerce a administrao da OIT, composto de membros do Governo, dos trabalhadores e dos empregadores representantes dos pases de maior importncia industrial; c) a Repartio Internacional do Trabalho, sob a direo do Conselho de Administrao, tendo um Diretor-Geral. 15.2 TRATADOS E CONVENES INTERNACIONAIS: De acordo com Volia Bomfim Cassar a finalidade dos tratados e das convenes internacionais do trabalho de uniformizar os direitos sociais entre os mltiplos pases e organismos internacionais, para garantir, de forma holsitca, um mnimo existencial e, com isso, assegurar vantagens trabalhistas mnimas, impedindo a reduo destas garantias, sob o argumento da necessria diminuio dos custos empresariais, para maior concorrncia no mercado internacional (op.cit. p.81). Temos as seguintes definies: Tratado de acordo com a Conveno de Viena um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, constante de um instrumento nico ouu de dois ou mais instrumentos conexos e qualquer que seja sua denominao particular. Podendo ser de acordo com o nmero de participes bilateral (ex. Tratado de Itaipu) ou unilateral (ex. Tratado de Assuno que criou o Mercosul). Conveno um acordo internacional votado pela Conferncia da OIT que poder ter a forma de uma prpria conveno internacional ou de uma recomendao. Uma vez aprovada uma Conveno, a OIT d conhecimento dela aos Estados-membros para fins de ratificao. A ratificao o ato de direito interno pelo qual o Governo de um pas aprova uma conveno ou tratado, admitindo sua eficcia na sua ordem jurdica. No Brasil da competncia exclusiva do Congresso Nacional (CF, art.49) aprovar , ou no, tratados e acordos internacionais. A rigor a aceitao da norma estrangeira segue o seguinte roteiro: a) celebrao exclusivamente pelo presidente da Repblica; b) posterior necessidade de referendo pelo Congresso Nacional; c) novo referendo do Presidente da Repblica com assinatura e respectivo depsito dos instrumentos (incio da vigncia interna); d) obrigatoriedade de promulgao, atravs de decreto expedido pelo Executivo, vertendo a norma externa para o nosso vernculo, publicado em dirio oficial, para a sua publicizao (fase que integra a eficcia dos tratados). Explica Evaristo de Moraes Filho, que como de praxe, constam do prprio texto da conveno, poca de vigncia, o prazo de validade, renovao tcita, termo de denncia, e assim por diante (op.cit. p.246). Uma vez ratificados, esses atos adquirem eficcia de norma jurdica, equiparando-se s leis federais. Contudo, a Emenda Constitucional 45/04, trouxe importante, mudana j que os tratados e convenes em certas circunstncias adquirem status de emenda constitucional, a saber: art. 5, 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
87

cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Portanto, possveis conflitos entre as norma internas e os tratados e convenes internacionais so resolvidos de acordo com a hierarquia acima indicada. Ou seja, os diplomas internacionais so normas infraconstitucionais, submetem-se assim ao crivo de nossa constitucionalidade, podendo ser declarados invlidos, mesmo aps ratificados, sendo que podem ser considerados como emenda constituio diante dos requisitos acima mencionados. Incluam-se entre os atos de mbito internacional as declaraes, que so pronunciamentos de natureza programticas, fixando princpios e regras destinadas a inspirar a elaborao das leis dos diversos pases (ex.Declarao Universal dos Direitos dos Homens de 1948). 15.3 COMUNIDADES INTERNACIONAIS: destaque de nossa modernidade a unio dos pases em blocos econmicos e polticos da poder surgir tambm um direito internacional do trabalho. O maior destaque a Unio Europia, que tem Parlamento, leis prprias e moeda nica. Inclusive tem a Carta Comunitria de Direitos Sociais (1989), mas que excluiu da competncia normativa de legislao social o direito de associao, o direito de greve e o locaute. No Brasil o MERCOSUL rene o Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, tendo ainda como Estados Associados o Chile, Bolvia, Colmbia, Equador, Peru e Venezueala, com a finalidade de promover a integrao econmica deses pases; reduzir ou eliminar as barreiras alfandegrias e instituir um bloco econmico para incentivar sua participao no mercado internacional. H Acordo Multilateral de Seguridade Social del Mercado Comum del Sur (Mercosur), que estabelece normas sobre as relaes de seguridade social entre os pases-membros, no sentido da reciprocidade de tratamento previdencirio entre os signatrios. Alm disso, as Resolues n.38/95 e 115/96 proclama princpios e direitos fundamentais, em suma, um declarao pela qual os pases que o integram comprometem-se a assegurar diversas garantias trabalhistas, individuais e coletivas. 16. DO DIREITO COLETIVO 16.1- DEFINIO. DENOMINAO. AUTONOMIA E PRINCPIOS Direito Coletivo pressupe uma relao coletiva de trabalho, em que sujeitos se encontram em funo de uma coletividade; logo, a relao jurdica da advinda pe em jogo interesses abstratos do grupo. (Alice Monteiro de Barros, Curso de Direito do Trabalho, LTR, p. 1144). Para Vlia Bonfim Cassar O Direito Coletivo a parte do Direito do Trabalho que trata coletivamente dos conflitos do trabalho e das formas de soluo desses mesmos conflitos. Trata da organizao e da forma de representao coletiva dos interesses da classe trabalhadora (Direito do Trabalho, Impetus, p.1247) No obstante as diferenciaes existentes com o direito individual, est claro que o direito coletivo interfere diretamente no contrato de trabalho que a principal referncia do direito individual do trabalho.
88

