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acusado por un delito que del derecho a sufragio Par quier se halle (art 16 n" 2)' merezca una Pena aflictiva '''-' -i"
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N1rtrsH:r
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disposicin ser el obieto de anlisis la participr."r."r^.,n' desde la PersPectiva de l exclusin.de indrviduos de l,t la poltica dernocritic t ttn g'"n nmero de que viven dentro del rerritorio de la Repblica'
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"ri*i"t..*it,trordida de la ciudadana; (l '2) mostrar la vinculrcin i."tut i*J.t . (I i. i" ori"..lo^ . ierechos polLicos y elencarcelamiento; laJ).prcsentar de cruddnr'1
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jusiilicacirin. Fin.rlirrcnrt, prcicnt.r razoncs qrre h,r-r' parl considrrr e ast i!rsrirLrci,in un prrhlrnre.
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regularorio para la posible recuperacin constituciottl de .t;i"alment'' dife'e"'iar la regrrlacin (ar(ler legrl que de y las pen'rs accesorias
de la ciudadana
)as cLreles
giran en totrro l desrrjuste que produce cLnsidcra ll ciLrd;rdn:r cl firdnreno de l ir:rrosicirin de la pen;r v al nriinro ticnrpc' ldr:ririr l.r prir rrci,irr dc l riLdedlie conlo su consccucocia. Diclrt, cticro sc nesrr:r cn abitrr:r ensirirr con is insrituciones denc'cics dcl Esdo r:rodcl,rP.rL-r.
Delimitacin
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DEL PRoBLEMA
I7 ." j No slo es importante tomar en cuent ".,i",trtfntrd"-a'lto qttt uno y^ot'o tienen' sino tambin
o,-, de la aplicacin de la t.r-.t iar, debe delimitarse el supuesto terrorista' establecido ;nl;i;- l.l ,i put"o de condena Por dlito
la
difere'te
constatxr la
imposicin de una pena aflictir-a, la prdid:r de la calidad .le ciLrdaclan,r i'n" 2). La Constitucin esablece, por orro lado, cor'r'ro rn nrL-dida que puede considerarse an(icipaioria de la plimeri.r, la susrersit,r,
(inc.
i""tJ l. p!r'" muy .,.r r..turo'r, la causal del n'3 es de aplicacin especial y afectir ir pas' '",i.ltt ,.a*"s que hoy se encuentran en las crcles de 'ttcstto t"-'-g" de ciu,.L",'" lugar, dee delimitarse el supuesto de prclida de.ciudadana p:' P,t"riq".* dt la prdida d"d;;;;";t^
"itii''"
de la adqutsrcton
tanto de sus efectos: mientras la pena aflictiva' y Por n' 2' afecta a muchos delos rcclusos de ci.dadana del
na.ion"lid"d. sta ltima es la consecuencia natural En la J. d.ruitl"ul".in de una persona a una comunidad poltica
sicl.r.l
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construye sobre el concepto medida que el concepto de ciudadan se que la prdida de Ia de nacionalidad, no aparece como problemtico
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25O umortcNu"
tA
PENA Y
tA CIUDADANh:
PROBLE1\r]AS
CONSfITUCIONALES
PABLO,V]ARSHALI BARBERAN
circunstancia fundante acarree la prdida del estatus derivado de ella. Bajo el derecho constirucional vigenre, los supuesros de prdida de la nacionalidad estn constituidos sobre la base de la vinculacin del individuo a otro Estado, por lo que no aparece eJ carcter excluyentc y sancionatorio de la causal de la pena aflictiva (an. I I CPol). As las cosas, puede verse que el supuesto de la pena aflictiva es especial en dos aspectos: (1) tiene gran aplicacin, y (2) tiene efectos sobre personas que permanecen viviendo dentro de la comunidad nacional del pas del cual son nacionales. Ello implica que liay cierta clase de chilenos, un gran ntmero, que no pueden y no pueden optar
a cargos de eleccin popular.r
Por el contrario, todos aqrrellos que son acusados Por un delito derecho a que merece Pena allictiva quedan iurdicamente privados de solt internados en un centro penitenciario' sufraqio y todos aquellos que a ctra"(uier tirulo. quedan de facro, privados de su.derecho a sufragio' Lt,.go, tr"r.l .u-plimiento de la condena y la recuperacin de la libenad, Ls ex presos no recuPeran, a menos qu su encarcelamiento
polticos' hubiese sido por menos de tres aos, el ejercicio de sus derechos resulte rnerecedora' Eso.s lo que ha hecho que esta clase de institucin
.n .l d.r."ho
'otar
del aPodo de "muerte civil [o cvica]" '? "ornparado,que hay una vinculacin estrecha entre la priEllo lleva a conclrrir yacin de los derechos polricos y el encarcelamie nto, como lo muestra
la sigrriente rabla:
Lugar Medio lilre No cusJos Acusados por delito que lo nrelczc.r prn.r alliclivr (runque pr-h strle.rlicable en deiini
tiva una pcna aHicriva)t
Y
Vale la pena hacer algunas observaciones elativas a esros efectos de la pena aflictiva yde su regulacin constirucional, para tener Lrn panorama ms completo del problema que se prerende mostrar
Situacin penal
Efectos en la ciudadana
N ing,u n,
r
1.2.
