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N4e gustara introducir este comentario-jr"rrisprr,rdcncial considerando aigunos clcmentos relevantes qr-re pr-reden ayudar a juzgarlo ms adeciradame[te. En prinrer iugar, este correntario prescinde de la consideracin de si el Tribunal realiza un control concreto o uu control abstracto para solucior.rar el caso. La couiirsin. tanto en la doctrina corno en la propia jurisprudencia constitr.rcional sobre esta cuestin, est tan expandida. qr-re e.riste i.ura tentacin naturai en considerar con detalle cual es la influencia de la (rn)comprensin de la clase dc control que el Tribunal debe

realizer cuando conoce una inaplicabilidad por inconstitLrcio;ralidad. Esto lleva,

en

lLrchos crasos, que el asunto de fbndo sea desatendido. En esta t-casin, consciente de la influencia que puede tener la comprensin abstractoiconcreta de 1a inaplicabilidad. se prescindir de esa dimensin del problema, para centrar el an1isis jrrstamente en la cuestin de fondo. La segunda cosa qlle debe exponerse preliminarffrente, es que el asunto que ocupa a este comentario no es estricta o puramente rrn asunto de derecho constitucional dogmtico. La principal problemtica que se expone est relacionada ntimamente con los contenidos de la llanlada teora constitucional, y busca rescatar el importante rol que
sta cumple en la argumentacin tendente a justificar decisiones constitucionales.

Por rltimo, creo irnportante remarcar la desatencin que sufren los probiemas
bsicos de nuestra democracia, por parte del discurso constitucional, ya sea doctrinal o jurisprudencial. Uno de esos problemas bsicos es el del sufragio.

El derecho a sr"rfragio tiene un rol central en la configuracin de ia posicin del individuo en un Estado democrtico. El derecho a sufragio es un criterio duro para saber si nn orden estatal es o no democrtico. Alli donde el sufragio no existe o sLl ejercicio es una mera apariencia, no existen dudas respecto de que ese orden estatal no es democrtico. Por otro lado, cuando el derecho a sufragio est reconocido y es ejercido efectivamente por los individuos, se satisface este criterio duro, ese estndar
bsico acerca de la democracia y se comienza a aplicar otros criterios -relacionados

PsLo MlnsHA,r-L B.neRN

L cluoeoNi. *u

ei- TrugtnL

CoxsrlrucloNL

con los derechos que protegen la libertad individual y con las polticas de satisfaccin de las necesidades bsicas* que permiten determinar qu tan buena o qu tan
avanzada es una democracia.

Que el derecho a sufragio sea un criterio duro ha hecho que su anlisis se aleje de los intereses de quienes investigan acerca de los criterios democrticos, dado que la mayora de los anlisis se centran en pases que satisfacen ese estndarbsico. Es por eso, que ios anlisis acerca del modelo democrtico estn enfocados en cuestiones relativas a las- libertades y a las polticas prestacionaies, y es razonable que sea as. En Chile, por ejemplo, sueie decirse que no estamos preocupados por establecer la democracia, sino que por perfeccionarla. Pero que el derecho a sufragio sea entendido como el stndar democrtico bsico puede tambin perjudicar a Ia democracia. Cuando el sufragio se aleja del foco de inters de la opinin pblica y de los investigadores, dejan de visualizarse los problemas que existen en relacin a l y puede comenzar a erosionarse la base sobre la cual el discurso acenca del perfeccionamiento de la democracia se asienta. Ello puede provocar, por ejemplo, que la bsqueda de ms democratizacin traicione las bases democrticas, como he sostenido que sucedi con la reforma al sufragio obligatoriol. Es importante, por lo tanto, al mismo tiempo que preocuparse por el perfeccionamiento no dejar de tener a la vista las cuestiones relacionadas con el estndar bsico que el sr"rfragio establece para una democracia, que est especialmente vinculado a los preocupantes ndices de participacin ciudadana y a la percepcin que la poblacin tiene de la poltica y sus principales actores. Esta presentacin est dirigida en esa direccin. La presentacin se compone de tres partes. En la primera, se intentar presentar una exposicin del problema constitucional que la ciudadana presenta en la Constitucin, que dice relacin con la prdida que de ella sufren los condenados a pena aflictiva. Luego de presentar dicho problema se describirn, en una segunda parte, las caractersticas del caso planteado en el asunto Rol de ingreso 1 328 del Tribunal Constitucional y la solucin que el Tribunal dio en su sentencia. Finalmente, se realizarn algunos comentarios crticos desde una perspectiva dogmtica, que puedan ilustrar los trminos que el debate sobre el problema constitucional presentado al comienzo adopta en la discusinjurdica

nacional. )"
es

IL EL pnoel-eMA

coNSTrrucroNAL

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elptoblema?

La expresin problema constitucional no est usada aqu para referirse a un problema de interpretacin jurdica de la Constihrcin o a la solucin de una antinomia entre norTnas constitucionales, sino que est usada en referencia a una contradiccin de una nona de la Constitucin con uno de los principios que est en la base de la construc-

