Prof.

Gustavo Mello Knoplock

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AS FUNDAES PBLICAS SO DE DIREITO PBLICO OU DE DIREITO PRIVADO?

(Trecho retirado do livro MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. GUSTAVO MELLO KNOPLOCK EDITORA CAMPUS/ELSEVIER):

FUNDAO - CONCEITO
O Cdigo Civil dispe, em seu artigo 40, que as pessoas jurdicas sero de direito pblico e de direito privado, e, em seu artigo 44, que so de direito privado as associaes, as sociedades e as fundaes. As associaes so constitudas pela unio de pessoas sem fins econmicos, enquanto as sociedades so unies de pessoas para o exerccio de atividade econmica, portanto, tm em comum o fato de serem constitudas pela unio de pessoas, membros que se associam para atingir certos fins por eles mesmos desejados. Na fundao ocorre fenmeno diferente, sendo atribuda personalidade jurdica a um patrimnio, a um conjunto de coisas, que destinado realizao de certos fins que ultrapassam o mbito da prpria entidade, indo beneficiar terceiros estranhos a ela, no havendo scios a se beneficiarem com a fundao. So exemplos dessas fundaes privadas a fundao Ayrton Senna, fundao Roberto Marinho, fundao Xuxa Meneghel... Em todas elas, uma parte do patrimnio daqueles instituidores foi separada e destinada a finalidades sociais que no beneficiam a estes, inclusive porque a fundao perdura aps o falecimento dos instituidores. Na fundao, o instituidor faz a dotao de determinado patrimnio e determina o fim a que se destina, cabendo ento ao Ministrio Pblico velar pela fundao, verificando se a mesma continua sendo utilizada para aqueles fins sociais e no lucrativos. A partir do momento em que a fundao adquire personalidade jurdica, ela ganha vida prpria, o instituidor no exerce mais nenhum poder sobre ela. Cabe ressaltar que estamos aqui nos referindo s fundaes privadas, onde no h participao do Estado. As fundaes privadas sero controladas pelo Ministrio Pblico, j as fundaes de direito pblico sero controladas pela prpria Administrao, a nvel de controle finalstico. A figura da fundao , pois, originria do direito privado. O Estado, ao utilizar-se dos mesmos conceitos, passou a criar as chamadas fundaes pblicas, ou fundaes governamentais; o que mais diferencia as fundaes pblicas das demais entidades da Administrao Indireta (autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista) justamente o fato de se constiturem de um patrimnio que adquire personalidade jurdica. Podemos, portanto, apresentar o seguinte conceito para a fundao pblica: patrimnio destinado pelo Estado ao desempenho de atividades sociais (sade, educao, cultura...), dotado de personalidade jurdica, com autonomia administrativa e vinculao Administrao Direta.

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QUESTO COMENTADA
TRF 2006 - ESAF A entidade da Administrao Indireta, que se conceitua como sendo uma pessoa jurdica de direito pblico, criada por fora de lei, com capacidade exclusivamente administrativa, tendo por substrato um patrimnio personalizado, gerido pelos seus prprios rgos e destinado a uma finalidade especfica, de interesse pblico, a: a) autarquia. b) fundao pblica. c) empresa pblica. d) sociedade de economia mista. e) agncia reguladora. COMENTRIO Gabarito: Letra B, por ser um patrimnio personalizado.

CRIAO
Dispe a Constituio Federal, em seu artigo 37, XIX, que somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao, significando dizer que a fundao pblica no criada diretamente por lei, como no caso das autarquias, mas necessria uma lei especfica que autorize a sua criao pelo Poder Executivo. Alm disso, ainda necessria uma lei complementar definindo a rea de atuao dessa fundao pblica. ...

NATUREZA JURDICA
Entre as entidades da Administrao Indireta, a fundao a que provoca maiores divergncias doutrinrias no tocante sua natureza jurdica, cabendo atualmente trs entendimentos distintos sobre a matria. H a corrente que afirma terem as fundaes pblicas, todas, personalidade jurdica de direito pblico, outra que sustenta serem todas de direito privado e, ainda, a terceira, atualmente a mais aceita, que admite a possibilidade de criao de fundao pblica com personalidade jurdica de direito privado ou de direito pblico, conforme assim o desejar o ente poltico. Quando o ente criar uma fundao pblica de direito pblico, a ela se aplicaro todas as prerrogativas e sujeies tpicas do Estado, como a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, e quando for criada fundao pblica de direito privado, ela estar subordinada s normas de direito privado, mas nunca de forma absoluta, vez que ainda assim tais normas ainda sofrero algumas derrogaes, modificaes por normas de direito pblico. esse, inclusive, o entendimento da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro: formaram-se, basicamente, duas correntes: de um lado, a que defende a natureza privatstica de todas as fundaes institudas pelo poder pblico, e, de outro, a que entende possvel a existncia de fundaes com personalidade pblica ou privada, a primeira das