tambm denominado Direito Sindical, mas j foi tambm chamado de Direito Corporativo, Direito Normativo, mas prevalece mesmo o nome de Direito Coletivo. Para muitos mero ramo do Direito do Trabalho considerando que: suas normas esto na CLT e na C.F; os doutrinadores o estudam ao lado do Direito Individual do Trabalho; no currculo escolar encontra-se como subdiviso do Direito do Trabalho; e suas controvrsias so julgadas pela mesma Justia do Trabalho. Para outros h autonomia porque h domnio de vasta matria, princpios prprios, institutos particulares; o sujeito a categoria, o objeto a satisfao dos integrantes da categoria e no da pessoa fsica, e a relao jurdica estabelece condies mais vantajosas que se incorporam aos contratos individuais Seus princpios so: - da liberdade sindical: veda a interveno do Estado na criao ou funcionamento do sindicato divide-se em coletiva e individual: coletiva a liberdade de o grupo constituir o sindicato de sua escolha, com a estrutura e funcionamento que desejar, com ampla autonomia; a individual positiva no sentido de aderir ao grupo para fundar sindicatos, se filiar e nelas parmanecerem, negativa para se retirar de qualquer sindicato e de no se filiar; - princpio da preponderncia do coletivo sobre o individual j que se preocupa com o coletivo, a negociao tem autonomia para propor mudanas, reivindicaes e at permitir a reduo de direitos sendo o sujeito dessa relao a coletividade; - princpio da autonomia coletiva ou poder de auto-regulamentao, deixa o Estado de ser o regulador nico j que outros entes, via de regra, os sindicatos podem criar, suprimir ou alterarem direitos trabalhistas, dentro claro de limitaes; - princpio do equilbrio social, j que a negociao coletiva tem como finalidade buscar o equilbrio, pondo fim ao conflito e pacificando a coletividade; - princpio da adequao ou adaptao, j que a finalidade da negociao coletiva a de adequar os direitos trabalhistas a cada categoria de acordo com a regio, poca, situao econmica, empresa, condies de trabalho, etc; flexibilizando direito para buscar a recuperao da empresa e quando as condies financeiras do patro estiverem boas e as de trabalho ruins, a negociao deve buscar melhorias nas condies de trabalho, em suma, juzo de equidade; - limites da negociao coletiva, j que as normas coletivas tm ampla liberdade para conceder benefcios superiores aos previstos na lei, mas tm limitao quando desejarem reduzir ou suprimirem direitos previstos em lei, sendo que para suprimir tem que se provar a precria situao da empresa; - princpio da boa-f, j que necessrio uma anlise adequada das proposies dos adversrios, que retrate com fidelidade a situao real da empresa e das necessidades apontadas na pauta de reivindicaes dos trabalhadores, o direito informao deve ser garantida aos negociantes; - princpio da interveno obrigatria dos sindicatos, j que para a validade da negociao coletiva a lei (art. 8 , III e VI da CRFB c/c art.611 da CLT) exige a interveno;
89