cin de todo orden jurdico democrtico. No me refiero, simplemente, a un principio de justicia poltica arbitrariamente presentado como fundamental, sino que me refiero a un principio ampliamente reconocido y sobre el que existe un consenso en que es y debe ser una gua para la construccin de un Estado democrtico como el nuestro. El problema constitucional que observo es entre la disposicin del artculo l7 (y bueno, tambin el 13 y el l6) y el principio de que el poder del Estado debe estar legitimado por el consentimiento de sus destinatarios. Si bien la contradiccin no es evidente, puede presentarse Lul bosquejo, sealando que, si se parte de la base de que las personas son libres e iguales, el ejercicio legtimo del poder del Estado se funda en que las decisiones estatales son tcjmadas por rganos legitimados democrticamente, principalmente, mediante su eleccin por parte de los miembros de la comunidad, quienes cuentan con el derecho a participar en dicha eleccin y as se hacen parte del proceso del ejercicio de este poderdel cual tambin son destinatarios pasivos. En otros trminos, que los ciudadanos cuenten con un derecho a sufragar hace que se transformen en partcipes del proceso estatal de toma de decisiones, de una forma tal en que puede ser predicado a su respecto que se gobiernan a s mismos. En adelante llamar a sta idea, aunque aqu se presenta slo una versin incompleta, el modelo de \a dignidad,que concilia las exigencias del autogobierno individual y el autogobiemo colectivoz. Por supuesto que esto se trata slo de una teora de la legitimidad estatal, pero es la teora sobre la cual descansan nuestras instituciones representativas. Por otro lado, la disposicin del artculo 17 establece cieftas circunstancias bajo las cuales los individuos pierden su ciudadana, esto es, su calidad de partcipes del proceso estatal de toma de decisiones. Concurriendo dichas circunstancias, el individuo deja de ser parte de la comunidad de individuos que se gobieman a s mismos y pasa a estar gobernado por las decisiones de otros; pasa a ser slo un slbdito del Estado3. La tensin entre la legitimacin estatal con base en el modelo de la dignidad y la privacin de la ciudadana se hace entonces evidente. En esta situacin, hay ciertos individuos respecto de los cuales se espera que obedezcan las rdenes del Estado, ya no sobre la base de seguir una decisin que han colaborado (o han estado en posicin de colaborar) a tomar, sino nicamente motivados en evitar la sancin que el Estado pueda imponerles. Luego, la disposicin del artculo 17 establece dos clases de chilenos que viven bajo el mismo rgimen estatal; los ciudadanos, quienes forman parte de la comunidad que se autogobierna y son tratados as conforme a la idea de dignidad (expresada en el artculo lo de la Constirucin Poltica); y los chilenos privados de la ciudadana, quienes no forman parte de comunidad alguna y que son tratados en la vida pblica como carentes de dignidad (pese a que su posicin de autogobiemo individual puede ser respetada).
2 Puede encontrarse dos versiones de esta idea: en HessRMes, J.: Facticidatl y Validez (Madnd:Trofta, I 998), pp. l4'l -261 y en Tevlon, CH.: Lu Etit'u dc lu Autenticidad (Barcelona: Paids, I 994).

MnsHLL, P.: "El Derecho y la Obligacin de Votar", en 22 Revista de Derecho de lu llniversidad

Prrnr,

P.-.

Liheralismo y Republicanisrro, en Over.o, F., R. Grncnu-e., y J. L. Mnri (eds.)

2'76

Plo MensulI-L

BARBERN

Le

cruro,coNA.

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gL Trusr,Ner- CosntucroNl_

277

en el sentido planPara objetar la tesis de que existe un problema constitucional contempladas en el teado se m-e responder, en primer lugar, que 1as circunstancias calificadas; artculo l7 no son .ircnstun"ias cualesquiefa, sino Son circunstancias de las nonnas frjadas la ltima respuesta anie el incumplimiento

2. La norma en cuestin

La disposicin del artculo I7 establece la prdida de la ciudadana para quienes


sean condenados a una pena aflictiva. Esta nonna tiene varias consecuencias.

el derecho penal es terico aqu asumipo. la comunidad. Y mi respuesia a ello, desde el punto de vista el individuo tiene o, .. q.r. para asumir la responsabilidad por tal incumplimiento, siendo tratado como un sujeto que slo lul .on."*ur su ciudadana, por peligroso' as estar dignamentea' Esto es' responsable y no como un objeto 'se piopi concepcin de la ciudadana establecida en ouetara tambin, qu.iu

circunstancia excluyente' Ese el artcult 13 considera a'la pena ahictiva como Llna ejercicio de su poder constituyente ha ;;;i;" es mayor. Si el pueblo soberano en relevante para la configuracin determinado.ul ., el universo que debe considerarse Coirstitucin determina quin es si la de la comunidad que se autogobiema, esto es, democrtica de ttn debe recondircirse el poder estatal, la evaluacin elpuebto al cul Y mi respuesta ,i-* poltico debe tener ese y no otro universo en consideracin'democracia, sino de la , Jtto que el problema del artculo 13 no es con el principio que palece ", con un principio de mayor abstraccin, el de la dlgnidad'
es un problema estar en la base de la concep.in

d.

la democracia moderna, pero tambin de las ideas

de derecho' de soberana, derechos fundamentales y estado 13

antiguo rgimen, fundada en nocin de dignidad, que dicha norma es inconciliable con la moderna y universal actualmente gob ierna nuestras instituciones' a mi juicio, la despreoLa mantencin por inercia de esta disposicin evidencia' juridicos y polticos cupacin de la Constitucin, pero sobre iodo de los operadores como rnencion al nacionales, respecto a las bases de la comunidad democrtica, iniciar esta exPosicins. es problemtico' Bien, ahora que sabemos que el asunto en el nivel constitucional jurdico y evaluemos si ei veamos ahora en qu consiste.el problema propiamente en la determinacin de desajuste constitu;onal diagnostiado pued tener influencia la solucin del problema prpiamente jurdico o legal6'

Mitesis,algoaventurada,paraexplicarlaexistenciadelanormadelosartculos del y 17 es siriple. Ella es unu nor-u antigua. Quiero decir que es una norma que dignidad como jerarqua personal y una nocin de

Tiene implicancias generales en el nivel de la teora constitucional, en trminos de contribuir a detenninar, en primer lugar, el concepto de ciudadana -y no slo el concepto jurdico-formal de ciudadana- que la Constihrcin establece, y en segundo lugar, el universo de titulares de tal esfatus de ciudadano. Dicha norrna se proyecta' por ejemplo, en la respuesta a la pregunta sobre quines ejercen el poder del Estado segn el artculo 4o de la Constitucin Poltica o cul es la comunidad que la Const titucin constifuye. entre otras. Pero tal disposicin tiene, tambin, implicancias especiales. En primer lugar' respecto a la posibilidad de muchos individuos de participar en las elecciones dc representantes mediante el sufragio. En segundo lugar, respecto al acceso de quienes sean condenados a una pena atlictiva, a los cargos y funciones estatales. La Constitttcin misma los excluye del acceso a cargos de eleccin popular y la ley les impide el acceso a casi todas las dems funciones estatales, mediante la exigencia tipo de "ser ciudadano con derecho a sufragio". Esta norma. si bien tiene una larga tradicin histrica, requiere una fundamentacin radicalmente ms sustanciosa que la que hasta ahora la doctrina y la jurispnrdencia le han dado. Como una muestra, Jos Luis Cea sostiene:
Es obvio que el Poder Constituyente asume que ese cirdadano carece de la idoneidad requerida para votar decidiendo los asuntos de rnayor importancia para el pas o la

divisin territorial respectivaT. Por otro lado, el Tribunal Constitucional, justamente en el fallo que se comenta'
seala:

