FACULDADE DE DIREITO DE VITRIA CURSO DE MESTRADO EM DIREITO

MARIANA CAVARRA BORTOLON

A PROTEO CONTRA A DISPENSA ARBITRRIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL

VITRIA 2009

MARIANA CAVARRA BORTOLON

A PROTEO CONTRA A DISPENSA ARBITRRIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitria, como requisito para obteno do grau de mestre em Direito. Orientadora: Prof. Dr. Gilsilene Passon Picoretti Francischetto.

VITRIA 2009

MARIANA CAVARRA BORTOLON

A PROTEO CONTRA DISPENSA ARBITRRIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitria, como requisito para obteno do grau de mestre em Direito.

COMISSO EXAMINADORA
___________________________
Prof Dr. Gilsilene Passon Picoretti Francischetto Faculdade de Direito de Vitria Orientadora

_______________________________
Prof. Dr. Carlos Henrique Bezerra Leite Faculdade de Direito de Vitria

______________________________________

AGRADECIMENTOS

minha orientadora pela pacincia, colaborao e preciosos ensinamentos, os quais foram imprescindveis para a confeco deste trabalho.

A todos os professores do Mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais, que com suas aulas contriburam para a construo de um saber enriquecido, possibilitando o aperfeioamento deste estudo.

Aos meus pais, que sempre incentivaram a busca incessante pelo conhecimento e sempre contriburam de todas as formas para a concretizao do meu crescimento pessoal e profissional.

Ao Andr Schwartz Varejo, pela ajuda na finalizao deste trabalho, pela compreenso e apoio incondicional.

Pensamos demasiadamente Sentimos muito pouco Necessitamos mais de humildade Que de mquinas. Mais de bondade e ternura Que de inteligncia. Sem isso, A vida se tornar violenta e Tudo se perder.

Charles Chaplin

Pensamos Sentimos Necessitamos Que Mais de Que Sem A vida se Tudo se perder.

demasiadamente muito pouco mais de humildade de mquinas. bondade e ternura de inteligncia. isso, tornar violenta e

RESUMO

O presente trabalho busca demonstrar que a proteo do empregado contra a dispensa arbitrria no Brasil mostra-se insatisfatria, em razo da interpretao inadequada que vem sido dada ao art. 7, I, da CF/88, aliado inrcia do legislador ordinrio em regulamentar o dispositivo em apreo. Para alcanar o fim pretendido, este estudo explicita as etapas de desenvolvimento do labor humano na modernidade, evidenciando a ascenso do valor dado ao trabalho no capitalismo industrial e a sua conseqente crise, diante de um cenrio permeado pelo modelo capitalista ps-industrial, caracterizado pela utilizao de alta tecnologia. Feita esta anlise crtica da histria do trabalho no perodo moderno, procura revelar formas de revitalizao do movimento operrio, para que este passe a funcionar como um agente da emancipao social, devolvendo ao labor o seu papel de instrumento garantidor da cidadania e da dignidade humana. Visto isto, passa-se a defender a fundamentalidade dos direitos sociais trabalhistas, etapa essencial para compreender o ncleo do problema deste estudo, o qual gira em torno do art. 7, I, da CF/88. A partir de ento, inicia-se um esforo para compreender como se desenvolveu a proteo do empregado contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa no ordenamento jurdico interno, culminando com a anlise das discusses ocorridas na Assemblia Constituinte de 1987, a qual deu origem ao art. 7, I, da CF/88. Neste momento, passa-se a verificar as nuances do dispositivo em comento, explicitando a interpretao dominante da doutrina ptria acerca desta norma, bem como a interpretao mais adequada do referido artigo, de acordo com uma leitura integrada com os demais direitos fundamentais consagrados na Constituio Federal de 1988. Nesta perspectiva, tendo em vista a inrcia do legislador ordinrio em regulamentar a matria, passa-se a expor os limites que este dever encontrar, levando em considerao a valorizao do trabalho como fundamento da Repblica e o princpio implcito da proibio do retrocesso social. Por fim, conclui-se o trabalho com a apresentao de uma proposta emancipatria para a proteo do empregado contra a dispensa arbitrria no Brasil, a qual seja capaz de coibir os abusos empresariais e refrear o intenso processo de desemprego e rotatividade de mo-de-obra.

Palavras-chave: Despedida arbitrria. Dignidade humana. Direito fundamental ao trabalho. Direitos sociais. Movimento operrio. Trabalho.

ABSTRACT
This paper demonstrates that the employees protection against arbitrary dispensation in Brazil it shows unsatisfactory, due to inadequate interpretation that has been given to the art. 7, I of CF/88, combined with the inertia of the ordinary legislature to regulate the norm in question. To achieve the intended purpose, this study explains the stages of development of human labor in modernity, highlighting the rise of the value given to work in industrial capitalism and its consequent crisis, facing a scenario permeated by post-industrial capitalist model, characterized by the use of high technology. With this critical analysis of the work history in the modern period, demand reveal ways to revitalize the labor movement so that it will act as an agent of social emancipation, returning to the role of labor instrument guarantor of citizenship and human dignity. That said, is in order to defend the labor social rights as a fundamental right, essential step to understand the core problem of this study, which revolves around the art. 7, I of CF/88. Since then, it will begin an effort to understand how the employee protection against arbitrary or waiver without cause was developed in the domestic legal system, culminating with the analysis of the discussions held in the Constituent Assembly of 1987, which led to the art. 7, I of CF/88. At this moment, it starts to check the nuances of the rule in comment to clarify the interpretation of dominant nation doctrine on this standard, as well as the most appropriate interpretation of that article, according to a reading integrated with the other fundamental rights enshrined in the Constitution of 1988. In this perspective, in view of the inertia of the ordinary legislature to regulate this matter, it becomes to expose the limits that it should meet, taking into account the appreciation of the work as the foundation of the Republic and the implicit principle of social setback prohibition. Finally, the work is concluded by presenting an emancipator proposal to protect the employee against arbitrary dispensation in Brazil, which is able to curb corporate abuses and curb the intense process of unemployment and labor turnover.

Keywords: Farewell arbitrary. Fundamental right of work. Human dignity. Labor

movement. Social rights. Work.

SUMRIO
1. INTRODUO ....................................................................................................................8 2.2. CRISE DO TRABALHO: FIM DA UNIO CAPITAL-TRABALHO.......................37 2.3. O MOVIMENTO OPERRIO COMO FORMA DE EMANCIPAO SOCIAL .....43 3. A PROTEO CONTRA A DISPENSA ARBITRRIA..............................................59 3.1. HISTRICO NACIONAL DA PROTEO AO EMPREGO ....................................59 3.2. A PROTEO AO EMPREGO NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 ............67 3.3. A CONVENO 158 DA OIT E A SUA REPERCUSSO NO PAS .......................79 3.4 COMENTRIOS SOBRE O ARTIGO 7, INCISO I, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 .............................................................................................................92 4. ASPECTOS INTRODUTRIOS ACERCA DO PRINCPIO DO NO

RETROCESSO SOCIAL...................................................................................................99 4.1. O PRINCPIO IMPLCITO DO NO RETROCESSO SOCIAL NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 ...........................................................................................................110 4.2. UMA PROPOSTA EMANCIPATRIA PARA A PROTEO CONTRA A DISPENSA ARBITRRIA NO BRASIL..........................................................................116 5. CONCLUSO...................................................................................................................137 6. REFERNCIAS ...............................................................................................................148

1. INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 apresenta um rol extenso de direitos e garantias fundamentais, sendo conhecida por tal fato como Constituio Cidad. No obstante o reconhecimento de tais direitos pelo legislador constituinte, sabe-se que os direitos fundamentais ainda enfrentam um grande problema de efetivao e, em alguns casos, at mesmo de reconhecimento, como ocorrem com os direitos sociais, os quais enfrentam at hoje problemas para aceitao do seu carter de fundamentalidade.

No caso especfico do Brasil, temos um rol extenso de direitos sociais fundamentais, tais como a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados previstos em nossa Constituio, os quais o Poder Pblico tem sido incapaz de garantir, sempre se justificando na falta de recursos para tanto.

Apesar de tais direitos estarem assegurados em nossa Constituio e, muito embora, por se tratarem de direitos fundamentais, devessem ter aplicao imediata (art. 5, 1, da CF/88), notrio o grande nmero de excludos que no tem acesso a nenhum desses direitos, vivendo, ou melhor seria dizer, sobrevivendo, margem de qualquer condio de dignidade.

A situao de excluso social de um nmero expressivo de pessoas no deixa de demonstrar a frustrao das promessas da modernidade, as quais no se cumpriram. O sonho de prosperidade que o sistema capitalista, aliado globalizao econmica, instalou no seio da sociedade ocidental como sendo a grande sada para as mazelas sociais no foi capaz de se cumprir.

O resultado est em todas as ruas e esquinas de nosso pas, assim como em grande parte dos pases do mundo, inclusive nos ditos desenvolvidos. Tal quadro social deve, portanto, ser fomentador na busca de novas propostas e polticas pblicas capazes de amenizar os problemas trazidos pelo sistema capitalista neoliberal. Levando-se em considerao estas premissas, aliada s profundas barreiras que os direitos sociais encontram, tanto no campo poltico, quanto nos prprios quadros jurdicos, para serem

efetivamente implementados e promovidos, que se concebe o problema ao qual o presente trabalho prope discutir.

Dentre os direitos sociais ganham especial ateno os direitos trabalhistas. por meio do trabalho que grande parte das pessoas garante o seu modo de sobreviver, portanto, os direitos trabalhistas representam um ncleo bsico, sem o qual no possvel viver com dignidade.

Nesse sentido, a preocupao central do presente trabalho relaciona-se com os direitos sociais trabalhistas fundamentais, mais especificamente com o art. 7, I, da CF/88. O artigo em comento traduz o direito dos trabalhadores, urbanos e rurais, relao de emprego protegida contra despedida arbitrria, a depender de regulamentao de lei complementar. No obstante a preocupao do legislador constituinte em estabelecer um direito social to importante para a segurana dos trabalhadores, constata-se que, mesmo aps dezoito anos de existncia da Carta Magna, a sobredita lei complementar at hoje no foi editada. A situao se encontra, provisoriamente regulamentada pelo art. 10, I, da ADCT, o qual estabeleceu indenizao compensatria pela dispensa arbitrria de, no mnimo, 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS.

O silncio do legislador infraconstitucional quanto lei complementar em cotejo no ocorre por acaso. Sabe-se que a presso empresarial, aliada ao discurso neoliberal, muito intensa para que este artigo da Constituio no seja regulamentado. Tal fato no difcil de ser vislumbrado, na medida em que se entende que no apenas este, como todos os outros direitos trabalhistas, vo de encontro aos ideais neoliberais, globalizao econmica e ao sistema capitalista. Tais correntes tm defendido justamente a tese da necessidade de uma maior facilitao da dispensa para atender concorrncia do mercado e aos novos ciclos de produo.

Nesse sentido, tendo em vista a conjuntura econmica e ideolgica que se apresenta atualmente, bem como a necessidade de regulamentao, em especial, do artigo 7, I, da nossa Carta Magna, quanto proteo contra a despedida arbitrria, indaga-se, no presente trabalho, quais os limites da futura norma jurdica regulamentadora do dispositivo apontado diante do princpio da proibio do retrocesso social?

10

Logo, a questo proposta tem como finalidade desvendar os limites do legislador constituinte infraconstitucional na regulamentao do dispositivo em comento, levando-se em considerao no apenas o quadro provisrio instalado pelo art. 10, do ADCT, mas tambm e, principalmente, a adequada interpretao sistemtica da Constituio, colocando-se como cerne da questo os direitos fundamentais ali insculpidos, os quais devem ser respeitados.

Frise-se que, os esforos do trabalho ento proposto caminham no intuito de, por meio de uma fundamentao tica e jurdica, encontrar limites atuao futura do legislador infraconstitucional com vistas a evitar que este tenha liberdade tal de conformao que possa, inclusive, causar um retrocesso na esfera social trabalhista, por meio da interpretao adequada da Lei Suprema aliada aceitao e defesa, em nosso ordenamento, do princpio do no retrocesso social.

Vislumbra-se que o princpio do no retrocesso relaciona-se com a idia da segurana jurdica, decorrendo implicitamente do sistema constitucional, mormente em razo, essencialmente, dos princpios da dignidade da pessoa humana, do Estado Democrtico de Direito, da mxima efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais e do princpio da confiana.

Ademais, frise-se que o prprio art. 3, II, da nossa Carta Magna estabelece como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a garantia do desenvolvimento nacional. Ora, se o desenvolvimento nacional um dos objetivos primordiais de nosso pas, qualquer medida retrocessiva deve ser considerada inconstitucional. Sob este prisma, o legislador infraconstitucional encontra-se limitado, no podendo criar normas que atrapalhem o desenvolvimento (aqui entendido em sentido lato, ressaltando-se o aspecto do desenvolvimento social) de nosso pas.

Insere-se neste cenrio o problema e os perigos que uma futura norma regulamentadora do art. 7, I, da CF/88 podem trazer, ao limitar os direitos contra a despedida arbitrria do empregado. Este tipo de situao pode significar um retrocesso em matria dos direitos sociais j consagrados pelos trabalhadores, como por exemplo, a reduo do percentual da multa sobre o FGTS decorrente da dispensa sem justa causa.

11

Por tal motivo, fica claro visualizar que, vindo a existir a lei complementar citada no dispositivo em anlise, importante entender que a mesma deve respeitar certos limites com base no princpio do no retrocesso social, pois, diversas vezes, a garantia do respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada no so suficientes para manter uma ordem equilibrada, evitando prejuzos rbita dos direitos sociais.

Ainda, sero discutidos meios razoveis de se resgatar o valor do trabalho humano, como um dos principais instrumentos de concretizao da cidadania e da dignidade da pessoa humana. Como se ver adiante, o discurso neoliberal e o modelo de produo capitalista ps-idustrial fragilizam de todas as formas este papel do labor humano, demonstrando inadequadamente a sua incapacidade de garantidor dos principais direitos do indivduo.

Toda a discusso sempre retomar a questo principal, delineada na falta de regulamentao do art. 7, I, da CF/88, haja vista que para devolver ao obreiro a conscincia de que o trabalho humano a principal fonte de dignidade do indivduo preciso, no mnimo, que haja patamares satisfatrios e suficientes de segurana no emprego.

Para o alcance da proposta aqui tratada o trabalho ser desenvolvido em trs captulos. No primeiro captulo ser delineada uma perspectiva histrica do trabalho humano a partir do prisma da modernidade, contextualizando sua ascenso e crise, diante de fatores econmicos, sociais e culturais caracterizadores do perodo moderno.

Ainda no primeiro captulo tambm sero traadas propostas para a revitalizao do movimento operrio, de modo que este seja capaz de devolver ao labor humano o seu papel de agente integrador dos indivduos, bem como de instrumento para conquista da dignidade. Neste aspecto, destaca-se a importncia de demonstrar a fundamentalidade dos direitos sociais, revelando que estes devem assumir uma posio igualitria em relao aos clssicos direitos de defesa, no que tange a sua proteo e efetivao.

J no segundo captulo, ser realizado um apanhado histrico da proteo contra a dispensa arbitrria no Brasil, destacando-se a situao atual cunhada pela Constituio Federal de 1988. Tambm ser abordada a Conveno 158 da OIT, a qual trata justamente da proteo do empregado contra dispensa arbitrria, e sua rpida passagem pelo ordenamento jurdico interno.

12

O final do segundo captulo tem como cerne o art. 7, I, da CF/88, revelando os conceitos de despedida arbitrria e sem justa causa, a interpretao dominante da doutrina brasileira sobre este dispositivo, e demonstrando qual deveria ser a interpretao adequada da norma em apreo, levando-se em conta a interpretao sistemtica da Constituio.

Por fim, o ltimo capitulo do presente estudo ir trabalhar com a noo do princpio do no retrocesso social, demonstrando a sua condio de princpio implcito da Carta Magna de 1988. Tambm ser apresentada uma proposta emancipatria no que tange proteo do empregado contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa no Brasil.

importante salientar que a proposta apresentada neste estudo de proteo do vnculo empregatcio independe da edio de lei complementar a respeito, tendo em vista que os princpios insculpidos na Constituio j possibilitam a sua implementao. Porm, como a prpria Lei Suprema quem abre a possibilidade do legislador ordinrio regulamentar a matria, imprescindvel analisar os limites que este dever enfrentar, levando-se em considerao, inclusive, o princpio do no retrocesso social, constituindo este aspecto um dos problemas centrais deste trabalho.

A importncia em se debater o tema proposto revelada quando se leva em conta o perfil ideolgico dominante atual (neoliberalismo e capitalismo), constatando-se que a no edio da lei complementar referida no dispositivo em anlise se deve s presses da ideologia neoliberal e do modo de produo capitalista ps-industrial, que tm interesse na menor esfera de direitos possveis no que concerne proteo dos trabalhadores.

Porm, mais preocupante do que a no regulamentao do diploma legal em cotejo, a sua regulamentao, mas para diminuir as conquistas j concretizadas pelo operariado em relao ao percentual indenizatrio sobre o FGTS. Neste tocante, o presente estudo assume extrema importncia, na medida em que procura desenvolver uma fundamentao slida para estabelecer limites liberdade de conformao do legislador infraconstitucional, de forma a impedir um possvel e provvel retrocesso social na esfera dos direitos trabalhistas.

Levando-se em considerao que o direito de proteo contra a dispensa arbitrria um direito fundamental do trabalhador, imprescindvel, portanto, se torna tanto a investigao quanto os limites legislativos referentes futura norma regulamentadora do art. 7, I, da

13

CF/88, quanto a investigao de uma proposta emancipatria para a proteo no emprego, que devolva ao trabalho humano o seu carter de garantidor da cidadania e da dignidade da pessoa humana.

A anlise se mostra profundamente relevante sobretudo porque esta discusso ainda no encontra posicionamento consagrado no ordenamento jurdico, estando o tema ainda carente de regulamentao e tratamento na doutrina e jurisprudncia.

Justifica-se, ainda, o presente debate, porque o princpio do no retrocesso social garante uma certa segurana jurdica, a qual no se alcana em plenitude apenas pela garantia de intangibilidade do ato jurdico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada. A impossibilidade de retrocessos na rea social garante, mesmo que de forma indireta, a dignidade da pessoa humana, uma vez que esta no pode ser alcanada em um solo frtil para a instabilidade. Assim, a atuao do Estado deve, sempre, levar em conta o indivduo, pois este o fim que justifica a existncia de toda a mquina burocrtica.

Por fim, resta dizer que muitos esforos so realizados com o intuito de no se concretizar os objetivos pretendidos pela Constituio, justamente para se manter o sistema capitalista e o ideal neoliberal, sem se preocupar com a efetivao dos direitos sociais nela inseridos. Portanto, sendo claro que a Constituio est sujeita a um jogo de tenses e poderes, este trabalho tem como uma de suas justificativas principais, fazer valer o verdadeiro esprito de nossa Carta Magna, no que tange ao respeito inteno do legislador constituinte originrio ao elaborar o seu art. 7, I, levando-se em considerao no este dispositivo isoladamente, mas o seu significado diante de sua integrao com os demais direitos fundamentais ali consagrados.

Busca-se proteger a vontade do constituinte, bem como desenvolver uma proposta emancipatria em relao proteo do emprego contra os abusos do mercado econmico, tentando, por meio de uma construo de argumentos jurdicos, evitar o esvaziamento do dispositivo citado e a retrocesso do j conquistado direito ao percentual indenizatrio de 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS.

14

Entretanto, deve-se destacar que o cerne da questo no manter o padro j conquistado pelo obreiro no que concerne a proteo do seu emprego, mas sim ir alm. Verificando-se que o nvel de proteo hoje implementado no satisfatrio para garantir um emprego digno, a preocupao do presente estudo gira em torno de encontrar, por meio de uma interpretao adequada da Constituio, um nvel de proteo que realmente combata ao alto ndice de desemprego e grande rotatividade de mo-de-bora.

Nesse sentido, pode-se destacar como objetivos especficos deste trabalho: a defesa da fundamentalidade do direito social consagrado no art. 7, I, da CF/88; a verificao da passagem da conveno n 158 no cenrio nacional; a anlise do conceito e o mbito de aplicao do princpio do no retrocesso social, com relao ao dispositivo apontado; a anlise dos limites da futura norma regulamentadora do art. 7, I, da CF/88, em face do princpio do no retrocesso social, bem como a anlise de uma proposta emancipatria relativa proteo da continuidade no emprego, capaz de devolver ao labor humano o seu papel de garantidor da dignidade da pessoa.

Para se alcanarem os objetivos pretendidos, elege-se para o desenvolvimento do presente trabalho o mtodo dedutivo, levando-se em conta que ser tomada como ponto de partida uma premissa geral, a de que todos os direitos fundamentais devem ser respeitados e interpretados de modo que seja atingida a sua mxima eficcia, para se chegar a premissa especfica de aplicao e interpretao do art. 7, I, de acordo com sua mxima efetividade.

A base terica deste estudo encontra solidez nos argumentos de Boaventura de Sousa Santos, Zygmunt Bauman e Ingo Wolfgang Sarlet. O dilogo entre estes autores possibilitar o desenvolvimento deste trabalho, de modo que sejam alcanados satisfatoriamente os seus objetivos.

15

2. O TRABALHO E A MODERNIDADE
A modernidade constituda por uma srie de fatores tanto no plano das idias como no plano dos fatos sociais. O presente trabalho desenvolver, brevemente, os principais acontecimentos histricos sociais que marcaram o perodo moderno, sob a perspectiva principal do trabalho humano.

Segundo Cornelius Castoriadis (2006, p. 18), a modernidade se divide em trs fases: a da formao do ocidente, ocorrida entre os sculos XII e XVII, a da crtica da modernidade, com sua afirmao, identificada entre o sculo XVIII at a Segunda Guerra Mundial e a da retirada para o conformismo, com a crise dos principais pilares da modernidade, ocorrida aps Segunda Guerra Mundial.

Importante anotar que este estudo no ir tratar da primeira fase da modernidade, de formao do ocidente, j que neste momento no possvel identificar importantes transformaes no cenrio do labor assalariado.

Dedicar-se-, portanto, ateno apenas s outras duas fases, porm de maneira sinttica e simplificada e, sempre, inserindo no contexto as linhas mais relevantes para o desenvolvimento do trabalho humano, de modo que seja colocado como cerne da questo os motivos que o levaram a sua ascenso e posterior desestabilizao.

Nesse sentido, importante ser associar os acontecimentos de apoio modernidade com o desenvolvimento do capitalismo, base para a permanncia da classe burguesa no poder. Para que seja atendido tal intento, entretanto, importante observar o papel das cincias na construo da modernidade para, aps, passar aos seus principais fatos sociais.

Antes, porm, de se adentrar no estudo das caractersticas marcantes que formaram o paradigma do perodo histrico moderno, algumas digresses devem ser relacionadas etimologia da palavra modernidade. Sobre o conceito ora em anlise, pontua Krishan Kumar (1997, p. 79):

Modernus, derivado de modo (recentemente, h pouco), uma palavra de formao tardia na lngua latina, seguiu o modelo de hodiernus (derivada de hodie,

16

hoje). Foi usada inicialmente, em fins do sculo V D.C., como antnimo de antiqus. Mais tarde, termos como modernitas (tempos modernos) e modernis (homens do nosso tempo) tornaram-se tambm comuns, sobretudo aps o sculo X.

O termo moderno surgiu, portanto, na Idade Mdia, sendo utilizado para expressar aquilo que novo, que contrrio ao antigo. A idia de modernidade para designar um perodo histrico serviu bem aos ideais da poca em questo, que se julgava nova, futura a tudo o que j havia existido.

Complementando o sentido do texto, explicita Eduardo Bittar (2005, p. 34):

Ora, a palavra revela, portanto, uma preocupao de designar o que est nascente, ao que est associado ao presente-que-deseja-o-futuro e, portanto, coube bem para designar o perodo histrico que haveria de ser plantado sob a insgnia da liberdade e da racionalidade. A modernidade, para designar o perodo histrico psrenascentista, a expresso do prprio esprito de um tempo ansioso pela superao dos dogmas e das limitaes medievais. O sculo XVII , portanto, o momento de ecloso de vrios desses anseios, que, sob condies peculiares, permitiu o florescimento de uma nova dimenso social e econmica, especialmente na Europa, onde o esprito da modernidade vem associado idia de progresso (Bacon, Descartes).

Nesse sentido, a prpria anlise do conceito etimolgico da palavra modernidade j nos permite desvendar o esprito arrogante que marcou o perodo histrico conhecido por este nome, evidenciado em meados do sculo XVII. Em verdade, todo o conhecimento que consolidou a modernidade se baseava na razo, na cincia, na matemtica, no absoluto.

Apesar de o esprito moderno ser melhor identificado a partir da ecloso de idias e acontecimentos que marcaram o sculo XVII, pode-se dizer, de certa forma, que o Renascentismo, movimento ocorrido nos fins da Idade Medieval, trouxe a semente para o despertar de uma nova poca, a modernidade. Na Renascena h um resgate do pensamento da Antigidade Clssica, voltando-se s atenes, novamente, para a histria dos sculos, dos humanos, em contraponto histria sagrada (KUMAR, 1997, p. 86).

Porm, ainda h uma crena generalizada nos fins dos tempos, deixada pelas idias ensinadas por Santo Agostinho, bem marcadas pela histria sagrada do Cristianismo, a qual dominou toda a Idade Mdia, indo de encontro ao lema da modernidade, povoado pela idia de progresso e prosperidade. Entretanto, como dito, o esprito renascentista fundamental para o incio da modernidade (KUMAR, 1997, p. 86-87).

17

A revoluo cientfica iniciada nos idos do sculo XVI tambm considerada como semente fecunda para a ascenso do perodo moderno. A partir da, comeam a surgir novos estudos sobre os fenmenos da natureza, desvinculados da explicao divina. Os pesquisadores e estudiosos das cincias naturais comeam a construir mtodos prprios de estudo e observao dos fatos baseados na razo, o que mais tarde, acabar se tornando o verdadeiro conhecimento cientfico das coisas. Tudo o que no tiver mtodo prprio baseado na razo, na lgica e na matemtica no ser considerado Cincia.

Francis Bacon um dos nomes mais marcantes da Cincia Moderna, porque inaugura este modo de pensar desvinculado do sobrenatural. Bacon critica o conhecimento humano at ento vigente, pois acredita que sem um mtodo prprio de estudo o homem seria incapaz de avanar em suas pesquisas, dada a superioridade da natureza face aos sentidos humanos (1979, p. 5-6).

A incessante busca de Bacon em diferenciar a Cincia de outros tipos de conhecimento desvinculados da razo e da verdade o levou a estabelecer uma srie de regras que levaria ao mtodo puro de conhecimento. Apenas atravs do mtodo puro de estudo das cincias naturais, seria possvel ao homem alcanar descobertas at ento inimaginveis para a mente humana. Cincia para Bacon, grande representante do pensamento dominante que se instalou na modernidade, significava poder, o poder de vencer a natureza (1979, p. 6-9).

Neste tocante, Francis Bacon (1979, p. 14) explicitava que Cincia e poder coincidem, uma vez que sendo a causa ignorada, frustra-se o efeito. Nestas breves palavras muito se pode transpassar acerca da revoluo cientfica ocorrida no perodo moderno, qual seja, a busca de poder, de dominao do obscuro, do desconhecido. E poder interessava a classe ascendente burguesa, coincidindo os interesses intelectuais da poca com os acontecimentos fticos: ascenso da burguesia e consolidao do capitalismo.

Quanto ao mtodo proclamado pelo citado autor (1979, p. 16), o mesmo era incisivo em suas advertncias:

S h e s pode haver duas vias para investigao e para descoberta da verdade. Uma que consiste no saltar-se das sensaes e das coisas particulares aos axiomas mais gerais e, a seguir, descobrirem-se os axiomas intermedirios a partir desses princpios e de sua inamovvel verdade. Esta a que ora se segue. A outra, que recolhe os axiomas dos dados dos sentidos e particulares, ascendendo contnua e gradualmente

18

at alcanar, em ltimo lugar, os princpios de mxima generalidade. Este o verdadeiro caminho, porm ainda no instaurado.

A busca da verdade, atravs de um mtodo puro da razo do conhecimento no apenas uma preocupao baconiana, apesar deste autor ser um dos maiores expoentes da cincia moderna. A busca da verdade atravs da lgica racionalizante o paradigma consolidado pelo perodo moderno. , sem dvidas, uma das caractersticas mais marcantes deste momento histrico.

Pode-se dizer, assim, que a modernidade rompe com os paradigmas de conhecimento antes instaurados e inaugura o seu prprio. A marca do conhecimento cientfico moderno algo at ento nunca experimentado na histria. H aqui um rompimento com o conhecimento no racional, ou no cientfico, sendo desprezadas outras formas de saberes no pautadas pelos mtodos estruturantes da modernidade.

Sobre a formao do paradigma dominante, instaurado pelo pensamento consolidado na modernidade, afirma Boaventura de Sousa Santos (2007, p. 60-61):

O modelo de racionalidade que preside cincia moderna constituiu-se a partir da revoluo cientfica do sculo XVI e foi desenvolvido nos sculos seguintes basicamente no domnio das cincias naturais. Ainda que com alguns prenncios no sculo XVIII, s no sculo XIX que este modelo de racionalidade se estende s cincias sociais emergentes. A partir de ento pode falar-se de um modelo global (isto , ocidental) de racionalidade cientfica que admite variedade interna, mas que se defende ostensivamente de duas formas de conhecimento no cientfico (e, portanto, potencialmente perturbadoras): o senso comum e as chamadas humanidades ou estudos humansticos (em que se incluiriam, entre outros, os estudos histricos, filolgicos, jurdicos, literrios, filosficos e teleolgicos).

Este quadro demonstra bem que a modernidade se constri em um momento de oposio ao perodo medieval. Neste, a religio, mais precisamente, a religio crist, era dominadora de todo o conhecimento. As respostas de todos os questionamentos encontravam em Deus a sua soluo. O conhecimento moderno pretendia justamente extirpar o elemento divino de seus mtodos e solues.