- princpio da equivalncia entre os negociantes, j que os sindicatos se equivalem, tendo em vista que agem em nome do grupo, atuam com liberdade, sem a presso ou possibilidade de retaliao diferente do empregado e sua atuao individual; - princpio da atuao de terceiros, j que quando as partes no conseguem chegar a soluo do conflito natural a atuao de terceiros, para intermediar a soluo (mediadores ou conciliadores) ou para arbitrar a soluo (arbitragem); - princpio da autodeterminao coletiva ou autotutela, que consiste no poder que os sindicatos tm de aplicar sanes aos membros de grupo que violam suas regras de direo ou ao grupo oposto (greve, lockout, boicote, etc); - princpio da democracia sindical interna, j que a vontade da maioria deve ser apurada por meio de mtodos colegiais, em que uma diretoria eleita atravs de procedimentos como convocao, reunio, discusso, moo, impugnao, etc 16.2 O SINDICATO 16.2.1 HISTRIA Podemos dizer que antes do surgimento dos sindicatos tivemos na antiguidade os Colgios romanos (diviso do povo segundo seus ofcios). Com as corporaes de ofcios (mestres, companheiros, aprendizes) de surgimento no sculo XIV apareceram as Compagnonnage (espcie dos sindicatos dos companheiros), sendo que da Revoluo Francesa surge a Lei Chapelier com a (proibio de corporaes e associaes. Mas na Inglaterra, onde a luta de classe explode que surge a configurao clssica dos sindicatos modernos, da expresso syndic nasce a palavra syndicats sindicato. No Brasil a partir do incio do sc. XX tivemos o fluxo do movimento sindical o Estado Novo estabeleceu a unicidade sindical e proibiu qualquer propaganda poltica, aps restabelecida a democracia o golpe de estado de 1964 tambm fragiliza, via represso o movimento sindical ptrio, com a greve do ABC paulista e liberdade sindical (CFRB de 1988) abrem-se as perspectivas do surgimento de instituies fortes e representativas, contudo, seu novo contexto de desemprego e de terceirizao o que fragiliza deveras suas atuaes. 16.2.2 NATUREZA JURDICA O sindicato uma forma de organizaes de pessoas fsicas ou jurdicas (quando empresas sindicato patronal) que figuram como sujeitos nas relaes coletivas de trabalho. pessoa jurdica de direito privado, com autonomia em face do Estado, j que tem liberdade de autodeterminao e governar-se a partir da Constituio de 1988, porm no se pode deixar de reconhecer que so regidos por lei. 16.2.3 A LIBERDADE SINDICAL O sindicato e as associao so livres - vide art. 8 da C.F, sendo vedada a associao de carter paramilitar art. 5 , XVII da C.F
90

Ficou mantida, porm, a unicidade sindical (art. 8 , inciso II da CF), ou seja, a impossibilidade da criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, o que inclui federaes e confederaes, representativa da categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que no pode ser inferior rea de um Municpio. Ao contrrio do pluralismo sindical que representa a possibilidade de existir mais de sindicato da categoria, profissional ou econmica disputando na prtica a representao dos trabalhadores independente do territrio. No art. 37, VI, garantida a associao ao servidor pblico, proibindo-a ao servidor pblico militar art. 142, IV O pedido de registro tem que ser primeiro dirigido ao Ministrio do Trabalho e Emprego que abrir procedimento para impugnaes, o Poder Judicirio que dar a ltima palavra no caso de impugnaes O aposentado filiado a um sindicato tem o direito de votar e ser votado CF, art. 8, VII. 16.2.4 CRIAO DO SINDICATO Pode ser por: a) fundao originria, b) fundao de transformao de associao em sindicato, c) fundao por desmembramento da categoria, d) fundao por diviso de base territorial, e) por fuso de sindicatos Uma das principais mudanas da C.F de 1988 foi a liberdade sindical, logo, a criao livre de sindicatos j que antes estava atrelada a uma autorizao do Estado. Contudo, a liberdade no total porque ainda vigora o chamado sindicato nico, tema polmico, contudo, a opo do constituinte foi no sentido da inexistncia de sindicatos concorrentes na mesma base territorial de uma categoria. De modo que, o STF entende que incumbe ao Ministrio do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observncia do princpio da unicidade (Smula 677), mesmo entendimento do TST OJ 15 do SDC. Atualmente a matria est disciplinada pela Portaria 186 de 10.04.1988. Portanto, o sindicato, para o funcionamento, alm do registro de seus estatutos no Registro Civil, tambm necessita de registro no Ministrio do Trabalho que possui o Cadastro Nacional das Entidades Sindicais Brasileiras, rgo depositrio dos atos constitutivos dos sindicatos (ato da assemblia de fundao, primeira diretoria e registro no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas), sendo o registro sindical ato vinculado, subordinado apenas verificao, pelo Ministrio do Trabalho, de pressupostos legais e no de autorizao ou reconhecimento discricionrio O pedido de registro publicado no Dirio Oficial, no prazo de 30 dias se aguarda impugnao de entidades interessadas, ocorrendo ser aguardada a deciso judiciria, no ocorrendo ser conferido o registro sindical entidade. a Justia do Trabalho que decidir, como instncia final, as demandas decorrentes sobre a criao dos sindicatos EC 45, art.114, III da C.F.
91