El fundamento de la exigencia de no estar acusado o condenado por delito que lne'


rezca pena aflictiva para mantener la calidad de ciudadano, se explica porque

parala

Constitucin no puede considerarse como un ciudadano ms a quien fue desleal con el Estado y con el resto de las personas, al cometer un delito grave que, como el que se investiga en el caso sublite, sanciona el empleo de los recursos de la colectividad en fines ilegales. De alr que se margine al responsable de la vida cvica. En ello hay unjuicio de reproche respecto de quien cometi un delito y fue condenado a esa pena

a Vase, KItlosusrn, U. y J. P. Meucu': Pena t'Culpabilitlacl en el Estudo Dentoctico de


Derccho (Lima: Ara, 2009). Constitucionol Chileno (20 1 0)' en cionales", en Kzon (ed. ): Ctrcstiones Pendienles en el Debate ..La Poltica de Privacn del sufragio a los Presos: una Amenaza para la Democracia?"' y DHeur, M.: (2009)' en22 Revista de Derecho de la lJnit'ersidad Austral de ChileN'2 y problemas juridicos propiarrente tales o proble.6 problemas constitucionales
La distincin entre
29

(c. l7).

5 sobreelasunto,puedeconsultarse:MensnelL,P.:"LaPenaylaciudadania:Problemasconstituprensa:

El problema que implica la falta de fundamentacin radica en que el alcance de la norma slo puede ser determinado una vez que la tarea de fundamentacin se
cumpla. Por supuesto que ese no es el caso de todas las nonnas del sistema jurdico. Sin embargo, cuando se trata de normas constitucionales fundamentales, que apelan
7 Cr, J. L.: Derecho Constitucional Chileno (Santiago: Ediciones Universidad Catlica de 2008), p.331.

maslegalesestinrpiruau,co*ofodrnirnaginu.r.,.nscuvlrr,
Alianza, 1982), pp.
-6a.

C.:Teo'iaclelaConsrituc'in(Madrid:

Chile'

2'78

P.sI-o MensH,{l-I- BARSRr,J

La cruoaolNi ax"r

TnruNeL CoNsrltucloNar.

279

a conceptos de alta indeterminacin y contenido poltico, ello es determinante. Es determinante, principalmente, porque todas las norrnas constifucionales son parmetros de control de constitucionalidad y, por tanto, entender qu establecen los artculos 13, l6 y 17, es requisito para determinar qu es 1o que el legislador puede o no hacer en relacin a la regulacin de la ciudadana. Este asunto ser abordado de manera sustancial cuando nos preguntemos si dichos artculos son o no un parmetro de

inhabilitantes generales.

ms de 3 aos de duracin y no el concepto legal del artcuro 2r en relacin con el 37 del cdigo Penale. Dicha pretensin se funa en qne la aplicacin de la inhabi_ litacin especial tendra, considerando lo establecido po. ta Constitucin,
efectos

IV. Le solucrN oel TnreuNel coNsntucroNAl: ExposrclN y cRrrrce


ffi

constitucionalidad de la ley. El Tribunal Constitucional, en mi opinin, desaprovech la oporrunidad de pronunciarse sobre el ftindamento y sali del paso considerando que el artculo l7 es una
noffna clara y su alcance no necesita ser determinado. Para afirmar eso, debi en primer lugar, partir de la premisa de que el concepto de ciudadana es un concepto jurdicoformal y que sus mrgenes constitucionales no deben considerar el rol constitucional sustantivo de la ciudadana, que es el pilar de la legitimidad eslatal. En segundo iugar, debi obviar las altemativas interpretativas que caben dentro del tenor literal de la norma considerada, que daban espacio para considerar otras opciones, que por la delicada naturaleza del asunto planteado, debieron ser al menos contempladas.

que' al menos en la superficie. no se vea por qu no se habran de aplicar los efectos

aflictiva del legislador era ms amplia de lo que el requirenie sostena y determin

EI Tribunal, por s.puesto, afinn (en su voto de rechazo) que la definicin de pena

ffi

III. El

cso

Todo esto queda ms claro cuando se revisa el caso. Un acalde est siendo sometido a un proceso que tiene la finalidad de esclarecer su responsabilidad en un delito de fraude al Fisco. Dentro de ese proceso, el acusado solicita que se declare inaplicable la norma establecida en el aficulo 239 del Cdigo Penal que establece el delito de fraude al Fisco y sus penas asociadas8. Este artculo establece, junto a la pena de privacin de libertad -que abarca el presidio menor en su grado medio (no aflictiva) y mximo (aflictiva)-, la pena de inhabilitacin especial perpetua para el cargo prblico que ejerce. El requirente solicita que no se aplique, para el caso que se lo condene por una pena privativa de libertad no aflictiva, la norma que le impone la inhabilitacin especial perpetua, dado que esto acarrarp su inhabilitacin para el ejercicio de otros cargos. El error en que incurre, consiste en entender que la inhabilitacin perpetua especial no es una pena aflictiva. Este error lo lleva a solicitar, que si no resulta condenado por una pena de privacin de libefad de carcter aflictiva. no se le aplique la pena de inhabilitacin. La confusin del requirente consiste en el error comtn de identificar pena aflictiva solamente con penas privativas de libertad de ms de tres aos y un da de duracin. En su mejor interpretacin, el requerimiento solicita una interpretacin alternativa del concepto de pena aflictiva que abarque slo a las penas privativas de liberlad de
8 El artculo 239 establece: "El errpleado pblico que en las operaciones en que intervrniere por razn de su cargo. defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las rnunicipalidades o a los
establecimientos pblicos de instruccin o de beneficencia, sea originndoles prdida o privndoles de un lucro legtimo, incurrir en la pena de presidio menor en sus grados medio a mxirno".

