Sintesi di BONOCORE Diritto commerciale

LE FONTI DEL DIRITTO COMMERCIALE

Il diritto commerciale , per sua natura, un diritto in continua e percepibile evoluzione. Le sue fonti possono essere divise in tre gruppi: fonti legali, fonti consuetudinarie e fonti diverse da leggi, regolamenti ed usi. Tra le fonti legali, accanto alla Costituzione e al codice civile, vanno menzionate: la legislazione speciale, la legislazione comunitaria ed i regolamenti i quali, per quanto fonte antica, sono (anche per il diritto commerciale) la vera novit degli ultimi dieci anni. Per quanto concerne gli usi, si parla di usi commerciali, normalmente relativi ad aspetti contrattuali non disciplinati da norme scritte, quindi usi interpretativi del contratto concluso senza esplicita previsione delle parti sul punto, senza comunque escludere gli usi legali, frutto di prassi consuetudinarie. Il terzo gruppo di fonti quello delle fonti diverse da quelle legali, cio: i codici collettivi e individuali; la lex mercatoria; i Principi Unidroit. I codici possono essere definiti come gruppi di norme ordinate intorno ad una materia determinata e predisposti, di regola, dagli stessi imprenditori. Tra i codici collettivi si annoverano: alcuni tipi di regolamento; le condizioni generali di affari; i contratti normativi; i codici di lealt e di correttezza professionale. Tra i codici individuali assumono posizione di spicco i contratti-tipo predisposti da singoli imprenditori e consistenti in uno schema di contratto che sar sottoposto a tutti i futuri potenziali contraenti dellimprenditore stesso. Il secondo tipo di fonte extralegale la lex mercatoria (legge dei mercati), nata dal ceto dei mercanti che per tutto il Medioevo la adott come una vera e propria lex universalis; essa ha conservato la funzione di rendere il pi possibile uniforme la regolamentazione del settore dei rapporti commerciali e dei traffici attraverso lindividuazione di quei principi e di quelle regole affermatesi nella pratica del commercio internazionale, con lobiettivo di creare un vero e proprio ordinamento giuridico soprannazionale a s stante. necessario, per, tenere in considerazione che un giudice ordinario tenuto ad applicare il proprio diritto nazionale senza potersi appellare a questo ordinamento che la lex mercatoria, a meno che le parti di un contratto non labbiano espressamente richiamata. La fonte extralegale pi nuova costituita dai Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali, destinati a coprire lintera area del diritto contrattuale, senza per avere alcuna efficacia vincolante, potendo nella pratica trovare applicazione solo grazie alla loro capacit di persuasione. Le idee portanti sono: la libert contrattuale, la buona fede, i mezzi di protezione contro i soprusi nella contrattazione, lapertura verso gli usi; gli scopi sono individuati nellessere utilizzati per linterpretazione o lintegrazione degli strumenti di diritto internazionale uniforme.

IL PROFILO SOGGETTIVO DELLIMPRESA

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LIMPRENDITORE IN GENERALE
Impresa e imprenditore nel codice civile e nella Costituzione. Lart. 2082 c.c. qualifica imprenditore chi esercita professionalmente unattivit economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi. Lart. 41 Cost. indica i caratteri e le finalit non dellattivit imprenditoriale bens dellattivit economica, la quale nella maggior parte dei casi organizzata ad impresa ed quindi attivit dimpresa, e sancisce tre principi fondamentali: a) la libert di iniziativa economica, genera a sua volta le quattro libert: la libert di intraprendere lattivit dimpresa accedendo al mercato, di svolgerla e di cessarla senza interferenze, nonch la libert di concorrenza; b) la finalizzazione dellattivit economica allutilit sociale e la statuizione di un canone di rispetto della persona, alla sicurezza, alla libert e alla dignit umana; c) lesistenza di una riserva di legge: la legge determina i programmi e i controlli opportuni perch lattivit economica pubblica e privata sia indirizzata e coordinata a fini sociali. Il concetto di imprenditore , prima ancora che un concetto giuridico, un concetto economico. Lart. 2082 c.c., come visto, definisce limprenditore e non limpresa, ma come si desume chiaramente dalla lettera della norma limprenditore individuato in funzione (dellesercizio) dellimpresa, per cui la definizione generale dellimprenditore anche, e innanzitutto, definizione generale dellimpresa. I momenti fondamentali di una impresa sono: a) la nascita e la morte: la qualit di imprenditore individuale si acquista in conseguenza dellesercizio di fatto dellattivit attraverso lutilizzazione del complesso di beni e di uomini e la stessa qualit si perde non solo per effetto di una determinazione volitiva dellimprenditore ma anche e soprattutto in conseguenza della effettiva dissoluzione del patrimonio aziendale; b) la vita dellimpresa nel mondo esterno: limpresa ha un proprio nome la ditta e una serie di segni distintivi che identificano la sede linsegna e il risultato dellattivit che il prodotto il marchio. c) La sostituzione del soggetto imprenditore nellesercizio dellattivit e lattribuzione coattiva e volontaria del potere ad altri soggetti: limprenditore pu delegare ad ausiliari lesercizio dellattivit dimpresa e nella procedura fallimentare lo stesso viene privato dei poteri di gestire limpresa. Gli elementi caratterizzanti limpresa. Lattivit economica costituisce la vera novit del codice civile del 1942 rispetto allabrogato codice del 1882, che aveva al centro latto di commercio. Limpresa definita nellart. 2082 prescinde da ogni qualificazione dellattivit e la commercialit un possibile attributo dellattivit, accanto allagrariet e, una volta ammessane lesistenza, allimpresa civile. Attivit sta ad indicare una serie di atti finalizzati ad uno scopo, nel senso che ogni atto che limprenditore compie serve allesercizio dellimpresa e, pi in particolare, a realizzare la produzione o lo scambio di uno o pi beni o servizi determinati. Il passaggio dal sistema degli atti di commercio al sistema dellattivit non privo di conseguenze pratiche: in primo luogo necessario che lattivit possa sempre farsi risalire alla volont del soggetto; non a caso, infatti, la dottrina si sempre domandata se lattivit dovesse considerarsi un fatto ovvero un atto. La seconda conseguenza mette ancora meglio in evidenza la differenza tra vecchio e nuovo sistema, ove si consideri che nellambito di unattivit lecita limprenditore pu porr in essere atti illeciti

e che, di converso, nellambito di unattivit illecita plausibile il compimento di atti perfettamente leciti. Qualche cenno sullimpresa illecita va comunque fatto. Nellambito della corrente di opinione che ne postula lammissibilit, c chi distingue lipotesi in cui illecita lattivit come tale contrabbando in ordine alla quale, non potendosi invocare la sanzione dellinvalidit riservata agli atti negoziali, postula la non invocabilit della disciplina dellimpresa per chi esercita limpresa illecita o per chi entrando in contatto con lui consapevole dellilliceit; dallipotesi in cui lilliceit riguarda solo le modalit di svolgimento di unattivit lecita, come ad esempio, lattivit svolta in situazione di incompatibilit limpiegato dello Stato che, ad onta del divieto legale, esercita unattivit imprenditoriale o in assenza delle prescritte autorizzazioni. Lorganizzazione. Impresa e lavoro autonomo. Lattivit economica deve essere organizzata: per produrre o scambiare beni e servizi occorrono mezzi patrimoniali da impiegare e uomini che lavorino; limprenditore organizza e coordina questi che sono i fattori della produzione, e cio capitale proprio o altrui e lavoro. Lorganizzazione serve, in primo luogo, ad individuare il confine tra le attivit produttive che, in quanto organizzate, assumono il carattere dimpresa e quelle attivit le quali, pur essendo dirette a produrre beni e servizi, non assumono carattere dimpresa, proprio perch non organizzate, come ad esempio le attivit professionali il cui oggetto la produzione di un servizio (consulto medico, difesa dellimputato). Lorganizzazione deve rivolgersi al mondo esterno (si parla di eterorganizzazione) e lattivit deve essere rivolta al mercato: non potr, perci, considerarsi imprenditore agricolo il coltivatore diretto che produca solo il necessario per s e per la propria famiglia. cos che le differenze tra imprenditore e lavoratore autonomo si fanno irrilevanti, perch anche il secondo organizza il proprio lavoro e impiega capitali sia pure modesti, con ci volendo dire che organizza anche chi si organizza. Detto questo, non possibile ignorare che la distinzione tra imprenditore e lavoratore autonomo ha innanzitutto un fondamento normativo basterebbe porre a confronto la norma che definisce il piccolo imprenditore, e cio lart. 2083, e la norma che disciplina lesecuzione dellopera da parte del professionista intellettuale, e cio lart. 2232 e si pu quindi dire che vi lavoro autonomo anche e finch luso di mezzi e strumenti materiali serve allesplicazione dellattivit di lavoro del soggetto e non configura una produttivit che ecceda quella del lavoro individuale; vi impresa quando quel livello superato, appunto come risultato del concorso determinante e qualificante anche di altri fattori quale che sia poi il rapporto fra essi e lattivit di lavoro del soggetto. Scopo di lucro, economicit, produttivit. Lattivit, oltre che organizzata, deve essere esercitata professionalmente: professionalit sta ad indicare abitualit; a tale stregua, mentre non sono imprese quelle occasionali, lo sono invece quelle stagionali, come ad esempio, gli stabilimenti balneari. La maggiore dottrina, pur considerando lo scopo di lucro come un elemento componente della professionalit, no ritiene che esso entri a far parte degli elementi costitutivi dellimpresa individuale; questo, ovviamente, non vuol dire che non vi sia impresa quando manchi lo scopo di lucro. Ma il problema dello scopo di lucro ha finito di essere un problema: leconomicit ha, infatti, recuperato un suo ruolo proprio perch in una definizione come quella dellart. 2082, formulata in termini soggettivi, tale requisito non pu che riferirsi allazione del soggetto e al risultato economico di tale azione. Accanto alla economicit, altro carattere dellattivit quello della produttivit, ricavabile dallespressione finale dellart. 2082: inteso il prodotto come ogni bene mobile anche se incorporato in altro bene mobile o immobile, e cio la destinazione di esso alla soddisfazione di un bisogno, la produzione intesa come lattivit diretta alla produzione del bene o del servizio.

Limpresa occasionale. Il classico esempio di impresa occasionale potrebbe essere quello di un libero professionista che, avendo del denaro da investire, avesse costruito un edificio per civili abitazioni vendendo alcuni appartamenti in esso ubicati a terzi. Non sarebbe esatto dire, come pure si faceva una volta, che limpresa occasionale si concreta in un singolo atto o in un singolo affare, e non in unattivit, perch anche limpresa qualificabile come occasionale esige il pi delle volte una reiterazione di atti, e quindi unattivit. Il fatto che riesce difficile indicare criteri univoci per identificare limpresa occasionale; perfino la stabilit dellorganizzazione imprenditoriale, che ha costituito finora il dato pi significativo, pu non essere in taluni casi sufficiente. Si pu quindi concludere dicendo che la valutazione relativa allesistenza della professionalit non pu essere mai disgiunta da una coeva valutazione dei dati relativi la organizzazione. Limpresa come attivit di lavoro. Oltre che essere attivit organizzata e professionalmente esercitata, limpresa anche comunit di lavoratori. Il richiamo al lavoro fatto non solo dallart. 4 Cost., secondo il quale ogni attivit deve concorrere al progresso materiale e spirituale della societ, ma anche dallart. 46 Cost., il quale finalizza alla elevazione economica e sociale del lavoro e in armonia con le esigenze della produzione il diritto dei lavoratori a collaborare, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge, alla gestione delle aziende; ancora: lattivit imprenditoriale non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libert, alla dignit umana, secondo quanto stabilito dallart. 41 Cost. Sul piano operativo, la norma dellart. 43 Cost. che pi da vicino riguarda limpresa come comunit, non ha avuto, a differenza di quanto accaduto in Germania, alcuna attuazione: i sindacati hanno sempre rifiutato la cogestione dei lavoratori, preferendo a questa la c.d. contrattazione integrativa aziendale. Limputazione dellattivit e il rischio dimpresa. Il problema dellimprenditore occulto. Latto giuridico va imputato a colui nel cui nome stato compiuto e non vi sarebbe, di norma, motivo alcuno per derogare a questo criterio anche per limputazione dellattivit dimpresa. Lattivit viene imputata, con la conseguente imputazione di (eventuali) responsabilit, secondo il criterio della spendita del nome, che diviene cos elemento costitutivo della figura dellimprenditore. Pu per accadere che il vero padrone dellimpresa, e cio colui che ha effettivamente investito i propri capitali nellattivit imprenditoriale, non possa o non voglia apparire allesterno nelle vesti di imprenditore e si serva, perci, di un prestanome che appunto appaia ai terzi come limprenditore e, che non di rado, un nullatenente, ragion per cui, in caso di insolvenza, i creditori non avrebbero alcun patrimonio sul quale far valere le loro pretese. La maggioranza della dottrina ritiene che, ad onta di tale situazione, non possa derogarsi al criterio della spendita del nome, con la conseguenza che la responsabilit ricadr sempre sullimprenditore palese; e questa convinzione fonda sullart. 1705, per cui anche se si scoprisse lesistenza di un accordo regolante i rapporti tra imprenditore occulto e imprenditore palese, questo accordo sarebbe considerato alla stregua di un mandato senza rappresentanza, appunto regolato dalla norma appena richiamata. La soluzione sarebbe giustificata anche da un punto di vista giustiziale: i terzi devono imputare solo a s stessi di non aver valutato con la dovuta diligenza la persona con la quale trattavano e la consistenza del di lui patrimonio. Non tutti la pensano allo tesso modo. Altra corrente di opinione non considera la spendita del nome come unico criterio di imputazione dellattivit dimpresa, non essendo richiesto che il soggetto dellazione spenda il proprio nome, quanto che non spenda il nome altrui con un meccanismo capace di trasferire su altri latto e leffetto.

Occorre distinguere quella parte della dottrina che ha ad oggetto lesercizio dellattivit dimpresa da quella parte della dottrina che riguarda il tipo di imprenditore. Cinque sono i punti importanti: 1. a tutte le entit che rispondono al paradigma delineato nellart. 2082 si applica lo statuto dellimprenditore in generale; 2. in aggiunta allo statuto, alle singole entit saranno applicabili le norme indotte dalla natura dellattivit esercitata, e in particolare a chi esercita lattivit agricola, lo statuto dellimprenditore agricolo, e a chi esercita lattivit commerciale le disposizioni della legge fallimentare e cio lo statuto dellimprenditore commerciale; ovvero dalle dimensioni dellimpresa, e cio lo statuto del piccolo imprenditore; 3. in nessun caso possono applicarsi le norme dettate per il piccolo imprenditore alle societ commerciali; 4. alle singole entit saranno poi applicabili le norme che, pur non concernendo o concernendo solo marginalmente lattivit dimpresa, disciplinano il tipo e, di conseguenza, fissano le peculiari regole di organizzazione. Alla tematica dellimputazione appartiene la figura dellimpresa senza imprenditore esistenza dei soli profili oggettivi e conseguente disciplina dellazienda e della concorrenza creata, senza fortuna, dalla dottrina per farvi rientrare enti pubblici, fondazioni e associazioni esercenti lattivit dimpresa non come oggetto esclusivo e prevalente; imprese esercitate da incapaci o dal rappresentante legale senza autorizzazione; entit prive della soggettivit giuridica piena; e, secondo alcuni, anche la grande impresa l dove esista dissociazione tra propriet e governo dellimpresa. Alla tematica dellimputazione dellattivit dimpresa, appartiene anche il caso dellimprenditore che eserciti pi attivit dimpresa o addirittura pi imprese. Si pu dire che si avranno imprese distinte, sia pure facenti capo al medesimo soggetto, quando potranno riscontrarsi pluralit di attivit e pluralit di organizzazioni, desumibili da elementi come la qualit e la durata dei cicli di lavorazione del prodotto o di apprestamento dei servizi ovvero ancora dai risultati produttivi, mentre si avr impresa unica quando lunica attivit sia organizzata con articolazioni di stampo esclusivamente territoriale, amministrativo, contabile o addirittura aziendale. Si poi opportunamente precisato che pluralit di imprese facenti capo allo stesso soggetto, pur postulando una diversa disciplina in ordine alla diversa attivit, non significa necessariamente autonomia o separazione patrimoniale. Di imputazione dellattivit dimpresa pu parlarsi anche nel caso di gruppo di imprese; il problema di stabilire se la direzione unitaria del gruppo possa identificare una impresa di gruppo. Distinzioni normative nella categoria imprenditori. opportuno ribadire che lart. 2082 si riferisce allimpresa senza ulteriori attribuzioni e che gli elementi in tale norma contenuti devono essere presenti in ogni tipo di impresa. Fermi restando per tutti gli imprenditori i caratteri costitutivi della figura indicata nellart. 2082, esiste una disciplina che si applica a tutti indistintamente gli imprenditori ed una normazione che si applica solo a particolari categorie di imprenditori:

a) con riferimento alla natura dellattivit, distingueremo gli imprenditori agricoli

(art. 2135) dagli imprenditori commerciali (art. 2195); riferimento alle dimensioni dellimpresa, distingueremo il piccolo imprenditore (art. 2083) dallimprenditore tout court; c) con riguardo al soggetto esercente potremo avere una distinzione basata sulla natura di esso e distingueremo perci limprenditore pubblico dallimprenditore privato, individuale e collettivo (societ);

b) con

d) potremmo infine avere imprese a statuto ordinario e imprese a statuto speciale, regolate cio da leggi speciali (imprese bancarie, assicurative, editoriali). Dopo le innovazioni legislative introdotte dalla l. n. 580 del 1993 e dal d.p.r. n. 581 del 1995, non ha pi ragione di essere la distinzione, peraltro sempre discussa, tra imprese soggette a registrazione e imprese non soggette a registrazione. Limpresa agricola e la sua identificazione. Allimpresa agricola intitolato lintero Capo II del Titolo II, ma in realt le norme che direttamente interessano tale istituto sono solo quelle che vanno dagli artt. 2135 a 2140; allimprenditore agricolo si applicher, accanto al suo peculiare statuto, lo statuto generale dellimprenditore. Il complesso normativo stato di recente modificato dal d. lgs. n. 228 del 2001. La novellazione non di poco conto, dato che del vecchio impianto rimasta solo la definizione di imprenditore agricolo principale, che viene ancora indicato come colui che esercita le attivit di coltivazione del fondo, silvicoltura, allevamento di animali e attivit connesse (art. 2135, comma 1)per il resto, la norma dellart. 2135, che consta ora di tre commi anzich di due, non ha pi niente che ricordi loriginario testo, soprattutto perch sono stati eliminati quei caratteri che per sessanta anni hanno contraddistinto limpresa agricola: a) il comma 2 chiarisce questa una novit assoluta che per coltivazione del fondo, silvicoltura e allevamento di animali, devono intendersi le attivit dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine; b) il comma 3 stabilisce che si intendono connesse le attivit, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dallallevamento di animali, nonch le attivit dirette alla fornitura di beni o servizi mediante lutilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dellazienda normalmente impiegate nellattivit agricola esercitata. Vediamo ora che cosa rimane del vecchio e quali sono le novit introdotte. Del vecchio restano lindividuazione delle categorie di imprenditori agricoli principali e la distinzione tra attivit agricole principali e attivit connesse; tale ultima distinzione ha influenza sulla qualificazione dellimprenditore e dellimpresa, perch mentre le prime hanno intrinseca natura agraria e perci sono di per se stesse idonee ad imprimere il carattere dellagrariet allimpresa e allimprenditore qualunque siano limportanza e le dimensioni assunte dallattivit, lesercizio delle attivit connesse rileva al solo fine di creare una zona di rispetto che consenta allagricoltore, pur entro certi limiti e a talune condizioni, di svolgere attivit diverse ed ulteriori rispetto a quelle tipicamente agrarie senza, per questa ragione, assumere la qualifica di imprenditore commerciale con la conseguente soggezione allo statuto di questo. Per quanto riguarda il nuovo che stato introdotto:

1. nel comma 1, a parte il peggioramento formale, c una sola novit: la locuzione

allevamento del bestiame sostituita dalla locuzione allevamento di animali. La parola bestiame ha sempre contraddistinto le sole specie animali legate al fondo per essere adibite alla sua lavorazione o essere alimentate con i prodotti della terra. Orbene, si sempre discusso se di tale locuzione dovesse darsi uninterpretazione restrittiva nel senso di ricomprendervi esclusivamente il bestiame da carne, da lavoro, da latte e da lana, ovvero uninterpretazione pi larga tesa a includervi anche gli animali da pelliccia o da mero allevamento (cani e cavalli di razza).

Non v dubbio che laver adottato il termine animali sta ad indicare la chiara volont del legislatore di troncare ogni polemica dottrinale e giurisprudenziale adottando il termine pi lato che potesse ricomprendere ogni specie di bestia senza alcunaltra specificazione. 2. accanto al verbo utilizzano il fondo si aggiunge lespressione o possono utilizzare: il che equivale ad abbattere quello che sembrava essere uno dei capisaldi della vecchio costruzione dellimprenditore agricolo e cio lindispensabilit che le tre attivit di svolgessero sul fondo: a) con riguardo alla coltivazione del fondo si sempre richiesto, oltre alla condizione che lattivit di coltivazione non consistesse nella mera raccolta dei frutti naturali del suolo, che il fondo assumesse il ruolo di fattore produttivo e non di mero strumento per la conservazione delle piante, indifferenti essendo le modalit tecnico-organizzative. b) Pi o meno lo stesso discorso pu farsi per la silvicoltura, che costituisce sostanzialmente una species della coltivazione del fondo, dovendosi solo aggiungere che, anche alla stregua della nuova legge, non dovrebbe rientrare nellattivit silvo-culturale lattivit meramente estrattiva del legname se disgiunta dalla coltivazione del bosco. c) Per quanto concerne lallevamento degli animali, si gi sottolineato il profondo significato che il mutamento legislativo riveste, apportate al comma 1 animali al posto di bestiame e al comma 2 utilizzano o possono utilizzare il fondo: sar impresa agricola anche lallevamento di animali esotici. Per una delle specie animali intorno al cui inquadramento si discuteva litticultura stato il legislatore a risolvere il problema: creando, con un altro decreto legislativo, la figura dellimprenditore ittico. Le attivit agricole per connessione. Tutto da riscrivere il capitolo delle attivit connesse. Al di l della definizione in forza della quale le attivit agricole per connessione sono quelle connesse ad unattivit agricola principale o da questa dipendenti, niente pi come prima. La connessione deve sussistere da un duplice punto di vista: soggettivo, nel senso che deve esservi identit tra la persona che esercita lattivit agricola principale e la persona che esercita lattivit agricola connessa, per cui, alla stregua di questo criterio, non mai stato considerato imprenditore agricolo, almeno di norma, chi trasforma le olive prodotte da altri; oggettivo, di guisa che anche le attivit connesse devono avere come punto di riferimento il fondo nel senso dellaccessoriet e della strumentalit e, ancor pi esattamente, della necessariet di questo per lesercizio della attivit. Sogliono distinguersi le attivit naturalmente connesse, denominate anche attivit connesse atipiche o attivit genericamente connesse, dalle attivit connesse cc.dd. atipiche. Le prime sono state definite come dipendenti economicamente da una delle attivit agricole principali, caratterizzate da una significativa prevalenza dellelemento dellaccessoriet. In merito alle attivit connesse tipiche, sono state apportate le seguenti modifiche:

a) vengono create due categorie di attivit connesse: la prima, parzialmente nuova,

consistente nella manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione aventi ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dallallevamento del bestiame; la seconda, totalmente nuova, comprendente le attivit dirette alla fornitura di beni o servizi mediante lutilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dellazienda normalmente impiegate nellattivit agricola esercitata, ivi comprese le attivit di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale ovvero di ricezione ed ospitalit come definite dalla legge.

Successivamente, il legislatore intervento istituendo, col d. lgs. n. 99 del 2004, la figura dellimprenditore agricolo professionale, andando a centrare cos tre obiettivi, commissariando la professionalit, continuando nellopera di commercializzazione del residuo agricolo della normazione in tema di imprenditore agricolo ed accrescendo ancora lo statuto di privilegi ed incentivi. imprenditore agricolo professionale colui il quale, in possesso di conoscenze e competenze professionali dedichi alle attivit agricole di cui allart. 2135 c.c., direttamente o in qualit di socio di societ, almeno il 50% del proprio reddito globale da lavoro. Attivit agricole per connessione e societ. Molte sono le novit in questo settore La prima riguarda le attivit agricole per connessione, risolvendo lannoso problema di stabilire se lattivit di trasformazione e di alienazione dei prodotti del suolo conferiti dai soci di una societ potesse essere considerata attivit agricola per connessione e, di conseguenza, se la societ potesse essere qualificata come impresa agricola. Il legislatore ha voluto tagliare col passato, dettando per le societ una norma in forza della quale le societ, ad esclusione delle mutue assicuratrici e comprese le societ consortili, sono considerate imprenditori agricoli professionali quando abbiano come oggetto esclusivo lesercizio delle attivit agricole di cui allart. 2135 e siano in possesso dei seguenti requisiti: 1. nel caso di societ di persone, se almeno un socio accomandatario nella societ in accomandita sia in possesso della qualifica di imprenditore agricolo professionale; 2. nel caso di societ cooperative, ivi comprese quelle di conduzione di aziende agricole, se almeno un quinto dei soci sia in possesso della qualifica di imprenditore agricolo professionale; 3. nel caso di societ di capitali, se almeno un amministratore sia in possesso della qualifica di imprenditore agricolo professionale. Lo statuto dellimprenditore agricolo. Queste le novit apportate: 1. delle norme contenute nel codice civile, lart. 2136 che disponeva lesonero dellimprenditore agricolo dalliscrizione nel registro delle imprese, norma oggettivamente non pi applicabile, mentre lart. 2137 fissa un principio tanto ovvio da poter fare a meno della consacrazione normativa; gli artt. 2138 e 2139 prevedono lapplicazione degli usi agli ausiliari dellimprenditore, mentre lart. 2140 stato abrogato dalla l. n. 151 del 1975 che ha istituito limpresa familiare; 2. nessun impresa agricola soggetta alle procedure concorsuali; 3. dopo lentrata in vigore della l. n. 580 del 1993 non si pu pi scrivere che limpresa agricola non obbligata alliscrizione nel registro delle imprese perch lart. 8 della legge impone questo adempimento, sia pure in sezioni speciali e per fini diversi da quelli per cui disposta liscrizione delle imprese commerciali. Oltre alle funzioni di certificazione anagrafica ed a quelle previste dalle leggi speciali, ha lefficacia di cui allart. 2193 c.c., e cio quella efficacia dichiarativa che si riteneva riservata allimprenditore commerciale; 4. un particolare regime vige per le imprese agricole costituite in forma commerciale, e cio per le societ commerciali aventi ad oggetto unattivit agricola, non solo perch gi prima dellentrata in vigore della legge del 1993 tali imprese erano tenute alla iscrizione nel registro delle imprese, a anche perch si sono sempre ritenute estensibili alle imprese dazienda, sia le norme sul divieto di concorrenza, sia la norma sulla differenziazione delle ditte confondibili. Limprenditore ittico. Parlando dellimprenditore agricolo, si accennato al dibattito che si svolto in passato circa la possibilit di inquadrare nellattivit di allevamento del

bestiame la piscicoltura o itticoltura. Il mutamento del comma 1 dellart. 2135 la parola bestiame stata sostituita dalla parola animale consente oggi di risolvere affermativamente il problema. Si pone legittimamente un quesito: se, cio, accanto allimprenditore agricolo e a quello commerciale non si sia in presenza di una nuova categoria di imprenditore. Orbene, imprenditore ittico chi esercita una attivit diretta alla cattura o alla raccolta di organismi acquatici in ambienti marini, salmastri e dolci nonch le attivit a queste connesse, ivi compresa lattuazione degli interventi di gestione attiva, finalizzati alla valorizzazione produttiva ed alluso sostenibile degli ecosistemi acquatici. A norma dellart. 3 del decreto n. 226 del 2001, sono attivit connesse a quelle di pesca, purch non siano prevalenti rispetto a queste ultime: lattivit di pescaturismo consiste nellimbarco di persone non facenti parte dellequipaggio su navi da pesca a scopo turistico-ricreativo; le attivit di ittiturismo consistenti in ospitalit, ristorazione, ricreazione, fornitura di servizi, attivit culturali finalizzate alla corretta fruizione degli ecosistemi acquatici; prima lavorazione, conservazione, trasformazione, distribuzione e commercializzazione al dettaglio e allingrosso dei prodotti del mare, nonch lattivit di valorizzazione e promozione che abbiano ad oggetto prevalentemente i prodotti della propria attivit. Limpresa commerciale e la sua identificazione. Sempre in relazione alla natura dellattivit, accanto allimprenditore agricolo si pone limprenditore commerciale, pur on essendo, a differenza del primo, definito da alcuna norma. Secondo unopinione assolutamente prevalente, la nozione di imprenditore commerciale si ricava applicando un criterio negativo, nel senso che commerciale ogni imprenditore che non eserciti attivit agricola, ovvero, le attivit commerciali coprirebbero tutto lambito delle attivit dimpresa riconducibili allart. 2082, con la sola espressa esclusione delle attivit qualificate come agricole dallart. 2135. In realt, la norma dalla quale si fa discendere limpresa commerciale lart. 2195 che rubricato imprese soggette a registrazione, che prevede lobbligo della iscrizione a carico di categorie di imprenditori che svolgono determinate attivit. Tali attivit sono: le attivit industriali, cio dirette alla produzione di beni e ser4vizi; le attivit commerciali propriamente dette; le attivit che si concretano nella raccolta del risparmio tra il pubblico e nellesercizio del credito; le attivit assicurative; le attivit ausiliarie alle precedenti, e cio quelle attivit non determinabili a priori che agevolano lesercizio delle attivit specificamente indicato o che, comunque, sono legate a queste da un rapporto di complementariet. Lo statuto dellimprenditore commerciale. costituito: 1. dallintero Capo III del Titolo II del Libro V; 2. dalla legge fallimentare (r.d. n. 267/1942); 3. dalla legislazione speciale relativa ai singoli settori di attivit, che integra e modifica lo statuto civilistica specialmente sotto il profilo pubblicistico. Si pu perci dire che limprenditore commerciale: obbligato ad iscriversi nel registro delle imprese; obbligato a tenere le scritture contabili; soggetto alle procedure concorsuali, salvo le norme speciali per gli enti pubblici esercenti attivit commerciali; pu servirsi di ausiliari specificamente individuati e disciplinati dagli artt. 2203 ss. La rilevazione della situazione patrimoniale: scritture contabili e bilancio. La tenuta della contabilit e la rilevazione periodica della situazione patrimoniale, prima che un obbligo giuridico dellimprenditore commerciale, rappresentano una indefettibile regola di buona amministrazione, perch: consentono allimprenditore di seguire costantemente landamento della gestione e di capire se limpresa va bene o va male; assolvono ad una funzione informativa nei confronti dei terzi che hanno rapporti con

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limprenditore; in caso di assoggettamento alle procedure concorsuali, permettono la ricostruzione della situazione patrimoniale dellimprenditore. Giova mettere in luce che tra la tenuta delle scritture contabili e la redazione del rendiconto o del bilancio, intercorre un rapporto di consequenzialit, nel senso che solo sulla base delle risultanze delle prime che limprenditore pu compilare il secondo. Soggetti obbligati alla tenuta delle scritture contabili, oltre limprenditore commerciale individuale, sono le societ, qualunque sia lattivit esercitata, e gli enti pubblici che svolgono attivit commerciale non in via principale. , per, da sottolineare che anche gli imprenditori agricoli, specie se di certe dimensioni, e i piccoli imprenditori tengono, di norma, le scritture contabili e redigono quanto meno un rendiconto. Le scritture contabili. Il legislatore italiano ha adottato un sistema misto, nel senso che accanto a scritture contabili ben individuate libro giornale e libro degli inventari ha stabilito che limprenditore debba necessariamente tenere le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dellimpresa (art. 2214). Di conseguenza:

1. nel libro giornale, limprenditore deve annotare le operazioni relative allesercizio

dellimpresa secondo lordine cronologico, con losservanza del c.d. criterio dellimmediatezza; 2. nel libro degli inventari devono essere indicate e valutate le attivit e le passivit relative allimpresa, nonch quelle estranee alla stessa. Linventario, che deve essere redatto al momento dellinizio dellattivit e poi con cadenza annuale, ha la funzione di consentire la ricostruzione della storia dellimpresa, si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite, che devono dimostrare con evidenza e verit gli utili conseguiti; 3. limprenditore deve poi conservare per ciascun affare gli originali delle lettere e delle fatture ricevute, nonch le copie delle lettere, dei telegrammi e delle fatture spedite; 4. tra i libri includibili nella categoria generale ex art. 2214, possono essere segnalati il libro mastro nel quale le operazioni vengono annotate secondo un criterio sistematico e il libro magazzino, che ha la funzione di registrare lentrata e luscita delle merci. Il sistema normativo completato dalle disposizioni sulle modalit di tenuta delle scritture, affinch esse possano essere giudicate regolari, in quanto la regolarit presupposto indefettibile perch limprenditore possa invocare come prova a suo favore le registrazioni e per evitare, in caso di fallimento, limputazione di bancarotta. Di particolare rilievo la disposizione che obbliga limprenditore a conservare la contabilit per dieci anni, anche su supporti di immagini, sempre che le registrazioni corrispondano ai documenti e possano in ogni momento essere rese leggibili. Le scritture contabili possono far prova sia contro limprenditore, ma chi vuole utilizzarle in tal senso non pu scinderne il contenuto (art. 2709), sia a favore dellimprenditore, solo, per, per i rapporti inerenti allimpresa e sempre che siano state regolarmente tenute (art. 2710). I mezzi processuali di acquisizione delle scritture sono lesibizione, che pu essere disposta dal giudice e pu avere ad oggetto solo determinate registrazioni; e la comunicazione, che concerne lintegrale contabilit dellimprenditore, viene fatta alla controparte ed ammessa, sempre su ordine del giudice, solo per le controversie relative allo scioglimento della societ, alla comunione dei beni e alla successione per causa di morte. Il problema dellimpresa civile. Una parte minoritaria della dottrina ritiene che accanto alle imprese agricole e alle imprese commerciali esista anche la categoria delle imprese civili. Come esempi si riportano quello del professionista intellettuale che abbia

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organizzato ad impresa la sua attivit, e quello delle societ di revisione che possono assumere la veste di societ semplici. Prevalente la tesi secondo la quale le attivit imprenditoriali identificate dallart. 2195 coprono tutto lambito delle attivit dimpresa riconducibili allart. 2082, con la sola esclusione delle attivit qualificate come agricole di cui allart. 2135. In ogni caso, anche ammessa la categoria dellimpresa civile, resterebbe pur sempre da risolvere il non facile problema dello statuto da applicare. Il piccolo imprenditore. Lart. 2083 definisce piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani e i piccoli commercianti e coloro che esercitano unattivit professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. La differenza tra piccolo imprenditore e imprenditore tout court, oltre al profilo dimensionale, coinvolge anche il profilo organizzativo, ove si consideri che la piccola impresa si identifica nella persona del soggetto che la esercita, al punto che, a differenza di quanto accade per limprenditore non piccolo, la morte del piccolo imprenditore provoca la caducazione dellattivit negoziale e prenegoziale da lui posta in essere. Passando ad esaminare le singole categorie di piccoli imprenditori, si potr dire:

a)

il coltivatore diretto indirettamente definito dallart. 1467, come colui che coltiva il fondo col lavoro prevalentemente proprio e di persone della sua famiglia sempre che il fondo non superi i limiti di estensione che, per singole zone o colture, possono essere determinati la figura tipica di piccolo imprenditore; b) per il piccolo commerciante, definibile come chi, rispondendo ai caratteri indicati nellart. 2083, svolge unattivit di intermediazione nella circolazione di beni o di servizi, non c lobbligo di tenere le scritture contabili, non soggetto alle procedure concorsuali e solo recentemente stato obbligato alliscrizione in una sezione speciale del registro delle imprese a fini di certificazione e di pubblicit notizia. Si pu concludere dicendo che la nozione di piccolo imprenditore, di cui allart. 2083, conserva una sua validit soprattutto ai fini dellapplicazione di uno statuto differenziato, anche se la linea tendenziale quella di accorpare piccola e media impresa, allo scopo di distinguerle dalla grande impresa, che lunica per la quale esigibile uno statuto particolare. Limpresa artigiana. la figura di piccolo imprenditore che, pi di ogni altra, ha subito le trasformazioni pi profonde, soprattutto perch si giunti ad incidere profondamente sulla nozione stessa di artigiano. Lartigianato direttamente contemplato negli artt. 45 e 117 Cost.: il primo per assicurare al settore tutela e sviluppo e il secondo per sancire sul settore stesso la competenza delle Regioni. La legge n. 860 del 1956, definendo artigiana limpresa che avesse per scopo la produzione di beni e la prestazione di servizi di natura artistica o usuale, sposta il criterio di qualificazione delle dimensioni dellimpresa alla natura dellattivit esercitata, ma la legge n. 443/1985 ad apportare le pi profonde innovazioni: 1. limpresa artigiana, nei limiti dimensionali dalla legge stessa indicati, ha ad oggetto prevalente lo svolgimento di unattivit di produzione di beni, anche semilavorati, o di produzione di servizi, escluse le attivit agricole e le attivit di prestazione di servizi commerciali, di somministrazione al pubblico di cibi e bevande;

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2. imprenditore artigiano colui che esercita personalmente, professionalmente e in qualit di titolare limpresa artigiana, assumendone la piena responsabilit con tutti gli oneri ed i rischi inerenti alla sua direzione e gestione, e svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo. Classificazione di imprenditore con riguardo al soggetto esercente. Le classificazioni sin qui esposte, oltre ad avere una solida base normativa, hanno riguardato listituto prevalentemente sotto il profilo oggettivo. Ove, invece, si guardi al soggetto imprenditore, si possono operare altre classificazioni, che non riguardano il diverso atteggiarsi degli elementi costitutivi, come la natura dellattivit, il fattore organizzativo, la prevalenza o no del lavoro familiare sul lavoro svolto da estranei alla famiglia. Ci si riferisce, in particolare, alle distinzioni tra imprenditore individuale e imprenditore collettivo, e tra imprenditore privato e imprenditore pubblico. Imprenditore privato e imprenditore pubblico. Apparendo superfluo definire limprenditore privato, pu invece dirsi che impresa pubblica quella esercitata dallo Stato o da altro ente pubblico (comuni, province) e retta da uno statuto approvato con provvedimento ad hoc, nel quale sono indicati gli scopi che essa si prefigge di raggiungere. Se vero che limpresa pubblica non pu perseguire il mero profitto e deve quindi farsi carico dei costi sociali che lesercizio di una attivit pu comportare, anche vero che le riflessioni della dottrina pi recente sono servite a sgombrare il campo da quello che veniva ritenuto un tempo lelemento di maggiore differenziazione, e cio il fine che limpresa pubblica avrebbe dovuto perseguire. Tre le considerazioni finali:

1. il fine dellattivit imprenditoriale sempre quello della produzione e dello scambio

di beni o di servizi, per cui la finalit di interesse generale perseguite dallimpresa pubblica ha la medesima collocazione della finalit di profitto dellimprenditore privato rispetto allimpresa e al fine dellimpressa; 2. lobbligo delliscrizione nel registro delle imprese richiesto solo per quegli enti pubblici per i quali lesercizio dellimpresa rientri tra gli scopi istituzionali dellente, costituendone loggetto principale ed esclusivo; 3. a tenore dellart. 2221, limpresa pubblica non soggetta al fallimento e al concordato preventivo, bens, di norma, alla liquidazione coatta amministrativa.

LIMPRENDITORE INDIVIDUALE
Limprenditore individuale , per definizione, la persona fisica. In merito, possono essere fatte le seguenti distinzioni:

1. inizio dellimpresa. Per la persona fisica lacquisto della qualit di imprenditore

indipendente da ogni adempimento di carattere formale e si produce in conseguenza dellinizio effettivo dellattivit economica. Si tratta di stabilire da quale momento limpresa possa dirsi nata, con tutte le conseguenze che la nascita comporta. Lorientamento della dottrina s bipartisce in una tesi oggettiva ed una soggettiva:

a) secondo i fautori della tesi oggettiva, allinterrogativo si risponde

sostenendo che limpresa nasce quando sono realizzate, da un lato, unorganizzazione stabile, e dallaltro, lesercizio di una attivit produttiva.

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Alla stregua di tale tesi, non sono da ricomprendervi nellattivit i cc.dd. atti di organizzazione, per tali intendendosi quelli preparatori al vero e proprio inizio dellattivit locazione dellimmobile sede dellimpresa, acquisto delle attrezzature necessarie che vanno distinti dagli atti dellorganizzazione, i quali concreterebbero la vera e propria attivit dimpresa. b) I fautori della tesi soggettiva postulano la ricomprensione anche degli atti preparatori nellattivit dimpresa, e dunque anche gli atti diretti al procacciamento dei lavoratori o allottenimento di licenze ed autorizzazioni senza che occorra indefettibilmente il compimento dellattivit di produzione o vendita di beni e servizi. Laccettazione di una piuttosto che di unaltra delle due tesi produce conseguenze concrete, perch proprio lindividuazione del momento della nascita che fa nascere lobbligo di iscrizione e per limprenditore commerciale della tenuta della contabilit, nonch lapplicazione della tutela dei segni distintivi e contro la concorrenza sleale e soprattutto lassoggettabilit alle procedure concorsuali.

2. fine dellimpresa. In perfetta simmetria con linizio dellimpresa, la cessazione

dellimpresa non legata a momenti formali, come ad esempio la cancellazione dal registro delle imprese o la chiusura della liquidazione, ma si produce in conseguenza della cessazione (di fatto) dellattivit dimpresa. Per limpresa individuale, il criterio da adottare quello della qualit delle operazioni compiute dallimprenditore, non importa se prima o dopo la determinazione volitiva di cessazione dellattivit. In conclusione, potr dirsi avvenuta la disgregazione del complesso aziendale allorch limprenditore avr esaurito la c.d. liquidazione dellattivo: avr alienato, cio, non solo le giacenze e le scorte di magazzino, ma anche lattrezzatura necessaria allo svolgimento dellattivit. La determinazione del momento di cessazione concretamente importante, poich lart. 10 l. fall. Stabilisce che limprenditore cessato pu essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dellimpresa se linsolvenza si manifestata anteriormente alla medesima o entro lanno successivo. La capacit allesercizio dellimpresa. Chi h la capacit di agire ha anche la capacit di esercitare limpresa. La trattazione del tema importante perch esiste una disciplina in tema di esercizio dellimpresa da parte dellincapace, o meglio, regolante la legittimazione al compimento degli atti giuridici del rappresentante dellincapace, dal cui complesso possono ricavarsi i seguenti principi: a) le deroghe alla disciplina comune riguardano esclusivamente le imprese commerciali e non pure limprenditore agricolo per il quale valgono le norme generali; b) sia gli incapaci (minori, interdetti) che gli inabilitati o i minori emancipati possono essere solo autorizzati a continuare, ma non ad iniziare, limpresa commerciale; c) in ogni caso, lesercizio continuazione o inizio di unimpresa commerciale, sia nel caso di incapacit assoluta, sia nel caso di inabilitati o minori emancipati, deve essere sempre autorizzato dal tribunale su parere del giudice delegato; d) tutti i provvedimenti di autorizzazione i di revoca di questa devono essere iscritti nel registro delle imprese a norma dellart. 2198 c.c.; e) per potersi parlare di continuazione, limpresa deve essere esercitata o con unazienda che era gi nel patrimonio dellincapace quando egli divenuto tale, ovvero quando lazienda sia pervenuta allincapace a titolo gratuito, e cio per testamento o per donazione.

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La pubblicit dellimprenditore individuale: nuova disciplina del registro delle imprese. Anche per limpresa la legge appresta lo strumento della trascrizione per rendere opponibili ai terzi gli atti giuridici. Per raggiungere tale obiettivo, il legislatore del 42 istitu il registro delle imprese, nel quale dispose che si iscrivessero, entro trenta giorni dallacquisto della qualit di imprenditore, tutti gli imprenditori commerciali, e che in tale registro fossero annotate anche le vicende della vita dellimpresa, e cio sede, oggetto, ditta, cessazione. Era anche prescritto e la regola vige tuttora che le iscrizioni nel registro avessero efficacia dichiarativa, salvo quanto si dir per le societ di capitali e per le societ cooperative: ci comportando, in primo luogo, la non opponibilit ai terzi dei fatti non iscritti a meno che lobbligo alliscrizione non provasse che i terzi erano a conoscenza dei fatti stessi; e in secondo luogo, la impossibilit per i terzi di eccepire lignoranza dei fatti iscritti. Il registro non entr mai in funzione. Qualche anno fa, nella legge di riforma delle Camere di Commercio (l. n. 580/1993) stata introdotta una norma lart. 8 il cui comma 1 stabilisce che istituito presso la Camera di Commercio lufficio del registro delle imprese di cui allart. 2188c.c." Ribadito che la disciplina sostanzialmente quella del codice civile del 42, ecco le innovazioni introdotte: 1. viene individuato nella Camera di Commercio lente sede del registro, nonch deputato a curarne la tenuta, sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia e sotto la direzione di un conservatore nominato dalla Giunta camerale; 2. il registro delle imprese unico e comprende le sezioni speciali; 3. nel registro sono iscritti: i soggetti previsti dalla legge, e cio gli imprenditori di cui allart. 2195, le societ di cui allart. 2200, i consorzi di cui allart. 2612 e le societ consortili di cui alart. 2615ter, gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale unattivit commerciale di cui allart. 2201, le societ soggette alla legge italiana e gli atti previsti dalla legge; 4. la nuova legge ha istituito le sezioni speciali del registro, nelle quali sono iscritte, con funzione di certificazione anagrafica e di pubblicit notizia, quelle categorie di imprenditori per le quali nel regime previdente non era prevista alcuna forma di pubblicit, come gli imprenditori agricoli di cui allart. 2135, i piccoli imprenditori di cui allart. 2083, le societ semplici di cui allart. 2251 e le imprese artigiane iscritte agli albi di cui alla l. n. 443/1985.

LIMPRENDITORE COLLETTIVO
Il problema dellimpresa collettiva. Per impresa collettiva pu intendersi, in via di prima approssimazione, limpresa esercitata in comune da pi oggetti, ovvero, limpresa che nella titolarit sostanziale di pi soggetti o, adottando una definizione pi ampia, quella esercitata nellinteresse di pi persone. La qualificazione di impresa collettiva prescinde dalla circostanza che la pluralit di soggetti-persone fisiche si sia unificata oppure no in un soggetto distinto avente personalit giuridica: il problema consiste nel domandarsi se la societ, definita come il contratto con cui due o pi persone conferiscono beni o servizi per lesercizio in comune di unattivit economica sia stata concepita dal legislatore come unica forma di esercizio collettivo dellimpresa o se essa costituisca solo una delle possibili forme di esercizio collettivo dellimpresa. Mentre a parere di alcuni autori limpresa collettiva comprende tutte le forme di esercizio ad opera di pi soggetti, unificate o no che siano in un soggetto formalmente distinto, e quindi le societ (personificate o no, lucrative e mutualistiche), limpresa delle

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associazioni e delle fondazioni, limpresa dei consorzi ed anche limpresa dei coniugi in regime di comunione legale; per altri, limpresa collettiva si pone accanto a quella societaria e comprende quelle attivit economiche che si inseriscono accidentalmente in fenomeni estranei alleconomia, e cio nellambito della famiglia, delle associazioni e delle fondazioni. Per entrambi gli orientamenti, sorgono tre interrogativi: se sia ammissibile una forma di esercizio collettivo dellimpresa diverso dalle societ e, in ipotesi di risposta affermativa, quali forme essa possa assumere: in pratica, se sia ammissibile la comunione dimpresa; se sia ammissibile che altri soggetti espressamente disciplinati nel nostro ordinamento associazioni, fondazioni, associazione in partecipazione possano esercitare unattivit dimpresa. Impresa esercitata in comune da pi soggetti e modello legislativo: comunione di impresa, associazione in partecipazione, cointeressenza e societ. bene dire subito che il codice civile disciplina espressamente una sola forma di esercizio collettivo dimpresa: la societ. Vediamo le altre diverse figure probabili:

1. comunione dimpresa. una figura creata dalla dottrina e quandanche la si

ammettesse, non si saprebbe quale normazione ad essa applicare. Il problema ha perduto molto della sua importanza, a mano a mano che si allargava, per effetto della interpretazione dottrinale e delle applicazioni giurisprudenziali, la gamma delle entit non societarie associazioni, fondazioni giudicate possibili esercenti di attivit imprenditoriali. 2. associazione in partecipazione e cointeressenza. Deve escludersi che possano essere inquadrabili nel novero delle imprese collettive, sia lassociazione in partecipazione (art. 2549-2552) che la cointeressenza (art. 2553), le quali restano forme di esercizio individuale dellimpresa, caratterizzate, la prima da un contratto che vede nella prestazione di un apporto determinato da parte dellassociato il corrispettivo della prestazione consistente nella partecipazione agli utili dellimpresa dellassociante, e la seconda da una doppia tipologia, e cio quella del contratto con il quale si attribuisce una partecipazione agli utili di unimpresa senza partecipazione alle perdite, e del contratto con il quale una parte attribuisce ad altra parte la partecipazione agli utili e alle perdite della sua impresa senza il corrispettivo di un determinato apporto. in altri termini: mancano nellassociazione in partecipazione la gestione comune e il patrimonio comune, che sono caratteri distintivi ed esclusivi della societ, anche se pu riuscire difficile a volte individuare e qualificare in concreto le varie fattispecie soprattutto quando lassociato assolva, a titolo di apporto, anche compiti gestori. Associazioni e fondazioni. Ci chiediamo se possono soggetti diversi da persone fisiche e da societ, disciplinati dal codice civile e perseguenti istituzionalmente scopi diversi dallesercizio di attivit economica e pi ancora imprenditoriale, esercitare unattivit dimpresa. Con riguardo alle associazioni, queste sono state tradizionalmente distinte dalle societ in base agli scopi istituzionali: esercizio di attivit non economica nelle associazioni ed esercizio di attivit economica nelle societ. In realt, sono esistite anche societ che non si proponevano il perseguimento di un lucro ed associazioni che, al contrario, esercitavano sempre pi spesso attivit dimpresa. Si puntato, perci, sullo scopo di lucro soggettivamente inteso che scopo fondamentale addirittura causa del contratto nelle societ lucrative, e si affermato che le associazioni, pur potendo in astratto realizzare un utile, non possono distribuirlo fra gli associati. Di conseguenza, vi sar associazione en on societ quando il gruppo

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eserciti per scopi ideali unattivit economica solo per a condizione che manchi lo scopo di lucro oggettivamente inteso. Con riguardo alle fondazioni, una costante del dibattito stata quella della strumentalit. Conclusione della dottrina che lattivit economica svolta dalla fondazione dovr sempre costituire lo strumento ideale per il miglior conseguimento degli scopi istituzionali (ideali) che la fondazione stessa si propone di raggiungere. Azienda coniugale e impresa familiare. Lart. 230bis definisce impresa familiare come limpresa cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo. In realt, questa figura non concreta un tipo di impresa, dal momento che la norma citata prende in considerazione la collaborazione familiare in una (qualunque) impresa o comunque in collegamento con una (qualunque) impresa: i diritti e i poteri dei familiari non toccano mai la titolarit dellesercizio e questo sufficiente ad escludere che limpresa familiare sia istituzionalmente impresa collettiva. Limpresa dei coniugi in regime di comunione non trasforma la comunione in societ, come dimostrano le disposizioni degli artt. 181 e 182, che inquadrano lesercizio comune n nellambito della comunione.