16.2.5 DA ORGANIZAO SINDICAL Baseada na categoria e na base territorial art.511 da CLT So superpostas em nveis: sindicatos federaes confederaes centrais sindicais Federao rene um nmero no inferior a cinco sindicatos art.534 da CLT. Quando as categorias no forem em sindicatos, as federaes podero celebrar convenes coletivas e acordos coletivos (arts.611, 2 e 617, 1 da CLT), e tambm instaurar dissdios coletivos (art.857, pargrafo nico da CLT) . Confederao so constitudas de no mnimo 3 federaes e a sua sede Braslia, podero, da mesma forma, na falta de sindicato e federao, celebrar acordos e convenes coletivas e instaurar dissdio coletivo, na forma dos artigos acima citados. Central Sindical so intercategorias s dos trabalhadores; so entidades de cpulas dos trabalhadores, legalizada pela Lei 11.648/2008, no possuem autonomia para acordo ou conveno coletiva, o que acaba lhe atribuindo um papel quase consultivo sem a legitimidade das centrais de modelo europeu, em suma, suas atribuies e prerrogativas so: (a) coordenar a representao dos trabalhadores por meio das organizaes sindicais a elas filiadas; (b) participar de negociaes em fruns, colegiados de rgos pblicos e demais espaos de dilogo social que possuam composio tripartite (governo, empregado e empregadores), nos quais estejam em discusso assuntos de interesse geral dos trabalhadores Para participar em espaos tripartites a central sindical tem que ter os requisitos estipulados vide art.2, caput, I a IV, sendo que a aferio dos mesmos realizada pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, da mesma forma. Um dado importante que com a legalizao as centrais passaram a receber parte do imposto sindical desde que atenda os requisitos de representatividade do art.589, 2 da CLT. Sobre o enquadramento a categoria econmica do patro impe o enquadramento do empregado na categoria profissional correspondente (ex. bancos = bancrios) com ressalvas dos empregados que possuem categorias diferenciadas, vide os conceitos dos textos legais indicados. Categoria econmica (empregadores): art.511, parg. 1 da CLT: A solidariedade de interesses econmicos dos que empreendem atividades idnticas, similares ou conexas, constitui o vnculo social bsico que se denomina categoria econmica. Explica-se, de acordo com Renato Saraiva (Direito do Trabalho, p.347), que atividades similares so as desenvolvidas por empresas que exploram negcios distintos, mas de ramos parecidos, como, por exemplo, os hotis e restaurantes; atividades conexas so as que se complementam, vide as vrias atividades existentes na construo civil (servio de alvenaria, hidrulica, esquadrias, pinturas, eltrica, etc. Categoria profissional (trabalhadores) parg. 2 do art. 511: A similitude de condies de vida oriunda da profisso ou trabalho em comum, em situao de emprego na mesma atividade econmica ou em atividades econmicas similares ou conexas, compe a expresso social elementar compreendida como categoria econmica. Categoria diferenciada parg. 3 do art.511: Categoria profissional diferenciada a que se forma dos empregados que exeram profisses ou funes diferenciadas por fora de estatuto
92