especial perpetua. El concepto de pena aflictiva del cual dependen los artculos 13. 16 y 17 de la Constitucin, es justamente el concepto legal que est consagrado en los aficulos 2l y 37 del Cdigo penal (cc.7-10). El principal argumento planteado por el requirente era tan debil que el Tribunal debi entretenerse agregando argumentos que respondieran a las razones no planteadas, pero que vena al caso considerar. La argumentacin del voto de rechazo del Tribunal se estructur conforme al siguiente razonamiento. En primer lugar, constat que para el sistema jurdico chileno la inhabilitacin especial perpetua era una pena aflictiv a(cc.7-9);luego, expres q,e la determinacin de Ia poltica criminal y con ello la determinacin, clasificacin y aplicacin de las penas corresponde discrecionalmente al legislador, que en ejercicio de esa discrecionalidad haba considerado la pena de inhabilitacin como aflictiva (cc. 10-4); en tercer lugaq aclar que la prdida de la ciudadana no es una pena, sino una consecuencia constitucional de la imposicin de la pena. En las ltimas tres partes del voto de rechazo, el Tribunal defiende las siguientes ideas: el artculo I 7 de la Constitucin no puede ser un parmetro de control constitucional de las penas, especialmente considerando el elemento de la perpetuidad de la pena de inhabilitacin especial que se discuta (cc. l9- 29); dado que el probl"ru se genera no se funda en la disposicin legal, sino en la disposicin constitucionul, po, lo que no puede juzgarse la constitucionalidad de la ley que no es la que acarrea el efecio que se considera inconstitucional (cc. 30-3). Finalmente, realiza una observacin tendente a reprochar la desconexin entre el razonamiento del requerimiento y las norrnas que se solicita inaplicar (c. 34). El voto de rechazo realiza varias afirmaciones que es preciso considerar.

que se siguen del artculo 17 de la Constitucin en relacin a la perrp de inhabilitacin

q*

e Elanculo21 establece:"LaspenasquepuedenimponerseconarregloaesteCdigoysr.rsdiferentes
clases, son las que comprende la siguiente: / ESCALA GENERL / PenaJde crrnenes especial perpetua para algn cargo u oficio pblico o profesin titular.

[...] lnhabiliracin

Porsu parte, el anculo 37 establece: "Para los electos legales se reputan aflictivas todas las penas de crmenes y respecto de las de sirnples delitos, las de presidio, reclusin, confinarrienfo, extraamiento y relegacin menores en sus grados mximos".

[...],,.

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er TruulL Cotqsrructol

281

I. La discrecionalidad del legislador penal


El Tribunal se despacha, innecesariamente para la solucin de este asunto a mi juicio, la afirmacin de que el legislador tiene discrecionalidad para la determinacin
de las penas, mientras cumpla con el requisito formal de la legalidad, haciendo una referencia a la idea de humanidad de las penas, cuya densidad regulativa parece no

2'ElartculolTcomoparmelrodeconstitucionalidad
a) La discLrsin entrc los votos del

fallo

existir ms all de su proclamacin vacua. Luego, el legislador tiene discrecionalidad para determinar cules penas son aflictivas, por lo que no puede reprochrseie la infraccin de la Constitucin cuando imputa esa categora a una pena concreta

(cc. I l-18). El modelo del legislador-penal-discrecional tiene serios problemas para la justificacin de la potestad punitiva del Estado. Este comentario no puede revisar todos ellosl0. Sin embargo, s cabe destacar, que en virtud del tal modelo, surge el problema de que, en definitiva, la determinacin de quines son ciudadanos y quines no, queda entregada al legislador. La ciudadania es quizs uno de los asuntos constitucionales ms relevantes. Permite identificar a los miembros de la comunidad poltica que se autogobierna en Llna democracia (extensin) y consagra los derechos fundamentales que van asociados a ese estatLls de miembro (contenido). Su insercin en la Constitucin se finda en la necesidad de configuracin de la forma del Estado en sus aspectos bsicos, uno de los cuales es el de la titularidad de su poder. La tolerancia a la determinacin simplemente legal, aunque sea de forma negativa, de la ciudadana es contraria a la idea de que la regulacin del estatus de titular de derechos fundamentales (persona humana y ciudadano) debe quedar entregada solamente a la Constitucin. De esa idea se sigue que las formas de obtencin y prdida de la ciudadana slo pueden ser establecidas por la Constitucin, y el Tribunal, al considerar que el legislador tiene libertad para calificar las penas de aflictivas conforme a su discrecionalidad, sugiere el vaciamiento de este contenido constitucional en favor del legislador. A la defensa de este argumento se dirige el voto de los ministros que estaban por acoger el recurso. En su primer cbnsiderando, expresan que la prdida de la ciudadana constituye "una situacin excepcioal que se verifica por la concurrencia de las graves y precisas circunstancias que estrictamente establgce la Constitucin" (c. 1). Sin embargo, simplemente con constatar que la extensin de la ciudadana no puede quedar entregada a la discrecionalidad del legislador, no se puede concluir una solucin diferente a la que arriba el voto de rechazo. Se requiere explicar de qu forma la Constitucin exige una determinada extensin de la ciudadana que est ajena a la intervencin del legislador. Que el artculo l7 sirva como parmetro de control de constitucionalidad, esjustamente la idea que el voto de rechazo se adelant
a descartar.
10 Algunos de ellos son revisados en el comentario del profesor FnlNo2, contenido en este mismo volumen.