LIMPRENDITORE SOCIET
Identificazione della societ da diversi punti di vista. Abbiamo visto come la societ rappresenta la forma principale, se non esclusiva, di esercizio comune dellimpresa da parte di pi soggetti, distinguendosi quindi non solo dallimpresa individuale ma anche dalle altre forme di impresa collettiva. Quando si tratta delle societ, si possono fare riferimento a due concetti ben distinti: al negozio attraverso il quale la societ viene costituita, e allente soggetto di diritto che da tale fonte trae vita. Si pu, cos, cominciare col definire la societ come una dorma di esercizio collettivo, di norma in forma dimpresa, di unattivit economica posta in movimento di regola attraverso un contratto con il quale due o pi persone conferiscono beni e servizi per il perseguimento di uno scopo lucrativo, mutualistico o consortile. Se unitaria la nozione di societ(art. 2247), diversi possono essere i tipi di societ cui il contratto o latto unilaterale o, comunque, fonti di tipo diverso legge, provvedimento amministrativo danno luogo: il problema risolto dallart. 2249, il cui tenore sembra sancire il principio della tipicit delle societ con la conseguente impossibilit di costituire societ atipiche. Lidentificazione dellimpresa societ. Si pone la domanda: se il contratto definito nellart. 2247, come del resto le altre fonti, oltre a far nascere la societ come soggetto, faccia sorgere anche limpresa societ. Si tratta di stabilire, in sostanza, se esista unequazione societ-impresa, al duplice scopo di accertare il momento in cui la societ acquista la qualit di imprenditore e se le societ siano o no sempre imprenditori. Confrontando la nozione di imprenditore di cui allart. 2082 con quella del contratto di societ di cui allart. 2247, si notano alcune differenze: in primo luogo, lart. 2247 non riproduce il concetto dimpresa n allude ad attivit dimpresa e, in secondo luogo, mentre nellart. 2247 manca ogni accenno alla professionalit, nellart. 2082 manca ogni riferimento ad uno scopo specifico ed in particolare allo scopo di lucro. Sul momento dellacquisto della qualit di imprenditore da parte della societ, esistono due contrapposte tesi: una parte della dottrina e della giurisprudenza postula unequazione impresa-societ, perch lelemento della professionalit, espressamente

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richiesto per lacquisto della qualit di imprenditore, insito nel fatto stesso della costituzione della societ per lesercizio di unattivit economica, con la conseguenza che la societ imprenditore anche quando non abbia iniziato effettivamente lattivit dimpresa. A principio opposto si ispirano quanti, contestando in primo luogo la parificazione concettuale tra attivit economica e attivit imprenditoriale, negano che il requisito della professionalit sia compreso e presente nella definizione stessa di societ. Conseguenza di questa impostazione la parificazione dellimprenditore individuale allimprenditore societ con particolare riguardo allacquisto e alla perdita di tale qualit e la soggezione della societ alle sole norme sulle societ e non pure allo statuto dellimprenditore. Pu, in conclusione, registrarsi un primo punto fermo: il criterio principale per lidentificazione della fattispecie impresa-societ non differisce da quello che identifica la fattispecie dellimpresa individuale: il dna di ogni tipo di impresa lesercizio effettivo di unattivit che risponda al paradigma dellart. 2082. Limpresa-societ si caratterizza per i quattro elementi che seguono: 1. esercizio in comune dellattivit economica, che lo scopo-mezzo per raggiungere la finalit ultima di carattere lucrativo, mutualistico, consortile; 2. comunanza dei mezzi patrimoniali; 3. comunanza di poteri; 4. conseguimento di un risultato coerente con lo scopo istituzionale scelto lucrativo, mutualistico, consortile e ricaduta dei risultati della gestione sociale (buoni o cattivi) su tutti i partecipanti alla societ. Lidentificazione del tipo. Il grosso della disciplina societaria riguarda la societ come contratto e come organizzazione. Se unitaria la nozione di societ, vari sono i tipi che con il contratto stesso possono crearsi o, se si vuole, vari sono i modelli organizzativi attraverso i quali la funzione sociale pu essere svolta e lo scopo sociale attenuato. I tipi di societ disciplinati dal codice sono i seguenti: societ semplice, societ in nome collettivo, societ in accomandita semplice, societ per azioni, societ in accomandita per azioni, societ a responsabilit limitata, societ cooperativa, societ di mutua assicurazione. Non costituisce un tipo a s la societ consortile, dal momento che quello consortile scopo che pu essere assunto da tutti i tipi di societ elencati. La norma regolatrice lart. 2249, dal quale possono ricavarsi i seguenti principi: a) le societ aventi ad oggetto unattivit commerciale devono costituirsi necessariamente secondo uno dei seguenti tipi societ in nome collettivo, in accomandita semplice e per azioni, per azioni, a responsabilit limitata). Da questa prescrizione si ricava il principio della tipicit delle societ, per cui non possibile ai privati creare societ atipiche proprio per la funzione che la societ esplica e per la tutela dellaffidamento dei terzi; allelemento comune a tutti i tipi esercizio in comune di unattivit economica si aggiungono, per la individuazione degli altri tipi di societ, una serie di elementi peculiari quali lo scopo istituzionale (lucrativo, mutualistico, consortile), il regime di responsabilit personale dei soci (di norma illimitato nelle societ personali e limitato nelle societ di capitali, misto nelle cooperative) e la natura dellattivit esercitata (agricola, commerciale); In relazione allattivit, mentre la societ semplice strumento idoneo esclusivamente per lesercizio di attivit non commerciali, la scelta di uno degli altri tipi di societ permette lesercizio di ogni specie di attivit, commerciale o non che sia;

b)

c)

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d)

Ogni qualvolta i privati facciano ricorso ad uno dei tipi previsti dalla legge, si instaura, come conseguenza automatica, la disciplina del tipi prescelto.

Profili funzionali della societ. Scopo istituzionale e causa del contratto sociale: societ lucrative, mutualistiche, consortili. Dopo limpresa ed il tipo, il terzo punto di vista dal quale la societ pu essere identificata quello funzionale, dato dallo scopo istituzionale assunto come causa del contratto. Le societ si distinguono, perci, in lucrative, mutualistiche e consortili, per cui la societ:

1. perseguendo uno scopo lucrativo, si propone di conseguire un utile lucro

oggettivo e di distribuirlo ai soci lucro soggettivo senza la possibilit di escludere, pena la nullit del relativo patto, alcuno dei soci dalla partecipazione agli utili e alle perdite (divieto del c.d. patto leonino sancito dallart. 2265). Sono societ lucrative le societ semplici, in nome collettivo, in accomandita semplice, per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilit limitata; 2. perseguendo uno scopo mutualistico, si propone di offrire ai soci, attraverso leliminazione degli intermediari, beni, servizi, occasioni di lavoro il c.d. vantaggio mutualistico a condizioni migliori di quelle che i soci stessi incontrerebbero sul mercato. Sono societ mutualistiche: le societ cooperative e le mutue assicuratrici); 3. perseguendo uno scopo consortile, si propone di creare, secondo quanto dispone lart. 2602, unorganizzazione comune per la disciplina e per lo svolgimento di determinate fasi delle imprese dei soci. Lidentificazione negoziale. L societ nasce di norma da un contratto, m pu avere la sua fonte anche in un negozio unilaterale e nella legge. Il contratto di societ. Caratteri comuni e caratteri distintivi. La societ si costituisce per lesercizio di unattivit imprenditoriale in comune fra pi persone secondo uno dei tipi che il legislatore ha stimato pi idonei al raggiungimento di uno scopo lucrativo, mutualistico o consortile. Dallart. 2247 si ricava lesistenza di un nucleo di elementi negoziali comuni a tutti i tipi di societ: i soggetti; il conferimento e quindi la costituzione del fondo sociale; loggetto sociale come specificazione dellesercizio in comune dellattivit economica; la causa come specificazione dello scopo istituzionale.

Accanto a questo nucleo fondamentale e indispensabile, esistono elementi peculiari che servono a identificare i vari tipi di societ opportuno far notare che per tutti i tipi di societ, ad eccezione della semplice il contratto assume il nome di atto costitutivo che rappresentano o specificazioni variabili di elementi costanti (si pensi al diverso grado di autonomia patrimoniale o di responsabilit dei soci), o novit indotte dal tipo prescelto (si pensi alla disciplina del bilancio nella societ per azioni). A) I soggetti. Quando la societ si costituisce per scrittura privata o per atto pubblico occorre sempre che i componenti siano individuati col nome e cognome, luogo e data di nascita, domicilio e cittadinanza. Possono sottoscrivere il contratto di societ sia le persone fisiche che le persone giuridiche e, secondo la maggioranza delle opinioni, anche gli enti non riconosciuti. Proprio per la partecipazione alle varie societ di soggetti diversi dalle persone fisiche, sono stati sollevati problemi di non poco conto, in merito alla partecipazione:

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a) di societ di capitali a societ di persone: il problema consiste nel domandarsi se

le societ di capitali possano divenire soci di societ di persone. di parere positivo la parte maggioritaria della dottrina e minoritaria della giurisprudenza, mentre di posizioni opposte la giurisprudenza di Cassazione per via della assenza dellintuitus personae e del diverso regime di responsabilit tra le societ di persone e di capitali. Coloro che rispondono negativamente, si dividono sulla sanzione da irrogare: se la nullit dellintera societ o la nullit della singola adesione. Di societ di persone a societ di persone, cui si da una quasi unanime riposta positiva. Di societ di persone a societ di capitali, che non soleva alcun problema. Di societ cooperative a societ lucrative, che la legge ha posto lammissibilit; Di societ di capitali a societ cooperative, quesito risolto quasi sempre negativamente in forza dellantitesi degli scopi istituzionali; Di societ alla comunione legale dei coniugi, risolto positivamente, a condizione della preventiva sottrazione delle quote al regime del patrimonio coniugale, secondo le modalit fissate dallart. 210 c.c.

b) c) d) e) f)

B) I conferimenti e linadempimento. Il carattere forse pi importante fissato dallart. 2247 lobbligo del conferimento a carico del socio, tant che scritto che non esiste societ senza conferimenti, n socio senza lobbligo del conferimento. In altri termini, con la stipulazione del contratto di societ, ciascun socio si obbliga a contribuire alla formazione di un fondo sociale mediante una prestazione di dare o di fare. Se da un punto di vista funzionale il conferimento serve a costituire il fondo sociale, da un punto di vista tecnico-contrattuale esso lunico obbligo gravante sul socio e costituisce, come vedremo, uno dei poli del sinallagma. Oggetto della prestazione pu essere un dare o un fare. Alcuni autori distinguono i conferimenti tra: conferimenti di capitale, consistenti in entit iscrivibili in bilancio e suscettibili di esecuzione forzata da parte dei creditori (denaro e beni) e conferimenti non di capitale che, pur essendo idonei l raggiungimento dello scopo, non hanno le caratteristiche indicate per laltra specie ed attribuiscono solo il diritto agli utili (conferimenti dopera e di beni in godimento). Se si applicassero le norme generali in tema di inadempimento contrattuale, linadempimento del socio allobbligo di conferire potrebbe portare alla risoluzione del contratto. Cos non perch la legge predispone strumenti appositi , comminando al socio inadempiente di societ di persone e di societ cooperativa la sanzione dellesclusione (facoltativa) dalla societ e prevedendo per il socio di societ di capitali la decadenza (art. 2344). Il regime dei beni sociali. Comunione di godimento e societ. I conferimenti dei soci, comportando il trasferimento delle entit conferite dal patrimonio dei soci al patrimonio della societ, formano pur sempre nel loro complesso, e soprattutto per le societ di persone, una comunione di beni sia pure funzionalizzata allesercizio in comune dellattivit, che il primo carattere della societ . Il legislatore ha voluto dettare una norma lart. 2248 a tenore della quale la comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o pi cose regolata dalle norme sulla comunione dei beni. C comunione, e quindi compropriet dei beni, quando i soggetti costituiscono il rapporto e lo mantengono solo per godere dei beni stessi e dei frutti che essi producono, mentre si ha societ quando i beni sociali vengono impiegati, per effetto della volont stessa dei soci che imprime loro uno specifico vincolo di destinazione che ne consente lutilizzazione, solo per lesercizio in comune fra i soci medesimi dellattivit dimpresa, essendone esclusa ogni diversa destinazione.

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Dalla lettura degli artt. 2247 e 2248, si esclude lammissibilit di una societ di solo godimento; e non possono, di conseguenza, considerarsi contratti di societ quei contratti che danno luogo alla nascita di soggetti che in realt non esercitano alcuna attivit economica. Fondo sociale, capitale sociale e patrimonio sociale. Lautonomia patrimoniale delle societ. Come sappiamo, i conferimenti confluiscono nel fondo sociale, che in tutte le societ, fatta eccezione per la societ semplice, assume la denominazione di capitale sociale, definibile come il valore in denaro dei conferimenti dei soci, quale risulta dalle valutazioni compiute nel contratto sociale. Ci significa che i conferimenti diversi dal denaro devono essere valutati allatto del conferimento e convertiti in unespressione numerica. Dal capitale sociale va tenuto distinto il patrimonio sociale, che rappresenta il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla societ o, se si preferisce una definizione pi tecnica, il complesso dei beni effettivamente esistenti, calcolati al netto o al lordo a seconda che siano state o no dedotte le passivit. Il capitale sociale f parte, insieme ad altri beni, al patrimonio sociale e il confronto cotante fra le due entit durante la vita della societ serve a stabilire se la situazione patrimoniale della societ si evolve positivamente o negativamente. Per quanto riguarda lautonomia patrimoniale della societ, con essa si intende, con riferimento ai soggetti diversi dalle persone fisiche, la condizione dei rapporti giuridici facenti capo a tali soggetti. Si potr, perci, parlare di autonomia patrimoniale perfetta quando esiste una reciproca insensibilit fra il patrimonio dellente e i patrimoni dei singoli associati, nel senso che le vicende delluno non potranno mai incidere sulle vicende degli altri e viceversa. Lautonomi patrimoniale perfetta si ha, di regola, nelle sole persone giuridiche e quindi nelle sole societ di capitali; mentre nelle societ di persone si potr parlare di autonomia patrimoniale imperfetta. C) Lesercizio comune dellattivit economica. Loggetto sociale. Altro elemento desumibile dallart. 2247 lesercizio in comune dellattivit economica che, quale scopo-mezzo comune a tutti i soci, consente di parlare delle societ come contratto con comunione di scopo. Per ci che riguarda loggetto sociale, lelemento la cui espressa indicazione nel contratto il legislatore impone in tutti i tipi di societ che, oltre a dover consistere necessariamente in unattivit economica obbligatoriamente non commerciale per la societ semplice deve possedere i requisiti richiesti dallart. 1346, e cio liceit, possibilit, determinatezza e determinabilit. La concreta individuazione delloggetto sociale: consente di distinguere la societ dalla comunione di godimento; consente di affermare che quella della societ, se effettivamente esercitata, sempre unattivit dimpresa; infine, permette, soprattutto ai terzi, di individuare i limiti ai poteri degli amministratori. importante sottolineare che in alcuni casi la legge esige in modo espresso e tassativo lesclusivit delloggetto sociale, nel senso che vieta che la societ possa volgere altra attivit. D) Il conseguimento dello scopo istituzionale. La causa del contratto sociale. Il quarto elemento rilevante per lanalisi dellart. 2247 quello causale. Si gi detto che gli scopi possono essere lucrativo, mutualistico o consortile: il conseguimento dellutile per distribuirlo ai soci ovvero la pratica della gestione di servizio e il conseguimento del vantaggio mutualistico ovvero ancora la istituzione di unorganizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di fasi delle imprese dei consorziati, possono caratterizzare, ovviamente in via alternativa, il contratto di societ del quale costituiscono la causa, e quindi lelemento individuante e marcante. E) gli altri caratteri del contratto di societ. Il contratto di societ, cos come risulta dallart. 2247, inoltre: oneroso, consensuale, sinallagmatico (secondo

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alcuni autori, il sinallagma intercorre tra conferimento e diritto agli utili; secondo altri, tra conferimento e acquisto della qualit di socio e da altri ancora, infine, tra le prestazioni di ciascun contraente e la realizzazione dello scopo comune mediante lassociazione delle singole prestazioni); plurilaterale, o meglio, potenzialmente plurilaterale, nel senso che anche se bilaterale, esso resta aperto alladesione di altre parti. Ovviamente, se il contratto resta bilaterale, si avr come conseguenza limpossibilit dei applicazione delle norme dettate per il contratto plurilaterale, e cio degli artt. 1420, 1446, 1459, 1466; con comunione di scopo. Altro problema quello della esteriorizzazione del rapporto sociale, dal momento che una parte della dottrina ritiene lesteriorizzazione essenziale per lesistenza della societ. La forma di societ. La societ di fatto. Il discorso della forma del contratto sociale va distinto tra societ di persone, da un lato, e societ di capitale e mutualistiche, dallaltro. Per le societ di capitale e cooperative, la forma richiesta quella dellatto pubblico. Per le societ di persone vige il principio della libert di forma, come si desume dallart. 2251, il contratto non soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti. La forma scritta richiesta quando vengono conferiti beni immobili in propriet o in godimento ultranovennale, divergendo le opinioni sulle conseguenze derivanti dallinosservanza di tale prescrizione, tra chi ritiene che la nullit riguardi solo il singolo conferimento e chi ritiene che essa si estenda allintero contratto. Di conseguenza, nelle societ personali non solo la volont di far nascere la societ pu concretarsi in un accordo verbale, ma pu desumersi anche da un comportamento concludente delle parti: si avr, in tal caso, la societ di fatto, definibile come quella societ in cui due o pi persone esercitano in comune una attivit economica, senza aver stipulato alcun accordo espresso, scritto od orale che sia. Per lesistenza della societ di fatto devono essere presenti i requisiti minimi richiesti: due soggetti e laccordo di essi, un oggetto, e la causa desumibile dallart. 2247 per le societ lucrative, e cio lalea comune dei guadagni e delle perdite. La disciplina delle societ di fatto , in sostanza, quella della societ semplice, con lavvertenza che ove la societ di fatto eserciti una attivit commerciale sia cio una collettiva di fatto resta ferma la responsabilit illimitata e solidale dei soci nei confronti dei terzi e si applicano, altres, le altre norme connesse alla particolare natura dellattivit esercitata. La societ di fatto, societ irregolare, societ occulta. La societ di fatto viene usata spesso come sinonimo di societ irregolare o di societ apparente, ed invece esiste tra queste figure una distinzione concettule abbastanza netta. Orbene:

a) irregolare quella societ necessariamente commerciale personale (societ in

nome collettivo e in accomandita semplice) che non abbia provveduto alla propria iscrizione nel registro delle imprese. Data lefficacia dichiarativa di essa, la mancata iscrizione non impedisce che la societ venga ad esistenza. b) occulta quella societ nel cui contratto vi lespressa e concordata volont dei soci che ogni rapporto con i terzi venga posto in essere per conto ma non in nome della societ, e nel nome di chi appare allesterno, quale limprenditore individuale, i cui soci restano occulti. c) apparente quella societ in cui pi persone operano nel mondo esterno in modo tale da ingenerare nei terzi la convinzione dellesistenza fra loro di un vincolo sociale, ancorch inesistente nei rapporti interni. Societ di fatto, dunque, non sinonimo di societ irregolare, con la conseguenza che mentre la situazione di fatto pu riguardare tutti i tipi di societ personale, la

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situazione di irregolarit peculiare delle sole societ commerciali personali soggette ad iscrizione nel registro delle imprese. Nessuna possibilit di confusione esiste poi tra societ di fatto e societ occulta; discussioni notevoli ha suscitato la figura della societ apparente, per una sorta di incongruenza logica insita nella circostanza di considerare una societ esistente solo nei rapporti esterni o non pure in quelli interni. Le societ di fonte non contrattuale. Fino a qualche anno fa, il contratto costituiva lunico modo di costituzione della societ. Oggi la societ pu nascere anche da atto unilaterale o in via diretta da un provvedimento di legge. Le societ costituite con atto unilaterale. Possono essere: la societ a responsabilit limitata con unico socio, la societ per azioni. Linnovazione legislativa comporta le inevitabili conseguenze di ordine normativo: prima fra tutte, la inapplicabilit delle norme sui contratti plurilaterali, che gi, peraltro, non sono invocabili per i contratti con sole due parti. Le societ legali e societ legificate. Lo Stato intervenuto qualche volta per costituire direttamente una societ assoggettandola ad uno stato ad hoc. Le societ che non hanno fonte in un contratto ma direttamente nella legge, vengono denominate societ legali; la legge ne predetermina gli elementi essenziali (capitale sociale ed oggetto). In merito alle cc.dd. societ legali coattive, le si distinte da quelle autorizzate, per le quali la legge non costituisce direttamente ma autorizza la costituzione, e da quelle promosse, in cui obbliga ad intavolare trattative per la costituzione. Si proposto di denominare societ legificate, quelle societ di fonte non contrattuale per le quali sia stato predisposto, successivamente alla loro costituzione, uno statuto legale ad hoc pi o meno completo o difforme da quello comune, e societ speciali quelle fattispecie societarie che presentano tutti i requisiti indicati nella fattispecie generale, con in pi alcuni requisiti specifici che non escludono ma qualificano i requisiti della fattispecie generale. La prova della societ. La prova della societ di fatto, della societ apparente e della societ occulta pu essere data, secondo dottrina e giurisprudenza unanimi, con qualsiasi mezzo, ed in particolare per giuramento decisorio, per testimoni, per presunzioni o, infine, per altri fatti concludenti. Sorgono una serie di problemi: il primo di essi nasce per le societ di fatto in cui sia conferito un bene immobile. La soluzione muta a seconda che si accolga la tesi che richiede, in questo caso, la forma scritta per lintero contratto, o quella che postula, invece, la forma scritta solo per latto di conferimento: nel primo caso, i limiti di ammissibilit di prove diverse da quella scritta riguarderanno lintero contratto, mentre nel secondo, il solo atto di conferimento, poich per le restanti pattuizioni trover applicazione il regime probatorio generalmente valido per il contratto di societ semplice. Contratto di societ e disciplina generale dei contratti. Linvalidit e la simulazione. Un problema assai delicato di carattere generale quello del rapporto tra disciplina generale dei contratti e il contratto di societ, soprattutto in alcuni momenti, come quello della invalidit al fine di stabilire la sorte degli atti compiuti medio tempore dalla societ o, meglio, degli effetti prodotti da tali atti, dal momento che la declaratorio di nullit di un normale contratto di compravendita potr al massimo ledere gli interessi di colui o coloro che abbiano a loro volta acquistato il bene dalla parte acquirente, mentre la declaratoria di nullit di un contratto di societ, se si applicasse la disciplina generale, travolgerebbe tutti i contratti e gli atti che la societ ha posto in essere tra il momento della costituzione ed il momento della dichiarazione di nullit.

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Retroattivit o irretroattivit degli effetti? La prima regola nella disciplina dei contratti in generale, la seconda regola nella disciplina dellinvalidit della societ per azioni, art. 2332: la dichiarazione di nullit non pregiudica lefficacia degli atti compiuti in nome della societ dopo liscrizione nel registro delle imprese. Nessuna regola precisa e nessuna norma vigono per le societ di persone, n in ordine alle cause di invalidit, n in ordine agli effetti conseguenti alla declaratoria di nullit o allannullamento del contratto. Le modificazioni del contratto di societ. Si ha modificazione del contratto (o dellatto costitutivo) di societ quando si pone in essere un regolamento difforme sia da quello pattuito allatto della costituzione, sia da quello legale che ha integrato loriginaria volont dei soci. Occorre considerare il problema con riguardo alla societ di persone, da un lato, e alle societ di capitali e mutualistiche, dallaltro. La disciplina delle prime conformata su quella generale dei contratti, nel senso che, a norma dellart. 2252, la modifica deve avvenire con il consenso di tutti i soci, tranne che non sia stabilita la possibilit di modifica a maggioranza e la relativa clausola sia stata a sua volta introdotta con il consenso di tutti i soci. Il contenuto delle modificazioni pu riguardare lelemento soggettivo come, ad esempio, limmissione di nuovi soci in aggiunta o in sostituzione di altri soci; ed elementi oggettivi, come oggetto sociale, ragione sociale, sede, modi di amministrazione, durata. Per le societ di capitali vige il principio maggioritario e le modificazioni dellatto costitutivo e dello statuto devono essere adottate dallassemblea. La societ ed i rapporti con i terzi. Responsabilit verso i creditori sociali e verso di creditori particolari dei soci. Vale per le societ il principio sancito dallart. 2740, in forza del quale ogni soggetto dellattivit giuridica, e quindi anche la societ, risponde con il proprio patrimonio per le obbligazioni assunte nei confronti dei terzi, e cio perle obbligazioni sociali. Le modalit di attuazione di tale principio non possono non tenere conto di una serie di fattori: 1. in tutti i tipi di societ, per le obbligazioni sociali risponde in prima battuta il patrimonio della societ; 2. nelle societ cui per legge conferita la personalit giuridica le cc.dd. societ di capitali il patrimonio sociale costituisce lunica forma di garanzia e quindi lunica fonte di soddisfacimento delle pretese dei creditori sociali, per cui il limite di rischio del singolo socio costituito nelle ipotesi peggiori dal valore della partecipazione; 3. nelle societ che la legge non considera persone giuridiche le cc.dd. societ di persone la regola sta in ci che alla garanzia costituita dal patrimonio sociale si aggiunge quella del patrimonio dei singoli soci: questo significa che i creditori sociali potranno aggredire il patrimonio dei singoli soci solo se il patrimonio sociale, preventivamente escusso, si riveli insufficiente a soddisfare le obbligazioni sociali. 4. per le societ cooperative, la legge di riforma del 2003 ha sostituito il previdente sistema che prevedeva la coesistenza di tre diversi tipi di responsabilit dei soci limitata, illimitata, limitata ad un multiplo della quota mantenendo in vita le sole cooperative a responsabilit limitata. La pubblicit dellimpresa sociale. Occorre ora esporre brevemente il sistema di pubblicit vigente per limpresa sociale. La norma regolatrice lart. 2200: 1. tutte le societ hanno lobbligo di iscrizione nel registro delle imprese, anche se con modalit ed efficacia diverse per i singoli tipi di societ;

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2. lobbligo delliscrizione per le societ che possono svolgere attivit commerciale non legato allesercizio dellattivit commerciale stessa; 3. lefficacia delliscrizione diversa a seconda del tipo di societ, cio: per la societ semplice, liscrizione nelle speciali sezioni ha funzione anagrafica e di pubblicit notizia, oltre agli effetti previsti da leggi speciali; per la societ in nome collettivo e per la societ in accomandita semplice, liscrizione dellatto costitutivo ha efficacia dichiarativa, nel senso che la mancata iscrizione non influisce sulla nascita e sulla validit della societ, ma determina una situazione di irregolarit con parziale modificazione della disciplina; per le societ di capitali e mutualistiche, liscrizione ha efficacia costitutiva: con liscrizione la societ acquista la personalit giuridica. Dal punto di vita procedurale, obbligati a curare liscrizione sono, in primo luogo, gli amministratori, e per le societ costituite mediante atto pubblico il notaio; presupposto indefettibile per liscrizione il deposito della scrittura privata autenticata o della copia autentica dellatto pubblico; liscrizione va eseguita presso lufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione ha sede la societ. Le societ on e senza personalit giuridica. La capacit delle societ. Dal complesso della disciplina emerge la distinzione tra societ con personalit giuridica e societ senza personalit giuridica. Per la verit, dalle norme emerge con evidenza solo un dato: le societ di capitali e le societ cooperative sono dotate di personalit giuridica e quindi di soggettivit piena, atteso il fatto che lart. 2331 stabilisce che con liscrizione nel registro la societ acquista la personalit giuridica, laddove quella che le societ di persone non siano persone giuridiche solo una tesi. A questo discorso sono legati il discorso sulla imputazione dellattivit alle societ di persone, che la dottrina risolve considerando anche le societ di persone soggetti cui possono imputarsi rapporti giuridici, facendo rilevare non solo che vi distinzione di patrimonio della societ e dei soci, ma anche che tali societ non si risolvono nella pluralit dei soci. Dunque: la capacit delle societ non incontra altri limiti se non quelli derivanti dalla natura di quei rapporti che presuppongono necessariamente la esistenza di una persona fisica. Societ di persone e societ di capitali. Una distinzione che riguarda solo i sei tipi di societ lucrative quella tra societ di persone e societ di capitali. Vanno ricompresse nelle societ di persone le societ semplice, in nome collettivo e in accomandita semplice, mentre nelle societ di capitali vanno annoverate le societ per azioni, in accomandita per azioni, e a responsabilit limitata. Premesso che in linea generale si pu dire che le societ di persone sono organizzate in funzione delluomo-socio, preso in considerazione oltre che per la sua situazione patrimoniale, anche per le sue qualit umane e professionali e che le societ di capitali sono organizzate in funzione dei capitali conferiti dal socio. Le pi importanti distinzioni riguardano: a) il diverso regime di responsabilit dei soci per le obbligazioni sociali, che illimitato nelle societ di persone con vincolo di solidariet fra i soci e limitato alla quota conferita nelle societ di capitali; b) immediata conseguenza la diversa misura del potere del socio di incidere con la propria opera sulla gestione della societ, nel senso che mentre nelle societ di persone il socio il naturale amministratore, nelle societ di capitali il potere di amministrazione svincolato dalla qualit di socio e questo potr solo contribuire a scegliere con il suo voto gli amministratori; c) conseguenza ulteriore che mentre nelle societ di capitali lorganizzazione interna fondata sulla ripartizione delle competenze fra

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lassemblea dei soci, gli amministratori e il collegio sindacale, nelle societ di persone non esiste una vera e propria organizzazione interna e i poteri di gestione e di deliberazione risiedono negli amministratori; ancora, nelle societ di capitali vige il principio maggioritario per le modificazioni dellatto costitutivo, mentre per le societ di persone il contratto pu essere modificato solo col consenso di tutti i soci. d) Quarto carattere distintivo il diverso regime di circolazione delle partecipazioni sociali, che nelle societ di capitali non si discosta dallordinario regime di circolazione di beni, mortis causa e inter vivos che sia, mentre nelle societ di persone riprende vigore la regola generale sulla cessione dei contratti per la circolazione inter vivos, e vi una deroga allordinario regime successorio per il trasferimento mortis causa. Patti parasociali. Per patti parasociali o patti intorno alla societ, si intendono quei contratti attraverso i quali alcuno soci e talune volte anche tutti i soci per tutelare loro legittimi interessi o tutelarli meglio o per sopperire a lacune e deficienze della legislazione ovvero ancora per adeguarsi a sopravvenute ed effettive esigenze della pratica societaria e non potendo o volendo far ci attraverso latto costitutivo e lo statuto, pongono in essere un regolamento integrativo di tali documenti ma al di fuori di essi. Le forme pi diffuse sono: i sindacati finanziari, i sindacati azionari e i sindacati di blocco. Proprio perch parasociali, e quindi non contenuti nellatto costitutivo, tali patti non sono opponibili alla societ, nel senso che leventuale inadempimento al patto rileva solo nei rapporti interni tra i contraenti e non pu essere fatto valere nei confronti della societ.

LIMPRESA SOCIETARIA A BASE PERSONALE

Nelle societ a base personale vanno annoverate la societ semplice, la societ in nome collettivo e la societ in accomandita semplice. Occorre precisare che le societ di persone sono disciplinate con una normazione in gran parte comune: per la precisazione, il legislatore ha dettato una serie di disposizioni per la societ semplice (artt. 2251-2290), rendendole applicabili con una norma di rinvio lart. 2293 alla societ in nome collettivo, mentre tutte le norme disciplinanti

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questultimo tipo (artt. 2291-2312) sono dichiarate applicabili alla societ in accomandita semplice, in quanto compatibili con le norme specifiche dettate per disciplinare tale tipo di societ.

LA SOCIET SEMPLICE
semplice la societ che non presenta elementi di identificazione ulteriori rispetto a quelli contenuti nella norma che definisce la societ come contratto, e cio lart. 2247. Ai sensi del comma 2 dellart. 2249, la societ semplice non pu vere ad oggetto lesercizio di attivit commerciali e, di conseguenza, le categorie di attivit ipotizzabili quale suo oggetto sono: lattivit agricola, lattivit professionale, le attivit civili (es. quelle di riscossione delle imposte, di vigilanza notturna). La loro costituzione improntata alla massima semplicit formale: lart. 2251 stabilisce che il contratto non soggetto a forme speciali, salve quelle richieste dalla natura dei beni conferiti. La forma scritta richiesta solo quando vengano conferiti beni immobili o altri diritti reali immobiliari o per lipotesi di locazione ultranovennale, discutendosi se a rivestire tale forma debba essere solo il singolo atto di conferimento o lintero contratto di societ. Va ribadito che i beni conferiti dai soci entrano a far parte del patrimonio della societ. La semplicit formale richiede, per, la presenza dei requisiti stabiliti per ogni tipo di contratto, con le seguenti specificazioni: a) i soggetti devono essere almeno due; b) loggetto sociale deve consistere in unattivit non commerciale e deve possedere i requisiti di cui allart. 1346; c) altrettanto per la causa; d) per il fondo sociale, se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti uguali fra loro, quanto necessario per il conseguimento delloggetto sociale. La pubblicit. Lart. 8 della l. n. 580/1993 stabilisce che sono iscritti in sezioni speciali del registro delle impresele societ semplici e d aggiunge che tale iscrizione ha funzione di certificazione anagrafica e di pubblicit notizia, oltre agli effetti previsti dalle leggi speciali. Questa pubblicit non incide sulla validit del contratto e sullesistenza della societ. Uno dei problemi maggiori della societ semplice stato sempre quello di trovare gli opportuni e pi efficaci canali per consentire la veicolazione delle informazioni: la legge parla di mezzi idonei, tra i quali pu essere utilmente inclusa anche liscrizione nel registro di tutte quelle notizie che devono essere portate a conoscenza dei terzi. In altri termini, il problema della pubblicit della societ semplice proprio quello relativo alla esatta e non equivoca individuazione di chi possa esprimere la volont sociale: problema che concerne la pubblicit di tutti quegli atti ed eventi che possono interessare i terzi proprio perch limitano od escludono la responsabilit del gruppo sociale nei confronti di essi. Ha importanza essenziale non tanto luno o latro mezzo di pubblicit, quanto lidoneit in concreto del mezzo a raggiungere lo scopo notificativi e se vi tale idoneit obiettiva, latto pubblicato si ritiene opponibile a qualunque terzo, anche se ignaro. Lorganizzazione interna e la gestione. Il legislatore ha privilegiato nelle societ personali il momento della gestione rispetto a quello della formazione della volont collettiva: in altre parole, non esistono organi cui sia attribuita una sfera autonoma di competenze, come accade nelle societ di capitali, ma solo i soci.

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In realt, il legislatore ha fatto dei soci naturali amministratori della societ per bilanciare la loro responsabilit illimitata nei confronti dei terzi. Quando si parla di amministrazione e gestione, bisogna far riferimento a due profili: quello dei sistemi di amministrazione e quello delle persone investite dellamministrazione. I sistemi di amministrazione disgiuntiva e congiuntiva. amministrare le societ personali sono: I due modi di

1. lamministrazione disgiuntiva, regolata dallart. 2257, che costituisce il sistema

prescelto dal legislatore per fare dei soci i naturali amministratori della societ, attraverso linstaurazione di un collegamento tra potere di direzione e rischio dimpresa, attesa la responsabilit illimitata dei soci stessi per le obbligazioni sociali. Il sistema si instaura sia in presenza di pattuizioni scritte sia nelle societ di fatto . ciascun socio legittimato ad intraprendere da solo le operazioni che ritenga utili allinteresse della societ, senza necessit di informarne preventivamente gli altri soci e di portarle a termine, a meno che il compimento delloperazione stessa non venga paralizzato dal tempestivo esercizio del diritto di opposizione che ogni altro socio pu esercitare prima che loperazione intrapresa sia conclusa, demandando alla maggioranza dei soci il potere di decidere sullopposizione. 2. lamministrazione congiuntiva, regolata dallart. 2258, che prevede lamministrazione congiunta a pi soci, salvo che vi sia lurgenza di evitare un danno, previo il consenso di tutti i soci o della maggioranza di esso computata per quote di interessi. Bisogna distingue due ipotesi: quella dellamministrazione affidata disgiuntamente o congiuntamente a tutti i soci e quella affidata solo ad alcuni soci, avendovi gli altri espressamente rinunciato. L prima ipotesi si ha quando il contratto sociale nulla disponga in ordine alle indicazioni nominative, per cui dobbligo il sistema legale di amministrazione disgiuntiva affidata a tutti i soci; nel secondo caso, occorrer indicare, in ipotesi di amministrazione disgiuntiva, solo i nomi dei soci incaricati dellamministrazione e, in ipotesi di amministrazione congiuntiva, i nomi dei soci amministratori. Amministratori estranei. Una parte della dottrina ritiene che, accanto ai due sistemi legali di amministrazione, sia postulabile un sistema di amministrazione della societ affidata anche ai non soci, in forza dellart. 2295 n. 3, dettato in sede di societ in nome collettivo, che prescrive che tra gli elementi dellatto costitutivo debbano essere indicati i soci che hanno lamministrazione e la rappresentanza della societ. Laffidamento dellamministrazione ad estranei non va venir meno la responsabilit illimitata e solidale dei soci per le obbligazioni sociali; una volta ammessi gli amministratori estranei, questi sono investiti del potere di compiere, entro limiti stabiliti, ogni operazione per la societ e i soci non potrebbero interferire n opporsi alle operazioni, se non nella forma estrema della revoca del mandato ad amministrare. Fonte del rapporto di amministrazione. Poteri, diritti ed obblighi degli amministratori. La funzione amministrativa va distinta da quella rappresentativa: lamministrazione ha ad oggetto la direzione degli affari sociali nellambito della competenza risultante dalla legge o dal contratto, mentre la rappresentanza attiene alla legittimazione sostanziale e processuale a spendere il nome della societ nei confronti dei terzi con il conseguente radicamento dei rapporti giuridici in capo alla societ stessa.

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Le fonti del rapporto di amministrazione possono essere la legge (art. 2257) e, quando a questa si deroghi, il contratto di societ o un atto separato. In ambedue i casi, la nomina deve avvenire con il consenso di tutti i soci. Prima di individuare diritti, obblighi e poteri degli amministratori, va premesso questi sono regolati dalle norme sul mandato.

1. Diritti. Fatto salvo quello ad amministrare, lunica questione aperta resta quella
relativa al diritto al compenso: la giurisprudenza e parte della dottrina lo sostengono argomentando dalla presunzione di onerosit del mandato ex art. 1709; la restante dottrina di parere negativo in quanto considera il socio un amministratore naturale della societ. 2. Obblighi. Lart. 2260 stabilisce che gli amministratori sono solidalmente responsabili per ladempimento degli obblighi loro imposti dalla legge e dal contratto sociale. Altri obblighi sono: quelli di fornire ai soci non amministratori il rendiconto annuale e tutte le informazioni relative allo svolgimento degli affari sociali; quello di ottemperare agli obblighi di iscrizione della societ nellAlbo speciale del registro delle imprese; quello di tenere le scritture contabili fiscali eventualmente prescritte dalla legge. 3. Poteri. Lart. 2266 dispone che la societ acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi. Da qui la necessit di indicare quali tra i soci amministratori abbiano la rappresentanza, se non si vuole che questa spetti indistintamente a tutti i soci. Per quanto riguarda il contenuto dei poteri amministrativi, per vincolare la societ lamministratore-rappresentante deve spendere necessariamente il nome della societ e deve aver compiuto un atto lecito o illecito che sia che rientri nelloggetto sociale, vero e proprio limite. Occorre aggiungere che se il contratto sociale o la procura contiene limitazioni ai poteri rappresentativi, tali limitazioni non sono opponibili se non sono portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. In linea di massima, i principi esposti per la rappresentanza sostanziale valgono anche per la rappresentanza processuale. La responsabilit degli amministratori. Lart. 2260 dispone che gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la societ per ladempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge o dal contratto sociale. Tuttavia, la responsabilit non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa. Da questa norma si ricavano i seguenti principi: a) la responsabilit degli amministratori si atteggia nei confronti della societ e non dei singoli soci; b) la solidariet fra gli amministratori opera sia in regime di amministrazione congiuntiva che disgiuntiva; c) ciascun amministratore pu esimersi da responsabilit dimostrando di essere immune da colpa (assenza alla riunione, dissenso dalloperazione compiuta e via discorrendo). La responsabilit, secondo lopinione maggioritaria, si estende anche agli amministratori di fatto che, sebbene non investiti formalmente dellincarico, hanno in realt svolto le relative funzioni. Nessuna norma dice, per, come la responsabilit debba essere fatta valere. Lestinzione del rapporto di amministrazione. Al pari di quanto avviene per la nomina, anche per lestinzione del rapporto di amministrazione non esiste una disciplina organica, essendo regolata la sola revoca (art. 2259).

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Non essendovi, come nelle societ di capitali, ipotesi di decadenza, la cessazione del rapporto di amministrazione pu avvenire o per esclusione del socio amministratore dalla societ o per revoca. La cessazione per esclusione soluzione obbligata per chi ritiene la qualit di socio presupposto naturale e indefettibile per lesercizio delle funzioni amministrative; mentre chi distingue rapporto sociale da rapporto di amministrazione potrebbe plausibilmente sostenere che lesclusione del socio amministratore potrebbe, sempre che si ammettano gli amministratori estranei, consentire al socio escluso di mantenere la carica di amministratore. La cessazione per revoca lunica ipotesi legislativamente prevista dallart. 2259, il quale stabilisce che a revoca dellamministratore nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una giusta causa. Lamministratore nominato con atto separato revocabile secondo le norme sul mandato. La revoca per giusta causa pu in ogni caso essere chiesta giudizialmente da ciascun socio. Lapprezzamento dellidoneit dellevento a costituire giusta causa rimesso alla discrezionalit del giudice: ovviamente, non esiste mai giusta causa ove risulti rispettato lobbligo di diligenza. I poteri di controllo attribuiti ai soci non amministratori. Lart. 2261 attribuisce ai soci non amministratori una serie di poteri di controllo, e precisamente: il diritto di ottenere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali; il diritto di consultare i documenti relativi allamministrazione; il diritto ad ottenere il rendiconto quando gli affari per cui la societ fu costituita sono stati compiuti ovvero, se la durata della societ ultrannale, al termine di ogni anno. La concessione di cos penetranti poteri di controllo motivata dallassenza di un organo di controllo come pu essere il collegio sindacale che esiste nelle sole societ di capitali e dalla circostanza che nelle societ di persone non esiste la possibilit di invocare lintervento dellautorit giudiziaria. La qualit di socio. La qualit di socio indica quella posizione di membro della societ, produttiva di una serie di interessi, variamente tutelati dallordinamento giuridico nei confronti della societ stessa. Lacquisto della qualit di socio pu avvenire: a) per effetto della sottoscrizione del contratto sociale e, nelle societ di fatto, per effetto dellesercizio effettivo dellattivit in comune con altri soggetti; b) per effetto dellacquisto inter vivos di una quota di partecipazione o per effetto della successione mortis causa, sempre che esista una clausola di continuazione della societ con gli eredi del socio defunto, ovvero laccoglimento da parte degli eredi della proposta dei soci superstiti di subentrare in societ al posto del defunto. Vicende della quota: usufrutto, pegno, misure cautelari, contitolarit. Lammissibilit della costituzione di usufrutto e pegno sulle quote sociali una conseguenza del mutato atteggiamento in ordine al problema della trasferibilit della quota sociale: ammesso il trasferimento, stata ritenuta possibile anche la costituzione di diritti reali sulla quota, subordinatamente al consenso di tutti i soci. Resta pur sempre da stabilire su chi gravino gli obblighi e a chi spetti lesercizio dei diritti connessi alla partecipazione. Per quanto riguarda gli obblighi, ed in particolare quello del conferimento, si adottano soluzioni differenti per il pegno e per lusufrutto: nel primo caso gravano sul socio e nel secondo sullusufruttario. Per la soluzione dei problemi relativi alle misure cautelari, ci si riporta allart. 2270: il creditore particolare del socio, finch dura la societ, pu compiere atti conservativi sulla quota spettante a questultimo nella liquidazione; e lopinione comune tende a far

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rientrare negli atti conservativi sia il sequestro conservativo, sia lespropriazione e il pignoramento nelle forme del pignoramento presso terzi. Gli obblighi connessi alla partecipazione sociale. La distinzione preliminare quella fra obblighi sanciti con sicurezza da una norma di legge o di contratto e obblighi creati dalla dottrina. Tra gli obblighi di legge va annoverato solo lobbligo del conferimento sancito dallart. 2253, in forza del quale ogni socio obbligato ad eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale e, in mancanza di determinazione, obbligato a conferire quanto necessario per il conseguimento delloggetto sociale. Per quanto riguarda gli obblighi non sanciti da legge o da statuto, vige il c.d. obbligo di collaborazione, per il perseguimento dello scopo comune e allesercizio dellattivit. I diritti del socio. Accanto al diritto di amministrare, il socio titolare di altre situazioni giuridiche attive: a) situazioni amministrative: diritto di esprimere il proprio parere nelle ipotesi legalmente previste; il diritto di opporsi, nellamministrazione disgiuntiva, alloperazione che altro socio voglia compiere; il diritto di chiedere giudizialmente la revoca del socio amministratore quando ricorra una giusta causa; il diritto di recesso; il diritto di opporsi alla propria esclusione; i diritti di controllo spettante ai soci non amministratori; b) situazioni patrimoniali, che spettano indistintamente a tutti i soci, amministratori o non che siano: il diritto agli utili; alla liquidazione della quota. Ai soli soci che hanno conferito beni in godimento, spetta il diritto alla restituzione secondo il disposto dellart. 2281. Gli utili. Per utile pu intendersi il frutto derivante dallattivit economica (oggetto sociale) esercitata dalla societ: solo i guadagni effettivamente cos realizzati possono essere destinati alla ripartizione periodica tra i soci. Sono nulli i cc.dd. patti leonini, diretti o indiretti, con i quali uno o pi soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili e/o alle perdite (art. 2265); per gli stessi motivi non sono ammissibili rinunce preventive agli utili da parte dei soci: il socio potr solo rinunciare ad esigere il dividendo che gli spetta dopo lapprovazione del rendiconto, ma in tal caso egli rinuncer ad un diritto di credito, che gli spetta come terzo e non come socio, e del quale potrebbe disporre anche a titolo oneroso. Se il valore dei conferimenti determinato nel contratto, vige il principio della proporzionalit, nel senso che le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti; se manca la determinazione dei conferimenti, scatta la presunzione di uguaglianza nel senso che in tal caso la partecipazione ad utili e perdite si presume uguale per tutti i soci. In mancanza di determinazione contrattuale delle parti, la determinazione della parte di utili al socio che ha conferito la propria opera rimessa alla decisione del giudice secondo equit. I rapporti della societ con i terzi. Il discorso pu essere svolto considerando il tema da due punti di vista: quello della rappresentanza e quello della responsabilit per le obbligazioni sociali. La rappresentanza della societ. Ribadito che rappresentante colui che ha il potere di manifestare legittimamente ai terzi la volont della societ essendo investito espressamente di tale potere, e amministratore colui che nei limiti delle competenze legali e statutarie gestisce gli affari della societ, lart. 2266 fissa alcuni principi:

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a) la societ acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza, dai quali rappresentata anche in giudizio; b) quanto alle persone investite, se il contratto sociale nulla dispone in ordine alla rappresentanza, questa spetta a ciascun socio amministratore. Ci significa che in questo caso non occorre alcun espresso conferimento di poteri e che lesercizio del potere rappresentativo avverr disgiuntamente o congiuntamente a seconda che il sistema di amministrazione scelto sia quello disgiuntivo o congiuntivo. c) Quanto ai contenuti del potere rappresentativo, se il contratto nulla dispone, la rappresentanza si estende a tutti gli atti che rientrano nelloggetto sociale; d) Le modificazioni e la revoca della procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei tra i quali anche il registro delle imprese pena linopponibilit di esse ai terzi ignari; le altre cause di estinzione del potere di rappresentanza non sono opponibili ai terzi che le hanno senza colpa ignorate. Il problema della responsabilit e lautonomia patrimoniale della societ. Bisogna ricordare che di autonomia patrimoniale perfetta insensibilit reciproca tra i patrimoni della societ e dei singoli soci pu parlarsi solo con riferimento alle societ di capitali e alle societ cooperative, mentre per le societ di persone il grado di autonomia varia a seconda dei tipi di societ. Il livello pi embrionale proprio quello della societ semplice e non solo perch esiste la responsabilit sussidiaria dei soci per le obbligazioni sociali, ma anche perch lo stesso patrimonio sociale esposto agli attacchi dei creditori particolari dei soci. La norma che regola la responsabilit per le obbligazioni sociali lart. 2267: i creditori della societ possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono, inoltre, personalmente ed illimitatamente, i soci che hanno agito in nome e per conto della societ e, salvo patto contrario, gli altri soci. bene precisare che per obbligazioni sociali devono intendersi quelle assunte per mezzo dei soci che hanno la rappresentanza; per responsabilit illimitata dei soci si intende che questi rispondono oltre i limiti di valore della quota conferita e quindi con tutti i propri beni; la solidariet (art. 1292) si pone tra i soci e non tra i soci e la societ. a) i creditori sociali possono far valere le loro pretese innanzitutto sul patrimonio sociale che destinato alla soddisfazione di tali pretese; b) ove il patrimonio sociale non sia sufficiente a soddisfare le obbligazioni assunte dalla societ, i creditori sociali possono aggredire anche il patrimonio dei singoli soci, ma a differenza di quanto avviene per la societ in nome collettivo, la preventiva escussione del patrimonio sociale non condicio sine qua non per lazione contro il patrimonio dei singoli soci e questi ultimi, previamente aggrediti, possono opporre uneccezione, cio possono indicare i beni sociali sui quali i creditori possono agevolmente soddisfarsi; c) se vero che tutti i soci rispondono, sia pure in via sussidiaria, illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni sociali, anche vero che, per patto, tale responsabilit pu essere limitata. La responsabilit dei soci nei confronti dei propri creditori particolari , invece, regolata dallart. 2270, dando al creditore particolare tre diverse possibilit: 1. far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore, che significa compiere atti conservativi (sequestro conservativo) ed esecutivi (espropriazione), ma non equivale a dire che il creditore possa influire sulla quantificazione degli utili da distribuire; 2. compiere atti conservativi sulla quota spettante al socio-debitore nella liquidazione: ammesso da tutti il sequestro conservativo, si discute se la quota sia suscettibile di espropriazione o pignoramento;