Nesta esteira, tudo o que no fosse racional, que no pudesse ser matematicamente comprovado, no teria utilidade como conhecimento. Nesse diapaso, o senso comum, bem como os estudos humansticos, deixam de ter importncia para o conhecimento, pois estes no poderiam ser provados com a exatido que lhes proporcionaria a matemtica, a fsica, no

19

constituindo-se em verdades absolutas, e se no eram verdades absolutas, no haveriam de ser teis para o conhecimento moderno.

Tal modelo de conhecimento inserido pela modernidade passa a ser um modelo global, aceito por todos. O conhecimento cientfico passa ser o nico conhecimento relevante, sendo tal fato globalmente aceito. Mas alm de ser um modelo global, a nova racionalidade tambm um modelo totalitrio. Sobre o assunto esclarece Boaventura de Sousa Santos (2007, p. 61):

Sendo um modelo global, a nova racionalidade cientfica tambm um modelo totalitrio, na media em que nega o carter racional a todas as formas de conhecimento que no se pautam pelos seus princpios epistemolgicos e pelas suas regras metodolgicas. esta a sua caracterstica fundamental e a que melhor simboliza a ruptura do novo paradigma cientfico com os que o precedem. Est consubstanciada, com crescente definio, na teoria heliocntrica do movimento dos planetas de Coprnico, nas leis de Kepler sobre as rbitas dos planetas, nas leis de Galileu sobre a queda dos corpos, na grande sntese da ordem csmica de Newton e, finalmente, na conscincia filosfica que lhe conferem Bacon e Descartes. Esta preocupao em testemunhar uma ruptura fundante que possibilita uma e s uma forma de conhecimento verdadeiro est bem patente na atitude mental dos protagonistas, no seu espanto perante as prprias descobertas e na extrema e ao mesmo tempo serena arrogncia com que se medem com os seus contemporneos.

No se pode olvidar, tambm, que na modernidade o homem desenvolve os seus saberes tambm com o intuito de dominar a natureza, conforme explicitado pelo prprio pensamento baconiano anteriormente citado. Diferente do que ocorreu em etapas histricas anteriores modernidade, a natureza deixa de ser o foco, no mais ela que domina o homem, e sim o contrrio.

Todo o conhecimento cientfico que passava a se desenvolver serviria para que o homem dominasse a natureza, de maneira que esta serviria ao homem. Com a modernidade, portanto, passa-se a acreditar que o homem, por meio de seu conhecimento cientfico tem inteligncia suficiente para dominar a natureza, e garantir a existncia da raa humana pela eternidade, ao contrrio da crena medieval do fim dos tempos.

O moderno estudo dos fenmenos naturais foi to intenso e dominador, que acabou influenciando diretamente a forma de estudo e conhecimento das cincias sociais emergentes. Estudava-se, portanto, o indivduo da mesma forma que se estudava o movimento da queda dos corpos, por exemplo.

20

Assim, o fato do ser humano ter suas especificidades, subjetividades, bem como o fato de a sociedade ser marcada pelo momento histrico e cultural de determinada poca foram de certo modo ignorados, tentando fazer-se das cincias sociais tambm uma cincia objetiva, na tentativa de encontrar verdades absolutas que servissem como leis naturais. O assunto bem ilustrado por Boaventura de Sousa Santos (2007, p. 65):

No sculo XVIII, este esprito precursor ampliado e aprofundado, e o fermento intelectual que da resulta, as Luzes, vai criar as condies para a emergncia das cincias sociais no sculo XIX. A conscincia filosfica da cincia moderna, que tivera no racionalismo cartesiano e no empirismo baconiano as suas primeiras formulaes, veio a condensar-se no positivismo oitocentista. Dado que, segundo este, s h duas formas de conhecimento cientfico as disciplinas formais da lgica e da matemtica e as cincias empricas segundo o modelo mecanicista das cincias naturais as cincias sociais nasceram para ser empricas (...).

Como bem observado, as cincias sociais, portanto, nascem para serem empricas. Porm, sabe-se que s cincias sociais falta a objetividade que marcante nas cincias exatas e, talvez, por este motivo, durante algum tempo as cincias sociais tenham sido discriminadas e consideradas atrasadas, pois no alcanariam a objetividade esperada, objetividade esta que marca caracterstica das cincias naturais to em voga na modernidade.

A modernidade, entretanto, no marcada apenas pelo aspecto cientfico e filosfico. Os aspectos sociais, na esfera poltica e econmica, contriburam para que a modernidade se tornasse o espectro que se tornou.

Importa dizer que a substituio do modelo medieval de conhecimento serviu bem aos interesses insurgentes das novas dinmicas sociais, e neste ponto que se entrelaam o conhecimento cientfico moderno com os fatos sociais marcantes do mesmo perodo.

A ascenso da burguesia - classe social que no detinha poder poltico, mas detinha poderio econmico, iniciada j em meados do sculo XVII um dos principais fatores responsveis pela consolidao do modelo capitalista de produo, outra importante marca do perodo moderno.

Neste tocante, vale dizer que o grande smbolo da ascenso da burguesia ao poder, bem como da afirmao do capitalismo a revoluo francesa. De acordo com Cludio Vicentino (1997, p. 262) este movimento comumente considerado uma prova definitiva da maturidade

21

burguesa, pois com a queda do absolutismo e a tomada de poder poltico pela burguesia, sepultaram-se os ltimos entraves ao capitalismo.

Nesta perspectiva, a Revoluo Francesa pode ser apontada como o mais relevante acontecimento de contribuio para a ideologia poltica da modernidade. Diferente do que muitos pensam, esta revoluo trazia consigo os ideais de uma classe ascendente, a burguesia, que viria a dominar as mais variadas formas de poder a partir dos fins do sculo XVIII at os dias atuais.

Conforme apontado por Zygmunt Bauman (2001, p. 66) as idias das classes dominantes passam a ser as idias dominantes. Muito embora um nmero expressivo de pessoas de baixa capacidade econmica e poltica tenha participado dos motins que marcaram a Revoluo Francesa, era justamente a alta burguesia, classe dominante, quem estava ali imprimindo os ideais a serem alcanados com a derrocada do Absolutismo.

O grande nmero de pessoas menos abastadas que contribuiu para os aspectos mais sangrentos da Revoluo, na verdade, poucos frutos dela colheu. Tratavam-se, em grande parte, de trabalhadores perto do nvel da misria, que no tinham nada mais na vida alm de sua fora fsica para oferecer.

Essas pessoas foram animadas pelo falso discurso de que deveriam ter os mesmos direitos que aqueles que ocupavam o cenrio do poder e, deste modo, deveriam ser abolidos os privilgios destes ltimos, buscando-se uma sociedade mais justa e igualitria, conquistada atravs da liberdade individual.

A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) um bom exemplo disso. Aparentemente, um documento contra a sociedade hierarquicamente organizada e contra privilgios de classes, porm, no mesmo documento transparecia a existncia de distines sociais, como foi o caso, s para citar como exemplo, do voto censitrio e da consagrao da propriedade privada individual (ambos favoreciam nitidamente apenas os detentores de poder econmico).

Assim, a to almejada liberdade s alcanaria, alm dos outros que j a detinham no Antigo Regime (clero e nobreza), aos novos detentores do poder, a burguesia. O grande trunfo da

22

burguesia se concentra no mercado, no comrcio, quanto mais fortalecido for o mercado, quanto mais livre ele puder se desenvolver, mais chances teria tal classe de continuar ditando suas vontades a todo mundo.

Com a subida da burguesia ao poder foi, portanto, inevitvel a consolidao na modernidade da ideologia do liberalismo. De acordo com Antonio Carlos Wolkmer (2000, p. 116-117):

O liberalismo surgiu como uma nova viso global do mundo, constituda pelos valores, crenas e interesses de uma classe social emergente (a burguesia) na sua luta histrica contra a dominao do feudalismo aristocrtico fundirio, entre os sculos XVII e XVIII, no continente europeu. Assim, o liberalismo torna-se a expresso de uma tica individualista voltada basicamente para a noo de liberdade total que est presente em todos os aspectos da realidade, desde o filosfico at o social, o econmico, o poltico, o religioso etc.

No se pode falar no liberalismo do sculo XVIII sem mencionar a grande contribuio de John Locke para o seu desenvolvimento, principalmente no que se refere ao direito de propriedade. Na realidade, Locke considerado por alguns como o fundador do liberalismo (BITTAR, 2005, p. 46).

Este pensador defendia que todos so iguais e todos detm a mesma liberdade para trabalhar e adquirir, atravs de seu trabalho, suas propriedades. Assim, segundo Locke, embora a terra seja herdada por todos os homens, igualmente priori, atravs do seu trabalho, o homem torna sua certa propriedade de maneira inquestionvel (LOCKE, 2001, p. 407-409).

Vale pena destacar que neste cenrio do final do sculo XVIII, animado pela Revoluo Francesa, ascenso da burguesia e do capitalismo e ecloso do liberalismo poltico, que os chamados direitos civis e polticos passam a ser reconhecidos. Tais direitos revelam estreita vinculao com liberdade, igualdade, propriedade, segurana e resistncia a opresso (WOLKMER, 2003, p. 07).

Neste aspecto, Eric J. Hobsbawm (2005, p. 423-425) explicita as principais caractersticas dos direitos civis e polticos, surgidos ao final do sculo XVIII e consolidados durante grande parte do sculo XIX. Em primeiro lugar, destaca o autor que os referidos direitos pertencem ao indivduo, entendido este no sentido abstrato, diferenciando da anterior concepo do ser humano sempre atrelado a sua comunidade e contexto social.

23

Em segundo lugar, pontua o citado autor (2005, p. 424) que a conseqncia direta de se entender o indivduo considerado abstratamente a igualdade e universalidade de aplicao de seus direitos. Sendo assim, outra caracterstica marcante dos direitos civis e polticos a sua alcunha universal e igualitria, ignorando as diferenas que cada pessoa ou grupo de pessoas possa comportar.

Por derradeiro, esclarece Eric J. Hobsbawm (2005, p. 424-425) que estes direitos eram essencialmente de natureza poltica ou jurdico-poltica, pois o objetivo de proclam-los era fornecer garantias institucionais a seres humanos e cidados. Apesar disso, os direitos civis e polticos no implicavam um programa social a ser concretizado, por eram tidas como liberdades negativas a serem garantidas e respeitadas pelo Estado, no caso, o Estado Liberal.

notrio que os direitos em comento servem bem ao discurso liberal, fonte de afirmao da classe burguesa no poder. A insgnia da liberdade e da igualdade abstratas era tentadora, pois disseminava a idia de que todos, independente da classe pertencente, poderiam prosperar, bastando para tanto empregar seu esforo pessoal no labor, j que inexistiam os antigos privilgios de casta, comuns ao Estado Absolutista.

Porm, no foi bem isto que ocorreu. Aqueles considerados economicamente desfavorveis, por mais que destinassem a maior parte de seu tempo ao trabalho, nunca conseguiram acumular propriedades relevantes, revelando as snicas pretenses burguesas envolvidas nas entrelinhas da ideologia liberal.

Neste ponto, Antonio Carlos Wolkmer (2003, p. 117) destaca que:

(...) Em seus primrdios, o Liberalismo se constitui na bandeira revolucionria que a burguesia capitalista (apoiada pelos camponeses e pelas camadas sociais exploradas) utiliza contra o Antigo regime Absolutista. Acontece que, no incio, o Liberalismo assumiu uma forma revolucionria marcada pela liberdade, igualdade e fraternidade, em que favorecia tanto os interesses individuais da burguesia enriquecida quanto os de seus aliados economicamente menos favorecidos. Mais tarde, contudo, quando o capitalismo passa fase industrial, a burguesia (a elite burguesa), assumindo o poder poltico e consolidando seu controle econmico, comea a aplicar na prtica somente os aspectos da teoria liberal que mais lhe interessam, denegando a distribuio social da riqueza e excluindo o povo do acesso ao governo.

Insta frisar que os interesses burgueses estiveram presentes desde a primeira semente plantada para a germinao da nova ordem social, porm, enquanto precisou do flego da grande

24

parcela populacional menos favorecida, a classe burguesa se utilizou de um discurso dissimulado, que parecia incluir estas pessoas no novo projeto poltico, filosfico e econmico. Porm, assim que se viu livre da ajuda plebia lhe virou as costas, como era a inteno desde o incio.

Entretanto, a classe menos favorecida economicamente sempre a que mais cresce, logicamente em razo da ganncia da classe dominante. Neste diapaso, possvel dizer que a classe operria cresceu de forma espantosa nesta segunda fase da modernidade.

Em qualquer lugar nas cidades modernas em que se precisasse construir ou em que se precisasse dos servios pblicos da municipalidade (encanamento, rede de esgoto etc.) havia trabalhadores para empregar sua fora fsica e decorar as cidades modernas (HOBSBAWM, 2003, p. 164). A modernidade foi sustentada pelo fortalecimento do capitalismo, sendo importante assinalar que, nesta fase de afirmao e ascenso dos ideais modernos, o capital dependia do trabalho humano.

O incremento do capitalismo ocorreu, principalmente, em decorrncia da Revoluo Industrial (sentida ainda nos fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX), a qual gerou uma verdadeira virada no modo de trabalho. O trabalho assalariado nas indstrias da Europa, principalmente Inglaterra, passou a ser praticamente a nica alternativa possvel para aqueles que no tm mais outra escolha seno emprestar sua fora fsica para garantir a subsistncia, gerando, por meio do labor, crescentes riquezas.

O Estado Liberal, que se fazia valer pela mo invisvel e total liberdade do mercado (BITTAR, 2005, p. 46) encontrava-se ameaado pela fora de reunio do operariado, que no parava de crescer. Os proletrios trabalhavam em condies sub-humanas, constituam o verdadeiro esgoto de onde brotava o ouro.

O trabalho realizado em condies degradantes somado ao intenso processo de industrializao tambm pode ser apontado como fenmeno responsvel pela necessidade de novos direitos. Nesse sentido, explica Eric J. Hobsbawm (2005, p. 430):

(...) uma sociedade industrial criava a necessidade de novos direitos, que antes no haviam sido necessrios; por exemplo, o direito proteo no trabalho contra riscos que anteriormente no existiam, ou que poderiam ter sido considerados como

25

insignificantes. Em suma, sob a nova sociedade capitalista os antigos direitos humanos vida e subsistncia tinham de ser repensados na teoria e na prtica.

Para no perder a ordem e hegemonia, a classe dominante se viu sem alternativa, a no ser ceder s presses do proletariado. Ceder de forma que acalmasse o fervor revolucionrio. No a ponto de conferir poder necessrio para construo de uma sociedade mais justa, e no a ponto de dividir, justamente, suas riquezas.

A presso feita pela classe operria , portanto, uma das principais razes para o reconhecimento e institucionalizao dos direitos relativos ao trabalho, previdncia, sade, educao etc. justamente por fora do poder de reunio dos proletariados que o Direito do Trabalho passa a ser reconhecido como novo ramo da Cincia Jurdica. (HOBSBAWM, 2005, p. 431).

E neste cenrio observa-se a solidificao de um novo modelo estatal, o Estado-providncia, interventor e paternalista. Enquanto o Estado Liberal no intervinha no mercado, o Estado Providncia o fazia, de modo a manter fora de perigo as ambies da burguesia, estabelecendo a ordem e afastando o caos.

Alis, ordem e progresso eram os mandamentos da modernidade, na fase em anlise. Como bem descrito por Bauman (2001, p. 70) ordem era a regra, desordem a exceo. O mundo deveria ser meticulosamente ordenado e todas as coisas deveriam ter utilidade, ou simplesmente deveriam ser usveis. O que no fosse usvel ou til no servia para mundo.

Na verdade, esta busca pela boa ordem acabou gerando o desaparecimento da tenso entre regulao social e emancipao social. Inicialmente, buscava-se a boa ordem, porm, rapidamente a boa ordem passou a significar ordem total e irreversvel. Assim, a lgica da modernidade capitalista funcionava da seguinte maneira: qualquer proposta contrria aos interesses capitalistas deveria ser entendida no como sinal ou possibilidade de emancipao, mas sim como possibilidade concreta de volta ao caos e desestabilizao da ordem posta, devendo ser extirpada (SANTOS, 2007, p. 119-120).

Neste prisma, surge o modelo da fbrica fordista, em que a forma de administrao inaugurado por Henry Ford se tornou mais do que um modus operandi dentro das indstrias,

26

para se adequar ao modo de pensar da sociedade da poca. Sobre o assunto pontua Bauman (2001, p. 69):

O fordismo era a autoconscincia da sociedade moderna em sua fase pesada, volumosa, ou imvel e enraizada, slida. Nesse estgio de sua histria conjunta, capital, administrao e trabalho estavam, para o bem e para o mal, condenados a ficar juntos por muito tempo, talvez para sempre amarrados pela combinao de fbricas enormes, maquinaria pesada e fora de trabalho macia. (...) O capitalismo pesado era obcecado por volume e tamanho, e, por isso, tambm por fronteiras, fazendo-as firmes e impenetrveis. (...).

Nota-se, pela anlise acima transcrita, que esta fase da modernidade conhecida como uma fase slida, uma vez que as coisas eram feitas para durarem seno para sempre, por muito tempo. As verdades eram incontestveis, a ordem mantinha as pessoas, o trabalho, as idias fincadas em lugar que no sairiam to cedo.

Alis, permita-se, brevemente, a explicao do significado de ordem, na viso moderna do termo. De acordo com as lies de Zygmunt Bauman (2001, p. 66) ordem significa monotonia, regularidade, repetio e previsibilidade. Sendo assim, ordem significa que alguns eventos tm uma probabilidade muito grande de ocorrer, em detrimento de situaes alternativas, as quais as chances de ocorrncia so mnimas.

A crena no mundo ordeiro e mecanicista da modernidade pesada parecia inabalvel. Entretanto, sua solidez estremeceu com os novos tempos que se anunciavam. Com o fim da Segunda Guerra mundial, o mundo j no era mais o mesmo, os paradigmas modernos comearam a enfrentar um tremor, era a crise que ascendia.

O desenvolvimento da tecnologia a partir de ento no parou de crescer. E a fbrica fordista se tornou ultrapassada. O trabalho humano deixou de ser to imprescindvel ao capital, o que nos leva a enxergar um futuro demasiado bvio em alguns aspectos. Se o movimento operrio ganhou fora porque o capital dependia de seu trabalho, no difcil imaginar uma crise deste movimento com a aparente independncia do capital sobre o trabalho.

Esta fase da modernidade, iniciada aproximadamente com o fim da Segunda Grande Guerra e que se arrasta at os dias atuais, no to slida como a que a antecedeu, assim como o capitalismo tambm j no mais o . Para compreender melhor essa passagem do capitalismo

27

pesado para o capitalismo leve (entendendo tambm esta fase como modernidade lquida em oposio modernidade slida) Bauman (2001, p. 70) nos explica que:

Em seu estgio pesado, o capital estava to fixado ao solo quanto os trabalhadores que empregava. Hoje o capital viaja leve apenas com a bagagem de mo, que inclui nada mais que pasta, telefone celular e computador porttil. Pode saltar em qualquer ponto do caminho, e no precisa demorar-se em nenhum lugar alm do tempo que durar sua satisfao. O trabalho, porm, permanece to imobilizado quanto no passado mas o lugar em que ele imaginava estar fixado de uma vez por todas perdeu sua solidez de outrora; buscando rochas, as ncoras encontram areias movedias. Alguns dos habitantes do mundo esto em movimento; para os demais o mundo que se recusa a ficar parado. (...).

O clima de segurana e ordem parece ter se esfumaado no ar. Apesar disso, as pessoas continuam obcecadas pela busca da segurana e pela espoliao da desordem. Neste contexto, a classe dominante se agarra a um discurso conservador e prope uma nica sada, uma nica soluo para o progresso, outrora mais prximo, hoje, mais longe do que nunca. Sem esquecer que, no importa se slido ou lquido, o mercado quem continua ditando as ordens do mundo e os valores humanos continuam coisificados pela obsesso consumista.

assim que o Estado Providncia entra em crise, e os investimentos nas reas sociais so drasticamente cortados. Isto representou, sem dvidas, a volta de um discurso conservador, denominado de neoliberalismo, apresentando-se como a nica sada na busca incessante pela segurana, principalmente aps a derrocada do socialismo (SANTOS, 2007, p. 19).

Importante esclarecer que o neoliberalismo no uma verso nova do liberalismo, mas antes uma verso velha do conservadorismo1 (SANTOS, 2007, p. 19). Neste aspecto, Wolkmer (2000, p. 120) explicita:
Sobre o conservadorismo Boaventura de Sousa Santos (2007, p. 18) explica que este significa um posicionamento poltico inflexvel a quaisquer concesses aos excludos do contrato social. A volta do conservadorismo sob a insgnia do neoliberalismo se d em razo da crise do reformismo, como explicita o citado autor (2007, p. 19): (...) A crise do reformismo, que, nos pases centrais assumiu a forma de crise do Estado providncia e, nos pases perifricos e semiperifricos, tomou a a forma de crise do Estado dsenvolvimentista atravs de ajustamentos estruturais e de cortes drsticos nas j de si incipientes despesas sociais do Estado -, significou, em termos polticos, o ressurgimento do conservadorismo e o levantamento de uma mar ideolgica contra a agenda da incluso gradual e crescente no contrato social (...). Deste modo, parecia (e parece) bloqieada a via legal para a emancipao social. Apesar de estruturalmente limitada, essa via uma promessa emancipatria regulada pelo Estado capitalista e, por conseguinte, concilivel com as necessidadesincessantes e intrinsecamente polarizadoras de acumulao do capitalismo foi, nos pases centrais, a explicao, ao longo de muitas dcadas, para a compatibilidade existente entre o capitalismo sempre hostil a redistribuio social e a democracia (...). Mas, uma vez que a tenso habitava o modelo poltico no seu todo, a desintegraoda emancipao social acarretou consigoa desintegrao da regulao social. Da a dupla crise de regulao e emancipao em que nos encontramos hoje, uma crise em que o conservadorismo floresce sob o nome enganador de neoliberalismo. (...).
1

28

(...)O ressurgimento do Neoliberalismo ocorre como resultado da crise do nacionalpopulismo e a derrota do socialismo. (...), o Neoliberalismo , ao mesmo tempo, semelhante e diferente do liberalismo. semelhante na medida em que defende a idia de que o mercado, e no o Estado, deveria ser o nico alocador de salrios e capital. Defende a desregulamentao total, a derrubada das barreiras comerciais, a livre circulao de bens, de trabalho e de capital. Ambas as doutrinas posicionam-se contra as regulamentaes (trabalhistas, ambientais etc.), e a favor da autoregulamentao do mercado. (...) em termos dos contextos que surgem, so bem diferentes. O liberalismo e suas doutrinas de livre comrcio combateram as restries pr-capitalistas. O Neoliberalismo luta contra o capitalista sujeito s influncias do sindicalismo (o chamado Estado de bem-estar social).

Frise-se, tambm, que o neoliberalismo estimula a tecnologia concorrencial e esta, na medida em que vai se desenvolvendo, acaba gerando o fim de diversos parques industriais que no conseguem acompanhar a velocidade da alta tecnologia. Este quadro influencia negativamente um grande contingente do trabalho humano, provocando altos ndices de desemprego. Ou seja, se bem analisada a questo, conclui-se que a poltica neoliberalista intensifica a crise do trabalho (ANTUNES, 2007, p. 39).

Visualiza-se, portanto, que a nica sada apresentada ao mundo, hoje, no capaz de resolver os novos problemas que a prpria modernidade criou. O grande nmero de excludos que no tem acesso algum ao sistema atual s tende a agravar-se pelo discurso conservador neoliberal, calcado no valor mercado.

Outra conseqncia direta do quadro ftico apresentado a estratificao da sociedade civil. Neste tocante, Boaventura de Sousa Santos (2007, p. 43) revela a existncia de trs tipos de sociedade civil: a sociedade civil ntima, a sociedade civil estranha e a sociedade civil incivil.

Nesse sentido, explica o citado autor (2007, p. 43) que, considerando o Estado no centro de certa sociedade, a sociedade civil ntima ser aquela composta pelo crculo interior feito volta do Estado. Assim, os indivduos abrangidos pela sociedade civil ntima desfrutam de uma hiper-incluso, tendo acesso garantia e efetividade dos direitos fundamentais reconhecidos constitucionalmente. As pessoas que compe a sociedade civil ntima so, portanto, aquelas que mantm vnculos estreitos com o mercado e com as foras econmicas dominantes.

Por seu turno, a sociedade civil estranha, nas palavras de Boaventura de Sousa Santos (2007, p. 44) o crculo intermdio em redor do Estado. Compe a sociedade civil estranha, basicamente, o que se designa hoje por classe mdia da populao. So pessoas que

29

experimentam uma medida de incluso social, mas tambm, uma medida de excluso social. Esta camada da sociedade, na viso do autor, tem um bom acesso aos direitos civis e polticos, porm, tm dificuldades para desfrutar dos direitos sociais e econmicos.

Por fim, continua Boaventura de Sousa Santos (2007, p. 44) a sociedade civil incivil corresponde ao crculo exterior habitado pelos totalmente excludos. Em se tratando dos chamados Estados de terceiro mundo, esta situao agravada, tendo em vista que a sociedade civil incivil composta por parcela significativa da populao, a qual no tem acesso nenhum aos direitos fundamentais positivados e, aparentemente, garantidos pelo Estado.

Nesta perspectiva, analisada a questo social sob este prisma, de se indagar: se este o progresso prometido, em que grande parte da populao mundial no pode mais ser considerada humana, porque vive em total falta de dignidade e completamente parte do sistema, devemos aceitar este tal progresso (ou seria melhor dizer retrocesso)?

Na verdade, a garantia do valor dignidade deve ocupar o centro de nossas preocupaes e no o valor comrcio ou mercado. Neste ponto, acredita-se que o movimento operrio pode funcionar como um fator de emancipao social, caso se esforce pela busca da dignidade humana, perdida j h algum tempo.

Para entender como pode este movimento funcionar como emanciapatrio necessrio, antes, fazer uma anlise da ascenso do trabalho na modernidade slida, para sua respectiva queda ou crise na modernidade lquida. Esta a preocupao que passa a ocupar as prximas linhas do presente estudo.

2.1. ASCENSO DO TRABALHO: A UNIO DO CAPITAL COM O TRABALHO

A ascenso do trabalho no durou muito tempo na histria da modernidade, porque logo aps o seu apogeu veio a sua drstica queda no meio social. Porm, durante algum tempo, pode-se dizer que eram dentro dos circuitos de produo (fbricas e indstrias) que as pessoas se uniam, trocavam idias, encontravam identidades em comum e tornavam-se cidados.

30

O Estado moderno, nesta fase slida, como j sustentado em linhas anteriores, se preocupava com a ordem, com o progresso. O olhar voltava-se para o presente desejador do futuro prspero. O passado no interessava, no tinha valor, nem utilidade para o homem moderno.

O Antigo Regime foi desestruturado, o poder no mais poderia estar contido nas mos de um nico soberano, governador de toda uma nao, uma vez que, segundo a nova teoria poltica moderna, todos so iguais aos olhos de Deus, e Ele no escolheria apenas um humano para ser seu porta-voz, para ser superior a todos os outros.

Nesta perspectiva, Norberto Bobbio (1992, p. 4) acrescenta que na passagem da Idade Mdia para a Idade Moderna h uma inverso dos valores calcados na relao poltica, ou seja, na relao Estado/ cidado ou soberano/ sdito, a qual originou o Estado moderno. Para o autor, esta relao passa a ser encarada, cada vez mais, sob o prisma dos direitos dos indivduos, deixando para trs a nfase nos direitos do soberano. A sociedade passa ento, na era moderna, a ser entendida sob o foco individualista, abandonando a concepo organicista tradicional.

Para retirar o elemento divino do papel central do poder, as teorias polticas modernas que serviram de esteio nova classe dominante foram as contratualistas, desenvolvidas, com base no contrato social, bem como na afirmao dos direitos individuais. O Estado se forma por meio do contrato social, pelo consenso dos indivduos. Em teoria, o elemento divino substitudo pela vontade geral, o povo abre mo do estado de natureza e escolhe seus representantes para estruturao do Estado, da ordem.

Um dos principais defensores da idia de formao do Estado, atravs do contrato social, Jean Jaques Rousseau, o qual criticava duramente o regime absolutista e a entrega de todo o poder poltico nas mos de um nico homem soberano. Este ato de entrega da liberdade de todo um povo para um soberano, no era, segundo Rousseau um ato de vontade, mas sim um ato de necessidade, de fora, no produzindo, portanto, direito ou conveno (2002, p. 2028).2

Thomas Hobbes tambm pode ser apontado como um dos grandes expoentes do pacto social, porm difere de Rousseau na medida em que no se contrape ao Estado Monrquico, ou seja, no critica a idia do homem soberano a quem entregue por todo um povo o poder de govern-los. Em sua obra mais famosa Leviat: ou a

31

Segundo Rousseau (2002, p. 29) haver sempre uma grande diferena entre sujeitar uma multido e governar uma sociedade. Para que uma sociedade possa ser governada, na viso do citado autor, (31-33) preciso que haja conveno, ou seja, necessrio que todos os indivduos de uma sociedade unam suas foras, atravs de um consenso, e busquem garantir a vontade geral. Apenas deste modo seria possvel falar em Estado e cidados livres.

Este consenso determinado por Rousseau atravs do pacto social, ou contrato social. Este, por sua vez, deveria conter clusulas de tal natureza que garantisse a todos os indivduos um estado de igualdade, sem que fossem determinados privilgios a favor de uns, recaindo apenas onerosidades em detrimento de outros (2002, p. 32).