parmetro de constitucioEl voto por la negativa afirm que ei artculo 17 no es un las penas que no contemplan nalidad de ias penas. Entonces, no son inconstitucionales (cc' 19-20)' la posibilidad de la recuperacin de la ciudadana por acoger el requerimiento de Por otro lado, el voto de los ministros que estaban considera que una pena inaplicabilid ad, razonajustamente de la manera contraria. argumenta: en p.rp.,ru produce efectos contrarios a la constitucin (c. 9). Para ello a la recuperacin de la ciudadana, basado en el lugur, qu. existe un dereho en el i-pl.utivo de la frmula de recuperacin de la ci,dadana consagrada i"no, constitucional que se requiere artculo l7 (c. 6); en segundo lugar, que el requisito que la responsabilidad penal se haya satisfacer para que este erecho sea eiercido es

;;i;"r

extinguido(c.3);yentercerlugar,quedichoderechoseveafectado(yaqueseimpide
s'u

que la ley establece una ejercicio durante la vida del interesado) en la medida de la responsabilidad penal con la muerte i"nu p."tua, identificando la extincin

del afectado Por ella (c' 8).

que pese a que la constitucin consagra una te. En relacin a la primera idea, seala puede considerarse que "toda pena que frmula de recuperacin de la ciudadana, no (c' 20)' Ese acierto se impida la recuperacin de la ciudadana sea inconstitucional" asociados son susceptibles de limitacin sostiene en que la ciudadana y sus derechos

Lacontraargumentacinquepuedeencontrarseenelvotoderechazoescontunden-

como fundamento de esa y condicionamiento en su ejercicio (c' 20) y que existen' que son cautelados a iimitacin y condicionamiento, otros valores constitucionales

como por ejemplo, "la proteccin travs de la institucin de la prdida de la ciudadana, pblicos" (c. 21). En relacin a la tercera de la idoneidad moral de los funcionarios la ciudadana no contempla problemas idea, seala que la frmula de recuperacin de En particular, seala que: de constinrcionalidad cuando se la-observa detenidamente. que no hacen posible su recuperacin (a) existen causales de prdida de la ciudadana

(c.22);(b)queelerechoqueasistealinteresadoparapedirsurehabilitacinslo
,urg* ,.nu.,r., extinguida
su

(c) existen otras iesponsabilidad penal y no antes (c.22); y la inhabilitacin penal aplicables al caso de formas de extincin de la responsabilidad

perpetuadiferentesalamuerteyalaextincinporelcumplimientodelacondena. Estassonlaamnistayelindulto(c.24).Luego,elcasodelcondenadoalapenade

no le asiste ningn derecho inhabilitacin perpetu acareala prdida de la ciudadana;

que haya su responsabilidad penal sido a la recuperacin de la ciudadana, a menos extinguida por amnista o indulto' legal que ext_iotpti.u del voto por la afirmativa es famlica: "un precepto rle la responsabilidad' como cumplimiento cluye la causal fns propia de extincin de no-afectacin de los derechos constitucionales de la pena" contrara el mandato

(c

8).

P,r\al-o M,ansHl-t-

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TrustNL CoNsrttuclolllI-

283

Hay dos cuestiones de las consideradas que merecen ser objeto de cotnentarios. La comprensin de la frmula de la recuperacin de la ciudadaniay los efectos del
carcfer perpetuo de la pena. b) La recuperacin de la ciudadana

La Constitucin establece que la recuperacin de la ciudadana proceder. una vez extinguida la responsabilidad penal, en conformidad a la ley. Esto implica, como lo sealara el voto de rechazo, que el rgimen actual de recuperacin de la ciudadana est escindido en dos partes. En primer lugar, mediante las formas de extincin de la responsabilidad penal, reguladas por el artculo 93 del Cdigo Penal. de entre las cuales slo son aplicables a una pena perpetua, la amnista y el indulto. En segundo lugar, en la ley que establecer e[ procedimiento conforme al cual se recuperar la ciudadana, ley que no ha sido creada, y que, por lo tanto, no resulta aplicable al caso que se analiza. Ante este escenario caben dos alternativas: (i) entender que la ciudadana se recupera por la sola extincin de la responsabilidad penal o (ii) entender que no se puede recuperar, sino hasta que se haya dictado la sealada ley. Las dos opiniones expresadas en el fallo coinciden en que la ciudadania
se podra recuperar si la responsabilidad penal se encontrara extinguida, dado que ninguno de los votos suscribe la segunda alternativa ofrecida. Luego, el problema no es acerca del incompleto sistema de recuperacin de la ciudadana, sino como se seal, acerca de la conciliacin de las penas perpetuas con el artculo l7 de la Constitucin.

proporcionalidad entre la gravedad de la pena impuesta y el tiempo que el sujeto se ve privado de su ciudadana. Cuando introducimos en este escenario a las penas privativas de derechos -como es el caso de la inhabilitacin- ese esquema de proporcionalidad se rompe, en la medida que el Cdigo Penal las considera como aflictivas y la consideracin de la perpetuidad de sus efectos, las asimila entonces a la gravedad de una pena de presidio perpetuo. Eso es la primera cosa que resulta containtuitiva. Si el artculo 239 considera que la pena de privacin de libertad asignado al delito es como mximo de 5 aos, aparece desproporcionada la perpetuidad de la privacin de la ciudadana. r La extraeza que ello puede provocar, puede ser alejada si se considera que la pena de inhabilitacin no es asignada a cualquier clase de delito, sino a delitos que tienen como vctima al Estado o a la fe pirblica en general. Esa diferencia. parece permitir un tratamiento diverso en 1o que se refiere a la prdida de los derechos de participacin en la formacin de la voluntad estatal, cuya lealtad ha sido traicionada.