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3. ottenere la liquidazione della quota del socio suo debitore se gli altri beni di questi sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti. Sono necessarie due precisazioni: il creditore particolare quando chiede la liquidazione della quota deve provare che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, poich finch il patrimonio personale capiente, la liquidazione non pu essere chiesta; il creditore personale non potr pretendere beni sociali n agire direttamente su questi, ma potr ottenere solo una somma di danaro. Le modificazioni soggettive del contratto. Sono le modificazioni che riguardano le persone dei soci. La manifestazione pi significativa di tali modificazioni lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio. A tale proposito, deve precisarsi che il socio pu conservare tale qualit fino allestinzione della societ, ma pu parimenti cessare di essere tale anche prima di tale momento, oltre che per la morte, anche per cause dipendenti dalla sua volont e avremo il recesso, o dipendenti dalla volont della societ ed avremo lesclusione, ovvero indipendenti e dalluna e dallaltra, e avremo lesclusione di diritto. La morte del socio. La regola prevista dallart. 2284 quella della intrasmissibilit della quota agli eredi del socio defunto, i quali hanno solo diritto a ricevere la liquidazione della quoto del loro dante causa. In alternativa:

a) se nulla prevede il contratto sociale, le altre due strade percorribili sono:

sciogliere la societ con il consenso di tutti i soci; invitare gli eredi ad entrare in societ subentrando nella stessa posizione del socio defunto, non iure successionis, ma per effetto dellaccettazione di una proposta loro rivolta dai soci superstiti; b) il contratto pu prevedere patti in deroga al regime ordinario, attraverso le cc.dd. clausole di continuazione della societ, quali: le clausole di continuazione facoltativa, che obbligano i soci superstiti a continuare la societ con gli eredi i quali, a loro volta, non hanno lobbligo di aderire al contratto di societ; le clausole di continuazione obbligatoria che obbligano i soci superstiti ed eredi ad entrare in societ; le clausole di continuazione automatica, per effetto delle quali il chiamato alleredit consegue, per il solo fatto di aver accettato leredit, la qualit di socio. Il recesso del socio. Il recesso latto unilaterale per mezzo del quale il socio dichiara di voler sciogliere il rapporto contrattuale che lo lega alla societ. Lart. 2285 prevede che il recesso possa essere esercitato: 1. quando la societ stata contratta a tempo indeterminato; 2. quando sussiste una giusta causa, cio quando il recesso costituisca reazione ad un illegittimo comportamento degli altri soci ovvero sia provocato da vicende che riguardano la persona del socio come gravi malattie, et avanzata; 3. nei casi previsti dal contratto sociale. I primi due casi si parla di recesso legale; nellultimo caso di recesso convenzionale. La dichiarazione di recesso pu essere espressa scritta o verbale e tacita, e cio consistente in un comportamento incompatibile con la volont di rimanere in societ. Lefficacia del recesso subordinata alla conoscenza che il destinatario della dichiarazione ne abbia avuto (preavviso)

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Lesclusione del socio. Gli artt. 2286, 2287 e 2288 trattano rispettivamente lesclusione, il procedimento di esclusione e lesclusione di diritto. Dal complesso normativo si ricavano alcune regole: a) la fonte dei casi di esclusione la legge, essendo circondata da molte perplessit lammissibilit dellesclusione convenzionale; b) lesclusione pu essere facoltativa e di diritto: lesclusione facoltativa, che avviene o per deliberazione della maggioranza dei soci o, nelle societ di due soci, in seguito a pronuncia del tribunale, cos denominata proprio perch ladozione del provvedimento in facolt e non in obbligo dei soci. Lart. 2286 la prevede: per gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano al socio dalla legge o dal contratto sociale; per motivi che riguardano la persona del socio, come interdizione e inabilitazione; per cause che si riconnettono allimpossibilit della prestazione come linidoneit del socio dopera a svolgere la prestazione. Per quanto riguarda il socio amministratore, questo pu essere escluso anche per violazione dei doveri di amministrazione senza che si necessario passare attraverso la revoca. Lesclusione di diritto si caratterizza rispetto allesclusione facoltativa perch consegue quasi automaticamente al verificarsi del fatto che la legge indica come generatore, indipendentemente da ogni valutazione discrezionale degli altri soci ragion per cui non occorre alcuna decisione di questi ultimi. escluso di diritto il socio che sia dichiarato fallito e il socio nei cui confronti il creditore particolare abbia ottenuto la liquidazione della quota. Il procedimento di esclusione. Riguarda la sola esclusione facoltativa e si snoda attraverso le tappe seguenti:

1. deliberazione della maggioranza dei soci calcolata per teste e non per quote
non computandosi il socio da escludere; non occorre una deliberazione in senso tecnico essendo solo necessaria una precisa motivazione con lindividuazione del motivo di esclusione; 2. comunicazione al socio escluso con mezzi idonei della decisione di esclusione, che avr effetto salvo sospensioni giudiziali, decorsi che siano trenta giorni dalla comunicazione; 3. eventuale opposizione giudiziale contro lesclusione entro trenta giorni dalla comunicazione del provvedimento e possibilit di sospensione dellefficacia della delibera da parte del tribunale adito fino al momento della pronuncia esecutiva che rigetta lopposizione. La liquidazione della quota al socio cessato. Dallart. 2289 si ricavano due regole: la prima che il socio uscente e gli eredi del socio defunto hanno diritto alla liquidazione di una somma di denaro e non alla restituzione dei beni in natura eventualmente conferiti in propriet allatto della costituzione; la seconda che la liquidazione della quota deve avvenire in base alla situazione patrimoniale della societ nel giorno in cui si verifica lo scioglimento e ci significa che: nelle societ di persone non si deve far riferimento al bilancio o al rendiconto ma alla effettiva consistenza patrimoniale della societ nel momento del verificarsi della cessazione del vincolo; il socio ha diritto ad ottenere una quota proporzionata allattivit sociale e a sopportare (o sfruttare) le conseguenze (perdite o profitti) delle operazioni in corso al momento dello scioglimento del vincolo. la societ, e non i soci, obbligata a liquidare la quota entro sei mesi dal giorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto. La responsabilit del socio cessato. Lart. 2290 stabilisce che nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente ad un socio, questo o i suoi eredi sono

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responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento, che deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, pena linopponibilit. Il mancato adempimento degli oneri pubblicitari comporta come conseguenza che il socio cessato verr dai terzi ritenuto responsabile anche per le obbligazioni sociali sorte dopo lo scioglimento del vincolo sociale, a meno che non provi che i terzi conoscevano lavvenuto scioglimento del vincolo particolare o, comunque, avrebbero dovuto o potuto conoscerlo usando lordinaria diligenza. Lestinzione e la proroga della societ. Lestinzione della societ avviene in seguito al compiersi di una fattispecie a formazione successiva composta di due fasi distinte:

1. il verificarsi di una causa di scioglimento: decorso del termine, conseguimento

delloggetto sociale o sopravvenuta impossibilit i conseguirlo, volont dei soci, il venir meno della pluralit dei soci, per altre cause eventualmente previste nel contratto sociale. Tutte le cause di scioglimento operano di diritto; il verificarsi di una causa non produce la morte della societ, ma solo una serie di effetti preliminari e funzionali al momento estintivo: implica in primo luogo, il mutamento dello scopo della societ, perch allo scopo di esercizio dellattivit dimpresa si sostituisce quello di liquidare il patrimonio e comporta, in secondo luogo, il divieto per gli amministratori di intraprendere nuovi affari, pena la responsabilit verso la societ. Al verificarsi di una causa di scioglimento, la societ entra in stato di liquidazione. 2. Lesaurirsi del procedimento di liquidazione: tale procedimento comporta innanzitutto la nomina dei liquidatori, che sostituiscono gli amministratori nella gestione liquidativa del patrimonio sociale e si compone di quattro fasi: la redazione dellinventario, la monetizzazione dellattivo, il pagamento delle passivit sociali e la redazione del bilancio finale di liquidazione e del pano di riparto. Compito dei liquidatori certamente un facere teso a realizzare la funzione stessa del procedimento. Essi possono vendere in blocco i beni sociali e fare transazioni e compromessi, tranne che i soci non abbiano diversamente disposto. A questi poteri si affiancano sia il potere di rappresentanza sostanziale e processuale della societ, sia i doveri e gli obblighi come quelli di prendere in consegna i beni sociali redigendo linventario, di non intraprendere nuove operazioni, di non ripartire tra i soci i beni sociali finch non siano stati pagati i creditori sociali, di restituire ai soci i beni conferiti in godimento. Estinti i debiti sociali, occorre ripartire lattivo residuo fra i soci. Nei limiti in cui la si ammetta, la liquidazione revocabile con la eliminazione della causa di scioglimento da adottarsi con il consenso di tutti i soci. La fissazione di un termine di durata della societ non , nella societ semplice, indispensabile. Nel caso in cui il contratto sociale contenga tale elemento, nulla esclude che prima della scadenza i soci possano fissare un altro termine di durata, prorogando espressamente la societ. La disciplina positiva prevede anche la proroga tacita, che si ha quando, decorso il tempo per cui fu contratta, i soci continuano a compiere le operazioni sociali.

LA SOCIET IN NOME COLLETTIVO

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La disciplina della societ in nome collettivo il tipo pi diffuso di societ personale perch suscettibile di essere utilizzato per lesercizio di ogni specie di attivit contenuta negli artt. 2291-2312. la responsabilit illimitata e solidale dei soci a costituire il tratto che pi di ogni altro caratterizza tale tipo di societ. Le principali differenze con la societ semplice riguardano: 1. la presenza, nella disciplina della societ in nome collettivo, di una norma lart. 2295 che indica il contenuto dellatto costitutivo; 2. linesistenza di limiti relativi alla scelta delloggetto sociale (attivit commerciale, agricola, professionale); 3. linefficacia esterna degli eventuali patti limitativi della responsabilit dei soci; 4. un pi accentuato livello di autonomia patrimoniale, e quindi una regolamentazione parzialmente diversa dei rapporti della societ con i terzi; 5. lesistenza di un regime di pubblicit degli atti sociali abbastanza articolato, il cui inadempimento, pur non incidendo sulla validit e sullesistenza della societ, incide sulla regolarit di questa; 6. lesistenza di una serie di norme in tema di capitale sociale che mancano nella societ semplice. Latto costitutivo. Forma e contenuto. La circostanza che la legge disciplini in modo compiuto latto costitutivo e il contenuto di questo, non muta affatto la regola della libert di forma (atto pubblico o scrittura privata) anche per la costituzione della societ in nome collettivo. Non tutti gli elementi che lart. 2295 prescrive come contenuto dellatto costitutivo devono essere inseriti ai fini della validit dellatto stesso, sol discutendosi se lufficio del registro possa rifiutare liscrizione ove manchi uno di tali elementi e segnatamente ove la lacuna possa essere colmata da una norma di legge integrativa. I soggetti partecipanti. Il n. 1 dellart. 2295 prescrive che latto costitutivo deve indicare il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza dei soci. Due sono i problemi principali che la norma pone: la partecipazione degli incapaci e la partecipazione di soggetti diversi dalle persone fisiche. Circa la partecipazione degli incapaci, il minore, linterdetto e linabilitato possono solo continuare, previa autorizzazione del tribunale, lesercizio di unimpresa commerciale, mentre il minore emancipato pu esercitare unimpresa commerciale senza lassistenza del curatore, sempre se autorizzato dal tribunale. La norma, che non si applica se lattivit esercitata non commerciale, si applica anche se lincapacit colpisce chi gi socio e provoca lannullabilit del contratto concluso da un incapace non autorizzato, che ovviamente faccia valere la causa di annullabilit. La ragione sociale. Il n. 2 dellart. 2295 prescrive lindicazione della ragione sociale per rimarcare che anche la societ in nome collettivo deve esercitare la sua attivit adottando un nome. Definibile come la ditta sotto la quale agiscono la societ in nome collettivo e la societ in accomandita semplice, la ragione sociale assolve in primo luogo ad una funzione di identificazione del soggetto, e deve essere formata con il nome di almeno uno dei soci illimitatamente responsabili e lindicazione del rapporto sociale, anche se possibile conservare il nome del socio receduto o defunto (c.d. ditta sociale derivata). Linosservanza di tali disposizioni d luogo allirregolarit della ragione sociale, che pu causare il rifiuto dio iscrizione nel registro delle imprese.

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Lamministrazione della societ. Il n. 3 dellart. 2295 prescrive che nellatto costitutivo siano indicati i soci che hanno lamministrazione e la rappresentanza della societ. Gli amministratori di societ in nome collettivo, oltre ai diritti e agli obblighi gi visti per la societ semplice, hanno lulteriore obbligo di tenuta dei libri e delle scritture contabili. La sede della societ. Per sede della societ, n. 4 dellart. 2295, deve intendersi sul piano formale quella risultante dallatto costitutivo e dallo statuto e nella quale si trovano stabilmente gli organi che hanno la rappresentanza dellente e la capacit di obbligarlo. La sede importante: per la determinazione del foro competente nelle cause che interessano la societ; per la individuazione dellufficio del registro delle imprese in cui la societ devessere iscritta; ai fini dellapplicazione della disciplina fallimentare. Pu darsi il caso che la sede legale con coincida con la sede reale, che quella dove c il centro effettivo di direzione e di svolgimento dellattivit sociale, dove risiedono gli amministratori e coloro che hanno il potere di rappresentare la societ, e dove convocata lassemblea sociale. Orbene, nel il contrasto tra sede reale e sede legale, la giurisprudenza sembra orientata a far prevalere la prima. I conferimenti dei soci. Il capitale sociale. Il n. 6 dellart. 2295 prescrive che latto costitutivo indichi i conferimenti dei soci, il valore ad essi attribuito ed il modo di valutazione. Dei conferimenti se n gi parlato. Necessita riprendere il discorso sul capitale sociale, dal momento che, a differenza di quanto avviene per la societ semplice, si allude al capitale in due norme: gli artt. 2303 e 2306. Il capitale sociale rappresenta il valore in denaro dei conferimenti dei soci, quale risulta dalle valutazioni compiute nel contratto sociale: questo il concetto di capitale nominale, che resta fisso nel corso della vita sociale fino a quando non venga variato con apposita modificazione dellatto costitutivo. Patrimonio sociale , invece, il complesso dei rapporti giuridici facenti capo alla societ e comprende perci il capitale sociale; di propriet della societ ed per sua natura variabile. Dalla comparazione delle due entit viene determinato lo stato di salute della societ. Quattro sono le funzioni attribuite al capitale sociale: strumento di attivazione delloggetto sociale; strumento di rilevazione della situazione patrimoniale della societ; strumento di misura della partecipazione del socio alla vita della societ; strumento di granzia per i creditori sociali. La distribuzione degli utili. Il n. 8 dellart. 2295 stabilisce che nellatto costitutivo devono essere indicate le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite. La durata e la proroga della societ. Il n. 9 dellart. 2295 include tra gli elementi dellatto costitutivo la durata della societ, e ci sembra avvicinare la societ in nome collettivo pi alle societ di capitali che alla societ semplice dove invece manca. La proroga della durata della societ pu essere espressa se i soci di comune accordo decidono di fissare prima della scadenza del termine originariamente stabilito un nuovo termine di scadenza, e tacita allorquando, decorso il tempo per cui fu contratta, i soci continuano a compiere le operazioni sociali. La pubblicit della societ in nome collettivo. Fa obbligo agli amministratori, e al notaio se la stipulazione avvenuta per atto pubblico, di depositare, nel termine di trenta giorni presso lufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione ha sede la societ, latto costitutivo.

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Presupposto indefettibile per liscrizione il deposito della scrittura privata autenticata, ovvero della copia autenticata dellatto pubblico. Giova precisare, in primo luogo, che la societ soggetta allonere delliscrizione indipendentemente dal fatto che lattivit esercitata sia o no commerciale e, in secondo luogo, che liscrizione non adempimento cui la legge subordina la nascita dellente sociale e tanto meno la validit del contratto, con la conseguenza che la mancata iscrizione determina una situazione di irregolarit della societ stessa. Mentre il deposito compito dei soggetti indicati nellart. 2296, liscrizione attivit dellufficio del registro delle imprese che, perci, non pu rifiutare il primo ma pu negare la seconda quando della reiezione sussistano, per, i presupposti, e cio lassenza dei presupposti formali e sostanziali richiesti dalla legge. La societ in nome collettivo irregolare. irregolare quella societ in nome collettivo per la quale non siano state osservate le prescrizioni relative agli adempimenti pubblicitari contenute nellart. 2296 o, detta in altri, termini, la societ che non sia stata iscritta nel registro delle imprese (societ irregolare di fatto). Dallart. 2297 sono ricavabili le seguenti regole: a) la disciplina dei rapporti interni quella della societ collettiva regolare, della quale si applicheranno tutte le norme ad eccezione di quelle che presuppongano adempimenti pubblicitari; b) ai rapporti tra societ e terzi si attaglia la disciplina della societ semplice, la quale prescinde da un sistema di pubblicit legale. Le modificazioni dellatto costitutivo di una societ irregolare non devono essere iscritte perch presupposto di ci liscrizione dellatto costitutivo. Una societ irregolare pu sempre sanare la sua posizione attraverso la regolarizzazione, che si attua con liscrizione nel registro delle imprese ex art. 2296 ed ha, anche sul piano normativo, effetto ex nunc. La rappresentanza della societ. Nei rapporti esterni, pur non essendole concessa la personalit giuridica, la societ in nome collettivo si presenta come gruppo unitario, portatore di una propria volont e titolare di un proprio patrimonio e capace, come tale, di acquistare diritti, assumere obbligazioni e stare in giudizio. Il limite ai poteri degli amministratori costituito dalloggetto sociale. possibile determinare pattiziamente il contenuto dei poteri rappresentativi, e tali limitazioni sono opponibili ai terzi solo se iscritte nel registro delle imprese o se si prova che i terzi le conoscevano. Gli amministratori rappresentanti devono depositare la loro firma autografa presso lufficio del registro delle imprese. La responsabilit per le obbligazioni sociali. Se vero che la responsabilit illimitata e solidale dei soci di collettiva assai incisivamente affermata, anche vero che i creditori sociali, anche se la societ in liquidazione, possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo lescussione del patrimonio sociale. La norma non si applica alle societ irregolari. I creditori particolari del socio. La materia regolata dallart. 2305: mentre il creditore particolare del socio di societ semplice pu chiedere la liquidazione della quota del socio suo debitore se gli altri beni di questo sono insufficienti, tale potere negato al creditore particolare del socio di collettiva, tranne che nelle ipotesi di accoglimento dellopposizione giudiziale alla proroga espressa e di proroga tacita. Lestinzione della societ. Alle considerazioni espresse a proposito della societ semplice, occorre aggiungere qualche considerazione ulteriore motivata dalla

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circostanza che la societ in nome collettivo un societ che, di norma, ha ad oggetto un0ttivit commerciale ed soggetta alla iscrizione nel registro delle imprese. Innanzitutto, alle cause di scioglimento previste per tutte le societ personali dallart. 2272, si aggiungono, per la societ in nome collettivo, il provvedimento dellautorit governativa nei casi stabiliti dalla legge e la dichiarazione di fallimento della societ: 1. i liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione e proporre ai soci un piano di riparto: ambedue devono essere comunicati ai soci mediate lettera raccomandata e si intendono tacitamente approvati se non impugnati entro due mesi dalla comunicazione, con leffetto che lapprovazione libera i liquidatori di fronte ai soci; 2. alle due fasi della fattispecie illustrate per la societ semplice se ne aggiunge una terza: la cancellazione della societ dal registro delle imprese. Compiuta la liquidazione, a cura dei liquidatori i libri e le scritture contabili della societ devono essere depositati presso la persona designata dalla maggioranza e quivi devono essere conservati per dieci anni.

LA SOCIET IN ACCOMANDITA SEMPLICE

caratterizzata dalla coesistenza di due distinte categorie di soci: i soci accomandatari, i quali sono responsabili illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni sociali ed hanno correlativamente il potere di amministrare la societ, e i soci accomandanti, i quali sono responsabili nei limiti della quota conferita e sono correlativamente esclusi dallamministrazione, pur avendo poteri di controllo sulla gestione. Anche per la societ in accomandita semplice, la forma scritta richiesta non per la validit del contratto ma solo per liscrizione nel registro delle imprese; il contenuto dellatto costitutivo il medesimo stabilito per la collettiva dallart. 2295 con due aggiunte: la ripartizione delle due categorie di soci e la distinta indicazione dei conferimenti degli uni e degli altri. Appare opportuno distinguere la societ in accomandita da figure codificate affini: in primo luogo, dallassociazione in partecipazione e qui il discrimine sta nel fatto che mentre nelle societ in accomandita il conferimento dellaccomandante confluisce in un fondo sociale comune e autonomo rispetto ai patrimoni personali, nellassociazione in partecipazione lapporto passa in propriet dellassociante che, perci, diventa debitore del primo. Molto meno netta la differenza con la societ semplice, dal momento che anche in questa possibile limitare la responsabilit di alcuni soci. Molto pi agevole la distinzione tra societ in accomandita semplice e societ in accomandita per azioni: nella prima, a differenza della seconda, le quote non possono essere rappresentate da azioni. La nomina e la revoca degli amministratori. Lamministrazione della societ spetta solo ai soci accomandatari e non pure agli accomandanti, cui interdetto anche di

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trattare o concludere affari in nome della societ se non in forza di procura speciale per singoli affari. Se nulla dispone il contratto, il potere di amministrare spetta disgiuntamente a ciascun socio accomandatario secondo le regole fissate dallart. 2257: sia nellambito del sistema di amministrazione disgiuntivo che congiuntivo possibile affidare lamministrazione non tutti ma solo ad alcuni dei soci accomandatari. Se lamministratore viene nominato con atto separato, la nomina, oltre al consenso di tutti i soci accomandatari, deve ricevere anche quello della maggioranza degli accomandanti; analogamente deve avvenire per la revoca dellamministratore cos nominato. I divieti ed i poteri degli accomandanti. A carico degli accomandanti, la legge pone due divieti:

1. quello di amministrare, la cui violazione comporta on solo la perdita della

responsabilit illimitata, ma anche la possibilit dellesclusione dalla societ; 2. quello di far comparire il proprio nome nella ragione sociale, la cui violazione comporter la perdita della responsabilit limitata nei confronti e solidale con gli accomandatari. I poteri legali riconosciuti sono: 1. quello di prestare la loro opera sotto la direzione degli amministratori; 2. di nominare un amministratore provvisorio per gli atti di ordinaria amministrazione quando vengano a mancare tutti di accomandatari. I poteri pattizi riguardano prevalentemente lallargamento dei poteri di immistione, ovvero il potere di dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni e di compiere atti di ispezione e sorveglianza. Gli accomandanti hanno inoltre il diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e di controllarne lesattezza consultando libri ed altri documenti della societ. Come contropartita alla esclusione dalla gestione, agli accomandanti consentito di non restituire gli utili accertati successivamente come inesistenti, ma riscossi in buona fede secondo il bilancio regolarmente approvato. Trasferimento della quota. Le quote degli accomandanti, salvo patto contrario, sono liberamente trasferibili sia inter vivos lefficacia della cessione verso la societ subordinata allapprovazione di questa da parte della maggioranza dei soci che mortis causa. La societ in accomandita semplice non registrata. Anche per la societ in accomandita semplice la forma scritta richiesta solo per liscrizione nel registro delle imprese, che ha carattere dichiarativo e non costitutivo: la mancata iscrizione determina solo una situazione di irregolarit. Alla societ non registrata si applica la residua disciplina della societ in accomandita semplice regolare, con la sola esclusione delle norme che presuppongono adempimenti pubblicitari.

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LIMPRESA SOCIETARIA A BASE CAPITALISTICA

Il perfezionamento del contratto (art. 2247) non comporta limmediata costituzione delle societ a base capitalistica (per azioni, in accomandita per azioni, e a responsabilit limitata). La personalit giuridica riconosciuta al momento delliscrizione dellatto costitutivo: le societ a base capitalistica sono fornite di propria soggettivit ed autonomia rispetto ai soci; rispondono delle obbligazioni che assumono soltanto con il proprio patrimonio. Tale fondamentale caratteristica subisce, tuttavia, un primo correttivo nellaccomandita per azioni la cui responsabilit patrimoniale integrata da quella dei soci accomandatari, amministratori di diritto; un secondo nella societ per azioni con socio unico la cui responsabilit, in caso dinsolvenza, si cumula con quella della societ. Queste societ, a fronte i risultati negativi, abbandonano il mercato, soluzione incompatibile con il sistema delle societ personali caratterizzate dalla responsabilit personale, illimitata e solidale dei soci che amministrano. La codificazione del 1942. stata sancito il principio di legalit, realizzato, in primo luogo, con la prescritta conformit delle deliberazioni assembleari alla legge e allatto costitutivo pena linvalidit, e con la disciplina del conflitto di interessi tra socio e societ. In quella capitalistica vige la regola maggioritaria che interessa, indistintamente, tutti gli organi: la societ, fornita del proprio apparto organizzativo, non identificandosi con i soci deve poter decidere a fronte delle necessit dellattivit. La riforma del d. lgs. 17 gennaio 2003 n. 6. numerose sono le novit che interessano le societ a base capitalistica, in particolare quelle per azioni e a responsabilit limitata. La nuova normativa riguarda le societ per azioni: a) che non ricorrano al mercato per acquistare capitale di rischio e che, pertanto, confidano sulle risorse di un azionariato circoscritto;

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b) che, pur ricorrendo a tale mercato non vi quotano i propri titoli; c) i cui titoli sono, invece, quotati in mercati regolamentati. Accertare le difficolt dellacquisizione di risorse finanziarie con il ricorso al capitale di rischio ed a quello di credito, il d. lgs intende favorire la diffusione delle azioni meno esposte al rischio delle perdite, fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dellattivit in un determinato settore. Col decreto si scolora anche la rilevanza della regola sulla quale poggiava il regime capitalistico proprio della societ per azioni (e dellaccomandita per azioni) che affermava lassoluta proporzionalit tra il conferimento e l partecipazione.. Ulteriori, decisive novit investono lamministrazione ed il controllo della societ. Ai soci permessa, con una precisa previsione statutaria, la scelta tra pi sistemi di amministrazione: da quello tradizionale, articolato sul consiglio di amministrazione e sul collegio sindacale, a quello, tratto dal modello tedesco, imperniato su un consiglio di gestione e su un consiglio di sorveglianza (sistema dualistico); a quello di matrice anglosassone, caratterizzato da un consiglio di amministrazione e da un comitato di controllo costituito al suo interno (sistema monistico). Il rapporto tra la maggioranza e la minoranza ispirato dallesigenza dellequilibrio: stata riconosciuta, a beneficio della minoranza, la prerogativa di avvalersi dellazione di responsabilit nei confronti degli organi di amministrazione prescindendo dal filtro della deliberazione assembleare. Sono stati, poi, elevati i quorum delle assemblee straordinari con lobiettivo del maggior coinvolgimento dellazionariato. Ulteriore novit la possibilit di costituzione della societ per azioni per atto unilaterale e, nel caso non ne sia fissata la durata, allazionista concessa la facolt di recedere (con congruo preavviso). Capitale e patrimonio. I soci, stipulando latto costitutivo, si obbligano ad apportare in societ ci che viene destinato allesercizio della comune attivit; loggetto dei conferimenti forma il patrimonio sociale che al momento della costituzione non gravato da passivit. Il valore in moneta dei conferimenti espresso in una cifra, in un numero, ed denominato capitale sociale nominale. Inizialmente, capitale nominale e patrimonio sociale coincidono: tale coincidenza viene meno con lesercizio dellattivit poich il patrimonio si incrementa o si riduce in funzione dei risultati, mentre il capitale sociale nominale tende a rimanere immutato; a fronte di specifiche riduzioni del primo obbligatoria la riduzione del secondo. Non , viceversa, obbligatoria la modifica in aumento del capitale sociale nominale: laumento rimesso allautonoma e libera decisione dei soci che ladottano al servizio delle necessit dellattivit, apportando beni ulteriori (c.d. aumento a pagamento) ovvero convertendo patrimonio a capitale (c.d. aumento gratuito). Il capitale sociale nominale , allora, lindice delliniziale consistenza del patrimonio e della sua successiva evoluzione; ma , altres, lindice attraverso il quale si determina lincidenza che il socio esercita in societ. Il capitale sociale deve essere, quindi, suddiviso in parti (quote) per consentirne la sottoscrizione (con essa il socio assume lobbligo del conferimento). Il complesso dei diritti e degli obblighi di cui il socio titolare espresso nella c.d. partecipazione sociale. Il mercato nel quale operano le societ capitalistiche passato da una dimensione circoscritta ad una globalizzata; si cos consolidata la categoria dei c.d. soci risparmiatori con simmetrico ampliamento del ruolo dei c.d. soci imprenditori, i quali, pur destinando consistenti capitali allimpresa, ne assumono il governo: ci reso possibile proprio dal disinteresse degli azionisti risparmiatori che permettono di deliberare anche con lapprovazione di una parte ridotta del capitale sociale. E questa una innegabile anomalia: la minoranza (interessata) controlla la societ imponendo la propria scelta alla maggioranza (disinteressata).

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LA COSTITUZIONE DELLA SOCIET PER AZIONI

Si affermato che la societ per azioni fornita di propri soggettivit ed autonomia risponde delle obbligazioni che assume soltanto con il proprio patrimonio (art. 2325). Tale fondamentale caratteristica subisce un correttivo poich in caso di insolvenza risponde illimitatamente il socio al quale sino appartenute tutte le azioni; ovviamente con riguardo alle obbligazioni sorte nel periodo di tale monopolistica appartenenza. La societ per azioni si costituisce per atto pubblico (contrattuale o unilaterale) che pu essere stipulato simultaneamente, cio immediatamente, ovvero in pi fasi con il procedimento di pubblica sottoscrizione.

Latto costitutivo deve indicare: 1. il cognome ed il nome, il luogo e la data di nascita, lo Stato, il domicilio e la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonch il numero delle azioni sottoscritte da ognuno di essi; 2. la denominazione e il comune ove sono poste la sede della societ e le eventuali sedi secondarie; 3. lattivit che costituisce loggetto sociale; 4. lammontare del capitale sottoscritto e versato (il minimo 120mila euro); 5. il numero e leventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalit di emissione e circolazione; 6. il valore dei crediti e dei beni conferiti in natura. Si tratta di entit, cespiti, la cui valutazione esige uno specifico procedimenti di stima; 7. le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti. 8. il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della societ. Deve essere indicata la scelta tra i diversi modelli di amministrazione: il tradizionale, c.d. latino (consiglio di amministrazione e collegio sindacale); quello dualistico (consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza); quello monistico (consiglio di amministrazione e comitato di controllo al suo interno); 9. il numero dei componenti del collegio sindacale, tra tre e cinque; 10. limporto globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della societ; 11.la durata della societ e, se costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio pu recedere. Lo statuto contiene le regole relative al funzionamento della societ e anche se oggetto di atto separato, parte integrante dellatto costitutivo. Avviato il procedimento di costituzione, esso si dovrebbe concludere con la nascita della societ se ricorrono puntuali condizioni, in mancanza delle quali il procedimento si arresta. Deposito ed iscrizione dellatto costitutivo. Contestualmente al deposito, deve essere richiesta liscrizione della societ cui provvede lufficio del registro delle imprese. Con liscrizione, la societ acquista l personalit giuridica; per le operazioni compiute in suo nome prima delliscrizione rispondono illimitatamente e solidalmente coloro che hanno agito.

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Le somme depositate dai soci al momento della sottoscrizione possono essere consegnate agli amministratori soltanto se se ne prova lavvenuta sottoscrizione. Se entro 90 giorni dalla stipula dellatto costitutivo o dalla data del rilascio delle necessarie autorizzazioni la societ non iscritta nel registro delle imprese, quelle somme vengono restituite ai sottoscrittori e latto costitutivo perde efficacia. La costituzione per pubblica sottoscrizione. La costituzione immediata, simultanea dellatto costitutivo non la sola attraverso la quale si pongono le premesse per la nascita della societ per azioni. Gli interessati dispingono di una modalit alternativa: quella della costituzione per pubblica sottoscrizione, abbastanza desueta. La nullit della societ. Prima delliscrizione nel registro delle imprese, allatto costitutivo si applicano le regole generali sullinvalidit, cio quelle relative ai contratti associativi. Successivamente, nata la persona giuridica, la societ autonomo centro di diritti ed obblighi opera concludendo affari: sul mercato. La nullit, perci, stata disciplinata in funzione delle esigenze dellapparato organizzativo della persona giuridica: non pi, dunque, nullit dellatto costitutivo, bens nullit della societ (art. 2332). La nullit pu essere pronunciata soltanto per: 1) 2) mancanza di stipulazione dellatto costitutivo nella forma dellatto pubblico; illiceit delloggetto sociale; 3) mancanza, nellatto costitutivo, di ogni indicazione riguardante la denominazione della societ, i conferimenti, lammontare del capitale sociale o loggetto sociale. La dichiarazione di nullit non pregiudica lefficacia degli atti compiuti in nome della societ dopo liscrizione nel registro delle imprese. La nullit non pu essere dichiarata quando la causa di essa tata eliminata e di tale eliminazione (non necessariamente con la modifica dellatto costitutivo) stata data pubblicit con liscrizione nel registro delle imprese. La dichiarazione di nullit fa salva lefficacia degli atti poti in essere dalla societ successivamente alliscrizione; non opera, cio, per il passato, bens esclusivamente per il futuro. La sentenza che dichiara la nullit nomina i liquidatori. Il patrimonio sociale deve soddisfare le pretese dei creditori per cui, coerentemente, i soci non sono dispensati dallobbligo dei residui conferimenti.

I CONFERIMENTI E I TITOLI AZIONARI

Conferimento e capitale sociale. Il conferimento lobbligo che il socio assume di apportare beni in societ, il versamento ne costituisce lesecuzione. Quale corrispettivo, lazionista riceve le azioni, ossia le quote nelle quali diviso il capitale. Il capitale sociale nominale la componente del patrimonio netto (il saldo tra attivit e passivit) in suscettibile di distribuzione tra i soci. Con lesercizio dellattivit, infatti, il patrimonio si modifica ma tra gli azionisti se ne pu ripartire soltanto la parte che eccede lammontare del capitale sociale nominale. Il bilancio in utile se si registra uneccedenza delle attivit rispetto alle passivit maggiorate del capitale sociale nominale: leccedenza pu allora essere divisa tra i soci (art. 2247). Per converso, il bilancio segnala una perdita se le passivit, al pari maggiorate del capitale sociale nominale, sopravanzano le attivit. In questo caso non solo non

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possibile ripartire alcunch, ma nel rispetto di soglie prestabilite necessario ridurre il capitale, a tutela dei creditori e dei soci. Il conferimento deve farsi in denaro se nellatto costitutivo non stabilito diversamente. La novella prescrive che al momento della sottoscrizione dellatto costitutivo deve essere versato, presso una banca, il 25% dei conferimenti in denaro; se la societ nasce, invece, per atto unilaterale il versamento deve essere integrale. I conferimenti in natura. Se il socio non conferisce denaro ma beni in natura o crediti, se ne rende necessaria la stima da parte di un esperto nominato dal presidente del tribunale competente, che redigono una relazione. Gli amministratori devono controllare la relazione nei 180 giorni dal conferimento; se il controllo conferma la stima, i titoli azionari possono circolare. Se latto costitutivo lo prevede, le azioni del socio il cui apporto risultato sovrastimato possono essere ripartite in misura diversa da quella convenuta inizialmente. La protezione dellintegrit del capitale ulteriormente soddisfatta assicurando trasparenza ad alcune operazioni poste in essere dai promotori, dai fondatori e dagli amministratori nei due anni dalliscrizione della societ: se, infatti, tali soggetti vendono proprio alla societ beni o crediti, lacquisto deve essere autorizzato dallassemblea ordinaria. Mancato pagamento delle quote. Non trascurabili sono le innovazioni relative al mancato pagamento delle quote da parte del socio, cio al suo inadempimento allobbligo di conferimento. Decorsi, infatti, 15 giorni dalla diffida di cui gli amministratori lo hanno reso destinatario pubblicata nella Gazzetta Ufficiale gli stessi amministratori, se non ritengono utile promuovere unazione per lesecuzione della prestazione dellazioniste moroso, sono tenuti ad offrire i titoli agli altri soci in proporzione allampiezza della loro partecipazione e per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti. In mancanza di offerte, possono far vendere le azioni a rischio e per conto del socio, da una banca o da un intermediario autorizzato. Se mancano i compratori, il socio dichiarato decaduto e quanto ha eventualmente versato trattenuto dalla societ. Le azioni non vendute, se non sono rimesse in circolazione, devono essere estinte con riduzione corrispondente del capitale sociale. Il socio moroso non pu esercitare il voto. Una novit riguarda il diritto di opzione a benefizio dei soci ai quali concessa la possibilit di acquistare le azioni del socio moroso; la decisione , comunque, rimessa agli amministratori tenuti a valutare se sia pi conveniente perseguire, con azioni esecutive, lazionista inadempiente ovvero offrire le sue azioni agli altri. Capitale sociale e diritti dei soci. Il capitale anche lindice attraverso il quale si determina la posizione del socio, cio la partecipazione sociale di cui titolare, articolata in diritti di natura patrimoniale (il diritto agli utili e alla quota di liquidazione) e amministrativa (lintervento alle assemblee, il voto, limpugnativa delle deliberazioni). Il socio, da solo, se possiede un pacchetto di azioni adeguato, ovvero con altri soci, pu esercitare ulteriori diritti amministrativi: la richiesta di convocazione dellassemblea e quella del suo rinvio se non sufficientemente informato sugli argomenti posti allordine del giorno. Questi diritti vengono qualificati diritti delle minoranze, poich proprio i quorum rappresentano una frazione minoritaria del capitale. Le azioni devono essere di eguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti; la posizione dei soci dovrebbe variare soltanto in funzione della maggiore o minore ampiezza del numero che ne hanno sottoscritto. Lart. 2349 prevede lemissione, se contemplata dallo statuto, sia di azioni sia di strumenti finanziari, tanto della societ quanto delle controllate, a favore dei loro dipendenti per stimolare linteressamento alle vicende dellimpresa.

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Le azioni di risparmio. Queste azioni sono state introdotte dalla l. n. 216/1974 per favorire linvestimento in borsa (la loro emissione consentita solo alle societ quotate). Gli azionisti di risparmio non dispongono del voto n nellassemblea ordinaria n in quella straordinaria: a fronte di questo sacrificio, vera e propria riduzione dei diritti amministrativi, stato protetto il diritto allutile e quella alla quota di liquidazione. Il d. lgs. n. 58/1998 ha introdotto dei quorum deliberativi che ne agevolano la partecipazione alle assemblee. In linea con le accennate esigenze di trasparente consapevolezza, latto costitutivo della societ che ha emesso azioni di risparmio deve prevedere le modalit per assicurare unadeguata informazione sulle operazioni suscettibili di influenzare le quotazioni dei titoli della categoria. Diritto agli utili e alla quota di liquidazione. Ogni azione attribuisce il diritto di voto e quelli allutile e alla quota di liquidazione. La societ pu essere autorizzata ad emettere azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dellattivit in un determinato settore: si tratta delle azioni correlate, rapportate cio non ai risultati complessivi dellimpresa, bens ad uno suo determinato settore di operativit. Lintroduzione di tale categoria di titoli azionari prova che lattivit pu essere frazionata, assumendo cos rilevanza autonoma ogni sua componente per sollecitare linvestimento di chi confida proprio in uno specifico settore. Lautonomia del settore, per, non permette di remunerare linvestimento se la societ non ha realizzato utili. Diritto di voto. Lart. 2351 stabilisce che ogni azione attribuisce il diritto di voto: lo statuto della societ pu prevedere anche lemissione di azioni senza diritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari condizioni meramente potestative. Il valore di queste azioni non pu complessivamente superare la met del capitale. La novella permette oggi anche lemissione di azioni che votano su particolari argomenti; si tratta di avvenimenti, al cui verificarsi gli azionisti della relativa categoria saranno convocati per esprimere il voto. Nel caso di pegno o usufrutto, il diritto di voto, salvo convenzione contraria, compete al creditore pignoratizio i allusufruttuario; nel sequestro al custode. altres confermato che il diritto di opzione spetta al socio al quale sono attribuite le azioni di nuova emissione; la novit sta in ci: se questo socio non lo esercita, gli altri possono offrirsi di acquistarlo (opzione sullopzione). Azioni di godimento. Unaltra categoria quella dei titolari delle azioni di godimento riservata ai soci i cui titoli siano stati rimborsati. Tali soci sono usciti dalla societ, con lattribuzione della quota di liquidazione determinata sul valore nominale e non sui quello reale; potrebbero, dunque, subire un pregiudizio se il valore reale risultasse superiore. Vi si pu, allora, ovviare con lassegnazione di azioni di godimento che permettono di partecipare alla distribuzione degli utili futuri. Alle azioni di godimento negato il diritto di voto; non parrebbero, invece, private degli altri diritti amministrativi. I titoli azionari e la loro circolazione. I titoli azionari possono essere nominativi o al portatore, a scelta del socio, se lo statuto o le leggi speciali non stabiliscono diversamente. Le azioni devono indicare: la denominazione, la sede e la durata della societ; la data dellatto costitutivo e della sua iscrizione e lufficio del registro delle imprese dove la societ iscritta; il loro valore nominale o, se si tratta di azioni senza valore nominale, il numero complessivo delle azioni emesse nonch lammontare del capitale sociale; lammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate; i diritti e gli obblighi particolari ad essi inerenti. I titoli azionari devono essere sottoscritti da uno degli amministratori.

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La circolazione delle azioni pu essere limitata dalla legge, da accordi tra i soci che affiancano latto costitutivo o lo statuto (c.d. patti parasociali) ovvero, ed infine, proprio dallo statuto e dallatto costitutivo. Le azioni emesse a fronte di conferimenti di beni di natura o di crediti sono inalienabili fin quando non stato accertato il valore dellapporto. I limiti contrattuali. Se regolati in patti parasociali determinano una situazione di blocco dal momento che il socio obbligato a rispettare appunto il blocco e non pu, quindi, alienare i propri titoli azionari (c.d. sindacati di blocco). La violazione del patto parasociale, pur comportando linadempimento dellazionista, non opponibile ai terzi; in definitiva, gli obblighi assunti con questo accordo vincolano soltanto i contraenti. Diversa, invece, lefficacia delle previsioni limitative della circolazione delle azioni inserite nellatto costitutivo o nello statuto; luno e laltro hanno, infatti, efficacia reale e le loro trasgressioni sono, pertanto, opponibili ai terzi. Le clausole di prelazione, di regola, prevedono che il socio alienante comunichi agli altri lintendimento di vendere. La prelazione, nel rispetto della parit di trattamento, riconosciuta in misura proporzionale alla quota dei (soci) possibili acquirenti. Le clausole di gradimento tendono a selezionare lingresso di nuovi soci, innanzitutto in funzione di requisiti soggettivi. In mancanza, laspirante non ammesso. Lacquisto di azioni proprie. Il valore nominale delle azioni (proprie) acquistate non pu eccedere la decima parte del capitale sociale. La decisione di acquistare compete allassemblea (ordinaria) che ne fissa le modalit, indicando il numero massimo dei titoli azionari, la durata, il corrispettivo minimo e massimo. Il mancato rispetto di queste regole non comporta n linvalidit n linefficacia dellacquisto che produce i propri effetti; gli amministratori incorrono, peraltro, in responsabilit innanzitutto penale. Il rigoroso regime normativo pu essere derogato se lacquisto indotto: dallesecuzione di una delibera assembleare di riduzione del capitale sociale da attuarsi mediante riscatto e annullamento dei titoli azionari; da un negozio a titolo gratuito; da esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della societ. Acquisite dalla societ, le azioni proprie non sono nella disponibilit degli amministratori salvo che lassemblea li autorizzi stabilendo le relative modalit. Vige il divieto assoluto di sottoscrizione di azioni o quote della controllante da parte della controllata e viceversa. Lazionista unico. La posizione dellazionista unico stata innovata per quel che riguarda il rapporto con i terzi, e in primo luogo con i creditori della societ. , cio, disciplinata con rigore la pubblicit legale. Gli amministratori della societ devono depositare presso il registro delle imprese una dichiarazione che identifichi, con puntualit, il socio unico, sia esso persona fisica o societ. I contratti perfezionati dallazionista unico con la societ sono opponibili ai creditori sociali soltanto se risultano dal libro delle adunanze a dalle deliberazioni del consiglio di amministrazione o da atto scritto.

LASSEMBLEA
Lassemblea e lamministrazione. Le competenze. Lesercizio dellimpresa richiede decisioni tempestive e consapevoli. Lassemblea, che convocata nel comune dove ha sede la societ, ordinaria e straordinaria (art. 2363). Quella ordinaria, nelle societ prive di consiglio di sorveglianza: approva il bilancio;

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nomina e revoca gli amministratori, i sindaci e il presidente del collegio sindacale; determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non stabilito dallo statuto; delibera sugli altri oggetti che le sono attribuiti dalla legge nonch sulle autorizzazioni richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori; approva leventuale regolamento dei propri lavori. Lassemblea ordinaria nelle societ con consiglio di sorveglianza (quindi nel sistema dualistico): 1. nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza; 2. determina il loro compenso, se non stabilito nello statuto; 3. delibera sulla loro responsabilit; delibera sulla distribuzione degli utili; 4. nomina il revisore contabile. 5. Se ne deduce che nel sistema dualistico articolato tra consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza tra lassemblea e gli amministratori si frappone, con funzione di collegamento, il consiglio di sorveglianza. Tale caratteristica spiega la ragione per la quale lassemblea nomina i componenti del consiglio di sorveglianza, ma non i componenti del consiglio di gestione. Le competenze dellassemblea straordinaria qualunque sia il modello di amministrazione prescelto non mutano ed investono le modificazioni dello statuto, la nomina, la sostituzione ed i poteri dei liquidatori ed ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza. Ancora, lo statuto pu attribuire al consiglio di amministrazione (nel sistema tradizionale), al consiglio di gestione (nel sistema monistico) o al consiglio di sorveglianza (nel sistema dualistico)il potere di deliberare su alcuni argomenti di competenza dellassemblea straordinaria, quali le fusioni, lindicazione di quali tra gli amministratori sono investiti dalla rappresentanza legale. La convocazione dellassemblea compete agli amministratori sia nel sistema tradizionale sia nel sistema monistico. Vi provvedono con il relativo avviso che deve indicare il giorno, lora, il luogo delladunanza e lelenco delle materie da trattare; va pubblicato nella Gazzetta Ufficiale o in almeno un quotidiano indicato nello statuto, almeno 15 giorni prima di quello fissato per la riunione. In mancanza di tali formalit, lassemblea si reputa regolarmente costituita quando rappresentato lintero capitale sociale e vi partecipa la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo; ognuno dei partecipanti pu opporsi alla discussione sugli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato. La convocazione dellassemblea pu essere richiesta agli amministratori o al consiglio di gestione da tanti soci che rappresentino almeno un decimo del capitale o la minore percentuale prevista dallo statuto, e che abbiano indicato gli argomenti da trattare; i destinatari della sollecitazione devono provvedere senza ritardo. La costituzione dellassemblea. Lassemblea organo collegiale che decide nel rispetto della regola maggioritaria. Le sue deliberazioni esauriscono un unitario ed articolato complesso di fasi che prendono avvio dalla convocazione; si sviluppano con la sua costituzione, con la discussione degli argomenti in esame, ed infine ed appunto, con le deliberazioni. Lo svolgimento dei lavori viene progressivamente verbalizzato. Il quorum costitutivo determinato in funzione proprio della titolarit del voto (e le azioni vengono conteggiate), quello deliberativo stato fissato in funzione del suo esercizio (e le azioni, pertanto, non vengono computate). Lassemblea ordinaria regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la met del capitale sociale, escluse dal computo le azioni prive del voto; delibera a maggioranza assoluta, salvo che lo statuto la richieda pi elevata.

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Per lassemblea straordinaria non previsto un quorum costitutivo che, pure, si trae indirettamente, ma prescritto quello deliberativo: le delibere devono essere adottate con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino pi della met del capitale sociale, se lo statuto non richiede una maggioranza pi elevata. Se in occasione della riunione assembleare non viene raggiunto il quorum costitutivo, lassemblea deve essere nuovamente convocata. La seconda convocazione non pu essere fissata per lo stesso giorno della prima; se lordine del giorno, peraltro, non avesse previsto la seconda convocazione, lassemblea deve essere riconvocata entro 30 giorni dalla data della prima. In seconda convocazione, lassemblea ordinaria delibera qualunque sia la parte di capitale presente, mentre quella straordinaria costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale e delibera con il voto favorevole di almeno due terzi del capitale rappresentato in assemblea. Il diritto di intervento. Possono intervenire in assemblea gli azionisti cui spetta il diritto di voto (art. 2370). Il deposito delle azioni per partecipare alla riunione non pi necessario se non prescritto dallo statuto. Una novit stata introdotta in merito alla partecipazione in assemblea con limpiego di mezzi di telecomunicazione ovvero allopportunit di esercitare il voto per corrispondenza; in questultimo caso il socio che se ne avvale considerato intervenuto, con ogni riflesso sul quorum deliberativo e su quello costitutivo sebbene al relativo computo si provveda anche dopo la riunione assembleare. La presidenza dellassemblea e la rappresentanza. Lassemblea presieduta dalla persona indicata nello statuto o, in mancanza, da quella eletta dalla maggioranza dei presenti. Il presidente verifica la regolarit della costituzione, accerta lidentit dei presenti e l loro legittimazione, regola lo svolgimento dei lavori ed accerta i risultati delle votazioni; degli esiti di tali riscontri si d conto nel verbale. La rappresentanza in assemblea pu essere conferita soltanto per singole riunioni, salvo non si riconduca ad una procura generale ovvero sia stata attribuita da una societ, associazione, ecc, ad un proprio dipendente. Il conflitto di interessi. Lart. 2368 computa le azioni del socio in conflitto di interessi per la determinazione del quorum costitutivo e di quello deliberativo, disciplinando esclusivamente gli effetti della deliberazione stabilendo che impugnabile se pu arrecare danno alla societ, semprech il voto del socio in conflitto sia risultato determinante per il raggiungimento della maggioranza. Agli amministratori (ovviamente anche soci) vietato votare nelle deliberazioni sulla propria responsabilit. I sindacati di voto. Il comportamento degli azionisti in assemblea, in particolare con riferimento al voto, incontra il solo limite del conflitto di interessi. Nulla impedisce, pertanto, che i soci ne concordino il contenuto. Sempre pi frequenti, a tal fine, gli accordi tra una parte dei soci, prevalentemente tra quelli di maggioranza, con i quali reciprocamente si vincolano ad esercitare il voto in modo identico; non mancano, peraltro, intese in tal senso anche tra i soci di minoranza. Questi accordi vengono qualificati sindacati di voto, patti parasociali privi di efficacia reale che determinano obblighi soltanto per i contraenti e sono in opponibili ai terzi, tra i quali la stessa societ. Il rinvio dellassemblea. I soci intervenuti che riuniscono un terzo del capitale rappresentato in assemblea possono chiedere il rinvio della riunione entro 5 giorni. Il diritto pu essere esercitato una sola volta per lo stesso oggetto.