profissional especial ou em conseqncias de condies de vida singulares. O art.577 da CLT prev a existncia do quadro de atividades e profisses, porm com a liberdade sindical foi colocada em dvida a rigidez de tal classificao, a rigor, note-se que muitas vezes ser complexo definir se categoria diferenciada ou no, j que se fcil pelo existncia de estatuto especial difcil se torna interpretar o requisito condies de vida singulares. 16.2.6 PRERROGATIVAS DOS SINDICATOS .representa os interesses gerais da categoria e os interesses individuais dos associados relativos ao trabalho art.513, alnea a da CLT; .negociaes, acordos e convenes coletivas; .arrecadaes de contribuies; .homologa rescises e d assistncia judiciria gratuita; demanda em juzo na defesa de interesses prprios (ex. direitos patrimonias), interesse da categoria (dissdio coletivo), substituto processual. 16.2.7 RECEITAS SINDICAIS Temos a contribuio anual compulsria (ex-imposto sindical) fixado por lei, devida para todos que participarem de uma categoria (empresa, empregado, autnomo, avulsos) em favor de seus respectivos sindicatos, para o empregado, no importe, de um dia de salrio por ano, descontado compulsoriamente da folha de salrio do ms de maro, e para o empregador em percentual correspondente ao seu capital social (arts. 578 a 610 da CLT). matria das mais polmicas, recebendo diversas crticas ante a imposio de tal contribuio. O valor sofre complexo rateio: empregadores: 5% para a confederao, 15% para a federao, 60% para o sindicato, 10% para a Conta Especial Emprego e Salrio; empregados: 5% para a confederao, 10% para central sindical, 15% para a federao, 60% para o sindicato e 10% para a Conta Especial Emprego e Salrio vide art.589 da CLT. A contribuio de assemblia, tambm chamada confederativa, criado pelo art. 8, IV, da Constituio de 1988, e que de acordo com a sugesto de seu nome tem como finalidade custear o sistema confederativo (sindicato, federao, confederao). De acordo com o STF, vide Smula 666, devida s para os associados do sindicato, da mesma forma dispe o TST segundo Precedente Normativo 119 do SDC c/c OJ 17 tambm do TST. A taxa ou desconto assistencial, objetiva cobrir os gastos do sindicato realizados pelas atividades na negociao coletivas, previstos nos acordos e convenes coletivas e nos dissdio coletivo, segundo tambm o Precedente Normativo 119 do TST vale to-somente para associados. A mensalidade dos scios, prevista no estatuto da cada sindicato, devida apenas, pelos integrantes da categoria que espontaneamente se inscrevem como scios dos respectivos sindicatos. 16.3 CONFLITOS COLETIVOS
93

Disputa entre um grupo de empregados e um ou mais empregadores, podem ser jurdicos ou de direito (interpretao e/ou aplicao de normas jurdicas preexistentes) ou econmico ou de interesse (criao ou modificao das normas de trabalho). Os conflitos coletivos de trabalho devem ser intermediados pelos sindicatos art. 8, VI da C.F., apenas na ausncia dos sindicatos, federaes ou confederaes, poder ser constituda uma comisso de negociao, vide art.4, 2 da Lei 7.783/89 e art.617 1 da CLT Formas de soluo: autodefesa ou autotutela (greve, lockout, boicotagem, etc) (conveno e acordo coletivo) e heterocomposio (arbitragem e tutela estatal) autocomposio
Negociao coletiva o conjunto de tcnicas que leva as partes a uma soluo pacfica, normalmente transacionada, muito prestigiada pois alm de sua funo jurdica tem funo poltica de equilibrar os interesses antagnicos, funo econmica de distribuir riquezas ou flexibilizar direitos e funo social de harmonizar o ambiente de trabalho a negociao coletiva procedimento obrigatrio, se houver recusa o Estado intervm utilizando de mesa-redonda, ademais s pode ocorrer ao de dissdio se frutada a negociao ou a arbitragem vide art.114, 2 da C.F A arbitragem tratada pela Lei 9.307/96 como um importante instrumento para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis, a grande maioria da doutrina e jurisprudncia sustenta que ela s est autorizada para ser utilizadas nos conflitos coletivos de trabalho, tendo at status constitucional como acima visto, sendo incabvel sua utilizao para os litgios individuais, ante a indisponibilidade dos direitos trabalhistas. O termo de ajuste de conduta, preconizado pelo 6 do art.5 da Lei 7.347/95 que disciplina a ao civil pblica tem sido muito utilizado, trata-se do interessado cumprir s exigncias legais sob pena de pagar a multa estipulada, explica-se que tudo se d no campo do Ministrio Pblico do Trabalho, apenas a multa cobrada na Justia do Trabalho. 16.4 CONVENO E ACORDO COLETIVO A Constituio de 1988 reconhece as convenes e tambm os acordos coletivos art.7o , XXVI. A conveno coletiva de trabalho o acordo escrito de vontades, relativos s condies de trabalho e demais vantagens econmicas, celebrado entre um empregador, um grupo de empregadores ou uma ou vrias associaes sindicais, por um lado, e, de outro, uma ou vrias associaes sindicais representativas dos empregados ou, na sua falta, comisso de empregados (denominados tambm comisso de fbrica), devidamente indicados pelos empregados interessados. O acordo coletivo de trabalho est situado em um nvel de menor abrangncia do que a conveno coletiva, entretanto, o seu contedo e efeitos podem ser os mesmos desta ltima, pois o acordo coletivo feito entre uma ou mais empresas e o sindicato da categoria profissional, sendo que na conveno coletiva o pacto realizado entre sindicato da categoria profissional, de uma lado, e o sindicato da categoria econmica , de outro - vide arts.617 e 618 da CLT O sindicato tem que necessariamente participar (inclusive o patronal?), podendo ser substitudo (federao ou confederao) ou pelos prprios empregados quando se omite vide art.617 da CLT, parg. 1o da CLT.
94