Nesse sentido, a passagem do estado de natureza para o estado civil, segundo Rousseau (2002, p. 37) contm, sucintamente, a seguinte essncia:

Esta passagem do estado de natureza para o estado civil produz no homem uma mudana muito marcante, substituindo em sua conduta, o instinto pela justia, e dando-lhe s aes a moralidade que lhes faltava antes. s ento que a voz do dever, sucedendo ao impulso fsico e ao direito ao apetite, faz o homem, que at ento no tinha olhado seno para si mesmo, ver-se forado a agir por outros princpios, e consultar a razo antes de escutar suas inclinaes. (...).

matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil, Hobbes (2000, 99-107) explicita que o estado natural do homem a condio de guerra de uns conta os outros, cada qual defendendo as suas prprias razes. Sendo impossvel ao homem preservar-se neste estado e, buscado a paz e a felicidade, ou seja, uma vida melhor a toda comunidade, os homens fazem um pacto, significando este um ato no qual nenhum dos pactuantes cumpre sua parte prontamente, mas ficando os direitos e obrigaes reservados para o futuro, mediante a confiana ou a f em que todos cumpriro seus deveres em momento oportuno (HOBBES, 2000, p. 103). Porm, continua Hobbes (2000, p. 126), por ser da natureza humana os sentimentos ruins da inveja e da cobia, natural que os indivduos tendam a descumprir este pacto e, por tal motivo, todo povo, consensualmente, transfere a um homem ou a uma assemblia de homens o direito de governar a todos e fazer cumprir, seja como for, o pacto social, representado neste ato o nascimento do Estado. Outro defensor do pacto social John Locke, o qual parte das mesmas premissas de Hobbes e Rousseau segundo as quais os homens viveriam em um estado de natureza, nascendo o poder poltico e o estado de sociedade somente atravs do pacto social (1978, p. XVIII). Sobre o comeo das sociedades polticas, Locke (1978, p. 71) assevera: Sendo os homens, conforme acima dissemos, por natureza, todos livres, iguais e independentes, ningum pode ser expulso de sua propriedade e submetido ao poder poltico de outrem sem dar consentimento. A maneira nica em virtude da qual uma pessoa qualquer renuncia liberdade natural e se reveste dos laos da sociedade civil consiste em concordar com outras pessoas em juntar-se e unir-se em comunidade para viverem com segurana, conforto e paz uma com as outras, gozando garantidamente das propriedades que tiverem e desfrutando de maior proteo contra quem quer que no faa parte dela. (...) Quando qualquer nmero de homens consentiu desse modo em constituir uma comunidade ou governo, ficam, de fato, a ela incorporados e formam um corpo poltico no qual a maioria tem o direito de agir e resolver por todos. Nota-se, deste modo, que o trao distintivo de Locke para os outros pensadores citados a nfase em que este reveste proteo dada propriedade. revelando a importncia em consentir um governo no qual a maioria governa por todos, Locke acentua a necessidade do pacto social para proteo da propriedade privada, indo ao encontro dos mais relevantes interesse do processo capitalista do perodo moderno.

32

Aparecem no texto de Rousseau, se bem observado, tambm os princpios norteadores de toda a modernidade: a razo, sem o qual o homem no se faz superior s outras espcies, a idia de dever, sem o qual no possvel alcanar a ordem e a liberdade civil, a qual substitui a liberdade natural, sendo aquela cunhada de mais intensa moralidade do que esta ltima.

Analisando o contrato social como um dos pilares da modernidade Boaventura de Sousa Santos (2007, p. 28) explicita que o contrato social assenta em trs pressupostos: um regime geral de valores, um sistema geral de medidas, e um tempo-espao privilegiado. Todos estes pressupostos caminham bem durante a fase slida da modernidade e, inclusive, eles se relacionam no sentido de favorecer o apogeu do trabalho humano, muito valorizado nesta poca.

Locke j anunciava que Deus deu a terra aos homens igualitariamente. A propriedade individual nasceria, portanto, atravs da apropriao pelo trabalho, pelo esforo dispendiado por cada um, isoladamente (LOCKE, 2001, p. 407-409). O trabalho era propagado como uma forma de ascenso social e, at mesmo hoje, assim.

Entretanto, atualmente se sabe o que talvez muito poucos sabiam (ou quisessem saber) naquela poca: a ascenso social no depende apenas do trabalho, porque o valor pecunirio dado ao mesmo jamais ser suficiente para que se possuam riquezas, propriedades. A burguesia no quer e nunca quis dividir seu poderio econmico, o que ela faz amenizar o esprito emancipatrio que pode ameaar a sua permanncia no poder.

Como afirma Boaventura de Sousa Santos (2007, p. 29), o dinheiro e as mercadorias compem o sistema geral de medidas da modernidade. Tudo medido pelo seu valor de barganha no mercado, inclusive o trabalho, o qual barganhado, valorado, como se mercadoria fosse. O discurso enaltecedor do trabalho no passa de uma violncia simblica3, porque para a burguesia ele apenas uma mercadoria.

A expresso ento utilizada foi empregada de acordo com o conceito de violncia simblica delineado por Pierre Bourdieu (2002, p. 11), vejamos: Contra todas as formas do erro <<interaccionista>> o qual consiste em reduzir as relaes de fora a relaes de comunicao, no basta notar que as relaes de comunicao so, de modo inseparvel, sempre, relaes de poder que dependem, na forma e no contedo, do poder material ou simblico acumulado pelos agentes (ou pelas instituies) envolvidos nessas relaes e que, como o dom ou o potlatch, podem permitir acumular poder simblico. enquanto instrumentos estruturados e estruturantes de comunicao e de conhecimento que os <<sistemas simblicos>> cumprem a sua funo poltica de instrumentos de imposio ou de legitimao da dominao, que contribuem para assegurar a dominao de uma

33

Neste tocante, Karl Marx (sculo XIX) realiza uma abordagem crtica do capitalismo, especialmente em sua obra O capital, revelando a explorao do operariado pela classe dominante. A teoria marxista se preocupava com a acumulao da riqueza por uma s classe, sendo excluda a classe proletria. Seus ideais no lograram xito, mas, sem dvidas, foram essenciais para a necessidade de uma revoluo social e econmica insculpida em meados do sculo XIX, arrastando-se at o sculo XX (BITTAR, 2005, p. 50-51).

O que importa dizer, neste momento, que o trabalho foi colocado em um papel principal na fase de afirmao da modernidade. Nesse sentido, Zygmunt Bauman entende que (2001, p. 157):

Quaisquer que tenham sido as virtudes que fizeram o trabalho ser elevado ao posto de principal valor dos tempos modernos, sua maravilhosa, quase mgica, capacidade de dar forma ao informe e durao ao transitrio certamente est entre elas. Graas a essa capacidade, foi atribudo ao trabalho um papel principal, mesmo decisivo, na moderna ambio de submeter, encilhar e colonizar o futuro, a fim de substituir o caos pela ordem e a contingncia pela previsvel (e portanto controlvel) seqncia dos eventos. Ao trabalho foram atribudas muitas virtudes e efeitos benficos, como, por exemplo, o aumento da riqueza e a eliminao da misria; mas subjacente a todos os mritos estava a sua suposta contribuio para o estabelecimento da ordem, para o ato histrico de colocar a espcie humana no comando de seu prprio destino.

O trabalho era, portanto, um meio de conferir cidadania, de colocar ordem no mundo selvagem. Apesar disso, como antes acentuado, o trabalho no fugiu ao sistema geral de medidas da modernidade, era uma mercadoria e sua valorizao no mercado se deu, basicamente, enquanto o capital era extremamente dependente dele para produzir riquezas.

Nasce, ento, a conscincia fordista, de ordenao dos trabalhadores para que eles no abalem o casamento com o capital. Nesse sentido, pontua Zygmunt Bauman (2001, p. 164): Ao descobrir que o trabalho era a fonte da riqueza, a razo tinha que buscar, utilizar e explorar essa fonte de modo mais eficiente que nunca.

O capitalismo quer riqueza, esta a engrenagem que mantm seu motor funcionando. Sendo assim, nenhum valor poder ter qualquer coisa/ pessoa que seja incapaz de gerar riquezas. Neste perodo, o trabalho o principal motor capaz de produzir lucros. Apesar da inveno das mquinas a vapor, estas ainda no so capazes de substituir o labor do inivduo.

classe sobre a outra (violncia simblica) dando o reforo da sua prpria fora s relaes de fora que as fundamentam e contribuindo assim, segundo a expresso de Weber, para a <<domesticao dos dominados>>.

34

justamente neste contexto que se d a ascenso do trabalho na modernidade slida.4 O capital depende da fora de trabalho humana e, por tal motivo, cede s suas presses e concede uma gama de direitos trabalhistas, de proteo e valorizao do trabalhador. aqui que temos uma verdadeira fortificao dos sindicatos trabalhistas, os quais surgem como principais atores na luta contra a explorao selvagem capitalista sobre os trabalhadores.

O desenvolvimento do movimento sindical, na viso de Eric J. Hobsbawm (2005, p. 47):

(...) quase universal em sociedades de capitalismo industrial (a menos que seja impedido pela coero fsica). O desenvolvimento de partidos trabalhistas ou socialistas foi to comum nestas sociedades que os casos infreqentes em que eles no se desenvolveram (como nos Estados Unidos) so comumente tratados como excepcionais, exigindo explicaes especiais. (...).

Enquanto a alta burguesia foi um grupo de elite com voz ativa no cenrio mundial, por ocupar sempre lugares de comando, podendo, deste modo, individualmente ou em pequenos grupos, provocar acontecimentos, o proletariado deveria se organizar em grandes grupos para ter voz ativa. Assim, o sindicato, o partido e o movimento tornam-se as expresses comuns da classe operria. Individualmente, o trabalhador no consegue fazer acontecer, porque ele no ocupa posies centrais , portanto, individualmente enfraquecido. Coletivamente, foi capaz de conquistar muitos direitos (HOBSBAWM, 2005, p. 45-46).

Zigmunt Bauman (2001, p. 169) esclarece bem esta lgica da coletividade proletria, em detrimento do seu poder de barganha individual:
Os sindicatos recriaram a impotncia dos trabalhadores individuais na forma do poder de barganha coletivo e lutaram com sucesso intermitente para transformar os regulamentos incapacitadores em direitos dos trabalhadores e reformul-los como limitaes impostas liberdade de manobra dos empregadores.

Note-se que os direitos trabalhistas so conquistados apenas porque o capital depende do trabalho, no pode viver sem ele, tem que, de alguma forma, impedir que seu rebanho fuja sabe l Deus para onde. Tem que sufocar os ideais marxistas que desafiam a lgica do sistema capitalista, tem que fazer com que os obreiros se sintam valorizados e protegidos, e continuem acreditando no progresso, o qual s pode ser alcanado por meio da prosperidade econmica.

A expresso modernidade slida utilizada por Zygmunt Bauman (2001, p. 132).

35

Como afirma Eric J. Hobsbawm (2005, p. 42) se as perspectivas socialistas do movimento operrio so excludas, ento a nica alternativa que resta nos Estados Industriais do Ocidente um rgime de forte ingerncia estatal e grandes empresas. Nesse sentido, desenvolve-se com fora relevante, neste perodo, o Estado do bem-estar social, com uma poltica de forte interveno na economia aliado gesto das grandes empresas da poca.

O Estado do bem-estar social surge, portanto, no cenrio mundial, como poderosa arma contra as mais variadas formas do socialismo emergente. um Estado paternalista, d ao povo aquilo que ele precisa e desmente a premissa de que o capitalismo s est preocupado em enriquecer aqueles que j so ricos e explorar aqueles que so cada vez mais pobres, prendendo seus trabalhadores aos muros por ele fincados.

Henry Ford usa a lgica paternalista em sua fbrica, aumenta os salrios de seus empregados para que eles se tornem dependentes de seu emprego e dele no queiram sair to cedo. O pretexto que Ford usou para promover o aumento salarial que ele gostaria que seus funcionrios comprassem os seus carros. Grande inverdade! Ford queria deter a mobilidade do trabalho, a qual o irritava, e prender seus empregados aos muros da fbrica durante toda a vida (BAUMAN, 2001, p. 165-166).

Com essa lgica era possvel fazer com que os trabalhadores dependessem do capital tanto quanto este dependia deles, era a poca dos trabalhos de longa durao. No tinha porque dispensar se o trabalho humano era a principal fonte de riqueza at ento conhecida. Neste ponto, revela Zygmunt Bauman (2001, p. 166):
A modernidade slida era, de fato, tambm o tempo do capitalismo pesado do engajamento entre capital e trabalho fortificado pela mutualidade de sua dependncia. Os trabalhadores dependiam do emprego para sua sobrevivncia; o capital de empreg-los para sua reproduo e crescimento. Seu lugar de encontro tinha endereo fixo; nenhum dos dois poderia mudar-se com facilidade para outra parte os muros da grande fbrica e mantinham os parceiros numa priso compartilhada. Capital e trabalhadores estavam unidos, pode-se dizer, na riqueza e na pobreza, na sade e na doena, at que a morte os separasse.

claro que havia, mesmo nesta poca, o problema do desemprego, formavam-se contingentes reservas de trabalho. Porm, o desemprego era rotativo, e no estrutural como ir se verificar na prxima fase da modernidade, esperava-se que os titulares por algum motivo sassem de seus postos de trabalho, para que se empregassem a fora reserva, era uma situao momentnea, ao menos na teoria.

36

Esta situao no durou muito tempo, com o desenvolvimento cada vez maior da tecnologia de ponta, o trabalho humano foi paulatinamente sendo substitudo pelas novas mquinas. Nesta perspectiva, o capital j no dependia tanto do trabalho, como os trabalhadores continuam dependendo do capital.

Lembrando-se da lgica capitalista em que aquilo que no produz riquezas no tem utilidade alguma, excludo do sistema, vrios trabalhadores substitudos pelas mquinas tornaram-se completamente inteis, tiveram sua dignidade e cidadania expurgadas para bem longe. Assim, foi nascendo um exrcito cada vez maior de excludos, uma massa humana sem lugar, acentuando os nveis de pobreza, e criando desigualdades to dspares que, com certeza, o sistema capitalista e o discurso liberal conservador so incapazes de resolver ou, ao menos, amenizar.

O desemprego deixa de ser um reflexo momentneo, causado por um momento de recesso econmica ou qualquer outro motivo. Passa a ser estrutural, permanente. As formas de trabalho tambm atravessam mudanas. A nova mentalidade do curto prazo atinge o mercado de trabalho, que invadido pela enxurrada dos contratos a curto prazo.

Se o local de reunio das identidades proletrias eram as fbricas, agora j no mais o so, porque a breve longevidade dos empregos no permite a criao de laos fortes entre os seus ocupantes, cada vez mais diversificada e rotativa, principalmente, diminuda. Sendo assim, Zygmunt Bauman explicita que (2001, p. 170):
Os medos, ansiedades e angstias contemporneos so feitos para serem sofridos em solido. No se somam, no se acumulam numa causa comum, no tm endereo especfico, e muito menos bvio. Isso priva as posies de solidariedade de seu status antigo de tticas racionais e sugere uma estratgia de vida muito diferente da que levou ao estabelecimento das organizaes militantes em defesa da classe trabalhadora.

Esto postos os substratos da crise que o trabalho passa a enfrentar na denominada modernidade lquida. A sua ascenso significou o seu desmoronamento conseqente, a perda da sua fora, o fim, ou pelo menos, estremecimento do seu casamento com o capital. Este o tema que se passa a analisar a seguir.

37

2.2. CRISE DO TRABALHO: FIM DA UNIO CAPITAL-TRABALHO

Desde o incio de nossas civilizaes o trabalho humano sempre representou um papel de destaque, como fator principal para a produo econmica. Esta situao, no entanto, vem mudando drasticamente desde o fim da Segunda Grande Guerra, quando a tecnologia de ponta foi se desenvolvendo cada vez mais (RIFKIN, 1995, p. 3).

O sculo XX, a partir da dcada de 50, s para citar uma data aproximada, marcado por uma verdadeira revoluo tecnolgica, intensificada tambm e principalmente pelo processo de globalizao poltica, financeira e cultural. As mquinas pesadas foram sendo substitudas por mquinas cada vez mais leves e mais inteligentes, as quais, pouco a pouco foram substituindo os milhares de postos de trabalho nas grandes indstrias e grandes fbricas o que ocasionou, obviamente, um nmero cada vez mais assustador do desemprego em massa.

Neste sentido, Jeremy Rifkin (1995, p. 260) esclarece que:

A economia global de alta tecnologia est se movendo para alm do operrio. Enquanto as elites empresariais, profissionais e tcnicas forem necessrias para administrar a economia formal do futuro, menos trabalhadores sero necessrios para ajudar na produo de bens e servios. O valor do mercado da classe trabalhadora est diminuindo e continuar a diminuir. Aps sculos definindo o valor humano em termos estritamente produtivos, a substituio macia do trabalho humano por mquinas deixa o operrio sem uma definio prpria ou sem funo social.

Mais uma vez volta-se a repetir o que j dito anteriormente: se o trabalho humano, em certa escala, deixa de ser fonte de produo de riqueza, ele perde seu valor e isso significa que milhares de pessoas no possuem mais, nesta crtica fase da modernidade, relevante valor social.

Se a sociedade insiste em aceitar que o valor mercado seja o mais poderoso de todos os valores, ser inevitvel que uma parcela assombrosa da populao perca a sua dignidade. Isso significa que estas pessoas sero cada vez mais excludas do sistema e vivero em situaes cada vez mais precrias.

Nesta perspectiva, a mentalidade dos empregos de longa durao muda por completo. Nasce o imprio dos empregos de curto prazo, gerando um clima de insegurana total, afinal,

38

ningum quer perder sua dignidade e mais, ningum quer se tornar carta fora do baralho no sistema-mundo hoje imperante (BAUMAN, 2001, p. 169).

De acordo com Daury Csar Fabriz (2006, p. 30) a viso de emprego a qual estamos habituados mudou significativamente nos ltimos tempos. A idia do emprego fixo, de longa durao, com jornada diria de 8h s 18h e aposentadoria no fim da carreira, uma idia que vai ficando no passado. O cenrio econmico atual, caracterizado pela tecnologia de ponta, faz surgir um novo padro do trabalho humano, diverso do clssico modelo do emprego subordinado solidificado pela ascenso do Estado Providncia.

Todo este quadro denota que houve um estremecimento severo da unio, antes to solidificada, entre capital e trabalho. Os grandes empresrios tem relatado que mais barato investir na automatizao de suas empresas, do que manter um grande nmero de empregados, pois estes possuem uma cartela de direitos que significam um rombo nos lucros empresariais (RIFKIN, 1995, p. 260).

A verdade que os detentores do poderio econmico sempre quiseram se livrar da dependncia que os prendiam classe operria. Esta era sempre fonte de uma inquietante ameaa, haja vista que seu poder de organizao e solidariedade era favorecido pelo ambiente de trabalho.

Sobre este aspecto particular, esclarece Zygmunt Bauman (2001, p. 171):

Se manter-se juntos era uma questo de acordo recproco e de mtua dependncia, o desengajamento unilateral: um dos lados da configurao adquiriu uma autonomia que talvez sempre tenha desejado secretamente mas que nunca havia manifestado seriamente antes. Numa medida nunca alcanada na realidade pelos senhores ausentes de outrora, o capital rompeu sua dependncia em relao ao trabalho com uma nova liberdade de movimentos, impensvel no passado. A reproduo e o crescimento do capital, dos lucros, e dos dividendos e a satisfao dos acionistas se tornaram independentes da durao de qualquer comprometimento local com o trabalho.

Esta nova independncia do capital em relao ao trabalho no significa a independncia dos trabalhadores em relao ao capitalismo. Este que o verdadeiro ponto de crise da modernidade, pois existia uma legio de trabalhadores que era til aos processos de produo

39

e, hoje, no mais, diga-se, a modernidade atual do capitalismo s fez e continua fazendo aumentar o nmero de excludos.5

A curiosidade que pessoas no so coisas. Mas esta premissa to simples e to bvia no mais capaz de mobilizar, porque o clima de insegurana trazido, essencialmente, com a crise que atravessa o trabalho fragmentou a sociedade. Cada um est preocupado com o dia de hoje, em manter-se trabalhando qualquer minuto a mais, em conseguir trabalho por qualquer breve espao de tempo, ou nem preocupao tem mais, por j est completamente excludo do sistema de produo (BAUMAN, 2001, p. 169-170).

Segundo Boaventura de Sousa Santos (2007, p. 21):

(...) encontramo-nos num perodo de transio que pode ser descrito da seguinte maneira: vivemos num perodo em que enfrentamos problemas modernos para os quais no existem solues modernas. Continuamos obcecados pelos ideais de uma ordem e de uma sociedade boas, quanto mais no seja devido natureza da (des)ordem que reina nestas nossas sociedades em que so cada vez maiores a desigualdade e a excluso exactamente num momento da histria em que pareceria que os avanos tecnolgicos existem para que as nossas sociedades sejam de outro modo. (...).

Ou seja, apesar dos avanos tecnolgicos e das promessas de progresso da modernidade sugerirem uma sociedade mais solidria e menos desigual, as pessoas esto cada vez mais egostas, mergulhadas e preocupadas com seus prprios problemas, que j so muitos. A classe operria j no tem tanta fora, devido crise do trabalho, a sua durao efmera. Este quadro beneficia sobremaneira os interesses capitalistas.

Porm, a realidade apontada traz vantagens somente para a pequena classe detentora do poder de comando. Esta questo ser melhor desenvolvida no prximo tpico, mas colocada agora para que fique plantada a semente da inquietao diante dos discursos neoconservadores que surgem nesta fase de crise da modernidade.

Neste aspecto, Daury Csar Fabriz destaca que: A precarizao do trabalho afeta o conjunto dos trabalhadores. Para os que vivem a situao do desemprego h muito tempo, no houve perda somente do trabalho. Sua inutilidade social os desqualifica sobre o plano cvico e politico. Para os que ainda tm a felicidade de estar empregados, parcial ou totalmente, a possibilidade da demisso ou o fim do contrato determina que vivam somente o dia de hoje, no havendo mais, no seu horizonte, o amanh. A modernidade como projeto de futuro se transmudou em projeto inacabado de promessas no cumpridas. Esse parece ser o cenrio que se forma para os trabalhadores das montadoras de carros, por exemplo. Nesse quadro de incertezas, o trabalho perde crescentemente sua capacidade de integrar os indivduos na sociedade. As novas geraes sem futuroso absorvidas pela parte mais srdida da busca por dinheiro e da expectative de consumo: o mundo da violncia.

40

Em face da nova gama de excludos gerados pelo sistema, o Estado-providncia tornou-se incapaz de prover recursos para todos, quando a misria atinge nveis assustadores. Isto significou a crise deste modelo estatal, acarretando cortes drsticos nas despesas sociais, bem como a volta de um discurso conservador, assumindo a forma de uma mar ideolgica contra o desenvolvimento social, chamado de neoliberalismo (SANTOS, 2007, p. 19).

A agenda neoliberal marcada por uma srie de regulamentos e orientaes (mas adiante ser possvel perceber que essas orientaes extrapolam os nveis da faculdade, representando, em verdade, uma ordem severamente a ser seguida) no sentido em se abrandar as despesas sociais. Um de seus principais argumentos a flexibilizao do trabalho que, no modelo moderno originalmente concebido, j no se enquadra mais na nova dinmica do sistema de mercado (WOLKMER, 2000, p. 120-121).

Nesse sentido, destaca Daury Csar Fabriz (2006, p. 26) que os ideais neoliberais sugerem a necessidade do Estado mnimo, ou seja, do Estado no interventor. Para os neoliberais, a retirada do Estado do mercado de trabalho, a desregulamentao do Direito do Trabalho e o fim dos encargos sociais so propostas tidas como necessria para a adequao do universo do trabalho ao mundo globalizado.

Sem dvida alguma, o discurso neoconservador representa uma crise para os direitos trabalhistas, mas no s para estes, como para os direitos sociais como um todo. Em razo disto, necessrio que haja a unio dos diversos movimentos sociais, para que estes encontrem foras no cenrio mundial, possam ser ouvidos, j que separadamente, quase invivel a emancipao de tais movimentos. O assunto, porm, ser melhor tratado no tpico seguinte.

Esta situao ainda agravada por estarmos falando em nvel global e no local. Os padres do capitalismo ocidental, como vitoriosos em seu discurso em relao a outras ideologias existentes, propem um padro financeiro, econmico, poltico e at mesmo cultural em escala mundial.

Esta globalizao chamada por Boaventura de Sousa Santos (SANTOS, 2008, p. 438) de globalizao hegemnica, ou seja, globalizao de um localismo que, por se tornar vitorioso na rede das relaes sociais internacionais, transformou-se no padro mundial, fazendo com

41

que os padres no vitoriosos ficassem atados ao seu localismo. No , portanto, o nico padro existente, como o ocidente teima em querer afirmar, apenas o vitorioso at ento.

No se pode esquecer, tambm, que o contrato social do liberalismo moderno enfrenta srias modificaes. Que fique claro que nunca se falou tanto em contratualizao das relaes sociais, de todos os nveis, laborais, de segurana social, de parceria do Estado com organizaes sociais, entre outras. Porm, esses contratos no so mais slidos, podendo ser quebrados em qualquer altura, por qualquer das partes, inaugurando-se um clima de insegurana (SANTOS, 2007, p. 33).

Alm do mais a onda de contratualizao neoliberal no reconhece o conflito, a luta e as aspiraes das diferentes classes no pacto social. Pelo contrrio, provoca um assentimento passivo, dissimulando uma faculdade que no existe. Este o caso, por exemplo, do Consenso de Washington (SANTOS, 2007, p. 34).

O Consenso de Washington consistiu em um plano de medidas, elaborado pelos principais economistas de Washington em 1989, recomendado para os pases de economia emergente como forma de alavancar seu progresso econmico. Este conjunto de medidas era formado, basicamente, por dez regras bsicas, dentre as quais, a flexibilizao das normas trabalhistas (DORNELES, 2002, p. 119).

A ironia reside no fato de que a recomendao era na verdade a nica sada dos pases para quem foram recomendadas as medidas do Consenso em questo. Isto porque, caso no fossem atendidas, o FMI provavelmente se recusaria a injetar capital naqueles pases que preferissem destinar o seu oramento com gastos no setor social, o que demonstra que o aparente consenso no passou de uma medida do neoliberalismo de se afirmar por todo o globo.

Alis, esta uma caracterstica da modernidade lquida, fazer com os assuntos em pauta tomem a forma de meras recomendaes, enquanto que, se no atendidas, o pas relutante fique isolado no cenrio mundial, mergulhando em crise profunda. Ora, aceitar a agenda neoliberal ou entrar em crise profunda, em processo de excluso a nvel mundial no parece ser bem uma opo. Aqui no h opo alguma.

Sobre o assunto, explica Zigmunt Bauman (2001, p. 172):

42

A poltica hoje se tornou um cabo-de-guerra entre a velocidade com que o capital pode se mover e as capacidades cada vez mais lentas dos poderes locais, e so as instituies locais que com mais freqncia se lanam numa batalha que no podem vencer. Um governo dedicado ao bem-estar de seus cidados tem pouca escolha alm de implorar e adular; e no pode forar o capital a vir (...) evitando qualquer movimento que possa dar a impresso de que o territrio politicamente administrado pelo governo pouco hospitaleiro com os usos, expectativas e todas as realizaes futuras com o capital que pensa e age globalmente, ou menos hospitaleiro que as terras administradas pelos vizinhos mais prximos.

O capital flutuante somado s polticas neoliberais geram um mal-estar entre os pases de economia emergentes. Porque eles acabam tendo que competir entre si para ver quem consegue promover o melhor nmero de condies para que o capital global ali possa se instalar, desde que possa ir embora quando achar conveniente, ou encontrar terras mais afveis a sua estada.

Tudo isto significa uma grande perda para a sociedade local, porque no fim, a poltica neoliberal acaba engendrando uma srie de fatores que foram os pases a colocarem as necessidades de sua populao, em termos sociais, em segundo plano, agudizando uma situao que j era precria em se tratando de setor social.

Neste contexto se insere a crise dos direitos trabalhistas. Para entrarem na lista do capital global, diversos pases sentem-se pressionados a realizar a flexibilizao do trabalho e dos direitos trabalhistas, agravando o status de no cidados de diversos trabalhadores que j no servem como outrora ao sistema.

Para Marcos Ablio Domingues (BUENO, 2000, p. 120) a flexibilizao s pode ser entendida como teoria que visa acomodar as condies de trabalho a uma nova realidade social. O autor explica que no deve ser privilegiado apenas o aspecto econmico, pois a finalidade no destruir o Direito do Trabalho.

Entretanto, no com esta flexibilizao que o Neoliberalismo est preocupado. Este est realmente preocupado com o aspecto econmico e com a destruio de todos os entraves aos ganhos de lucro cada vez mais altos. No importa o quanto essa poltica signifique um processo de excluso cada vez maior.

Sobre o assunto, esclarece Daury Csar Fabriz (2006, p. 25):

43

Antes de ser exigncia das novas tecnologias, a estratgia colocada em prtica pelas empresas, em relao fora de trabalho, visa garantir a obteno da mais alta taxa de lucro possvel num ambiente de mercado incerto e de acirradas competio. A chamada flexibilizao nada mais do que uma forma de promover a reduo significativa do custo fixo com mo-de-obra. claro que, para isso, as empresas precisam levar uma luta sem quartel contra os direitos trabalhistas e sociais. (...).

Nesta perspectiva, a nica estabilidade referida pelo consenso neoliberal a estabilidade do mercado, o que provoca a instabilidade do trabalhador. O Trabalho, deste modo, acaba perdendo o seu poder de conferir um status de cidadania s pessoas, ao mesmo tempo em que a cidadania deixa de remeter s situaes de trabalho (SANTOS, 2007, p. 36).

Esta crise nos remete novamente pergunta feita em linhas atrs: para quem esta situao gerada pelo capitalismo e pela poltica neoliberal tima? Agora parece mais simples responder que no timo para ningum que no esteja ocupando os postos de comando desse sistema.

preciso resgatar o valor da dignidade humana. As pessoas devem ser valorizadas s pelo fato de serem pessoas, no importando o valor de seu trabalho para o mercado. As pessoas devem ser valorizadas na exata medida em que se preocupam em no ferir a dignidade de outra pessoa.

exatamente por esta razo que outra pergunta vem tona: pode o movimento operrio se reformular e recuperar a cidadania e a dignidade de muitos excludos do sistema depredatrio atual? Parece que sim, acredita-se que o movimento operrio possa servir como forma de emancipao social, resgatando a o valor que o trabalho humano desempenha na sociedade, mas que foi esquecido pelo discurso opressor neoliberal. Para que tal movimento funcione como fator de emancipao necessrio, entretanto, que se una a outros movimentos sociais, assunto este que ser debatido no prximo tpico.

2.3. O MOVIMENTO OPERRIO COMO FORMA DE EMANCIPAO SOCIAL

Uma economia de mercado at certo ponto desejvel, porm, uma sociedade de mercado est longe de representar a expectativa geral, repugnante. No obstante, ignorando os

44

desejos e expectativas da vontade geral, o projeto neoliberal global pretende justamente isso: criar condies que favoream a ascenso de uma sociedade de mercado (SANTOS, 2007, p. 86-87).