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Il verbale assembleare. Il verbale deve contenere la puntuale identificazione dei partecipanti e della parte di capitale da loro rappresentato; le modalit ed il risultato della votazione con lindividuazione dei favorevoli, degli astenuti e dei dissenzienti. Le dichiarazioni dei soci, su loro richiesta, vengono verbalizzate se pertinenti con gli argomenti in discussione. Linvalidit delle deliberazioni assembleari. I rimedi. Le deliberazioni, i cui vizi comportano lannullabilit, possono essere impugnate soltanto se il socio o i soci che le contestano rappresenta/rappresentano luno per mille del capitale delle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio ed il cinque per cento nelle altre. Per i soci, o per il socio, che non esprime queste quote di capitale, al pari di quelli privi del voto, preclusa limpugnativa; hanno, per converso, diritto al risarcimento del danno per la non conformit della deliberazione alla legge o allo statuto. Sono legittimati ad impugnare anche gli amministratori, il consiglio di sorveglianza ed il collegio sindacale. La deliberazione, comunque, non pu essere annullata: 1. per la partecipazione allassemblea di persone non legittimate, salvo che la partecipazione stessa sia stata determinante per la regolare costituzione dellassemblea; 2. per linvalidit di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o lerrore di conteggio siano stati determinanti per il raggiungimento della maggioranza; 3. per lincompletezza o linesattezza del verbale che impediscono laccertamento del contenuto degli effetti e della validit della deliberazione. Limpugnativa ovvero la domanda di risarcimento devono essere proposte nel termine di 90 giorni che decorre dalla data della deliberazione ovvero, se soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, dalliscrizione. Lannullamento ha effetto per tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e quello di gestione ad adottare i conseguenti provvedimenti; sono fatti salvi i diritti acquisiti in buona fede dai terzi. Come per il passato, lannullamento non pu essere pronunciato se la deliberazione sostituita con altra conforme alla legge e allo statuto. Al pari, linvalidit cui consegue la nullit delle deliberazioni stata ora regolata con lobiettivo di scoraggiare le strumentalizzazioni con la limitazione della relativa impugnativa soltanto a fronte di vizi suscettibili di incidere effettivamente sulla decisione. Limpugnativa pu essere proposta: mancata convocazione dellassemblea; mancanza del verbale; impossibilit o illiceit delloggetto. La nullit della deliberazione per mancanza del verbale pu essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima dellassemblea successiva. Limpugnativa per nullit proponibile, da parte di chiunque vi abbia interesse, entro 3 anni dalliscrizione o dal deposito, presso il registro delle imprese, della deliberazione se vi soggetta ovvero, sempre entro 3 anni se non vi soggetta. Nel rispetto di questi termini, la nullit pu essere rilevata dufficio dal giudice. In definitiva, lesercizio dellazione di nullit soffre un limite temporale indotto dalla pi volte sottolineata esigenza di certezza e stabilit. In precedenza, invece, tale impugnativa poteva essere proposta in qualsiasi momento: questa opportunit permane ora soltanto per le deliberazioni che modificano loggetto sociale per la realizzazione di attivit illecite o impossibili.

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In conclusione, alcuni vizi che possono determinare la nullit interessano: il procedimento di formazione delle deliberazioni assembleari; il contenuto delle decisioni che i soci adottano nelle riunioni.

AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO
I diversi sistemi di amministrazione. In ordine allamministrazione ed al controllo, in funzione delle previsioni statutarie possibile optare per diverse soluzioni: la soluzione c.d. latina impostata sul consiglio di amministrazione (o sullamministratore unico) e sul collegio sindacale; quella del sistema dualistico (consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza) e quella del sistema monistico (consiglio di amministrazione e comitato di controllo costituito al suo interno). Sia che lo statuto preveda i tre sistemi o due soltanto, il passaggio dalluno allaltro ha effetto dalla data dellassemblea convocata per lapprovazione del bilancio relativo allesercizio successivo. A) Il sistema tradizionale. La gestione dellimpresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per lattuazione delloggetto sociale. Lorgano amministrativo pu assumere struttura unipersonale (amministratore unico) o pluripersonale (consiglio di amministrazione). La carica di amministratore pu essere assunta da azionisti e/o da estranei alla societ. Gli amministratori sono nominati per un periodo non superiore a tre anni e sono rieleggibili, salva diversa disposizione dellatto costitutivo; sono revocabili, dallassemblea, in qualunque tempo, anche se nominati nello stesso atto costitutivo. Se, peraltro, la revoca non indotta da giusta causa, hanno diritto al risarcimento dei danni. Non possono essere nominati amministratori, e se nominati decadono, linterdetto, linabilitato, il fallito o chi stato condannato ad una pena che importa linterdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o lincapacit ad esercitare uffici direttivi: il rapporto che lega gli amministratori alla societ fiduciario. La cessazione del rapporto non determinata soltanto dalla revoca; la pu indurre la rinuncia degli stessi amministratori (cio le dimissioni), la scadenza del termine, la morte, la sopravvenienza di una causa di decadenza. Qualunque sia la ragione che determina lesaurimento del rapporto, la cessazione deve essere scritta, entro 30 giorni nel registro delle imprese, a cura del collegio sindacale. Se viene meno la maggioranza degli amministratori nominati dallassemblea, quelli rimasti in carica devono convocare tale organo per la sostituzione. In questo caso gli amministratori nominati in sostituzione scadono con quelli in carica allatto della loro nomina; , pertanto, possibile differenziare le date di scadenza. Se vengono a cessare lamministratore unico o tutti gli amministratori, lassemblea deve essere convocata durgenza dal collegio sindacale che, nel frattempo, pu compiere gli atti in ordinaria amministrazione. Nuova la disciplina della clausola simul stabunt simul cadent, per la quale la cessazione di alcuni amministratori comporta anche quella dellintero consiglio. In tale eventualit, gli amministratori rimasti in carica devono convocare durgenza lassemblea per la nomina del nuovo consiglio. Presidente, comitato esecutivo, amministratori delegati. Puntualmente disciplinata la figura del presidente del consiglio di amministrazione al quale compete la convocazione di questo organo fissando lordine del giorno; ne coordina i lavori e, in particolare, provvede affinch adeguate informazioni vengano fornite a tutti i consiglieri.

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Il consiglio viene convocato dal presidente con linvio (per lettera, telegramma, fax) agli amministratori dellavviso di convocazione, destinatari anche i sindaci. I lavori del consiglio e le deliberazioni vengono verbalizzati e, comunque, riportati nello specifico libro sociale. Se lo statuto o lassemblea lo consentono, il consiglio pu delegare lo proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni suoi membri o anche ad uno o pi di essi. Il delegante pu impartire direttive ai delegati e avocare a s operazioni ricompresse nella delega. Si conferma, cio, che il consiglio di amministrazione lorgano di gestione dellimpresa. Il consiglio di amministrazione valuta ladeguatezza dellassetto organizzativo, amministrativo e contabile della societ; gli organi delegati devono realizzarla in funzione della natura e delle dimensioni dellimpresa e riferiscono, poi, allo stesso consiglio ed al collegio sindacale con la periodicit fissata dallo statuto, comunque almeno ogni 180 giorni, sul generale andamento della gestione, sulla sua prevedibile evoluzione nonch sulle operazioni di maggior rilievo. Il consiglio di amministrazione non pu delegare il potere di emettere obbligazioni convertibili (si tratterebbe di una subdelega), quello di redigere il bilancio, quello di aumentare, nei limiti fissati dallassemblea, il capitale (unaltra subdelega). Il potere di rappresentanza. Gli amministratori sono investiti della rappresentanza generale della societ, attribuitagli dallo statuto. Ai terzi non sono opponibili le cause di nullit o annullabilit della nomina degli amministratori ai quali stata conferita la rappresentanza della societ, semprech siano stati soddisfatti gli adempimenti pubblicitari. La validit delle deliberazioni del consiglio di amministrazione. Per la validit delle deliberazioni consiliari necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in carica, se lo statuto non la richiede pi elevata; per la deliberazione necessaria lapprovazione assoluta dei presenti. Si ribadisce che il voto non pu essere esercitato per rappresentanza. Le innovazioni riguardano limpugnativa delle deliberazioni non conformi alla legge e allo statuto, esercitabile entro 90 giorni dalla loro assunzione, dagli amministratori assenti o dissenzienti nonch dal collegio sindacale; i soci possono impugnare quelle che ledono i loro diritti; sono salvi in ogni caso quelli acquisiti in buona fede dai terzi. Gli amministratori rispondono, altres, dei danni per lutilizzazione, a vantaggio proprio o di terzi, di dati, notizie ed opportunit di affari, appresi nellesercizio dellincarico. Gli vietato di assumere la qualit di soci illimitatamente responsabili in societ concorrenti e di esercitare unattivit concorrente, per conto proprio o di terzi; gli , ora, anche precluso lufficio di amministratore o direttore generale in societ concorrenti; lassemblea pu, comunque, autorizzarli. Il compenso degli amministratori. I compensi, anche per gli amministratori che sono componenti del comitato esecutivo, sono stabiliti allatto della nomina o dellassemblea (quindi non pi nellatto costitutivo). La remunerazione pu essere costituita, in tutto o in parte, dalla partecipazione agli utili o dallattribuzione del diritto di sottoscrizione, a prezzo predeterminato, di azioni di futura emissione: le cc.dd. stock options. La responsabilit degli amministratori. Gli amministratori, trasgredendo gli obblighi imposti dalla legge e dallo statuto, possono determinare pregiudizi non solo per la societ, ma anche per i creditori, nonch per i singoli soci e/o singoli terzi; e ne devono rispondere. Se la societ organizzata con un consiglio di amministrazione, gli amministratori rispondono solidalmente.

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Lazione promossa dalla societ, al pari di quella esercitata dai soci, tesa al risarcimento del danno provocato alla stessa societ. Deve essere avviata a seguito della deliberazione dellassemblea ordinaria. La deliberazione dellazione di responsabilit non comporta la revoca degli amministratori salvo che non sia adottata con il voto favorevole di un quinto del capitale; in questa eventualit la stessa assemblea provvede alla sostituzione. Gli amministratori rispondono in solido nei confronti della societ. Limita la portata di questa regola, innanzitutto la ripartizione dei poteri di cui, in conformit dello statuto, si fosse avvalso lorgano amministrativo. In effetti, se il consiglio li ha delegati, sia in versione unipersonale (amministratore delegato) sia collegiale (comitato esecutivo), dellinadempimento rispondono i delegati. La solidale responsabilit viene meno, altres, per lamministratore che, senza ritardo, abbia fatto annotare il proprio dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, sempre che sia immune da colpa e abbia dato immediata notizia per iscritto del suo dissenso al presidente del collegio sindacale. Lazione di responsabilit, comunque, non pu essere esercitata se sono trascorsi 5 anni dalla cessazione dellamministratore dalla carica. Linadempimento degli amministratori pu danneggiare anche i creditori sociali che perseguono la sola finalit della realizzazione del credito. I creditori possono esercitare lazione di responsabilit di cui presupposto linsufficienza del patrimonio per il soddisfacimento del credito. Se la societ rinuncia a proporre lazione di responsabilit, non impedito ai creditori di esperire la propria. La responsabilit degli amministratori non si esaurisce nel risarcimento del danno alla societ ed ai creditori. Essi rispondono, infatti, anche di quelli direttamente arrecati al patrimonio del singolo socio o del singolo terzo. Per converso, se questi soggetti subiscono una lesione mediata, quindi riflessa, vengono meno le premesse per lesercizio di tale specifica azione. Il singolo socio pu esercitare individualmente lazione di responsabilit quando la condotta o lomissione degli amministratori, colposa o dolosa, si proietti sul suo patrimonio. Il collegio sindacale. Il collegio sindacale pu essere composto da tre a cinque membri effettivi. I primi sindaci sono nominati con latto costitutivo, il presidente dallassemblea. Almeno un sindaco effettivo ed un supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili istituiti presso il Ministero della Giustizia, affinch vengano soddisfatte esigenze di professionalit. I sindaci rimangono in carica per un triennio e non possono essere revocati se non per giusta causa; sono ineleggibili per le stesse ragioni previste per gli amministratori: interdizione, inabilitazione, fallimento o per condanna ad una pena che importa linterdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o lincapacit ad esercitare uffici direttivi. I sindaci sono obbligato ad assistere alle riunioni del consiglio di amministrazione, del comitato esecutivo e alle assemblee; possono procedere in qualsiasi momento, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo. Sono, inoltre, tenuti a vigilare sullosservanza della legge e dellatto costitutivo; questo specifico compito valorizza il ruolo svolto per assicurare la legalit allazione sociale. Coerente con il suo adempimento, riconosciuto anche il potere di impugnare sia le deliberazioni assembleari sia quelle del consiglio di amministrazione non conformi alla legge e allo statuto. Il collegio sindacale opera nel rispetto delle regole della collegialit decidendo a maggioranza in riunioni che devono tenersi almeno ogni 90 giorni. Ha il potere di denuncia allautorit giudiziaria se vi fondato sospetto di gravi irregolarit degli amministratori suscettibili di arrecare danno alla societ.

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I sindaci devono adempiere i loro doveri con la diligenza professionale e non pi, pertanto, con quella del mandatario: sono responsabili della verit delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. Anche i sindaci sono soggetti allazione di responsabilit promossa dallassemblea, dai creditori sociali, dai soci che rappresentino le percentuali prescritte non ch dagli organi delle procedure concorsuali ed infine novit dal singolo socio o dal singolo terzo. Tenuto conto che il collegio cura i propri compiti anche controllando lattivit degli amministratori, i sindaci rispondono solidalmente con essi per i fatti e le omissioni di questi ultimi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato (culpa in vigilando). Denuncia al Tribunale. La legalit dellattivit non garantita soltanto dallesercizio di specifici poteri degli amministratori, e in particolare, dei sindaci che lo esercitano allinterno della societ; ancor pi efficaci quelli a rilevanza esterna poich determinano lintervento dellautorit giudiziaria. I soci che rappresentano il decimo del capitale sociale (il ventesimo del capitale nelle societ che fanno ricorso l mercato del capitale di rischio) possono sporgere denuncia al tribunale; la denuncia pu essere proposta anche dal pubblico ministero al quale compete la tutela di interessi generali, dunque pubblici, ma ci soltanto per le societ che ricorrono al capitale di rischio. Il fondato sospetto deve investire gravi irregolarit degli amministratori nella gestione, suscettibili di arrecare danno alla societ o ad una o pi controllate. Sentiti in camera di consiglio gli amministratori ed i sindaci, lo stesso tribunale pu ordinare lispezione per accertare se esistono le gravi irregolarit denunciate. La societ, tuttavia, pu impedire lispezione se lassemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalit, a condizione che essi si attivino senza indugio per accertare se le violazioni sussistono. Il primo tentativo di eliminare le irregolarit , in tal modo, rimesso alla societ, che rimuove gli amministratori ed i sindaci. Il tribunale, preso atto della sostituzione, sospende, per un periodo determinato, il procedimento e si affida allesito dei riscontri e delle iniziative dei rinnovati organi sociali. Nei casi pi gravi, lo stesso tribunale pu revocare gli amministratori ed, eventualmente, anche i sindaci, nominando un amministratore giudiziario. Il controllo contabile. Il controllo contabile sulla societ esercitato da un revisore contabile o da una societ di revisione iscritti nel registro istituito presso il Ministero di Giustizia. Al revisore contabile sono state attribuite le originarie, specifiche competenze del collegio sindacale: i revisori sono tenuti ad adempiere il loro compito con professionale diligenza e sono responsabili, in solido, con gli amministratori la cui condotta abbia arrecato danno alla societ; la loro responsabilit determinata dalla mancata vigilanza.

B) Il sistema dualistico.
Questo sistema si articola nel consiglio di gestione e in quello di sorveglianza; il controllo contabile affidato a professionalit esterne. La possibilit di avvalersi del sistema dualistico deve essere prevista nello statuto che attribuisce lamministrazione al consiglio di gestione e il controllo a quello di sorveglianza.

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La nomina degli amministratori che compongono il consiglio di gestione spetta al consiglio di sorveglianza con lesclusione sia dei primi indicati nellatto costitutivo sia di quello designato dai possessori, anche dipendenti della societ, di strumenti finanziari (se lo statuto lo prevede). Il loro numero complessivo fissato dallo statuto; la durata dellincarico non pu eccedere tre esercizi. Lazione di responsabilit nei di loro confronti pu essere promossa anche dallo stesso consiglio di sorveglianza che pu rinunciarla o transigerla purch approvata dalla maggioranza assoluta dei suoi componenti e sempre che non si oppongano i soci che rappresentano la percentuale di capitale fissata dallart. 2393. Il consiglio di sorveglianza formato da almeno tre componenti, anche non soci; la loro nomina, con leccezione dei primi indicati dellatto costitutivo, spetta allassemblea. Almeno uno di loro deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero di Giustizia; sono rieleggibili e revocabili dallassemblea. Se nel corso dellesercizio vengono a mancare uno o pi componenti del consiglio di sorveglianza, lassemblea provvede senza indugio alla loro sostituzione. Il presidente del consiglio di sorveglianza eletto dallassemblea mentre i suoi poteri sono determinati dallo statuto. Il consiglio di sorveglianza: nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione; approva il bilancio; vigila sullosservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e, in particolare, sulladeguatezza dellassetto organizzativo, amministrativo e contabile e sul suo concreto funzionamento; esercita lazione di responsabilit nei confronti dei componenti del consiglio di gestione; propone la denuncia allautorit giudiziaria. I componenti sono soggetti allazione di responsabilit promossa solo dallassemblea. Il sistema dualistico, dunque, permette allazionariato di atteggiarsi con soluzioni diverse nei confronti della gestione, fino al punto di rimanere completamente estraneo rinunciando alla pi significativa delle verifiche: quella relativa ai risultati dellesercizio riportati dal bilancio. C) Il sistema monistico. Anche questo sistema costituisce una novit assoluta. impostato su un organo unitario formato da un consiglio di amministrazione per la gestione dellimpresa, e da un comitato costituito al suo interno per il controllo su di essa. Il controllo contabile affidato a professionalit esterne (i revisori): Per i componenti del comitato di controllo non solo richiesta lindipendenza, ma anche il requisito dellonorabilit e della professionalit. La determinazione del numero dei componenti e la loro nomina spetta al consiglio di amministrazione: almeno uno di essi deve essere prescelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili. Queste le competenze del comitato di controllo sulla gestione: elegge al suo interno il presidente (a maggioranza assoluta); vigila sulladeguatezza del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo e contabile nonch sulla su idoneit a rappresentare correttamente i fatti gestionali. Al consiglio di amministrazione si applica, nella sostanza, la disciplina che riguarda gli amministratori nel sistema tradizionale. Gli amministratori ai quali affidata la gestione equivalgono lorgano amministrativo del sistema classico; il comitato di controllo le funzioni, invece, del collegio sindacale.

LE OBBLIGAZIONI
La societ per azioni per ottenere finanziamenti pu attingere dal mercato non solo offrendo azioni, ma anche documenti definiti titoli obbligazionari.

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Lobbligazionista non mette a disposizione capitali di rischio, bens un prestito che esige l restituzione con gli interessi, quindi capitali di credito; si avvicinano, cos, le posizioni degli obbligazionisti e degli azionisti risparmiatori, disinteressati al governo dellimpresa. Peculiarit essenziale dellemissione di obbligazioni la sua unitariet; questa si trae, innanzitutto, dalla deliberazione relativa al prestito obbligazionario che compete, ora, agli amministratori (e non pi allassemblea straordinaria), salva diversa previsione dello statuto. Lemissione delle obbligazioni incontra il limite del doppio del capitale versato, integrato dalla riserva legale e dalle riserve disponibili. Specifica attenzione meritano le obbligazioni convertibili in azioni per la particolare opportunit che offrono al sottoscrittore; questi , innanzitutto, quale obbligazionista, un creditore che ha diritto alla restituzione del capitale prestato on gli interessi; gli , inoltre, concessa la facolt di convertire questa posizione (di creditore) in quella di socio sia della societ emittente sia di altra coinvolta nelloperazione. Allatto dellemissione viene fissato il rapporto di cambio tra obbligazioni ed azioni che, al momento della restituzione del capitale, se il sottoscrittore opta per la conversione, consente di stabilire il numero delle azioni che gli spettano; lobbligazionista dismette, quindi, la qualit di creditore (ovviamente il credito non gli viene restituito) ed assume quella di socio. Questa operazione esige che sia deliberato laumento del capitale per un importo peri allammontare delle obbligazioni. La riforma ha disciplinato anche la conversione, ad iniziativa dellobbligazionista, dei sui titoli in azioni: nel primo mese di ciascun semestre, gli amministratori della societ curano lemissione delle stesse azioni a beneficio di quegli obbligazionisti che hanno chiesto la conversione, appunto, nel semestre precedente; devono naturalmente essere soddisfatte le conseguenti esigenze di pubblicit legale relativa allintervenuta modificazione del capitale della societ. Poich con lemissione delle obbligazioni convertibili si pongono le premesse per la sottoscrizione dellaumento del capitale, questi titoli devono essere offerti in opzione ai vecchi soci ed ai precedenti possessori di obbligazioni convertibili. Si assicura, in tal modo, linalterato mantenimento della partecipazione sociale a chi gi azionista ed a chi pu divenirlo. Gli obbligazionisti dispongono di una propria assemblea che nomina e revoca il loro rappresentante comune e delibera sulle modificazioni delle condizioni di prestito. A questa adunanza si applicano le disposizioni sullassemblea straordinaria dei soci, quindi, anche i relativi quorum. Le deliberazioni possono essere impugnate, se non conformi alla legge, innanzi al tribunale della cui giurisdizione la societ ha sede, in contraddittorio del rappresentante comune. Il rappresentante comune (dura in carica per un triennio e pu essere rieletto) pu essere scelto al di fuori degli obbligazionisti e, se non nominato dalla loro assemblea, nominato con decreto del presidente del tribunale su domanda di uno o pi obbligazionisti o degli amministratori della societ emittente. Non possono essere nominati gli amministratori, i sindaci e i dipendenti della societ emittente e tutti coloro per i quali sono fissate le cause di ineleggibilit previste per il collegio sindacale. Il rappresentante comune cura, inoltre, il libro delle adunanze e delle delibere degli obbligazionisti.

LA DOCUMENTAZIONE SOCIALE. I LIBRI OBBLIGATORI. IL BILANCIO.

Documentazione contabile e libri sociali. Oltre i libri e le altre scritture contabili di ogni imprenditore commerciale, la societ per azioni deve tenere:

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1. il libro dei soci nel quale devono essere indicati, distintamente per ogni categoria, il numero delle azioni, il cognome e il nome dei titolari di quelle nominative, i trasferimenti e i versamenti eseguiti; 2. il libro delle obbligazioni, che deve indicare lammontare delle obbligazioni emesse e quelle estinte, il cognome ed il nome dei titoli delle obbligazioni nominative e i trasferimenti; 3. il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee; del consiglio di amministrazione o del consiglio di gestione; del collegio sindacale o del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo della gestione; del comitato esecutivo; dellassemblea degli obbligazionisti se sono state emesse obbligazioni; 4. il libro degli strumenti finanziari. La ripartizione in esercizi. Le finalit del bilancio. Gli azionisti assumono consapevolezza sul complessivo svolgimento dellimpresa innanzitutto con riguardo ai risultati soltanto attraverso il bilancio dellesercizio (c.d. bilancio ordinario). Il bilancio non soddisfa soltanto linformazione degli azionisti, ma altres quella dei creditori ed in genere dei terzi, dunque del mercato: ogni interessato pu disporre dei relativi dati. Articolazione del bilancio e clausole generali. Il bilancio, che costituito dallo stato patrimoniale, dal conto economico e dalla nota integrativa, deve essere redatto dagli amministratori con chiarezza e deve rappresentare, in modo veritiero e corretto, la situazione patrimoniale e finanziaria della societ, nonch il risultato economico dellesercizio. La situazione patrimoniale, esposta in termini numerici nello stato patrimoniale, rappresenta il complesso delle attivit e delle passivit, quindi, la consistenza (lentit) e la composizione (la qualit) del patrimonio sociale (aspetto c.d. statico del bilancio). La situazione finanziaria, anchessa esposta in termini numerici nello stato patrimoniale, identifica al pari, la consistenza e la composizione delle disponibilit finanziarie, dei mezzi, cio le partecipazioni, i crediti, i titoli, ecc. Il conto economico riporta i costi e i ricavi; d modo di conoscere se lesercizio si concluso con un risultato positivo, in utile, ovvero negativo, in perdita (c.d. aspetto dinamico del bilancio). Chiarezza, correttezza e rappresentazione veritiera costituiscono qualit essenziali del bilancio, i principi basilari che ne segnano la redazione e che, opportunamente, sono definite clausole generali sulla quali si modellano le molteplici regole particolari. La chiarezza del bilancio deve assicurar la comprensione sia delle diverse voci sia del loro complesso unitario, favorita dalla illustrazione della nota integrativa, attraverso una rappresentazione ordinata e lineare. Simpone, in sostanza, agli amministratori di avvalersi di criteri tecnico-contabili idonei, che tratti dalla scienza che, tratti dalla scienza economico-aziendale, non segnalino incoerenze con le regole poste dal modello legale. Lo stato patrimoniale. articolato a colonne contrapposte, con iscrizione a sinistra delle attivit e a destra delle passivit e del patrimonio netto. Lattivo articolato per categorie: crediti verso soci per versamenti ancora dovuti; immobilizzazioni immateriali, materiali, finanziarie, cio quei beni destinati ad impiego durevole nello svolgimento dellattivit; attivo circolante, che individua i beni acquisiti grazie allo sviluppo dellattivit e che, diversamente dalle immobilizzazioni, sono destinati ad essere scambiati con altri beni: rimanenze, crediti, attivit finanziarie, disponibilit liquide;

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ratei e risconti: i primi individuano i proventi di competenza dellesercizio che la societ incasser in quelli successivi; i secondi identificano i costi sopportati durante lesercizio. Il passivo dello stato patrimoniale , al pari, articolato per categorie: il patrimonio netto formato dal capitale sociale nominale e dalle diverse riserve; integrato dagli utili dei precedenti esercizi, ovviamente non distribuiti e da quelli dellesercizio che si chiuso; , viceversa, diminuito delle perdite pregresse e di quelle maturate nel corso dellesercizio; fondi per rischi ed oneri, cio accantonamenti tesi a fronteggiare perdite o debiti; D) trattamento di fine rapporto di lavoro subordinato; E) debiti, suddivisi in obbligazioni, convertibili e debiti verso i soci per finanziamento, verso banche, verso imprese controllate, collegate, controllanti; F) ratei e risconti. In calce allo stato patrimoniale devono essere indicati le garanzie prestate, con distinzione tra fideiussioni, avalli, altre personali e reali, nonch i beni di terzi ricevuti, ad esempio, in deposito. Si tratta di rischi, di impegni non attuali ma futuri, che potrebbero esporre la societ allescussione. Il conto economico. Il conto economico rende conto del risultato economico dellesercizio (in utile o in perdita) che si trae dal saldo tra i costi e gli oneri sopportati ed i ricavi e i proventi. Anche il conto economico suddiviso in sezioni: valore della produzione; costi della produzione; proventi ed oneri finanziari; proventi ed oneri straordinari; i criteri di valutazione. Lesigenza che il bilancio soddisfi uninformazione oggettiva ed imparziale giustifica il rigore prescritto per le valutazioni che non riguardano i valori certi ma quelli stimati. Per circoscrivere i margini dellopinabilit, lart. 2426 fissa rigorosi criteri di valutazione soltanto eccezionalmente derogabili. Ad esempio: le immobilizzazioni devono essere iscritte al costo di acquisto o di produzione; i costi dimpianto e dampliamento, di ricerca e di sviluppo e di pubblicit possono essere iscritti allattivo se hanno utilit pluriennale; i crediti devono essere iscritti secondo il valore presumibile di realizzazione; il costo dei beni fungibili pu essere calcolato col metodo della media ponderata o con quelli primo entrato, primo uscito (fifo, first in-first out) o ultimo entrato, primo uscito (lifo, last in-first out). Nota integrativa e relazione sulla gestione. La nota integrativa completa il contenuto dello stato patrimoniale e del conto economico per agevolarne la comprensione; fornisce, in altri termini, uninformativa discorsiva ed esplicita delle voci che la situazione patrimoniale ed il conto economico rendono in numeri, imponendo lillustrazione dei criteri applicati nella valutazione delle voci. Il procedimento di formazione del bilancio. Lart. 2428 richiede, inoltre, la relazione degli amministratori (relazione sulla gestione), non compresa, per, nella documentazione tipica del bilancio. tesa ad informare sullandamento complessivo nei diversi settori di operativit, anche quelli curati attraverso imprese controllate, con specifico riguardo ai costi, ai ricavi e a gli investimenti.

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Il bilancio coinvolge tutti gli organi della societ: quello amministrativo che lo predispone, il collegio sindacale ed, ora, anche il responsabile del controllo contabile che sono tenuti a riferire sui risultati dellesercizio allassemblea, ovvero al consiglio di sorveglianza che lo approvano. La redazione del bilancio curata dagli amministratori ai quali vietato delegarla; con lapprovazione, gli stessi, i direttori generali ed i sindaci non sono liberati da responsabilit. Esaurita la fase a rilevanza interna, entro trenta giorni dallapprovazione, una copia del bilancio deve essere depositata, a cura dellargano amministrativo, preso lufficio del registro delle imprese o ad esso spedita a mezzo di lettera raccomandata. Linvalidit della deliberazione di approvazione del bilancio. Rilevanti le modifiche apportate in merito alla deliberazione invalida del bilancio, sia che i vizi riguardino il procedimento di formazione della stessa deliberazione sia che, invece, ne interessino il contenuto (cio il bilancio stesso). Limpugnativa non pu essere proposta se stato approvato il bilancio dellesercizio successivo: questa previsione persegue lobiettivo di impedire lincertezza che colpirebbe una decisione particolarmente importante come quella relativa al documento che attesta i risultati conseguiti dalla societ; diversamente, laccoglimento dellimpugnativa si potrebbe riflettere sui bilanci che seguono, di esercizio in esercizio, quello contestato, accentuando il pericolo dellincertezza. Se il revisore non ha formulato rilievi sul documento contabile, la sua impugnativa riconosciuta ai soci che rappresentino almeno il cinque per cento del capitale; essa, invece, viene meno se il revisore esprime rilievi. La distribuzione degli utili. Gli utili distribuibili. Le riserve. La deliberazione di approvazione del bilancio acquista rilevanza decisiva nellorganizzazione della societ, poich la stessa assemblea che lo ha approvato decide sulla distribuzione degli utili ai soci. Si tratta degli utili distribuibili: non tutto lincremento patrimoniale conseguito nel corso dellesercizio pu, infatti, essere distribuito; si pu ripartire quello effettivo, reale, non quello fittizio determinato da sopravvalutazioni dellattivit ovvero da sottovalutazioni delle passivit. Occorre rispettare i vincoli di destinazione dellutile maturato: ne preclusa l ripartizione fin quando le perdite non siano state reintegrate ovvero il capitale ridotto in misura corrispondente. Se fossero pagati i dividendi in violazione dei limiti posti alla ripartizione, i soci che li avessero riscossi in buona fede non sono tenuti alla restituzione. Gli accordi dividendo. La remunerazione dellinvestimento, cio la distribuzione dellutile sotto forma di dividendo, costituisce il principale interesse dei soci. Per favorirli, alle societ quotate in borsa accordata la facolt di anticipare rispetto al momento dellapprovazione del bilancio il pagamento del dividendo; vi provvedono, cio, gli amministratori, sempre che lo statuto preveda tale opportunit. Gli amministratori deliberano la distribuzione degli acconti dividendo sulla base di un prospetto contabile e di una relazione dai quali risulti che la situazione patrimoniale, economica e finanziaria della societ la consente; su questi documenti deve essere acquisito il parere dellincaricato del controllo contabile. Il prospetto contabile e la connessa relazione devono restare depositati in copia nella sede sociale fino allapprovazione del bilancio dellesercizio in corso. Anche se al termine dellesercizio, o successivamente, fosse accertata linesistenza degli utili relativi al periodo posto a base del prospetto dellorgano amministrativo, gli acconti percepiti dagli azionisti non sono ripetibili, sempre che riscossi in buona fede. Il bilancio consolidato. La consapevole informazione degli azionisti, dei creditori e, in genere, del mercato assicurata anche dalla redazione del bilancio consolidato alla cui

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redazione sono tenute le societ per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilit limitata che controllano unimpresa. Il bilancio consolidato permette una rappresentazione della situazione patrimoniale economica e finanziaria di societ che formano un gruppo la cui attivit , pertanto, unitariamente finalizzata. La struttura di questo documento identica a quella del normale bilancio di esercizio: stato patrimoniale, conto economico, nota integrativa e la relazione degli amministratori della capogruppo. Quello consolidato non la semplice aggregazione dei bilanci delle singole societ che appartengono al gruppo, essendo ripresi solamente gli elementi dellattivo e del passivo non ch i proventi e gli oneri delle societ del gruppo stesso. La data di riferimento del bilancio consolidato coincide con quella di chiusura dellesercizio della controllante.

LE MODIFICAZIONI DELLO STATUTO

La competenza assembleare. Le modificazioni dello statuto devono essere deliberate dallassemblea straordinaria, col rispetto di specifici quorum: tanti soci che rappresentino pi di un terzo del capitale. Questa assemblea, nelle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, pu deliberare il cambiamento delloggetto sociale, la trasformazione della societ, il suo scioglimento anticipato, la proroga della societ, il trasferimento della sede sociale allestero, lemissione di azioni privilegiate. Lomologa della deliberazione. Le deliberazioni relative alle modificazioni dello statuto non sono ora necessariamente assoggettate allomologazione e, quindi, al controllo della loro legalit da parte del tribunale. Infatti il notaio che redige, nella forma dellatto pubblico, il verbale della relativa assemblea, deve accertare se sono state adempiute le condizioni di legge: il registro delle imprese, riscontrata la regolarit formale della documentazione, provvede alliscrizione. Se, viceversa, il notaio rileva il mancato rispetto delle condizioni di legge, ne informa tempestivamente comunque non oltre 30 giorni gli amministratori. Questi, nei 30 giorni successivi, possono convocare lassemblea per gli opportuni provvedimenti ovvero ricorrere al tribunale per lomologazione che, se la concede, ordina liscrizione della deliberazione nel registro delle imprese; diversamente, la stessa deliberazione definitivamente inefficace (art. 2436). La deliberazione non produce effetti, n per i soci n per i terzi, se non dopo liscrizione sul registro delle imprese. Il diritto di recesso. Il socio, se assente, dissenziente o astenuto pu recedere, per tutte o per parte delle azioni, in ragione: della modifica delloggetto sociale che comporti un cambiamento significativo dellattivit; della trasformazione della societ: la modificazione, cio, del tipo. Lazionista, al momento dellingresso ha confidato sulle peculiarit essenziali della societ che, modificate, ne giustifica luscita; della revoca dello stato di liquidazione; delleliminazione di una o pi cause di recesso previste dallo statuto o di quelle relative alla proroga del termine di durata della societ ovvero allintroduzione o alla rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari; della modifica dei criteri di determinazione del valore delle azioni;

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della modificazione dello statuto concernente i diritti di voto o di partecipazione. Queste cause di recesso sono ineliminabili, dunque imperative. Lazionista si avvale del diritto di recedere comunicandolo con lettera raccomandata che deve spedire entro 15 giorni dalliscrizione nel registro delle imprese della deliberazione; deve indicare le proprie generalit nonch il numero e la categoria delle azioni per le quali il recesso esercitato. Se il fatto che legittima il recesso diverso da una deliberazione, il diritto deve essere esercitato al socio entro 30 giorni dalla conoscenza del fatto stesso. Per il recedente vige lobbligo di depositare le azioni presso la sede sociale. Importanti sono le innovazioni che investono i criteri di determinazione della quota di liquidazione dellazionista che recede che, per le societ che non operano sui mercati regolamentati, determinata dagli amministratori, sentito il collegio sindacale e il revisore; tale valore definito alla stregua della consistenza patrimoniale della societ e delle sue prospettive reddituali nonch delleventuale valore di mercato delle azioni. La quota di liquidazione delle azioni quotate in mercati regolamentati determinata con esclusivo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la pubblicazione. Nuovo ed articolato il procedimento di liquidazione: le azioni del socio che recede devono essere offerte dagli amministratori agli altri azionisti nonch agli obbligazionisti, titolari di obbligazioni convertibili. Per lesercizio di opzione deve essere concesso un termine non inferiore a 30 giorni. Nelleventualit di insuccesso, al socio recedente sono rimborsate dalla societ le azioni, che le acquista utilizzando riserve disponibili, anche in deroga al limite del decimo del capitale prescritto dallart. 2357. la finalit quella di realizzare linteresse del socio che intende recedere; se, tuttavia, la societ non dispone di utili e riserve disponibili, deve essere convocata lassemblea per deliberare la riduzione del capitale ovvero lo scioglimento. Laumento del capitale a pagamento. A tutela dellintegrit del capitale, non si possono emettere nuove azioni fino a che quelle emesse non siano interamente liberate (art. 2438), fin quando, cio, la societ vanta crediti da sottoscrizione nei confronti dei soci. La decisione dellaumento del capitale pu essere delegata allorgano amministrativo. Il capitale sociale pu essere aumentato con lacquisizione di effettiva ricchezza (aumento, appunto, effettivo o reale) ovvero senza incrementi patrimoniali. Nel primo caso loperazione si realizza con conferimenti ulteriori rispetto a quelli iniziali (c.d. aumento a pagamento); nellaltro con limputazione a capitale della parte disponibile delle riserve e dei fondi iscritti in bilancio (c.d. aumento gratuito). La deliberazione di aumento del capitale, sia se adottato dallassemblea sia se, in delega, dagli amministratori, fissa il termine entro il quale deve intervenire la sottoscrizione dei titoli azionari. Diritto di opzione e di prelazione. Laumento del capitale pu modificare la posizione del socio; se, ad esempio, prima delloperazione era titolare del 10% del capitale che viene aumentato da uno a due miliardi, la sua partecipazione si dimezza (dal 10% al 5%); innegabile il sacrificio poich lazionista non beneficerebbe, nella misura iniziale, n di diritti patrimoniali n di quelli amministrativi. per impedire tale pregiudizio, nel caso di aumento del capitale, agli azionisti concesso il diritto di sottoscrivere, in proporzione al numero delle azioni possedute, quelle di nuova emissione (diritto di opzione). Identico diritto gli riconosciuto in occasione dellemissione di obbligazioni convertibili in azioni. Per consentirne lesercizio, il diritto di opzione deve essere offerto con pubblicazione nel registro delle imprese agli azionisti, che possono servirsene entro un termine non

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inferiore a 30 giorni dalla tessa pubblicazione, ridotto a 15 giorni per le societ quotate in borsa. Se il socio se ne avvale, e le azioni non sono quotate in borsa, beneficia di unaltra opportunit: pu chiedere, nel momento in cui esercita il diritto di opzione, di sottoscrivere anche le azioni non optate dagli altri azionisti; gode, cio, di una prelazione (rispetto ai terzi) sullinoptato. Soppressione e limitazione del diritto di opzione. Il diritto di opzione pu essere escluso o limitato quando linteresse sociale lo esige e sempre che la deliberazione di aumento sia approvata da tanti soci che rappresentino oltre la met del capitale. Gli amministratori devono illustrare, con apposita relazione allassemblea, le ragioni dellesclusione o della limitazione. Il diritto di opzione pu essere escluso, o limitato, se i titoli sono offerti in sottoscrizione ai dipendenti della societ. Laumento gratuito del capitale. Il capitale sociale pu essere aumentato senza incremento del patrimonio sociale con limputazione, appunto, a capitale, delle riserve facoltative e dei fondi costituiti con utili e con saldi attivi di rivalutazione monetaria. In sostanza, si converte a capitale la ricchezza gi nella titolarit della societ; le azioni emesse in attuazione di questa operazione spettano, gratuitamente (laumento di capitale , infatti, definito gratuito), ai vecchi soci che non devono esercitare il diritto di opzione per acquistarle: gli vengono attribuite in proporzione al numero delle azioni gi possedute. Nella pratica, laumento del capitale si esegue sia con lemissione di nuove azioni sia con lincremento del valore di quelle in circolazione. Laumento del capitale, di regola, deciso dalla libera scelta dei soci. La riduzione del capitale. La riduzione del capitale sociale rimessa allautonoma decisione dei soci; cio volontaria. In parte imposta dalla legge (obbligatoria). Loperazione comporta la restituzione agli azionisti (almeno parziale) dei conferimenti, ovvero li libera dallesecuzione di quelli residui. Significativo lobbligo di indicare nellavviso di convocazione dellassemblea straordinaria le ragioni e le modalit della riduzione. La riduzione del capitale per perdite (art. 2446). Se le perdite intaccano il capitale sociale per un terzo, questo deve essere ridotto. Decisivi sono i compiti, innanzitutto, degli amministratori; questi, o il consiglio di gestione e, nel caso di loro inerzia, il collegio sindacale ovvero il consiglio di sorveglianza, devono convocare lassemblea straordinaria per gli opportuni provvedimenti. Se entro lesercizio successivo la perdita non diminuita a meno di un terzo, lassemblea ordinaria o il consiglio di sorveglianza, che approva il bilancio di tale esercizio, deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate. Lart. 2447. Quando lintegrit del capitale lesa in misura no tollerabile, gli amministratori, con tempestivit, devono riunire i soci, obbligati, questa volta, a scelte immediate: o assicurano la prosecuzione dellattivit riportando il capitale al minimo legale ovvero trasformano la societ in un tipo per il quale prescritto un capitale minimo inferiore.

I PATRIMONI ED IL FINANZIAMENTO DESTINATI AD UNO SPECIFICO AFFARE

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In conformit dellart. 2447, la societ pu: a) costituire uno o pi patrimoni ciascuno dei quali destinatario in via esclusiva ad uno specifico affare; b) convenire che nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare al suo rimborso, totale o parziale, siano destinati i proventi dellaffare stesso ovvero parte di essi. Il limite della costituzione dei patrimoni separati non pu eccedere un valore complessivamente superiore al 10% del patrimonio netto della societ. La deliberazione con la quale viene costituito il patrimonio separato deve essere depositata ed iscritta nel registro delle imprese. Ladempimento pubblicitario garantisce la legale conoscenza dei terzi, segnatamente dei creditori della societ il cui interesse potrebbe risultare pregiudicato dalloperazione: una parte, infatti, del patrimonio sociale stata sottratta alliniziale destinazione, ma innanzitutto alla funzione di garanzia. I creditori sociali, per evitare questo rischio, possono opporsi alloperazione entro due mesi dalliscrizione della deliberazione nel registro delle imprese sempre che il loro credito sia insorto anteriormente alliscrizione stessa. La rilevanza della separazione giustifica che, nei libri sociali, deve essere assicurata pari e autonoma indicazione di dati relativi allaffare; come, del resto, nel bilancio.

LA SOCIET IN ACCOMANDITA PER AZIONI

Societ per azioni ed accomandita per azioni sono accomunate dalla suddivisione del capitali in azioni, ma diversificate dallesistenza di due categorie di soci: gli accomandatari, amministratori di diritto che rispondono solidalmente ed illimitatamente (in via sussidiaria) per le obbligazioni sociali e gli accomandanti, i quali rispondono nei limiti della quota conferita e non possono amministrare la societ. La qualit di socio accomandatario e di amministratore sono inscindibilmente connesse; rilevanti, pertanto, le diversit tra gli accomandatari dellaccomandita per azioni e quelli dellaccomandita semplice: il socio accomandatario di questultima non , infatti, necessariamente amministratore. Lindiscutibile connessione tra la qualit di socio accomandatario e quella di amministratore rappresenta il pregio ed il limite di questa societ: il pregio, in considerazione del fatto che preservata la stabilit nella gestione della societ perch, salva la revoca, il socio accomandatario pu mantenere la carica di ammini9stratore permanentemente; e il limite, poich la prospettiva della responsabilit solidale ed illimitata ha notevolmente condizionato il gradimento di questo tipo di societ. La revoca degli amministratori deve essere deliberata con le maggioranze previste per le deliberazioni dellassemblea straordinaria della societ per azioni; nella societ per azioni viene, invece, deliberata con le maggioranze proprie dellassemblea ordinaria. Al pari, con lo stesso quorum viene decisa la sostituzione dellamministratore (socio

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accomandatario); il nuovo amministratore assume la qualit di socio accomandatario dal momento dellaccettazione della nomina. Laccomandita per azioni si pu sciogliere se cessano dallufficio tutti gli amministratori e se nel termine di sei mesi non si provveduto alla loro sostituzione ed i sostituti non hanno accettato la carica. data la possibilit di articolare il sistema di amministrazione e controllo nella versione dualistica (consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza); se i soci hanno optato per tale soluzione, gli amministratori (gli azionisti accomandatari) operano necessariamente nella versione collegiale: quella, appunto, del consiglio di gestione. precluso, invece, il ricorso al sistema monistico (consiglio di amministrazione nel cui ambito opera il comitato per il controllo sulla gestione), poich dellorgano amministrativo sono componenti, necessariamente ed esclusivamente, i soci accomandatari che rispondono per le obbligazioni sociali. Secondo lart. 2459, i soci accomandatari non hanno diritto di voto, per le azioni di cui sono titolari, nelle deliberazioni dellassemblea relative alla nomina ed alla revoca dei sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza n in quelle relative allazione di responsabilit proposta nei loro confronti, quali amministratori.

LA SOCIET A RESPONSABILIT LIMITATA

In passato, la societ a responsabilit limitata veniva disciplinata in modo residuale, cio alla stregua della societ per azioni, a questa rassomigliante ma distinta per due soli caratteri: per il differente importo di capitale minimo necessario per la costituzione della societ (10 mila euro in luogo dei 100 mila fissati per la societ per azioni) e, poi, per la differente natura del documento rappresentativo della partecipazione sociale: le quote non possono essere rappresentate da azioni, con la conseguenza che mentre lazionista titolare di una o pi azioni, il socio di una societ a responsabilit limitata titolare di una quota pari ad un determinato ammontare. I caratteri marcanti. I caratteri marcanti della nuova societ sono: 1) la concessione ai soci di una reale autonomia statutaria, quale quella dellamministrazione della societ e quella di scegliere, in alternativa al sistema legale di amministrazione, il sistema di amministrazione previsto per le societ di persone; 2) la personalizzazione della societ, intesa quale valorizzazione del ruolo che la persona del socio ha: si pensi allampliamento significativo dei casi di recesso e la possibilit di esclusione; 3) in merito allorganizzazione interna, vi linserzione di elementi personalistici che ridimensionano il ruolo e le funzioni degli amministratori e rende addirittura eventuale lorgano di controllo: viene corposamente ridimensionato il ruolo dellassemblea, nel senso che la deliberazione assembleare non rappresenta pi il modo esclusivo di espressione della volont sociale ma diventa uno dei modi in cui tale volont pu formarsi e viene relegato al rango di organo facoltativo (tranne che in due ipotesi) il collegio sindacale; 4) modificazione della disciplina del capitale sociale. La fattispecie costitutiva. La costituzione della societ avviene mediante una fattispecie a formazione successiva che si compone di due fasi: stipulazione dellatto costitutivo per contratto o atto unilaterale e iscrizione della societ nel registro delle imprese. Al compiersi della prima fase, direttamente collegato leffetto preliminare della responsabilit illimitata e solidale dei soci che hanno compiuto operazioni sociali prima delliscrizione; mentre solo al compimento della seconda fase si produce leffetto finale voluto, e cio la nascita della societ.