16.4.1 NATUREZA JURDICA Para teoria contratualista existe um negcio jurdico; para a teoria normativa como vale para toda a categoria temos os efeitos tpicos de uma norma; para a teoria mista existe efeito contratual ante a limitao ao mbito da categoria e normativa porque se aplica a todos. a teoria mais aceita a chamada ato ou contrato-regra, contrato porque as relaes so formuladas diretamente pelos sindicatos convenentes ou acordantes, normativo porque cria normas e condies de trabalho para toda categoria profissional envolvida, da a famosa expresso de que tem corpo de contrato e alma de lei. .16.4.2 APLICAO So aplicveis no mbito das categorias convenientes, sendo observada a todos os seus membros, scios ou no dos sindicatos. Havendo conflito entre acordo e conveno coletiva deve ser aplicada a norma mais favorvel segundo o critrio do conglobamento. Aplica-se mesmo para as empresas que foram criadas aps a assinatura e para os empregados admitidos tambm aps As normas coletivas no podem ser aplicadas territorialmente alm dos limites da base dos dois sindicatos e no havendo coincidncias de bases, a aplicao estar limitada quela de menor amplitude de qualquer dos dois sindicatos Para as empresas que tm estabelecimentos situados em diversas bases territoriais ser aplicada a norma coletiva confeccionada em cada base territorial pelos respectivos sindicatos, mesmo que umas sejam mais favorveis que outras A mudana total de uma empresa para outra base territorial a desobriga do cumprimento da norma coletiva anterior; os empregados transferidos de uma filial para outra base territorial diversa, passam a ser atingidos pelas normas coletivas na nova base. Contudo, poder-se-ia, defender a tese de que as normas coletivas vigentes na poca da transferncia devem ser aplicadas at o final da norma coletiva, ou, mesmo aplicar a teria da norma mais favorvel de acordo com o princpio do conglobamento. Para as categorias diferenciadas no est obrigado a se aplicar convenes e acordos que no tiveram a representao direta da empresa ou atravs de seu rgo de classe Smula 374 do TST. 16.4.3 CONTEDO Os contedos das convenes e dos acordos coletivos esto disciplinados no art.613 da CLT, sendo que disciplinado o que necessariamente h de constar (prazo de vigncia, categorias envolvidas, condies, etc) e que deve ser devidamente lido. 16.4.4 CONDIES DE VALIDADE . necessariamente escrito art.613 da CLT. . publicidade art.614.
95

. prazo mximo de 2 anos parg.3o do art.614 da CLT. . necessidade de assemblia previamente convocada art.612 . quorum mnimo para deliberaes (art.612 e parg. nico da CLT). . o processo de prorrogao, reviso, denncia ou revogao total ou parcial depender de aprovao, em assemblia geral, dos sindicatos envolvidos vide art.615 da CLT. .no pode contraria a poltica salarial art.623 da CLT (o artigo polmico j que a Constituio prev o respeito pelo negociado, ademais atualmente a poltica salarial no rgida como as que vigiam com escopo de controlar a inflao) OBS: Alguns doutrinadores advogam pela no recepo total dos arts.612, 613, 614 e 615 da CLT, porque interferem na autonomia sindical e, por isso, violam o art.8 da C.F. 16.4.5 OUTRAS QUESTES . pode ocorrer: prorrogao (do prazo de vigncia), reviso (conceder condies mais favorveis ou menos respeitado os direitos adquiridos), denncia (uma das partes denuncia a outra que no vai mais cumprir o negociado) e revogao (as partes resolvem desfazer total ou parcialmente o ajustado na norma coletiva); para tanto ter que ocorrer assemblia e depsito das mudanas na forma do art.614 da CLT. . incorporaes das clusulas normativas nos contratos de trabalho controvrsias vide Smulas 51 e 277 do TST que limita, contudo uma segunda teoria apontam a adeso com base no o art.468 da CLT ; para uma terceira teoria vigora o acordo at que outro expressamente altere, modifique ou altere. . descumprimentos das normas coletivas: multa do art.622 da CLT (pela metade para o empregado) existe a limitao do art.920 da CLT. 16. 5 A GREVE A palavra tem origem francesa tratando-se de local freqentado pela classe operria parisiense a Place de la Grve (gravetos). . No Brasil a CF de 37 a proibiu; o Dec.Lei 9070/46 admitiu e a Lei 4330/64 tambm admitiu mas com severas restries. Atualmente existe permisso nos termos do art.9o sendo os militares proibidos de exerc-la (art.42, parg.5o da CF/88), assim como policiais civis, militares e bombeiros. Quando aos ser exercida nos termos e nos limites definidos em lei complementar (art.37, VII), de acordo com o STF que julgou mandado de injuno (MI 670/ES e 712/PA), em 27.10.2007 possvel a aplicao da Lei n. 7.783/89 com as devidas adptaes (dvidas: qual a justia competente? Como fazer a negociao coletiva prvia? Qual o percentual de trabalhadores que devem trabalhar para no prejudicar a sociedade?). Tipos de greves: revolucionrias, gerais, de um grupo de empregados da empresa, de uma nica empresa, da categoria, greves-tampo, selvagens, greve de zelo, de solidariedade, etc. Greve tpica: ruptura da normalidade da produo; prejuzo para o capitalista; e proposta de restabelecimento da normalidade rompida.
96