El significado
De ficto
Merlio libre
Ningrrno
privativas de libertad que superen los 3 aos de duracin (an.37 CP). Ello implica que las personas a quienes les afecta una pena aflictiv:r tienden a esta o a luber estado encarceladas. Sin duda, la privacin o suspensin de los deechos ciudadanos va de la mano con el encarcelamiento. Ello puede constatarse no slo a un nivel normativo sino que a un nivel fcrico tambin, De todos los sujetos que al ser acusados de un delito se vueh'en destinataios de las polticas de persecucin penal del Estado, los nicos que conservan sus derechos ciudadanos son quienes renen dos requisitos: (1) son acusados por Lrn delito que no merece pena allicriva y que adems (2) se encuentran en libetad.
"1r..,'.iri'" rcchrsin)
I
z-:rrse
de deliros' Tal expresin h,r delominado las consecuencias penales de cierta clxe
[nruertecvicesdilcildedelinircomourrainstirucinuniforre,Peropuedec.rracteri.
sin por la sinrulacin tle los elecros que tiene la rnuerte natural para toclos los cfectos esra todavavivo. As' l:u consecuencias sor espccialmente graves ,-Ibgo el muerro cvico de familia y los cn lo quc dice relacin con la dmiristracin del patrimonio' las relaciones tlelsujeto con tlerechos cle perticip:rcin poltica Todos ellos son las lormas de virculacin
Sin embargo, puede hacerse una larga lisra de las externalidedcs ncgarivas de la prdiJa de ciu.l.rrlania. pa.arrtlo or l.l inro'ibilidrJ de ingrecrr r h r,lr,,ini*r'.. i.r) pblica hasta la desconsideracin dc parte del lisrado 1, los partidos r,sl'ccrt>
de
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lo' irterese,
folicos
ex
r.clu..,.
se ue excluido v desvinculado Sobre la evolucin romano, vae CLJZIN DLBoRA' J L (2008) Ld Pe nILt .lclcorr.epto des.1e el,lerecho Extincin de la Pctpttnatbiliclad Pen,rl' Saago kgalPublislring, pp 273-302
EST\1DIOS a:O^'.tlL
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a "n zlli;u (tnarc oe serle aplicable en definitiva una pena no:rflictiva) Conletaclo a unap e na af i c ti ua,
Medio libre
Se suspende derecLo
consecuencia, al menos de lr, que la recuPeracin de la ciudadana es un espejismo. Todos aquellos ex presidiarios que quisieran hace uso de ..r. ,""urro r. u.t.t impedidos de hacerlo. Ello hace que la prdida de la ciudadana, que la Constitucin contempla como una eliminacin tans sitoria de lavida poltica, se vuelva una situacin definitiva e irrevesible La prevencin que se hace, al observar que es una consecuencia de iur", contrasta con la prctica ilegal del sistema de inscripciones electorales de inscribi a los ex presidiarios que as lo soliciten con el solo mito de haberse extinguido a su respecto la responsabilidad penal' Se dice que es una prctica ilegal, dado que contradice el texto expreso de
v
Condenado apena afictiua cor' pena cumplida o beneficios
Medio libre
La vinculacin entre el encarcelamiento y la prdida o suspensin de los deechos polticos podra ser relevante paa la comprensin del fundamento y el alcance de esta institucin. Por ejemplo, la eliminacin de la participacin poltica dentro de la crcel podra estar justificada en la medida que los presos se encuentran en una relacin de sujecin respecto de la administracin, lo que complicaa la independencia que es dable exigir para el ejercicio del sufragio. Otra explicacin podraapelar al coste adicional que sigricara la organizacin de un proceso eleccionario dentro de los ecintos penitenciarios. Ambas explicaciones son, sin embargo, iniustificadas desde el punto de vista de los principios, aunque podran contribui a confornrrr un abanico de razones pragmticas y de principios para la privacin.
artlcuh 37 y
rethun los reqttisitos indicatlos eu lrts 38: L Los que hayan sido condenados a pena aflictiua l l'
El Director del Serucio Electotal dispondt Id cancelacin de lat instripciones en los siguietttes cwos: [, .] fl Por sobteuenb algunas de lns causalcs contemplalAt e el dltculo 39 [. ..]
