(Apuntes para la introduccin a una materia que no se invent) El derecho penal es un gran invento de la humanidad.

Tan slido que hasta genera la semilla de su propia destruccin ("el derecho penal del enemigo") y es capaz de vacunarse contra ella. Ha sido, en lo sustancial y en lo procedimental un dique poderossimo contra arbitrariedades del poder, ha probado ser capaz de funcionar incluso en momentos de tensin, y es tan fuerte en sus principios que an cuando hay multitudes manifestando por el acabose garantista, y ms all de alguna concesin o infortunio, los jueces y legisladores se mantienen fieles a sus principios in dubio pro reo, nulla poena sine lege, etc. Todo esto se lo debemos a este seor, y por eso le hicimos un monumento. Volviendo a lo que nos ocupa. Es hora de que tomemos nota del xito de nuestro invento leguleyo, que tanto xito tiene en la cultura popular, y lo proyectemos a otras zonas de la actividad estatal, aquella donde los problemas de la arbitrariedad no estn en la posible imposicin de penas a inocentes, o (an en el subjconjunto de los "culpables") en la posibilidad deadministrar penas desmesuradas e inhumanas, sino en la imposicin de privilegios indebidos o arbitrarios en la faz "benefactora", "activista", "progre", "prestacional", et. al., que tiene como uno de sus perfiles distintivos el Estado Social de Derecho. Me refiero a esta clase de cosas - Pensiones alimentarias, planes de empleo. - Distribucin de prestaciones "en especie", beca de alimentos en un comedor, materiales para construir tu casa y/o la casa terminada. - Premios que suponen exencin o tratamiento "especial" con respecto a una obligacin impuesta con carcter general a todos los ciudadanos (P. ej., la exencin del servicio militar, cuando era obligatorio, al varn mayor "nico sostn de familia"; o la posibilidad de libre estacionamiento que les asiste a mdicos, discapacitados, sacerdotes y periodistas). - Condecoraciones y reconocimientos pblicos (desde la Orden del Libertador General San Martn hasta el carcter de abanderado del colegio). Pueden ser simplemente honorarios o tener asociado algn beneficio dinerario (una renta pblica). - Becas y concursos del Estado, incluyendo a los que se realizan a los efectos "permisivos", para administrar recursos escasos (por ej., ondas de radio, esto es, la autorizacin para emitir seales en un "canal" de televisin).

Derecho premial I

- Crditos blandos, subsidios y desgravaciones impositivas. (Y aquellos que sin serlo explcitamente, vienen a cumplir esta funcin, como por ejemplo, la pauta de publicidad oficial en medios de prensa). Llamaremos "premio" a todas estas cosas, y puntualizaremos adems que (algunos) principios del Derecho penal podran aplicarse tanto a lo que hace el Estado por s mismo como a lo que hacen los particulares. De nuevo, diremos que un particular no puede imponer un premio a quien ejecute un acto que sea un ilcito penal o civil. Por qu un derecho "premial" La regulacin "premial" pretende acotar la discrecionalidad del Estado para discernir el premio en sus aspectos bsicos: qu conducta se pretende inducir y "premiar", qu proporcionalidad guarda el premio y el procedimiento con aquel fin tuitivo. Digamos de paso que, detrs de un "premio" as entendido, debe haber un "bien jurdico protegido" (lo cual, de paso 2, demuestra el error de los penalistas paleolticos que creen que a todo bien jurdico le corresponde una pena, ergo si no est penado entonces no hay tutela del Estado). Qu imaginamos como principios plausibles del "Derecho Premial"? Veamos, No aceptar procedimientos arbitrarios o aleatorios de seleccin (la cultura de la timba). No fomentar con el premio actividades que colisionen o violen derechos de terceros. El premio, como todo acto jurdico, no tener un objeto ilegal o inconstitucional. No usar el premio como una extorsin. Un recurso cnico, pero no por ello menos socorrido, es que una reglamentacin conculque un derecho y que el premio luego permita acceder a l. Pero as, lo que era un derecho del ciudadano se transforma en una mera "posibilidad" en una forma que no es consistente con el ideario constitucional: se lo est desvirtuando en su esencia. Otra posibilidad es que el premio no se piense o funcione como un estmulo sino como un factor de discriminacin entre el grupo de beneficiarios y el que no se avino a la conducta "esperada" (P.ej., afiliarse al partido gobernante). Ideas sueltas a desarrollar: pueden ser descartadas - Reconocer que la administracin de un premio no supone siempre un beneficio para la sociedad, pues en el agregado de las actividades del Estado un premio trivial y cuantioso, por ms que le guste a quienes esperan obtenerlo, puede significarle la imposibilidad de atender otras prestaciones ms urgentes.

- Relacionado con lo anterior puede un juez invalidar una medida "premial" in totum o slo puede reclamar por una administracin igualitaria y equitativa de la misma? Quin sera el legitimado para reclamar por la inconsistencia o desproporcionalidad de algn premio, si no va a poder demostrar un perjuicio directo? - Reconocer que la lgica premial, en cuanto criterio de seleccin entre "aspirantes", es inevitable en tanto y en cuanto se trate de administrar recursos escasos. - Sera viable la introduccin de clusulas constitucionales incluyendo los principios del derecho premial, como hoy las tenemos para el derecho penal? O no es necesario, ya que los principios del derecho premial estn "implcitos" en el plexo de derechos constitucionales? - Hay un caso de "derecho premial" muy importante que la Corte en algn momento deber resolver: el amparo del diario "Rio Negro" contra la provincia de Neuqun, por discriminacin en la publicidad oficial (que sentar jurisprudencia para la causa anloga en la que Perfil demanda al gobierno nacional). Pueden ver en este link nuestro post explicando el asunto. - Es particularmente delicado el tema de premios en derecho laboral. Prcticas y modalidades de contratacin estatales y privadas llevan con frecuencia a desvirtuar la composicin salarial de modo que lo accesorio (el premio por productividad, presentismo, etc., que no tiene carcter remunerativo) se convierte en el componente principal del sueldo del empleado. - No restringir arbitrariamente el universo de habilitados a obtener el premio. - Preguntarse hasta dnde "es justo" hacer jugadas de ingeniera social por la va del premio. - No hay que confundir lo premial con lo que es una prestacin positiva de parte del Estado Los derechos elementales (salud, educacin bsica, alimentacin) deben ser universales y no estar sujetos a una lgica premial. - Tampoco hay que confundir lo premial con el establecimiento de condiciones para ejercer una profesin (el poder litigar no es el premio por haberse recibido de abogado). (O si?) Se les ocurren otros rubros posibles de incluir dentro del Derecho Premial? Lista de referencia para saber ms:

- Jeremy Bentham, The Rationale of Reward.