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Stipulato latto costitutivo, il notaio rogante deve, entro dieci giorni, depositarlo presso lufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione stabilita la sede della societ. Dunque, la societ pu nascere da contratto o da atto unilaterale che, in entrambi i casi, viene denominato atto costitutivo; esso deve rivestire, in ogni caso, la forma dellatto pubblico. Lart. 2463 individua nove elementi che deve contenere: 1. i soggetti, cio il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza di ciascun socio; 2. la denominazione e sede della societ, il Comune di residenza e le eventuali sedi secondarie; 3. loggetto sociale, cio lattivit economica, che deve essere lecita, possibile determinata o determinabile; 4. il capitale sociale, cio la somma dei conferimenti dei soci valutati in denaro; non pu essere di ammontare inferiore a 10 mila euro e deve essere indicato il capitale sottoscritto e versato; 5. i conferimenti di ciascun socio e il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura: possono essere conferiti tutti gli elementi dellattivo suscettibili di valutazione economica: denaro, beni in natura, crediti e, la novit, i conferimenti dopera; 6. la quota di partecipazione di ciascun socio, che non possono essere rappresentate da azioni. La proporzionalit tra conferimento e contenuto della partecipazione resta il criterio di riferimento legale. La disciplina del trasferimento delle quote risulta solo parzialmente modificata. Viene, innanzitutto, confermata la regola della libera trasferibilit delle partecipazioni sia per atto tra vivi che mortis causa, salva contraria disposizione dellatto costitutivo. consentita la previsione della trasferibilit o la sottoposizione del trasferimento al mero parere di organi sociali o di terzi o di soci o, per i soli trasferimenti mortis causa, a condizioni o limitazioni che nel caso concreto impediscono il trasferimento, m in tutti questi casi il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso. La partecipazione pu formare oggetto di pegno, usufrutto e sequestro con applicazione dellart. 2352 dettato per la societ per azioni. 7. le norme relative al funzionamento della societ; 8. le spese per la costituzione, poste a carico della societ stessa. La nullit della societ. Rinvio. Identica la disciplina della nullit della societ a responsabilit limitata rispetto a quella fissata per la societ per azioni. Lorganizzazione interna. La nuova disciplina prevede ancora unassemblea dei soci, gli amministratori e il collegio sindacale, ma rispetto alla normazione precedente che li equiparava a quelli della societ per azioni, tutti e tre gli organi vengono depotenziati e trasformati in organi a competenza limitata, come avviene per lassemblea dei soci, o in organi a struttura alternativa, come avviene per gli amministratori, o addirittura in organi eventuali, come avviene per il collegio sindacale o il revisore. Decisioni dei soci e assemblea. Lassemblea perde il primo posto nella scala normativa degli organi, cedendolo agli amministratori, avvicinando cos, ancora di pi, la societ a responsabilit limitata alle societ di persone nelle quali la legge disciplina solo gli amministratori. Per delineare il ruolo dellassemblea, si pu dire che:

a) lassemblea della societ non pi la sede esclusiva e naturale per ladozione

delle deliberazioni; n la deliberazione assembleare pi lo strumento

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esclusivo attraverso il quale si manifesta la volont della societ su determinati argomenti che, anzi, essa viene sostituita dalla locuzione decisione dei soci; b) la decisione dei soci costituisce lalternativa alla deliberazione assembleare, perch viene presa al di fuori del contesto assembleare senza ladozione del metodo collegiale: per necessario che lo statuto lo preveda espressamente, ed in particolare, che le decisioni siano adottate o mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto, e cio al di fuori del contesto assembleare e con labbandono del metodo collegiale; c) quanto alla competenza, i soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dallatto costitutivo e sugli altri argomenti che uno o pi amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione e, in ogni caso, sullapprovazione del bilancio e sulla distribuzione degli utili, sulla nomina degli amministratori se prevista nellatto costitutivo, del collegio sindacale o del revisore. Anche le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole della maggioranza dei votanti che rappresentano almeno la met del capitale sociale e il voto proporzionale alla partecipazione; d) ladozione del metodo collegiale e, conseguentemente, la necessit di convocare lassemblea per ladozione di una deliberazione assembleare come espressione della volont sociale, il metodo indicato dal riformatore se latto costitutivo non dispone diversamente ed comunque obbligatoria quando si tratti di modificazioni dellatto costitutivo o di operazioni che comportano una sostanziale modificazione delloggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti dei soci e quando ne fatta espressa richiesta da tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale. Linvalidit delle deliberazioni assembleari. Con lart. 2479ter, il legislatore ha abbandonato, almeno sul piano formale, ogni distinzione tra deliberazioni nulle e deliberazioni annullabili, adottando il termine invalidit. Ecco le tre regole fondamentali: 1. possono essere impugnate dai soci dissenzienti, da ciascun amministratore e dal collegio sindacale entro 90 giorni dalla loro iscrizione nel libro delle decisioni dei soci, sia le delibere non prese in conformit della legge e dellatto costitutivo, sia, qualora possano recare danno alla societ, le delibere prese con il voto determinate del socio che abbia per conto proprio o di terzi un interesse in conflitto con la societ; 2. entro 3 anni dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni con oggetto illecito o impossibile, nonch quelle prese in assenza assoluta di informazione; 3. senza limiti di tempo, possono essere impugnate le deliberazioni che modificano loggetto sociale prevedendo attivit impossibili o illecite. Il procedimento per ottenere lannullamento quello previsto per la societ per azioni dallart. 2378. Il legislatore si poi reso conto che la salvaguardia dei diritti dei terzi non poteva essere compiutamente assicurata solo attraverso unenunciazione di principio: ha previsto, cos: a) una sorta di convalida che si attua mediante la sostituzione della delibera impugnata con altra presa in conformit della legge e dellatto costitutivo; b) ha poi ribadito che limpugnativa non proponibile nei confronti delle deliberazioni di approvazione del bilancio dopo che avvenuta lapprovazione del bilancio dellesercizio successivo; c) ha negato la legittimazione dellimpugnativa a chi ha dichiarato il suo assenso allo svolgimento dellassemblea; d) ha ipotizzato una sorta di sanatoria per la mancata verbalizzazione, disponendo che tale lacuna possa essere colmato redigendo il verbale prima dellassemblea successiva.

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Lamministrazione e la rappresentanza. Per le s.r.l. possibile scegliere tra il sistema di amministrazione proprio delle societ di capitali e il sistema di amministrazione proprio delle societ di persone, per adottare il quale occorre unespressa previsione statutaria. Le regole sono le seguenti: salvo diversa disposizione dellatto costitutivo, lamministrazione pu essere affidata ad uno o pi soci: se lamministrazione affidata ad una persona, deve ritenersi che si applichi la normativa che sarebbe applicabile allamministratore unico delle societ di capitali, mentre se lamministrazione affidata a pi persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione. In alternativa, latto costitutivo pu adottare uno dei due sistemi previsti dal legislatore per le societ di persone, e cio quello disgiuntivo e quello congiuntivo. opportuno rilevare unincongruenza: la legge stabiliva che la redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione e di scissione, nonch le decisioni di aumento del capitale, sono di competenza del consiglio di amministrazione. Questa disposizione mal si sarebbe conciliata con le scelte statutarie fra i vari sistemi di amministrazione che i soci possono fare, dal momento che, essendo lapprovazione del bilancio un obbligo annuale, quella del consiglio di amministrazione sarebbe stata una scelta ineludibile. Una errata corrige ministeriale ha sostituito la locuzione consiglio di amministrazione con quella, pi neutra, di organo amministrativo. Gli amministratori hanno la rappresentanza generale della societ. La responsabilit degli amministratori. Non sembrerebbe confermata la triplice responsabilit degli amministratori verso la societ, verso i creditori e verso i terzi, bens solo la prima: gli amministratori sono solidalmente responsabili per linosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dallatto costitutivo, mentre la legittimazione ad agire concessa a ciascun socio il quale pu altres domandare, sempre che sussistano gravi irregolarit nella gestione della societ, la revoca degli amministratori in via cautelare. Per quanto riguarda la responsabilit degli amministratori verso i soci o i terzi, viene ripetuta, con minima variazione, la norma dettata in tema da di societ per azioni. Il conflitto di interessi. Non viene disciplinata solo lincidenza sulle decisioni del consiglio di amministrazione del conflitto di interessi che gli amministratori hanno con la societ per conto proprio o di terzi, ma anche lincidenza che il conflitto ha sui contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della societ: possibile chiedere lannullamento di tali contratti su domanda della societ, a condizione che il conflitto fosse conosciuto o riconoscibile dal terzo. Il controllo sulla gestione della societ. La nomina del collegio sindacale obbligatoria solo se il capitale di ammonta pari o superiore alla cifra minima richiesta per la costituzione della societ per azioni. A prescindere dai casi in cui la nomina obbligatoria, sempre consentito ai soci prevedere nellatto costitutivo lesistenza del collegio sindacale o di un revisore, determinandone competenze e poteri. Le modificazioni dellatto costitutivo. Le modificazioni sono deliberate dallassemblea dei soci, e a cura del notaio verbalizzante che deve verificare ladempimento delle condizioni stabilite dalla legge, deve essere richiesta, entro 30 giorni, liscrizione nel registro delle imprese. A differenza di quanto accade per latto costitutivo, il notaio, se ritiene non adempiute le condizioni richieste dalla legge, ne d comunicazione agli amministratori i quali, nei 30 giorni successivi, possono o convocare lassemblea per gli opportuni provvedimenti ovvero chiedere che il tribunale ordini liscrizione della deliberazione nel registro delle imprese; e la delibera acquista efficacia solo dopo tale inscrizione.

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La partecipazione sociale, i diritti e gli obblighi dei soci. Proprio nella societ a responsabilit limitata salta in modo non contestabile il carattere unitario della partecipazione. In ordine agli obblighi, unico obbligo del socio quello del conferimento. In ordine ai diritti: tutti i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da essi posseduta e, sempre che latto costitutivo non disponga diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale ai conferimenti; latto costitutivo pu prevedere lattribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti lamministrazione della societ o la distribuzione degli utili. In tutti i casi di riduzione del capitale per perdite, esclusa ogni modificazione delle quote di partecipazione e dei diritti spettanti ai soci. I diritti sono: diritto di intervenire in assemblea, sospeso per il socio moroso; il diritto di esprimere il proprio consenso o il proprio dissenso per le decisioni prese al di fuori del contesto assembleare; il diritto di convertire in denaro e in ogni momento il conferimento effettuato attraverso la stipula di una polizza assicurativa o di una fideiussione bancaria; il diritto di recedere dalla societ; il diritto di promuovere lazione di responsabilit contro gli amministratori; il diritto di impugnare le deliberazioni assembleari invalide; il diritto di sottoscrivere laumento del capitale mediante nuovi conferimenti; il diritto agli utili e alla quota di liquidazione.

Il capitale sociale e le sue variazioni. Il valore dei conferimenti non pu essere complessivamente inferiore allammontare globale del capitale sociale. Le variazioni possono essere in aumento e in diminuzione. Laumento pu essere a pagamento e gratuito. Laumento c.d. a pagamento, che la legge identifica come aumento del capitale sociale mediante conferimento, deve essere deliberato dallassemblea. I soci devono versare alla societ, allatto della sottoscrizione, almeno il 25% della quota sottoscritta e lintero sopraprezzo e il socio unico lintero corrispettivo in denaro. La procedura si conclude con il deposito per liscrizione nel registro delle imprese di unattestazione che laumento del capitale stato eseguito. Laumento c.d. gratuito avviene mediante imputazione a capitale delle riserve e degli altri fondi disponibili iscritti in bilancio e in tal caso la quota di partecipazione del socio resta immutata. La riduzione del capitale pu trovare la sua fonte nella volont delle parto o nella legge quando si verifichino perdite. La prima forma volontaria pu avvenire attraverso due modalit: o mediante rimborso ai soci delle quote pagate o mediante liberazione dei soci dallobbligo dei versamenti ancora dovuti. La riduzione per perdite deve essere obbligatoriamente adottata quando il capitale sociale diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite. In presenza della perdita, la legge prevede due situazioni: una prima, nella quale la perdita non ha provocato la discesa del capitale al di sotto del minimo legale, nel qual caso gli amministratori devono convocare senza indugio lassemblea cui devono sottoporre una situazione patrimoniale della societ. La legge d alla societ un anno di grazia per il recupero delle perdite, ma se entro lesercizio successivo ci non avvenuto, lassemblea convocata per lapprovazione del bilancio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate; una seconda, nella quale la perdita ha provocato la discesa del capitale al di sotto del minimo legale, nel qual caso lassemblea, convocata senza indugio dagli amministratori, deve, se vuole evitare lo scioglimento, deliberare la riduzione del

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capitale e la sua reintegrazione ad una cifra non inferiore al minimo legale o, se preferisce, la trasformazione della societ in un tipo di societ la cui costituzione non esige minimi di capitale sociale. I finanziamenti dei soci. Sono quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento di difficolt economica e finanziaria della societ. La cessazione dello status di socio. Per la s.r.l. al recesso si aggiunge oggi lesclusione, che modo di cessazione dello status di socio proprio delle societ di persone e, in modo particolare, pi limitato delle societ cooperative. Il recesso, definibile come il negozio unilaterale recettizio con il quale il socio dichiara di voler sciogliere il vincolo che lo lega alla societ, pu trovare la sua fonte nello statuto e nella legge che, in particolare, amplia il numero dei casi in cui pu essere esercitato: trasformazione, cambiamento delloggetto sociale, trasferimento della sede allestero, fusione, scissione, revoca della liquidazione, ecc. Il socio che recede ha diritto ad ottenere il rimborso della propria partecipazione entro 180 giorni dalla comunicazione del recesso dalla societ. Lesclusione pu essere legale: il socio moroso quando sono falliti i tentativi di vendita della quota; statutaria, se per giusta causa.

LA FINE DELLIMPRESA SOCIETARIA A BASE CAPITALISTICA

lestinzione dellimpresa societaria pu avvenire:

o in seguito al compiersi di una fattispecie a formazione successiva che comporta una dissoluzione dellimpresa attraverso la liquidazione e culmina nella cancellazione della societ dal registro delle imprese, attraverso la quale aveva assunto la personalit giuridica; o in seguito ad altri eventi, rientranti nella fattispecie a formazione istantanea, i quali producono la morte della societ senza che occorra un procedimento dissolutorio una procedura di liquidazione quali, ad esempio, la fusione e la scissione.

La fattispecie estintiva delle societ di capitali. Scioglimento ed estinzione non si identificano, nel senso che lestinzione non si produce in conseguenza del mero verificarsi della causa di scioglimento, ma solo al compiersi della fattispecie estintiva che, al pari di quella costitutiva, anchessa una fattispecie a formazione successiva composta di tre fasi distinte: 1. il verificarsi di una causa di scioglimento; 2. il compiersi del procedimento di liquidazione; 3. la cancellazione della societ dal registro delle imprese. Il verificarsi delle cause di scioglimento. Le societ per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilit limitata si sciolgono: a) per il decorso del termine, che ha perduto molto della sua importanza, dal momento che per la societ per azioni e in accomandita per azioni si prevede che il termine possa essere omesso, mentre per la societ a responsabilit limitata, il termine non anche incluso tra gli elementi dellatto costitutivo; b) per il conseguimento delloggetto sociale il compimento dellopera o per la sopravvenuta impossibilit di conseguirlo;

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c) per limpossibilit di funzionamento, che deve essere oggettiva ed assoluta (si pensi alla situazione di stallo che pu venire a crearsi in una societ il cui capitale sociale sia diviso a met fra due soci irriducibili nemici) o per la continuata inattivit dellassemblea )mancata convocazione o perdurante assenteismo dei soci); d) per la riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale, alternativa alla trasformazione e alla reintegrazione; e) recesso dellazionista e del quotista; f) per deliberazione dellassemblea c.d. scioglimento anticipato; g) per altre cause previste dallo statuto, dallatto costitutivo o dalla legge. Gli effetti. Il verificarsi di una causa di scioglimento non produce lestinzione della societ ma una serie di effetti preliminari e funzionali al momento estintivo, il primo dei quali lingresso della societ nella fase di liquidazione con il conseguente mutamento dello scopo della societ da lucrativo a liquidativo. Gli accertamenti della causa di scioglimento hanno, dunque, carattere non costitutivo ma dichiarativo: questi accertamenti e liscrizione di essi nel registro delle imprese sono, perci, i primi due effetti scaturenti dal verificarsi della causa di scioglimento. Il terzo effetto si concreta nellobbligo degli amministratori di convocare lassemblea dei soci affinch nomini i liquidatori; altrimenti, provvede il tribunale con decreto. Il quarto effetto pure concerne gli amministratori, per i quali non pi ripetuto il divieto di compiere nuove operazioni, ma viene introdotta la pi ampia formula in forza della quale essi conservano il potere di gestire la societ, ai soli fini dellintegrit e del valore del patrimonio sociale e sono personalmente responsabili dei danni arrecati ai soci, ai creditori sociali e ai terzi per atti ed omissioni compiuti violando tale limite. La liquidazione. Il procedimento di liquidazione inizia con la deliberazione di nomina di uno o pi liquidatori, l quale deve fissare anche i criteri di svolgimento, i poteri dei liquidatori e gli atti necessari per la conservazione dellimpresa, ivi compreso lesercizio provvisorio, in funzione del migliore realizzo. La nomina dei liquidatori provoca la cessazione dalla carica degli amministratori, mentre rimangono in funzione sia lassemblea (che non pu adottare deliberazioni in contrasto con lo scopo della liquidazione), sia gli organi di controllo. Esaurita questa fase iniziale del procedimento, scatta lobbligo di aggiungere alla denominazione sociale lindicazione della locuzione societ in liquidazione. Dopodich, gli amministratori cessati devono consegnare, redigendo apposito verbale, i libri sociali, una situazione dei conti e una relazione sulla loro gestione relativa l periodo successivo allultimo bilancio approvato. Lattivit dei liquidatori e le operazioni di liquidazione. Compito dei liquidatori certamente un facere, teso a realizzare la funzione stessa del procedimento. Il loro potere quello di compiere tutti gli atti utili alla liquidazione: ad esempio, vendere in blocco i beni sociali o fare transazioni e compromessi. In merito agli obblighi, devono adempiere i loro doveri con la professionalit e la diligenza richieste dalla natura dellincarico. I liquidatori hanno la rappresentanza, anche processuale, della societ. La liquidazione inizia con il passaggio delle consegne dagli amministratori ai liquidatori e consta di tre gruppi di operazioni: la monetizzazione del patrimonio mobiliare e immobiliare della societ, ivi compresa lesazione dei crediti sociali; la soddisfazione delle passivit sociali; la redazione del bilancio finale di liquidazione e la distribuzione, previo apprestamento di apposito piano di riparto, delleventuale residuo patrimoniale. Esaurita la liquidazione, i liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione, indicando la parte spettante a ciascun socio o azione nella divisione dellattivo (c.d. piano di riparto).

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Il bilancio finale deve essere depositato presso lufficio del registro delle imprese anche per dar modo, nei tre mesi successivi, ad ogni socio di proporre reclamo davanti al tribunale in contraddittorio con i liquidatori. Solo dopo che trascorso tale periodo senza che sia stato proposto alcun reclamo, il bilancio si intende approvato con conseguente liberazione dei liquidatori di fronte ai soci. Alla fine del procedimento, il completamento della fattispecie estintiva esige un adempimento ulteriore, e cio la cancellazione della societ dal registro delle imprese, che deve essere chiesta dai liquidatori. La revoca dello stato di liquidazione. la possibilit concessa ai soci di far tornare la societ alla vita attiva, operando una nuova inversione dello scopo, da liquidativo a lucrativo. La revoca dello stato di liquidazione , dunque, possibile; trattandosi di modifica dellatto costitutivo, essa deliberata dallassemblea della societ con le maggioranze richieste per tali deliberazioni; salvo il consenso preventivo dei creditori sociali, la revoca ha effetto solo dopo due mesi dalla sua iscrizione nel registro delle imprese. Entro il termine di due mesi ciascun creditore pu proporre opposizione.

LE SOCIET COOPERATIVE E LE MUTUE ASSICURATRICI

Lart. 2511 stabilisce che le cooperative sono societ a capitale variabile con scopo mutualistico. Esse sono caratterizzate da una particolare struttura patrimoniale di carattere non lucrativo. Pertanto, le cooperative si distinguono dalle societ ordinarie innanzitutto dal punto di vista funzionale, e poi anche dal punto di vista organizzativo e patrimoniale. Lo scopo mutualistico. Lintera disciplina delle cooperative ruota attorno a questo fondamentale elemento, che anche causa del contratto sociale. La riforma ha rafforzato il valore qualificante dello scopo mutualistico ma, ancora una volta, ha preferito non dettarne una definizione. Secondo lopinione tradizionale e prevalente, lo scopo mutualistico delle cooperative consisterebbe in una reciprocit di prestazioni tra societ e soci (c.d. gestione di servizio) che sarebbe assente nello scopo delle societ ordinarie. Mentre, infatti, queste ultime debbono conseguire (lucro oggettivo) e ripartire (lucro soggettivo) utili patrimoniali derivanti dallesercizio di unattivit economica con il mercato, le cooperative debbono invece svolgere la loro attivit direttamente con i soci, offrendo ad essi beni, servizi ed occasioni di lavoro a condizioni favorevoli: la cooperativa si sostituirebbe allintermediario speculatore, eliminandone il profitto che viene ridistribuito ai soci stessi sotto forma di minor costo dei beni e servizi e di maggior remunerazione. Cooperative a mutualit prevalente e cooperative diverse. La riforma ha innanzitutto stabilito cha la possibilit di operare on i terzi non soci debba essere espressamente prevista dallatto costitutivo; ha poi introdotto una distinzione nuova nel nostro ordinamento: quella tra cooperative a mutualit prevalente (definite come protette) e cooperative a mutualit non prevalente (definite come diverse). Questa distinzione non influisce sulla unitariet del fenomeno; piuttosto, evidenzia allinterno dello stesso fenomeno un diverso livello di meritevolezza: le cooperative a mutualit prevalente sono caratterizzate dal fatto di agire prevalentemente con i propri soci e di possedere nello statuto alcune clausole che limitano la partecipazione dei soci agli utili di esercizio e alle riserve accumulate durante la vita della societ. Queste le differenze principali:

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a) le cooperative a mutualit prevalente sono dotate di un patrimonio gravato da vincoli di indivisibilit tra i soci, mentre le cooperative diverse hanno un patrimonio in larga misura divisibile tra i soci; b) solo le cooperative a mutualit prevalente godranno delle agevolazioni tributarie riservate dalla legge alle imprese mutualistiche; agevolazioni che nel sistema precedente erano concesse a tutte le cooperative purch presentassero nei propri statuti le clausole di non lucrativit; c) dal versante opposto, solo le cooperative diverse, non avendo una marcata impronta mutualistica come le prime, possono trasformarsi in societ lucrative, purch devolvano ai Fondi mutualistici il valore effettivo del patrimonio sociale che eccede il capitale. Con questa regola, il legislatore ha voluto evitare che, dopo la trasformazione, la societ possa distribuire ai soci gli utili e le riserve indivisibili accumulate prima della trasformazione. Le cooperative e lo scopo lucrativo. Le cooperative abbandonano spesso il modello ideale della c.d. mutualit pura, operando largamente con i terzi non soci; assumendo dimensioni che eccedono i bisogni dei soci; aprendosi senza remore al mercato; partecipando, addirittura, a societ per azioni e a responsabilit limitata. Quando ci avviene, le cooperative finiscono inevitabilmente per trascurare lo scopo mutualistico per dedicarsi allo svolgimento di attivit economiche del tutto simili a quelle delle imprese ordinarie, e quindi al perseguimento dello scopo di lucro. Questo possibile dualismo di finalit delle cooperative non deve essere oggetto di critiche, perch il nostro ordinamento consente alle cooperative di perseguire anche uno scopo di lucro, purch vengano rispettati alcuni correttivi di natura patrimoniale che non sono imposti alle societ ordinarie; correttivi che, nel loro complesso, sono destinati ad incidere prevalentemente sul c.d. lucro soggettivo. Nelle cooperative nessun socio pu avere una quota o possedere azioni di valore superiore a 100 mila euro. Il codice e le leggi speciali stabiliscono un sistema particolare di distribuzione e devoluzione degli utili: in tutte le cooperative, almeno il 30% degli utili deve essere innanzitutto destinato alla riserva legale; il 3% corrisposto ai Fondi mutualistici e, dopo questi accantonamenti e prelievi obbligatori, la disciplina si diversifica a seconda che si tratti di cooperative a mutualit prevalente (distribuzione frugale dei dividendi, escluse le riserve)) o cooperative diverse (pi ampia partecipazione a gli utili e riserve, secondo dei limiti stabiliti dallo statuto). Nelle cooperative a mutualit prevalente non consentita la ripartizione delle riserve tra i soci in caso di scioglimento del singolo rapporto; per consentito il rimborso del capitale rivalutato e del sovrapprezzo. Invece, nelle cooperative diverse, pu esservi una liquidazione della quota comprendente il valore delle riserve tra i soci. Per quanto riguarda, infine, lo scioglimento della societ, nelle cooperative protette il patrimonio eccedente il capitale deve essere devoluto ai Fondi mutualistici; mentre nelle cooperative diverse esso pu essere ripartito tra i soci. Per evitare la sottocapitalizzazione delle cooperative, derivante soprattutto dai limiti posti ai conferimenti dei soci, la legge ha introdotto una serie di misure che consentono anche a queste societ di fare ricorso al risparmio dei soci e dei terzi. La variabilit del capitale. Lart. 2511 considera la variabilit del capitale come un elemento essenziale della societ cooperativa. Variabilit del capitale significa che in esse il capitale sociale pu essere aumentato mediante laccoglimento da parte degli amministratori delle domande di ingresso di nuovi soci, mentre nelle societ lucrative laumento del capitale (c.d. a pagamento) avviene normalmente attraverso un procedimento di modificazione formale dellatto costitutivo. Nelle cooperative cos possibile una serie continua ed ininterrotta di conferimenti di nuovi soci, che innalza progressivamente, e quasi inavvertitamente, il livello del capitale

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sociale (si dice che le cooperative siano caratterizzate dalla regola della porta aperta); nelle altre societ, i conferimenti avvengono secondo flussi finanziari programmati dagli amministratori e approvati dallassemblea. Variabilit del capitale nelle cooperative esiste anche per le ampie possibilit di recesso concesse dalla legge e per la possibilit di esclusione dei soci (vicende che, pero, non necessariamente incidono sul capitale sociale). La restante disciplina organizzativa. importante accennare a due aspetti molto importanti della vigente regolamentazione delle imprese mutualistiche.

a) codice civile e leggi speciali. Il codice affiancato da numerose leggi speciali non
sempre coerenti tra di loro e non sempre in armonia col codice stesso. Uno dei problemi pi spinosi sollevati dalla recente riforma quello della eventuale abrogazione tacita di norme speciali anteriori alla revisione del codice. Secondo le previsioni della legge delega, la riforma non si sarebbe applicata alle cooperative di credito (banche popolari e banche di credito cooperativo). b) Cooperative s.p.a. e cooperative s.r.l. La riforma consente oggi che le cooperative possano adottare la forma della societ per azioni ovvero, in presenza di alcuni requisiti, quella della societ a responsabilit limitata. La scelta del modello organizzativo non influisce sulle caratteristiche funzionali e strutturali: la cooperativa deve comunque perseguire lo scopo mutualistico e deve rispettare le regole della variabilit del capitale. Ci premesso, le principali regole organizzative che servono a favorire il raggiungimento dello scopo mutualistico sono le seguenti: 1. i soci delle cooperative debbono possedere determinati requisiti personali, stabiliti dalle leggi speciali o dallo statuto, collegati al tipo di attivit che la societ deve volgere. vietata la partecipazione di persone che esercitino imprese in concorrenza con quella della societ. 2. per la costituzione della societ occorre un numero minimo di soci (la regola generale che i soci debbano essere almeno nove, salvo che la legge non disponga diversamente). 3. la riforma ha eliminato il precedente regime di responsabilit dei soci, stabilendo che per le obbligazioni sociali risponde soltanto la societ con il suo patrimonio. 4. la partecipazione sociale pu essere rappresentata da azioni o quote a seconda che la cooperativa scelga il modello della s.p.a. o della s.r.l. opportuno ricordare che comunque le azioni delle cooperative (tranne quelle delle banche popolari) non sono destinate alla circolazione e non hanno un vero mercato. 5. ulteriore aspetto particolare della disciplina costituito dalla possibilit di esclusione dei soci: si tratta di una ipotesi di scioglimento del singolo rapporto sociale che si colloca accanto al recesso e alla morte del socio. 6. altra importante regola data dalla uguaglianza dei soci nel diritto di voto, qualunque sia la frazione di capitale posseduta. Tutte le decisioni sociali devono conseguire lapprovazione della maggioranza dei soci cooperatori, e non della maggioranza del capitale. Naturalmente, questa regola scoraggia gli investitori e il legislatore ha dovuto temperarne il rigore favorendo il finanziamento delle imprese mutualistiche attraverso la figura dei soci finanziatori. Il risultato ancora una volta un compromesso: ai soci finanziatori possono essere attribuiti pi voti, ma essi non possono prevalere sui soci cooperatori. Il sistema del voto pro capite consente la formazione di maggioranza e minoranze stabili, spesso unite da simpatie ideologiche e politiche, che esprimono consigli di amministrazione omogenei e duraturi. I soci cooperatori persone giuridiche possono avere fino a cinque voti.

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7. i soci devono partecipare personalmente alla vita sociale: la rappresentanza in

assemblea limitata a non pi di dieci soci. 8. accanto alle assemblee generali (ordinarie e straordinarie) e alle assemblee speciali dei possessori di strumenti finanziari la riforma ha rinnovato la disciplina delle assemblee separate rendendole facoltative per tutte le cooperative, e obbligatorie quando la societ ha pi di 300 soci e svolge la sua attivit in pi province. Le assemblee separate nominano i delegati che voteranno nelle assemblee generali. 9. la riforma ha previsto che latto costitutivo debba indicare il sistema di amministrazione adottato. In pratica, se adottano il modello della societ per azioni, anche le cooperative possono scegliere tra il sistema c.d. tradizionale, il sistema c.d. dualistico e il sistema c.d. monistico. Se invece le cooperative adottano il modello della s.r.l., la amministrazione potr modellarsi sullelastico sistema introdotto dallart. 2475. 10.per essere adeguatamente interpreti dei bisogni dei soci, i membri del consiglio di amministrazione devono essere in maggioranza soci cooperativi. Gli altri aspetti della disciplina delle cooperative.

A) Anche nelle cooperative sono possibili modificazioni dellatto costitutivo;

assumono particolare importanza quelle modificazioni che interessano direttamente o indirettamente lo scopo mutualistico, e cio le deliberazioni che modificano loggetto sociale, i requisiti dei soci, le norme regolamentari sul rapporto mutualistico. Il passaggio dalla prevalenza alla non prevalenza, e viceversa, potr dipendere da modificazioni dellatto costitutivo (ad es. dalla eliminazione della clausola di non lucrativit) o, indipendentemente da modificazioni statutarie, da meri comportamenti della societ ( il mancato rispetto delle clausole statutarie sulla prevalenza e non lucrativit. B) La recente riforma ha consentito la trasformazione delle cooperative diverse in societ ordinarie, anche di persone, attraverso la devoluzione ai Fondi mutualistici del valore effettivo del patrimonio. Per le cooperative a mutualit prevalente resta in vigore il divieto: esso vuole impedire che attraverso la trasformazione i soci possano utilizzare a fini lucrativi o speculativi le risorse accumulate dalle cooperative anche grazie agli interventi pubblici. Queste risorse non appartengono i soci, ma al movimento cooperativo e devono essere destinate a fini solidaristici. Le eccezioni al divieto sono molto circoscritte, e riguardano le banche popolari e di credito cooperativo. C) In caso di insolvenza, accanto alla liquidazione coatta amministrativa, il codice prevede espressamente il fallimento, ma solo per le cooperative che hanno per oggetto una attivit commerciale. Il concorso tra le due procedure regolato dal criterio della prevenzione. D) La riforma ha mantenuto in vita un articolato sistema di controlli pubblici sul movimento cooperativo; la vigilanza devoluta al Ministero della attivit produttive mediante revisione o ispezioni straordinarie, da eseguirsi almeno una volta ogni due anni. Il Ministero, sulla base delle risultanze emerse in sede di vigilanza, pu adottare una serie di provvedimenti, che vanno dalla cancellazione dallAlbo nazionale degli enti cooperativi, alla gestione commissariale, allo scioglimento per atto dellautorit, alla sostituzione dei liquidatori, alla liquidazione coatta amministrativa. Le mutue assicuratrici. La disciplina delle mutue assicuratrici restata sostanzialmente immutata. In esse, la compenetrazione del rapporto sociale e del rapporto assicurativo integrale: non si pu acquistare la qualit di socio se non

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assicurandosi presso la societ e si perde con lestinguersi dellassicurazione, mancando veri e propri conferimenti e capitale sociale. Latto costitutivo pu, per, prevedere speciali conferimenti da parte di assicuratori o di terzi attribuendo anche a questi ultimi la qualit di soci sovventori.

LE MODIFICAZIONI DELLIMPRESA SOCIETARIA

A) LA TRASFORMAZIONE La riforma contenuta nel d. lgs. n. 6/2003 ha profondamente inciso sullistituto della trasformazione, la quale non pu essere pi definita come il cambiamento del tipo sociale, e quindi come una mera modificazione dellatto costitutivo. Questa definizione, infatti, si attaglia alla trasformazione tra societ ma non a quelle di societ in associazioni, fondazioni, ecc. La trasformazione fra societ anche, e forse soprattutto, ladozione di un diverso modello di organizzazione dellimpresa-societ che, tecnicamente, si attua attraverso una modificazione dellatto costitutivo. Non si estingue n si crea, di conseguenza, la societ che si trasforma. Le specie di trasformazione. Oltre che sancire la distinzione fra trasformazione omogenea e trasformazione eterogenea, il riformatore disciplina ben quattro specie di trasformazione: a) la trasformazione di societ di persone; b) la trasformazione di societ di capitali; c) la trasformazione eterogenea da societ di capitali; d) la trasformazione eterogenea in societ di capitali. Anche se la legge non le regola espressamente, alle specie sopra indicate devono aggiungersi le trasformazioni che possono avvenire allinterno della categoria delle societ di persone, allinterno delle societ di capitali e allinterno delle societ mutualistiche. I principi generali e il procedimento. Queste sono le regole generali: 1) latto di trasformazione soggetto alla disciplina prevista per il tipo adottato e alle forme di pubblicit relativa; 2) la trasformazione ha effetto dallultimo degli adempimenti pubblicitari disposti; 3) salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti, allente trasformato e ai terzi danneggiati dalla trasformazione, linvalidit dellatto di trasformazione non pu essere pronunciata una volta eseguiti i prescritti adempimenti pubblicitari. La trasformazione di societ di persone. La trasformazione di societ di persone in societ di capitali decisa con il consenso della maggioranza dei soci secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, ed il socio che non ha concorso alla decisione pu recedere dalla societ. La decisione deve inoltre risultare da atto pubblico; deve essere accompagnata da una relazione di stima dalla quale risulti il capitale della societ trasformata determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dellattivo e del passivo; deve essere iscritta nel registro delle imprese con le forme proprio dellatto costitutivo del tipo di societ adottato. Il socio ha diritto allassegnazione di un numero di azioni o di una quota proporzionale alla sua partecipazione.

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L trasformazione di societ di capitali. La trasformazione delle societ di capitali in societ di persone adottata con deliberazione dellassemblea con le maggioranze previste per le modificazioni dellatto costitutivo e con il consenso dei soci che, in seguito alla trasformazione, assumeranno responsabilit illimitata e risponderanno quindi, anche delle obbligazioni sorte anteriormente alla trasformazione. Ciascun socio ha diritto allassegnazione di una partecipazione proporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni. Le trasformazioni eterogenee. la trasformazione di societ in enti aventi natura giuridica diversa dalle societ, e viceversa. La riforma prevede due specie di trasformazione eterogenea: quella da societ di capitali e quella in societ di capitali, e da questa previsione si desume lesistenza di un limite: la non applicabilit della trasformazione eterogenea alle societ di persone. La trasformazione eterogenea da societ di capitali si ha quando una societ di capitali (la societ per azioni, in accomandita semplice e a responsabilit limitata) si trasforma in consorzi o societ consortili o comunioni di azienda o associazioni non riconosciute o fondazioni. La deliberazione deve essere assunta dallassemblea con il voto favorevole dei due terzi degli aventi diritto, e comunque con il consenso dei soci che assumono responsabilit limitata, e deve essere accompagnata da una relazione degli amministratori che spieghi le motivazioni e gli effetti della trasformazione. La trasformazione eterogenea in societ di capitali quella che si ha quando i consorzi o le societ consortili o le comunioni dazienda o le associazioni riconosciute o le fondazioni si trasformano in una societ di capitali. La disciplina del procedimento assai articolata e muta a seconda dellente che decide di trasformarsi in societ di capitali. B) LA FUSIONE La fusione da considerarsi come la vicenda giuridica per la quale ad una pluralit di societ se ne sostituisce una sola: se questa una delle societ preesistenti, si parla di fusione per incorporazione; se dalla fusione nasce una nuova societ, invece, si parla di fusione in senso stretto. La fusione pu avvenire tra societ perseguenti il medesimo scopo istituzionale lucrative, mutualistiche, consortili e tra societ perseguenti scopi istituzionali diversi, ed avremo in questultimo caso la c.d. fusione eterogenea. Il procedimento di fusione. Il procedimento comprende le seguenti fasi: 1) redazione del progetto di fusione, frutto del comune lavoro degli amministratori di tutte le societ che partecipano alla fusione, con lindicazione di una serie di elementi tra i quali il rapporto di cambio in base al quale vanno attribuite le partecipazioni della societ incorporante ai soci della societ incorporata o, in caso di fusione in senso stretto, della societ che risulter dalla fusione ai soci delle societ che si fondano; 2) redazione della situazione patrimoniale delle societ partecipanti alla fusione; 3) redazione degli amministratori sul progetto di fusione e sul rapporto di cambio; deliberazione di fusione da parte delle societ partecipanti, mediante lapprovazione del relativo progetto; stipulazione dellatto di fusione, cui si riconosce natura contrattuale: deve rivestire la forma dellatto pubblico; deve essere depositato per liscrizione non deve essere per omologato entro 30 giorni presso lufficio del registro delle imprese. Effetti della fusione. Leffetto principale che, nella fusione in senso stretto la societ nuova, e nella fusione per incorporazione la societ incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle societ estinte.

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La fusione ha effetto quando viene eseguita liscrizione nel registro delle imprese dellatto di fusione, anche se nella fusione per incorporazione pu essere stata stabilita una data diversa. Liscrizione dellatto di fusione nel registro delle imprese preclude il diritto a far valere linvalidit dellatto stesso, ma non il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione

IL PROFILO ORGANIZZATIVO DELLIMPRESA

GLI ELEMENTI DI IDENTIFICAZIONE DELLIMPRESA

A) I SEGNI DISTINTIVI La ditta. Principio di verit e di novit. La ditta il nome usato dallimprenditore come segno distintivo necessario nei rapporti inerenti lesercizio dellimpresa. Essa assolve alla funzione sia di trasparenza, come mezzo di identificazione del soggetto esercente limpresa, sia concorrenziale, evitando la confusione con imprese svolgenti attivit analoghe. Il principio di verit inteso come la coincidenza del nome figurante nella ditta con quello del titolare dellimpresa. In omaggio a tale principio, non vi sono limiti allautonomia privata nella possibilit di aggiungervi ogni altra indicazione di fantasia, purch dotata di capacit distintiva, oltre che rispettosa delle regole dellordine pubblico e del buon costume e non ingannevole intorno alla natura dellattivit svolta. Il principio di novit, invece, il principio per il quale quando la ditta uguale o simile a quella usata da un altro imprenditore e pu creare confusione per loggetto dellimpresa, essa deve essere integrata o modificata con indicazioni idonee a differenziarla. Per le imprese commerciali, lintegrazione o la modificazione spetta a chi ha iscritto la propria ditta nel registro delle imprese in epoca posteriore (c.d. principio della priorit delliscrizione). Da notare che la ditta non registrata (o registrata successivamente) pu prevalere anche sulla ditta (confondibile) registrata in precedenza purch si provi la conoscenza della sua preesistenza di fatto da parte del titolare di questultima (c.d. principio della priorit delluso opponibile). Contenuto e tutela del diritto sulla ditta. Il contenuto del diritto sulla ditta prescelta consiste nella possibilit di inibire ad altri di fare uso della denominazione adottata. Si tratta di un diritto variamente definito (da alcuni come un diritto di propriet su un bene immateriale, da altri come un diritto della personalit) ma, in ogni caso, dotato del carattere dellassolutezza, inteso nel senso della sua opponibilit non a qualsiasi consociato, ma agli imprenditori che operino nello stesso mercato concorrenziale, coerentemente al c.d. principio di specialit dei segni distintivi. Acquisto ed estinzione del diritto sulla ditta. Il diritto sulla ditta si acquista a titolo originario con luso di quella particolare denominazione; in ipotesi di eventuale divario tra la ditta registrata (c.d. ditta ufficiale) e quella effettivamente usata (c.d. ditta ufficiosa) solo questultima a godere di tutela da parte dellordinamento, cos come ad essa che bisogna riferirsi per il giudizio di confondibilit. Impropriamente si annovera, tra i modi di acquisto della ditta a titolo originario, anche lusucapione; accanto a questo, ve ne anche uno a titolo derivativo, cio per trasferimento da parte del precedente titolare, purch ci avvenga in occasione del trasferimento anche dellazienda. Lacquisto della ditta non consegue, tuttavia, sempre allacquisto dellazienda: a tutela dellinteresse morale del vecchio titolare a non vedere il suo nome associato allattivit

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svolta dallacquirente, la legge condiziona lacquisto della ditta nei trasferimenti dellazienda inter vivos ad un espresso consenso dellalienante, mentre nei trasferimenti mortis causa esso pu essere impedito da apposita disposizione testamentaria. Tale disciplina si ritiene applicabile anche al trasferimento del ramo di azienda, inteso come quella parte dellorganizzazione aziendale idonea a riprodurre, in scala ridotta, le caratteristiche dellazienda originaria. Il diritto alluso della ditta si estingue per vicenda eguale e contraria a quella del suo sorgere, ossia per la cessazione delluso avente per carattere di definitivit. Linsegna: formazione. Novit e originalit. il segno (emblematico o denominativo) apposto allingresso del locale (o dei locali) dove limprenditore offre al pubblico i beni o servizi; risponde allesigenza di distinguere lesercizio dagli altri concorrenti e di facilitarne la fisica reperibilit. A differenza della ditta, la scelta dellinsegna non soggetta al principio di verit; essa, pertanto, pu essere formata in base a criteri di pura fantasia, con lesclusivo limite del rispetto dei principi dellordine pubblico e del buon costume e dellobbligo di non trarre in inganno il pubblico sulla natura e attivit dellimpresa. Deve essere dotata di originalit ed avere una certa capacit distintiva. Nascita, trasferimento ed estinzione del diritto sullinsegna. Come per la ditta, luso a segnare il momento di nascita del diritto sullinsegna: esso si manifesta, normalmente, con la fisica apposizione del segno distintivo sul locale in cui limpresa opera. Il contenuto del diritto sullinsegna consiste nella possibilit del suo uso esclusivo nei confronti degli imprenditori in rapporto di concorrenza prossima. Cos, il conflitto tra insegne andr risolto unicamente in base alla priorit delluso. Oltre che a titolo originario mediante la su adozione, il diritto sullinsegna pu essere acquisito a titolo derivativo mediante il trasferimento dellazienda o di un suo ramo. Tuttavia, attesa la sua sottrazione al principio di verit, luso da parte dellacquirente dellazienda dellinsegna derivata non condizionato al consenso del precedente titolare, a meno che linsegna includa il nome di questultimo. Il diritto sullinsegna si estingue per una vicenda uguale e contraria a quella della sua nascita, ossia per la cessazione delluso protratto per un tempo sufficiente a far riacquistare alla denominazione usata il carattere della novit e quindi renderla utilizzabile da altri, oltre che, ovviamente, con la cessazione dellattivit imprenditoriale. Il marchio. Funzione, tipologia e titolarit. Il marchio tutela linteresse dellimprenditore a differenziare non solo la propria persona e la propria attivit, ma anche i prodotti o i servizi offerti, rispetto ad altri presenti sul mercato, mediante apposito segno. Ne consegue che il marchio adempie anche ad una funzione pubblicitaria. Esso, per, non si identifica con le caratteristiche tecniche o estetiche del prodotto (c.d. principio della estraneit del marchio al prodotto). Il marchio pu essere apposto, oltre che dal fabbricante (c.d. marchio di fabbrica), anche dal rivenditore (c.d. marchio di commercio), purch non sopprima quello di fabbrica eventualmente apposto n usi un segno idoneo a trarre in inganno il pubblico sulla identit del fabbricante o sulle caratteristiche del prodotto. Contraddistingue un servizio offerto al pubblico, invece, il c.d. marchio di servizio. Il marchio di fabbrica pu essere speciale, se destinato a contraddistinguere un solo prodotto, o generale, se destinato a contraddistinguere pi prodotti dello stesso fabbricante. La disciplina, pur ribadendo il collegamento tra marchio e impresa, non richiede pi la necessaria identit tra il titolare del primo ed il titolare della seconda, consentendo di ottenere lesclusiva per luso del marchio anche a chi i pone analoga finalit per impresa pur formalmente appartenente ad altro soggetto del quale abbia il controllo (esempio: il

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marchio di gruppo adottato da una holding per contraddistinguere i prodotti o servizi delle societ controllate). Distinto dal marchio di gruppo il c.d. marchio collettivo, che il segno distintivo dei prodotti adottato da un ente istituzionale o associativo per la tutela dellinteresse di una categoria di imprenditori cui ne viene concesso luso. I requisiti di validit del marchio. I requisiti di validit del marchio sono la novit, loriginalit (o capacit distintiva), la liceit e la veridicit. Il requisito della novit implica che il segno del quale si chiede la registrazione non deve essere gi stato adottato come marchio distintivo di prodotti o servizi identici o affini. Il requisito delloriginalit esclude che il segno possa essere costituito dalla denominazione generica del prodotto o del servizio ovvero da semplici indicazioni descrittive dello stesso. In conformit ad un principio valido per tutti i segni distintivi, il marchio non pu essere formato da parole, figure o segni contrari alla legge, allordine pubblico ed al buon costume (c.d. liceit del marchio). La veridicit attiene pi che al momento iniziale del rilascio, al momento successivo delluso, vietando la legge di usare il marchio in modo da trarre in inganno il pubblico circa la natura, la qualit e provenienza dei prodotti o dei servizi. La registrazione del marchio e il marchio non registrato. Il diritto di esclusiva alluso del segno distintivo si acquista con la registrazione del marchio su domanda inoltrata allUfficio Centrale Brevetti e Marchi, che verificher la presenza dei requisiti di validit, tranne quelli della novit o del conflitto con altri diritti esclusivi (liceit), la cui tutela rimessa alliniziativa degli interessati. Il rilascio del relativo brevetto non vincola il giudice ordinario innanzi al quale venga contestata la validit del marchio. La legge non lascia privo di tutela il marchio non registrato: chi ne abbia fatto uso, pu impedire la registrazione di uno simile nel momento in cui il marchio di fatto abbia acquisito notoriet generale. Tuttavia, esiste sempre una differente protezione del marchio non registrato rispetto a quello registrato per quanto concerne i terzi che facciano uso di un segno simile perch, mentre il titolare di un marchio registrato potr agire con lazione di contraffazione fondata sulla semplice identit o somiglianza del segno, il titolare del marchio non registrato potr agire con lazione di concorrenza sleale. Lesclusiva riconosciuta al marchio registrato dura dieci anni a far data dal deposito della domanda ma, essendo tale registrazione rinnovabile prima della scadenza, essa ha praticamente durata illimitata. La tutela giudiziale del marchio registrato. La violazione del diritto di esclusiva sul marchio si realizza con la pubblicit o limmissione sul mercato di un prodotto dello stesso genere, o di genere affine, contrassegnato da un marchio eguale o simile a quello protetto. Non costituisce contraffazione la semplice registrazione del marchio contraffatto non seguita dalluso. La protezione del marchio si articola, sul piano processuale, in tre tipi di azioni: cautelari, di cognizione ed esecutive. Le azioni cautelari i articolano nella descrizione, nel sequestro e nella inibitoria; le prime due sono misure cautelari reali perch colpiscono le cose, la terza una misura cautelare personale perch colpisce una persona impedendole la continuazione di un facere. Lazione di contraffazione mira a far dichiarare illecito e conseguentemente a fare interrompere un uso indebito del segno distintivo su cui lattore vanta lesclusiva. Legittimati attivamente sono sia il titolare del marchio sia il licenziatario con esclusiva; legittimato passivamente chiunque violi lesclusiva e, quindi, sia il produttore del prodotto, sia il licenziatario che violi gli obblighi assunti con il contratto di licenza. Seguono una serie di misure accessorie: la rimozione del segno contraffatto e, laddove ci non sia materialmente possibile, la loro distruzione; la pubblicazione della sentenza.

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Vi , infine, il risarcimento del danno: la difficolt di prova della sua entit ha indotto il legislatore a prevedere una liquidazione equitativa in una somma globale stabilita anche in base a presunzioni. La circolazione del marchio. Il merchandising. La nuova disciplina consente il trasferimento del marchio anche separatamente allazienda. Analoga innovazione si registra anche per la licenza duso, che oggi pu avere luogo anche in via non esclusiva, con conseguente possibilit di uso da parte di pi utenti dello stesso segno distintivo. Una particolare forma di licenza duso ravvisabile nel contratto di merchandising in quanto il titolare del marchio concede luso ad un altro imprenditore per apporlo su prodotti di natura diversa da quelli per i quali il marchio stato registrato; ma anche nomi, espressioni, figure ed emblemi. Lestinzione del marchio. Il diritto alluso esclusivo del marchio registrato si estingue per rinunzia espressa o per scadenza, in caso di mancato rinnovo della registrazione. Lordinamento contempla poi una serie di ipotesi di decadenza dal diritto di esclusiva dovute alla successiva perdita dei requisiti originari di validit: perdita delloriginalit, illiceit sopravvenuta. Altra causa di estinzione il mancato uso protratto per almeno cinque anni. Le azioni di nullit e di decadenza. La legittimazione a far dichiarare la nullit o la decadenza del marchio spetta a chiunque vi abbia interesse. Legittimato altres il pubblico ministero a tutela dellinteresse del mercato a non tollerare posizioni monopolistiche non conformi alla legge. La sentenza che dichiara la nullit ha efficacia erga omnes e non solo tra le parti in causa, ed h effetto retroattivo, travolgendo anche gli atti di disposizione (cessioni, licenze), posti in essere in precedenza sul segno distintivo invalido. prevista una eccezionale sanatoria del marchio nullo per difetto di novit, stabilendo che la confondibilit di un marchio registrato con un precedente marchio registrato o con un marchio non registrato di notoriet nazionale non pu legittimare la dichiarazione di nullit dopo che per cinque anni consecutivi se ne sia fatto pubblico uso. Cosicch si avr, per uno stesso settore merceologico, la coesistenza di due segni distintivi. B) I DIRITTI DI PRIVATIVA Le invenzioni industriali e loro tutela. Si intende per invenzione (bene immateriale) qualunque idea che consente la soluzione di un problema tecnico idonea a soddisfare i bisogni delluomo, sia che essa sia dotata di un particolare livello di creativit, sia che costituisca la semplice applicazione di nozioni gi acquisite alla comune conoscenza. Le invenzioni possono essere: di procedimento, di prodotto, duso. La tutela dellinteresse dellinventore ad una remunerazione del costo della ricerca pu avvenire solo attraverso la concessione del c.d. brevetto, che conferisce al titolare la facolt di sfruttare, in via esclusiva, linvenzione. Si tratta di unesclusiva limitata nel tempo (venti anni dalla domanda di brevetto) e gravata da un onere di attuazione dellinvenzione. Paternit dellinvenzione e titolarit dellesclusiva. Laddove linvenzione frutto delle energie intellettuali e dei mezzi economici del suo autore, non vi alcun dubbio che sia questi ad avere i diritti che gli spettano. Ma il fenomeno della ricerca scientifica, che fa capo a vere e proprie organizzazioni imprenditoriali, determina una scissione tra la persona fisica che previene al risultato

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creativo suscettibile di sfruttamento industriale, e il soggetto giuridico che ha sopportato i costi della ricerca. In tali ipotesi (c.d. invenzioni di servizio), mentre il diritto morale dinventore spetta sempre ovviamente allautore della invenzione, il diritto al suo sfruttamento economico spetta l soggetto titolare dellente che ha organizzato la ricerca. Se, invece, linvenzione fatta nellesecuzione di un contratto di lavoro dipendente, ma senza che lattivit di ricerca formi oggetto dello stesso (c.d. invenzioni aziendali), il diritto allo sfruttamento economico spetta al datore di lavoro mentre allinventore spetta un equo premio proporzionato allimportanza dellinvenzione. I requisiti per la brevettabilit. Lordinamento individua i requisiti che lidea inventiva deve avere per essere brevettabile. Il primo di tali requisiti viene indicato come materialit dellinvenzione, cio lattitudine dellinvenzione a realizzarsi in un quid di fisica percezione che possa essere prodotto dallinventore ed essere immesso sul mercato. Il requisito dellindustrialit significa che linvenzione, per essere brevettabile, deve concernere un oggetto materiale suscettibile di produzione in serie. Questo significa che lesclusiva brevettuale non potr mai concernere un prodotto di produzione artigianale. Linvenzione deve essere altres nuova, cio non compresa nello stato della tecnica; ed originale, nel senso che pure per una persona esperta del ramo, essa non risulta un modo evidente dello stato della tecnica. Il livello di originalit dellinvenzione appare attenuato nelle c.d. invenzioni di perfezionamento, che nascono da una modifica ad una precedente invenzione del prodotto consentendo la risoluzione in forma pi conveniente del medesimo problema tecnico. Esse presentano un legame di dipendenza dallinvenzione principale per cui, a meno che questultima non sia divenuta di pubblico dominio, non possono essere attuate senza il consenso del titolare del brevetto principale. La concessione del brevetto e linvenzione non brevettata. Il brevetto concesso da un apposito Ufficio su domanda corredata dalla descrizione dellinvenzione effettuata in termini tali da consentirne lattuazione a qualsiasi persona esperta del ramo, ed ai relativi disegni, e nella quale sia specificato loggetto dellesclusiva richiesta (rivendicazione). LUfficio accerta solo la liceit e lindustrialit dellinvenzione, non la sua novit e nemmeno la titolarit al diritto al brevetto da parte del richiedente. Il brevetto dura 20 anni e non rinnovabile. Esso attribuisce al titolare il diritto esclusivo allattuazione dellinvenzione ed al suo sfruttamento economico sia con la fabbricazione che con l vendita del prodotto. Il titolare del brevetto pu agire contro chi sfrutti abusivamente linvenzione con lazione di contraffazione; la relativa sentenza, oltre che inibire la prosecuzione dellindebita utilizzazione dellinvenzione, pu disporre leliminazione dal mercato dei prodotti cos realizzati, oltre il risarcimento del danno e la pubblicazione della sentenza, tipici rimedi contro lillecito concorrenziale. Il diritto di esclusiva liberamente trasferibile sia inter vivos che mortis causa e pu formare oggetto di esecuzione forzata. Il titolare del brevetto pu concedere ad altri licenza duso in via esclusiva o meno, contro un corrispettivo che pu essere anche rappresentato da una percentuale sui prodotti venduti (c.d. royalties) o sugli utili realizzati.