Esta poltica e este esforo global hegemnico em transformar a sociedade em uma sociedade de mercado representa uma sria conseqncia: a crise dos direitos sociais. Os pases enfrentam problemas com a educao deficitria, com o setor precrio da sade, com a destruio dos direitos trabalhistas, acentuando um processo de excluso cada vez mais grave.

Com efeito, se a globalizao hegemnica produziu o mesmo sistema de dominao e de excluso, acabou por gerar um efeito colateral contra si mesma. Fez com que movimentos contra-hegemnicos se apercebessem, apesar de suas diferenas, e se unissem em busca de um ideal comum: o fim da sociedade de mercado, com formas diversificadas de incluso social (SANTOS, 2007, p. 26).

Ningum quer ver arrancado de si a sua dignidade, porm, esta uma ameaa constante gerada pela agenda das polticas neoliberais. Assim sendo, mesmo que a sociedade hoje esteja fragmentada em pequenos grupos, de acordo com as preocupaes similares que cada grupo se ocupa, h um interesse geral comum, ou seja, h o interesse em impedir o processo de excluso social e recuperar a dignidade como valor supremo.

Sobre o assunto, Boaventura de Sousa Santos (2007, p. 47) esclarece que:

Para a globalizao hegemnica, a expanso desenfreada do capitalismo global o interesse geral, estando, como tal legitimada para produzir formas de excluso social amplas, inevitveis e, em ltima anlise, positivas (porque visam promover o crescimento). Pelo contrrio, os movimentos e as organizaes contra-hegemnicos defendem que uma excluso macia a esse ponto a prova clara de que os interesses do capital, longe de serem o interesse geral, so na verdade inimigo deste, porquanto a excluso social e, em particular, o fascismo social, que sua forma mais extrema negam a dignidade humana bsica e o respeito a uma grande parte da populao mundial. A humanidade e alguns defendem que a natureza tambm merecem ser tratadas com dignidade e respeito. Como tal, a idia de interesse geral implica a incluso social, no podendo pactuar com processos de transformao social assentes na premissa da inevitabilidade da excluso.

Analisando o quadro ftico atual no difcil entender que, ao contrrio do que Marx anunciou, no foram os operrios de todo mundo que se uniram, mas sim o capital de todo

45

mundo que se uniu. Os sindicatos precisam se reestruturar profundamente, pois atuam apenas em nvel nacional, enquanto o capital atua em nvel internacional (SANTOS, 2007, p. 81).

Alis, neste tocante Eric Hobsbawm (2005, p. 41) esclarece que a conscincia de classe moderna essencialmente nacional, muito embora o desenvolvimento econmico seja global, sendo fracos os laos de solidariedade entre os trabalhadores de diferentes pases.

Sabendo destas deficincias fica mais claro vislumbrar que para o movimento operrio funcionar como um movimento de emancipao social ele precisa reestruturar-se, internacionalizar-se, ligar-se a outros movimentos sociais na luta em favor do processo de incluso social.

claro que, mesmo sendo adotados novos padres, alguns padres antigos no devem ser abandonados. Isto quer dizer que os sindicatos continuam sendo o principal vetor do movimento trabalhista, no podem ser esquecidos. No entanto, os sindicatos tambm devem estar conscientes dos novos padres e se adequar a estes.

No podem, por exemplo, como vem acontecendo ultimamente, funcionar como mais uma entidade a favor do capitalismo neoliberal. que diante das presses da globalizao hegemnica, os sindicados acabam aliando-se aos discursos conservadores, esquecendo de representar eficientemente os trabalhadores. Isto no pode acontecer no novo

internacionalismo operrio.

Por outro lado:

(...) Pelo fato de realar a crise do movimento operrio, a globalizao fora a uma reconsiderao das questes da identidade sindical e dos termos de incluso e excluso (...) e fornece motivos para que, diante do cerco dos direitos sindicais, se procure fazer algo, reagindo de forma organizada e responsavelmente coletiva (SANTOS, 2005, p. 34).

Diante do fato da globalizao hegemnica fornecer motivos de sobra para que o movimento operrio renaa sob a insgnia de novo internacionalismo operrio, Boaventura de Sousa Santos e Hermes Augusto Costa (2005, p. 54-60) entendem que algumas teses podem ser formuladas no intuito de funcionarem como forma de emancipao do movimento operrio.

46

So apenas sugestes, ainda embrionrias, haja vista que o novo movimento pretendido ainda incipiente. Frise-se que estas sim podem ser entendidas como verdadeiras recomendaes, bem diferentes das tais recomendaes do discurso neoliberal, anteriormente tratadas.

Uma das teses significa a afirmao do novo internacionalismo operrio cada vez mais assentado na idia de cidadania (SANTOS, 2005, p. 54). Neste sentido, deve ser resgatado o valor dado ao trabalho at ento negado e massacrado pela globalizao hegemnica.

No se pode esquecer que o trabalhador um cidado, o seu valor no deve ser calcado em sua capacidade de produzir riqueza. Longe disso, o seu valor encontra-se no fato de que como pessoa possui dignidade, e o seu labor lhe confere o status cada vez mais privilegiado de cidado.

Isso significa, em certa medida, respeitar os seus direitos trabalhistas e lhe proporcionar, atravs do trabalho, condies dignas de sobrevivncia. evidente que o mundo do trabalho passou por profundas transformaes, no podendo esta situao ser ignorada. De toda sorte, tais transformaes no podem ser utilizadas como argumento para a destruio dos direitos trabalhistas, o que acabaria funcionando como mais um processo acelerado de excluso social.

Levando em conta tais afirmaes, Boaventura de Sousa Santos (2007, p. 86) esclarece que deve ser reconhecido o poliformismo do trabalho, ou seja, a flexibilizao dos mtodos e processos laborais no pode significar a precarizao da relao trabalhista. Assim, sugere o autor (2007, p. 86) que o reconhecimento dos diferentes tipos de trabalho, dada a nova realidade social, devem continuar sendo fator de incluso mnima, devendo ser respeitados salrios justos, independente do tipo de trabalho realizado e, independente da sua durao.

Este, alis, tambm o entendimento de Marcos Ablio Domingues (BUENO, 2000, p. 118), j expressado anteriormente, para quem a flexibilizao pode ser entendida como conjunto de medidas que visa compatibilizar o Direito do trabalho com transformaes decorrentes de dificuldades econmicas (...), sem comprometimento do emprego.

47

Neste sentido, a flexibilizao a tratada deve ser entendida como o reconhecimento do poliformismo do trabalho, em seu sentido democrtico. O trabalho atpico, ou seja, aquele que no se enquadra na definio jurdica de emprego, utilizado hoje largamente como forma de excluir, reprimir e desqualificar, deve receber uma nova leitura.

Deve ser tratado como uma nova figura empregatcia, funcionando, deste modo, como mobilizador de incluso de diversas pessoas que se encontram, atualmente, nesta angustiada situao. Como? Sendo respeitados salrios justos, condignos, que propiciem subsistncia digna. Ora, no por que esta figura no considerada como a forma clssica de emprego, que poder ser utilizada de modo a cortar gastos, reprimindo e explorando da pior maneira possvel a figura do trabalhador.

Outra tese realada pelos citados autores (2005, p. 55-57) vai no sentido de reconhecer que o novo internacionalismo operrio constitui uma das formas de globalizao contrahegemnica, mas no a nica. Por tal motivo, o seu sucesso depende da aliana com outros movimentos engajados na luta emancipatria, ocorrida em outros campos sociais. o caso, por exemplo, da articulao pelos movimentos que lutam em favor dos direitos das mulheres, do meio-ambiente, dos direitos humanos, dos consumidores etc.

Neste contexto, o novo internacionalismo operrio deve ser entendido como cosmopolitismo subalterno, termo sugerido por Boaventura de Sousa Santos (2005, p. 30). Nas palavras do autor em comento (2005, p. 30), o termo deve ser assim entendido:
Em toda a sua variedade, as coligaes cosmopolitas visam luta pela emancipao das classes dominadas, sejam elas dominadas por mecanismos de opresso ou de explorao. Talvez por isso, contrariamente concepo marxista, o cosmopolitismo no implica uniformidade e o colapso das diferenas, autonomias e identidades locais. O cosmopolitismo no mais que o cruzamento de lutas progressistas locais com o objetivo de maximizar o seu potencial emancipatrio in loco atravs das ligaes transnacionais/ locais.

Por isso, deve ser entendido que o novo internacionalismo operrio no poder obter xito se funcionar como um movimento isolado, uma vez que os problemas sociais hoje enfrentados vo muito mais alm que a simples luta entre duas classes. Os excludos e oprimidos, pelas mais diversificadas razes, devem se unir no intuito de se fazerem ouvir. Isolados, no vo conseguir fazer acontecer, pela dificuldade em ocupar postos de comando.

48

Apenas para citar um exemplo, os consumidores podem ser fortes aliados, desempenhando um papel de destaque na luta contra-hegemnica. Conforme ilaes de Zygmunt Bauman (2001, p. 174), com o advento da independncia do capital em relao ao trabalho, o nico compromisso do capital entrelaa-se com os consumidores. Aqui sim h, ainda, uma relao de dependncia mtua, j que o capital depende, para o seu xito, da presena ou ausncia de consumidores.6

Neste caso, a aliana dos trabalhadores com os consumidores tem grandes chances de gerar emancipao, promovendo um incremento no processo de incluso social. uma forma de valorizao do trabalho, de modo que no sejam aceitos no mercado produtos ou servios fabricados a custa de descriminalizao das relaes laborais, sendo elevado o valor dignidade em sobreposio ao valor mercado.

A outra tese sugerida significa o reconhecimento de que o novo internacionalismo operrio no ocorre apenas globalmente, ele ocorre tambm em nvel nacional, regional e local. O sucesso de movimentos locais, regionais e nacionais deve ser reconhecido globalmente, da mesma forma em que o sucesso de movimentos internacionais/ globais, deve ser empregado localmente. Esta a lgica, no prender o novo movimento a um lcus especfico (SANTOS, 2005, p. 57).

Neste aspecto particular, no se pode esquecer da importncia na formulao de padres internacionais de trabalho e a sua incluso nos acordos de comrcio internacional (SANTOS, 2005, p. 36). A adoo de um padro internacional de trabalho importante para que as empresas transnacionais no transgridam valores alcanados em seus pases de origem, mas ainda no alcanados em determinados pases onde porventura venham a se instalar.

Significa, tambm, amenizar a discriminao em relao aos trabalhadores migrantes. Estes so fortemente atacados pelo processo de excluso social, e a adoo de padres internacionais de trabalho pode funcionar como proteo contra os abusos sofridos por estas pessoas, devolvendo-lhes o carter de cidado.

Tendo como base esta premissa, torna-se eloqente citar o exemplo fornecido por Boaventura de Sousa Santos (2007, p. 84) do movimento anti-sweatshops. Este movimento consiste em uma rede de organizaes diversas, que tem como intuito essencial conscientizar os consumidores, gerando por parte desses uma presso contra as empresas violadoras dos direitos trabalhistas em suas dependncias, ou que tolerem tal violao em fbricas por si contratadas.

49

Estas so as principais premissas trabalhadas neste captulo sobre a crise do trabalho e a possibilidade de revitalizao do movimento operrio como forma de incluso social. O trabalho nunca poderia ter perdido o seu valor, pois a sua fundamentalidade o eleva ao status de garantia fundamental.

No possvel ser condescendente com a transformao da populao mundial em uma sociedade de mercado. Este fato , sem dvida, inquietante. O valor mercado no pode se sobrepor ao valor dignidade. claro que lutar contra um movimento to forte e at ento vitorioso extremamente difcil.

Porm, no se deve conformar com a realidade quando ela apenas nos leva a aceitar as piores formas de injustia. No tem como viver em um mundo onde seres humanos no so tratados como tais, onde o nmero de excludos cresce cada vez mais assustadoramente que o nmero de includos.

So por estes e outros motivos que a fundamentalidade dos direitos trabalhistas deve ser realada, revelando a sua exata dimenso no s na Constituio Federal de 1988, como tambm no cenrio internacional. Enquanto neste momento foram traados alguns dos principais pontos fticos capazes de restaurar o valor imanente ao trabalho humano, o prximo tpico ir se ocupar com as premissas jurdicas e dogmticas que elevam a fundamentalidade dos direitos sociais, em especial, dos direitos trabalhistas.

2.4. A FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS TRABALHISTAS

Foi dito no incio do tpico anterior que o discurso neoliberal tem representado um dos principais fatores de crise dos direitos sociais, haja vista que em nome de uma incansvel busca de prosperidade seria necessrio reduzir os gastos do Estado relativos aos setores sociais, tais como sade, trabalho e educao, apenas para citar os principais exemplos, em prol da injeo de capital na economia e no mercado.

Nesta perspectiva de crise dos direitos sociais, foi tambm demonstrada a crise subjacente aos direitos trabalhistas, os quais interessam mais profundamente a este estudo, com a

50

conseqente desvalorizao do trabalho humano, o qual, no cenrio atual, perde o seu importante papel de garantidor da cidadania e da dignidade humana.

Em conseqncia, realizou-se um esforo intelectual na tentativa de demonstrar sadas, no campo ftico, para a recuperao do valor trabalho. Ainda premente no resgate do valor trabalho, passa-se agora a anlise de possveis solues para a crise dos direitos sociais, dentre os quais em especial os direitos trabalhistas, no campo dogmtico jurdico.

Antes, porm, de se chegar ao recorte principal dos direitos trabalhistas, o problema ser proposto sob a tica dos direitos sociais, gnero do qual os direitos relativos ao trabalho so espcies. A busca aqui travada, adiante-se, concentra-se na demonstrao da

fundamentalidade, exigibilidade e eficcia dos direitos sociais.

Vrias crticas tm sido feitas aos direitos fundamentais sociais nos ltimos tempos. Sobre este assunto, explica Jos Joaquim Gomes Canotilho (2004, p. 98):

Os direitos fundamentais econmicos, sociais e culturais tm sido descurados na dogmtica jurdico-constitucional e deslocados para as teorias da justia, as teorias de fundamentao, as teorias da argumentao e as teorias econmicas do direito. (...) Os sinais de saturao da dogmtica dos direitos a prestaes transportam inquietantes sugestes, intencionalmente dirigidas sua excluso do discurso normativo constitucional.

Esse discurso sobre os direitos fundamentais sociais se coaduna com o cenrio descrito nos tpicos anteriores, em que todas as propostas, jurdicas ou fticas, caminham no sentido de reforar o modo de produo capitalista, engendrado, hoje, pela poltica neoliberal. Por tal motivo, no de causar nenhum espanto e, tambm, no novidade que haja um forte movimento no sentido de excluir dos direitos sociais a sua fundamentalidade, bem como de coloc-los em posio inferior aos chamados direitos de defesa clssicos.

Porm, no obstante ao discurso globalizante e hegemnico neoliberal, verifica-se um processo paradoxal em relao aos direitos sociais: no plano internacional um nmero significativo de Estados tem aderido aos tratados concernentes aos direitos econmicos, sociais e culturais. Entretanto, no plano interno os direitos sociais enfrentam severas crticas e entraves a sua efetividade, esbarrando sempre nas teses de reserva administrativa (CANOTILHO, 2004, p. 104).

51

Este, alis, um dos mais fortes argumentos contra os direitos sociais. Por serem direitos que, grande parte das vezes, demandam uma prestao do Estado, uma ao positiva deste, os direitos econmicos, sociais e culturais custam muito dinheiro aos cofres pblicos. Sendo assim, os argumentos que fragilizam os direitos sob anlise giram em torno da seguinte premissa: os direitos sociais a prestaes pblicas apenas podem ser efetivados e garantidos de acordo com reserva do possvel oramentria dos Estados (CANOTILHO, 2004, p. 107).

Sem sombra de dvidas que os direitos sociais representam o direito a prestaes do Estado, e neste passo demandam o dispndio financeiro dos cofres pblicos. Porm, a questo no se apresenta assim to simples, nem to pouco a efetividade e, em conseqncia, a fundamentalidade dos direitos sociais deve ficar relegada discricionariedade dos cofres pblicos.

No sentido do texto pontua Gustavo Binenbojm (2004, p. 17):

(...) Chamo a ateno para o fato de que, normalmente, se diz que a grande questo envolvendo direitos sociais, econmicos e culturais a questo que eles custam dinheiro, que eles demandam a aplicao de recursos pblicos. Ao passo que os direitos, na tradio liberal, de primeira gerao, direitos civis e polticos, seriam direitos que demandam apenas uma absteno e no dependem de recursos por parte do Estado. Isto uma clamorosa balela, porque todos os direitos fundamentais demandam dispndio de recursos pblicos, demandam decises alocativas. (...).

Corroborando tal entendimento, lvaro Ricardo de Sousa Cruz (2008, p. 95) explicita que todos os direitos fundamentais possuem uma carga negativa e uma prestacional, bem como que todos eles acabam gerando, pelo menos em ltima anlise, gastos ao errio. A noo de que os direitos de primeira gerao, tambm conhecidos como direitos de defesa clssicos, esto completamente isentos desta carga prestacional advm do paradigma liberal e deve ser afastada.

Caso analisada mais detidamente ser possvel perceber que esta dicotomia entre direitos, liberdades e garantias como direitos de defesa ou direitos negativos de um lado, e direitos econmicos, sociais e culturais como direitos a prestaes ou direitos positivos de outro, no resolve o problema da efetividade dos direitos fundamentais.

52

certo que todos os direitos fundamentais demandam um dispndio por parte do Estado. Se bem observados, possvel constatar que tambm os clssicos direitos de defesa demandam para sua realizao, em ltima anlise, da alocao de verba pblica para tanto.

Segundo Cristina de Queiroz (2006, p. 29) os direitos em sentido clssico tambm podem afigurar-se como direitos a prestaes. Deste modo, continua a autora, o direito de voto para ser efetivamente implementado necessita de todo um aparato estatal no sentido de criao de estruturas organizativas e procedimentais que o possibilitem, transmudando-se, em certo momento, em um direito a prestao.

Nesta perspectiva afigura-se que identificar um direito como pertencente ao grupo de direitos, liberdades e garantias ou ao grupo de direitos econmicos, sociais e culturais resultado, na grande maioria dos casos, de uma deciso convencional (QUEIROZ, 2006, p. 39).

Alm disso, esta distino entre direitos de defesa clssicos e direitos a prestaes revela, tambm, uma questo semntica. Sobre este aspecto, em particular, Jos Joaquim Gomes Canotilho (2004, p. 39-43) demonstra que, caso levada em considerao a dicotomia clssica dos direitos fundamentais direitos, liberdades e garantias versus direitos econmicos, sociais e culturais duas normas com a mesmo carga material podem ser positivadas ora como direito de defesa, ora como direito social.

Neste aspecto, o citado autor (2004, p. 39) toma como exemplo o caso da Constituio Portuguesa comparada Constituio espanhola, em seus artigos 36/4 e 39/2, respectivamente, quanto ao direito dos filhos havidos fora do casamento, vejamos:

Art. 36/4 Os filhos nascidos fora do casamento no podem, por esse motivo, ser objecto de qualquer discriminao e a lei ou as reparties oficiais no podem usar designaes discriminatrias relativas filiao. Art. 39/2 Los Poderes Pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales estos ante a ley, con independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitar la investigacin de la paternidad.

Neste exemplo, o primeiro detalhe que chama ateno que o art. 36/4 est positivado na Parte I, Ttulo II, Captulo I dos Direitos, Liberdades e Garantias Pessoais da Constituio Portuguesa, enquanto o art. 39/2 est positivado no Ttulo I, Captulo 3 De Los Principios

53

Rectores de la Poltica Social y Economica, da Constituio Espanhola (CANOTILHO, 2004, p. 39).

A seguir, analisando os dois enunciados em apreo facilmente percebe-se que o direito dos filhos havidos fora do casamento, na Constituio Portuguesa, representa uma absteno por parte do Estado, ou seja, o direito a uma omisso estatal no sentido de no ser discriminado.

J no caso da Constituio Espanhola, os filhos havidos fora do casamento alm de terem direito a no ser discriminados, possuem tambm um direito positivo face ao Estado, no sentido de que este crie situaes fticas necessrias a sua proteo (CANOTILHO, 2004, p. 39-42).

Nota-se, portanto, que na Constituio Portuguesa, por uma deciso poltica convencional, positivou-se o direito dos filhos havidos fora do casamento como um direito negativo, como uma liberdade face ao Estado. Por seu turno, na Constituio Espanhola, tambm por meio de uma deciso poltica convencional, positivou-se o mesmo direito dos filhos havidos fora do casamento como um direito positivo a uma prestao estatal.

Nesse sentido, caso insista-se na dicotomia ento apresentada dos direitos fundamentais, pode-se chegar situao esdrxula de se ter um mesmo direito ora enquadrado na categoria dos direitos, liberdades e garantias fundamentais, ora enquadrado na categoria dos direitos econmicos, sociais e culturais.

Sobre este aspecto, citam-se as palavras de J.J. Canotilho (2004, p. 43):

(...) verificamos que, afinal, um enunciado semntico como o do caso subjudice, quer na formulao da Constituio portuguesa, quer na expresso normativa da Constituio espanhola, um produto do esprito humano como uma histria a histria das nossas ideias. No se trata, como salienta Popper, da histria da descoberta dessas ideias, mas sim da histria como as inventmos, como ns a fabricmos, como elas reagiram sobre ns, e como que ns reagimos aos produtos da nossa fabricao. (...).

A formulao dos direitos fundamentais em direitos sociais ou direitos de defesa, conforme apontado pelo prprio Canotilho, reflete o esprito humano em determinado momento histrico. A contextualizao das teorias que surgiram para elucidar a questo da fundamentalidade dos direitos sociais capaz de revelar as intenes polticas da poca.

54

Nesta perspectiva, por exemplo, a concepo dos direitos sociais como disposies programticas, ou seja, como simples apelos ao legislador, desprovidos, portanto, do carter de fundamentalidade muito tem haver com o ideal de direito do modelo de Estado Liberal. Segundo Schmitt, apenas para citar uma hiptese, somente em um Estado socialista poderia se reconhecer nos direitos sociais verdadeiros direitos fundamentais (PULIDO, 2008, p. 152).

Assim, o descuramento dos direitos sociais como direitos fundamentais, e mais, o preferncia dos direitos de defesa clssicos em detrimento dos direitos sociais nasce com o fortalecimento do Estado Liberal em oposio ao enfraquecimento do Estado Socialista. Tendo em mente tal premissa, fica claro, portanto, a necessidade de se repensar acerca da dicotomia entre estes direitos (PULIDO, 2008, p. 152).

Esta dicotomia reflete alm de uma perspectiva histrica tambm uma questo semntica, representando uma escolha poltica convencional, conforme apontado linhas acima. Decidir se um direito enquadra-se no rol dos direitos sociais ou no rol das garantias e liberdades uma maneira de distinguir os direitos fundamentais, de modo a privilegiar o regime de efetivao de uns em detrimento dos outros.

A pergunta a ser feita, portanto, : Esta poltica corresponde s reais necessidades da sociedade, ou seja, uma tal posio privilegiada dos direitos, liberdades e garantias face aos direitos econmicos, sociais e culturais capaz de resolver o problema da excluso social?

Parece clara que esta dicotomia entre os direitos fundamentais considerada pensando na melhoria do sistema capitalista de produo, bem como facilitando o discurso neoliberal, no levando em conta os anseios da incluso social.

Outra questo que no pode deixar de ser enfrentada remete-se a premissa de que os direitos sociais no podem ser imediatamente realizados, pois dependem de leis ordinrias para consagr-los. Mais uma vez, est-se diante de uma distino vazia entre os direitos fundamentais.

Deve-se ter em mente que alguns direitos fundamentais, sejam eles sociais ou no, para serem realizados necessitam de leis ordinrias para tanto, ou seja, a Constituio elege a lei como status positivo de tais direitos. Isto no significa, entretanto, que estes direitos possam ser

55

taxados como normas programticas ou simples apelos ao legislador. Pelo contrrio, so normas que vinculam o legislador e devem ser realizadas to prontamente quanto s normas que derivam diretamente da constituio (QUEIROZ, 2006, p. 26).

Quanto questo ora encetada, tome-se como exemplo mais uma vez o direito ao voto. O direito ao voto, entendido classicamente como pertencente ao grupo dos direitos, liberdades e garantias, para ser realizado necessita de aes legislativas ordinrias criadoras de normas de organizao e procedimento para sua necessria efetivao e gozo por todos os cidados.

Do mesmo modo, o direito proteo do empregado, classicamente tido como um direito social, para ser implementado necessita da fabricao, pelo legislador, de normas ordinrias capazes de conferir um sistema de proteo ao trabalhador hipossuficiente.

Assim, verifica-se que os direitos fundamentais, todos eles, possuem uma dimenso de liberdade e uma dimenso de socialidade. Os direitos, liberdades e garantias, bem como os direitos econmicos, sociais e culturais so todos direitos fundamentais. O problema de efetivao de um deles o problema de efetivao de todos eles, revelando a interdependncia entre tais direitos.

Inclusive, esta interdependncia e indivisibilidade dos direitos fundamentais, conforme apontado por Rodolfo Arango (2004, p. 30), dissolve a diferenciao destes em direitos de primeira, segunda e terceira gerao em matria de sua promoo e proteo. Todos os direitos fundamentais merecem igual tratamento e igual esforo para sua efetivao, na medida em que o objetivo principal a ser alcanado uma ordem socialmente justa.

Alm disso, conforme bem lembrado por Cristina de Queiroz (2006, p. 35), a liberdade real no significa, apenas, a ausncia de interferncia do Estado. Nesta medida, a verdadeira liberdade apenas pode ser usufruda se o indivduo possui condies materiais de se autogovernar. Caso o indivduo no possua condies mnimas que o possibilitem participao da vida social, este ser um cidado no livre.

Deste modo, uma interferncia dos poderes pblicos no sentido de garantir estas condies materiais aos indivduos de participao na estrutura social significa a garantia da liberdade

56

individual, mostrando-se possvel tal interveno, desde que seja justa e justificada, no arbitrria (QUEIROZ, 2006, p. 35-36).

Estas premissas levam concluso de que os direitos de liberdade somente podem ser sentidos, caso o cidado seja capaz de experimentar e gozar dos direitos sociais, pois apenas ser livre se lhe for garantido um ncleo essencial de condies materiais, que lhes assegure dignidade.

Logo, revele-se que s h efetivao dos direitos, liberdades e garantias caso haja efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais, de modo que ambas as categorias do direito possuem o mesmo status jurdico. Assim, se possuem o mesmo status jurdico, de igual modo devem receber o mesmo regime ou tratamento jurdico.

Explicitadas tais consideraes, deve-se rechaar qualquer tentativa de argumentao que coloque os direitos fundamentais sociais em posio inferior aos ditos direitos de liberdade. Sendo assim, dvidas no h em relao fundamentalidade dos direitos sociais e, conseqentemente, como espcie destes, dos direitos trabalhistas.

Sendo assim, entendendo que os direitos sociais so to fundamentais quanto os direitos de defesa clssicos, no se pode continuar compreendendo os mesmo a partir de uma estrutura programtica. Na verdade, levando-se em considerao a inadequao da dicotomia entre os direitos fundamentais, deve-se buscar uma estrutura para os direitos sociais que valorize o seu carter de fundamentalidade.

Nesse sentido, os direitos sociais podem ser entendidos como direitos definitivos. Sobre o assunto, pontua Carlos Bernal Pulido (2008, p. 164):
Para a teoria das posies jurdicas definitivas, os direitos sociais da Constituio se concretizam em alguns deveres de absteno, no direito contra a extrema inatividade legislativa, nos direitos igual participao nos direitos sociais derivados, no direito a satisfao de um mnimo existencial e no direito ao no retrocesso social.7

Acerca da estrutura dos direitos sociais como posies jurdicas definitivas, esclarece ainda o citado autor (2008, p. 165): (...) De acordo com a teoria das posies jurdicas definitivas, os direitos sociais impe ao legislador o dever de legislar para dispor dos meios tendentes a satisfaz-los, e este dever correlato pelo menos a dois direitos subjetivos que se atribuem ao indivduo: o direito a obter do legislador ao menos um grau mnimo de atividade legislativa, e o direito a que a legislao estabelea as condies idneas para satisfazer as necessidades existenciais, ou seja, o direito a receber um mnimo existencial. Correlativamente, est proibida a

57

Visto isto, possvel afirmar que os direitos sociais configuram direitos de seus titulares, plenamente exigveis face aos Poderes Pblicos, ou seja, assim como os direitos de defesa os direitos sociais geram obrigaes ao Poder Pblico de serem cumpridos, de modo que a no satisfao de tais direitos configura a possibilidade de sua exigibilidade por meio do Judicirio.

Os direitos do trabalho so espcies dos direitos sociais, sendo, portanto, o seu carter de fundamentalidade indiscutvel. Quanto a tal categoria dos direitos sociais possvel dizer que os mesmos so um dos mais relevantes aspectos do princpio da dignidade da pessoa humana, pois atravs do labor, na maior parte das vezes, que o indivduo consegue garantir condies materiais mnimas de subsistncia (DELGADO, 2007, p. 69).

No Brasil, segundo Mauricio Godinho Delgado (2007, p. 69), a afirmao dos direitos trabalhistas atinge seu pice na Constituio de 1988. Segundo o citado autor (2007, p. 69) so quatro os principais princpios afirmativos do trabalho no ordenamento constituinte brasileiro: o da valorizao do trabalho, em especial do emprego; o da justia social; o da submisso da propriedade sua funo scio-ambiental; o princpio da dignidade da pessoa humana.

A valorizao do trabalho humano regulado uma das formas de se garantir o ncleo essencial de subsistncia com dignidade. Entretanto, a sua proteo vai de encontro aos ideais do modelo capitalista, o que vem dificultando cada vez mais a sua proteo e efetivao, de modo que o trabalho, principalmente o regulado, perdeu a sua capacidade de conferir status de cidadania, na exata medida em que sofreu profunda desvalorizao, como demonstrado em tpico anterior.