16.5.1 CONCEITO JURDICO A greve considerada em nossa legislao, como a suspenso coletiva, temporria e pacfica, total ou parcial, de prestao pessoal de servios a empregador (art.2o da Lei 7.783/89). Tem que ter a suspenso dos servios para ser considerada greve. A greve , assim, um direito de coero visando soluo do conflito coletivo. 16.5.2 LIMITAES AO DIREITO DE GREVE . deve ser pacfica (art.2o da Lei 7.738/89). . no pode causar ameaa ou dano propriedade ou pessoa (parg. 3o do art.6o da Lei 7.738/89). . os empregados e empregadores no podem violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem (art. 6o , parg. 1o da Lei 7.783/89) , exemplos: liberdade de pensamento para os que so contrrios a ela (art.5o , VIII, da CF) e direito de livre locomoo (art.5o , XV, da CF). . limitaes em relao aos militares (parg. 5o do art.42 da CF) e aos servidores (art.37, VII, da CF). 16.5.3 LEGITIMIDADE A titularidade dos trabalhadores mas a legitimidade pertence organizao sindical, portanto os trabalhadores, no podem deflagrar a greve diretamente, pois a legitimidade foi garantida s associaes sindicais sindicato, federao e confederao, com exceo de que na ausncia destas, podero os trabalhadores constituir comisso de negociao para prosseguimento do movimento grevista art.4 da Lei n 7.783/90 c/c art.617 da CLT. 16.5.4 OPORTUNIDADE DO EXERCCIO No poder ser deflagrada quando haja acordo, conveno ou sentena normativa em vigor (art.14 da Lei 7.783/89) a no ser que tenham sido modificaes nas condies existentes. 16.5.5 INTERESSE A DEFENDER Cabe aos trabalhadores dizer os interesses que sero defendidos por meio da greve. No ser possvel a greve poltica ou de solidariedade, pois nada poder ser reivindicado do empregador, apenas em relao ao governo ou de terceiros. 16.5.6 NEGOCIAO COLETIVA A negociao coletiva uma fase antecedente e necessria da greve Frustrada a negociao coletiva ou verificada a impossibilidade da arbitragem e que ser facultada a cessao coletiva do trabalho (art.3o da Lei 7.783/89) Com a negociao frustrada e a inexistncia de arbitragem que pode ser instaurado o dissdio coletivo (parg. 2o do art.114 da Constituio). 16.5.7 ASSEMBLIA GERAL
97