vuelve evidente que la prctica de inscribir o einscribir lo,.o,r.n"do, a pena aflictiva que hayan cumplido su condera, no " contradice el tenor de los artculos 39 y 53 de dicha ley, sino que slo Luego,
se
Un segundo rasgo de la regulacin constitucional de la prdida de la ciudadana por condna a pena aflictiva es que la Constitucin ha establecido una frmula para que los as privados de sus derechos de participacin poltica puedan recuperarlos. A ese respecto al inciso 2" del atculo 17 establece:
Los qae habieren
As, JAR{, J. (2006). "Nacionalidad y ciudadana en la reforna corrstitucional de2005",er68 Reuista de Detecho Pblico'p l99 Corrtrarioaesa ideaes llivcra' quien sostienc que: "lcrs s".t.iorlados con pcna aflictiva por el solo hecho de habersc extingLrido su de rcalizar responsabilidad pena-lrecuperan inrnediatamente su ciudadania, sin necesidad
pedido Ia eixdadania por la cawal indicada en el ntiwero 2o, Ia rcarpeutn er conformidad a la ley, u.na uez efiinguid,4 ru respowabilidad penal.
rrmite adicional ehabilitatorio alguno" 'll (2005)' Se funda para ello, en la historia de la Ley 20 050 RVERA NEUMANN' "Refonas consritucionales relativas a la nacionalidad", en ZRiga' F: Refurmt Consti-
253
254
,tuoortr*u'
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se
-por todos conocidas, de no ser una cuestin disponible para el legislador rdinario, pero adems y ms importante an, ser una muestra del consenso poltico de una sociedad que acePta la exclusin como una lorma de trato de ciertas partes de la comunidad nacional, como anteiormente pas con las mu.,eres o con los pobres. Hecha una caracterizacin de la regulacin de la prdida de la ciudadana por condena a pena aflictiva, la segunda parte de este trabajo apunta a buscar en la doctrina nacional, una explicacin o iustificacitl
de esta institucin.
presenta como la inscripcin de sujetos que no tienen la calidad de ciudadanos, dado que la han perdido conforme a la Constitucin y no la han recuperado conforme a la inexistente ley a la que hace refeencia el inciso 2" del atculo
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de la Consritucina.
La prdida de la ciudadana suele confundirse con una pena accey eso es un error La prdida de la ciudadana es una consecuencia soria constitucional y no requiere que un juez declae sus efectos. Tmpoco requiere que exista regulacin legal alguna, Lo que los jueces hacen en las sentencias condenatorias es aplicar las penas accesorias establecidas en los artculos 27 a 3I del Cdigo Penal.
La relevancia de la disincin, dada la coincidencia de la regulacin
legal y constitucional a este respecto, es que la prdida de la ciudadana se erige como una pena accesoria constitucioral. Ello tiene las implicancias
2.
2.1
En la pgina \)feb del Servicio Electoral, se puede leer: "Qu trmite debe seguir una persona quc ha sido condenacla y quiere poder volver a vocari Es importante disringuir que le cancelacin de la inscripcin por esta siruacin solo afecta a las condenas por penas allicrivas (nrs de 3 airos). Si una persona ha sido condenada por un delito que merece pena aflicriva pierde su calidad de ciudadao, por lo que para que esras personas puedan volver irscibise en los Regisrros Electorales debe haberse exinguido su responsabilidad penal. No requieren de documentos adicionales para la nueva inscripcin. En elcaso de los delitos calificados como conducta terrorisra, una vez cumplic{e la condena, se debe solicitar la Rehabilicacin de la ciudadana l Senado, quien declarar su rehbiiitacin ciudadana y luego deeste rrmire, la personapuede volve a ilscribirse
en los Regisrros Electorales.
La lista de los profesores que se limitan a constata la existeltci.r de la causal sin preocuParse de su fundamento es larga, daclo gtrc la causal ha permancido prcticamente inalterada a lo largo de las tres
constituciones ms importantes de nuestro Pas. Entre los comentaristrls de la Constitucin de 1933, puede sealarse a Jorge Hunneus lltre los comentaistas de la Constitucin de 1925 aJos Guillermo Gtterra; Mario Benaschinay Carlos Andrade. Por ltimo, entre los comentaristas de la Constiucin vigente, a Alejandro Silva, Henn Moliua, Ge rn:n Urza y Emilio Pfeffer't
5 ANotpe, C. (1963),
Jurdica
E/enentos d Dercho
de Chile; BewAscHlNA' M
(1955), Mnual
En el caso de Ios deliros por tr6co de estupefacientes, que adenrs conlleven (m de 3 aos), rambin procede la Rehabiliacin anre el Senado una vez cumplida la condena, para posteriormenre poder volver a inscribirsc cn los Registos Electorale'. IDisponible en htrp://www.servel.cllsevel/Controls/Ncochannels/ Neo-CH324/Deploy/Pregunras2009.htm#--1oc234238728, feche lrinr,r visir:: J0
pena aeictiva
de
Ed.Jurrlicade Chile; Gumnr,J C.(1929),Ia mientos Balcellsr HuNEEL's,J.0890)' LaCo stitucin ante el Congreso Satrriago: InrPrctrta Cervatesi MoLrNA, H. (2009), Detecho Cottstincioaal, Santiago: LexisNexisi PnlrFrr{' E (1986),Mnuald Derecho Constiacional' Santiago: Ed Mia ConoSur; Str-v'r' A (1963)' (2000)' Tratado de Derecho Constituc;ondl'Sani^goiEd. Jurdicade Chile, vol 2iSILvA'A
Tiatalo de
wtacional
julio de 2009J.