Neste aspecto, Rodolfo Arango (2004, p. 23) chama ateno para o seguinte fato:

(...) o trabalho assalariado deixou de ser o eixo da organizao social. A perda da centralidade do trabalho assalariado far com que, em um futuro prximo, dentre a populao economicamente ativa somente um dos trabalhadores ter um trabalho estvel de tempo integral na Europa, o que aproxima a situao do Primeiro Mundo a de pases cuja desigualdade de renda to avassaladora como, por exemplo, o Brasil.

inatividade legislativa e a desateno do mnimo existencial. A vulnerao destas proibies tem como conseqncia a inconstitucionalidade por omisso.

58

Neste contexto, surge a preocupao em se mudar a estratgia de efetivao dos direitos trabalhistas, lutando contra as foras hegemnicas do discurso neoliberal que insistem na desregulamentao do trabalho. nesse sentido que surge a preocupao, em especial, relativa proteo do empregado contra a dispensa arbitrria e contra a desregulamentao do labor humano.

59

3. A PROTEO CONTRA A DISPENSA ARBITRRIA 3.1. HISTRICO NACIONAL DA PROTEO AO EMPREGO

O problema do desemprego estrutural, retratado sob o prisma da evoluo do perodo moderno no primeiro captulo, remete questo da perda do status de dignidade da maioria dos trabalhadores. Isto ocorre na medida em que grande parte dos indivduos depende apenas da sua fora de trabalho para sobreviver e, levando-se em conta as vicissitudes do mercado capitalista, sempre em evoluo, muitas destas pessoas deixam de ser produtivas para o sistema, ficando relegadas excluso.

Esta situao agravada pelas medidas neoliberais, impostas aos pases ditos subdesenvolvidos no cenrio mundial, de desregulamentao dos direitos trabalhistas.8 A facilidade, atualmente encontrada, para os empregadores dispensarem seus empregados explicita com maior profundidade o problema da intensa rotatividade de mo-de-obra nas empresas, aumentando o clima de insegurana entre os trabalhadores, os quais podem ser descartados dos quadros empresariais com obstculos mnimos.

Esta facilidade da dispensa acaba levando a um quadro de descrdito da pessoa do trabalhador, desprezando-se a sua condio de cidado e de pessoa dotada de dignidade. Sobre este aspecto, ressaltando a faculdade do empregador em realizar a dispensa de seus empregados, ressalta Leonardo Vieira Wandelli (2004, p. 16):

(...) Essa mesma faculdade patronal, assim disseminada, oculta muitas vezes medidas de discriminao, de falta de solidariedade e ausncia de boa-f contratual, de reduo da pessoa do trabalhador a mero fator de produo, de desrespeito aos princpios constitucionais e direitos fundamentais, que so apenas os casos mais extremos de um

Sobre o neoliberalismo, Leandro do Amaral D. de Dorneles (2002, p. 117) esclarece que: A ideologia neoliberal nasceu de um grupo de economistas, cientistas polticos e filosficos que, em 1947, reuniu-se em Mont Saint Prlerin, na Sua. Esse grupo opunha-se ao surgimento do Estado de bem-estar e poltica norteamericana do New Deal. Assim, elaborou um detalhado projeto econmico e poltico que atacava frontalmente a forma de gesto social promovida no capitalismo organizado e, mais especificamente, o Estado providncia com sua poltica social e sua funo reguladora do mercado. Como idia central, as propostas neoliberais sustentam que o modelo de Estado de bem-estar destri a liberdade dos cidados e a competio, tidas estas como prrequisitos para a prosperidade. Neste sentido, ainda sob a viso do citado auotr (2002, p. 118), em stese, o neoliberalismo tem como base de sua argumentao que o mercado seria o principal vetor de desenvolvimento de um estado, no podendo, portanto, sofrer interveno. Toda interveno estatal que no fosse mnima seria, ento, prejudicial. As idias neoliberais ganham fora na dcada de setenta, como resposta crise capitalista mundial e os elevados ndices de inflao, quando ento, a culpa foi colocada na ao dos sindicatos e na exacerbada proteo ao direito do trabalho e garantia no emprego.

60

sistema em que os riscos das oscilaes e vicissitudes da atividade de mercado so constantemente descarregados no puro descarte da pessoa do trabalhador.

Na maior parte dos casos, e esta a situao brasileira, o empregador pode dispensar seus empregados sem apresentao de qualquer justificativa a este ou aos rgos encarregados de fiscalizao das condies laborais, bastando para tanto o pagamento de uma indenizao compensatria pela perda do emprego. Ressalte-se, desde j, que tambm em grande parte das vezes esta indenizao no chega nem prxima a dita compensao pela perda do emprego, seja do ponto de vista econmico, seja levando em considerao o desgaste emocional.

Justamente em razo deste quadro ftico, torna-se imperativo o estudo de medidas alternativas e possveis que garantam o respeito pessoa do trabalhador. Este respeito no significa a apologia estabilidade absoluta e irrestrita do empregado, mas sim a um mnimo de condies que garanta a dignidade da pessoa humana, afastando a possibilidade de simples descarte do indivduo trabalhador.

Para tanto, antes de se chagar a tal concluso, faz-se necessrio descrever brevemente como ocorreu a evoluo (e tambm involuo, como se ver adiante) da proteo do empregado contra a dispensa arbitrria, isto porque, conforme salientado por Arion Sayo Romita (1998, p. 432), nenhum instituto do Direito do Trabalho pode ser apreendido em seu sentido social desvinculado de suas origens histricas.

No demais lembrar que este ramo do Direito surge e se desenvolve mediante a constante tenso de interesses econmicos divergentes entre empregados e empregadores. Portanto, de um lado h sempre a presso das foras capitalistas e, de outro, h sempre a presso gerada pelas necessidades inerentes figura do trabalhador (ROMITA, 1998, p. 433).

Nesta perspectiva, no primeiro captulo foi possvel observar que na chamada fase do capitalismo pesado ou slido (BAUMAN, 2001, p. 70) os empregados encontravam-se presos aos muros da fbrica. Foi um perodo marcado pela prosperidade econmica, avolumando-se as legislaes pertinentes garantia de estabilidade no emprego.

Por outro lado, na fase do capitalismo leve ou lquido (BAUMAN, 2001, p. 70), diante da intensa revoluo tecnolgica sentida, os postos de trabalho foram diminuindo mngua, o

61

que acabou levando a uma severa desregulamentao dos direitos trabalhistas, inclusive no que respeita proteo contra a dispensa arbitrria.

Sobre o assunto, Arion Sayo Romita (1998, p. 434) revela que nos anos de expanso econmica houve um florescimento do garantismo legislativo, aparecendo a estabilidade no emprego como uma questo indiscutvel. Por seu turno, explicita o autor (1998, p. 434):

O trabalho, porm, tornou-se um bem escasso (...). A evoluo dos preos do petrleo nos anos de 1973 e 1979, a revoluo tecnolgica e a necessidade de aumentar a produtividade das empresas suprimiram empregos, mostrando a possibilidade material de garantir a relao de emprego contra a despedida. Passou-se a falar em flexibilidade ou flexibilizao do Direito do Trabalho, conceito que abrange a flexibilidade dos efetivos da empresa, modalidade de flexibilidade externa (dispensa, trabalho temporrio, etc.), distinta da flexibilidade interna (modulao dos horrios de trabalho, reestruturao dos empregos, etc.).

No Brasil, apesar de o desenvolvimento do Direito do trabalho ter ocorrido de maneira diversa daquela verificada no cenrio internacional, tambm se observa um perodo de ausncia legislativa de proteo trabalhista, um momento de garantismo legislativo (embora, na prtica, a proteo ao emprego sempre acabava sendo forjada, como se ver adiante) e um momento de desregulamentao da proteo ao emprego, o qual se estende at os dias atuais.

Conforme salientado por Leonardo Vieira Wandelli (2004, p. 316), nas Ordenaes Filipinas, vigentes no Brasil Imprio, havia regulamentao referente locao de servios. A regulamentao concentrava-se na terminao da prestao de servios, na qual buscava-se impedir que o locador se despedisse, antes do trmino do contrato, sem a autorizao do locatrio. A penalidade em caso do descumprimento referido era a priso do locador at que ele pagasse em dobro os salrios recebidos, ou cumprisse o trabalho, de maneira forada.

Note-se que se tratava da regulamentao legislativa de relaes jurdicas privadas, despidas do conceito de emprego tal como se reconhece atualmente. Alm disso, o contrato de trabalho (no sentido amplo do termo) era por prazo determinado, no transfigurando o princpio da continuidade da relao empregatcia, o qual se observar fortemente com o desenvolvimento do trabalho operrio e assalariado no contexto nacional.

Por volta de 1830 a 1837, com a vinda dos imigrantes para o Brasil as leis encerraram perspectivas semelhantes ao contedo das Ordenaes Filipinas, no que tange tnica dos

62

contratos de trabalho. As leis de 13 de setembro de 1830 e 108 de 1837 estabeleciam o denominado regime de parcerias entre os imigrantes e fazendeiros (WANDELLI, 2004, p. 316).

O cumprimento de tais contratos de trabalho girava em torno do resgate da dvida dos imigrantes com as despesas da viagem, o que era praticamente impossvel. Deste modo, os trabalhadores imigrantes s poderiam se desvincular do contrato de trabalho firmado, caso pagassem a dvida estabelecida desde a vinda, mantendo-os presos ao labor prestado aos fazendeiros contratantes (WANDELLI, 2004, p. 316).

A regulamentao do trabalho assalariado, aproximando-se da noo de emprego, apenas comea a surgir em terras nacionais no sculo XX. As primeiras leis que garantiam a relao duradoura do labor contra a dispensa arbitrria do empregado estavam relacionadas Previdncia Social.

Nesse sentido, Arion Sayo Romita (1998, p. 453) explica que o tema da proteo contra a despedida no Brasil tem como percussora a Lei Eli Chaves9, em 1923. O decreto 4.682, de 24 de janeiro de 1923, dispunha em seu art. 42: Art. 42. Depois de dez anos de servios efetivos, o empregado das empresas a que se refere a presente lei s poder ser demitido no caso de falta constatada em inqurito administrativo, presidido por um engenheiro da Inspetoria r Fiscalizao das Estradas de Ferro.

De acordo, ainda, com as lies de Arion Sayo Romita (1998, p. 453) o citado diploma legal instituiu em cada uma das empresas de estrada de ferro existentes no pas, uma caixa de aposentadoria e penses para os empregados. Nesse sentido, esta lei, a qual trata de assuntos previdencirios, e no propriamente trabalhistas, acabou regulando, por via oblqua, a estabilidade no emprego, como forma de assegurar as instituies de seguro social recm criadas.

Observe-se que a citada lei apenas garantiu a proteo no emprego aps dez anos de servio efetivo, bem como no estendeu a garantia a todos os trabalhadores, mas apenas queles empregados das empresas ferrovirias brasileiras. De qualquer forma, esta norma foi um
O Decreto 4.682/23 recebeu este nome em homenagem ao parlamentar Eli Chaves, o qual apresentou o projeto de lei sobre o assunto Cmara dos Deputados (ROMITA, 1998, p. 453).
9

63

verdadeiro avano no cenrio nacional, o qual at ento nunca havia contado com uma norma regulamentadora da proteo ao emprego.

Tambm quadra ressaltar, ainda neste particular, que o Decreto n. 4.682 no institua qualquer tipo de penalidade para o empregador que despedisse seu empregado, com mais de dez anos de trabalho, sem apurar se este houvera cometido ou no falta grave. Assim, faltavam instrumentos para que o obreiro, mesmo na qualidade de estvel, permanecesse no emprego, sendo fcil ludibriar a lei em questo (CARVALHO, 2002, p. 100).10

Como se ver adiante, o instituto da estabilidade no emprego adotado no Brasil nunca funcionou com a efetividade pretendida na prtica. Sempre houve certo desleixo do Poder Pblico neste sentido, compactuando, neste aspecto, com a presso empresarial em prol das facilidades capitalistas.

Porm, no se pode dizer que foi por falta de atuao legislativa que a garantia no emprego no atingiu seu escopo principal de proteo ao empregado. Conforme se observa da evoluo sobre o tema, no Brasil, nota-se que houve um perodo de garantismo legislativo neste sentido.

Neste contexto, observa-se no Brasil que a estabilidade no emprego pouco a pouco foi sendo estendida a outras categorias profissionais, at que com a promulgao da Lei n. 62, de 5 junho de 1935, tal intento foi alcanado. A citada norma legal, em seu art. 10, estendeu a garantia da estabilidade a todos os empregados (comercirios e industririos), nos mesmos moldes traados pela Lei Eli Chaves (ROMITA, 1998, p. 454). Preleciona o citado artigo:

Art. 10. Os empregados que ainda no gozarem de estabilidade, que as leis sobre institutos de aposentadoria e penses tm criado, desde que contem dez anos de servio efetivo, no mesmo estabelecimento, nos termos desta lei, s podero ser demitidos por motivos devidamente comprovados de falta grave, desobedincia, indisciplina ou causa de fora maior nos termos do art. 5.

Segundo Weliton Souza Carvalho (2002, p. 100) a sano pretendida apenas veio com o Decreto 20.465, de 1 de outubro de 1931, vejamos: (...) Este diploma normativo adotou explicitamente a readmisso do empregado, estabelecendo a suspenso do obreiro quando do incio do inqurito. Se o inqurito no confirmasse a falta grave, estaria confirmada a despedida arbitrria, motivo pelo qual o empregado seria readmitido e indenizado dos salrios durante o perodo de sua suspenso. Apenas para registrar a matriz publicista da estabilidade entre ns, vale esclarecer que o Decreto 20.465 tratava das empresas de servio pblico.

10

64

Importante lembrar que, alm da estabilidade decenal, a Lei n. 62/35 fixou a indenizao tarifada aos empregados no estveis, de acordo com o tempo de servio ((WANDELLI, 2004, p. 317). Logo, o mencionado diploma legal previa a estabilidade no emprego para os empregados com mais de dez anos de efetivo exerccio no mesmo estabelecimento, bem como a indenizao tarifada de acordo com o tempo de servio para os obreiros no estveis e despedidos arbitrariamente.

Apesar de a Lei n. 62/35 ter sido promulgada sob a vigncia da Constituio de 1934, vale destacar que esta Carta Magna no previa expressamente o instituto da estabilidade, deixando a questo a cargo do legislador infraconstitucional (ROMITA, 1998, p. 454).

Porm, bem verdade, como lembra Leonardo Vieira Wandelli (2004, p. 317), que a Carta de 1934 previu, em seu art. 121, 1, g, a obrigao do empregador de indenizar o trabalhador despedido sem justa causa. Alm disso, tambm fixou em seus artigos, 131 e 150, f, respectivamente, regime de estabilidade para os empregados de empresas jornalsticas e professores.11

A Constituio de 1937 tambm no trouxe grandes alteraes, tratando o tema ainda com certa timidez. A referida Carta Fundamental, a exemplo da Constituio de 1934, deixou a questo da estabilidade para ser tratada pelo legislador infraconstitucional, reconhecendo-a apenas s categorias assim regulamentadas no plano ordinrio (CARVALHO, 2002, p. 103).

Por seu turno, com a promulgao da CLT Consolidao das Leis do Trabalho, em 1 de maio de 1943, a estabilidade foi tratada de maneira ampla, mantendo-se a idia da estabilidade decenal. O art. 492 da CLT garantiu a todos os empregados que contassem com mais de dez anos de efetivo exerccio na mesma empresa a estabilidade, apenas podendo ser dispensado por motivo de falta grave (a ser apurada em inqurito) ou fora maior (ROMITA, 1998, p. 454).
Art. 131. vedada a propriedade de empresas jornalsticas, polticas ou noticiosas a sociedades annimas por aes ao portador e a estrangeiros. Estes e as pessoas jurdicas no podem ser acionistas das sociedades annimas de tais empresas. A responsabilidade principal e de orientao intelectual ou administrativa da imprensa poltica ou noticiosa s por brasileiros natos pode ser exercida. A lei orgnica de imprensa estabelecer regras relativas ao trabalho dos redatores, operrios e demais empregados, assegurando-lhes estabilidade, frias e aposentadoria. (Grifo nosso). Art. 150. Compete Unio: f. reconhecimento dos estabelecimentos particulares de ensino somente quando assegurarem. a seus professores a estabilidade, enquanto bem servirem, e uma remunerao condigna.
11

65

Alm disso, a CLT tambm previu, em seus artigos 477 e 478, o percebimento de indenizao proporcional ao tempo de servio ao empregado no estvel, sempre que no tenha dado motivo para a cessao do contrato de trabalho. Ficando constatada a inexistncia de falta grave12, o empregado tinha direito de ser reintegrado ao emprego, recebendo os salrios correspondentes ao tempo em que ficou suspenso, conforme dico do art. 495 da CLT (ROMITA, 1998, p. 454).

Como se pode ver, portanto, a CLT no apenas reafirmou a estabilidade decenal, como tambm criou uma srie de mecanismos para a manuteno do obreiro no emprego. No obstante o esforo legislativo, certo que na prtica muitas vezes o empregador criava mecanismos para burlar a lei, realizando uma espcie de dispensa obstativa, ou seja, completando oito ou nove anos de trabalho, o empregado era demitido antes que atingisse a pretendida estabilidade.

Este quadro ftico demonstra certa fragilidade do instituto da estabilidade no Brasil, revelando, ainda, a forte presso do lobby empresarial em retrair as normas protetoras dos trabalhadores, em favor de uma maior facilidade lucrativa e de uma poltica empresarial antenada com o capitalismo selvagem, despreocupado com a dignidade da pessoa humana.

Apesar disso, tudo indicava, ao menos no campo legislativo, que o Brasil seguiria uma linha de garantismo no emprego, fortalecendo as bases da proteo ao trabalhador. Este intento mostrou-se claro com a promulgao da Constituio de 1946, a qual pela primeira vez elevou o tema ao status constitucional.

Conforme pontuado por Weliton Sousa Carvalho (2002, p. 105), o Constituinte de 1946 foi o primeiro a reconhecer a questo da estabilidade em seu texto normativo, estendendo tal instituto a todos os empregados, inclusive aos rurais (art. 157, XII), nos moldes em que institusse a legislao infraconstitucional (neste momento, deveras avanada em razo do texto celetista).

Arion Sayo Romita (1998, p. 454-455) esclarece, ainda, que a apurao da falta grave era realizada pelo empregador mediante inqurito perante Justia do Trabalho, no prazo decadencial de trinta dias, contados a partir da data de suspenso do empregado.

12

66

Entretanto, foi justamente a partir de 1966 que o tema da estabilidade, no Brasil, comeou a fragilizar-se cada vez mais. No sentido do texto, manifesta-se Leonardo Vieira Wandelli (2004, p. 317):

(...) A partir da Lei n. 5.107/66 a linha construtiva ascendente da estabilidade converte-se numa descendente inexorvel de violenta desconstruo do instituto. Instituiu-se, com essa lei, o regime opcional do FGTS, que substitua a estabilidade e a indenizao por depsitos de 8% sobre o valor do salrio e indenizao de 10% sobre o total dos depsitos em caso de despedida sem justa causa. Como era adrede esperado, a opo passou a ser uma condio para a admisso e continuidade do vnculo dos no estveis. (...).

Conforme acentuado pelo citado autor, a questo da estabilidade iniciou uma profunda linha descendente do instituto, com a entrada em vigor da Lei n. 5.107/66. A referida opo prevista no diploma legal em cotejo entre o regime da estabilidade e o regime do FGTS se transmudou em verdadeira oposio do empregador aos novos empregados contratados e queles que no haviam atingido a pretendida estabilidade.

Desconstruiu-se, em nome de um progresso econmico at ento no alcanado, haja vista os altos ndices de pobreza enfrentados por parcela significativa da populao brasileira, um instituto de proteo ao empregado sem a criao de mecanismos alternativos que resguardassem a dignidade do trabalhador, evitando a sua descartabilidade no mercado. evidente que o Brasil sofreu verdadeiro retrocesso social com tais medidas, pois o regime do FGTS foi claramente insuficiente para evitar a malfica rotatividade de mo-de-obra nas empresas.

Nesse contexto, a Constituio de 1967, criada a partir de um cenrio do golpe militar, a qual pretendia classificar o Brasil como um pas perifrico, adotando as recomendaes internacionais (alhures mencionadas) de desregulamentao do Direito do trabalho, em prol de pretendido progresso econmico, tratou de mitigar do plano constitucional o tema da estabilidade, reafirmando a possibilidade de opo pelo regime do FGTS, assunto elevado ao status constitucional (CARVALHO, 2002, p. 107).13 A proteo ao emprego ganhou contornos definitivos por ocasio da Constituio Federal de 1988, tema tratado a seguir.

Weliton de Souza Carvalho (2002, p. 107) esclarece que a Emenda Constitucional n. 1, de 1969, manteve a mesma dico da Constituio de 1967 no que tange questo da estabilidade do trabalhador brasileiro.

13

67

3.2. A PROTEO AO EMPREGO NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Aps longo perodo de regime militar, a redemocratizao do pas se fazia urgente. O tema dos direitos fundamentais esteve em alta por ocasio da Assemblia Constituinte de 1987, o que justificvel aps longos anos de ditadura militar e opresso dos indivduos das mais diversas formas.

Entretanto, apesar da euforia em torno dos direitos fundamentais, a estabilidade do trabalhador no emprego suscitou muita polmica na Constituinte ento referenciada. De um lado havia forte presso dos sindicatos por uma maior garantia no emprego, de outro, prevalecia o lobby empresarial, o qual clamava pela flexibilizao do Direito do Trabalho, inclusive neste sentido.

Sobre o assunto, Arnaldo Sssekind (2004, p. 126) esclarece que, em razo da participao de expressivos sindicatos na elaborao da Constituio de 1988, nas primeiras etapas de discusso do projeto da Constituio chegaram a ser aprovadas disposies assegurando a estabilidade no emprego, com restries a apenas alguns setores administrativos empresariais.14 Analisando os Anais referentes elaborao da Carta Magna de 198815, observa-se que a estabilidade citada pelo o autor acima foi apresentada ainda na fase A do anteprojeto da Constituio, pela Comisso da Ordem Social e Subcomisso dos Direitos dos Trabalhadores e Servidores Pblicos. A redao exata do art. 2, XIII, do referido anteprojeto assim dispe:

Art. 2 A Constituio assegura aos trabalhadores e servidores pblicos civis, federais, estaduais, municipais, independente de lei, os seguintes direitos, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XIII estabilidade desde a admisso no emprego, salvo o cometimento de falta grave comprovada judicialmente, facultado contrato de experincia de 90 (noventa) dias.
14

Segundo o citado autor (2004, p. 126): (...) O anteprojeto da Subcomisso dos Direitos dos Trabalhadores e Servidores Pblicos disps que todos os trabalhadores teriam direito estabilidade desde a admisso em emprego ou ao terminar o contrato de experincia de noventa dias (art. 2, XIII). O anteprojeto da Comisso da Ordem Social manteve a regra da estabilidade, salvo em se tratando de contrato a prazo, inclusive o de experincia, mas alargou as hipteses de resoluo do contrato de trabalho, antes admitidas somente no caso de falta grave comprovada judicialmente. 15 Todas as informaes relativas discusso do art. 7, I, da CF/88 na Assemblia Nacional Constituinte, foram disponibilizadas pela biblioteca da Cmara dos Deputados, em arquivo formato Word, em decorrncia de pedido formulado quela Casa Legislativa.

68

Note-se que, no referido anteprojeto todos os direitos fundamentais sociais relativos ao trabalho, conforme prelecionado pelo caput da norma em anlise, independiam da elaborao de lei infraconstitucional, assegurando a sua aplicabilidade. Este um verdadeiro avano no que tange ao regime de aplicao dos direitos fundamentais sociais, os quais assim como os direitos de liberdade, independem de lei para sua efetivao.

Alm disso, outro avano trazido pela norma, antes no observado, no ordenamento jurdico brasileiro refere-se estabilidade desde a admisso no emprego, independente do cumprimento do extenso lapso temporal de dez anos. Tambm merece destaque a imposio de que a falta grave do empregado tivesse que ser comprovada judicialmente.

J na fase B do anteprojeto da Constituio de 1988, o parlamentar Nelton Friederich apresentou proposta de emenda ao referido art. 2, sem citar quais os incisos correspondentes. Quanto ao tema da estabilidade no emprego, props a seguinte redao: o trabalhador s poder ser despedido por justa causa, nos termos previstos na lei, com direito a indenizao e fundo de garantia correspondente. Entretanto, a alterao apontada no foi acatada.

Posteriormente, o parlamentar do PFL Gilson Machado prope a seguinte modificao ao art. 2, XIII, do anteprojeto da Constituio federal de 1988: estabilidade no emprego, com indenizao ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia, com incidncia de multa, em uma ou outra hiptese, proporcionalmente progressiva ao tempo de servio.

A proposta de emenda foi recusada, sob o argumento de que a experincia vinha demonstrando que a facilidade na dispensa do empregado, proporcionada apenas pelo depsito de quantia conta do FGTS, favorecia de maneira escandalosa o empregador, causando um quadro ftico socialmente injusto.

Fica ntido, portanto, at aqui, que a opo da Constituinte de 1988, de incio, era pela estabilidade no emprego, haja vista a dignidade da pessoa humana. Muito se discutiu acerca das injustias sociais nesta seara, proporcionadas pela fragilizao da garantia no emprego sofrida nos ltimos anos pelo Brasil.

J na fase F dos trabalhos da Comisso da ordem Social, o tema da estabilidade foi alterado, passando a constar do art. 2, I, do anteprojeto constitucional com a seguinte redao:

69

Art. 2 (...) I garantia do direito ao trabalho mediante relao de emprego estvel, ressalvados: a contrato a termo; b ocorrncia de falta grave comprovada judicialmente; c prazos definidos em contrato de experincia, atendidas as peculiaridades do trabalho a ser executado; d supervenincia de fato econmico intransponvel, tcnico ou de infortnio da empresa, sujeito comprovao judicial.

Pode-se notar a partir da redao apontada que a estabilidade no emprego foi mantida, mas foram ressalvados os casos de dificuldades enfrentadas pelo empregador, seja no campo tcnico ou econmico, o que demonstra j certa presso empresarial para amenizar os encargos resultantes da garantia no emprego. Deste modo, o fato econmico intransponvel, tcnico ou o infortnio da empresa passaram a ensejar motivos justificadores da dispensa do trabalhador.

J na fase de atuao da Comisso de Sistematizao do anteprojeto constitucional, o Deputado Bernardo Cabral apresentou nova redao para a matria da estabilidade, a qual passou a ocupar o art. 7, I, constando como direito dos trabalhadores, alm de outros, nos seguintes termos: contrato de trabalho protegida contra dispensa imotivada16 ou sem justa causa, nos termos da lei.

A justificativa para a alterao redacional apontada girou em torno dos incessantes debates entre a classe empresarial e trabalhadora. Chegou-se a concluso, portanto, que era necessrio adotar uma medida harmoniosa entre os interesses conflitantes. Indagou-se, nesse sentido, que da mesma maneira que no era possvel ao empregado um direito tal estabilidade, absoluto e irrestrito, que lhe garantisse o emprego mesmo contra a vontade do empregador, tambm no poderia este encontrar facilidade tamanha para dispensar o obreiro, usando a pessoa humana como mquina fosse para aps descart-la.

Desta forma, o relator do projeto constituinte achou por bem garantir o trabalho protegido contra a dispensa imotivada ou sem justa causa, relegando ao plano infraconstitucional a
Sergio Torres Teixeira (1998, p. 125), fazendo crtica expresso dispensa imotivada, esclarece: Toda dispensa motivada. Sempre haver uma causa remota, um fato gerador, uma razo ensejadora da vontade resilitria do empregador que culmina com a efetivao da dispensa. O motivo poderia derivar desde um fato banal, como o desagrado do empregador com a felicidade alheia, at uma razo reconhecida legalmente como legtima, como um furto cometido pelo empregado durante o servio, passando por um fundamento causal expressamente vedado por lei, como a dispensa em virtude de discriminao racial por parte do titular da empresa. Com isso, o autor quis dizer que nenhuma dispensa sem motivo, mesmo que esta se funde em um motivo ftil ou extremamente banal ou intil para o Direito, sendo inapropriado, portanto, a utilizao do termo dispensa imotivada.
16

70

regulamentao detalhada da matria, conforme as necessidades demonstradas pela realidade ftica.

Apesar do intento conciliatrio da redao apontada, Arnaldo Sssekind (2004, p. 127) adverte que o novo texto sobre a garantia no emprego gerou forte reao do segmento empresarial, de alguns setores governamentais e, at mesmo, dos diversos rgos da imprensa.

Ficava clara, portanto, a presso para que se extinguisse a estabilidade obreira, no intento de propiciar a permisso da dispensa, mesmo que arbitrria ou sem justa causa, mediante apenas pagamento de indenizao. Frise-se que o segmento empresarial, participante da Constituinte, no estava interessado em resguardar a responsabilidade social de garantia da dignidade da pessoa humana. Estava preocupado, apenas, em assegurar seus interesses.

Seguindo a linha empresarial, o PMDB entrou em acordo com o centro, de modo a combater as frmulas apresentadas pelas lideranas de esquerda. O resultado disto foi a rejeio de todas as tentativas de modificao do projeto do texto normativo, com a adoo pela Constituinte dos objetivos dos segmentos empresariais, qual seja, substituio da estabilidade no emprego pela garantia de uma indenizao compensatria (SSSEKIND, 2004, p. 127).

Percebe-se, deste modo, que no foi alcanada a vontade popular quando da formulao do art. 7, I, da CF/88. Analisando as discusses avivadas na poca da Constituinte, percebe-se claramente que o texto normativo em questo foi resultado da intensa presso oferecida pelo lobby empresarial, o qual foi apoiado no momento pelos setores da imprensa e at mesmo por alguns setores do governo.

Seguindo a linha mais conservadora, portanto, o art. 7, I, da Carta Magna de 1988 foi aprovado nos seguintes termos:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem a melhoria de sua condio social: I relao de emprego protegida contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos.

71

A estabilidade no emprego foi suprimida do texto constitucional, sendo assegurado apenas o direito proteo contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa. A forma, entretanto, como dever ocorrer tal proteo foi transferida para regulao infraconstitucional, por meio de lei complementar a qual dever prever indenizao compensatria, alm de outros direitos.

Alm disso, o mesmo art. 7 previu em seu inciso III o fundo de garantia por tempo de servio. O Ato das Disposies constitucionais Transitrias ADCT, por sua vez, estipulou em seu art. 10, que, at que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7, I, da CF/88, ser assegurado ao obreiro, por ocasio de dispensa a qual no tenha dado causa, indenizao correspondente a 40% (quarenta por cento) sobre a conta do FGTS.