Sin embargo, hay un segundo elemento que alimenta el carcter contra-intttitivtt


de la solucin. Ello radica en que existe Llna superposicin de efectos inhabilitantes. La paradoja que presenta la aplicacin de la pena de inhabilitacin perpetua especial

es que, como sealara el requirente al fundar la inaplicabilidad, produce ef-ectos inhabilitantes generales. ,Puede tener esa paradoja alguna influencia en la correcta solucin del caso?
d) La contra-intuitiva perpetuidad y el parmetro de constitucionalidad .fundado en el modelo de la dignidad

c) Constitucionalidad e intuicin
Si se hace caso al voto por la negativa, el presidio perpetuo calificado, debera ser considerado inconstitucional. en razn de privar de manera definitiva al condenado del ejercicio de su derecho a la recuperacin de su ciudadana. Ese razonamiento parece contra-intuitivo, Parece restringir demasiado la libertad del legislador penal por razones qlle no parecen relevantes. Ms all que pueda parecer fundado en un principio inadecuado, la Constitucin contempla la institucin de la prdida de la ciudadana y el Tribunal debe asignarle un significado y aplicar las normas donde
se

La respuesta del voto de mayora al problema que presenta la superposicin

de

efectos inhabilitantes pasa por escindir los efectos entre efectos legales y constitucionales. La pena de privacin de derechos consagrada en el Cdigo Penal consagra los efectos legales de la responsabilidad penal establecida por la sentencia condenatoria, los efectos inhabilitantes generales que se siguen de la prdida de la ciudadana no son efectos legales, sino efectos constitucionales. De esta escisin se sigue qtle no puede fundarse un reproche de constitucionalidad respecto a una situacin no prevista en la ley, sino en la propia Constitucin (cc.25-6). La pregunta que cabe hacer a continuacin se basa en la tensin diagnosticada ms arriba, entre la disposicin constitrcional del artculo l7 y los principios que estn en

consagra.

Ahora, qu es lo que resulta contra-intuitivo del problema. Permtaseme explicarlo crudamente. Lo que resulta contra-intuitivo est relacionado con dos
circunstancias. En primer lugar, la desproporcin de la medida. Un delito con una pena aflictiva de privacin de libertad de 3 aos y un da, permite recuperar la ciudadana despus de 3 aos y un da de privacin. Lo mismo pasa con una condena de l0 aos o de 20 aos. El condenado estar privado de su ciudadana por ese lapso de tiempo' Finalmente, quien est condenado perpetuamente a permanecer recluido , perder de la misma forma su calidad de ciudadano. Existe en esta muestra una relacin de

la base de la Constitucin que he denominado dignidad. La relacin entre los principios y la disposicin es, ya en abstracto, una relacin de tensin. Esto quiere decir que se plantea una dificultad para dotarla de sentido conservando la coherencia con las instituciones que gobiernan una democracia constitucional conforme al modelo de la dignidad. Cuando observamos que, ahora en la prctica, las consecuencias de la disposicin dirigen sus efectos, en primer lugar, hacia una doble inhabilitacin y, en segundo lugaq hacia una ampliacin incontrolada de los individuos excluidos del

Panrc Mensselr_ B.nnN

cruo,cD,{N eN'rE. eL TusuNel- CosttructoNet

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proceso poltico, podemos volver a preguntarnos si la Constitucin no fija ningn parmetro de control de la constitucionalidad de la ley respecto a este asunto: podra el legislador ampliar el espectro de las penas aflictivas ad inJinitum, bajo la excusa de que el efecto inhabilitante est previsto por la propia Constitucin o tiene lmites para ello? Las respuestas que pueden ofrecerse para entender limitada la potestad estatal de exclusin pueden adoptar variadas formas, que trasciendan la mera afirmacin de la importancia de la inclusin. En primer lugar, puede intentarse fijar un parmetro constitucional basado en el modelo de la- dignidad. La decisin de excluir a un individuo de la comunidad poltica tiene que ser una decisin consciente de parte de la comunidad y calificada por razones de importancia relativarnente alta. Ello es incompatible con la determinacin por defecto de la exclusin por parte del legislador. El significado de la pena aflictiva no toma su valor y determinacin de la disposicin legal en cuanto tal. Puede remitir a ella como un medio de informacin, pero consiste qn un estndar independiente de la contingente legislacin penal. El significado de la pena aflictiva constitucional puede, entonces, ser un estndar de enjuiciamiento de la propia legislacin penal. La constitucionalizacin de la categora de pena aflictiva, no remite al legislado sino que somete al legislador a un estndar relativamente alto para designar una pena como aflictiva. En la medida que ese estndar no sea superado, la consecuencia no es la de excluir a un mayor nmero de ciudadanos de su posibilidad de participar, sino por el contrario, limita la discrecionalidad penal legislativa, tornando inconstitucional la calificacin de aflictiva de la pena. Los problemas democrticos que pueden diagnosticarse para esta solucin aparecen como fciles de abordar, en la medida que decisiones excluyentes como sta "sacan de quicio el principio democrtico [. ..]". Ello, ya que es posible decir que ,.[l]os derechos de libertad democrtica, la igualdad de los derechos polticos de cooperacin, forman parte de ese ncleo no disponible para la decisin democrtica mayoritaria", ya que en ellos descansan las condiciones procedimentales de Ia formacin democrtica de
la voluntad poltical En segundo lugar, de forma menos frontal, es posible tomar la incoherencia entre los efectos inhabilitantes y el problema que ello prqsenta para el modelo de la dignidad para buscar una interpretacin dogmtica de las normas en juego que no plantee esos problemas. De esta manera, se presenta una alternativa a la supresin de la norma si se encuentra una forma de preservar la norma y suprimir su efecto excluyente. Esa construccin est a cargo de quienes, desde el punto de vista del derecho penal democrtico, tienen a su cargo la racionalizacin de la legislacin penal a la luz de los