Manul
Demho Contacional Santiago: Ed.Jurclicade Chile, vol 4; URZI, Cl / Derccho Consttucional, Santizgo: Edirorial Jurdica de Chile
(I9'6)'
255
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unnartc,'tt't,
tA
PENA Y
tA CIUDADANA:
PROELEI\IAS CONSTITUCIONAIE5
Al analiza, sin embargo, las explicaciones de quienes s maniestan .el ftrndamenro de dicha causal de pirdida de ciudadana, ,.,o ,. .,l*.nrran demasiadas luces. partiendo del presente hacia el pasado,
Cea sostiene:
A continuacin seala
Siendo justa, como hetnos visto anteriornene, la suspensin de la ciudadana por slo la formacin dc un proceso por algtin delito que rnerezca pena aflictiva o nfafirante, debe serlo ambin la prdid.r absolura de aquel dcrecho por la condenacin efccriva que imprinrc rrna nota pcrmanel)te de inlanlia.lo Podra sintetizarse la opinin de la docrrina constitucional clilcr de la siguiente nranera: (l) los derechos polticos requieren cicrt i<loneidad de la cual no todos disFrutau (2) dicha idoneidad viene exigicl:r por la importancia de la funcin de elegir y ser elegido; (3) es.r irlonci, dad est estrechamente asociada a conceptos como Ia dignidad (4) l.rs penas aflictivas implican una prdida o al nrenos un rnenoscrlx) de la dignidad del sujeto; luego, (5) la suspensin del sufragio o la prdicla de la ciudadana es una medida que como corsecuencia de la prdida de dignidad producida por la imposicin de Ia pena, garanriza que la importante funcin de ejercer los derechos polticos, sea realizada slo por personas idneas para ello.rr
Jos Luis
E. obvio que el Poder Consriruyenre Asume que ese citrcla<hno c.rrccc de l idoleidd rc-querida pirra votr decidiendo los asurrros de nrayor imporrancia para el pas o la divisi rerrirorial respeoiva.6
Conentando la Consrirucin de 1925, Carlos Estvez argumenra; c. indigrrr-, d< ejercirar l clevada fircin elecr,ri,rl y por.rr,, lo priua
La.ley.rrpr-rne qrre cl ciudadano que h:r nrcrecido pcna de esrrr llunr |aleza
de ella.'
Por ltimo, comenrando la Corsriucin de 1g33, Alcibadcs Roldn seala escueramenre que..[lla causal se funda en l" "snid" de esa persona".s Por su lado, Mnuel Carrasco ( l g5g), quien ap"orrl Ia argumenracin mis susanciosa considera lo siguienre:
segn esre arrculo, cl ejercicio de los derechos polricos debe suspenclersc
p,fr
[.
aflicriva
l.cierros deliros o prcsuncioncs que acrreen int)rtri.r o p.rra [...]. Nda ms racional a primera vista que rles linrircilrcs
al derecho de ciudadana. Si sta dJe ser un nrajisrerio, ,,,.,a,1ig.,i,1".1, o puede eiercerse cuando tllra una de las condiciones d..ro".r.i.lr,lhonradez o dc independencia rlrre deberr aco-p"i,", ,odo n,n.io,,"ri,r..;
"
Cer, J. L. (2008), Daccho Contitucionl Chilno, santiago: Etliciones [Jni_ versidad Carlica de Chile, vol. t, p. 331. E'TE\,Z, C. (1949), Elenextos dz Deecho Conniurciona!, Saurirgo: lilir.ri.l Jurdica de Chile, p. 93.
cunrplen,
[...].
Pcro les
sir.rciunes
' 3
RoLDAN,
Imprenra Laguas
M. 085g), Comctario tobre k Contiurin polhi _C^R&{sco 183J, Valparaiso: lmprenra v Librerl del Mercurio, pp, 52-3.
,-,
& Co., p.
ALBA--o,
de seguriclad deben reconocer lrites razonables. La sociedad no pucde rctcnder la clininacin de rodos los riesgos, si desea comprometerse sinceramenccon finlitladesde prevencin especial". Cur.Y,E.12008), Detuho Pendl. Pdrte Geneal, Sanriago: l.)diciones llniversidad Carlica de Ch;le, pp.747-8. Nota aparte rcquiere el trabajo deJos Luis Guznrn, que contiene una conrpleta cxlicacin histrica y terica sobre las penas privativas de derechos y en particLrlar sobre las penas privativas de derechos polticos. Guzrl,iN DATBoM (2008).