Por conta do texto permanente encetado pelo art. 7, I, da CF/88 combinado com a previso transitria da multa do FGTS, Arnaldo Sssekind (2004, p. 128) alerta para a revogao do dispositivo 492 da CLT, o qual previa a aquisio de estabilidade pelo empregado aps dez anos de efetivo exerccio na mesma empresa.

De fato, fica clara a incompatibilidade da norma celetista com o texto constitucional. possvel afirmar com propriedade, neste momento, que a chamada estabilidade temporal (aquela adquirida em razo do fator tempo) no foi recepcionada pelo texto constitucional, o qual prev a proteo contra dispensa arbitrria ou sem justa causa, sem vincular tal proteo aquisio de qualquer lapso temporal.

No sentido do texto, esclarece Weliton Sousa Carvalho (2002, p. 118):

A estabilidade decenal incompatvel coma estabilidade relativa17 consagrada no texto constitucional, posto que esta tem por substrato a despedida arbitrria, conceito dinmico que no tem por ncleo o fator tempo tomado isoladamente, mas em intensa interao com insumos, tecnologia, com as variaes do mercado financeiro e do modelo econmico cada vez mais competitivo.

Por meio da anlise do excerto citado acima, apreende-se que o autor citado fala na consagrao pela Constituio Federal de 1988 da, por ele mesmo denominada, estabilidade

Weliton de Sousa (2002, p. 118) explica o que vem a ser o que ele denominou de estabilidade relativa: Em rigor terminolgico nenhuma estabilidade absoluta, pois a dispensa tem de ser autorizada pelo menos quando o empregado cometer justa causa, assim entendida em nvel de Direito brasileiro, no rol do art. 482 da Consolidao das Leis do Trabalho. Utilizamo-nos da expresso estabilidade relativa, apenas por contrap-la idia de estabilidade decenal. (...)

17

72

relativa. Esta uma questo que deve ser estuda com cautela. Indaga-se acerca da existncia ou no de brecha no texto normativo constitucional capaz de conduzir ao entendimento de garantia no emprego ou de simples indenizao compensatria por sua perda. A matria, porm, ser analisada em tpico prprio.

Na mesma perspectiva da acima apontada, muito se discute sobre a eficcia da norma prescrita no citado art. 7, I, da CF/88. A questo ser tambm analisada em momento oportuno aps a verificao do episdio de ratificao da Conveno n 158 da OIT (a qual traa regras referentes proteo do empregado contra a dispensa arbitrria, como se ver adiante).

Antes de se adentrar nesta seara, no entanto, importante tratar do significado dos termos apresentados na norma em estudo. Note-se, que o art. 7, I, da CF/88 fala em dispensa arbitrria ou sem justa, porm no descreve seus significados. O que vem a ser, portanto, dispensa arbitrria e dispensa sem justa causa? Seriam os termos expresses sinnimas?

Segundo Arion Sayo Romita (2005, p. 359) quando o legislador fala em proteo contra a despedida arbitrria est se referindo a uma srie de mecanismos que impea ou dificulte a dispensa por parte do empregador. Deste modo, de acordo com a viso do citado autor, a estabilidade exemplo de mecanismo que impede a despedida do empregado. Por outro lado, a obrigao patronal de dar aviso prvio, conceder indenizao proporcional, entre outros direitos, so ferramentas que dificultam a despedida do obreiro.

Analisando o mencionado art. 7, I, da CF/88, Arnaldo Sssekind (2004, p. 149) critica o legislador constituinte, na medida em que considera desnecessria a referncia aos termos despedida arbitrria ou sem justa causa, acentuando que a despedida arbitrria j contempla as hipteses de dispensa que no se fundar em justa causa.

Entretanto, no parece adequado retaliar o zelo que o Constituinte de 1988 teve ao tratar do tema em questo. Quando faz referncia s duas modalidades de terminao do contrato de trabalho, quer dizer que so coisas distintas, deixando claro que a proteo ao empregado deve-se dar tanto em um quanto em outro caso.

73

Neste tocante, Leonardo Vieira Wandelli (2004, p. 320-321) acerta ao diferenciar as duas modalidades de dispensa, porm, confunde a questo no que tange s noes de gnero e espcie:

(...) A no arbitrariedade mais ampla que a justa causa. Justa causa, em sentido estrito, recebe o sentido de motivo disciplinar ou outra causa legalmente prevista para a terminao unilateral do contrato. Toda despedida arbitrria, entendida como aquela que no se funda em motivo econmico, financeiro, tcnico, disciplinar ou qualquer outro justo motivo legal, sem justa causa, assim como toda despedida por justa causa no arbitrria. Entretanto, aceita essa distino, nem toda despedida sem justa causa arbitrria e tambm nem toda despedida no arbitrria por justa causa. Isto porque uma parte das despedidas no arbitrrias, por serem fundadas em motivo financeiro, tcnico ou econmico, se refere a despedidas sem justa causa. Assim, por exemplo, uma despedida fundada em motivo econmico no arbitrria, mas sem justa causa.

Como visto, de acordo com o posicionamento explicitado acima, entende-se que uma despedida no arbitrria nem sempre ser por justa causa. Tem-se, assim, que a despedida no arbitrria mais ampla do que a dispensa por justa causa, sendo esta apenas espcie daquela. At aqui, o entendimento est correto.

Porm, o autor erra ao afirmar que a dispensa sem justa causa gnero do qual a dispensa arbitrria espcie. A compreenso de que a despedida sem justa causa, na verdade, termo mais amplo, parte de um pressuposto errneo, uma vez que concilia este conceito ausncia de qualquer motivao. Partindo-se deste pressuposto, entende-se que toda despedida arbitrria ser, em ltima anlise, sem justa causa, porm nem toda despedida sem justa causa ser arbitrria (GOMES, 2008, p. 950).

Na verdade, a dispensa sem justa causa deve ser entendida como aquela em que no h motivao de cunho subjetivo, ou seja, aquela em que no seja possvel apontar um ato do indivduo como ensejador da causa da dispensa (GOMES, 2008, p. 948-949).

Por seu turno, no que tange dispensa arbitrria, a noo no se prende perspectiva individual. Aqui, h uma ausncia de motivao de ndole subjetiva (altos faltosos do empregado), bem como uma ausncia de motivao de ndole objetiva (motivao baseada em motivo econmico ou financeiro). Deste modo, pode-se dizer que h, portanto, uma relao de continente e contedo, em que a idia da dispensa sem justa causa encontra-se embutida na noo de dispensa arbitrria (GOMES, 2008, p. 949).

74

Dito isto, preciso compreender o que vem a ser a despedida arbitrria, de acordo com o ordenamento ptrio. O conceito de despedida arbitrria encontra apoio no art. 165 da CLT18, entendendo-se como aquela que no se funda em motivo disciplinar (ato faltoso do empregado), tcnico, econmico ou financeiro.

Por sua vez, na tentativa de explicitar um significado para cada um dos itens que revestem a despedida em no arbitrria, Srgio Torres Teixeira (1998, p. 127) acentua que motivo tcnico aquele decorrente da organizao interna empresarial como, por exemplo, o empreendimento de novas tecnologias pela empresa. J o motivo financeiro refere-se falta de capital de giro na empresa. O motivo econmico diz respeito crise econmica, provocada pelo governo ou pela m gesto empresarial. E, por fim, o motivo disciplinar refere-se a uma conduta faltosa do empregado.

Feitas tais consideraes, passa-se seguinte pergunta, inevitavelmente: o que considerado pelo ordenamento ptrio como uma dispensa por justa causa? Tentando elucidar a questo, Sergio Torres Teixeira (1998, p. 126) explicita que a dispensa por justa causa pode ser expressa em sentido amplo e em sentido estrito.

Em sentido amplo, segundo o autor (1998, p. 126-127), a dispensa por justa causa se confunde com aquela considerada no arbitrria. J a dispensa por justa causa em sentido estrito a que se funda em motivo expressamente tipificado pelo legislador, como permissivo da dispensa unilateral por ato empregador, constituindo-se, via de regra, como um alto faltoso do empregado.

A maior parte das causas ensejadoras da dispensa por justa causa encontra-se definida no art. 482 da CLT. Entretanto, tambm possvel encontrar motivos determinantes da justa causa em outros dispositivos da CLT, bem como em na legislao extravagante.19

Art. 165 Os titulares da representao dos empregados nas CIPAS no podero sofrer despedida arbitrria, entendendo-se como tal a que no se fundar em motivo disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro. 19 Alm do elenco encontrado no art. 482 consolidado, existem outras modalidades de justa causa tipificadas em dispositivos da CLT e em normas de sua legislao complementar, tais como a do empregado bancrio que omite o pagamento de dvidas (art. 508 da CLT) e a do empregado que cometer abuso do direito de greve (artigos 7 e 14 da Lei n. 7.783 de 28 de junho de 1989). (...). (TEIXEIRA, 1998, p. 134).

18

75

Assim, no ser arbitrria a dispensa que se fundar em motivo disciplinar, ou seja, os motivos considerados como ensejadores da dispensa por justa causa em seu sentido estrito, tcnico, financeiro ou econmico.

Ainda neste tocante, deve-se frisar que para caracterizao da dispensa por justa causa devem ser atendidos alguns requisitos. O primeiro deles, e j salientado anteriormente, que para o motivo ser legitimamente considerado como justa causa para dispensa, deve ele estar expressamente previsto na legislao brasileira (TEIXEIRA, 1998, p. 139).

Nesse sentido, caso no seja previsto legalmente o motivo que culminou na dispensa do obreiro, no pode ele ser considerado como justa causa legitimadora do ato, incidindo a, as conseqncias legais e constitucionais da despedida sem justo motivo, as quais sero analisadas em tpico prprio posteriormente.

Alm disso, tambm so requisitos caracterizadores da justa causa: o nexo causal entre o motivo e a dispensa (a dispensa deve ter ocorrido em razo do motivo previsto na legislao), a proporcionalidade entre a causa e a dispensa (a punio imposta ao obreiro deve ser proporcional conduta por ele cometida), atualidade da efetivao da medida (a dispensa deve ser atual conduta faltosa, no podendo esta ser um fato passado e remoto quela), non bis in idem (o empregado no pode ser punido mais de uma vez pela mesma conduta) e, por fim, culpabilidade do empregado (TEIXEIRA, 1998, p. 145).

Logo, faltando qualquer um dos pressupostos ento elencados descaracterizada est a dispensa com justa causa. Exemplo disto o caso de o empregado ter cometido a conduta prevista na alnea h, do art. 482, da CLT (hipoteticamente, portanto, ter deixado de cumprir ordem de seu superior hierrquico), mas ao invs de dispensar o obreiro, o empregador apenas lhe impe uma suspenso.

Posteriormente, o empregador arrependido de ter apenas imposto suspenso ao empregado, resolve dispens-lo. Esta dispensa no ser por justa causa, pois lhe faltar o pressuposto do non bis in iden. Como demonstrado acima, o obreiro no pode ser penalizado mais de uma vez pela mesma conduta faltosa. Portanto, no caso em apreo estaramos diante de uma despedida sem justa causa, o que remete concluso de que faltando um dos pressupostos

76

caracterizadores da dispensa por justa causa em sentido estrito, ter-se- a dispensa sem justa causa.

Em concluso s consideraes ento expendidas, pode-se dizer que o legislador constituinte de 1988 acertou ao prever a proteo do empregado contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, visto que se tratam de figuras distintas.

Apesar de no mencionado na norma constitucional, bem como ante o silncio da legislao trabalhista a respeito, outro termo designado para diferenciar a dispensa realizada por ato unilateral do empregador: a denominada dispensa abusiva. Como dito, embora no esteja expressamente prevista em lei, para alguns autores, a dispensa abusiva decorre implicitamente da interpretao de nosso ordenamento jurdico.

De acordo com Leonardo Vieira Wandelli (2004, p. 340), absorvida a abusividade ordinria inerente a toda dispensa arbitrria, h casos em que a despedida gera no apenas os efeitos negativos esperados da relao de emprego, indo alm, estando a dispensa eivada de vcio composto por uma carga de antijuridicidade.

Nesse sentido, tem-se que a dispensa arbitrria, ou seja, aquela que no se funda em motivo disciplinar, tcnico, financeiro ou econmico gera uma srie de conseqncias negativas ao empregado, tendo como principal, a perda do seu meio de subsistncia. Porm, a dispensa abusiva, alm de gerar tal efeito, produz conseqncias violadoras dos preceitos fundamentais do sistema jurdico.

Assim, poder-se-ia citar como exemplo a dispensa de um empregado em virtude de ser ele pertencente raa negra, configurando-se a discriminao tnica. Neste caso, a perda do emprego no gera apenas o fim dos meios de subsistncia do obreiro, mas tambm uma situao de preconceito, que socialmente inaceitvel, revestindo-se o ato de antijuricidade.

Na tica de Sergio Torres Teixeira (1998, p. 160), a despedida abusiva constitui uma subespcie da dispensa arbitrria, de forma que o gnero despedida sem justa causa, da qual a dispensa arbitrria espcie e a abusiva sua subespcie. Explica o autor, que a despedida abusiva concretizada quando o ato em si revestido de motivo ilegtimo, cuja causa

77

extrapola os limites da relao empregatcia, ferindo princpios fundamentais ao interesse pblico e social.

Nas palavras do autor citado (1998, p. 161), portanto: A despedida abusiva, assim, corresponde a um ato unilateral do empregador, pelo qual este resile o contrato individual de trabalho por motivo no apenas arbitrrio, mas essencialmente anti-social, caracterizando o abuso de direito.

Corroborando o mesmo entendimento at ento explanado acerca da despedida abusiva, Arion Sayo Romita (1998, p. 461) tambm entende que esta restar configurada quando da resilio contratual, de iniciativa unilateral do empregador, gere um dano adicional e ilcito perda do emprego.

Assim, segundo Romita (1998, p. 462), a despedida abusiva poderia ser traduzida nas seguintes hipteses:

Sem a pretenso, portanto, de esgotar o elenco, podemos afirmar que so despedidas abusivas aquelas que contrariam a moral e os bons costumes, as despedidas pelo exerccio de atividades sindicais, por motivo de represlia ou perseguio ante uma reclamao movida contra o empregador, pelo fato de ter prestado depoimento contra ele, despedidas discriminatrias20 por motivo de sexo, raa, religio, idias polticas etc., despedidas por causas alheias relao jurdica de trabalho.

A anlise dos conceitos at ento apresentados nos remete a uma questo: a despedida abusiva, como o prprio nome sugere, pressupe o direito potestativo do empregador de despedir o obreiro, pois s assim poder ele abusar de tal direito. Esta questo leva, inevitavelmente, a uma interpretao do art. 7, I, da CF/88, evidenciando-se os efeitos de uma ou outra espcie de dispensa, bem como a existncia ou no de um suposto direito patronal a esta. Este ponto reflexivo, porm, ser tratado em momento oportuno, quando ento ser retomado o assunto.

Voltando-se referncia conceitual do instituto, Weliton Sousa Carvalho (2002, 85-89) apresenta um conceito um pouco diferenciado acerca da despedida abusiva. Para o autor, a abusividade da dispensa absorvida pela sua arbitrariedade, de modo que, no mximo, a
20

A despedida discriminatria foi regulamentada no ordenamento ptrio, atravs da Lei n. 9.029/95. O fato de ter sido editada o referido diploma legal no impede, porm, de tratar esta modalidade de dispensa como uma das formas possveis da despedida abusiva.

78

despedida abusiva seria uma forma qualificada da dispensa arbitrria, a qual fere frontalmente a dignidade do trabalhador.

Em concluso, entende o autor (2002, p. 90) que a terminologia despedida abusiva no pode configurar uma terceira modalidade de terminao do contrato de emprego, vez que esta no difere da despedida arbitrria, mostrando ser apenas uma faceta desta ltima.

A viso apontada digna de nota. Note-se que, caso se entenda que a dispensa arbitrria proibida pelo ordenamento jurdico, realmente no h razo em qualificar a despedida abusiva como uma terceira modalidade de terminao do contrato individual de trabalho, eis que no se pode abusar de um direito que no se tem.

Por outro lado, caso entenda-se que a despedida arbitrria permitida ao empregador, mediante simples pagamento de indenizao compensatria prevista no art. 10, I, do ADCT, a sim h grande relevncia em elevar a dispensa abusiva como uma terceira modalidade de dispensa. Isto porque, caso o empregador possa dispensar o empregado em qualquer hiptese, seja por razo arbitrria ou sem justa causa, ser necessrio impor limites ao seu direito potestativo, o qual obviamente no pode ser absoluto.

O assunto ser retomado quando for tratada a questo relativa interpretao do art. 7, I, da CF/88. Por hora, basta revelar a concluso de que dispensa arbitrria mais ampla do que a despedia sem justa causa, sendo aquela caracterizada tanto pela falta de motivo de ndole subjetivo, ou seja, relacionado com a conduta do empregado, tanto pela falta de motivo de ordem objetiva, relacionada com questes atinentes a problemas financeiros ou econmicos.

A despedida sem justa causa, por sua vez, prende-se noo subjetiva. Assim, ser considerada sem justa causa a dispensa que no se funda em nenhuma conduta relacionada ao comportamento do obreiro, estando esta noo, portanto, embutida na idia da despedida arbitrria.

Entendido o alcance das expresses contidas na norma em estudo, deve-se ocupar o centro das preocupaes sua interpretao e alcance. Merece ser debatido se o art. 7, I, da CF/88 acabou com a estabilidade no emprego, bem como se inviabilizou a possibilidade de reintegrao

79

como uma das medidas de garantia empregatcia e, tambm, se a aplicao da norma imediata ou depende de formulao da lei complementar prevista para sua efetivao.

Estas e outras explicaes, no entanto, devem ser estudas aps a anlise da Conveno 158 da OIT, uma vez que tal ato internacional chegou a ser ratificado pelo Brasil, sendo, logo depois, denunciado. A correta interpretao do art. 7, I, da CF/88, portanto, s poder ser bem delineada se analisada a completa realidade circundante do dispositivo. E isto inclui a verificao da Conveno 158 da OIT.

3.3. A CONVENO 158 DA OIT E A SUA REPERCUSSO NO PAS

O desemprego um problema social que assola a sociedade moderna j h algum tempo. Advm, dentre outros motivos, dos efeitos colaterais do capitalismo, sendo aprofundado pelos ideais neoliberais que encontram em seu epicentro uma poltica de desregulamentao das normas trabalhistas.

Neste aspecto, Jorge Luiz Souto Maior (2004, p. 1323) adverte que diante das facilidades encontradas pelos empregadores em promover a dispensa de seus empregados, alm do aumento na rotatividade de mo-de-obra, aumentando os ndices de desemprego, este fato gera um clima de insegurana nas relaes trabalhistas, fragilizando, inclusive, as normas pertinentes s condies de trabalho.

No mesmo sentido, Macio Tlio Viana (2008, p. 438) explicita que desde quando as dispensas foram facilitadas, por se tornarem menos custosas para os empregadores, estes se tornaram os detentores do contrato, colocando os obreiros em uma situao desconfortvel de completa fragilidade quanto continuidade da relao empregatcia.

No por menos, portanto, que o direito ao trabalho, como direito fundamental do ser humano, vem sendo reconhecido amplamente no plano internacional. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, anunciada em 1948, j determinava em seu art. XXIII, que toda pessoa tem direito ao trabalho, devendo este ser permeado por condies eqitativas e satisfatrias, de forma a proteger o empregado contra o desemprego (SSSEKIND, 2004, p. 136).

80

Embora no tenha falado na garantia do emprego ou na estabilidade obreira, a Declarao de Direitos ora tratada j previa como direito de todos a proteo contra o desemprego, reconhecendo como direito dos homens o trabalho. Este um avano digno de nota e que, por si s, j levaria a uma concluso de necessidade da criao de mecanismos que garantissem a continuidade da relao empregatcia, livre dos embaraos do capitalismo desmedido.

No obstante, a proteo ao emprego em mbito internacional no estagnou neste ponto. Pelo contrrio, com o passar das dcadas a proteo neste sentido foi evoluindo, sendo importante, neste passo, a citao relativa Recomendao n. 119, da OIT Organizao Internacional do Trabalho, de 1963.

Nas lies de Arnaldo Sssekind (2004, p. 136-137) a Recomendao 119 consagrou a estabilidade relativa, com fulcro na nulidade da despedida arbitrria,21 influenciando a legislao de diversos pases, os quais procuraram conciliar a proteo ao empregado com os interesses da empresa ou da prpria economia nacional.

Nesse sentido, a Recomendao ora estudada revela uma preocupao internacional em se proteger a figura obreira contra os desmandos patronais, contra as armadilhas capitalistas, pondo fim, ou ao menos amenizando, a insegurana e a fragilidade da relao empregatcia, na medida em que torna mais dificultoso o ato da dispensa.

Ao mesmo tempo, do mesmo modo com que protege o empregado, criando mecanismos de garantia aos postos de trabalho, revela tambm uma preocupao com a situao da empresa e da economia nacional, bem assim com a qualidade no desempenho da atividade obreira, tendo em vista que possibilita a despedida, caso o empregador detenha um motivo vlido para dar por terminada a relao de emprego.

Seguindo os passos da Recomendao n. 119, de 1963, foi aprovada, em 22 de junho de 1982, pela Conferncia Internacional do Trabalho, a Conveno n. 158 da OIT, entrando em vigor

21

A regra fundamental da Recomendao n. 119, insculpida no seu item a, n 1, foi assim redigida: No se deve proceder terminao da relao de trabalho, a menos que exista uma causa justificada relacionada com a capacidade ou a conduta do trabalhador ou se baseie nas necessidades do funcionamento da empresa, do estabelecimento ou do servio (SSSEKIND, 2004, p. 137).

81

internacionalmente em 23 de novembro de 198522. Esta Conveno foi complementada pela Recomendao n. 166, a qual procura dar maior concretude s normas do tratado, prevendo, inclusive, medidas destinadas a efetivao dos direitos previstos na Conveno (SALOMO, 2008, p. 445).

Sobre a Conveno n. 158 da OIT, Jos Francisco Siqueira Neto (2008, p. 118) explica que:
A conveno n. 158 da OIT visa combater a despedida individual e coletiva sem justa causa ou motivao. Neste contexto, estabelece mtodos de aplicao, configura a sua rea de atuao e define os institutos jurdicos relacionados ao assunto que comportam vrios entendimentos. Em seguida, define as regras gerais e especiais para a despedida individual e coletiva e de sua vigncia, denncia e reviso.

Sendo assim, possvel dizer que, semelhana da Recomendao n. 119, tambm a Conveno n. 158 da OIT consagra a proteo do empregado contra a despedida arbitrria, consagrando o princpio da estabilidade relativa23, na medida em que prev a possibilidade de reintegrao no emprego.

Do mesmo modo que a Recomendao n. 119, o instrumento em cotejo, no entanto, no veda a possibilidade de dispensa do obreiro. Entretanto, para que tal ocorra, sem impedimento, a Conveno prev a necessidade de um motivo considerado socialmente justo, que pode estar relacionado com a conduta do empregado, ou apenas com a situao da empresa, encetando como razes ensejadoras da dispensa os motivos econmicos, tcnicos e financeiros.

A essncia da Conveno n. 158 da OIT est sintetizada em seus artigos 4, 8 e 10. Por tal motivo, passa-se, neste momento, a transcrio dos dispositivos citados (SSSEKIND, 1998, p. 565-467):

O art. 4 do Instrumento em anlise o ncleo da proteo pretendida. Revela-se, a partir da norma citada, a necessidade da dispensa basear-se em causa socialmente justificada, explicitando, neste aspecto, a importncia da dignidade do trabalhador, o qual merece ficar
22

Conforme as ilaes de Arion Sayo Romita (1998, p. 856) a vigncia no plano internacional substancia-se apenas em 23 de novembro de 1985 porque, de acordo com o art. 16.2 da Conveno 158 da OIT, esta apenas entraria em vigor doze meses aps terem sido registradas, pelo Diretor Geral do BIT, duas ratificaes de Estados-membros. 23 Com a anlise dos dispositivos da Conveno n. 158 da OIT ser possvel perceber que a reintegrao ao emprego no regra absoluta e impositiva. Entretanto, inegvel que este instrumento consagrou a noo de estabilidade relativa, sendo o termo aqui empregado apenas para designar a possibilidade de reintegrao ao emprego quando verificada a dispensa arbitrria, a qual considerada nula pela Conveno em apreo.

82

isento dos meros caprichos patronais, verbis: Art. 4 No se dar trmino relao de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou servio.

Como dito logo acima, portanto, a relao de trabalho s poder ser terminada por iniciativa unilateral do empregador caso ele apresente um motivo socialmente justificado para tanto, motivo este que deve estar relacionado capacidade ou comportamento do empregado24, ou baseado em razes de funcionamento da empresa, estabelecimento ou servio.

O art. 8, por seu turno, expressa a possibilidade do trabalhador recorrer perante um rgo trabalhista, caso considere injustificado o trmino da relao empregatcia, vejamos (SSSEKIND, 1998, p. 566): Art. 8 O trabalhador que considerar injustificado o trmino de sua relao de trabalho ter o direito de recorrer contra o mesmo perante um organismo neutro, como por exemplo, um tribunal, um tribunal do trabalho, uma junta de arbitragem ou um rbitro.

Complementando o sentido do art. 8, o art. 10 do Instrumento estudado revela a posio que poder ser tomada pelos organismos citados na regra anterior transcrita, in verbis (SSSEKIND, 1998, p. 567):

Art. 10 Se os organismos mencionados no artigo 8 da presente Conveno chegarem concluso de que o trmino da relao de trabalho injustificado e se, em virtude da legislao e prticas nacionais, esses organismos no estiverem habilitados ou no
24

A prpria conveno n. 158 da OIT prev em seus artigos 5 e 6 condutas relacionadas ao empregado que no constituiro causa justificada para terminao da relao de trabalho. A transcrio dos artigos a seguir exposta foi retirada da obra Convenes da OIT, de autoria de Arnaldo Sssekind (1998, p. 565-566), vejamos: Art. 5 Entre os motivos que no constituiro causa justificada para o trmino da relao de trabalho constam os seguintes: a) a filiao a um sindicato ou a participao em atividades sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento do empregador, durante as horas de trabalho; b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar ou ter atuado nessa qualidade; c) apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador por supostas violaes de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas competentes; d) a raa, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a religio, as opinies polticas, ascendncia nacional ou a origem social; e) a ausncia do trabalho durante a licena-maternidade. Art. 6 1. A ausncia temporal do trabalho por motivo de doena ou leso no dever constituir causa justificada de trmino da relao de trabalho. 2. A definio do que constitui uma ausncia temporal do trabalho , a medida na qual ser exigido um certificado mdico e as possveis limitaes aplicao do pargrafo 1 do presente artigo sero determinadas em conformidade com os mtodos de aplicao mencionados no artigo 1 da presente Conveno.

83

considerarem possvel, devido s circunstncias, anular o trmino e, eventualmente, ordenar ou propor a readmisso do trabalhador, tero a faculdade de ordenar o pagamento de uma indenizao adequada ou outra reparao que for considerada apropriada.

Este o dispositivo da Conveno n. 158 da OIT que mais polmica foi capaz de gerar, principalmente em se tratando de Brasil. A possibilidade dos tribunais trabalhistas ou algum outro rgo responsvel pela anlise da dispensa, considerando injustificada a terminao da relao empregatcia, determinar a reintegrao do obreiro ao seu antigo posto de trabalho, fazendo retornar ao status quo, motivo de temor do lobby empresarial.

importante destacar, entretanto, que pela simples leitura do artigo citado vislumbra-se que a reintegrao no tida como regra absoluta e inflexvel. claro que, quando nula a dispensa por ser arbitrria, ou melhor dizendo, socialmente injustificada, o melhor caminho mesmo seria a reintegrao, porm, mostrando-se esta impossvel ou de difcil aplicao, a Conveno abre a possibilidade para reparao da despedida atravs de indenizao apropriada.

No sentido do texto, explica Leonardo Vieira Wandelli (2004, p. 327) que ao contrrio do que muitos sustentaram, a Conveno n. 158 da OIT no institui o modelo de estabilidade no emprego consagrado pela CLT. O que este Instrumento pretende, na verdade, acabar com a idia de fcil descartabilidade do trabalhador, que enquanto pessoa deve ser tratado com dignidade. Assim, a Conveno estabelece medidas de proteo dignidade do trabalhador, tendo em vista que considera importante a revelao da causa justificadora da dispensa.

Importante lembrar, conforme bem assentado por Claudia Regina Salomo (2008, p. 447) que a Conveno 158 da OIT no tratou apenas das dispensas individuais, mas tambm das dispensas coletivas, de iniciativa patronal unilateral, prevendo medidas de minoramento dos efeitos malficos por estas causadas.

Nesse sentido, prescreve o art. 13 do Instrumento em estudo (SSSEKIND, 1998, p. 568569):

Art. 13. 1. Quando o empregador prever trminos da relao de trabalho por motivos econmicos, tecnolgicos, estruturais ou anlogos: a) proporcionar aos representantes dos trabalhadores interessados, em tempo oportuno, a informao pertinente, incluindo os motivos dos trminos previstos, o

84

nmero e categorias dos trabalhadores que poderiam ser afetados pelos mesmos e o perodo durante o qual seriam efetuados esses trminos; b) em conformidade com a legislao e a prtica nacionais, oferecer aos representantes dos trabalhadores interessados, o mais breve que for possvel, uma oportunidade para realizarem consultas sobre as medidas que devero ser adotadas para evitar ou limitar os trminos, e as medidas para atenuar as conseqncias adversas de todos os trminos para os trabalhadores afetados, por exemplo, achando novos empregos para os mesmos. 2. A aplicao do 1 do presente artigo poder ser limitada, mediante os mtodos de aplicao mencionados no art. 1 da presente Conveno, queles casos em que o nmero de trabalhadores, cuja relao de trabalho tiver previso de ser terminada, for pelo menos igual a uma cifra ou uma porcentagem determinadas do total do pessoal. 3. Para os efeitos do presente artigo, a expresso representantes dos trabalhadores interessados aplica-se aos representantes dos trabalhadores reconhecidos como tais pela legislao ou prticas nacionais, em conformidade com a Conveno sobre os representantes dos trabalhadores, 1971.