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CovENreRros A LA pRESENTACTN DE

paslo Mensuerl BansrRN

Javier Couso Salas no con el supuesto que t analizas aqu, pero que estuviste al lmite de eso cuando planteabas el problema constitucional como un problema casi bordeando la teora, decas t. Y me preguntaba si hubiera habido una colisin entre el artculo 4o de la
Me pareci muy sugerente tu trabajo, pablo. Tena preguntas que tienen que ver

democrtica y que la ciudadana es tan importante incluso para constiruir la soberana, entonces este Y, que vendra siendo este artculo que priva de ciudadana en caso de ciertas cuestiones penales niega algo que es esencrat. v yo me lo pregunto porque vamos a ver cada da ms, cuando uno apela a tratados internacionai", i,no podra decir, por ejemplo: si se toma en cuenta que chile es una Repblica democrtica, las leyes orgnicas constitucionales no son democrticas, por razones que sera largo exponer aqu' un fallo del Tribunal podra decir: se despacha la existenc de las leyes orgnicas constitucionales de esta Constitucin. Claramente me parece que es el desmadre eso, entonces, por eso promuevo el laborioso camino de una reforma constitucion al para extirpar las leyes orgnicas. y quera saber tu opinin tespepto a esta otra hiptesis que entiendo que es diferente a lo que fu ests planteando,poique hay un halo dworkiniano detrs. Es parte de nuestro ethos.Lagente que cree en el bloqueplantea esta cuestin, o sea, finalmente puede haber reformas constitucionales qu. ,n inconstitucionales porque hay ciertos artculos que estn ms all de la reforma.

reformas constitucionales que han sido declaradas inconstitucionales en Colombia. Una reforma constitucional fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional colombiana. Y ni siquiera tienen artculo 5o; pero tiene bioque. pero te Io pregunto porque uno podra, por ejemplo, cuando tu dices: si se parte e la base de X entonces Y que niega a z. o sea, si se aparta de la base sera todo que chile es una Repblica

que anticiparse a los problemas que estn pasando en colombia. Entonces, ha habido

Constitucin y una norma constitucional que derechamente, en vez de reenviar al cdigo Penal, hubieraestablecido lo mismo que t objetas pero en la constitucin. ! bueno, hay muchas hiptesis de colisin de normas dentro e la propia Constitucin y quera preguntarte: Por qu eso no lo trabajas tanto? por qu el foco est ms bien en criticar el reenvo al legislador? pero me gustara que exploraras un poco ms la hiptesis que se va a dar en mil otros problemas en que la colisin hubiera estado al interior de eso. Y te lo pregunto porque, como estamos mirando tanto a colombia, hay

medida en que la disposicin legal dice que la pena no se considetatpata ningn efecto administrativo, entiende que ste tiene un efecto reflejo respecto de la condicin funcionaria que pueda ostentar el condenado, con la nica excepcin del personal de Carabineros y de Gendarmera. La jurisprudencia judicial ha oscilado, no ha dado una respuesta coherente sobre este mismo punto. Ahora, a m 1o que me preocupa es la evolucin que ha tenido la legislacin estatutaria de la funcin pblica. Recuerdo que el Estatuto Administrativo del 89 estableca como requisito de ingreso a la Administracin Pblica no slo la ciudadana sino no haber sido procesado por delito que merezca pena aflictiva. Ms tarde se modifica esta regla, se incorpora la calidad de condenado, entendido por sentencia firme, por delito que metezca pena aflictiva. Y el 99 la ley de probidad introduce este requisito bajo la forma de una prohibicin de un rgimen de la funcin pblica, tanto para el ingreso a la funcin pblica como para la permanencia de sta, haciendo referencia slo a la calidad de condenado del funcionario sin mirar a la entidad o cuanta de la pena. Es decir, desde la perspectiva del ejercicio de un derecho poltico, al final de cuentas el ius honoru,?4 eS un derecho poltico, una proyeccin del sufragio. Creo que el legislador democrtico es regresivo, quizs legislando ad hoc en funcin de ciertos valores relativos al desempeo de la funcin pblica, muchas veces sin mirar adecuadamente los efectos que esto puede tener respecto del desempeo de la funcin pblica. Eso es todo.

Juan Carlos Ferrada Brquez


Es solamente una correccin. Yo creo que efectivamente este cambio de procesado a condenado es cierto, pero nunca estuvo en ningn estatuto administrativo el carcter

que esa pena debe ser aflictiva, por lo menos en los estatutos administrativos del 89 en adelante. Siempre fueron por crimen o simple delito, y ello gener algunos problemas prcticos, por ejemplo, a propsito de las condenas por manejo en estado de ebriedad, que eran delitos que tenan penas menores, pero que generaban la inhabilidad.

Santiago Montt OYarzn

Muy sugerente el artculo, y francamente son temas que no he pensado, pero tengo algunas reacciones ms bien intuitivas.
Yo viv 6 aos en el extranjero, sin ser ciudadano, entonces ms o menos entiendo lo que significa no tener ciudadana. Mi primera impresin, que no es verdaderamente una contradiccin sino que es una disonancia noms, es que pareciera ser que el que no tiene ciudadana, ms que dominado, es extranjero. Yo viv 6 aos y yo no era dominado, no estaba dominado, viva en una sociedad que tiene un montn de resguardos que no pasan nicamente por la soberana, pasan por muchos otros mecanismos

Francisco Ziga Urb ina slo un comentario, pablo. Este tema que tu planteas en el campo del denominado sufragio pasivo o el ias honor"um, se ha planteado en la jurispruiencia administra_ tiva y judicial con motivo de la remisin condicional deia pena. Sin una respuesta uniforme, la jurisprudencia administrativa de la Contraloria ha sostenido que en la

legales y no legales. Entonces, mi primera reaccin es plantear el problema como esclavitud no pareciera ser descriptivamente correcto.

PsLo MRsHaLL B,nsRN

L cruonpN, N'rp L TrreLN,qL CostrtucloNl-

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todo las empresas grandes.

extranjeros probblemente son ms efectivos polticamente que los nacionales, sobre

yo conozco' y es que de alguna manera en ra corte Europea de Derechos Humants, en materia de propiedad, y esto se ha traspasado al crADI, indirectamente, viene er tema de que han usado este punto de no sei ciudadano como una raz6n parahacer una revisin judicial menos respetuosa del congreso. cul es el argumento? Es un poco a lo caroll'n Producrs. Este es un personaje que no per-tenece al proceso poltico, y colno no pertenece al proceso poltico requiere que la revisin judicial de la afectacin de su derecho de propiedad o patrimonial en este caso se d con especial intrusividad, lo cual a m siempre me ha producido un argumento completame nre faraz,porqre los

Y aqu viene mi segunda disonancia que es ms seria, que viene de los temas que

pena perpetua es inconstitucional. Claro, esta es una buena sentencia, a mi juicio, el Tribunal razona, se nota la mano de los nuevos ministros, por lo menos enla organizacin de la sentencia. Aborda ese tema, y qu es lo que dice respecto a la perpetuidad: esto no es una pena perpetua. porque siempre est disponible el indulto y la amnista,

Jos Angel Fernndez Cruz

tin tan importante que no has podido comentar en la sentencia.