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258
,toorncrt,to
analfabetos, y bajo cuya premisa se presume que todo chileno mayor de l8 aos es idneo para ser ciudadano, no parece existir razn para privar a chileno alguno de los derechos polticos.
justicia que fundamenran nuesro orden estatal. En prirner lugar, la dignidad hoy en da no es susceprible de ser prdida. La dignidad como una cualidad contingente del individuo es el fundamento de una concepcin de la sociedad y el Estado basada en los privilegios y las categoras, que ha sido abandonada paulatinamenre y que, desde la incorporacin de la dignidad humana como fundamento del igual reconocimienro que cabe a los individuos que viven bajo Lrn Estado legitimado, no puede sosrenerse. La dignidad del ser humano es inalienable y le es reconocida slo por el hecho de se ral. El sujero no puede ser privado de ella sin ser privado, l mismo tiempo, del esratus de ser humano. Luego, la prdida de la ciudada.ra debera justificarse en la prdida de un requisito de idonerdad no vinculado a la dignidad. En segundo lugar, la democracia se funda en el econocimienro de todos los miembros de la comunidad como iguales. El perfecciona, mienro de la democacia ha ido de la mano con la univesalizacin de los derechos polticos. Mediante la privacin de los derechos polticos a ciertos sujetos, cuando dicha privacin no se encuentra .justi6cada, se est afectando esa igualdad poltica sobre la cual se funda la democracia y se socavan los supuestos bajo los cuales sta se constituye como una forma de gobierno legrima. Sin embargo, existen muchas limitaciones a la idea de igualdad poltica entre los ciudadanos que no resulran demasiado problemticas para la opinin pblica. Es el caso de la lalta de proporcionalidad de
votantes entre cicunscripciones electorales o las reglas sobre srper nrayoras en el proceso legislarivo. En rece luga la universalizacin de los deechos polticos fue precisamente de la mano con la eliminacin de todo requisito o exigencia de idoneidad. All donde se ha aplicado el principio de la igualdad polrica para atibui deecho de participacin poltica, por ejemplo, a
Tlnto
expresados por la doctina nacionalUna respuesta que se ha dado, en eldcrecho con.rparado, es qtte l,r exclusin apunta a qu los delincuentes no corrompan Ia eleccin, ya
votando subversivamente, o realizando fraude electoral. Ninguna de esas preocupaciones parece atendible. Los delincuentes no votar subversivamente si no hay propuestas subvesivas de parte de los candidatos.
sea
un margen de 537 votos en el estado de Floida. Los ciucladanos privados del sufiagio en ese estado suPeraban el milln. Algunos estudios han demostrado que los presidiarios o expresidiarios tiende tctrcr un voto demcata.ll Puede dimensionarse, as, el impacto que tiellc cstir
poltica en Estados Unidos y de igual forma en Chile. Esto pLtctle ligalsc a la marginacin y desempoderamiento de cietos grupos mirtginrtlc's, en el caso de los Estados Unidos de los negros y los latinos' en el cso de Chile, lisa y llanamente, de los pobres.
cracv?,,
r Drlruvl, M. (2005), "Prisoner Disenfranchisement Policy: A'l'hrert r l)cmoett 5 Anal'w ofSocal ksues axd Public Policl n" 1'
'r 259
Drlt (2005).
ESTUDIAS CONSIIL
I\ I(',"1
',.5
260
t'uuort,,*tn^
3.
E_ pnoeLe[4n
El problema, en relacin a la prdida de ciudadana por condena a aflictiva se puede plantear con base en diversos argumentos. En pripena mer lugar, es problemtica la exclusin de un individuo de su comunidad poltica, ya sea temporal o denitivamenre, ya sea parcial o totalmenre.
3.
i.
La exclusin y la participacin
Pero no slo un criterio negativo corno la prohibicin de discriminar se opone a la exclusin de los delincuentes El fundamcrtt<r ot,ligatorio del derecho recae hoy en la posibilidad de imputa-r su crcaciriy contenido a sus destinatarios. Esa imputacin es codificatlr por las instituciones democrticas mediante la fomacin de las decisiorrcs estatales, incluidas las leyes penales, con una base de ParticiPacin cirt dadana garantizada por los derechos democrticos As' slo cuanclo tl ,ui.to .J libr. de participar en la formacin de la voluntad estatttl' l"'
La lucha para que el derecho a participar en las decisiones de la comunidad se transfomara en universal tuvo como consigna la idea de que a
ior
rrrayora del caso Sa uu u. Canada, que resolvi: La legitimidad cle la ley y la obligacin de obec{ecer,la ley*sc dr:riv'rrr direcl"merrte del derecho a odo ciudadano a voar [ ]' Tantirittrr ts (ltrc sorl contario a la ide 1.. .] de que las leyes exigen obediencia' ya I hechas por aquellos cuya conducta rigen
individuo correspondiera un voto. t evolucin del derecho asufragio, de incluir slo a los ricos propietarios, hombres, adultos yblancos, pas que
cada
incluir de modo lento a todos los grupos histicamente excluidos, no ha mostado avaces respecto de uno de esos gr[pos: los presos. En la actualidad, no hay otro grupo de personas adultas excluidas
a
de la magnitud de los condenados a penas aflictivas. La exclusin de la que son objeto los presos (o los delincuenres si
se
dos problemas: uno de principios y uno emprico. El problema de principios adica en que no es compatible con
una democracia la exclusin de cierto grupo de sujetos del proceso de formacin de la voluntad poltica. La prohibicin de la exclusin de la participacin de cietas mayoras es algo que est expresado en la cor, sagracin consritucional de los deechos polticos.ra Esa tensin de la poltica de privacin con los principios constirucionales de denocracia igualdad y en especial con los derechos fundamenrales democrticos es lo que ha fundado decisiones judiciales importantes contra la exclusin de los presos en el derecho comparado,rs
e
Esta problemtica est exPresada en Ia regulacin constitrcional del ejercicio del suFragio Por parte de los extranjeros en el rrcr'rlo l4 de la Constitucin Poltica EI fundatento de dicha atribucin cs que o.han nalos extranjeros avecindados en Chile (y de los chilenos que de los chilenos que ro viven en Chile' son .ido .n ihil.), a diferencia destinatarios permanentes de las rormas estatales'
y fu di ci al AP -
12009),
rj
BcKINFRDE, E.