GLI AUSILIARI DELLIMPRENDITORE

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Ausiliari autonomi e ausiliari subordinati. Si definiscono ausiliari dellimprenditore i soggetti che contribuiscono, con il loro lavoro, allo svolgimento dellattivit rimanendo, peraltro, estranei agli effetti giuridici della stessa e, normalmente, anche a quelli economici, nel senso che non subiscono lalea imprenditoriale se non nei casi in cui il corrispettivo del loro lavoro sia costituito in tutto o in parte da una partecipazione agli utili dellimpresa (restando in ogni caso insensibili ad eventuali perdite). Gli ausiliari subordinati sono legati allimpresa da un unico tipo di rapporto giuridico che quello di lavoro subordinato, mentre gli ausiliari autonomi sono legati allimpresa da svariati tipi di rapporti contrattuali, diversamente denominati e disciplinati in relazione alla diversit della prestazione che ne forma oggetto. La preposizione institoria. Linstitore colui che preposto dal titolare allesercizio di unimpresa commerciale, ovvero di una sede secondaria o di un ramo particolare di essa; un soggetto, cio, che non sottoposto a superiori gerarchie nellambito della struttura cui preposto. Da tale posizione deriva lattribuzione di un potere di rappresentanza dellimprenditore che abbraccia tutti gli atti pertinenti allesercizio dellimpresa. preposto, insieme con limprenditore, allosservanza delle norme relative alla tenuta delle scritture contabili ed alla pubblicit nel registro delle imprese e coinvolto nelle medesime responsabilit penali in caso di fallimento. La qualit di institore non pu essere riconosciuta a collaboratori autonomi, anche se muniti di procura generale. La cessazione della preposizione institoria (che non coincide necessariamente con la risoluzione del rapporto subordinato) soggetta, ai fini della sua opponibilit ai terzi, alla pubblicit nel registro delle imprese: a tale onere devono ritenersi soggette anche le altre cause di estinzione previste dal diritto comune (morte, scadenza del termine, rinuncia). Il potere rappresentativo dellinstitore. Il potere rappresentativo dellinstitore si estende a tutti gli atti pertinenti allesercizio dellimpresa, senza alcuna distinzione tra atti di ordinaria o di straordinaria amministrazione, n tra necessit o semplici utilit degli stessi, eccezion fatta per gli atti di alienazione e costituzione di ipoteche sugli immobili. Tale potere di rappresentanza potr, con atto espresso, essere ampliato, comprendendo non solo gli atti dispositivi di beni immobili, ma anche atti che esorbitano dal concetto di gestione dellimpresa. Parimenti, tale potere potr essere limitato sia originariamente sia successivamente, alvo lonere della pubblicit per rendere tali limiti opponibili ai terzi. A questo potere di rappresentanza sul piano sostanziale se ne accompagna uno analogo sul piano processuale, per cui i terzi possono sia convenire in giudizio linstitore in luogo del titolare dellimpresa sia essere da lui convenuti per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nellesercizio dellimpresa a cui preposto. I procuratori. Sono definiti come coloro i quali, in base ad un rapporto continuativo, hanno il potere di compiere per limprenditore gli atti pertinenti allesercizio dellimpresa, pur non essendo preposti ad essa. La mancata ottemperanza allonere della pubblicit comporta, come per linstitore, la presunzione, nei confronti dei terzi di buona fede, della generalit del potere di rappresentanza, restando irrilevante la normale limitazione del potere gestorio interno. Inapplicabile, invece, ai procuratori, deve ritenersi la norma sulla responsabilit dellimprenditore anche in difetto di spendita del nome, che trova la sua ratio nella posizione di alter ego dellimprenditore tipica dellinstitore. Alla rappresentanza sostanziale del procuratore non si accompagna, come effetto naturale, quella processuale che, a differenza di quanto avviene per linstitore, deve

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essere conferita espressamente per iscritto, salvo il potere di chiedere misure cautelari e compiere atti urgenti. I commessi. Si tratta di ausiliari subordinati i quali svolgono mansioni prevalentemente esecutive che, per, comportano unattivit giuridicamente rilevante nei rapporti esterni: essi, perci, hanno un potere di rappresentanza, salve le espresse limitazioni contenute nel conferimento dellincarico. Per i commessi incaricati di concludere contratti, vige il divieto di derogare alle condizioni generali ed alle clausole prestampate predisposte dallimprenditore; per i commessi preposti alle vendite, vige il divieto di riscuotere il prezzo delle merci fuori dai locali dellimpresa o negli stessi locali se vi unapposita cassa. Tali limiti hanno carattere dispositivo e sono quindi rimovibili con apposita autorizzazione dello stesso imprenditore.

LAZIENDA
Concetto giuridico e concetto economico. Lart. 2055 definisce lazienda come il complesso dei beni organizzati dellimprenditore per lesercizio dellimpresa. Essa si configura come strumento per lesercizio dellattivit economica organizzata rivolta alla produzione e allo scambio di beni o servizi al cui esercizio lordinamento connette la qualifica di imprenditore. Il concetto giuridico di azienda diverge da quello economico. Mentre per la scienza economica fa parte dellazienda ogni elemento che concorre allattuazione del programma imprenditoriale, sotto il profilo giuridico fuoriescono dal contenuto dellazienda i servizi, stante il concetto rigoroso di beni secondo il codice civile, allusivo ad elementi obiettivi distinti dalla persona umana ed appropriabili da terzi. La circolazione dellazienda. Gran parte della disciplina dedicata dal codice allazienda concerne la circolazione, ossia il trasferimento volontario della sua titolarit per atto tra vivi (anche se il trasferimento pu avvenire per mortis causa stessa disciplina o per effetto di una espropriazione forzata). Anche se il codice allude ad un trasferimento dellazienda nel suo complesso, nulla toglie che la vicenda possa riguardare anche un ramo di azienda, cio una parte della struttura organizzata dotata di autonomia operativa tale da riprodurre, in scala ridotta, il progetto imprenditoriale. Attesa la libert delle parti di escludere dal trasferimento uno o pi beni aziendali, si pone il problema di stabilire dove il suo esercizio non intacchi lunit aziendale in modo da dar luogo non ad un trasferimento di azienda ma al trasferimento di un semplice insieme di beni non legati da alcun vincolo organizzativo. La distinzione tra le due fattispecie andr fatta in base ad un criterio oggettivo, nel senso che per avere trasferimento di azienda non necessario che si attribuisca allacquirente la disponibilit di tutti i beni aziendali, purch nel complesso trasferito siano inclusi tutti i beni essenziali per la realizzazione del programma aziendale originario idonei a mantenere inalterata la natura e la qualit dei beni e/o servizi offerti sul mercato. In base al criterio della buona fede, lalienante sar tenuto a consegnare anche tutta la documentazione aziendale e le scritture contabili cos come a comunicare ogni dato utile per la continuazione dellattivit (segreti di fabbrica, know-how, ecc.) Forma e pubblicit del trasferimento. Salvo che la natura del contratto con il quale si trasferisce lazienda (es. donazione) o la natura dei beni che ne fanno parte (es. beni immobili) impongano gi di per s ladozione di una forma a pena di nullit, il codice richiede, ai soli fini di prova, luso della forma scritta: tale onere si colora pi

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specificatamente, con limposizione del ricorso alla scrittura privata autenticata o allatto pubblico, al solo fine di ottemperare allonere di pubblicit del trasferimento nel registro delle imprese. Lottemperanza serve a rendere opponibile lacquisto ad altri acquirenti della stessa azienda o di beni aziendali, anche se di data anteriore; nonch ad imputare allacquirente lattivit svolta successivamente, restando altrimenti lalienante responsabile per i debiti contratti dal nuovo titolare nei confronti dei terzi di buona fede, in base al c.d. principio dellapparenza. Lart. 2557 stabilisce, poi, a carico dellalienante unazienda commerciale, lobbligo di astenersi, per un periodo massimo di 5 anni (riducibili in base a clausola pattizia) dalliniziare una nuova impresa che, per loggetto, lubicazione o altre circostanze, sia idonea a sviare la clientela dallazienda ceduta. La successione nei rapporti contrattuali. Lart. 2558 prevede che al trasferimento dellazienda si accompagni la successione dellacquirente nei contratti stipulati per lesercizio dellazienda stessa. riconosciuta la possibilit, al terzo contraente, di recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, risultante dalla pubblicit legale o di fatto della cessione dellazienda, laddove ricorra una giusta causa, consistente o in carenze nelle qualit dellacquirente o nella scarsa consistenza del suo patrimonio extraziendale rispetto a quello dellalienante. Tale recesso non comporta lo scioglimento del contratto ma soltanto e impedisce il trasferimento: trova cos spiegazione la permanenza della responsabilit dellalienante per la sua esecuzione. Lart. 2558 esclude dalla successione i contratti aventi carattere personale. Il trasferimento dei crediti. A differenza di quanto previsto per i contratti in corso di esecuzione, la legge nulla dispone circa il trasferimento allacquirente dellazienda dei crediti facenti capo allalienante, lasciando alle parti di regolarne le sorti in sede di stipula dellaccordo di cessione. Se nulla questo dispone, allora deve ritenersi che passino allacquirente i crediti scaturenti dai c.d. contratti dazienda in quanto aventi per oggetto lapporto di beni strumentali alle funzionalit del complesso. Lusufrutto di azienda. Anche lazienda pu essere data in godimento temporaneo, gravando sullusufruttuario lobbligo (e non la mera facolt) di continuare la gestione dellimpresa, di rispettarne la destinazione impressa precludendo, quindi, un cambiamento qualitativo dellazienda. Lusufruttuario deve garantire la conservazione del valore di avviamento, dellefficienza dellorganizzazione e degli impianti (senza tuttavia un obbligo di ulteriori investimenti) e delle normali dotazioni di scorte atte a garantire la possibilit di far fronte alla domanda del mercato. Anche lusufruttuario beneficia della successione nei rapporti contrattuali in corso di esecuzione e della norma sulla pubblicit globale della cessione dei crediti, mentre non gravato dallaccollo ex lege dei debiti risultanti dalle scritture contabili obbligatorie. Limitatamente alla durata del rapporto, il concedente gravato dallobbligo di non concorrenza (tale obbligo graver anche sullusufruttuario al termine dellusufrutto).

LATTIVIT DIMPRESA E IL MERCATO

A) LA CONCORRENZA

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Il principio di libert di concorrenza. Tale principio sancisce lassenza di impedimenti alla conquista del mercato con gli strumenti che, in un sistema di c.d. concorrenza perfetta, dovrebbero essere i soli ad assicurare il successo o linsuccesso della singola impresa, quali la qualit del prodotto offerto e/o il prezzo praticato. Pu subire delle limitazioni sia di carattere legale che convenzionale. Le limitazioni legali. Sono quelle limitazioni a carattere legislativo che precludono ai privati laccesso a determinati settori di mercato, riservati allo Stato o ad altri enti pubblici, ovvero ne filtrano laccesso subordinandolo ad autorizzazioni amministrative: ci si verifica tutte le volte che siano in gioco interessi pi generali della collettivit. I pericoli che, per gli utenti del bene o del servizio, possono derivare dalla situazione di esclusiva legale sono scongiurati dal disposto dellart. 2597 che impone a carico del monopolista legale: un obbligo di contrarre con chiunque faccia richiesta del bene o del servizio offerto, sempre nel limite delle risorse dellimpresa; un obbligo di osservare la parit di trattamento tra tutti gli utenti, che si realizza in base a condizioni generali di contratto rese note al pubblico ed autorizzate o stabilite dallautorit concedente. Tale parit non esclude trattamenti differenziati, se previsti dalle predette condizioni generali di contratto. Le limitazioni convenzionali. Lautonomia privata pu, in varia misura, limitare convenzionalmente la possibilit di attivit concorrenziale, con il limite di salvaguardare comunque, per la parte obbligata, la possibilit di svolgere unattivit imprenditoriale. Ci pu avvenire attraverso i cc.dd. patti autonomi di non concorrenza, che possono contemplare restrizioni sia a carico di una sola delle parti (unilaterali), con o senza corrispettivo, sia reciproche (c.d. cartelli); oppure attraverso i cc.dd. patti accessori di non concorrenza, costituiti da accordi inseriti quale clausola di altri contratti aventi un diverso oggetto, potendo cos intercorrere tra imprenditori che siano in diretta concorrenza tra loro (restrizioni orizzontali), o che svolgono attivit diverse ma in rapporto di integrazione nella catena del processo produttivo e distributivo (restrizioni verticali). Parimenti, essi possono comportare obblighi unilaterali o bilaterali. La disciplina antitrust. Rapporti con la disciplina comunitaria. Con la l. n. 287/1990 (c.d. legge antitrust) si finalmente introdotta una disciplina antimonopolistica. Essa sacrifica la libert di iniziativa economica dei singoli laddove questa si pone in contraddizione con la libert di iniziativa economica degli altri operatori attuali o potenziali, pregiudicandone laccesso o la permanenza sul mercato. Tale disciplina presenta una stretta derivazione dalla disciplina comunitaria: lart. 1 stabilisce che la legge non si applica alle fattispecie che ricadono nellambito del Trattato, dei regolamenti ed atti equiparati (sistema della c.d. barriera unica). Se gi iniziato un procedimento in sede comunitaria, lAutorit italiana sospende listruttoria indipendentemente da una propria valutazione intorno alla competenza, salvo che per gli eventuali aspetti di esclusiva rilevanza nazionale. In caso contrario, lAutorit italiana valuta se il caso sottoposto al suo esame rientri o meno nellambito di applicazione della legge antitrust. LAutorit garante. Il controllo sullosservanza dei divieti contenuti nella legge stato affidato ad un organismo amministrativo collocato in posizione di assoluta indipendenza dal potere esecutivo, nominato dai presidenti delle camere. Le fattispecie vietate:

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a) le intese. Sono quelle che hanno per oggetto o effetto di impedire, restringere e falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza allinterno del mercato nazionale o di una sua parte rilevante. Sono tali: gli accordi di fissazione del prezzo; gli accordi di limitazione della produzione; gli accordi di ripartizione del mercato; di cooperazione industriale; di specializzazione, ecc. b) labuso di posizione dominante. tale quella che consente allimpresa di ricavare profitti sovra competitivi grazie ad una posizione sul mercato che la pone al riparo dai rischi della concorrenza. La sua individuazione in concreto avviene mediante il ricorso ad indici non solo quantitativi, ossia relativi alle quote percentuali di mercato controllate (in genere tra il 55 ed il 70 per cento), ma anche qualitativi, quali lesistenza di barriere di tipo amministrativo per lingresso nel mercato di riferimento non facilmente superabili. Sono tali: lapplicazione di prezzi o condizioni contrattuali gravosi; il rifiuto di contrarre con chi ne faccia richiesta; lapplicazione di condizioni diverse per prestazioni equivalenti. c) le concentrazioni. Sono quelle che comportano la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza. Sono tali: le fusioni, con riduzione dei soggetti operanti sul mercato e quindi della competizione concorrenziale; la cessione del controllo; la formazione di unimpresa comune, ecc. Lintervento dellAutorit garante e dellAutorit giudiziaria. La legge n. 287/1990 prevede due distinti procedimenti innanzi allAutorit garante:

1. per le intese e gli abusi di posizione dominante. Inizia con una verifica
preliminare attivata a seguito di notizia, comunque pervenuta allAutorit, circa lesistenza di una intesa vietata e dellabuso di posizione dominante. Laddove da questa indagine preliminare risulti una probabile infrazione, si apre una vera e propria istruttoria, caratterizzata dalla garanzia del contraddittorio e dal potere dellAutorit di chiedere informazioni e documenti cos come di disporre ispezioni e perizie. Il procedimento si chiude con una decisione che, laddove accerti linfrazione contestata, diffida limpresa interessata alla eliminazione di questa, oltre a disporre, nei casi pi gravi, sanzioni pecuniarie; 2. per le concentrazioni. Si caratterizza, rispetto al precedente, anzitutto per la inevitabilit della verifica preliminare; ma anche dalla fissazione di un termine di durata (30 giorni) alla verifica preliminare, scaduto il quale ove lAutorit ritenga loperazione suscettibile di essere vietata, si apre listruttoria, anchessa soggetta ad una precisa scadenza. Allesito, se lAutorit accerta che la concentrazione ha carattere lesivo della concorrenza, assume le seguenti decisioni: se loperazione non stata realizzata, ne vieta lesecuzione; se loperazione stata realizzata, prescrive le misure necessarie a ripristinare condizioni di concorrenza effettiva, eliminando gli effetti distortivi (c.d. misure di deconcentrazione). La repressione della concorrenza sleale. La disciplina della concorrenza sleale non rappresenta una limitazione, bens un rafforzamento della libera concorrenza, trattandosi di un sistema di regole che mira a tutelare linteresse della categoria imprenditoriale a vedere assicurata la prevalenza, nella conquista delle zone di mercato, dellimpresa pi efficiente. La disciplina repressiva della concorrenza sleale contenuta nellart. 2598 c.c.

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I soggetti dellatto di concorrenza sleale. Nonostante lart. 2598 inibisca a chiunque il compimento degli atti vietati, non vi dubbio che la norma abbia come destinatari soggetti che rivestono la qualit di imprenditori e che si trovino in rapporto di concorrenza: non ha alcun rilevo il carattere pubblico o privato del soggetto imprenditore, purch si tratti di attivit esercitata in regime di concorrenza prossima, ossia intercorrente tra due soggetti che si rivolgono allo stesso mercato. La responsabilit dellimprenditore coinvolta non solo dagli atti di concorrenza sleale compiuti materialmente da lui, ma anche da quelli compiuti da altri soggetti nel suo interesse. Si ritiene possibile applicare, analogicamente, la disciplina della concorrenza sleale ai rapporti tra soggetti esercenti l medesima attivit economica, anche se non qualificabili come imprenditori (esempio, liberi professionisti). Gli atti di concorrenza sleale. Latto qualificabile come di concorrenza sleale vietato nella su oggettiva idoneit a danneggiare limpresa concorrente, indipendentemente da ogni profilo di consapevolezza o di intenzionalit nellautore. Lart. 2598 premette lindicazione di due comportamenti tipici vietati che individua:

a) negli atti di confusione con i prodotti o con lattivit del concorrente (luso di nomi
o segni distintivi legittimamente usati da altri, imitazione dei prodotti di un concorrente); b) negli atti di denigrazione o di appropriazione dei pregi di un concorrente (diffondere notizie sui prodotti o attivit di un concorrente idonei a determinare il discredito, atti di vanteria, ecc.) e chiude con una clausola generale, atta ad individuare e reprimere tutti i possibili comportamenti contrari alla regola della lealt della concorrenza, vietando il compimento di atti con conformi ai principi della correttezza professionale ed idonei a danneggiare laltrui azienda (boicottaggio, ribasso irregolare dei prezzi, sottrazione di segreti imprenditoriali, pubblicit menzognera). La tutela giurisdizionale contro gli atti di concorrenza sleale. Colui che si ritiene leso ha diritto di ottenere, anche eventualmente in via cautelativa di urgenza, previo accertamento della slealt del comportamento denunciato, sia un provvedimento (c.d. rimedio inibitorio) che inibisca la continuazione dello stesso, sia un provvedimento (c.d. rimedio restitutorio) che, nei limiti del possibile, ne cancelli le conseguenze (art. 2599). Lart. 2600 contempla anche il diritto al risarcimento dei danni se gli atti di concorrenza sleale sono compiuti con dolo o con colpa, prevedendosi una presunzione (relativa) di colpa nellatto di concorrenza sleale. A carico dellattore resta quindi solo lonere della prova di un danno effettivo. Ricorrendo la colposit (presunta) del comportamento pu essere altres disposta la pubblicazione, su uno o pi quotidiani, della sentenza: si tratta di un provvedimento discrezionale che, portando a conoscenza del pubblico lillecito concorrenziale compiuto, svolge una funzione sia riparatrice delleventuale pregiudizio subito dal concorrente leso che preventiva rispetto al suo perpetuarsi, pur prescindendo dalla individuazione e quantificazione di un danno effettivo.

B) LA PUBBLICIT
Lautodisciplina pubblicitaria. Stante la carenza di una disciplina positiva, le associazioni di categoria interessate hanno assunto liniziativa di dare luogo ad una sorta di ordinamento privato, di origine volontaria, mirante a disciplinare lintero fenomeno pubblicitario: nato, cos, il codice di autodisciplina pubblicitaria, con la

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previsione di particolari organi (il c.d. Giur ed il Comitato di controllo) ai quali si pu rivolgere chiunque si ritenga concretamente leso da un messaggio pubblicitario in contrasto con il codice. Il meccanismo per rendere vincolanti queste regole autodisciplinari rappresentato: a) dallimpegno assunto dalle associazioni di categoria interessate di adottare e rispettare il codice e farlo adottare, mediante apposita clausola, dalle varie imprese aderenti; b) dallobbligo, a carico di tutte le imprese pubblicitarie aderenti, di inserire nei contratti di pubblicit stipulati con le imprese utenti una clausola di accettazione del codice. Il principio posto a base di tali regole si sostanzia nella lealt pubblicitaria (art. 1); vengono poi individuati: il divieto di pubblicit ingannevole, lobbligo di rendere riconoscibile la pubblicit e di rispettare la personalit e la sensibilit dei destinatari della stessa. Nel procedimento innanzi al Giur, vige il principio dellinversione dellonere della prova, per cui non chi si duole della falsit del messaggio che deve provare la fondatezza della sua accusa, ma il convenuto che deve provarne la infondatezza. Il sistema del codice di autodisciplina manifesta, per, i suoi limiti rappresentato, da un lato, dalla sua applicabilit solo alle imprese aderenti ed agli utenti di pubblicit che abbiano sottoscritto le c.d. clausole di accettazione, dallaltro, dalla valenza puramente morale delle decisioni del Giur. I requisiti del messaggio pubblicitario e la sua portata pregiudizievole. Lart. 1 d. lgs. n. 92/1974 enuncia tre requisiti fondamentali che deve rivestire il messaggio pubblicitario, stabilendo che la pubblicit deve essere palese (riconoscibile), veritiera e corretta. La censurabilit del messaggio non basata solo sulla sua oggettiva ingannevolezza, che prescinde dal dolo e dalla colpa dellemittente, ma sul potenziale pregiudizio che esso pu arrecare, pregiudizio diversamente individuato dalla legge a seconda che si tratti dei clienti o dei concorrenti. Nel primo caso il pregiudizio determinato dalla potenziale incidenza del messaggio ingannevole sulla scelta del prodotto o del servizio, indipendentemente dalla circostanza che tale scelta si sia effettivamente concretizzata con la conclusione di un contratto, mentre nel secondo caso dato dal potenziale sviamento della clientela. Pubblicit ingannevole e rimedi. Il legislatore ha costruito la pubblicit ingannevole come un illecito unitario che assorbe e comprende in s sia la lesione degli interessi dei concorrenti sia quella degli interessi dei consumatori e del pubblico in genere. La legge n. 74/1992 attribuisce allAutorit garante della concorrenza e del mercato, istituita con la legge antitrust, il potere di intervenire nei confronti dellautore del messaggio su istanza sia dei concorrenti che dei consumatori o loro organismi associativi. LAutorit pu intervenire sia con provvedimenti durgenza sia con provvedimenti di carattere definitivo. Accanto a questi rimedi inibitori, lAutorit pu concedere rimedi di carattere restitutorio, quali la pubblicazione della decisione che dichiara ingannevole il messaggio. La mancata ottemperanza ai provvedimenti dellAutorit punita con larresto fino a tre mesi e con lammenda fino a cinque milioni. Manca, per, la possibilit di ottenere dallAutorit garante provvedimenti di carattere risarcitorio, per i quali dovr farsi ricorso allautorit giudiziaria ordinaria da parte sia dei concorrenti, in base alle norme sulla concorrenza sleale, sia dei consumatori, in base alle norme sullillecito aquiliano ex art. 2043, e da parte di entrambi in base alle norme sulla responsabilit precontrattuale nei confronti dellimmediato fornitore.

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Contro i provvedimenti definitivi dellAutorit garante pu ricorrersi al giudice amministrativo.

FORME DI INTEGRAZIONE FRA IMPRESE

I GRUPPI DI IMPRESE
Lassunzione di partecipazioni in altre imprese, in linea di principio, non vietata alle societ. Tuttavia, la legge tende a regolare e limitare questo fenomeno soprattutto quando la partecipazione riguardi societ quotate, o quando la partecipazione determini concentrazioni regolate dalla disciplina della concorrenza. Lart. 2361 stabilisce che lassunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nello statuto, non consentita se per la misura e per loggetto

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della partecipazione ne risulti sostanzialmente modificato loggetto sociale determinato dallo statuto. Le nozioni di controllo e di collegamento. Nellordinamento giuridico italiano manca una disciplina generale del gruppo di societ. Il codice civile contiene solo le nozioni di controllo e di collegamento. In merito al controllo, lart. 2359 comma 1 stabilisce che sono considerate societ controllate: 1) le societ in cui unaltra societ dispone della maggioranza dei voti esercitabile nellassemblea ordinaria; 2) le societ in cui unaltra societ dispone di voti sufficienti per esercitare uninfluenza dominante nellassemblea ordinaria; 3) le societ che sono sotto influenza dominante di unaltra societ in virt di particolari vincoli contrattuali con essa. Dunque, in sostanza, controllo sinonimo di influenza dominante: che altro non che il potere di una societ di imporre le proprie decisioni ad unaltra societ. Per quanto riguarda il collegamento, lart. 2359 comma 3 stabilisce che sono considerate collegate le societ sulle quali unaltra societ esercita uninfluenza notevole, cio quando nellassemblea ordinaria pu essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la societ ha azioni quotate in borsa. Disciplina del bilancio di esercizio. Bilancio consolidato. la disciplina del bilancio il settore in cui pi ampiamente si dispiega la rilevanza giuridica del controllo e del collegamento. Lobiettivo quello di rendere al massimo trasparenti i rapporti giuridici intercorrenti fra societ collegate e controllate. per questo che nello stato patrimoniale devono essere indicate separatamente le partecipazioni in imprese controllate, collegate o controllanti; regola analoga vale per i crediti e per i debiti verso le stesse. Correlativamente, nel conto economico, i proventi da partecipazioni devono indicare separatamente quelli relativi ad imprese controllate e collegate. Non tutto. La nota integrativa deve indicare l elenco delle partecipazioni in imprese controllate e collegate, specificando, per ciascuna partecipazione, la sede, il capitale, limporto del patrimonio netto, lutile o la perdita dellultimo esercizio. Alla disciplina fin qui esposta si aggiunge quella, non meno complessa, del bilancio consolidato, che deve essere redatto col metodo integrale. ci implica la ripresa integrale degli elementi dellattivo e del passivo, dei proventi e degli oneri delle imprese incluse nel consolidamento. redatto dagli amministratori dellimpresa controllante nel rispetto dei principi generali che sovrintendono la redazione del bilancio desercizio: anchesso costituito da uno stato patrimoniale, da un conto economico e da una nota integrativa ed accompagnato da una relazione sulla gestione; sottoposto al controllo degli organi o dei soggetti cui attribuito per legge quello sul bilancio di esercizio dellimpresa controllante. A parere dei pi, non deve essere approvato dallassemblea; infine, il consolidamento non ha rilevanza fiscale. Dal controllo al gruppo. La disciplina. Secondo lopinione prevalente, controllo e gruppo sono fenomeni fra loro contigui ma concettualmente differenti. Si ritiene che il controllo rappresenti condizione necessaria, ma non sufficiente, per aversi un gruppo, il quale sarebbe caratterizzato dalla presenza dellulteriore presupposto della c.d. direzione unitaria. Le nuove norme sui gruppi introdotte con la riforma delle societ (d. lgs. n. 6/2003) non menziona maii gruppi stessi. Il legislatore delegato ha preferito disciplinare direttamente lattivit di direzione e coordinamento delle societ, esercitata allinterno dei gruppi; attivit necessaria per realizzare le finalit del gruppo, ma dal cui esercizio non corretto porrono derivare danni alle societ controllate, agli azionisti e ai creditori di queste, quando il perseguimento dellinteresse del gruppo comporti sacrifici per le societ che ne fanno parte, o i loro soci e creditori.

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Lazione di responsabilit. Lart. 2497 introduce una azione di responsabilit quasi certamente extracontrattuale a favore dei soci e dei creditori delle societ sottoposte ad attivit di direzione e controllo. lazione diretta con la conseguenza che il risarcimento del danno spetta direttamente al socio o al creditore e non alla societ. Direzione e controllo di per s non possono essere fonte di responsabilit quando abbiano un titolo giuridico che li giustifichi (esercizio di poteri di maggioranza; esercizio di poteri contrattuali, ecc.) e vengano esercitati in conformit alle prerogative che la legge riconosce in tali situazioni, anche al di fuori dei gruppi, allazionista di maggioranza o al partner contrattuale forte, ecc. Diritto di recesso. Sono previste, in favore del socio di societ assoggettata a direzione e controllo, ipotesi specifiche di recesso: a) quando la societ che esercita la direzione si trasforma mutando il suo scopo sociale; b) quando ottenga sentenza definitiva di condanna verso chi esercita attivit di direzione.

IL FINANZIAMENTO DELLATTIVIT DIMPRESA

GLI STRUMENTI
La fonte del finanziamento. Anche unimpresa sana pu avere bisogno di ricorrere a finanziamento diverso da quello costituito da mezzo propri. Il finanziamento dellimpresa linsieme di operazioni tramite le quali limpresa acquisisce quei mezzi finanziari necessari allo svolgimento della sua attivit. A seconda della fonte dalla quale limprenditore attinge i fondi, si potr parlare di autofinanziamento se tali fondi provengono dallinterno dellimpresa, di eterofinanziamento se provengono da fonti esterne allimpresa stessa, e cio da terzi. Lautofinanziamento, che in generale rappresentato dai capitali di rischio apportati dallimprenditore i cc.dd. mezzi propri e che nellimpresa individuale non pu che consistere nel reinvestimento del guadagno ottenuto dallimprenditore medesimo, pu essere costituito:

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a) dagli iniziali conferimenti dei soci; b) dalle operazioni sul capitale sociale, che si concretano essenzialmente
dellaumento a pagamento del capitale stesso. Leterofinanziamento pu realizzarsi essenzialmente attraverso i seguenti canali: a) quello bancario e/o finanziario; b) quello dei contratti di finanziamento non tipicamente bancari, come il leasing, il factoring, il forfaiting; c) dai possibili incentivi previsti da leggi speciali. Una nuova forma di finanziamento anche quella prevista nellart. 2447bis che prevede la costituzione di patrimoni destinati al finanziamento di uno specifico affare. Ma la forma di finanziamento che anche in Italia sta assumendo unimportanza sempre crescente quella costituita dallinvestimento che il pubblico dei risparmiatori fa nei capitali delle grandi imprese, acquistando, ad esempio, azioni delle societ quotate in borsa. Il sistema finanziario italiano tradizionalmente bancocentrico: le banche costituiscono gli snodi vitali dei processi di allocazione delle risorse. La raccolta di risparmio tra il pubblico e lesercizio del credito costituiscono lattivit bancaria. Tale attivit pu essere esercitata esclusivamente da imprese autorizzate denominate banche. Ma le banche esercitano, oltre allattivit bancaria, ogni altra attivit finanziaria. In definitiva, la stessa attivit bancaria diventata una delle attivit finanziarie esercitabili.

CONTRATTI DI FINANZIAMENTO PARABANCARI 1. IL LEASING

Il leasing poggia sulla considerazione che il godimento economico di un bene pi importante della sua propriet. Si tratta di un negozio giuridico non disciplinato da una normativa specifica che riunisce in s elementi propri della locazione e dellacquisto. Per leasing si intende laffitto (cessione duso) a medio/lungo termine di beni strumentali e di beni di consumo durevoli. Per tutta la durata del contratto loggetto di propriet della societ di leasing mentre lutilizzatore del leasing il locatario. A differenza delle forme tradizionali di affitto, al locatario incombono per gli obblighi tipici del proprietario, quali la manutenzione o i rischi legati al bene e al suo utilizzo. Per limpiego del bene lutilizzatore del leasing corrisponde le rate di leasing che, oltre al canone, comprendono anche una quota di ammortamento del capitale, calcolata in funzione della durata del contratto. Allo scadere del periodo contrattuale concordato, normalmente la societ di leasing offre al cliente di acquistare loggetto contro il pagamento del valore residuo calcolato. Si tratta, dunque, di una vera e propria tecnica di finanziamento. Il leasing pu essere operativo o finanziario.

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Il leasing operativo si configura come un contratto col quale il produttore di un bene standardizzato concede in godimento il medesimo ad un altro imprenditore, verso un corrispettivo commisurato al valore duso del bene, per un periodo inferiore alla vita economica dello stesso; contratto che talvolta prevede anche unopzione di acquisto del bene alla scadenza del rapporto. La dottrina concorde nellidentificare nella figura una ordinaria locazione. Ben pi complessa la figura del leasing finanziario, vera e propria originale tecnica di finanziamento. Limprenditore che abbia bisogno di beni strumentali necessari per lattivit produttiva (macchinari, impianti, attrezzature, ecc.), anzich acquistarli dal fabbricante per contanti (immobilizzando ingenti risorse o ricorrendo al credito bancario) o comprarli a rate (con il rischio, una volta finito il pagamento, di trovarsi in mano un macchinario obsoleto e privo di valore commerciale), si accorda con una impresa finanziaria specializzata (societ di leasing), indicandole i beni di cui ha necessit che tale societ acquista appositamente dal produttore e concede contemporaneamente in godimento allimprenditore (utilizzatore) per un corrispettivo commisurato al prezzo dellacquisto, il cui pagamento viene ripartito in frazioni di cui una quantit preponderante costituita da canoni periodici una frazione pi esigua dal prezzo di una opzione di acquisto che lutilizzatore pu esercitare al termine del rapporto, ove desideri divenire proprietario del bene. Nonostante lampia diffusione, il leasing rimane un contratto atipico. Non prescritta alcuna forma particolare per la stesura del contratto di leasing, ma prassi abituale stabilire i diritti e gli obblighi delle parti contraenti in forma scritta. Le parti contraenti sono lutilizzatore del leasing e il concedente il leasing. Lutilizzatore del leasing: ha il diritto economico di godimento e utilizzo del bene oggetto del contratto ha il possesso del bene (effettivo possesso momentaneo) ma non la propriet (possesso legale) deve corrispondere al concedente il leasing le rate di leasing concordate (interessi pi ammortamento)

Il concedente il leasing: il proprietario legale del bene oggetto del contratto cede allutilizzatore del leasing il godimento economico e l'utilizzo del bene oggetto del contratto percepisce in cambio le rate di leasing

Quanto alla struttura generale delloperazione, occorre notare che in essa confluiscono due contratti distinti sebbene collegati: la compravendita con la quale la societ di leasing acquista il bene dal fornitore, e il contratto di leasing con cui la stessa societ concede in godimento allutilizzatore il bene cos acquistato. Tale contratto prevede che alla scadenza convenuta, lutilizzatore possa scegliere fra tre soluzioni: divenire proprietario del bene in forza di una opzione di acquisto inclusa nel contratto per un prezzo generalmente predeterminato; restituire il bene; chiedere il rinnovo del rapporto ad un canone che, di massima, corrisponde al valore duso del bene. Il mancato o ritardato pagamento dei canoni periodici producono la risoluzione del contratto: i formulari contengono una clausola risolutiva espressa che consente al concedente di risolvere automaticamente il contratto, prevedendo il diritto del concedente di trattenere integralmente i canoni percepiti, di vedersi restituire il bene ed il pagamento dei residui canoni a scadere ed il prezzo di opzione. Nonostante gli attuali problemi di inquadramento, il leasing una vera e propria locazione, o quantomeno ripete la struttura di una locazione accompagnata da una

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opzione di compere (con conseguente applicabilit di gran parte della disciplina legale della locazione); ma allo stesso tempo concreta una vendita rateale con riserva della propriet; dunque un contratto atipico con causa di finanziamento, cui vanno applicate analogicamente le disposizioni del mutuo. La Corte di Cassazione, con la sua giurisprudenza pi recente, propone una soluzione differente a seconda che si tratti di leasing con spiccata funzione di godimento, avente ad oggetto beni strumentali dimpresa, oppure di leasing con prevalente funzione traslativa avente ad oggetto immobili o beni di consumo durevoli. Nel primo sottotipo si ritiene appropriata lapplicazione della regola della irretroattivit della risoluzione, con la conseguenza che il diritto del concedente di trattenere i canoni riscossi appare conforme alla regola legale; nel secondo sottotipo, la Cassazione reputa giustificata lapplicazione analogica dellart. 1526 con la conseguenza che il concedente dovr restituire allutilizzatore i canoni riscossi e avr diritto ad un equo compenso per luso del bene e al risarcimento del danno nella misura che verr liquidata dal giudice. IL LEASE BACK Tra i numerosi sottotipi di leasing, deve essere ricordato il lease back o leasing di ritorno, che viene impiegato quasi esclusivamente da imprenditori che abbiano necessit di ottenere con immediatezza una provvista finanziaria e non vogliano ricorrere al credito. La particolarit sta in ci: colui che vende il bene alla societ di leasing (la quale ne paga contestualmente il prezzo) non un terzo fornitore ma lo stesso imprenditore che ne diventa utilizzatore in forza del contratto di leasing che viene stipulato contemporaneamente a quello di vendita. In tal modo limprenditore, con lincasso del prezzo della vendita, ottiene subito quella liquidit di cui ha bisogno, e grazie al rapporto di leasing conserva la disponibilit del bene (costituito pi spesso da un immobile o dallintero complesso aziendale) che potr riacquistare pagando i canoni ed esercitando alla scadenza la relativa opzione. Proprio per questi suoi caratteri, il contratto ha sollevato sia in dottrina che in giurisprudenza seri problemi di validit per una sua possibile contrariet al divieto del patto commissorio (art. 2774). La dottrina prevalente e da ultimo anche la giurisprudenza della Cassazione rifiutano una soluzione generalizzante nel senso della nullit del leasing di ritorno per violazione del divieto del patto commissorio, in quanto la figura esprimerebbe uno specifico assetto di interessi meritevole di tutela secondo lordinamento in grado di giustificare lintera operazione. La contrariet del contratto al divieto del patto commissorio (art. 2744), o il suo aggiramento fraudolento, (art. 1344) potrebbe quindi aversi solo nei casi in cui si ritrovino nella concreta fattispecie una o pi anomalie come, ad esempio, la sproporzione tra valore (elevato) del bene e prezzo (esiguo) pagato dalla societ di leasing al venditore.

2. IL FACTORING
un particolare tipo di contratto con il quale un imprenditore, che si chiama cedente, si impegna a cedere tutti i crediti presenti e futuri scaturiti dalla propria attivit imprenditoriale ad un altro imprenditore che si chiama factor, il quale, dietro un corrispettivo, si impegna a sua volta a fornire una serie di servizi che vanno dalla contabilizzazione, alla gestione, alla riscossione dei crediti ceduti fino alla garanzia dell'eventuale inadempimento dei debitori, ovvero al finanziamento dell'imprenditore cedente sia attraverso la concessione di prestiti, sia attraverso il pagamento anticipato dei crediti ceduti.

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Ci fa comprendere che il factoring rappresenta uno strumento di finanziamento alternativo dellimpresa e che le societ di factoring svolgono, in sostanza, attivit di intermediazione finanziaria. Nella maggior parte dei casi, dietro il contratto di factoring si cela un'operazione di finanziamento dell'impresa cliente, infatti prassi costante che il factor conceda all'impresa cliente anticipazioni sull'ammontare dei crediti gestiti. La cessione pu avvenire in due modi differenti: pro solvendo, lasciando al cliente il rischio dell'eventuale insolvenza dei debiti ceduti; pro soluto, il factor si assume il rischio di insolvenza dei debiti ceduti e in caso di inadempimento di questi ultimi non potr richiedere la restituzione degli anticipi versati al cliente. La legge n. 52 del 1992 ha previsto l'istituzione di un albo delle imprese che praticano la cessione dei crediti d'impresa (albo tenuto a cura dalla Banca d' Italia). Tale legge non ha introdotto nell'ordinamento italiano la disciplina giuridica del factoring, che per ci continua ad essere considerato un contratto atipico, ma si limitata a modificare la disciplina tradizionale della cessione dei crediti. Il legislatore, dunque, con la legge n. 52 del 1992 ha dettato una apposita disciplina per la cessione dei crediti di impresa. Poich questa normativa non esaurisce tutti i possibili aspetti del fenomeno, la stessa deve essere coordinata con le disposizioni codicistiche in tema di cessione dei crediti, le quali saranno applicabili nei limiti della loro compatibilit. Deve tuttavia ritenersi che la disciplina speciale di cui alla l. n. 52/1991 sia derogabile nelle se singole disposizioni e che le parti possano rinunciare alla sua applicazione in favore delle norme generali dettate dal codice civile. Lambito di applicazione della disciplina in esame segnato dalla contemporanea ricorrenza di una serie di requisiti, alcuni di natura soggettiva altri di carattere oggettivo. Sotto il profilo soggettivo, necessario che il cedente sia un imprenditore e il cessionario una societ o altro ente (pubblico o privato) avente personalit giuridica il cui oggetto sociale preveda anche lacquisto di crediti dimpresa. Poich lart. 2 della legge prevede listituzione, presso la Banca dItalia, di un albo delle imprese che esercitano lattivit di factoring, tale iscrizione costituisce unulteriore condizione per lapplicazione della nuova normativa. Sotto il profilo oggettivo, la legge richiede che si tratti di cessioni di crediti pecuniari verso corrispettivo, e di crediti sorgenti da contratti stipulati dal cedente nellesercizio di impresa. La nuova disciplina consente che i crediti dimpresa possano essere ceduti anche prima che siano stipulati on i contratti dai quali sorgeranno, entro il termine massimo di 24 mesi. Lart. 1 della legge fa salva, comunque, lapplicazione delle norme del codice civile per le cessioni di credito prive dei requisiti anzidetti. Con riguardo allefficacia rispetto ai terzi, lart. 5 mentre da un lato fa salva lapplicabilit delle regole codicistiche, dallaltro introduce un ulteriore criterio di opponibilit costituito dal pagamento, totale o parziale, del corrispettivo della cessione, sempre che abbia data certa. Innovativa anche la disciplina delle garanzie dovute dal cedente al cessionario, dal momento che lart. 4, ribaltando la soluzione del codice, prevede a carico del fornitore anche la garanzia della solvenza del debitore, salvo che il factor vi rinunci in tutto o in parte. In ordine alla sorte del contratto a seguito del fallimento del cedente, si desuma dallart. 7 che il rapporto di factoring non si scioglie ipso iure ma prosegue, salva la facolt del curatore di recedere dalle cessioni stipulate limitatamente ai crediti non ancora sorti alla data della sentenza dichiarativa.

3. IL FORFAITING 95

Denominato anche sconto forfait, attualmente il forfaiting diffuso in tutto il mondo e il suo utilizzo risulta particolarmente utile nei casi di esportazioni in paesi in via di sviluppo, nei quali la vendita quasi sempre condizionata alla concessione di dilazioni di pagamento a medio termine. Con il forfaiting, un imprenditore (di norma un esportatore) cede ad un istituto finanziario (il forfaiter, appunto) un credito cartolare (cio quel credito direttamente collegato al possesso di un documento) non ancora scaduto derivante dalla fornitura di beni o dalla prestazione di servizi allestero, dietro anticipazione dellimporto previa deduzione di un tasso di interesse fisso ( forfait). La cessione avviene pro soluto, tant che deve considerarsi elemento essenziale del rapporto lapposizione sul titolo della clausola senza ricorso, diretta ad escludere la responsabilit dellimprenditore cedente nel caso che il credito non vada buon fine. Il forfaiting, che la ampiamente inquadrato in una cessione di credito, ha in realt punti di contatto con il factoring, dal quale differisce, per, non solo per il diverso oggetto crediti dimpresa tout court e non crediti cartolari ma anche perch il factoring pu avere ad oggetto anche crediti futuri.

4. LO SWAP
Con il contratto di swap (scambio) le parti convengono di scambiarsi uno o pi flussi di pagamento, anche periodici, versando o riscuotendo somme il cui importo determinato in funzione di parametri oggettivi (rappresentati da due diversi tassi di interesse, tassi di cambio, valute, ecc.), e pi frequentemente concordandone la liquidazione c.d. per differenza (estinguendo cio fino a concorrenza le reciproche obbligazioni per compensazione, di modo che una sola delle parti risulter debitrice nei confronti dellaltra). La finalit: nel contratto di swap, il pagatore di tasso fisso si protegge dal rialzo dei tassi (rinunciando ai benefici di un loro eventuale ribasso) mentre nel caso opposto il pagatore di tasso variabile si protegge dalla riduzione dei tassi stessi. Applicati alla gestione delle passivit sono un efficace strumento di tesoreria. Vicende del genere suppongono lincontro di due operatori economici che abbiano esigenze simmetriche ma opposte: fatto teoricamente possibile ma nella pratica difficile a verificarsi. Si tratta di un contratto atipico, consensuale, oneroso, contraddistinto dallo scambio di ricchezza finanziaria, dallessenzialit del termine.

5. IL CREDITO AL CONSUMO
uno dei pi recenti contratti di finanziamento: il primo contratto che si propone di tutelare in modo diretto il semplice consumatore. Il contratto di credito al consumo stato reso legalmente tipico attraverso la legge di recepimento di una direttiva comunitaria. Per credito al consumo si intende la concessione, nellesercizio di unattivit commerciale o professionale, di un credito sotto forma di dilazione di pagamento, di finanziamento o di altra analoga facilitazione finanziaria, a favore di una persona fisica che agisce per scopi estranei allattivit imprenditoriale o professionale eventualmente svolta (consumatore). Ovviamente, il finanziamento non erogato gratuitamente: il costo totale del credito a carico del consumatore costituito dal T(asso) A(nnuo) E(ffettivo) G(lobale) TAEG.

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I CONTRATTI DELLIMPRENDITORE
LA CONTRATTAZIONE DIMPRESA

A differenza del sistema previdente (il codice del commercio del 1882), il codice civile del 1942 non detta unapposita disciplina per i contratti dellimprenditore. Fonti di diritto interno (codice civile, leggi speciali, usi mercantili, prassi commerciali, ecc.) e di diritto internazionale (direttive e regolamenti comunitari, convenzioni internazionali, lex mercatoria, ecc.) consentono di delineare i contorni ed i contenuti di un diritto speciale dei contratti dimpresa, costituito da regole che riservano uno specifico trattamento ai contratti di cui sia parte un imprenditore; un diritto speciale che sta assumendo una articolazione ogni giorno pi ricca e che ha generato regimi diversificati in ragione delle qualit soggettive dei contraenti. Il contenuto del contratto. Si deve segnalare lesistenza, per tutti i contratti nei quali almeno una delle parti un imprenditore, di regole speciali che si applicano ai solo contratti dimpresa. Si pensi, ad esempio, alle clausole vessatorie, inefficaci qualora, oltre a determinare a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, non siano state oggetto di trattativa individuale. Da segnalare anche le disposizioni che impongono contenuti obbligatori del contratto a protezione del contraente debole, ora il cliente-consumatore ora un piccolo o medio imprenditore. Di notevole portata sistematica appare anche la legge n. 51/1991 che detta una particolare disciplina per la cessione a titolo oneroso dei crediti dimpresa, disciplina che deroga vistosamente a quella codicistica sulla cessione del credito (e che costituisce anche il nocciolo duro della regolamentazione italiana degli effetti del factoring).