Fernatdo Atria Lemqitre

Simplemente quera preguntar a Pablo, que sucintamente nos comentara esa cues-

solamente una cuestin respecto de lo que haba dicho Marshall y lo que ahora dice Montt. Porque, bueno, a m tambin me produjo lo mismo, por qu lramarro dominado al que no es ciudadano, y claro efectivamente el no ciudadano es extranjero. Ahora, aqu estamos hablando de que se trata de alguien que no es ciudadano pero penalmente es sancionado. La pregunta es por qu se le saniiona, si l no puede entender la norma como suya porque no es ciudaduno, ., extranjero. Pablo Marshal I Barbern Bueno, gracias, Javier, porque me das espacio para explicar de qu sirve lo que estoy diciendo, esto no es en honor a la bandera. yo creo que hay que determinar el fundamento para as entender cul es er alcance, y para eso nos servimos de los principios que estn en ra base o ros principios bsicos. .o,no no ..-gurruru habrar de parmetros de interpretacin o criterios de interpretgcin, constitucional' Porque yo creo que uno puede drle distins al"ances a la norma. Uno puede entende y haciendo la reduccin ms burda, entendeq por ejemplo, que la pena aflictiva constitucional no es Io mismo que la pena aflictiva del cdigo penal.
es 3 aos

pero.orno-pu*. del edificio

recuperacin, de la existencia de una herramienta de recuperacin, una vez extinguida la responsabilidad penal, si se hace imposible la recuperacin una vez extinguida la responsabilidad penal, porque nunca se extingue la responsabilidad penal, bueno, esa

privativa de libertad y no inhabilitaciones perpetuas, por ejemplo, o entender que a la luz del arrculo l3 interpretado conforme at m"to o" ru igoiuiu, f"nr. privativas de derechos perpetuas son inconstitucionales. Si incorpora-esos otros'elementos de la

uno puede entender que la pena aflictiva de la consiitucin

yl

da de pena

y el voto de acogida dice: bueno, pero esas son, y el voto de aceptacin, por cierto. no s cmo se dice, acogida, por cierto es peor que el voto de rechazo, y seala: bueno es que eso no es la va normal de terminacin de la responsabilidad penal, y por eso no debe ser considerada esa excepcin. Pero s, yo soy, dentro de todo, abogado, y tambin como profesor de Derecho Constitucional creo que esas cosas estn relacionadas y que mi rol es determinar qu es lo que la Constitucin jurdicamente dice, y en ese sentido rechazo la idea de normas inconstitucionales. Pero se refera ms a esa intencin, a la idea de interpretar en su mejor versin la Constifucin, de acuerdo a esos principios que s estn en la base, no que uno ha puesto en la base. Respecto del comentario del profesorZf,iga,todos los casosiudiciales y los casos en sede administrativa son no casos de criminales, estoy siendo muy polticamente incorrecto, no son los casos de los cuales la masa de privados de derecho a sufragio yo estoy preocupado no? Si uno piensa que hay sobre 50.000 personas en la crcel, que estn privadas del derecho a sufragio y ese es el problema constitucional que yo tengo en menie, que son extradas del electorado y son transformadas en parias polticos, muerte civil es la terminologa que se tiende a usar. No son esos los casos, no son los delincuentes habituaies de los que la jurisprudencia judicialy la jurispmdencia administrativa, entiendo, se preocupa, sino son de los delincuentes de cuello blanco funcionario. Y he conocido de este tipo de caso porque son los casos de la jurispmdencia de los tribunales electorales cuando se preocupa de las inhabilidades para postular a concejales, posfular a alcalde y supongo que para postular a otra clase de cargos pblicos. Pero hacerme cargo de la jurisprudencia en otras cosas es un trabajo que tengo proyectado. en definitiva, sobre la prevencin de Santiago, yo creo que bajo el derecho constitucional chileno, por lo menos, hay dcis diferencias. Si tu eres extranjero, tu formas parte de otra comunidad poltica, no eres un paria de comunidades, y el problema de estas personas es que estn excluidas de nuestra comunidad poltica, no participan en ningn proceso poltico ni aqu ni tienen la posibilidad de hacerlo en otro lado no? Y por eso el supuesto de prdida de ciudadana, por condena de pena aflictiva. Especialmente problemtico, ms problemtico que el supuesto de prdida de ciudadana por prdida de nacionalidad, que se basa en el supuesto de que t te cambias de comunidad poltica. Y es particularmente distinto en el caso del derecho constitucional chileno, porque el derecho constitucional chileno reconoce el derecho de sufragio a aquellos extranjeros que estn avecindados en Chile, los considera que tienen intereses, si es que no algn estatus poltico anejo que manda que ellos formen parte del proceso de toma de decisin, y en ese sentido estos privados de libertad o condenados a pena aflictiva son dominados, son dominados en un sentido distinto

Pero Mnslrlr BnN

que lo es el extranjero: no tienen comunidad poltica y son objeto de rdenes de un sujeto en el cual no tienen capacidad de participar en la formacin de su voluntad, y eso me da la impresin de que es la definicin de dominado. Los ministros. Los que estn por acoger el recurso eran Cea, Vodanovic, Fernndez Baezay Venegas. Los otros, los por techazar, los que ganaron porque tenan a la ley de su lado: Bertelsen, Navarro, Femndez, Frei y Carmona.
Danie la Accatino Scagliotti

Lo nico que quera era proponer un trmino que a lo mejor no suscita la perplejidad del trmino dominado y que creo que, adems, puede ser ionsistente con esta
idea antigua de estas normas constitrrcionales que es sbdito.