\l
(2002), Esndios
sobrc el
Bt,tda
de Deretho y la Dentocttttia,
"
en HBERIAs, J (1998)' Factii'ln v Vrlidz' 'o n".on,rndente iustificacin Madrid: Trotta, PP. 147-261. ,' Citado en Du-''rr (2005). Como ya se vio' en Chile este problcma cs un prour rrrr'rrnitrrto blerrrr cle colisin de nornas constirucionales' por lo que no Pernrite de .t"r,luerrt" cl" ,.uisin de la constiucionalidad de la le sin errrbargo' lr r"'rsirn i"1o una revisin rlt: ntrcstra lo, p.in.ip io, .uby"..,rtes a dichas ormas subsiste v clalna por regulacin constitucional
roa es (manscrir o) P
u.
NICRO (Sudfiica).
1.\
26f
262
unrcr,,,t*n.
LA PENA Y
tA CIUDADANiA:
PROBLEMAS CONSTITUC]ONALES
t
I
PABI
O fu1ARSHALL BAREERAN
Desde ese punto de vista, los presos o delincuentes son la rnic categora de destinatarios de nomas estatales que ro participa en su formacin. Est ello justificado? 41 menos no de manera evidente. Una construccin que jusifica la exclusin del delincuente de la comunidad deber satisfacer estos estndares de justificacin. A lo que uno no puede cerrarse de antemano. El problema eruprico de la exclusin tiene que ve con los efecos polricos, sociolgicos y psicolgicos que pueden asociarse a polticas que pretenden reforzar la exclusin de los su.jetos que son privados de libertad por largo tiempo. Es en este nivel que vale la pena analizar la medida de la privacin de los derechos polticos desde el punto de vista de la funcin de la pena privativa de libertad.
la ciudadana cvica. Finalmente, la disuasin a travs de la prdida de justificar bajo un esquema de idoneidad cuando ya la es imposible de re priu"iin d.l" lib.rtad no ha tenido esos efectos adiciorlles Pero esta argumentacin se encuentta con problemas de prevencin especial que hacen justificable el si oueden u.rr. ,"-"oua,
elecejercicio de los derechos polticos de los presos Asi la participacn de reinsercin' en.la .n un supuesto proceso tal de los pr.ro, "1'-ud"i" reforzaia la idea de inclusin en la sociedad Por el contario' medida que l" oriuacin lomenra un sentimienlo de exclu(in que colbora a corrslrrrir :n ,r,i o"nor",rt" *.n.ral de alreridad entre el delincuente y la socieclal
'
la prclicla arsument 0,l. "no h"y una clara y lgica relacin entre de Ia pena de prisin" y la Corte Sttprcma <le . to,o y [a imposicin
Canad seal que
con los requisitos dc ttn c'tstigt' [n]egar el clerecho a voto no cumple i.gino -","b." quc el castigo no debe ser arbitrario y dclt se.vir . un propsito vlido del derecho penal
u UK'
3.2.
La
Si bien quizs en un nivel tcnico, la prdida de la ciudadana viene establecida como una consecuencia consritucional de la imposicin de la pena, el carcter punitivo de la misma no es posible de negar; la prdida de la ciudadana es una consecuencia colateral de la pena. Pero, qu rol punitivo cumple la prdida de la ciudadana?