Como visto, a Conveno n 158 teve a preocupao de encontrar medidas que impedissem os efeitos nefastos de uma dispensa coletiva, na medida em que prev a necessidade do empregador de avisar, com antecedncia, os representantes dos trabalhadores para que estes estudem propostas alternativas, as quais impeam as demisses ou minorem os seus efeitos, seja pela antecedncia do comunicado, seja pela tentativa de encontrar novos postos de trabalho.

Alm disso, em seu art. 14, a Conveno ora analisada prev a mesma medida, porm, neste passo, determina a comunicao do ato autoridade competente, informando, por escrito, os motivos ensejadores da dispensa, bem como o nmero de categoria dos trabalhadores afetados e o perodo em que se daro os trminos da relao de trabalho (SALOMO, 2008, p. 448).

Sintetizando o contedo da Conveno 158 da OIT, tem-se, portanto, que este instrumento trata da dispensa arbitrria, aquela por razes justificveis, mas no relacionadas com o comportamento faltoso do empregado e a por justa causa. Na ltima hiptese, permite que a dispensa se concretize sem o pagamento de qualquer indenizao. J na penltima hiptese, prev a dispensa indenizada. E, por fim, na primeira hiptese prev a possibilidade de reintegrao do empregado ao seu posto de trabalho (VIANA, 2008, p. 441).

Pela anlise do Instrumento verificado fica clara a sua importncia para a pessoa do trabalhador. A Conveno n. 158 da OIT pretende preservar o emprego, livrando o trabalhador da instabilidade extremada da relao empregatcia, determinando que a deciso patronal relativa ao trmino da relao de emprego seja socialmente justa. Ao mesmo tempo,

85

este importante instrumento preocupou-se em no impedir a dispensa, de modo a afinar-se com os interesses econmicos, desde que estes no sejam degradantes ao empregado.

Feita esta breve exposio e verificada a importncia da Conveno em cotejo, insta frisar que a mesma j foi ratificada pelo Brasil. Porm, em episdio lamentvel, logo aps a sua entrada em vigor no cenrio nacional, o presente instrumento foi denunciado de maneira arbitrria, representando uma grave perda social para o pas, conforme se passa a analisar.

Em 16 de setembro de 1992 a ratificao da Conveno 158 da OIT foi aprovada pelo Congresso Nacional, por meio do decreto n. 68, sendo o mesmo publicado no Dirio do Congresso Nacional. Posteriormente o citado Instrumento Internacional foi promulgado, pelo Decreto n. 1.855 de 10 de abril de 1996, sendo publicado no Dirio Oficial da Unio em 11 de abril de 1996, quando definitivamente entrou em vigor no Direito interno (ROMITA, 1998, p. 854-855).

Pode-se notar, portanto, conforme bem observado por Patrcia de Castro e Collier Coeli (2000, p. 212) que, apesar da adeso do Brasil Conveno em anlise, no se viu, desde o incio, um esforo do governo brasileiro em confirmar formalmente esta aprovao. Pode-se dizer que esta resistncia do poder pblico em dar notoriedade a Conveno 158 da OIT se deve, basicamente, presso do empresariado o qual temia a abertura de uma maior proteo ao empregado, expressando no a vontade geral do povo brasileiro, mas sim os interesses de um pequeno segmento da sociedade.

De qualquer forma, e apesar da grande polmica suscitada, inquestionvel que este instrumento passou a vigorar no ordenamento jurdico ptrio, compondo importante avano respeitante ao aspecto social do cenrio brasileiro. No obstante, crticas no pararam de se insurgir contra a referida Conveno, sendo alvo de grande polmica.

Explica Arion Sayo Romita (1998, p. 854) que algumas decises judiciais, proferidas ainda sob a breve vigncia da Conveno n. 158, as quais determinaram a reintegrao do empregado despedido sem justa causa, animaram uma forte reao do lobby empresarial, o qual se voltou frontal e abertamente contra o Instrumento Internacional.

86

Conseqncia disso foi a propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI n. 1.4803 pela Confederao Nacional do Transporte e a Confederao Nacional da Indstria contra o Decreto n. 68 de 1992, o qual ratificou o Instrumento Internacional analisado, bem como contra o Decreto n. 1.855, de 1996, que o promulgou, com pedido de liminar. Em consulta ntegra da referida ao no site do Supremo Tribunal Federal25, verifica-se que os legitimados ativos da ADI n. 1.480-3 alegaram a inconstitucionalidade formal e material dos decretos de ratificao e promulgao da Conveno n. 158 da OIT. Quanto a inconstitucionalidade formal alegaram que a regulamentao da proteo do empregado contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa deve ser realizada mediante edio de lei complementar, conforme previsto pelo art. 7, I, da CF/88.

Neste passo, no poderia a matria ser regulamentada por tratado internacional, tendo em vista que os procedimentos para sua entrada em vigor no Direito Interno, mediante a prolao de decreto legislativo e executivo tm um qurum de aprovao menos rgido do que o exigido para a criao de uma lei complementar, a qual citada, na petio inicial, como a mais alta norma infraconstitucional.

O argumento trazido pelos legitimados ativos da ADI analisada se mostram frgeis, no sentido de que diante da demora do legislador infraconstitucional na regulamentao do art. 7, I, da CF/88, nada mais justo que a ratificao de um Tratado Internacional que disponha sobre matria relativa aos direitos fundamentais dos trabalhadores de todos os povos.

Alm disso, se bem analisado, verifica-se que o procedimento de aprovao do Tratado Internacional conta com a ratificao do Congresso Nacional, por meio de Decreto Legislativo e posterior promulgao de Decreto Executivo, no se mostrando procedimento mais simplificado que o reservado s leis complementares, apenas pelo fato deste ltimo exigir qurum qualificado. A ratificao de um Tratado Internacional um ato complexo, de grade responsabilidade poltica, alm de contar, inclusive, com aprovao no cenrio internacional.

25

A consulta ADI n. 1480-3 foi feita em www.stf.jus.br. Acesso em 20 de setembro de 2008.

87

A responsabilidade poltica explica-se pelo fato de o poder pblico brasileiro, alm de se comprometer com o seu povo, comprometer-se tambm com um rgo Internacional, amplamente reconhecido, a efetivar as normas contidas no Tratado, de modo a garantir, no apenas perante o cenrio nacional, mas tambm perante o cenrio internacional, os direitos fundamentais ali previstos.

No mesmo sentido do texto posiciona-se Jorge Luiz Souto Maior (2004, p. 1328), para quem:

(...) a Conveno n. 158, estando de acordo com o preceito constitucional estatudo no artigo 7, inciso I, complementa-o, no havendo qualquer validade no argumento de que a ausncia de lei complementar, em razo de seu quorum qualificado, nega a aplicabilidade da Conveno, at porque a formao de uma Conveno, que se d no mbito internacional, exige muito mais formalismos que uma lei complementar, sendo fruto de um profundo amadurecimento internacional quanto s matrias por ela tratadas.

Ainda esclarece o autor acima citado (2004, p. 1328) que o preceito constitucional contido no art. 7, I, visa limitao da despedida arbitrria, prevendo a lei complementar como meio para sua regulamentao. Entretanto, a previso de lei complementar para regulamentao da matria de maneira nenhuma pode ser utilizada como bice para a eficcia do dispositivo, conforme vem ocorrendo.

notrio que o apego utilizao do argumento referente necessidade de lei complementar para disciplinar a matria vem servindo como um srio entrave para a implementao do dispositivo em comento, e isto definitivamente no pode e no deve ocorrer. A vontade do legislador infraconstitucional no pode ser obstada pelo legislador ordinrio, atravs de sua omisso.

Alm da apontada inconstitucionalidade formal, os legitimados ativos da ADI 1.480-3 tambm suscitaram a inconstitucionalidade material da Conveno 158 da OIT, pois segundo ponto de vista de tecnicidade duvidosa, esta seria incompatvel com o contedo constitucional.

A incompatibilidade de contedo entre o Instrumento Internacional e a Constituio vigente se daria porque esta prev a proteo contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa mediante o pagamento de indenizao, fixada no montante previsto no art. 10, do ADCT (norma provisria), sendo que o instituto da indenizao impediria qualquer interpretao a favor da

88

reintegrao ao emprego. Por seu turno, segundo os argumentos apontados, a Conveno 158 consagra a reintegrao no emprego, atravs da declarao judicial de nulidade da dispensa que no se funde em motivo econmico ou de dificuldades da empresa, sujeito, inclusive, a um processo probatrio profundo e de difcil comprovao.

Importante ressaltar, em primeiro lugar, que a norma prevista no art. 7, I, da CF/88 no impediu a reintegrao ao emprego em qualquer hiptese, consubstanciando um direito potestativo absoluto do empregador em despedir, desde que paga a indenizao prevista. Conforme anlise a ser realizada em momento posterior, perceber-se- que a reintegrao ao emprego ser possvel, dentro de algumas hipteses que devero ser prudentemente analisadas pelo judicirio, como por exemplo, no caso da dispensa discriminatria.

Em segundo lugar, de acordo com os apontamentos de Patrcia de Castro e Collier Coeli (2000, p. 216), verifica-se que os postulados da Conveno 158 da OIT no apontam para a reintegrao como a nica alternativa possvel, o que representaria, se fosse o caso, a estabilidade absoluta. Pelo contrrio, a garantia no emprego prevista no Instrumento Trabalhista d-se no sentido de proteger o trabalhador contra a terminao arbitrria da relao de trabalho, sendo a reintegrao uma de suas possibilidades e, ainda, de acordo com a legislao nacional.

Como visto anteriormente, a Conveno n. 158 possibilita o pagamento de indenizao justa e reparadora, em lugar da reintegrao quando esta se mostra incompatvel com o caso concreto ou com as prticas nacionais, em nada diferindo do postulado no art. 7, I, da CF/88. No h, portanto, choque entre o contedo da Conveno e a Constituio Federal de 1988. Na verdade, o Instrumento da OIT possibilita uma maior efetividade ao dispositivo em estudo, na medida em que oferece uma srie de caminhos a serem seguidos para garantia da proteo no emprego.

A proteo no emprego consagrada constitucionalmente atravs da proteo do empregado contra dispensa arbitrria ou sem justa causa, no podendo, como apontado anteriormente, realizar uma interpretao estritamente formal e literal do dispositivo, a ponto de impedir a sua efetividade. A previso de lei complementar para a regulao da matria, ou seja, para dar maior efetividade ao dispositivo constitucional e no para servir de barreira absoluta a sua implementao.

89

O STF, julgando a ao proposta, por votao majoritria do rgo pleno deste Tribunal, acatou parcialmente o pedido de liminar, entendendo que deveria ser dada interpretao conforme a Constituio, de modo que os artigos 4 e 10 da Conveno n. 158 da OIT seriam normas programticas, no auto-aplicveis, dependendo de regulamentao no plano interno nacional, por meio de lei complementar, conforme previsto pela Carta Magna de 1988.

Deste modo, o judicirio brasileiro ficou impedido de aplicar o Instrumento Internacional em apreo, pelo menos at a prolao da deciso final do Tribunal Supremo. Em que pese o respeito aos argumentos ofertados na deciso apontada, estes no parecem apresentar a tcnica adequada, estando em dissonncia com a Constituio Federal.

De acordo com Carlos Henrique Bezerra Leite (2003, p. 88) no h dvidas de que a Conveno n. 158 traz um conjunto de normas auto-aplicveis, independente, portanto, da regulamentao do art. 7, I, da CF/88 atravs de qualquer norma infraconstitucional. O contedo da conveno indubitavelmente compatvel com a Constituio Federal, e suas normas so dotadas de eficcia imediata, conforme os preceitos constitucionais contidos em seu art. 5, 1 e 226.

Na verdade, a deciso do STF, apesar de no ter reconhecido, de pronto, a inconstitucionalidade da Conveno, esvaziou seu contedo, o que em efeitos prticos, deu quase no mesmo. Neste aspecto, esclarece Leonardo Vieira Wandelli (2004, p. 329):

(...) Impossvel no reparar que, em nome do absoluto zelo pela reserva constitucional lei complementar, no se v qualquer inconstitucionalidade em perpetuar o descumprimento, no da forma legislativa, mas do prprio contedo comandado, vale dizer, da proteo em face da despedida arbitrria. Sequer haveria mora do legislador complementar. Ou seja, entre a tarefa constitucionalmente determinada, essencial efetivao de um direito fundamental das pessoas que trabalham, e a competncia para cumpri-la, afirma-se implicitamente a total hierarquia da regra de competncia. Esta instituiria um titular absoluto do direito de bloquear indefinidamente a normatividade constitucional, relegando-se insignificncia o comando de aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais, inscrito no art. 5, 1, da CF/88.

26

Art. 5. 1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

90

Portanto, verifica-se que o Supremo Tribunal, seguindo a linha do formalismo exacerbado, e cedendo s presses do empresariado, preferiu dar maior importncia, inadequada adiante-se desde j, reserva da lei complementar, do que ao prprio descumprimento do contedo contido na norma constitucional em si.

Esta interpretao um tanto quanto duvidosa da Constituio faz surgir uma situao esdrxula: o legislador infraconstitucional, com um poder de editar a norma de sua competncia quando assim lhe aprouver, limita indefinidamente a vontade do prprio legislador constitucional, fazendo a lei Suprema padecer diante das normas

infraconstitucionais.

Antes, porm, que se chegasse a uma deciso final e definitiva do Supremo Tribunal Federal, outro episdio lamentvel marcou a passagem da Conveno n. 158 da OIT no cenrio nacional. O Poder Executivo, em carta enviada OIT em 20 de novembro de 1996, explicitou a denncia da referida conveno, tornando pblico o ato mediante a edio do Decreto n. 2.100, de 20 de dezembro de 1996, deixando claro por meio deste que a Conveno 158 deixaria de ter vigncia em nosso ordenamento, a partir de 20 de novembro de 1997 (MAIOR, 2004, p. 1327).27

Alguns doutrinadores sustentaram a inconstitucionalidade da denncia. Jorge Luiz Souto Maior (2004, p. 1327), por exemplo, invoca que o ato da denncia no poderia ser efetivado por ato unilateral do Chefe do Poder Executivo. Ora, se para aprovao do Tratado necessrio a participao do Congresso Nacional, o mesmo se diga em relao a sua denncia.

27

Importante observar que mesmo tendo sido denunciada a Conveno n. 158 da OIT, a mesma continuar podendo ser observada e orientando a interpretao das normas trabalhistas ptrias. Isto o que diz o enunciado n. 3 da Primeira Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, que elege como fonte do Direito as convenes internacionais, ainda que no ratificadas pelo Brasil, vejamos: 3. FONTES DO DIREITO NORMAS INTERNACIONAIS. I- FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO. CONVENES DA OIT NO RATIFICADAS PELO BRASIL. O Direito Comparado, segundo o art. 8 da Consolidao das Leis do Trabalho, fonte subsidiria do Direito do Trabalho. Assim, as Convenes da Organizao Internacional do Trabalho no ratificadas pelo Brasil podem ser aplicadas como fontes do direito do trabalho, caso no haja norma de direito interno ptrio regulando a matria. II- FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO. CONVENES E RECOMENDAES DA OIT. O uso das normas internacionais, emanadas da Organizao Internacional do Trabalho, constitui-se em importante ferramenta de efetivao do Direito Social e no se restringe aplicao direta das Convenes ratificadas pelo pas. As demais normas da OIT, como as Convenes no ratificadas e as Recomendaes, assim como os relatrios dos seus peritos, devem servir como fonte de interpretao da lei nacional e como referncia a reforar decises judiciais baseadas na legislao domstica. Disponvel em http://www.anamatra.org.br/jornada/enunciados/enunciados_aprovados.cfm. Acesso em 15 de janeiro de 2009.

91

No mesmo sentido, Carlos Henrique Bezerra Leite (2003, p. 108) pontua que como em nosso sistema o Governo, representado pelo Poder Executivo, no pode ratificar um tratado internacional sem a aprovao do Congresso Nacional, mostra-se com certa obviedade que tambm no poder denunci-lo sem nova manifestao das Casas Legislativas.

Este entendimento se coaduna com a maior efetividade dos direitos fundamentais. Realmente, no parece correto que o Poder Executivo possa, ao seu livre arbtrio, denunciar um Tratado internacional, quando este esteja tratando de direitos fundamentais. A participao do Congresso, neste caso, inevitvel, pois ele ir expressar de maneira mais fiel realidade a vontade geral. No se pode aprovar uma Carta Internacional que d efetividade a importantes direitos fundamentais dos trabalhadores e, depois, simplesmente voltar atrs sem nenhuma justificativa plausvel.

Entretanto, apesar dos argumentos expressados, na prtica a Conveno n. 158 da OIT realmente deixou de ter vigncia, ou ao menos aplicao, no cenrio interno. No obstante, Jos Francisco Siqueira Neto (2008, p. 118) d notcias de que o Governo de Luiz Incio Lula da Silva retomou as discusses sobre o assunto, sugerindo, inclusive, nova ratificao do instrumento Internacional apontado.28

Este seria um passo muito importante, no sentido de resguardar a dignidade do trabalhador brasileiro, bem como de dar efetividade ao dispositivo da constituio que trata da terminao da relao de trabalho protegida contra dispensa arbitrria ou sem justa causa, o qual se tornou letra morta no pas, ante a m interpretao que lhe vm sido dada.

Mrcio Tlio Viana (2088, p. 442) explica que mesmo sem a Conveno n. 158 da OIT j seria possvel banir as dispensas arbitrrias, com base nos direitos humanos em geral, nos princpios constitucionais, na prpria norma insculpida no art. 7, I, da CF/88. Porm,

Vale pena frisar que a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Agricultura CONTAG, bem como a Central nica dos Trabalhadores CUT entraram com Ao Direta de Inconstitucionalidade de nmero 1625, requerendo a declarao de inconstitucionalidade do decreto presidencial que denunciou a Conveno n. 158 OIT, com base no art. 49, I, da CF/88, o qual prev que competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais. O STF no julgou definitivamente a questo, mas a ao j conta com votos favorveis invalidao do decreto em apreo, por falta do referedum do Congresso Nacional (www.stf.jus.br). Enquanto a questo no resolvida definitivamente, a interpretao majoritria dirige-se no sentido da validade da denncia.

28

92

continua o citado autor (2008, p. 442), a utilidade prtica do Instrumento em apreo inegvel, uma vez que pode servir como uma espcie de costura para esses recortes que hoje compe ou decompe a vida do trabalhador.

A Conveno 158 da OIT possibilitaria ao trabalhador brasileiro a viver com mais alegria e com menos medo, na medida em que diminui ou, ao menos, equilibra a terminao do contrato de trabalho, tornando difcil a sua mera descartabilidade, sem justificativas plausveis. Com menos insegurana, seria possvel, inclusive, concretizar uma maior liberdade do trabalhador a aderir aos sindicatos, os quais tambm se fortaleceriam para brigar por melhores condies no ambiente trabalhista (VIANA, 2008, p. 442).

Feitas estas consideraes, e analisada a passagem da Conveno n. 158 da OIT no ordenamento jurdico interno, impe-se verificar a interpretao que deve adequadamente ser dada ao art. 7, I, da CF/88, de modo que este dispositivo possa ser finalmente implementado, garantindo uma mxima efetividade aos direitos fundamentais trabalhistas.

3.4 COMENTRIOS SOBRE O ARTIGO 7, INCISO I, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Analisado o contexto brasileiro em que se deu a formulao do art. 7, I, da CF/88, alguns apontamentos mostram-se necessrios para que seja compreendido o real alcance da norma em estudo. importante, neste momento, avaliar criticamente a interpretao majoritria que vem sendo dada ao artigo em apreo, para que seja possvel, em oportunidade posterior, desdobrar as linhas possveis para uma proposta emancipatria da proteo ao direito ao emprego no Brasil.

O art. 7, I, da CF/88 previu como direito dos trabalhadores urbanos e rurais a proteo da relao de emprego protegida contra dispensa arbitrria ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos.

Sobre a redao da norma transcrita, Arion Sayo Romita (1998, p. 455-457) entende, primeiramente, que o instituto da estabilidade decenal no foi recepcionado pela Constituio, uma vez que esta consagrou apenas o direito ao fundo de garantia do tempo de servio

93

FGTS, encerrando, portanto, o direito opo entre a estabilidade decenal e o direito ao FGTS.

Neste tocante, apesar de no ser posio unssona, no h maiores polmicas doutrinrias acerca do assunto. De fato, interpretao mais adequada revela que com o advento da Constituio de 1988 o instituto da estabilidade decenal foi definitivamente retirado do ordenamento jurdico ptrio.

Vale ressaltar, que a figura jurdica em questo j vinha demonstrando eficcia duvidosa, tanto por meio das ardilosas medidas patronais de impedir a consumao do fator tempo, o qual garantiria a estabilidade, quanto em decorrncia da implantao do sistema optativo do FGTS.

Em um segundo momento, Arion Sayo Romita (455-458) explicita que, diante da previso de indenizao compensatria, a norma constitucional inviabilizou o sistema de estabilidade no emprego, sendo esta possvel apenas a ttulo de exceo, em hipteses expressamente previstas no prprio texto constitucional.29

Neste sentido, ainda segundo o entendimento do citado autor (1998, p. 455-458), o empregador tem direito de despedir o empregado injustificadamente, seja arbitrria ou sem justa causa o motivo fundante da dispensa, desde que arque com as despesas provenientes do seu ato, ou seja, desde que garanta a indenizao compensatria, nos moldes do art. 10, I, do ADCT, ao obreiro.

Alm disso, afirma ainda o autor (1998, p. 455-458), que o instituto da indenizao compensatria incompatvel com instituto da reintegrao. Sendo assim, a futura lei complementar a que se refere o art. 7, I, da CF/88 no poder prever, entre os outros direitos, a possibilidade de reintegrao ao emprego.

No mesmo sentido, posiciona-se Arnaldo Sssekind (2004, p. 128):

29

A dita estabilidade prpria ou estabilidade provisria prevista na Constituio foi estendida aos seguintes casos: no art. 8, VIII, da CF/88 veda a dispensa do ocupante de cargo de direo ou representao sindical; no art. 10, II, a, do ADCT veda a dispensa do empregado eleito para cargo de direo da CIPA Comisso Interna de Preveno de Acidentes; j no art. 10, II, b, do ADCT probe a dispensa da empregada gestante. Estas modalidades de estabilidades so provisrias e no definitivas, pois ao contrrio da estabilidade decenal, o constituinte previu o perodo determinado em que ir durar a garantia no emprego.

94

O disposto no inciso I do art. 7 revela, claramente, a diretriz que prevaleceu na Assemblia Constituinte: dificultar a despedida do empregado, tornando-a mais onerosa, ao invs de proibi-la, ainda que arbitrria. Se o preceito adotado manda a lei complementar prever indenizao compensatria indenizao que s pode ser devida em casos de resilio contratual, e no nos de reintegrao porque parte do princpio de que o contrato de trabalho pode ser denunciado unilateralmente pelo empregador, mesmo quando arbitrrio o seu ato. Pelo menos como regra, constituindo excees os casos de estabilidade provisria, condicionada a determinadas situaes. (...).

Este entendimento mostra-se dissonante com os princpios constitucionais. uma interpretao, embora lamentavelmente dominante na atualidade, literal do dispositivo em apreo e limitativa dos direitos fundamentais, bem como da ordem social. Sendo assim, algumas crticas devem ser tecidas interpretao apontada, tendo como escopo descortinar o verdadeiro alcance que deve ser dado norma insculpida no art. 7, I, da CF/88.

Vale pena destacar que o sistema de proteo continuidade da relao empregatcia foi se atrofiando pouco a pouco na sistemtica legislativa nacional. Primeiramente, h o fim da estabilidade decenal no ordenamento jurdico ptrio. Posteriormente, h a desistncia de incorporao ao Direito brasileiro da Conveno n. 158 da OIT, a qual, como visto, regula o trmino da relao de trabalho por iniciativa unilateral do empregador (DORNELES, 2002, p. 163).

Agravando o quadro ftico apresentado, observa-se o advento da Lei n. 9.601/98. Tal diploma normativo amplia as hipteses legais de constituio de contratos por tempo determinado e em tempo parcial, com conseqente diminuio proporcional da remunerao. A redao do citado instrumento legal possibilita a contratao por tempo determinado fora de hipteses excepcionais, desde que acordada mediante negociao coletiva (DORNELES, 2002, p. 164).

As facilidades encontradas pelos empregadores em dispensar seus empregados aumenta a rotatividade de mo-de-obra aumentando cada vez mais as taxas de desemprego. As barreiras econmicas no so suficientes para impedir o descarte do trabalhador. Na maior parte das vezes, muito mais vantajoso para empresa despedir o empregado, do que mant-lo no posto de trabalho. A preocupao com o mercado capitalista vem sendo exacerbada, ficando em ltimo plano, a dignidade do obreiro.

A interpretao majoritria que vem sendo dada ao art. 7, I, da CF/88 um grande contributo para a consolidao do quadro narrado. Leandro do Amaral D. Dorneles (2002, p. 165)

95

esclarece que em nome de se preservar prioritariamente o capital, acolhe-se um discurso de desregulamentao dos direitos trabalhistas, sob o argumento de que a falta de liberdade das empresas acabaria gerando um maior ndice de desemprego. Entretanto, o que vem sendo observado uma desproporcional reduo da proteo empregatcia, sem que isso gere mais postos de trabalho.

A falta de proteo garantia no emprego no tem se mostrado a melhor sada para preservao de maiores taxas de emprego. Muito pelo contrrio, o que se observa uma estratgia patronal que permite uma maior explorao do trabalhador, um maior ganho, sem a contraprestao devida pelo servio prestado.

Intentando amenizar a situao desfavorvel da proteo empregatcia no Brasil, a doutrina comea a teorizar sobre a despedida abusiva, como uma forma de limitar o poder absoluto do empregador de despedir, conferido pela m interpretao constitucional. Neste sentido, Sergio Torres Teixeira (1998, p. 297) aponta medidas proibitivas da denominada dispensa abusiva.

Esta modalidade de dispensa, a qual j foi comentada no tpico anterior, pressupe a aceitao de que, como regra, h plena admissibilidade da dispensa arbitrria ou sem justa causa, desde que seja garantida ao trabalhador a indenizao compensatria pela perda do emprego, no lhe sendo assegurado nestes casos a reintegrao ao posto de trabalho, com exceo das situaes casusticas de estabilidade provisria expressamente fixadas na Carta Magna.

Fixada esta premissa, Sergio Torres Teixeira (1998, p. 301-305) pontua que, atravs de uma interpretao sistemtica das normas formadoras do ordenamento jurdico ptrio, em especial aquelas referentes ao abuso do direito no mbito civil, bem como a prpria Constituio Federal de 1988, o legislador pretende coibir o exerccio abusivo de qualquer direito patronal, em nome do interesse social e estatal.

Note-se, que s h falar em direito abusivo se, de fato, existe o direito como ato lcito e legtimo. Assim, como delineado acima, para acatar a tese da dispensa abusiva, preciso entender que a Constituio permitiu a dispensa do empregado, mesmo nos casos de ser esta arbitrria ou sem justa causa. Afinal, s possvel abusar de um direito que se tem, no possvel agir de forma abusiva sobre um no direito ou sobre uma proibio.

96

Sendo assim, para o autor citado (1998, p. 301-305) quando caracterizada a despedida abusiva, ou seja, aquela que fere os princpios sociais primordiais do sistema normativo nacional, no basta a indenizao compensatria, sendo nulo o ato da dispensa. Nesta hiptese, segundo o autor, deve ficar assegurado o direito de reintegrao ao emprego, caso esta no se mostre incompatvel com as peculiaridades do caso concreto.

Entretanto, revela Sergio Torres Teixeira (1998, p. 302) que nem toda dispensa arbitrria poder ser considerada abusiva:

A dispensa abusiva, anteriormente analisada, corresponde a uma subespcie de despedida arbitrria, dentro do gnero dispensa sem justa causa. Ocorre, repete-se, quando o empregador pratica a dispensa em abuso do seu direito de despedir, excedendo os limites de liberdade fixados pela lei ao agir com fundamento em motivo manifestamente anti-social. A causa geradora da dispensa abusiva, destarte, alm de no estar tipificada na lei como justificadora da resilio (ou faltar algum outro pressuposto de caracterizao da dispensa por justa causa) e no se enquadrar como motivo tcnico, financeiro, econmica ou disciplinar, corresponde a uma causa contrria a interesses que transcendem a relao de emprego. Representa, pois, uma modalidade especial de dispensa arbitrria, sem se confundir, em termos absolutos, com esta ltima.30

Portanto, possvel se extrair do excerto acima o seguinte entendimento: a despedida abusiva aquela que, sendo espcie de despedida arbitrria, fere aos interesses sociais, gerando conseqncias que vo alm daquelas ocorridas pela simples terminao do contrato de trabalho.

Ocorre que, difcil vislumbrar uma hiptese de dispensa arbitrria que no afronte diretamente os princpios e interesses sociais. Ora, se a dispensa no se pauta em ato faltoso do obreiro, ou em motivo tcnico, econmico ou financeiro, como dizer que esta dispensa socialmente aceitvel?

Verificando-se a dispensa arbitrria, ou seja, aquela que no se prende a nenhum motivo socialmente justificvel, fica difcil entender que foram respeitados os direitos fundamentais
No mesmo sentido, posiciona-se Leonardo Vieira Wandelli (2004, p. 340): Considerando-se o entendimento hoje predominante, quanto amplitude da regra permissiva despedida, e esvaziada a eficcia da Conveno n. 158 da OIT, no se exige uma especial motivao para a despedida. No obstante, se esse ato, considerada todas as circunstncias motivao, critrios, modos de exerccio, efeitos -, contrariar princpios que devam prevalecer na situao singular, proibindo a mesma conduta, deve ser juridicamente coibido. Importante ressaltar que, para o autor citado, a tese da despedida abusiva no suficiente para a proteo do emprego no cenrio nacional, entretanto, diante da mora legislativa e da interpretao dominante acerca do art. 7, I, da CF/88, esta a medida imediata de melhor relevo para coibir as dispensas desenfreadas praticadas pelos empregadores.
30

97

do trabalhador, bem como a sua dignidade humana. Admitir o direito a dispensa arbitrria admitir a possibilidade de descarte do trabalhador, sem importar-se com sua dignidade. Alm disso, se no h um motivo social para dispensa, revelando-se a mesma arbitrria, parece demasiadamente claro a contrariedade com os princpios da ordem social.