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Fase precontrattuale. Diverse sono le disposizioni per tale fase. Si ricordi la legge n. 126 del 1991, recante norme per linformazione del consumatore; il d. lgs. n. 50/1992 in materia di contratti negoziati fuori dei locali commerciali, che impone alloperatore commerciale di informare specificamente e per iscritto il consumatore del suo diritto di recedere dal contratto o di revocare la proposta contrattuale entro il termine di 7 giorni; le disposizioni in materia di contratti a distanza, che impongono al fornitore di dare, e poi confermare per iscritto, al consumatore una serie di informazioni relative sia al contenuto e ai caratteri dellaffare sia al diritto di recedere dal contratto entro il termine di 10 giorni; le numerose disposizioni volte a soddisfare lesigenza della trasparenza nella contrattazione. Formazione ed interpretazione del contratto. Una disciplina specifica per la contrattazione dimpresa dettata dallart. 1330 che, in deroga alla regola di diritto comune in tema di formazione del contratto (art. 1329), stabilisce il permanere dellefficacia della proposta o dellaccettazione fatta dallimprenditore nellesercizio della sua impresa nonostante la morte o la sopravvenuta incapacit dello stesso prima della conclusione del contratto. Rappresenta una deviazione rispetto ai principi generali sulla formazione e perfezione del contratto anche la disposizione dellart. 1341, secondo cui le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono vincolanti anche per laltro non soltanto quando siano state da lui accettate, ma anche se conosciute o solo conoscibili (con lordinaria diligenza) al momento della conclusione del contratto. Per le clausole vessatorie, ai fini della loro efficacia, necessaria una approvazione per iscritto da parte delladerente. In merito allinterpretazione, vengono in considerazione due peculiari canoni ermeneutici utilizzabili, appunto, solo per i contratti dellimprenditore. In base allart. 1370, le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto ovvero in moduli e formulari predisposti da uno dei contraenti si interpretano, nel dubbio, a favore dellaltro. Secondo lart. 1368, nei contratti in cui una delle parti riveste la qualit di imprenditore, le clausole ambigue si interpretano secondo ci che si pratica generalmente nel luogo in cui la sede dellimpresa. Abuso di dipendenza economica. La legge n. 192 del 1998 un istituto sostanzialmente nuovo detto abuso di dipendenza economica, che trova relazione o situazione tra imprenditori in cui unimpresa sia in grado di determinate, nei rapporti commerciali con unaltra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. La norma, che abbraccia tutto il campo della contrattazione dimpresa, pone a carico delle imprese un espresso divieto di abusare dello stato di dipendenza economica nella quale si trovi, nei suoi riguardi, unaltra impresa, sanzionando la violazione del divieto in modo espresso mediante una comminatoria testuale di nullit del patto contrattuale attraverso il quale venga realizzato labuso, e in modo implicito attraverso la previsione di una responsabilit per danni (a seconda dei casi, di natura aquiliana, precontrattuale o contrattuale) a carico dellautore dellabuso e nei confronti dellimpresa che labbia subito. Labuso pu consistere (anche) nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare; nella imposizione di condizioni contrattuale ingiustificatamente gravose o discriminatorie; nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto. In base a ci, la dipendenza economica valutata tenendo conto anche (e quindi, non necessariamente) della reale possibilit, per la parte che abbia subito labuso, di reperire sul mercato alternative soddisfacenti. Caratteri e principi comuni alla contrattazione e ai contratti dimpresa. Abbiamo accertato, quindi, lesistenza nel nostro ordinamento di regole riferibili ai solo contratti dimpresa. In questa senso pu parlarsi di un diritto speciale dei contratti dimpresa.

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Discorso da affrontare adesso se i contratti dimpresa possano costituire una autonoma categoria. Su punto, la dottrina commercialistica divisa, anche se c una linea di tendenza dottrinale favorevole. In effetti, un esame della normazione vigente consente di riscoprire una serie di caratteri generali comuni ai contratti dimpresa: limprenditore deve necessariamente improntare la sua azione ad una unit di criteri e direttive; di qui una esigenza di uniformit e standardizzazione non solo dei contenuti contrattuali ma anche dei procedimenti di formazione del contratto. Altro profilo attiene alla insensibilit dei contratti in esame alle vicende personali del contraente imprenditore. Lattivit dimpresa, in quanto volta alla realizzazione di uno scopo economico, suscettibile di proseguire, senza soluzione di continuit, anche con un soggetto diverso da quello che le ha dato impulso fino al momento dellavvicendamento. Siffatte esigenze hanno trovato riconoscimento in svariate norme di legge, con la previsione dellautomatica cessione dei contratti dimpresa (salvo espresso patto contrario e fatta eccezione per i contratti c.d. personali) in caso di trasferimento di azienda o di concessione in affitto o in usufrutto della stessa, senza necessit del consenso del ceduto, in deroga alla regola di diritto comune (art. 1406). Fenomeno analogo previsto nellart. 1330 che in deroga al principio generale che identifica nella morte e nella sopravvenuta incapacit del soggetto una causa di caducazione della proposta e dellaccettazione contrattuale consente agli atti prenegoziali dellimprenditore di conservare efficacia anche in caso di morte o sopravvenuta incapacit del medesimo. sancita anche lesigenza di protezione dellaltro soggetto del rapporto contrattuale in quanto, di regola, contraente debole. Distinzione e classificazione allinterno dei contratti dimpresa. Si consideri o meno scientificamente corretta la categoria dei contratti dimpresa, certo che tali contratti ammettono distinzioni al loro interno. Taluno ha proposto di distinguere i contratti aziendali in senso stretto dai contratti dimpresa, ed ha indicato con la prima espressione i contratti che hanno per oggetto il godimento, da parte dellimprenditore, di beni aziendali non suoi, e con la seconda i contratti che hanno ad oggetto beni aziendali. Poich i provvedimenti legislativi visti prendono in specifica considerazione i rapporti contrattuali intercorrenti tra un imprenditore e un consumatore, la dottrina ne imputa lemersione di una nuova categoria di contratti che come fa il codice possono appunto designarsi contratti del consumatore. Di qui lemersione di una nuova contrapposizione normativa, allinterno dei contratti dimpresa, fra contratti del consumatore e contratti tra imprenditori. Una specifica rilevanza normativa sembra potersi riconoscere anche ai contratti dellimpresa pubblica, intesa come impresa in mano pubblica.

A) IL FRANCHISING

(CONTRATTO DI SCAMBIO E DISTRIBUZIONE DI BENI)

Il franchising (o contratto di affiliazione commerciale) pu distinguersi in:

franchising di distribuzione, in virt del quale il franchisee (rivenditore) rivende determinati prodotti in un punto vendita che reca linsegna e limmagine del franchisor (produttore); franchising di servizi, in virt del quale il franchisee (impresa satellite) offre un servizio sotto linsegna, la ditta oppure il marchio del franchisor (impresa c.d. madre);

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franchising di produzione (o industriale), in virt del quale il franchisee fabbrica, lui stesso, seguendo le indicazioni del franchisor, dei prodotti che poi vende sotto il marchio di questultimo.

la legge n. 129/2004 dettare la disciplina dellaffiliazione commerciale, definendo, infatti, laffiliazione commerciale (franchising) come il contratto fra due soggetti giuridici economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte (laffiliante) concede la disponibilit allaltra (affiliato), verso corrispettivo, d un insieme di diritti di propriet industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, disegni, diritti di autore, brevetti, inserendo laffiliato in un sistema costituito da una pluralit di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o serviziin ogni settore di attivit economica. La legge italiana conferma che il franchising contratto a prestazioni corrispettive tra due imprenditori. La nuova legge prescrive la forma scritta a pena di nullit e contempla inoltre una serie di contenuti negoziali obbligatori. Quanto alla durata, il rapporto pu essere a tempo indeterminato o a tempo determinato; in questultima ipotesi la durata non pu essere inferiore al periodo di tempo (minimo) necessario per consentire allaffiliato di ammortizzare linvestimento, e comunque a tre anni. Obbligazioni del franchisor sono quelle di concedere luso dei segni distintivi (insegna e marchio), trasmettere le altre conoscenza ed esperienze che individuano i prodotti o i servizi commerciali, e quella di prestare i necessari servizi di assistenza d (tecnica e commerciale) e consulenza (con eventuale addestramento del personale). Tra le obbligazioni del franchisee vanno ricordate quelle di attrezzare ed allestire lunita di vendita e di usare insegna e marchio del franchisor, di acquistare i prodotti contrattuali, di rispettare determinati standards di qualit nella presentazione e vendita del prodotto. Vi sono poi gli obblighi dellaffiliato inerenti al pagamento del corrispettivo a favore dellaffiliante. La legge italiana prevede il pagamento del c.d. diritto dingresso nel sistema (una somma da corrispondere una tantum al momento della stipulazione del contratto) e un pagamento periodico in somma fissa o, pi spesso, sotto forma di royalty percentuale (calcolata sul fatturato del franchisee) o anche entrambe le forme di corrispettivo.

B) LAPPALTO

(CONTRATTO PER LESECUZIONE DI OPERE O SERVIZI)

Secondo la definizione dellart. 1655, lappalto il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di unopera o di un servizio, verso un corrispettivo in denaro. Lappaltatore, per eseguire il contratto, organizza i mezzi personali e materiali necessari per raggiungere il risultato promesso al committente e assume su di s il rischio dellaffare, sia come rischio economico della difficolt del lavoro e di non coprire i costi della prestazione con il corrispettivo, sia come rischio del perimento dellopera prima della consegna, oltre al rischio degli eventi che ne impediscano il compimento. Nonostante ci, lappalto contratto commutativo, poich il cennato rischio economico rientra nellalea normale del contratto e, daltro canto, le contrapposte prestazioni sono certe al momento della sua conclusione. Il compimento dellopera o del servizio non istantaneo, ma richiede il protrarsi dellattivit lavorativa per un certo tempo. Per queste ragioni comune la qualificazione dellappalto come contratto ad esecuzione prolungata. Sottotipo diffuso dellappalto il subappalto, col quale lappaltatore incarica un terzo di eseguire, in tutto o in parte, lopera o il servizio che forma oggetto del rapporto principale. Trattasi di contratto derivato distinto dal rapporto di base sebbene ad esso

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collegato che lascia ferma la responsabilit dellappaltatore nei confronti del suo committente e quella del subappaltatore unicamente verso lappaltatoresubcommittente (e viceversa), e non comporta, in particolare, unazione diretta del committente nei confronti del subappaltatore. Lart. 1656 subordina il subappalto ad una autorizzazione (espressa o tacita) del committente; in difetto di autorizzazione, il subappalto sar valido ed efficace, ma lappaltatore si render inadempiente e si esporr anche alla risoluzione del contratto ex art. 1453, oltre che al risarcimento dei danni. Gli effetti e lesecuzione del contratto. Le obbligazioni dellappaltatore. Il contratto produce il trasferimento della propriet, in favore del committente, dellopera realizzata dallappaltatore. Il trasferimento della propriet non , per, annoverabile tra gli effetti principali: questi sono dati dallobbligazione dellappaltatore di compiere lopera o il servizio e dallobbligazione corrispettiva del committente di pagare il prezzo. Lopera o il servizio devono essere compiuti conformemente alle modalit convenute e, in difetto, secondo le c.d. regole dellarte. La responsabilit tecnica dellesecuzione dellopera incombe sullappaltatore che obbligato non solo al progetto eventualmente fornitogli dal committente e a seguire le istruzioni del medesimo (o del direttore dei lavori), ma deve utilizzare la necessaria perizia professionale anche al fine di far presenti al committente eventuali carenze ed errori del progetto o delle istruzioni. Lopera o il servizio deve essere compiuta nel termine contrattualmente convenuto; in difetto di termine pattizio, il termine da osservare sar quello richiesto dalla natura e dai caratteri della prestazione che, ove le parti non si accordino, potr essere stabilito dal giudice. Frequente la previsione nel contratto di penali per il ritardo nellultimazione dellopera. Al committente data dalla legge la facolt di controllare lo svolgimento dei lavori e di verificarne la regolarit in corso dopera. Il codice gli permette, ove accerti che lesecuzione dellopera non proceda secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola darte, di fissare un termine entro il quale lappaltatore si deve conformare alle condizioni prescritte e di intimargli (anche implicitamente) che, trascorso il termine, il contratto si risolver. Si tratta di una ipotesi di risoluzione c.d. di diritto del contratto per inadempimento dellappaltatore, analoga alla diffida ad adempiere. Non secondario rilievo riveste listituto delle c.d. varianti, che si riferisce alle possibili variazioni dellopera oggetto dellappalto. Verifica, collaudo, accettazione e consegna dellopera. Poich quella dellappaltatore unobbligazione di risultato, ben si comprende come acquisti un particolare rilievo la fase finale di esecuzione del contratto, nella quale si tratta di stabilire se lopera o il servizio, come eseguiti dallappaltatore, abbiano le caratteristiche (qualitative e quantitative) convenute e, di conseguenza, se il committente sia tenuto al pagamento del prezzo. Le operazioni che contrassegnano questa fase sono la verifica e il collaudo, laccettazione e la consegna (dellopera). La verifica finale costituita da quel complesso di operazioni materiali e tecniche intese ad accertare se lopera sia stata eseguita conformemente al contratto; il collaudo lesito della verifica, che viene riversato in una dichiarazione con cui il committente d atto che lopera stata eseguita bene o meno. Eseguita la verifica, il committente pu accettare lopera senza riserve, accettarla con riserva o non accettarla: laccettazione concreta una dichiarazione (recettizio) di volont del committente con cui questi manifesta la volont di ricevere la prestazione dellappaltatore e che, oltre che espressa, pu essere tacita. Alla accettazione segue la consegna, con cui il committente riceve il possesso e la disponibilit materiale dellopera, fino a quel momento nella detenzione dellappaltatore.

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Laccettazione dellopera fonte di effetti importanti nelleconomia dellappalto, in quanto con laccettazione: a) passano dallappaltatore al committente i rischi del perimento o deterioramento dellopera; b) si trasferisce in capo al committente la propriet dellopera; c) sorge nel committente il diritto alla consegna dellopera; d) lappaltatore matura il diritto al pagamento del prezzo, salva diversa pattuizione; e) viene meno la responsabilit dellappaltatore per le difformit e i vizi dellopera conosciuti o riconoscibili dal committente. Le obbligazioni del committente. Revisione del prezzo e difficolt di esecuzione. Lobbligazione principale del committente ha per oggetto il pagamento del prezzo. Lentit del prezzo viene normalmente stabilita dalle parti; il contratto comunque valido anche in mancanza di determinazione pattizia poich la legge prevede dei criteri suppletivi basati sulle tariffe esistenti o sugli usi e, in difetto, su una determinazione giudiziale. Grava sullappaltatore il rischio economico dellaffare, il rischio cio di non riuscire a coprire i costi di esecuzione dellopera con il corrispettivo pattuito, a causa non solo di errate previsioni iniziali, ma anche di eventi sopravvenienti che determinano una lievitazione dei costi particolarmente accentuata. Il codice ha cercato di mitigare questo rischio con una disciplina speciale rispetto a quella generale sulleccessiva onerosit sopravvenuta (art. 1467) concernente due specifiche sopravvenienze contrattuali: laumento (o la diminuzione) del costo del materiali o della mano dopera per cause imprevedibili, e linsorgere di difficolt di esecuzione per cause geologiche, idriche e simili non previste dalle parti. La peculiarit sta nel fatto che la sopravvenienza non causa di risoluzione del contratto (a differenza di quanto prevede la disciplina generale) ma attribuisce allappaltatore il diritto alla revisione del prezzo o ad un equo compenso, assicurando in tal modo il mantenimento del contratto. Siffatta disciplina, che pu essere liberamente esclusa o modificata dalle parti, lascia ferma quella generale di cui allart. 1467 in relazione alle ipotesi diverse dalle due fattispecie previste dallart. 1664. Incidenza dei rischi e scioglimento del rapporto. Nel caso di impossibilit sopravvenuta della prestazione non imputabile alle parti (impossibilit originaria di eseguire lopera ed impossibilit totale verificatasi dopo la stipulazione del contratto, il rapporto si risolve automaticamente e per intero a norma dellart. 1463, con eventuale diritto del committente di ripetere il prezzo pagato. Per lipotesi di impossibilit sopravvenuta parziale provvede lart. 1672, che pone carico del committente di pagare la parte di opera gi compiuta, nei limiti in cui per lui utile, in proporzione al prezzo pattuito per lopera intera. In caso di perimento (totale o parziale) o deterioramento dellopera prima che essa sia accettata, non imputabile ad alcuna delle parti, a carico dellappaltatore il quale non soltanto non potr esigere il corrispettivo per i lavori eseguiti ma sar obbligato a procedere alla ricostruzione o alla riparazione senza diritto a supplementi di prezzo. Se il perimento o deterioramento avvengono dopo laccettazione, questi rimangono a carico del committente. Altra causa di scioglimento (con efficacia ex nunc) data dal recesso del committente, esercitabile in qualunque momento e per qualsiasi ragione, il quale resta obbligato a tenere indenne lappaltatore delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno. Altra ipotesi di recesso del committente pu aversi in caso di morte dellappaltatore, che di per s non costituisce causa di cessazione del rapporto salvo che, in concreto, la considerazione della persona dellimprenditore sia stata motivo determinante del contratto. Inadempimenti e responsabilit dellappaltatore. La garanzia per le difformit e i vizi dellopera. Le regole di diritto comune sulla responsabilit contrattuale trovano sicuramente applicazione nelle ipotesi di ritardo o mancata

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esecuzione (totale o parziale) della prestazione avente ad oggetto il compimento dellopera o del servizio. In questi casi il committente salva lapplicazione dellart. 1662 pu chiedere ladempimento o la risoluzione del contratto, salvo in ogni caso il risarcimento dei danni. Una volta completata lesecuzione dellopera o del servizio, viene meno la possibilit per il committente di ricorrere alle misure di tutela di diritto comune appena ricordate, salvo che per leventuale ritardo nella consegna dellopera. Da questo momento potranno essere fatti valere dal committente unicamente i rimedi propri della garanzia per difetti o difformit, con esclusione dei difetti conosciuti o riconoscibili dal committente allatto dellaccettazione dellopera. Lart. 1668 determina i rimedi della garanzia e accoda al committente il potere di chiedere che le difformit o i vizi siano eliminati a spese dellappaltatore, oppure che il prezzo sia proporzionalmente diminuito, salvo il risarcimento del danno in caso di colpa dellappaltatore ed inoltre il potere di chiedere la risoluzione del contrattose le difformit o i vizi dellopera sono tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione. Si discute sulla natura di siffatta responsabilit. Per molti, si tratta di una speciale responsabilit assoluta (che si estende cio anche ai difetti cagionati da caso fortuito o forza maggiore e persino da causa estranea alla sua organizzazione dimpresa: terremoto, sabotaggio) e oggettiva, ossia indipendentemente da colpa dellappaltatore. Ci non significa tuttavia che lappaltatore debba subire sempre e senza eccezione i rimedi appena ricordati. Il limite della sua responsabilit rappresentato dagli eventi imputabili al committente, come nei casi in cui i vizi dellopera derivino da errori del progetto fornito dal committente, da ordini sbagliati dello stesso o del direttore dei lavori o da difetti di materiali forniti dal committente. Mentre leliminazione dei vizi, la riduzione del prezzo e la risoluzione del contratto hanno un fondamento squisitamente oggettivo, il risarcimento del danno riconosciuto al committente solo nel caso di colpa dellappaltatore La responsabilit dellappaltatore speciale, anche perch la legge ne assoggetta loperativit al rispetto di un termine di decadenza per la rinuncia dei vizi, che va fatta entro 60 giorni dalla scoperta. La prova di aver denunziato tempestivamente i vizi spetta al committente, il quale per esonerato dalla denuncia se provi che lappaltatore ha riconosciuto i vizi. La responsabilit per rovina o gravi difetti di immobili. Una ulteriore ipotesi di responsabilit dellappaltatore in relazione ai casi in cui, entro dieci anni dalla costruzione di un edificio o altre cose immobili destinate a lunga durata, il bene rovini in tutto o in parte ovvero presenti evidente pericolo di rovina o gravi difetti in conseguenza del vizio del suolo o per difetto di costruzione. La denunzia dellevento lesivo deve farsi, a pena di decadenza, entro un anno dalla scoperta e lazione soggetta alla prescrizione di un anno dalla denunzia. Si discute sulla natura della responsabilit. discusso, inoltre, se possa essere richiesto allappaltatore solo il risarcimento del danno per equivalente pecuniario o anche leliminazione dei difetti o la ricostruzione delledificio.

C) I CONTRATTI DI ENGINEERING
SERVIZI)

(CONTRATTO PER LESECUZIONE DI OPERE O

Con il contratti di engineering una parte (solitamente unimpresa) si obbliga nei confronti dellaltra ad elaborare un progetto, di natura industriale, architettonica, urbanistica, ed eventualmente a realizzarlo, ovvero a dare realizzazione a progetti elaborati da altre imprese, provvedendo anche a svolgere prestazioni accessorie di assistenza tecnica, ricevendo a titolo di corrispettivo un somma di denaro, integrata (o

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sostituita) eventualmente da royalties o partecipazioni agli utili dellattivit imprenditoriale avviata a seguito della realizzazione del progetto. Loggetto del contratto molto vario, potendo consistere nella attivit di consulenza preliminare, nella progettazione di un impianto o di unopera, ecc. Dottrina e giurisprudenza hanno distinto due sottotipi di engineering: il consulting engineering ed il commercial engineering, riconducendo al primo le ipotesi in cui lattivit di progettazione autonoma, e al secondo le ipotesi in cui alla progettazione segue anche la realizzazione dellopera. Per quanto riguarda linquadramento tipologico, dottrina e giurisprudenza oscillano tra la configurazione di questo contratto come negozio atipico e laccostamento allappalto di servizi.

D) I CONTRATTI DI CATERING
SERVIZI)

(CONTRATTO PER LESECUZIONE DI OPERE O

Il termine catering (approvvigionare di viveri) viene impiegato per indicare una serie di modelli contrattuali nel settore della ristorazione collettiva, la cui (generica) finalit quella di assicurare la distribuzione periodica di pasti in favore di comunit. I modelli negoziali di catering evidenziano, tuttavia, una tendenziale tipicit e si rivelano prevalentemente inquadrabili nellambito dellappalto di servizi. Uno degli schemi contrattuali pi diffusi quello che prevede il servizio di ristorazione con cucina e preparazione dei pasti in loco, in cui la societ di catering assume su di s tutte le fasi della ristorazione. Altri contratti-tipo prevedono lobbligo per la societ di catering di effettuare la fornitura di pasti preconfezionati in proprie cucine esterne centralizzate. Siffatto schema presenta ora i caratteri di un appalto di servizi, ora di una somministrazione. La fornitura e somministrazione di viveri a bordo delle navi ha costituito la prima forma di catering; nel catering navale sembra ricorrere un contratto misto di somministrazione e appalto di servizi, mentre nel catering aereo una somministrazione.

E) IL CONTRATTO DI ASSICURAZIONE (CONTRATTO PER LESECUZIONE DI

OPERE/SERVIZI) Con il contratto di assicurazione, lassicuratore si obbliga, verso il pagamento di un corrispettivo (detto premio), a rivalere lassicurato nei limiti e nei modi convenuti del danno ad esso prodotto da un sinistro (assicurazione contro i danni), oppure a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un eventi attinente alla vita umana (assicurazione sulla vita). Ma per comprendere pienamente la funzione economica e sociale del contratto di assicurazione, occorre tener presente che lassicuratore necessariamente un imprenditore: le compagnie di assicurazioni, con i premi versati dalla massa degli assicurati, raccolgono ingenti mezzi finanziari e sono, come le banche, detentrici di capitale finanziario. Tale attivit assicurativa pu essere esercitata solo da enti pubblici (tale era lINA, ora trasformata in societ per azioni) o da imprese private costituite in forma di societ per azioni, societ cooperativa a responsabilit limitata e societ di mutua assicurazione, con preventiva autorizzazione dellISVAP (Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private).

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Disciplina generale: il contratto. I contratti di assicurazione hanno solitamente un contenuto predisposto unilateralmente dalla societ di assicurazione e concretano, quindi, contratti per adesione conclusi mediante moduli e formulari. La conclusione del contratto viene curata, di solito, dagli agenti di assicurazione, che di regola sono muniti del potere di stipulare in rappresentanza della compagnia. Il contratto di assicurazione deve essere provato per iscritto; per tale motivo la legge pone a carico dellassicuratore lobbligo di rilasciare in ogni caso un documento scritto, che prende il nome di polizza di assicurazione. I soggetti del contratto sono lassicuratore e normalmente lassicurato, ossia il soggetto titolare dellinteresse esposto al rischio. Peraltro, non infrequente che laltro contraente (ossia il soggetto obbligato a pagare il premio) non coincida con lassicurato e, nella assicurazione sulla vita, non coincida con il beneficiario, ossia con colui a favore del quale lassicurazione stipulata e al quale spetter lindennizzo (si pensi allassicurazione sulla vita a favore di terzi). Il rischio e il premio. Abbiamo gi chiarito che la causa del contratto di assicurazione consiste nel trasferimento del rischio dallassicurato allassicuratore dietro pagamento di un corrispettivo (c.d. premio) da parte del contraente. Il rischio e il premio sono perci gli elementi essenziali del contratto, nel quale devono essere indicati il tipo di rischio contemplato (incendio, furto, ecc.) e loggetto assicurato (abitazione, veicolo, ecc.); parimenti, nellassicurazione sulla vita deve risaltare se levento contemplato la morte ovvero la sopravvivenza del contraente o di altra persona. Il contratto nullo se il rischio non mai esistito o ha cessato di esistere prima della conclusione del contratto; se invece il rischio cessa di esistere dopo la conclusione del contratto, questo si scioglie automaticamente. Corrispettivo dellassunzione del rischio il pagamento del premio, che deve essere versato anticipatamente in ununica soluzione o in rate periodiche. La corresponsione del premio costituisce un obbligo per chi contrae lassicurazione. Senza il pagamento del premio il contratto non operativo. Il contratto di assicurazione viene tradizionalmente classificato come aleatorio, poich al momento della sua conclusione incerto se, a fronte del premio convenuto, lassicurato ricever un indennizzo; contratto a prestazioni corrispettive. Lassicurazione contro i danni. governata dal principio indennitario per il quale le somme dovute dallassicuratore assolvono ad una funzione risarcitorio (o meglio, riparatoria), essendo dirette a rimuovere un concreto pregiudizio economico sofferto dallassicurato, non gi a garantirgli un lucro o un arricchimento. Lassicuratore che ha pagato lindennit surrogato, fino alla concorrenza dellammontare di essa, nei diritti dellassicurato verso gli eventuali terzi responsabili (civilmente) del sinistro. Se la durata supera i dieci anni, le parti, trascorso il decimo anno, nonostante patto contrario, hanno facolt di recedere. Lassicurazione della responsabilit civile. Si tratta di una assicurazione contro i danni con la quale lassicurato trasferisce allassicuratore il rischio cui lintero suo patrimonio esposto, in base allart. 2740, per effetto della responsabilit civile dedotta in contratto. Il danneggiato deve sempre agire contro il responsabile (assicurato) e costui potr eventualmente chiamare in causa lassicuratore. La legge n. 990/1969 ha reso obbligatoria lassicurazione della responsabilit civile in materia di danni da circolazione dei veicoli a motore e dei natanti. Lassicurazione sulla vita. Lassicuratore si obbliga a pagare al beneficiario un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana, ossia la sua morte o la sua sopravvivenza ad una certa et.

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Le ragioni che possono indurre a contrarre una assicurazione sulla vita sono le pi varie, ma in tutti i casi essa ha carattere previdenziale. La legge consente che lassicurazione venga stipulata sulla vita propria o sulla vita di un terzo. Assai diffusa lassicurazione sulla vita a favore di un terzo (beneficiario), che concreta un contratto a favore di terzo, pur presentando alcune particolarit di disciplina.

CONTRATTI PER LA PROMOZIONE E LA CONCLUSIONE DI AFFARI Il fine con essi perseguito dallimprenditore non lo scambio di beni o lesecuzione di opere o servizi, ossia la realizzazione (in proprio) di un affare, ma quello di promuovere, agevolare o concludere un affare nellinteresse di unaltra persona (mandato, commissione, spedizione, contratto di agenzia e mediazione). Il guadagno rappresentato dalla percezione di un compenso stabilito, di regola in misura percentuale sullammontare dellaffare concluso per il loro tramite (c.d. commissione o provvigione).

1. IL MANDATO
il contratto col quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o pi atti giuridici per conto dellaltra (mandante). Compiere atti giuridici vuol significare porre in essere atti giuridici in senso stretto (eseguire pagamenti, riscossioni) e soprattutto concludere contratti (e altri negozi giuridici). I vantaggi e gli svantaggi economici delloperazione sono di pertinenza del mandante, cos pure qualunque rischio inerente ad essa. Il mandato costituisce quindi una ipotesi di cooperazione gestoria nei quali un soggetto sostituisce un altro, che non pu o non vuole compiere atti giuridici, nella cura dei di lui interessi. A differenza degli institori, dei procuratori e dei commessi che sono cooperatori giuridici che lavorano alle dipendenze dellimprenditore, il mandatario un ausiliario autonomo. Tra le varie forme di sostituzione che la legge prevede, occorre ricordare la rappresentanza. Le differenze sono nette:

nella rappresentanza, la spendita del nome del rappresentato da parte del rappresentante nella conclusione del contratto col terzo contraente comporta che parte nel senso sostanziale di tape contratto il rappresentato, il quale acquista tutti i diritti e assume tutti gli obblighi da esso derivanti; nel mandato, agendo in nome proprio, il mandatario non solo autore del contratto stipulato col terzo, ma anche parte in senso sostanziale, ossia destinatario diretto degli effetti giuridico-formali di tale contratto; poich per il mandante il titolare dellaffare, il mandatario obbligato a riversargli i risultati vantaggiosi e svantaggiosi della propria attivit gestoria.

Qualora desideri rimanere celato agli occhi dellaltro contraente, linteressato stipuler un semplice mandato senza rappresentanza; nel caso in cui, invece, intenda apparire allesterno e diventare parte del contratto da concludere col terzo, conferir al mandatario anche una procura (mandato con rappresentanza).

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Il mandato pu essere a titolo sia oneroso che gratuito, anche se la legge ne presume lonerosit. Pu avere ad oggetto il compimento di uno o pi atti specificamente individuati (mandato speciale), o pu essere conferito per la cura di tutti gli affari del mandante o attinenti ad una data sfera di rapporti (mandato generale). Il mandato sempre nellesclusivo interesse del mandante. Ci non impedisce, tuttavia, che il mandato fermo il requisito appena richiamato possa essere conferito per soddisfare anche un interesse del mandatario o di un terzo, qualora il compimento dellatto gestorio possa concorrere a soddisfare anche un loro interesse (in rem propriam). Il mandato con rappresentanza non richiede mai una forma solenne; quanto al mandato senza rappresentanza, secondo la giurisprudenza e una parte della dottrina esso esige la forma scritta quando abbia ad oggetto la stipulazione di negozi formali, e in particolare, ove abbia ad oggetto lacquisto o lalienazione di beni immobili. Gli effetti del contratto. Nel mandato con rappresentanza, gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario in nome del mandante si producono direttamente in capo a questultimo. Nelle ipotesi di mandato senza rappresentanza, poich il mandatario agisce (per conto del mandante ma) in nome proprio, gli effetti giuridici dei contratti conclusi con i terzi si producono nella sfera patrimoniale di costui. Quando il mandatario agisce su incarico del mandante e per conto del medesimo, la legge prevede una serie di congegni effettuali intesi ad operare la riversione dal mandatario al mandante degli effetti pratico-economici degli atti compiuti dal primo. Il codice detta regole differenti in funzione dei diversi tipi di situazioni giuridiche acquistate dal mandatario (crediti, propriet di beni mobili, immobili o mobili registrati, debiti). Le obbligazioni nascenti dal mandato e lesecuzione dellincarico. Con riguardo alla posizione del mandatario, questi ha lobbligo di compiere lattivit gestoria; qualora il mandatario compia un atto difforme da quello impostogli dal mandato e dalle eventuali istruzioni successive (c.d. eccesso di mandato), latto eccedente resta a suo carico. Ha, inoltre, lobbligo di comunicare, senza ritardo al mandante, lavvenuta esecuzione del mandato e deve inoltre presentare al mandante stesso il rendiconto. Per quanto attiene alla posizione del mandante, questi tenuto ad una serie di oneri di cooperazione e di obblighi: il mandante ha lonere di somministrare i mezzi necessari per lesecuzione del mandato, obbligato comunque a rimborsare le some anticipate con i relativi interessi, deve inoltre tenere indenne il mandatario da tutte le perdite che abbia sofferto in dipendenza dellesecuzione dellincarico. Riguardo allobbligazione di pagare il compenso, la misura (se non stabilita nel contratto) determinata in base alle tariffe professionali o agli usi; in mancanza, fissata dal giudice. Estinzione del mandato. Si evidenziano cause speciali di estinzione (scadenza del termine, revoca del mandante, rinunzia del mandatario, morte, interdizione o inabilitazione del mandante o del mandatario), alle quali si aggiungono i fatti estintivi che appartengono alla disciplina generale del contratto (es. impossibilit sopravvenuta della prestazione del mandatario) e le ipotesi del fallimento di uno dei contraenti. Nelle fattispecie di mandato con rappresentanza, lestinzione del mandato comporta, di regola, anche il venir meno del potere di rappresentanza; lopponibilit ai terzi dellestinzione della procura non regolata dalle norme sul mandato, ma da quelle in tema di rappresentanza. Per quanto concerne il mandato senza rappresentanza, importante notare che le varie cause di estinzione del mandato trovano un limite oltre il quale n on possono pi operare, costituito dalla conclusione dellaffare da parte del mandatario, giacch in caso

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contrario si perverrebbe allinammissibile risultato di imputare a costui i risultati dellattivit gestoria compiuta. Per quanto attiene alla revoca (un recesso in senso tecnico), il principio generale che il mandante pu in ogni tempo revocare il mandato; principio che soffre tuttavia di due eccezioni: la prima ipotesi (di irrevocabilit assoluta o reale) si ha in caso di mandato in rem propriam, essendo esso diretto a realizzare non solo linteresse del mandante, ma anche quello del mandatario o di un terzo. Laltra ipotesi di irrevocabilit assoluta prevista nel mandato collettivo, per il quale la revoca non ha effetto se non fatta da tutti i mandanti, salvo che sussista una giusta causa. La rinunzia al mandato da parte del mandatario (che concreta anchessa un recesso) pu essere fatta sempre e quando voglia, ma ove non ricorra una giusta causa obbligato a risarcire i danni al mandante. Il rapporto di mandato si estingue in caso di morte, interdizione o inabilitazione del mandante o del mandatario.

2. LA COMMISSIONE
La commissione intesa un mandato in nome proprio a stipulare compere e vendite; loggetto dellincarico, dunque, pu consistere unicamente nella conclusione di contratti di compravendita in cui il commissionario sfornito di poteri di rappresentanza ed agisce quindi in nome proprio e per conto del committente. In quanto sottotipo nominato di mandato, la commissione soggetta alle norme poste per il mandato stesso. Del tutto peculiare alla commissione ed inestensibile al mandato in generale, listituto dellentrata del commissionario nel contratto: quando la commissione ha ad oggetto la compera o la vendita di titoli o merci aventi un prezzo ufficiale di mercato, il commissionario salvo patto contrario pu rendersi contraente in proprio, ossia pu acquistare per s le cose che ha avuto lincarico di vendere, e pu vendere egli stesso le cose che ha avuto lincarico di comprare.

3. LA SPEDIZIONE
La spedizione intesa come un mandato col quale lo spedizioniere assume lobbligo di concludere, in nome proprio e per conto del mandante, un contratto di trasporto e di compiere le operazioni accessorie. Si tratta quindi, come nel caso della commissione, di un sottotipo nominato di mandato senza rappresentanza, il cui oggetto costituito unicamente dalla conclusione di contratti di trasporto di cose. La distinzione fra trasporto e spedizione netta: il vettore si obbliga ad eseguire il trasporto (anche se con mezzi altrui) assumendone tutti i rischi; lo spedizioniere si obbliga, invece, a stipulare con un vettore un contratto di trasporto per conto del mandante e perci con i relativi rischi a carico di questo. La disciplina della spedizione quella generale del mandato, salva lapplicazione delle speciali disposizioni dettate appositamente per essa.

4. IL CONTRATTO DI AGENZIA

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 quel contratto col quale una parte (agente) assume stabilmente, verso retribuzione, lincarico di promuovere contratti nellinteresse dellaltra (preponente) in una zona determinata. Lagente quindi un ausiliario autonomo dallimprenditore che riveste, a sua volta, la qualit di imprenditore e si avvale di una propria organizzazione. La sua attivit consiste nel provocare e stimolare le ordinazioni di beni o servizi a attraverso la ricerca di compratori ed utenti, le prese di contatto con i medesimi e lo svolgimento di eventuali trattative che vengono, per, portate a compimento dal preponente cui spetta di concludere i relativi contratti con la clientela. La stabilit dellincarico e la sua estensione ad una determinata zona costituiscono, assieme allobbligo di promozione di contratti, elementi essenziali del rapporto di agenzia. Compito dellagente quello di promuovere la conclusione di affari, non quello di concluderli. prevista la possibilit che allagente sia attribuita anche la rappresentanza nella conclusione dei contratti. Riguardo ai diritti dellagente, naturale che ad esso non spetti il diritto al rimborso delle spese di agenzia, attenendo queste al rischio che lagente assume in quanto imprenditore. Fondamentale il diritto al compenso, normalmente costituito da una provvigione, un compenso cio ragguagliato in percentuale al rapporto degli affari trattati dallagente. La provvigione spetta allagente non su tutti gli affari conclusi, ma solo su quelli che hanno avuto regolare esecuzione o come suole dirsi andati a buon fine. Il preponente non obbligato ad accettare gli affari proposti dallagente e pu, quindi, declinare gli ordini trasmessigli. Lagenzia pu essere stipulata a tempo determinato o a tempo indeterminato. Nel contratto a tempo indeterminato, ciascuna delle parti pu recedere dandone preavviso allaltra entro un termine stabilito, che va da un mese a sei mesi. Diversa la figura del procacciatore daffari. Secondo alcuni, si avrebbe procacciamento daffari nella c.d. mediazione unilaterale, ossia quando lattivit diretta alla conclusione dellaffare viene svolta dallintermediario nellinteresse esclusivo di una delle parti; secondo altri, si avrebbe quando un soggetto si obbliga verso un altro ad attivarsi per agevolare la conclusione di un affare senza vincolo di continuit, in assenza di qualunque rapporto stabile e senza riferimento ad un preciso ambito territoriale.

5. LA MEDIAZIONE
Il codice vigente non parla di contratto di mediazione, ma disciplina il rapporto e descrive la figura del mediatore definendolo come colui che mette in relazione due o pi parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporto di collaborazione, dipendenza e rappresentanza. Dalla definizione contenuta nellart. 1754 e dagli altri dati normativi, possibile desumere i requisiti caratteristici della mediazione:

a) lelemento centrale della fattispecie dato dalla c.d. messa in relazione della
parti ad opera del mediatore ai fini della conclusione dellaffare, rimuovendo difficolt, fornendo consigli e notizie; a tale fine inoltre necessario che il mediatore realizzi un contatto diretto e personale con entrambi i possibili contraenti dellaffare o almeno con uno di essi; b) non pu assumere la veste di mediatore chi sia parte dellaffare, poich mancherebbe quella alterit rispetto alle parti e la necessaria estraneit allaffare; c) escluso che si abbia mediazione se lintermediario legato ad una delle parti dellaffare da rapporti di collaborazione, dipendenza o rappresentanza;

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d) il diritto del mediatore al compenso subordinato alla conclusione dellaffare per

effetto del suo intervento. Circa la natura dellistituto, parte della dottrina colloca la mediazione fuori dallarea negoziale; la tesi opposta, quella cio della contrattualit della mediazione, viene sostenuta, oltre che da una parte della dottrina, dalla giurisprudenza quasi unanime che, nei casi in cui manca un espresso incarico al mediatore, ravvisa comunque un accordo contrattuale risultante dal comportamento concludente con cui le parti accettano tacitamente lopera del mediatore. La provvigione dovuta al mediatore da ciascuna parte senza vincolo di solidariet passiva; la misura di essa per ciascuna delle parti, in mancanza di patto, determinata dalle camere di commercio tenendo conto degli usi locali. Se il contratto intermediato nullo, la provvigione non dovuta; il diritto alla provvigione non viene meno quando il contratto annullato o rescisso, se il mediatore non conosceva la causa di invalidit. Il diritto al compenso soggetto alla prescrizione breve di un anno.

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LA MOBILIZZAZIONE DEI CREDITI DIMPRESA

I TITOLI DI CREDITO
Concetto e funzione. Il titolo di credito costituisce uno strumento volto a favorire la circolazione dei diritti di credito, tutelando lacquirente contro i rischi, insiti nel ricorso allo strumento generale della cessione, ed originati dal principio, proprio di tutti i trasferimenti a titolo derivativo, secondo il quale lacquirente non pu acquisire una posizione diversa da quella del suo dante causa. Di fondamentale importanza il concetto di incorporazione, ossia quel collegamento tra la titolarit del credito e la propriet di un documento talch questultimo diventa il veicolo necessario per la nascita e la circolazione del diritto. Il tutto si spiega con la particolare origine del c.d. credito cartolare, la cui fonte in una dichiarazione unilaterale, con la quale chi sia gravato da unobbligazione nei confronti di un altro soggetto, ne trasferisce i termini essenziali in un documento con cui si impegna ad effettuare la prestazione ivi indicata a favore del proprietario stesso. Per effetto del fenomeno dellincorporazione, il credito cartolare presenta due caratteristiche:

la letteralit, significa che le risultanze del documento definiscono i limiti della pretesa azionabile dal portatore. La letteralit diretta quando il documento contiene tutti gli elementi utili ad individuare il contenuto della pretesa; indiretta quando lo stesso rimanda ad altri documenti; autonomia, significa indipendenza della posizione di ciascun portatore del titolo da quella del portatore precedente. Essa scaturisce dalla modalit di acquisto del diritto cartolare che, a differenza della comune cessione, avviene sempre a titolo originario come riflesso dellacquisita propriet del documento.

Rapporto cartolare e rapporto fondamentale. In seguito al rilascio del titolo di credito, in capo al debitore vengono generalmente a configurarsi due rapporti obbligatori: uno c.d. fondamentale (o causale) derivante dal rapporto obbligatorio, di svariata fonte, esistente tra il sottoscrittore del documento ed il primo prenditore; laltro c.d. cartolare, scaturente dal rilascio del titolo e differenziato dal primo per la sua fonte (sottoscrizione del documento), per il suo contenuto (lettera del documento) e per lindividuazione del creditore (proprietario del documento). Il collegamento tra rapporto fondamentale e rapporto cartolare dato dal c.d. contratto di rilascio, che laccordo tra debitore e creditore con il quale si conviene la sottoscrizione e la consegna del titolo. La legittimazione cartolare. Oltre alla titolarit del credito cartolare riconosciuta al proprietario del documento, la legge attribuisce al possessore dello stesso la legittimazione attiva ossia il diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo purch sia legittimato nelle forme prescritte. Alla legittimazione attiva si contrappone la legittimazione passiva in quanto il debitore cartolare, a meno che non sia in dolo o colpa grave, liberato se adempie la prestazione nelle mani del portatore, anche se questi non titolare del diritto. Il possesso del documento conforme alla legge di circolazione del titolo condizione non solo sufficiente, ma necessaria per lesercizio del diritto cartolare, e non pu essere sostituita dalla prova diretta della titolarit del credito.

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Sotto il profilo della legittimazione si distingue tra titoli a legittimazione reale, per i quali il diritto a pretendere la prestazione riconosciuto a chiunque si trovi nella materiale disponibilit del titolo, e titoli a legittimazione nominale per i quali, essendo tale diritto attribuito ad un soggetto individuato in base alle risultanze del documento, si impone la necessit di verificare la coincidenza tra lidentit del portatore ed il nome che risulta dal contesto del titolo. La formazione del titolo di credito. Il titolo di credito nasce con la sottoscrizione del documento che deve essere autografa ma non necessariamente leggibile, essendo sufficiente un segno grafico che consenta di risalire allidentit del sottoscrittore. Si ha titolo in bianco quando, gi sottoscritto il titolo, la sua stesura totale o il completamento del suo testo siano affidati al portatore. I termini in cui il testo dovr essere redatto sono stabiliti in un accordo (c.d. accordo di riempimento). In caso di incapacit legale, totale o parziale, la sottoscrizione del titolo (atto di straordinaria amministrazione), a cura del legale rappresentante dellincapace o del curatore, dovr avvenire facendo risultare dallo stesso tale qualit cos da evitare la responsabilit derivante da una forma in proprio. La sottoscrizione del titolo a mezzo di rappresentante deve in ogni caso risultare dal testo cartolare. La sottoscrizione del titolo di credito pu essere connessa ad una operazione intervenuta con uno o pi soggetti determinati ovvero ad ununica operazione intervenuta con la massa del pubblico dei risparmiatori: nel primo caso si parla di titoli individuali (es. cambiali); nel secondo di titoli di massa (es. azioni e obbligazioni). Struttura del diritto cartolare. Titoli semplici e complessi. A seconda che il diritto cartolare attribuisca al portatore il diritto ad una prestazione determinata idonea a soddisfare un unico interesse (es. la cambiale), ovvero quello di esercitare una pluralit di pretese (es. azioni di societ), si parla di titoli di credito semplici o complessi. La differenza consiste nel fatto che per i primi possibile un adempimento uno actu, con contestuale restituzione del documento, mentre per i secondi una restituzione del titolo sar possibile solo quando tutte le pretese sono state soddisfatte. Per facilitare lesercizio e la negoziazione delle singole pretese inerenti il titolo complesso e dei diritti accessori, sono annesse al titolo le c.d. cedole che, una volta staccate dal documento principale, acquistano la natura di titolo di credito suscettibile di circolazione autonoma. La circolazione del titolo di credito. Con lemissione, il titolo di credito comincia a circolare. La circolazione pu essere volontaria, fondata su un valido contratto di rilascio ed in tal caso comporta allacquisto sia della propriet del documento che del possesso e quindi della legittimazione, oppure involontaria, se tale contratto di rilascio manca, ed in tal caso comporter lacquisto del solo possesso e quindi della sola legittimazione. Anche la circolazione successiva allemissione pu assumere carattere volontario o involontario. La circostanza che il diritto cartolare circoli secondo i principi degli acquisti a titolo originario, non esclude che questo possa formare oggetto di un trasferimento a titolo derivativo, con conseguente applicazione delle regole della cessione. Tale fattispecie definita circolazione impropria, si verifica non solo nella ipotesi (di scuola) in cui le parti espressamente dichiarino di volere questo effetto, ma in ogni caso in cui si ometta di attribuire allacquirente il possesso qualificato (il trasferimento di un titolo allordine con un mezzo diverso dalla girata produce gli effetti della cessione), come avviene nel caso di successione a causa di morte o di fusione di societ. Il fenomeno della circolazione impropria non pu verificarsi per i titoli al portatore e per i titoli allordine girati in bianco, per i quali lattribuzione della legittimazione cartolare coincide con la mera acquisizione del possesso materiale del titolo.

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Le forme di legittimazione cartolare e le regole del loro trasferimento. Diverse sono le forme secondo cui si realizza la legittimazione cartolare (c.d. possesso qualificato del titolo): in base a tali caratteristiche, i titoli di credito si dividono in titoli al portatore, titoli allordine e titoli nominativi. il sottoscrittore del titolo che decide allatto della creazione del documento, per luna o per laltra delle predette forme di legittimazione. Si tratta di una scelta modificabile tramite listituto della conversione del titolo, che consente di modificare la legge di circolazione inizialmente fissata. Il mutamento della legge di circolazione non pu mai essere effettuato unilateralmente dal portatore ma solo, su sua richiesta, dallemittente.

a) I titoli al portatore
Il titolo di credito al portatore quello per il quale la legittimazione allesercizio del diritto cartolare data dalla pura e semplice materiale detenzione del documento. Per la qualificazione di un titolo di credito come al portatore sufficiente ma non necessaria la mancanza di una indicazione nominativa; infatti, anche laddove il documento rechi lintestazione ad un nome, esso resta al portatore se vi apposita clausola (es. pagabile al portatore). La c.d. libert di emissione trova un limite che, pena la nullit del titolo, vieta lemissione di titoli atipici al portatore aventi ad oggetto il pagamento di una somma di denaro, ci con il fine evidente di evitare la formazione di documenti che, data la facile circolabilit, siano suscettibili di fare concorrenza alla moneta legale.

b) I titoli allordine
Si definisce allordine quel titolo di credito che reca, allatto dellemissione, lintestazione ad una persona determinata; esso pertanto integra una forma di legittimazione nominale in quanto la possibilit di pretendere la prestazione condizionata allaccertamento della riferibilit, al soggetto possessore del documento, del nome di colui che risulta intestatario del titolo. Lindicazione nominativa del destinatario della prestazione pu variare durante la circolazione ad opera dello stesso portatore, mediante una dichiarazione apposta sul titolo che prende il nome di girata. Essa deve essere totalitaria (per tutta la somma) e incondizionata, altrimenti viene considerata come non apposta. Salva diversa disposizione di legge, la girata non comporta alcuna responsabilit cartolare del girante nei confronti del giratario per leventuale mancato pagamento del titolo. La girata, unitamente alla consegna del titolo, attribuisce al giratario la legittimazione cartolare laddove provenga dalloriginario intestatario; se, invece, le girate siano pi di una, occorre che ciascuna si inserisca in una serie continua.

c) I titoli nominativi
Si caratterizzano, nel pi ampio genus dai titoli a legittimazione nominale (che comprende anche i titoli allordine), per la circostanza che la loro intestazione risulta non solo dal documento, ma da un registro tenuto dal debitore, di modo che la legittimazione cartolare offerta dalla coincidenza tra lidentit del portatore il nome che risulta dal titolo e quello che risulta dal registro. Il trasferimento della legittimazione, dunque, richiede la collaborazione (sia pure obbligatoria) del debitore. Il cambiamento della intestazione nominativa si chiama trsfert e pu essere richiesto sia dallalienante che dallacquirente, ma in base a diverse condizioni. Il trasfert avviene mediante lannotazione del nome dellacquirente sul titolo e sul registro, ovvero mediante rilascio di un nuovo titolo del quale viene fatta annotazione sul registro.