preciso assemblia convocada pela entidade sindical para deliberar sobre a greve (art.4 o da Lei 7.783/89). A assemblia geral ser convocada nos termos dos estatutos do sindicato. . A lei no indica o qurum de votao, que fica adstrito s especificaes do estatuto do sindicato. 16.5.8 AVISO PRVIO DE GREVE Dever ser fornecido com antecedncia mnima de 48 horas ao sindicato patronal ou aos empregadores (art.13 da Lei 7.783/89). Poder ser feito de qualquer forma, rdio, jornal, televiso, etc. 16.5.9 SERVIOS OU ATIVIDADES ESSENCIAIS So taxativas tais situaes e no meramente declarativas nos termos do art.10 da Lei de Greve. Em tais situaes os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, a prestao de servios indispensveis para a comunidade A comunicao da paralisao para os empregadores e aos usurios com antecedncia mnima de 72 horas art. 13 da Lei de Greve. 16.5.10 MANUTENO DE BENS a necessidade de se manter servios cuja paralisao resulte em prejuzos irreparveis em bens, mquinas e equipamentos, assim como a manuteno daqueles essenciais retomada das atividades da empresa quando da cessao do movimento (art.9o da Lei 7.783/89) Existe a possibilidade do empregador contratar servios at o fim da greve. 16.5.11 DIREITOS DOS ENVOLVIDOS NA GREVE O art.6o da Lei 7.783 determina os seguintes direitos: . o emprego de meios pacficos tendentes a persuadir ou a aliciar os trabalhadores a aderirem greve. . a arrecadao de fundos e a livre divulgao do movimento. 16.5.12 ABUSO DO DIREITO DE GREVE (GREVE ABUSIVA OU ILEGAL) O art.14 da Lei 7.783/89 estabelece que a inobservncia das determinaes das normas da Lei de Greve, a manuteno da paralisao aps a celebrao de acordo, conveno ou sentena normativa so caracterizadas como abuso do direito de greve. Como exemplos: ocupao ameaadora de estabelecimentos, sabotagem ou boicote aos servios da empresa, piquete obstativo ou depredatrio do patrimnio do patro, etc. 16.5.13 EFEITOS SOBRE O CONTRATO DE TRABALHO
98

No pode o empregador rescindir o contrato de trabalho nem admitir trabalhadores substitutos parg. nico do art.7o da Lei 7.783/89 . Os trabalhadores que cometerem falta grave podero ser dispensados A simples adeso greve no constitui justa causa (Smula 316 do STF). 16.5.14 PAGAMENTO DOS DIAS PARADOS Conforme realidade do art.2o da Lei 7.783/89 a greve representa suspenso do contrato de trabalho O TST tem entendido que, mesmo que a greve seja considerada no-abusiva, os dias parados no so devidos, se os empregados no trabalharem, muitas vezes, por acordo, tais dias acabam sendo pagos. 16.5.15 RESPONSABILIDADE A responsabilidade pelos atos praticados durante a greve ou os ilcitos ou crimes cometidos ser apurada de acordo com a legislao trabalhista, civil ou penal (art.15 da Lei 7783/89) 16.5.16 LOCKOUT O art. 17 da Lei 7.783/89 define o lockout como a paralisao das atividades da empresa realizada pelo empregador, com o objetivo de exercer presses sobre os trabalhadores, visando a frustrar negociao coletiva ou dificultar o atendimento de reivindicao, tal prtica terminantemente proibida. O direito comparado considera o lockout em p de igualdade com a greve. Registra-se ainda que o tal movimento mais recorrente como uma resposta ao grevista, seja para quebrar o movimento dos trabalhadores seja para proteger o patrimnio da empresa. 17.0 PODER NORMATIVO Como forma de resolver os conflitos coletivos trabalhista atua o Judicirio de forma legislativa desde criao da Justia do Trabalho em 1932, sendo que a CLT em seu art.868 manteve tal poder, assim como as constituies a partir de 1946. Dispunha a CF/88 em seu art.114, 2 o seguinte: Recusando-se qualquer das partes a negociao ou arbitragem, facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissdio coletivo, podendo a Justia do Trabalho estabelecer normas e condies, respeitadas as disposies convencionais e legais mnimas de proteo do trabalho. Aps a Emenda Constitucional 45/04 o texto o seguinte: 1 - Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado as mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente Dispe ainda o 2 que Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de leso ao interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho poder ajuizar dissdio coletivo, competindo a Justia do Trabalho decidir o conflito.
99

A mudana faz com que a ao de dissdio seja quase uma admisso de arbitragem, que para muitos teve como finalidade desafogar o Judicirio com a reduo dos dissdios coletivos ajuizados; estimular a composio extrajudicial e acabar com o poder atpico atribudo ao Judicirio Trabalhista desde 1932 (Vlia Bonfim Casser, op.cit. p.1311). Posies apontam que a exigncia de acordo para ajuizamento de ao no seria possvel, mormente em caso de greve vide art. 5, XXXV da C.F. Enfim, caber a jurisprudncia ir sedimentando a vertente interpretativa a ser tomado no caso complexo em comento.
100

Apostila de Direito Do Trabalho Bom

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originalbeschreibung:

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

Apostila de Direito Do Trabalho Bom

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

Introduo ao Direito do Trabalho

MARCELO TOLOMEI TEIXEIRA

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho

Introduo ao Direito do Trabalho