Puede encontrarse una respuesta, en las argumentaciones del Gobierno Canadiense y Britnico en los casos judiciales er que esra pregunta se plante. sta es, que cumple funciones de prevencin general, al aumentar el respeto a la ley y Ia responsabilidad cvica de los sujetos, proporcionando un castigo adicional a la privacin de libertad y ayudando con eso a la prevencin de los deliros.rs No es difcil observar que esta argumentacin no es convincerte. En primer luga porque los delincuenres tienden a ser ignoantes de esta consecuencia colateral de la pena. En segundo luga para conseguir una finalidad disuasiva la medida debe privar al delincuente de algo que l valore y es patente que los delincuentes ya se sienten aparrados de la vida
ni corr cl dadana no cumple con el modelo de la prevencin general sc cotej:r modelo de laprevencin especial positiva Sin embargo' cuando cotr lir l^ orivacin de la ciuddnia como consecuencia colateral de 'etra de la pena, no slo se obscrvl <ue el modelo retriburivo de la funcin l" f.n" no resulta iustificada, en la medida que se priva de un derecho ese selrtido oue no Darece tener mayor tmportancia para el sujeto y er un m'l Tambin se observa que la nredida de i,o ,..rig..orn
Como
se ha observado, la funcir
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l3 Argurnenracin del Gobierro cnadiense en Solul u Catad.
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el reproche penal, su autonoma, es la que viene a se eliminada como consecuencia de la infraccin, El disenso se vuelve entonces imposible y la imposicin de la pena no encuentra jusrificacin democrtica er Ia
3.3.
El
atacar el modelo del derecho penal del enenrigo,l Juan Pablo Maalich argumenta sobre el porqu la categora de ciudadano es fundamental para justi6car Ia imposicin del castigo. Su argumentacin podra resumirse de Ia siguiente manera. Una de las cuestiones ms elevantes en torno a la posibilidad de la pena, es la de Ia posibilidad de la libetad individual. Esa cuestir es evitada de manera directa por la con6guracin de un Estado democrtico. AII, el fundamento del reproche penal se encuertra en la calidad de ciudadaro, esto es, en la presupuesta autonoma del sujeto para participar en la creacin de la norma que ha infringido. La pena viene impuesta a un sujeto que es responsable de sLt infraccin, justamente porque sta se interpreta como una deslealtad al derecho; se lo trata como esponsable y se le impone un mal justamente porque es la nica forma de tratarlo compatible con la autonoma que le es reco-
autonoma del ciudadano. En este senrido, la medida de exchsin del delincuente de la comunidad poltica es conrradictoria con la posibilidad de jusrificar el reproche como algo racional.2r Puede observase cmo esta argumentacin lleva a concluir que la privacin de Ia ciudadana con fundamenro en la imposicin de una pena aflictiva sera una contradiccin si se admite una teora rerributiva de la pena con fundamentos democrticos.
Corucrusloles
Si bien en el deecho comparado hay un import:rnte rrrovirnierto hacia la inclusin de los presidiarios y expresidiarios dertnr rie lrr co-
ror.
ejemplo, en Australia, Sudfrica, Canad, Inglaterra o Cosra l{icrr, ro se encontraron con una baera consritucional, sino clrrc clcorrr':rnrn su fundamento, precisamente, en la Constitucin (o err krs rrar:r.[rs
internacionales de derechos humanos). En Chile, al parecer nos encontamos con un modelo crnsrirtcionll excluyente de los presidiarios y ex presidiarios. La Constitucitir consitlcr:r que existen dos clases de chilenos: en primer lugar estn los clrilcnos quc son ciudadanos o que son porenciales ciudadanos (menorcs, clrilclos residentes en el exrranjero, incluso los extranjeos avecindados cn (lhile
nocida, Imponerle una pena es la nica forma de tratar eldisenso que ha expresado en su infraccin como un disenso. Tratarlo de ota marera sera rebajarlo a un objeto. En ese sentido, el eGcto expresivo de la pena es el del reconocimiento, un "reconocimiento cuyo sentido es la desaprobacin". En la medida que a un sujeto se le priva de los derechos polticos, no se lo est tatando como sujeto autnomo, en la medida que no est
abierta Ia posibilidad de un disenso.22 Justamente, la cuestin que iustica
1,, por orro lldo, son suicro: uutonomos respecro del Estado para perseguir su propio plan de vida. Denrro de l.r arrr,rnomia que el Estado reconoce al ciudldano, esr la de seguir las normas estatales ya sea por
(2003), " Derecho penal del ciu dadano v clerecho pen:rl del cncmieo '1r JAKoBs, G.
en Jakobs,
conviccin de que
stas son
G. y M. Cancio EI Dercho Penl dd Enetnigo, Madridl. Civiras. r: El Estado democrtico considera que los ciudadanos son suieros rrrorrlmente eutnonros. Por u lado, son autnomos para participar en la vida poltic rlcl !.staclo conrribuyendo a la formacin de la roluntacl general que se erige conro rcdirrd,,r en rc
incumplirniento. Impliciramcnre, ello irrrplica que el ciudaclano que infringe una nornralo hace en el ejercicio de la aurononre <1ue el Estado le reconoce.
l:r sancin que el derecho esrablece para el
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kjnticia
6.
F.ST:DoSCONS.T
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t 265
266
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rienen un estatus intermdio de econocimiento) en segundo lugar, aquellos chilenos que no son ciudadanos, sino que son delincuentes y que, por lo tanto, no son merecedores de econocimiento sino que son
objeto de exclusin.