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La legge contempla, altres, la possibilit di attuare trasferimenti intermedi senza la collaborazione del debitore ricorrendo al meccanismo della girata. Essa per si differenzia da quella dei titoli allordine sia per la forma che per gli effetti, in quanto non attribuisce il diritto a pretendere la prestazione ma solo quello di ottenere la iscrizione nel registro del nome dellultimo portatore in base ad una serie continua di girate. Il deterioramento del titolo di credito. Lapplicazione rigorosa del principio della letteralit fa sorgere il problema della tutela del portatore nellipotesi in cui, per varie cause, il documento risulti deteriorato. attribuito al possessore il diritto ad ottenere dallemittente un titolo equivalente. La fattispecie del titolo deteriorato si realizza quando il documento sia ancora in grado di consentire lindividuazione dellimpegno cartolare, ma si sia il rischio che il processo di degrado si aggravi. Smarrimento, sottrazione e distruzione del titolo al portatore. In caso di comprovata distruzione del titolo al portatore, la legge consente allex possessore di ottenere, sulla base della sola dimostrazione del precedente possesso, a sue spese, dal debitore un duplicato o un titolo equivalente (secondo che si tratti rispettivamente di un titolo individuale o di un titolo di massa). Se invece la prova della distruzione non viene pienamente raggiunta, si applicher la disciplina dello smarrimento e sottrazione, che consoce allex portatore solo la possibilit, decorso il termine di prescrizione, di ottenere la prestazione. Smarrimento, sottrazione e distruzione dei titoli allordine e nominativi. Per i titoli a legittimazione nominale, i problemi sollevati dalla perdita involontaria del possesso del titolo sono risolti mediante il ricorso ad una particolare procedura, detta di ammortamento, prevista oltre che per lipotesi di smarrimento e sottrazione, anche per quella di distruzione del titolo. La procedura di ammortamento si articola in due fasi: luna, essenziale, caratterizzata dallassenza di contraddittore, e rivolta a reintegrare il possessore nella possibilit di riscuotere il credito cartolare mediante un provvedimento giudiziale che tolga valore al titolo in circolazione; la seconda, eventuale, che vede come contraddittore un terzo detentore il quale insorge (mediante opposizione) contro il menzionato provvedimento. Se decorre il termine di 30 giorni senza che sia proposta opposizione, il decreto di ammortamento diviene definitivo e costituisce un titolo giudiziale suppletivo della perduta legittimazione cartolare.

I TITOLI DI CREDITO CAMBIARI

Caratteristiche generali. I titoli cambiari si presentano o come una promessa del sottoscrittore (pagher cambiario e assegno circolare) ovvero come un ordine (cambiale tratta e assegno bancario) impartito da un soggetto (traente) ad un altro (trattario) avente ad oggetto il pagamento di una somma di denaro al portatore del titolo.

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Essi possono assolvere ad una funzione creditizia, ossia di differimento nel pagamento di una certa somma (cambiale tratta o pagher cambiario), o ad una funzione di pagamento, ossia di strumento per la riscossione di una somma di denaro (assegno bancario o assegno circolare). Gli obbligati cambiari si dividono in due fondamentali categorie: gli obbligati diretti (ossia coloro ai quali ci si deve rivolgere direttamente per il pagamento) e gli obbligati di regresso, ai quali ci si pu rivolgere solo dopo avere inutilmente richiesto il pagamento allobbligato o al designato al pagamento in via principale. Le obbligazioni incorporate dal titolo cambiario sono rette dal principio della c.d. autonomia delle obbligazioni cambiarie secondo il quale la invalidit di una singola obbligazione cambiaria, per qualsiasi ragione determinatasi, non tocca la validit delle altre. Il trasferimento della propriet dei titoli cambiari sottoposto a regole analoghe a quelle previste per i titoli di credito in generale. Peculiare dei titoli cambiari , invece, il c.d. acquisto della propriet per riscatto, che si verifica nellipotesi in cui il pagamento dei titolo lasci sussistere ancora soggetti obbligati cartolarmente nei confronti del solvens, circostanza questa che si verifica comunemente quando il pagamento venga effettuato da un obbligato di regresso. Lazione di regresso. Lazione cambiaria di regresso subordinata al maturare di due presupposti: luno, sostanziale, rappresentato dal mancato pagamento (e nella cambiale tratta, nella mancata accettazione) del titolo; latro, formale, rappresentato dalla necessit che tale circostanza venga constatata in una forma determinata. il protesto, atto autentico redatto da un pubblico ufficiale, lo strumento attraverso il quale di solito vengono constatati in forma determinata il mancato pagamento o la mancata accettazione. Nel caso in cui tale constatazione non avvenga in un determinato termine utile (variamento fissato per i diversi tipi di titoli cambiari), la sua omissione, con riferimento al rifiuto di accettazione, determina limpossibilit di esercitare lazione di regresso per mancata accettazione, restando salva quella per mancato pagamento. Per quanto riguarda il contenuto, lazione di regresso comprende lammontare del titolo non pagato (o non accettato); la legge fa onere, inoltre, al portatore di dare, entro 4 giorni dal protesto, avviso al proprio girante e al traente: lomissione dellavviso non comporta la perdita dellazione di regresso, ma solo fonte di risarcimento delleventuale danno subito dallobbligato di regresso (nel limite massimo dellimporto del titolo). Lazione di regresso per mancato pagamento pu essere esercitata anche in via anticipata, quando si verifichi: la sottoposizione del trattario o dellemittente ad una procedura concorsuale (fallimento, concordato preventivo, ecc.); la cessazione dei pagamenti (stato di insolvenza non dichiarato); esecuzione infruttuosa sui loro beni; fallimento del traente di una cambiale tratta non accettabile. La cambiale. Struttura e requisiti formali del titolo. Sul piano giuridico, lespressione cambiale individua due fattispecie distinte: la cambiale tratta ed il vaglia cambiario (pagher): per cambiale tratta si intende un ordine incondizionato rivolto da un soggetto (detto traente) ad un altro soggetto (trattario) di pagare una somma determinata al portatore del titolo; per vaglia o pagher cambiario si intende la promessa incondizionata rivolta da un soggetto (detto emittente) al portatore del titolo di pagare una somma determinata. La sottoposizione a condizione dellordine o della promessa determina la nullit del titolo. Esclusivo della tratta il requisito della indicazione del trattario; generalmente il destinatario dellordine (trattario) soggetto diverso da colui che lo impartisce (traente): tuttavia previsto che il traente possa rivolgere lordine a se stesso senza che ci determini alcuna anomalia.

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Altro requisito formale costituito dalla indicazione della scadenza del titolo; solo se indicata espressamente, deve corrispondere ad uno dei tipi tassativamente ammessi, altrimenti la sua mancata indicazione non pregiudica la validit del titolo. Anche il luogo di pagamento non necessariamente deve essere oggetto di una enunciazione espressa. Essendo un titolo naturalmente allordine, la cambiale deve contenere lindicazione nominativa del primo prenditore, donde linammissibilit di una cambiale al portatore. Essenziale lindicazione espressa della data di emissione, certa e possibile. Ultimo dei requisiti formali la sottoscrizione del traente o dellemittente, non autentica ma verosimile. La mancanza anche di uno solo di tali requisiti formali sanzionata dalla legge con la invalidit del titolo come cambiale. Essi possono essere apposti anche durante la circolazione, dando cos luogo al fenomeno della cambiale in bianco. sancita la decadenza del portatore dal diritto di riempimento decorsi tre anni dalla data di effettiva emissione del titolo. La cambiale tratta. Presentandosi come un ordine di pagamento, la cambiale tratta pu essere ricondotta alla figura della delegazione di pagamento, con la quale un soggetto (detto delegante), debitore di un altro soggetto (detto delegatario), ordina ad un terzo, di solito suo debitore (detto delegato), di pagare al suo creditore. Il delegato, laddove paghi, potr conteggiare limporto corrisposto al terzo a riduzione del suo debito verso il delegante. Si rilevi che, sebbene in via di regresso, lordinante risponde dellaccettazione e del pagamento. Lassegno bancario: struttura e funzione. Lassegno bancario si presenta come una tratta a vista, on la particolarit che mentre la seconda assolve ad una funzione di credito, il primo adempie ad una funzione di pagamento consentendo, a chi abbia somme disponibili presso una banca, di utilizzarle per effettuare pagamenti a terzi. La sua esigibilit a vista prescinde da ogni scadenza eventualmente apposta sul titolo. necessario che il trattario rivesta una particolare qualifica (banchiere) che ne assicuri la costante solvibilit; altres necessario un preventivo accordo tra traente e trattario in base al quale il secondo si impegna ad onorare gli assegni su di lui tratti nei limiti dei fondi disponibili (c.d. convenzione di assegno). La convenzione di assegno pu essere ricondotta allo schema del mandato, in quanto ha per oggetto il compimento, da parte della banca, di una serie di atti giuridici costituiti dal pagamento di assegni tratti in favore di terzi utilizzando i fondi disponibili. Qualora i fondi siano insufficienti, la banca pu liberamente scegliere se rifiutare di onorare lassegno, senza per questo incorrere in responsabilit (extracartolare) nei confronti del cliente, o pagarlo ugualmente (c.d. pagamento di cortesia) addebitandone in conto limporto. Il pagamento non deve essere fatto alleffettivo beneficiario dellordine, ma a chi appaia tale secondo le regole della legittimazione cartolare. Ad ovviare il rischio connesso allo smarrimento o alla sottrazione del titolo, soccorre la possibilit di apporre sullo stesso, allatto dellemissione o della girata, la clausola di intrasferibilit, che lo rende pagabile unicamente allimmediato prenditore o al banchiere giratario per lincasso. La legge dichiara la cancellazione della clausola non trasferibile priva di ogni effetto, cos come per non scritte vengono ritenute le girate apposte sullassegno non trasferibile. Inoltre, la banca che paghi a persona diversa da quella indicata viene ritenuta responsabile a condizione che sia incorsa in colpa, anche lieve, nellidentificazione del presentatore o nel controllo del titolo in caso di cancellazione.

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Presentazione per il pagamento e lazione di regresso. Prima di provvedere al pagamento, la banca trattaria tenuta a controllare, oltre che la legittimazione del portatore, anche lautenticit della firma di traenza, mediante confronto con loriginale depositato, e lesistenza di fondi sufficienti. Lazione di regresso, esperibile solo per mancato pagamento, subordinata alla constatazione, mediante protesto, della tempestiva presentazione del titolo e del suo mancato pagamento. Il protesto pu, altres, essere sostituito da una dichiarazione del trattario scritta sullassegno con indicazione del luogo e del giorno della presentazione. Lazione di regresso si prescrive nei sei mesi dalla scadenza del termine di presentazione, se si tratta dellazione intentata dal portatore finale; dal giorno del pagamento o della chiamata in giudizio per il pagamento, se si tratta dellazione intentata da un obbligato di regresso contro i firmatari precedenti. Lassegno circolare. Tale tipologia di assegno, detto circolare perch pagabile presso ogni sede, agenzia o filiale della banca emittente, si presenta come un pagher cambiario a vista emesso da una banca, la cui funzione di strumento di pagamento rafforzata dal fatto che incorpora un credito verso una banca, e quindi di sicura esigibilit. I requisiti formali dellassegno circolare sono: la denominazione di assegno circolare inserita nel contesto del titolo; la promessa incondizionata di pagare a vista una somma determinata; lindicazione del prenditore, il che lo differenzia dallassegno bancario che pu essere emesso al portatore, e ci per la maggiore idoneit del titolo a far concorrenza alla carta moneta; lindicazione del luogo e della data di emissione; la sottoscrizione dellIstituto emittente.

LA CRISI DELLIMPRESA
LE PROCEDURE CONCORSUALI
Il legislatore ha previsto una pluralit di procedure concorsuali, al verificarsi delle quali viene sottratta allimprenditore la gestione e la disponibilit dellimpresa e dei suoi beni, ovvero viene nominato un soggetto che opera un controllo sullesercizio della sua attivit.

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Una prima significativa distinzione quella tra procedure giudiziarie e procedure amministrative. Vi sono, cio, procedure che vengono disposte con un provvedimento reso dallautorit giudiziaria (fallimento, concordato preventivo, amministrazione controllata) che altres nomina gli organi della procedura stessa, ne definisce gli indirizzi e ne ha il superiore controllo; e procedure che sono disposte e gestite dallautorit amministrativa (liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, ristrutturazione industriale), in persona del Ministro di volta in volta individuato dalle leggi speciali. Le procedure giudiziarie hanno essenzialmente cura di attuare lestinzione della esposizione debitoria (fallimento, concordato preventivo) ovvero di ripristinare la solvibilit dellimprenditore (amministrazione controllata); le procedure amministrative, invece, hanno come primaria finalit quella di risanare o ricollocare le strutture aziendali appartenenti allimprenditore sottoposto alla procedura. Finalit delle procedure. Funzione essenziale delle procedure concorsuali quella di far cessare la situazione anomala (di crisi) in cui si venuta a trovare limpresa che, in quanto riflessa allesterno, crea una turbativa al sistema economico. La finalit pi diffusa quella esecutivo-satisfattiva, che tende a soddisfare (nei limiti dellattivo che sar realizzato) i creditori, attraverso lesecuzione forzata sul complesso del patrimonio del debitore. Questa finalit hanno, ad esempio, il fallimento ed il concordato preventivo, avente questultimo anche effetto estintivo in quanto nel fallimento, i creditori non pienamente soddisfatti conservano il proprio diritto a conseguire il residuo, dovuto dal debitore, dopo la chiusura della procedura. Finalit a quelle del concordato hanno gli accordi di ristrutturazione dei debiti; tali accordi, stipulati in sede stragiudiziale (ma poi oggetto di omologazione da parte del Tribunale), nel prevedere una ristrutturazione del debito, non solo possono rideterminare le scadenze, ma certamente possono prevedere riduzioni dello stesso negli interessi. La liquidazione coatta amministrativa si applica ad imprese che, nel corso della loro esistenza, sono sottoposte a vigilanza da parte dellautorit amministrativa. La procedura ha come primaria finalit quella di eliminare limpresa malata; tende, per, al tempo stesso, a ricollocare lazienda ed a regolare i rapporti pendenti, possibilmente trasferendoli ad altra impresa gi operante nel sistema. Il presupposto soggettivo. Ciascuna delle procedure concorsuali presenta proprie specificit anche con riferimento al profilo soggettivo. La qualit di imprenditore commerciale costituisce presupposto comune del fallimento, del concordato preventivo, dellamministrazione controllata, dellamministrazione straordinaria, della procedura di ristrutturazione industriale. Invece, per la liquidazione coatta amministrativa, il criterio di identificazione costituito dal dato testuale delle leggi speciali che la prevedono. da dire che sono enclisi dallassoggettamento alle procedure che suppongono la qualit di imprenditore commerciale, i piccoli imprenditori e gli enti pubblici, anche se esercenti attivit commerciale. Ai fini dellidentificazione dei piccoli imprenditori, la Corte costituzionale lo ritiene limprenditore che esercita lattivit prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. La stragrande maggioranza degli imprenditori commerciali (non piccoli e di natura privata) assoggettabile a fallimento; tale procedura ha, peraltro, un carattere residuale nel senso che applicabile solo quando non si applichi lamministrazione straordinaria, la ristrutturazione industriale o la liquidazione coatta amministrativa. La nuova disciplina dellamministrazione straordinaria si applica agli imprenditori soggetti al fallimento che presentano i requisiti: a) un numero di lavorati subordinati non inferiore a 200 da almeno un anno; b) debiti per un ammontare complessivo non inferiore ai due terzi del totale dellattivo dello stato patrimoniale.

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La procedura di ristrutturazione industriale , a sua volta, applicabile alle imprese che: a) presentino un numero di lavoratori subordinati non inferiore a 500 da almeno un anno; b) abbiano debiti per un ammontare complessivo non inferiore a trecento milioni di euro. Per la liquidazione coatta amministrativa non esiste un generale criterio di identificazione: sono sottoposti i soggetti per i quali le leggi speciali espressamente lo prevedono. Limprenditore collettivo. Nelle societ con soci a responsabilit limitata, la procedura concorsuale che riguardi la societ non investe anche costoro; un regime diverso opera, invece, quando nella societ vi siano soci illimitatamente responsabili. In questo ultimo caso, si produce anche il fallimento dei soci. Sono esclusi i soci illimitatamente responsabili di societ cooperative i quali, in caso di fallimento, non ne saranno assoggettati. Si discute, invece, se la norma si applichi ai soci accomandatari di societ in accomandita per azioni, allunico azionista ed allunico socio di societ a responsabilit limitata. Il presupposto oggettivo. Presupposto oggettivo comune ed indefettibile del fallimento, del concordato preventivo, dellamministrazione straordinaria e della ristrutturazione industriale lo stato di insolvenza del debitore, che si estrinseca in uno squilibrio finanziario dellimpresa, di cui irrilevante la causa e che prescinde da un eventuale squilibrio patrimoniale (si pu avere lo stato di insolvenza anche in caso di prevalenza, nella situazione patrimoniale, delle attivit sulle passivit). Il debitore inadempiente pu ottenere una moratoria per un periodo non superiore a due anni: la c.d. temporanea difficolt ad adempiere, presupposto oggettivo per lammissione alla procedura di amministrazione controllata, cui si aggiunge la necessit che vi siano comprovate possibilit di risanare limpresa. Gli organi delle procedure. Come sappiamo, vi sono procedure giudiziarie e procedure amministrative. Lautorit giudiziaria non svolge, nellesercizio delle funzioni procedurali, unattivit giurisdizionale civile contenziosa, bens unattivit c.d. di volontaria giurisdizione, cio una funzione di natura essenzialmente gestoria di un procedimento non contenzioso. Il tribunale del luogo in cui limprenditore ha la sede principale dellimpresa dispone la procedura ed emette il provvedimento che apre la procedura stessa. In tutte le procedure giudiziarie, viene nominato dal tribunale il giudice delegato, che ha la funzione di seguire pi direttamente la procedura, vigilando sulla stessa ed adottando una serie di provvedimenti amministrativi, di controllo o integrativi della volont dellorgano operativo. Nel fallimento vi un organo al quale affidato lesercizio dellattivit gestoria sottratta allimprenditore fallito e cio il curatore; nel concordato preventivo, nellamministrazione controllata e nella fase preliminare dellamministrazione straordinaria, dove limprenditore di regola non perde il potere di gestione e di amministrazione dellimpresa, viene nominato un organo con funzione di controllo, che il commissario giudiziale. In queste procedure vi ancora un altro organo, il comitato dei creditori, nominato dal giudice delegato. I procedimenti amministrativi sono affidati, invece, allautorit amministrativa. Lamministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza dichiarata aperta dal tribunale, tenuto conto del parere del commissario giudiziale e del Ministro delle Attivit produttive; successivamente il Ministro nominer gli organi della procedura (commissari ed un comitato di sorveglianza) e vigiler sulla stessa.

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La procedura di ristrutturazione industriale, invece, si apre con un provvedimento dello stesso Ministro, che contestualmente nomina un commissario a cui seguir la sentenza del tribunale di accertamento dello stato di insolvenza, sempre che venga riscontrata la sussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi. I rapporti tra le procedure. La pluralit di procedure impone di precisare quale sia il rapporto che intercorre tra le stesse. In linea di massima, la previsione normativa della soggezione di un imprenditore alla liquidazione coatta amministrativa esclude che lo stesso possa, in via alternativa, essere assoggettato a fallimento. A tale regola vi sono eccezioni, come per le societ cooperative: in questi casi opera il principio della prevenzione, cio prevale la procedura per prima disposta. Quando risulti che la procedura di amministrazione straordinaria non possa essere utilmente proseguita, essa si converte in fallimento. Analogamente avviene per la procedura di ristrutturazione industriale. Per le procedure di concordato preventivo e di amministrazione controllata vie tanto una possibilit alternativa quanto una possibilit di successione, come pu accadere che un imprenditore ammesso alla procedura di amministrazione controllata venga poi ammesso al concordato preventivo o dichiarato fallito o assoggettato a liquidazione coatta amministrativa. A tale successione di procedure (detta consecuzione) viene data una specifica rilevanza: taluni effetti della procedura finale si fanno retroagire alla procedura inizialmente instaurata.

IL FALLIMENTO

Dichiarazione e sentenza di fallimento. La dichiarazione di fallimento pu essere pronunciata su ricorso di uno o pi creditori, su domanda dello stesso debitore, su istanza del pubblico ministero o d ufficio. Liniziativa avvia un procedimento in camera di consiglio non di natura contenziosa bens di volontaria giurisdizione (tendente a valutare lesistenza delle condizioni per adottare una particolare procedura per la liquidazione del patrimonio del debitore). Il tribunale ha un potere inquisitorio. Un momento indefettibile, a pena di nullit del provvedimento che sar adottato, quello del decreto che dispone la comparizione dellimprenditore in camera di consiglio per consentirgli lesercizio del diritto di difesa. Il tribunale, allesisto dellistruttoria: o con sentenza dichiara il fallimento; o con decreto rigetta la richiesta. La sentenza di fallimento: 1) nomina il giudice delegato; 2) nomina il curatore; 3) ordina al fallito il deposito delle scritture contabili; 4) fissa i termini e le date per avviare la procedura di verifica dei crediti. La sentenza provvisoriamente esecutiva, cio eseguita anche in caso di opposizione. Avverso la sentenza di fallimento consentito proporre, infatti, opposizione, da parte del fallito o di qualunque interessato (soggetto portatore di un interesse morale o patrimoniale), con la sola esclusione di chi abbia avanzato la richiesta del fallimento. Lopposizione va proposta con atto di citazione da notificarsi al curatore ed ai creditori ricorrenti nel termine di 15 giorni, che per il fallito decorrono dalla data di notifica della sentenza; per gli altri soggetti dallaffissione della sentenza alla porta esterna del tribunale. Nel caso il fallimento venga revocato, restano salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi del fallimento. Con la revoca, quando la relativa sentenza sar

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passata in giudicato, cessano gli organi della procedura ed il debitore viene rimesso nel possesso dei beni nello stato in cui si trovavano. Il tribunale, qualora non riscontri la sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento, provvede con decreto (di rigetto). Il ricorso pu essere sempre riproposto. Contro il decreto di rigetto, il creditore istante pu proporre reclamo alla Corte dappello entro 15 giorni dalla comunicazione del provvedimento. La Corte dappello, con procedimento analogo a quello celebrato innanzi al tribunale, provvede sul reclamo in camera di consiglio; pu rigettare il reclamo con un nuovo decreto ovvero, sempre con decreto, accogliere il reclamo e rimettere dufficio gli atti al tribunale per la dichiarazione di fallimento. Stante la natura meramente processuale del provvedimento della Corte dappello sia di rigetto che di accoglimento , contro lo stesso non ritenuto ammissibile il ricorso per Cassazione. Gli organi preposti al fallimento. Il tribunale fallimentare. Viene attribuita al tribunale fallimentare una competenza generale di programmazione, direzione e controllo della procedura. La funzione preminente pu identificarsi nel potere di decidere sui reclami proposti avverso i provvedimenti del giudice delegato assunti appunto nel corso della procedura. Non sono soggette a gravame le decisioni che abbiano un contenuto meramente ordinatorio, cio che riguardino solo landamento della procedura; mentre sono suscettibili a ricorso per Cassazione in caso di violazione di legge, i provvedimenti a contenuto decisorio, cio che incidono sui diritti soggettivi. Il tribunale giudice delle controversie che derivano dal fallimento. Il giudice delegato. Il tribunale, con la sentenza di fallimento, designa il giudice delegato, destinatario di poteri di vigilanza e di indirizzo della procedura. Il giudice delegato riferisce al tribunale su ogni affare per il quale richiesto un provvedimento di questo; emette provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio; convoca il comitato dei creditori; autorizza il curatore a stare in giudizio ed a compiere atti di straordinaria amministrazione sul patrimonio fallimentare. Esercita funzioni giurisdizionali in senso stretto quando assume la qualit di giudice istruttore nelle cause che derivano dal fallimento (es. opposizione alla sentenza di fallimento, opposizione allo stato passivo, domande tardive, ecc.). La modificazione dellart. 111 Cost., sancendo i principi del giusto processo e del giudice terzo ed imparziale, ha dato nuova forza al dubbio di costituzionalit di tale funzione. Il curatore. , in genere, un libero professionista (avvocato, dottore commercialista, ragioniere) iscritto al relativo Albo, ma pu essere anche solo un esperto. nominato dal tribunale ed ha i poteri di amministrazione del patrimonio fallimentare, sotto la direzione del giudice delegato. La legge gli ha attribuito la qualit di pubblico ufficiale. Il curatore svolge unattivit gestionale, nonch unattivit informativa e preparatoria dei provvedimenti del giudice delegato, al quale relaziona. Non pu stare in giudizio n compiere atti di straordinaria amministrazione senza lautorizzazione del giudice delegato. Nel caso venga compiuto latto senza la dovuta autorizzazione, questo presenta un vizio genetico dovuto alla carenza dei poteri del curatore; per cui o lautorizzazione viene rilasciata a sanatoria dellatto oppure il curatore potr chiedere lannullamento dellatto stesso; cio, si tratta di un atto annullabile e lannullabilit pu essere fatta valere solo dalla parte la cui manifestazione di volont presenta un vizio o una carenza, cio, in questo caso, il fallito e non il terzo. Il curatore pu essere sanzionato solo con la revoca dellincarico, per il compimento di atti senza il rispetto delle procedure dettate dalla legge.

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Il comitato dei creditori. Il giudice delegato nomina il comitato dei creditori dopo che stato reso esecutivo lo stato passivo. Il comitato ha funzione non di rappresentanza dei creditori, bens di controllo e valutazione delle vicende della procedura dellinteresse della massa dei creditori. composto da tre o cinque membri; ha una funzione di controllo, che pu essere esercitata anche singolarmente da ciascun membro, ed una funzione consultiva necessariamente collegiale. In ogni momento il giudice delegato pu sostituire uno o pi membri del comitato. Deve dirsi che, in linea generale, tale organo ha dato prova di cattivo funzionamento e di scarsa efficacia. Gli effetti del fallimento per il fallito. Il fallimento produce nei confronti del fallito specifici effetti di natura personale e di natura patrimoniale. Gli effetti di natura personale sono collegati ad un giudizio di inaffidabilit sociale del fallito: non scatta una incapacit generale, bens viene prevista la incompatibilit o la decadenza da particolari funzioni o uffici. Il fallito non perde, invece, la patria potest e lesercizio di tutti i poteri legati al rapporto di famiglia. La riabilitazione pu essere concessa con sentenza da parte del tribunale che ha dichiarato il fallimento, quando il fallito: a) ha pagato integralmente tutti i crediti ammessi al passivo del fallimento, compresi gli interessi e le spese; b) ha regolarmente adempiuto il concordato fallimentare; c) abbia dato prove effettive e costanti di buona condotta per un periodo di almeno cinque anni dalla chiusura del fallimento. La riabilitazione non pu essere concessa se il fallito sia stato condannato per il reato di bancarotta fraudolenta o altri reati economici. Per quanto attiene agli effetti di natura patrimoniale, dalla data della sentenza di dichiarazione di fallimento, il fallito perde, nei confronti della massa dei creditori, il potere di amministrare e di disporre dei propri beni: questi rientrano automaticamente nellarea della indisponibilit; vi rientrano anche quei beni acquistati successivamente alla sentenza di fallimento. Il fallito conserva nella propria sfera di disponibilit taluni beni e diritti di natura personale, o perch esclusi per legge dalla esecuzione forzata o perch essenziali alla sua sussistenza. Cos, certamente pu lavorare e quindi fare proprio il corrispettivo; ma sar il giudice delegato a determinare le somme che potr trattenere per il mantenimento suo e della famiglia e quelle che devono invece essere comprese nella massa attiva. Oltre a queste limitazioni di diritto sostanziale, il fallito perde la legittimazione in ordine ai rapporti processuali pendenti o da instaurarsi; in questi ultimi, se relativi ai rapporti rientranti nel fallimento, al posto del fallito sar in giudizio il curatore. Peraltro, il fallito pu parteciparvi se il giudizio pu comportare il rischio di una sanzione penale a suo carico. Gli effetti del fallimento per i creditori. dalla data di dichiarazione di fallimento, i creditori possono chiedere laccertamento del proprio credito solo attraverso lo speciale procedimento dellammissione al passivo. Da tale data, i creditori non possono proseguire o avviare azioni esecutive nei confronti del fallito. Tal regola vale anche per chi sia divenuto creditore della massa dopo la dichiarazione di fallimento. da precisare che tali regole non valgono per chi sia diventato creditore personale del fallito dopo la sentenza di fallimento; questo, in pendenza del fallimento, si potr soddisfare esclusivamente sui beni personali del fallito e non potr partecipare al concorso fallimentare. Il divieto di azioni esecutive individuali, compreso il sequestro conservativo, non assoluto nel fallimento; vi sono leggi speciali che consentono tali azioni. Se il credito non munito di un titolo di prelazione (pegno, ipoteca, privilegio) con la dichiarazione di fallimento sospeso il corso degli interessi.

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Per i crediti pecuniari consentita la compensazione tra i debiti che i creditori hanno nei confronti del fallito, ed i propri crediti nei confronti dello stesso, anche se sono scaduti alla data del fallimento. Gli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori. Lazione revocatoria. Lart. 2740 prevede che il debitore risponda delladempimento delle proprie obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Tale norma, se interpretata alla lettera, comporterebbe una cristallizzazione assoluto del patrimonio del debitore; ipotesi paralizzante della circolazione dei beni e quindi della vita economica. Il debitore, pur in presenza di quel vincolo, pu disporre dei propri beni; se con tale atto fa venir meno una preesistente garanzia patrimoniale, previsto un meccanismo che consente al creditore di ripristinare tale garanzia: lazione revocatoria. Lazione revocatoria colpisce il comportamento (negozio, atti o fatti giuridici) che, modificando la struttura del patrimonio, renda meno agevole o meno sicuro il soddisfacimento del credito o attribuisca ad uno o pi creditori una posizione di vantaggio rispetto ad altri. Quindi, viene colpito latto di disposizione che pregiudica la massa dei creditori. da notare che tale azione non colpisce la validit dellatto (che non n nullo n annullabile), bens incide sulla sua efficacia, sui suoi effetti, impedendo che questi si producano in danno dei creditori (ipotesi di inefficacia relativa). Nel caso venga accolta la domanda in revocatoria dal curatore: a) se revocato un rapporto a prestazioni corrispettive, il terzo deve restituire il bene ricevuto e, su sua domanda, pu essere ammesso al passivo per ci che aveva corrisposto al (debitore poi) fallito; b) se revocato un pagamento, il soggetto che lo aveva ricevuto deve restituire la relativa somma, potendo chiedere di essere ammesso al passivo per la somma di cui era originariamente creditore. Gli effetti del fallimento sui rapporti giuridici. La problematica rileva per i rapporti sorti prima della dichiarazione di fallimento che non abbiano avuto completa esecuzione da ambo le parti. Invero, se un rapporto non si ancora perfezionato alla data del fallimento, il vincolo giuridico non ancora sorto, per cui non pu parlarsi di rapporto preesistente. Se il rapporto stato completamente eseguito da una delle parti, allaltra non resta che chiedere ladempimento: se debitore il fallito, ci dovr avvenire con le forme della domanda di ammissione al passivo. Ci sono dei contratti che si sciolgono de iure con la dichiarazione di fallimento: i contratti di associazione in partecipazione, il mandato e la commissione, il rapporto del socio nelle societ di persone, il contratto di agenzia. Ci sono poi dei contratti che proseguono con il subingresso del curatore nel rapporto; si pensi, nel contratto di locazione, al fallimento del locatore (subentra, salvo patto contrario, il curatore); con riferimento al fallimento del conduttore, poich il contratto da considerarsi come di natura personale, non viene computato nel fallimento. A regime diverso sono sottoposti, poi, i contratti tipici non menzionati ed i contratti atipici. Per il rapporto di lavoro, da escludere che il fallimento costituisca giusta causa di risoluzione del contratto: il rapporto sospeso con la dichiarazione di fallimento, salvo determinazioni diverse del curatore. Per i contratti atipici sorgono difficolt di soluzione. Il leasing (finanziario), in caso di fallimento dellutilizzatore, si scioglie, salvo che il curatore sia autorizzato a proseguirlo. Il contratto di factoring non si scioglie con la dichiarazione di fallimento; anzi, prosegue salvo recesso del curatore del cedente fallito per i crediti non ancora sorti; in caso di fallimento del factor, il contratto si scioglie in relazione ai crediti non ancora sorti. Al contratto di franchising si ritiene possa applicarsi la disciplina del contratto dappalto, secondo cui il contratto si scioglie, salvo che il curatore chieda di subentrare nel contratto, prestando idonea cauzione.

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Lavvio della procedura fallimentare. Immediatamente dopo la dichiarazione di fallimento, il giudice delegato provvede allapposizione dei sigilli sui beni che si trovano nella sede principale dellimpresa e sugli altri beni del debitore. Successivamente, il curatore (con lassistenza del cancelliere) procede alla stesura dellinventario, acquisendo il possesso dei beni del fallito. Con la dichiarazione di fallimento viene interrotto lesercizio dellimpresa; tuttavia, la legge fallimentare prevede la possibilit che ne sia decisa la continuazione quando dallinterruzione improvvisa possa derivare un danno grave ed irreparabile. Laccertamento e la verifica del passivo. Coloro i quali vantano una pretesa nei confronti del fallito hanno lonere di farla valere: la pretesa relativa ai crediti pecuniari si fa valere a mezzo della domanda di ammissione al passivo; la pretesa avente ad oggetto la rivendica, restituzione o separazione di beni mobili si fa valere a mezzo di specifica domanda. Il curatore, con lettera raccomandata, deve dare notizia ai creditori risultanti dalle scritture contabili dellintervenuta dichiarazione di fallimento, dei termini per la presentazione della domanda di ammissione al passivo e della data fissata per ludienza di verifica. Il giudice delegato, con lassistenza del curatore, forma lo stato passivo sulla base dellelenco cronologico delle domande predisposto dal cancelliere. Il giudice provvede sulle domande con decreto. Lo stato passivo costituito dallelenco di tutti i creditori che hanno presentato domanda tempestiva, con i relativi provvedimenti adottati dal giudice delegato su ciascuna richiesta; reso esecutivo, dopo la chiusura delludienza di verificazione, con il deposito in cancelleria. Il curatore, a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento, deve dare comunicazione ai creditori (a tutti, e non solo ai non ammessi) dellavvenuto deposito in cancelleria dello stato passivo, e del provvedimento adottato sulla loro domanda. I creditori esclusi in tutto o in parte, o ammessi con riserva, possono proporre opposizione mediante ricorso al giudice delegato nei 15 giorni dalla ricezione della comunicazione. Il giudice delegato fissa ludienza di comparizione. Occorre tenere presente che nel caso un credito non venga ammesso al passivo e non sia proposta opposizione, lo stesso non pu pi essere fatto valere in alcun modo nel fallimento; solo fino a quando vi sia attivo da ripartire, possono essere presentate domande tardive dammissione al passivo. Domande di rivendicazione, restituzione e separazione di cose mobili. Quando oggetto della pretesa del terzo sia un bene mobile, si applica una procedura simile a quella dettata per i crediti. previsto che il terzo possa far valere un proprio diritto di propriet su di un bene acquisito alla massa fallimentare (rivendicazione) o possa far valere un diritto sulla riconsegna del bene, in forza di un rapporto obbligatorio come, per esempio, in ragione di un contratto di custodia (restituzione). Infine, il terzo pu limitarsi a chiedere che vanga accertato un proprio diritto sul bene, di cui peraltro non chiede la restituzione, e venga solo assicurata la sua esclusione dai beni oggetto della liquidazione (separazione). Ci induce alla formazione di un autonomo stato passivo. Se il bene non venga rinvenuto nel patrimonio del fallito, il terzo potr chiedere lammissione al passivo in via chirografaria per il valore che il bene aveva alla data del fallimento. La liquidazione dellattivo. Una volta che sia stato reso esecutivo lo stato passivo, e quindi sia noto lammontare dei debiti da soddisfare, si procede alla liquidazione dellattivo rinvenuto.

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Per i beni mobili, il giudice delegato determina le modalit di vendita, che pu avvenire o allincanto o ad offerte private. Se anteriormente alla dichiarazione di fallimento pendeva un procedura esecutiva mobiliare, questa diventa improcedibile. Per gli immobili, innanzi tutto, da ricordare che le procedure esecutive gi in corso alla data del fallimento proseguono. La vendita degli immobili, disposta nellambito della procedura, deve farsi con incanto; prevista la possibilit, con il consenso dei creditori, che si proceda alla vendita senza incanto. escluso che si possa procedere alla vendita a trattativa privata. La ripartizione dellattivo. Ai fini del riparto parziale, il curatore predispone un prospetto delle somme disponibili e un progetto di ripartizione delle stesse, detratte quelle occorrenti per la procedura. Il giudice delegato, a cui il prospetto sottoposto, sentito il comitato dei creditori, apporta eventuali variazioni, poi ordina che sia depositato in cancelleria e che tutti i creditori siano avvisati. I creditori devono far pervenire, nei 10 giorni dal ricevimento dellavviso, le loro osservazioni; dopodich, il giudice delegato stabilisce con decreto il piano di riparto, rendendolo esecutivo. Il piano di riparto indica, nellordine, i crediti in prededuzione, cio quelli vantati nei confronti della procedura fallimentare, i crediti muniti di diritto di prelazione, e quindi i crediti chirografari in proporzione tra loro; il tutto, ovviamente, nei limiti dellattivo disponibile. In linea generale, i creditori ammessi tardivamente partecipano solo ai riparti successivi allammissione, in proporzione del proprio credito. Tale regola, per, subisce eccezione per i creditori che vantino diritti di prelazione e per quelli (anche non muniti di diritti di prelazione) i quali dimostrino che il ritardo dipeso da causa ad essi non imputabile. Una volta che sia stata completata la liquidazione dellattivo, il curatore presenta al giudice delegato il conto della gestione. Approvato il conto, il tribunale liquida il compenso al curatore ed il giudice delegato ordina il riparto finale, da predisporsi secondo il procedimento gi descritto per i riparti parziali. Il curatore provvede i pagamenti, e le somme che non vengono riscosse vengono depositate presso una banca. La cessazione della procedura fallimentare. La chiusura del fallimento. Si pu avere la chiusura della procedura di fallimento: 1) in caso di mancata proposizione, nei termini fissati dalla sentenza di fallimento, di domande di ammissione al passivo; 2) quando sia stata compita la ripartizione finale di tutto lattivo realizzato; 3) quando la procedura non possa essere continuata per insufficienza di attivo. A tali casi va aggiunta lipotesi di concordato (c.d. fallimentare). Prima che il tribunale emetta il provvedimento di chiusura del fallimento, necessaria la presentazione del rendiconto (relazione sulla procedura) da parte del curatore e la richiesta di chiusura del fallimento. Il tribunale, con decreto, dichiara chiuso il fallimento; tale decreto pu essere reclamato nei 15 giorni dalla data dellaffissione, innanzi alla Corte dappello. Trattandosi di un provvedimento di natura ordinatoria, da escludere la ricorribilit in Cassazione. Con la chiusura del fallimento escluso il caso del concordato i crediti che non siano completamente soddisfatti, anche eventualmente per i soli interessi, possono essere azionati nei confronti del debitore tornato in bonis. La chiusura del fallimento per concordato. Una caratteristica del tutto peculiare ha la chiusura del fallimento per concordato. In questo caso si consente che, su richiesta del fallito, possa essere proposto ai creditori il pagamento dellintero debito, con sua definitiva liberazione e con cessazione del fallimento. Ci avviene presentando una domanda al giudice delegato, nella quale siano indicati la percentuale offerta ai creditori chirografari ed il tempo di pagamento, nonch le garanzie offerte per il pagamento dei crediti e per le spese della procedura.

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Se fallita una societ, la proposta: nelle societ di persone deve essere approvata dai soci che rappresentino la maggioranza di capitale; nelle societ di capitali, dallassemblea straordinaria, salvo che tali poteri siano stati delegati agli amministratori. Nel caso di fallimento di societ con soci illimitatamente responsabili, ciascun socio dichiarato fallito pu proporre un proprio concordato ai creditori sociali e particolari concorrenti nel proprio fallimento. Una volta che la proposta sia stata approvata dai creditori, il giudice delegato dichiara aperto il procedimento di omologazione nel cui ambito i creditori dissenzienti possono far valere le proprie opposizioni che si conclude con una sentenza del tribunale; nel giudizio interviene il pubblico ministero. Con il passaggio in giudicato della sentenza che omologa il concordato, la procedura di fallimento chiusa. Dopo lomologazione del concordato, il giudice delegato, il curatore e il comitato dei creditori sorvegliano ladempimento da parte di chi ne assume lobbligo (assuntore). Nel caso le garanzie promesse non vengano costituite o comunque il concordato non venga adempiuto, il tribunale dichiara con sentenza, non soggetta a gravame, la risoluzione del concordato e la conseguente riapertura del fallimento. Gli effetti del fallimento del socio. Il fallimento del socio di societ a responsabilit limitata non provoca alcun effetto particolar sulla societ, alvo ovviamente la sostituzione del curatore al socio fallito nella gestione della quota di partecipazione. Il fallimento del socio di societ con soci illimitatamente responsabili non produce il fallimento della societ, bens la reclusione di diritto del socio fallito (disposizione dettata per le societ semplici ma applicabile anche alle societ in nome collettivo ed alle societ in accomandita semplice).

LE PROCEDURE CONCORSUALI GIUDIZIARIE VOLONTARIE

A) IL CONCORDATO PREVENTIVO
Presupposto oggettivo della procedura non pi lo stato di insolvenza, bens lo stato di crisi. Il presupposto soggettivo la sola qualit di imprenditore commerciale, con esclusione degli enti pubblici e del piccolo imprenditore. Liniziativa del debitore, unico legittimato, si apre con il deposito presso il tribunale di una proposta di concordato preventivo (ricorso), che contenga un piano nel quale vengono identificati: a) i mezzi, le modalit e gli strumenti per una ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti; b) sia previsto lintervento di un assuntore, che acquisisca lattivo ed estingua la debitoria. Destinatari della proposta sono i creditori chirografari ed i creditori privilegiati che, eventualmente, rinuncino al titolo di prelazione. I creditori privilegiati non rinuncianti, una volta omologato il concordato, dovranno essere soddisfatti spontaneamente, ovvero potranno agire esecutivamente sui beni sui quali vantano il diritto di prelazione. Il provvedimento di ammissione alla procedura e suoi effetti. Se il tribunale riconosce ammissibile la proposta, avvia il procedimento nominando un giudice delegato ed un commissario giudiziale, ordina la convocazione dei creditori, stabilendo un termine per il deposito, da parte del debitore, di una somma presumibilmente necessaria per lintera procedura.

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Se sussiste lo stato di insolvenza, il mancato versamento del deposito comporta la dichiarazione di fallimento dufficio; se manca lo stato di insolvenza, lmesso deposito comporter solo linammissibilit della domanda. Il debitore, pur dopo lammissione della procedura, conserva lamministrazione dei propri beni e prosegue lesercizio dellimpresa sotto la vigilanza del commissario giudiziale e la direzione del giudice delegato. Una serie di atti, considerati di straordinaria amministrazione, sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori alla proposta di concordato, se compiuti senza lautorizzazione scritta del giudice delegato. In qualsiasi momento il commissario giudiziale accerti che il debitore abbia compiuto atti in frode alla legge o che la procedura non possa essere utilmente continuata, ne riferisce al tribunale perch pronunzi la dichiarazione di fallimento; questo, sempre previo accertamento dellesistenza dello stato di insolvenza, considerato che presupposto oggettivo della procedura potrebbe essere stato anche una situazione diversa dallinsolvenza. Lammissione alla procedura di concordato non incide sui rapporti contrattuali. il commissario giudiziale a redigere linventario del patrimonio del debitore ed a predisporre una relazione che illustri le cause della crisi e la proposta di concordato. I creditori chirografari e quelli privilegiati rinunciatari sono chiamati a pronunciarsi sulla proposta esprimendo il proprio voto. Il concordato approvato se riporta il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi; dopodich, il tribunale pu approvare il concordato. Se non si raggiunge la maggioranza, si deve ritenere possibile la presentazione di una domanda migliorativa. Il mancato raggiungimento delle maggioranze non legittima la dichiarazione di fallimento, in assenza dellaccertamento dello stato di insolvenza. Lomologazione e le vicende successive. La procedura di concordato preventivo si chiude con il decreto di omologazione, entro sei mesi dal deposito della domanda. Con la definitivit del decreto, il procedimento prosegue ai soli fini del suo adempimento. Per i debiti anteriori al decreto di ammissione alla procedura, il debitore risponder nei limiti del concordato, mentre per quelli successivi, siano essi anteriori o successivi alla sentenza di omologazione, risponder secondo le regole comuni. Salvo le limitazioni derivanti dal decreto di omologazione, il debitore riacquista la piena e libera disponibilit dei propri beni. Il concordato, una volta che sia stato omologato, obbligatorio per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura della procedura. Il commissario giudiziale sorveglia lesecuzione del concordato e ne riferisce al giudice delegato: la risoluzione e lannullamento comportano la contestuale dichiarazione di fallimento, sempre che si riscontro la sussistenza dello stato di insolvenza. In caso di fallimento successivo alla omologazione del concordato, gli atti, i pagamenti e le garanzie poste in essere in esecuzione dello stesso non sono soggetti allazione revocatoria, a meno che non si dimostri che lo stato di crisi esistente al momento dellapertura della procedura gi configurasse (almeno) uno stadio iniziale dello stato di insolvenza. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti. una sub-specie di concordato preventivo, con la quale il debitore deposita in tribunale un accordo di ristrutturazione del debito gi stipulato con i creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti. Il ricorso deve essere accompagnato dalla relazione di un esperto sullattuabilit dellaccordo stesso. Tale istituto tende ad escludere dalla soggezione a revocazione gli atti, i pagamenti e le garanzie prestati in esecuzione di tali accordi. Da ci linteresse dei creditori non aderenti allaccordo a proporre eventuali opposizioni contro lo stesso, su cui decide il tribunale. Questo pu nonostante le opposizioni, omologare laccordo; ma da ritenere anche rifiutare lomologazione per lassenza delle condizioni di attuabilit del piano o

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per la sua inidoneit ad assicurare il regolare pagamento di creditori estranei anche eventualmente non opponenti.

B) LAMMINISTRAZIONE CONTROLLATA
Le funzionalit e le finalit dellamministrazione controllata possono essere considerate assorbite dal nuovo concordato preventivo, istituto generale di prevenzione del fallimento. Le condizioni di ammissione della procedura sono: lesistenza di comprovate possibilit do risanare lazienda e la durata della procedura non superiore a due anni. Anche qui viene designato un giudice delegato e nominato un commissario giudiziale. Trovano applicazione numerose norme dettate per il concordato preventivo. La proposta approvata se riporta il voto favorevole della maggioranza dei creditori che rappresenti la maggioranza dei crediti. Nel corso della procedura, il debitore conserva lamministrazione dei beni, sotto la direzione del giudice delegato e la vigilanza del commissario giudiziale. La procedura deve tendere a consentire al debitore il regolare adempimento dei debiti. In qualunque momento risulti che la procedura non sia utilmente proseguibile, il giudice delegato richiede al tribunale di dichiarare il fallimento, salva la possibilit del debitore di avanzare istanza, prima che sia pronunziata la sentenza, per lammissione al concordato. Anche qui, la dichiarazione di fallimento investe il tema della consecuzione: i debiti sorti in pendenza della procedura devono essere considerati debiti della massa, come tali da pagare in prededuzione nellambito della procedura fallimentare.

LE PROCEDURE CONCORSUALI AMMINISTRATIVE

A) LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA
Finalit della liquidazione coatta leliminazione della impresa dal sistema nel quale inserita, o per rilevare gravi irregolarit nella gestione o per la manifestazione dello stato di insolvenza. Pu essere disposta in via autonoma dallautorit che ha la vigilanza dellimpresa con un atto amministrativo (decreto ministeriale) soggetto alla disciplina propria di tali atti, anche sotto il profilo della impugnabilit (competenza del giudice amministrativo per lesione di interessi legittimi). Al commissario liquidatore spetta il compito di formare, dufficio, lo stato passivo; ha tutti i poteri necessari per la liquidazione dellattivo, salvo le limitazioni stabilite dallautorit che vigila sulla liquidazione: occorre lautorizzazione della stessa ed il parere del comitato di sorveglianza per la vendita degli immobili e dei beni mobili in blocco. La procedura si pu chiudere con il riparto tra i creditori dellattivo realizzato o con un concordato: infatti, anche se ci pu risultare in contrasto con la asserita funzione estintiva dellimpresa, ammesso che limpresa in liquidazione proponga un concordato che, peraltro, non viene sottoposto ai creditori per lapprovazione, ma deve essere omologato dal tribunale.

B) LAMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE INSOLVENTI 128

La nuova disciplina riguarda la grande impresa commerciale (che sia soggetta per sua natura al fallimento, che abbia almeno 200 lavoratori dipendenti e con debiti per un ammontare complessivo non inferiore a due terzi dellattivo dello stato patrimoniale) che risulti insolvente. Tale procedura ha finalit conservativa del patrimonio produttivo mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attivit imprenditoriali. Si applicano le disposizioni sulla liquidazione coatta amministrativa. Il commissario straordinario (o i commissari) ha la gestione dellimpresa e lamministrazione dei beni dellimprenditore insolvente e degli eventuali soci illimitatamente responsabili ammessi alla procedura e, come il curatore, per quanto attiene alle proprie funzioni, pubblico ufficiale. il Ministro delle attivit produttive a nominare un comitato di sorveglianza, che ha funzione consultiva sugli atti del commissario. Il commissario straordinario, entro 60 giorni dal decreto di apertura della procedura, redige il programma secondo uno degli indirizzi alternativi previsti: alienazione dei beni aziendali o riorganizzazione dellimpresa. Il programma deve essere particolarmente analitico e la sua esecuzione autorizzata dal Ministro, che poi lo trasmette al tribunale che ha accertato lo stato di insolvenza. La procedura di amministrazione straordinaria viene convertita in fallimento con decreto del tribunale, su richiesta del commissario straordinario, quando risulti che la stessa non possa essere utilmente proseguita, o quando siano scaduti i termini previsti per lesecuzione del programma.

C) LA RISTRUTTURAZIONE INDUSTRIALE DI IMPRESE INSOLVENTE

Costituisce una variante dellamministrazione straordinaria. La procedura riservata alle imprese, soggette alle disposizioni sul fallimento, che intendano valersi della procedura di ristrutturazione economica e finanziaria, purch presentino i seguenti requisiti: almeno 500 lavoratori subordinati; debiti non inferiori a trecento milioni di euro. La procedura si apre a seguito della richiesta dellimpresa, unica legittimata con il provvedimento del Ministro delle attivit produttive, che nomina il commissario, a cui seguir la sentenza di accertamento dello stato di insolvenza. Il commissario, cui viene immediatamente affidata la gestione dellimpresa, predispone il programma di ristrutturazione; qualora il Ministro riscontri la non fattibilit di tale programma, il commissario presenta un programma di cessione; se neppure tale programma appare realizzabile o non presentato, il tribunale dispone la conversione della procedura in fallimento. Il programma pu anche prevedere la soddisfazione dei creditori attraverso un concordato, che viene approvato dalla maggioranza dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Lazione revocatoria pu essere esercitata purch si traduca in un vantaggio per i creditori.

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