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quais como modalidade de autarquia. Aps a Constituio de 1988, h quem entenda que todas as fundaes governamentais so pessoas jurdicas de direito pblico. Colocamo-nos entre os que defendem a possibilidade de o poder pblico, ao instituir fundao, atribuir-lhe personalidade de direito pblico ou de direito privado. Toda essa divergncia se deve s hesitaes dos legisladores ao longo dos tempos. O Decreto-Lei n 200/67, artigo 4, em sua redao original, no inclua a fundao como integrante da Administrao Indireta. Posteriormente, esse artigo foi alterado pela Lei n 7.596/87, que incluiu as fundaes pblicas entre as entidades da Administrao Indireta e definiu-a como a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes, entretanto, o artigo 5, 3 determinou que essas entidades adquirem personalidade jurdica com a inscrio da escritura pblica de sua constituio no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, no se lhes aplicando as demais disposies do Cdigo Civil concernentes s fundaes. Criou-se, assim, uma situao ambgua, na qual as fundaes pblicas teriam personalidade jurdica de direito privado mas s quais no se aplicariam as regras de direito privado. Com o advento da Constituio Federal de 1988, a questo ficou ainda mais polmica em virtude da redao original do artigo 37, XIX: somente por lei especfica podero ser criadas empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao pblica. sabido que comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro..., conforme dispe o artigo 45 do Cdigo Civil, dessa forma, uma pessoa jurdica de direito pblico criada por lei, e uma pessoa jurdica de direito privado criada com o registro pblico de seu ato constitutivo, e no com uma lei (que deve criar pessoas de direito pblico), o que ensejou a crtica de toda a doutrina ao referido artigo. Tal artigo no deve servir, como quiseram alguns, como confirmao da natureza jurdica pblica das fundaes, vez que, se assim fosse, estar-se-ia tambm afirmando o mesmo para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, o que inaceitvel. Com a Emenda Constitucional 19, de 1998, o referido inciso foi alterado, exigindo-se lei (especfica) para a criao unicamente de autarquias e apenas para autorizar a criao das demais espcies de entidades pelo Poder Executivo, que o far com a expedio de decretos, elaborao do ato constitutivo e, a final, seu registro pblico. A partir da, ento, a melhor doutrina atualmente aquela que aceita a criao de fundao pblica de direito privado a partir do registro pblico dos seus atos constitutivos, aps a autorizao por lei para sua criao (da mesma forma que para as empresas pblicas e sociedades de economia mista), e ainda a criao de fundao pblica de direito pblico diretamente pela lei especfica, nos moldes da criao de uma autarquia, pelo que j entendeu o STF que tais fundaes so espcies do gnero autarquia (STF, RDA 160/85, 161/50, 171/124), sendo conhecidas como autarquias fundacionais. Cumpre ressaltar que no deve ser confundida a fundao pblica de direito privado (aquela instituda pelo Estado com personalidade jurdica de direito privado) com a fundao privada (aquela instituda por particulares). Como as fundaes de direito pblico so espcies de autarquias, a elas se aplicaro todas as prerrogativas das autarquias, ou seja, o regime jurdico de direito pblico. Exemplo disso o juzo privativo federal a que tm direito; o artigo 109, I da Constituio Federal

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dispe que aos juzes federais compete processar e julgar as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas..., devendo ser entendida abrangida a fundao de direito pblico pela previso de autarquia. As fundaes de direito privado sero reguladas pelo regime jurdico de direito privado, mas modificado, derrogado em parte por normas de direito pblico, quando o for expressamente, como ocorre com a obrigatoriedade de licitao pblica, a proibio de acumulao remunerada de cargos, empregos e funes, a vinculao ao teto remuneratrio disposto pelo texto constitucional, a imunidade recproca para impostos sobre o patrimnio, renda e servios (vez que a Constituio Federal dispe ser essa imunidade extensiva s autarquias e fundaes, no fazendo distino entre as de direito pblico ou privado).

QUESTO COMENTADA
FISCAL DO TRABALHO 2006 ESAF A doutrina sempre considerou muito complexa a figura das fundaes no mbito da Administrao Pblica brasileira. Em verdade, foi constante, ao longo dos anos, a evoluo dessa espcie organizacional. No atual estgio, assinale o conceito correto a respeito das diversas categorias dessa entidade. a) A fundao pblica de direito pblico tem natureza autrquica e integra a Administrao Pblica Direta. ... c) A fundao pblica de direito privado vincula-se ao regime jurdico-administrativo e integra a Administrao Pblica Indireta. ... e) A fundao pblica de direito privado equipara-se, em sua natureza jurdica, sociedade de economia mista. COMENTRIO O gabarito letra E. A letra A est errada porque a fundao de direito pblico tem natureza de autarquia, integrando a Administrao Indireta; a letra C est errada porque o regime jurdico-administrativo aquele que compreende uma srie de prerrogativas conferidas s pessoas de direito pblico.

Bons estudos a todos e at a prxima! Gustavo