2. Restringir
los electos de la privacin o suspensin a tierr[)() (l( de la privacitr o susPensin slo irl (lcr((lro
3. Restringir el eFecto
a
La exclusin es contradictoria con la poltica de reconocimiento que caracteriza a un Estado democrtico, donde la justificacin de la obligatoriedad del derecho se encuenta en la libre participacin del individuo en su comunidad poltica. Por otro lado, el carcter punitivo de la redida se vuelve crtico cuando se pone en relacin con los modelos tericos sobre la funcin de la pena. As, tanto desde el punto de vista de la prevencin general como de la prcvercin especial positiva, la prdida de los derechos polticos carece de iustificacin. En especial, desde la concepcin de la pena como etribucin, la prdida de ciudadana aparece no slo como falta de justicacin sino como una contradiccin en los trminos, dado que
la pena es metecida, iustamente er la calidad de ciudadano.
postular a cargos pblicos o de eleccin popular, excluyendo el t lc.rt ' 1" ' a sufragio. 4l Aplicar dichas medidas, como en Canad y Reino Unitlt'' s'il<' a delitos eipeciales que justiquen especialmente su utilizacirr' L ttI nexin e,,tre la suspensin o privacin y el derecho debe jusrificrtr'.,c crr
2t
BtsLtocnnrn
ANnnror, Carlos (1963).
Elementos de Derecho
Coutitttciarr'tl'
':
diente una eforma constitucional paa lograr una Constitucin donde se respeten las premisas democrticas bsicas de la igualdad y libertad poltica de todos los individuos integrantes de la comunidad nacional. De este modo. se formulan las sigttienres proprrestas: 1 Rebajar las medidas de privacin a nivel legal, eliminando una seal de exclusin en la Constitucin, que, como es sabido, tiene el ol de definir los consensos de una comunidad poltica. Entre esos consensos : no debe encontrase la exclusin de cierto sector de la comunidad
tle intligtidad ttotal apedlicada: por h Ie1" 6n 48 inc 4'); I que di[on., "Slo :e podr etluit' a algtien del vr'J]agio actiua ld suitrci't ,o,u"ru"rrid tl, una .rderta jtdiial (gerithtliclte Vewteilmg) o rle 'nt lL (l'etfugung)" (a,rr.26 inc. i"); v la Corxtiucin danesa, que disporrr: :\i Fotiriug tuda putoud /.t nacio dli.lad ltnett que tenga donhilia Jijo at l lli no
(irr*ittr<iirr ''rrrr''
ulcdnoiio k
2r Conrocorrelatoanuesrraregulacinpuniriva-cosittcional,
parado
siguirnte, d no ser qtre dicha petana no est sometida a icrlpicitd'll {I l'y&h:}|nin'ttt pmwtiht fu L qu ,,rdido or) ,ordetti penal J los ubsidios uliftado: por la lE cotno (xt 29 ittc l"J beitficenca pblin contportarin ln prdida del lerccbo de uoto" L ecomendacin de Fuenzalida, que c{ata de 1883, apunta crr csllireccirin r Sosrena: "Y hcrnos dicho que las inhabilitaciones i suspensiones no prrctlcrl " iurr'r l l'rr lciqu en su aplicacin a la naturaleza de los tlelitos sin arencler
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se encuenrran dos tipos de regulacin consriucional solre la materia t:rl prinr'r lugar, las que no conternplan resrricciones a los derechos polticos y las que conrcnrpllrn una habilitacin a la privacin o suspensin de ellos con findamento cn la imosicitil clc
nicovenieres iucz prcvrlicldo prive a un ciudadano de los derechos polticos por vender su voto; ,lecjercercrrgospblicos[..] esra lei' repetimos' prececler como el rl{clico qrrc eplic niuato de pl"io inm.diatrmente que une llaga aparece en clcuerpo hrrnnno e inrpide I
l"
Dentro de la rinreracategoria estn los pases en tlue la cuestirr de la lcgitirnklad de laprivacin ha sido ms discutida, coo Canad o Estdos Unidos. Entrc les scgundas puede encontrarse la Constitucin Italiana, que dispone: "El dercrho de uoto no otlra s,t le lingida sinl pot illcapacidad cuil o cott tttotiuo de senttncia penalfntr o n los wurstos
la pena.
infccin. i'ero ia lei que 1...1 prove perpetuamene de la ciudadenir 'r Lrn dtrelisre qu mta su adversaio o a los condenados por rapro, estuPro, incesto, a<lulterio iniurirs rrntr rnuel lcsiones, proce<ler, por elcontrario, conro algunos llebtomos que, por scar Coment'ttiot d' tleracla. iacan ,tn clienre sano" (FutNs,tto,r' A , (188)), Concotdncias CrJigt I'enal tlbileno, Lirla: Imp Conercial Calle de Huallaga' vol l' pp 203-4
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