Deste modo, mostra-se infundada a diferenciao entre dispensa arbitrria e dispensa abusiva. Toda dispensa arbitrria ser abusiva, pois no encontra um motivo socialmente justificado para sua ocorrncia. Hipoteticamente, por exemplo, pode-se dizer que o empregador que despede o seu empregado por atravessar uma crise financeira no despediu por um motivo justo, esta dispensa claramente sem justa causa.

Porm, no exemplo citado, a referida dispensa socialmente justificada, encontrando-se o sujeito patronal amparado pela sua liberdade de despedir. As conseqncias do ato figurado sero as conseqncias esperadas para a terminao da relao de trabalho. Agora, ao contrrio, se esta mesma dispensa no se fundasse em nenhum motivo disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro, mostrando-se arbitrria, seria flagrantemente abusiva, uma vez que iria de encontro aos princpios regentes da boa ordem econmica e social.

Nesta perspectiva, parece mais adequada a interpretao dada por Jorge Luiz Souto Maior (2004, p. 1324-1325), para quem a despedida arbitrria foi proibida constitucionalmente. Na viso do autor, a indenizao assegurada pelo art. 7, I, da CF/88 garantida para dispensa sem justa causa, mas desde que fundada em algum motivo tcnico, econmico ou financeiro.

Assim, caso a dispensa seja arbitrria, no basta o pagamento da indenizao prevista no art. 10, I, do ADCT, sendo nulo o ato da dispensa. Nesta hiptese, deve ser garantida reintegrao no emprego e, no sendo esta possvel, deve ser garantida outra espcie de indenizao que no aquela designada nas disposies constitucionais transitrias (MAIOR, 2004, p. 13241325).31

31

Posicionamento semelhante o de Weliton de Sousa Carvalho (2002, p. 117-118): O sistema de garantia do emprego da Carta Magna em vigor ecltico, pois suaviza o rigor do art. 492 da CLT sem retornar a modalidade ad nutum da despedida. (...). A estabilidade decenal incompatvel com a estabilidade relativa consagrada no texto constitucional, posto que esta tem por substrato a despedida arbitrria, conceito dinmico que no tem por ncleo o fator tempo tomado isoladamente, mas intensa interao com insumos, tecnologia, com as variaes do mercado financeiro e do modelo econmico cada vez mais competitivo. Registre-se que para o citado autor (2004, p. 118) o termo estabilidade relativa utilizado apenas para contrapor idia de estabilidade decenal.

98

Esta sim uma interpretao que atende aos valores insculpidos na Constituio Federal, consonante inclusive com o mercado econmico e trabalhista atual, mas livre da presso empresarial, carreada do discurso neoliberal, de sobrevalorizao do capitalismo em detrimento da prpria dignidade da pessoa humana.

A norma constitucional insculpida no art. 7, I vem sendo usada contra o prprio empregado a quem ela destinada. A proteo ali visada est sendo desvirtuada por uma interpretao formal e literal das regras constitucionais, premida pelo discurso patronal. Como ficou demonstrado, a eficcia da norma em apreo tem sido amplamente combatida, de todos os modos, resultando deste quadro a inviabilizao de seu contedo pelo apego ao formalismo da lei complementar ainda no editada.

Conforme bem lembrado por Mrcio Tlio Viana (2008, p. 440) preciso ter em mente que a empresa, em grau nunca visto antes, est preocupada em aumentar os seus lucros a todo custo, aumentado a produtividade e reduzindo os seus custos. Para alcanar tal objetivo, o empregador pode lanar mo de duas tcnicas: oferecer melhores salrios para os trabalhadores, de modo que ele renda o mximo possvel, ou atemoriz-lo com o fantasma do desemprego.

A ltima opo que vem sendo verificada no contexto atual. Diante de um quadro cada vez mais instvel da relao empregatcia, implementou um temor generalizado quanto latente possibilidade de perda do emprego existente ou falta de oportunidade para o alcance de um emprego. Amedrontados, os trabalhadores acabam sujeitando-se qualquer condio de trabalho e aceitando uma desregulamentao cada vez mais irresponsvel dos direitos trabalhistas, sem que sejam gerados novos empregos.

Esta situao no merece acolhida pelos profissionais do direito. O primeiro passo no sentido oposto realidade circundante uma interpretao adequada do art. 7, I, da CF/88. O segundo passo uma discusso madura acerca da proibio do retrocesso social, ante a possibilidade de edio de lei complementar para piorar o quadro j instalado de fragilidade da relao empregatcia. E por fim, necessria a efetiva implantao de uma proposta emancipatria quanto proteo garantia no emprego no Brasil. o que se passa a analisar no prximo captulo.

99

4. ASPECTOS INTRODUTRIOS ACERCA DO PRINCPIO DO NO RETROCESSO SOCIAL

Como visto no captulo anterior, a norma insculpida no art. 7, I, da Carta Magna at o presente momento no foi devidamente regulamentada, tendo em vista o vazio legislativo referente no edio da lei complementar ali prevista, a qual deveria promover, de maneira clara e eficiente, a proteo do empregado em face da despedida arbitrria ou sem justa causa.

Tambm ficou assentado que a interpretao dominante da citada norma legal, conjugada com a prescrio contida no art. 10, I, do ADCT, direciona-se no sentido de que a dispensa arbitrria ou sem justa causa permitida no Brasil, desde que paga a indenizao tarifada de 40% (quarenta por cento) sobre o saldo do FGTS.32

Nesse sentido, devido grande valorizao dada economia de mercado e sociedade de consumo, no cenrio atual, bem como diante do discurso neoliberal, no absurdo pensar que seja editada lei complementar de modo a piorar a j fragilizada garantia no emprego do trabalhador brasileiro.

Com efeito, ante a tal problemtica, o que se deve perguntar se estaria autorizado o legislador infraconstitucional a retroceder socialmente nesta matria. J de maneira a adiantar o assunto, responde-se negativamente questo formulada. Em um Estado Social e Democrtico de Direito no seria possvel vislumbrar a liberdade incondicional do legislador ordinrio, de modo a esvaziar os prprios comandos constitucionais.

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2000, p. 132), ao mesmo tempo em que o Estado Social de Direito atravessa uma constante transformao, devido s exigncias do contexto scioeconmico, a necessidade de proteo da sociedade permanece de forma cada vez mais intensa. Logo, crucial que o Direito preocupe-se em delimitar o quanto as conquistas sociais podem e devem ser preservadas.

Apesar desta ser a interpretao dominante hoje, ficou claro no captulo anterior que no este o entendimento adotado no presente trabalho. Neste estudo, entende-se pela proibio da dispensa arbitrria, mesmo antes da edio da lei complementar prevista, diante de uma interpretao sistemtica e valorativa dos preceitos constitucionais em conjunto.

32

100

No presente estudo isto ser feito levando-se em conta a proibio do retrocesso social em matria de direitos fundamentais, especialmente no que tange norma do art. 7, I, da CF/88. Trata-se de perquirir quais limites so encontrados pelo legislador ordinrio na atuao de sua atividade legiferante.

Sobre assunto, pontua Felipe Derbli (2008, p. 345):

(...) quando a Constituio cria para o legislador a obrigao de editar leis que concretizem os direitos fundamentais sociais (direitos fundamentais de segunda gerao ou dimenso), estabelece, por questo de lgica, que no se possam revogar as leis que cuidam dessa concretizao, sem que seja criada nenhuma regulamentao substitutiva. Da mesma forma, no se poder admitir que o legislador venha a reduzir, ao menos de forma arbitrria ou desproporcional, o patamar de desenvolvimento infraconstitucional de um direito fundamental social. Do contrrio, o projeto de modernidade da Constituio brasileira ser ignorado.

Sendo assim, infere-se que ao mesmo tempo em que a Lei Suprema cria para o legislador o dever de criar normas conformadoras dos comandos constitucionais, estabelece que o mesmo no poder revogar estas normas sem que seja criada uma alternativa plausvel que impea o retorno ao vazio constitucional. Significa isto dizer que o legislador tem o dever de concretizar a Constituio, ao mesmo tempo em que tem, tambm, o dever de no retroceder em relao ao contedo constitucional alcanado.

Neste contexto, que se iniciam as discusses sobre o que vem a ser uma proibio de retrocesso social, qual seu conceito, limites, e como e quando deve ser aplicado tal comando. O assunto surgiu, primeiramente, no Direito Comparado, e somente em momento posterior foi enfrentado no cenrio jurdico nacional.

Conforme observado por Ingo Wolfgang Sarlet (2004, p. 58-59) encontra-se na doutrina e jurisprudncia constitucional europia uma postura amigvel em relao proibio de um retrocesso social, embora ainda no exista um consenso sobre a matria.

A Alemanha foi uma das precursoras nesta temtica, trazendo grande contribuio sobre o assunto. Importante frisar que a proibio do retrocesso acabou seguindo um sentido construdo principalmente pelo Tribunal Constitucional Federal Alemo, o qual consolidou um entendimento relativo existncia de um princpio do no retrocesso social, embora no se trate de um princpio absoluto (DERBLI, 2008, p. 345).

101

A soluo desenvolvida pelo ordenamento tedesco encontra guarida na garantia da propriedade, insculpida no art. 14 da Lei Fundamental Alem. Neste sentido, infere-se da doutrina e jurisprudncia alem uma ampliao do conceito funcional de propriedade, o qual no se dirige apenas proteo de direitos reais em si, mas tambm proteo de posies jurdico-subjetivas de natureza pblica, com especial relevncia aos direitos a prestaes sociais no mbito da seguridade social (SARLET, 2004).

A criatividade da soluo germnica digna de nota, principalmente quando se leva em conta que a Constituio Alem no consagra de maneira expressa os direitos sociais, encontrando na garantia da propriedade uma forma de proteo desta esfera de direitos. Alm disso, aps a Segunda Guerra Mundial fica claro que a maior parte dos indivduos no tem como garantir o seu sustento atravs da propriedade (aqui em seu sentido clssico), restando apenas, como fonte de riqueza, os frutos decorrentes de sua fora de trabalho.

, inclusive, neste cenrio que surgem as primeiras indagaes acerca da ampliao do conceito de propriedade. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2000, p. 134):

Como ponto de partida para este desenvolvimento, costuma-se referir-se a doutrina de Martin Wolff, que, relativamente ao art. 153 da Constituio de Weimar, advogava o ponto de vista de que o conceito de propriedade abrange toda a sorte de direitos subjetivos privados de natureza patrimonial, o que acabou por levar afirmao de um conceito funcionalista de propriedade. Da por que a garantia da propriedade no protege apenas a propriedade no mbito dos direitos reais, mas alcana uma funo conservadora de direitos, no sentido de que ela igualmente tem por escopo oferecer ao indivduo segurana jurdica relativamente aos direitos patrimoniais reconhecidos pela ordem jurdica, alm de proteger a confiana depositada no contedo de seus direitos.

Interessante, portanto, o alargamento do conceito de propriedade, com o seu total desprendimento do sentido clssico, protetor de direitos reais. De acordo com a construo doutrinria e jurisprudencial alem, o direito de propriedade passa tambm a realizar a funo protetiva de direitos subjetivos de carter patrimonial.

Nesta esteira de pensamento, fica assentado, portanto, que no pode o legislador voltar atrs em relao s prestaes sociais incorporadas ao patrimnio do indivduo, pois estaria invadindo, neste campo, a liberdade intangvel que o titular possui em relao a sua propriedade, mesmo que esta se refira a direitos patrimoniais subjetivos e no a direitos reais (SARLET, 2000, p. 135).

102

Entretanto, segundo a melhor doutrina, bem como de acordo com posicionamento firmado pelo tribunal Federal Alemo, no qualquer direito subjetivo pblico de natureza patrimonial que encontra proteo na garantia da propriedade, devendo ser respeitados, para tanto, alguns critrios (SARLET, 2000, p 135).

Logo, antes da anlise destes critrios, j possvel afirmar que a proteo em face de um retrocesso social, na Alemanha, no abrange qualquer direito social. A soluo encontrada por este ordenamento jurdico aliengena condiciona esta garantia a determinada categoria restrita de direitos.

Assim, para que sejam cobertos pelo manto da proteo da propriedade, os direitos subjetivos pblicos devem atender aos seguintes critrios: a) o direito subjetivo do titular a uma prestao social por parte do Estado deve corresponder uma contraprestao relevante do indivduo; b) esta posio jurdica de natureza patrimonial deve ser de fruio personalssima de seu titular; c) esta posio juridicamente protegida deve se destinar garantia de subsistncia de seu titular (DERBLI, 2008, p. 346).

Deste modo, em relao ao primeiro critrio necessrio que a prestao social dispensada ao indivduo no esteja fundada exclusivamente em uma ao do estado, mas que esta esteja conjugada com uma relevante contraprestao do titular do direito. Quanto ao segundo critrio, estritamente ligado ao terceiro, exige-se que as posies jurdicas patrimoniais de direito pblico correspondam a uma posio privada de seu titular, sintonizando-se, assim, com conceito de propriedade. Por fim, quanto ao ltimo critrio, exige-se que esta prestao seja destinada garantia de existncia de seu titular (SARLET, 2000, p. 135-137).

Revela-se simples, observar, portanto, que principalmente em relao aos dois primeiros critrios esposados, a garantia da proibio do retrocesso, atravs do fundamento de proteo propriedade privada, no se destina a resguardar qualquer direito social, ou qualquer direito relativo a uma prestao estatal, mostrando-se, at certo ponto, insuficiente.

Entretanto, apesar das crticas enfrentadas, a contribuio da doutrina e jurisprudncia germnica neste sentido inegvel, principalmente quando se leva em conta que no h de forma expressa, neste ordenamento, uma proteo nem mesmo aos direitos adquiridos. Sobre o assunto, esclarece Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 447):

103

A despeito das diversas e relativas crticas formuladas em relao soluo preconizada pelo Tribunal Constitucional Federal, (...), bem como considerando a existncia de outras formas de proteo contra o retrocesso reconhecidas e desenvolvidas na doutrina e jurisprudncia constitucional germnica (como o caso das alternativas embasadas na proteo da confiana, no princpio da isonomia e na dignidade da pessoa humana, o que importa, (...) a constatao da importncia que tem sido atribuda proibio do retrocesso, mesmo bem alm da proteo dos direitos adquiridos, em ordens constitucionais onde inexiste uma expressa previso de tal proibio e onde convm frisar este aspecto - os nveis de proteo social so muito superiores aos nossos. (...).

Nesta perspectiva, trs consideraes devem ser devidamente frisadas. A primeira delas refere-se que, no obstante a insuficincia da proibio do retrocesso social por meio da proteo da garantia da propriedade, outras ordens de argumentos j tm sido levantadas no cenrio jurdico tedesco para solidificar a proteo contra um retrocesso na esfera social, tais como os princpios da confiana, da isonomia e da dignidade da pessoa humana, de modo a ampliar o rol de situaes juridicamente protegidas neste aspecto.

A segunda considerao a qual merece destaque a importncia que tem sido dada ao princpio do no retrocesso social em um ordenamento onde no h uma previso expressa nem mesmo para garantia dos direitos adquiridos. Assim, repita-se, mesmo sem previso expressa, alm de garantir a proteo aos direitos adquiridos, por meio da vedao de uma retroao prejudicial, o ordenamento alemo preocupa-se tambm em obstar um retrocesso social, mesmo que a medida legislativa tenha repercusses apenas prospectivas.

Por fim, destaque-se que a discusso acerca de uma proibio do retrocesso tem sido travada em um pas que encontra alto ndice de proteo social. Neste sentido, infere-se que se mesmo em um pas em que os nveis de proteo social so altssimos, a discusso neste particular mostra-se to relevante, imagine-se em outros lugares que no contam com estes nveis de proteo, como o caso do Brasil.

A experincia alem demonstra, portanto, que a delimitao do tema referente proibio do retrocesso social um assunto emergencial, que deve ser colocado na pauta de discusses dos diversos ordenamentos jurdicos, tendo em vista a sempre crescente demanda da sociedade em relao aos nveis de segurana jurdica.

De grande contribuio nesta seara tambm o Direito portugus, o qual j travou bons nveis de discusso acerca do tema. Porm, a concepo de retrocesso social alcanada neste

104

ordenamento foi, pelo menos inicialmente, bem diversa da soluo encontrada pelo Tribunal Germnico.

Em um primeiro momento, Jos Joaquim Gomes Canotilho (1994, p. 371-374) reconheceu que os direitos sociais, econmicos e culturais so direitos subjetivos pblicos, os quais pressupem, em regra, uma prestao do Estado. Esta prestao, explica o autor, deriva originariamente da Constituio e no da lei. O que ocorre a necessidade de concretizao destes direitos constitucionalmente reconhecidos atravs da lei ou de atos administrativos.

Neste tocante, continua o citado autor (1994, p. 374), que se fala em direitos derivados a prestaes, entendendo-se esta derivao como originariamente proveniente da Constituio. justamente quanto a este aspecto particular que Jos Joaquim Gomes Canotilho (1994, p. 374) desenvolveu o entendimento de que estas derivaes a prestaes justificam o direito de se reclamar judicialmente a manuteno do nvel de realizao do direito prestacional, proibindo-se um retrocesso social neste sentido.

Assim, de acordo com tal entendimento, tm-se que os direitos econmicos, sociais e culturais so direitos derivados originariamente da Constituio, conservando o seu carter de fundamentalidade assim como os demais direitos fundamentais.

Estes direitos exigem, para sua concretizao, a edio de leis ou atos normativos, os quais aps alcanarem na esfera legislativa certo nvel de realizao, no podem mais serem abolidos, uma vez que representam a concretude do comando constitucional, podendo, inclusive, ser reclamada a manuteno do seu nvel de realizao na esfera judicial.

Este, inclusive, foi o entendimento esposado pelo Tribunal Constitucional de Portugal ao proferir o acrdo n 39, de 1984. Nesta oportunidade, o Tribunal Portugus declarou a inconstitucionalidade de uma lei que havia revogado grande parte da Lei do Servio Nacional de Sade, sob o argumento de que com esta lei o legislador estava ferindo diretamente o direito fundamental sade (SARLET, 2004, p. 59).

Entretanto, quadra ressaltar que a doutrina portuguesa no tardou a ser influenciada pela experincia germnica. O prprio Jos Joaquim Gomes Canotilho (1999, p. 326-327) muda parcialmente o seu entendimento, sustentando que o princpio em tela deve ser levado em

105

conta apenas para os direitos adquiridos e expectativas de direito, baseados na observncia do princpio da confiana. Alm disso, revela que a proteo garantida pela proibio do retrocesso social atinge apenas o ncleo essencial dos direito fundamentais sociais.

Importante observao feita por Jos Joaquim Gomes Canotilho (1999, p. 326-327), tambm j em uma clara reviso parcial de seu posicionamento acerca do assunto, que, segundo o autor o princpio da irreversibilidade das conquistas sociais impotente contra as crises e recesses econmicas. O acrdo 509 de 200233, do Tribunal Constitucional Portugus, revela a nova inspirao, calcada na proteo aos direitos adquiridos e no princpio da confiana, bem como no entendimento de que o princpio da proibio do retrocesso social atinge apenas o ncleo essencial dos direitos sociais a prestaes (DERBLI, 2008, 348).

Nota-se, portanto, que em se tratando da proibio do retrocesso social, a doutrina e jurisprudncia portuguesas perdem um pouco da sua originalidade inicial, deixando-se influenciar, pelo menos em parte, pela construo germnica acerca do assunto (DERBLI, 2008, p. 349).

No Brasil, o entendimento acerca da proibio do retrocesso social no se encontra to solidificado, bem como a doutrina neste tocante no to farta. Um dos pioneiros a tratar do assunto foi Jos Afonso da Silva (2007, p. 82-83), o qual classificou as normas constitucionais, quanto a sua eficcia, em: normas de eficcia plena, normas de eficcia

Sobre o acrdo 509/02, esclarece Felipe Derbli (2008, p. 348): No caso, cuidava-se da fiscalizao preventiva e in abstracto da constitucionalidade do art. 4, n 1, do Decreto da Assemblia da Repblica n 18/IX, que criava o rendimento social de insero , consistente na prestao pecuniria assistencial e transitria s pessoas com idade igual ou superior a 25 (vinte e cinco) anos, desde que atendidos os demais requisitos legais. Residiria a inconstitucionalidade do diploma, invocada pelo Presidente da Repblica, na circunstncia de que revogaria a Lei n 19-A/96, que criara o rendimento mnimo garantido para os indivduos com idade igual ou superior a 18 (dezoito) anos, sem o estabelecimento de outras medidas de segurana social compensatria para os que tivessem entre 18 e 25 anos de idade, muito embora assegurasse a migrao para o novo regime de benefcios daqueles que j percebessem o rendimento mnimo garantido. (...) Veja, portanto, que mesmo tendo garantido o direito adquirido dos jovens entre 18 e 25 anos de idade que j gozavam do benefcio do rendimento mnimo garantido, o Tribunal Constitucional Portugus entendeu pela inconstitucionalidade do diploma em questo, tendo em vista que haveria uma supresso irrazovel do direito destes jovens s prestaes sociais em tela, sem a criao de medidas alternativas de incluso. Concluiu, portanto, o Tribunal Portugus, pela proibio do retrocesso social neste sentido, uma vez que atacado o ncleo essencial do direito social j realizado no plano infraconstitucional.

33

106

contida e normas de eficcia limitada.34 Ressaltou ainda a existncia de normas programticas, destinadas a cumprir certos programas no futuro.

Quanto s normas constitucionais programticas, sustenta Jos Afonso da Silva (2007, p. 158) que no so capazes de constranger o legislador a seguir determinada via, porm, por outro lado, impedem que o legislador siga um caminho incompatvel com quele traado constitucionalmente. Alm disso, uma vez dada execuo a tal natureza de norma, no poder o legislador voltar atrs.

justamente neste tocante que se revela a aproximao do jurista citado com o a teoria do no retrocesso social. Apesar de tratar do assunto de maneira insuficiente, o incio do debate no cenrio nacional da impossibilidade do legislador ordinrio em voltar atrs com o contedo da Constituio j concretizado no plano infraconstitucional.

Esta impossibilidade de retorno ao status quo tratada pelo autor na sistemtica da eficcia das normas constitucionais. Reconhecendo a existncia de normas constitucionais programticas, as quais no seriam capazes de impor ao legislador o caminho exato a ser seguido, estas ao menos imporiam uma via a no ser seguida.

Desta maneira, na medida em que tais normas fossem alcanando concretizao no plano infraconstitucional, no restaria mais ao legislador uma liberdade tal que o possibilitasse a voltar atrs com o nvel constitucional j realizado no plano ordinrio.

Outros doutrinadores tambm trataram do tema sem, no entanto, aprofundar-se no assunto. o caso de Luis Roberto Barroso (2002, p. 158) para quem a vedao do retrocesso um princpio implcito, decorrente do sistema jurdico constitucional, segundo o qual se entende

O citado autor (2007, p. 82-83), definindo o que seriam as normas constitucionais de eficcia plena, contida e limitada, esclarece respectivamente: Na primeira categoria incluem-se todas as normas que, desde a entrada em vigor da Constituio, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou tem possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matria que lhes constitui objeto. O segundo grupo tambm se constitui de normas que incidem imediatamente e produzem (ou podem produzir) todos os efeitos queridos, mas prevem meios ou conceitos que permitem manter sua eficcia contida em certos limites, dadas certas circunstncias. Ao contrrio, as normas do terceiro grupo so todas as que no produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, no estabeleceu, sobre a matria, uma normatividade para isto bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinrio ou a outro rgo do Estado.

34

107

que, caso uma lei ao regulamentar um mandamento constitucional instituir determinado direito, este incorpora-se ao patrimnio jurdico no podendo mais ser suprimido.

Neste caso, assim como Jos Afonso da Silva, Luis Roberto Barroso tambm entende que certas normas constitucionais apenas podem ser concretizadas no plano infraconstitucional. Logo, depois de alcanada a realizao do comando constitucional, atravs da criao, no plano ordinrio, de um direito derivado do comando constitucional, este no mais poderia ser suprimido. O citado autor inovou, no entanto, ao reconhecer, na vedao do retrocesso, um princpio constitucional implcito, decorrente da sistemtica apontada pela Constituio de 1988.

Tambm tratando da temtica em questo, Ana Paula de Barcellos (2002, p. 68-69) ao explicitar a eficcia jurdica dos princpios constitucionais, reconhece nestes uma eficcia vedativa do retrocesso, partindo do pressuposto que os princpios constitucionais que cuidam de direitos fundamentais so concretizados por normas infraconstitucionais, de modo que estas normas revelem uma progressiva ampliao dos direitos em questo.

Nesta perspectiva, pontua a citada autora (2002, p. 69):

Partindo desses pressupostos, o que a eficcia vedativa do retrocesso prope se possa exigir do Judicirio a invalidade da revogao das normas que, regulamentando o princpio, concedem ou ampliam direitos fundamentais, sem que a revogao em questo seja acompanhada de uma poltica substitutiva ou equivalente. Isto : a invalidade, por inconstitucionalidade, ocorre quando se revoga uma norma infraconstitucional concessiva de um direito, deixando um vazio em seu lugar.

Portanto, tem-se que, diferentemente dos autores anteriormente citados, Ana Paula de Barcellos reconhece na proibio do retrocesso social uma das variadas formas de eficcia dos princpios constitucionais que tratam de direitos fundamentais, desvinculando-o da idia exclusiva de normas programticas, para ampli-lo dimenso dos direitos fundamentais.

Ressalte-se que, para a citada autora, no se trata a vedao do retrocesso de um efeito das normas constitucionais ditas programticas, tampouco de um princpio implcito em si, mas sim de uma das expresses da eficcia dos princpios constitucionais. Neste caso, a proibio do retrocesso social situa-se, destarte, no plano da eficcia dos princpios constitucionais.

108

Autores como Ingo Wolfgan Sarlet (2007, 436-465), grande expoente acerca da vedao do retrocesso social no cenrio nacional, bem como Felipe Derbli (2008) tratam da temtica de maneira mais aprofundada, revelando o conceito do no retrocesso social e delimitando de maneira mais clara o seu mbito de aplicao.

possvel dizer que na doutrina brasileira apenas atualmente a discusso em torno da proibio do retrocesso social ganha contornos mais profundos, atingindo um grau de amadurecimento invocado por autores contemporneos. Esta discusso no cenrio jurdico brasileiro imperativa, principalmente levando-se em considerao que o grau de proteo social atingido pelo Brasil muito menor do que aquele atingido nos pases europeus mencionados.

Alm disso, no demais lembrar que, mesmo aps vinte anos da edio da Carta Magna de 1988, vrios de seus preceitos continuam sem regulamentao, ou seja, sem o grau de realizao desejado, sendo extremamente relevante encontrar meios de garantir as conquistas sociais j implementadas.

Visto isso, importa, neste momento, trabalhar o conceito da proibio do retrocesso social, para que em momento posterior seja delineada a sistematizao da matria no ordenamento jurdico ptrio. Em termos breves, Cristina Queiroz (2006, p. 67) explicita que o princpio35 da proibio do retrocesso social (...) determina que uma vez consagradas legalmente as prestaes sociais (...) o legislador no poder depois elimin-las sem alternativas ou compensaes. Logo, para a autora trata-se de um princpio diretamente ligado s prestaes sociais, no , neste caso, um princpio destinado a todos os direitos fundamentais, tampouco a todos os direitos sociais, mas apenas aqueles direitos sociais que demandam, por parte do Estado, uma prestao positiva.

Analisando as tendncias do Direito Constitucional Brasileiro, em palestra proferida na Faculdade de Direito de Vitria FDV, em 14 de agosto de 2008, Ingo Wolfgnag Sarlet

Ser analisado em tpico posterior, de maneira mais detalhada, se a proibio do retrocesso social se trata realmente de um princpio implcito ou apenas de um contedo axiolgico contido no bojo da Constituio, diretamente decorrente do Estado Social Democrtico de Direito.

35

109

reconhece que h duas concepes da vedao do retrocesso: uma reducionista, a qual trata a proibio do retrocesso social como um princpio autnomo, destinado proteo exclusiva dos direitos sociais. A outra concepo - defendida pelo citado autor encara a proibio do retrocesso no como uma categoria autnoma de princpio, mas integrado a outros princpios, como por exemplo, o princpio da proporcionalidade, destinada proteo de todos os direitos fundamentais, embora esta recaia em maior medida sobre os direitos sociais (informao verbal).

Esta , inclusive, a concepo adotada no presente estudo, tendo em vista que, quando tratada a questo da fundamentalidade dos direitos sociais reconheceu-se certa inadequao na dicotomia entre os direitos de defesa, de um lado, e os direitos sociais, econmicos e culturais, de outro. Concluiu-se que o problema da efetividade no reservado apenas aos direitos sociais, mas aos direitos fundamentais como um todo, em razo da grande interdependncia entre estes direitos.

Tambm esclarece o citado autor que a proibio do retrocesso social corresponde a uma dimenso restrita da segurana jurdica.36 Logo, Ingo Wolfgang Sarlet reconhece no princpio da segurana jurdica uma dimenso ampla e uma dimenso restrita. No sentido amplo, a segurana jurdica revela que toda garantia a direitos no sistema constitucional merece proteo. Assim, vrias garantias constitucionais asseguram esta pretendida segurana jurdica, tais como: as clusulas ptreas, a proteo aos direitos adquiridos, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada.

Importante ressaltar que para Felipe Derbli (2008, p. 364) o princpio do no retrocesso social no advm do princpio da segurana jurdica: (...) conquanto uma situao jurdica concreta possa merecer a proteo de ambos os princpios, proibio de retrocesso social e tambm segurana jurdica no se confundem, vez que os seus objetos de normatizao so inteiramente distintos. E continua o citado autor (2008, p. 364): bem de ver que o princpio da segurana jurdica no trata propriamente da idia de proibio de retrocesso social, ao menos da forma que j se indicou em linhas gerais at aqui e se pretende demonstrar, ainda que sinteticamente, neste estudo. (...) a formulao do princpio da proibio de retrocesso social no exige da lei que efetue a reformatio in pejus da disciplina legal de um direito social que tenha efeitos prpria ou impropriamente retroativos, de forma a modificar situaes jurdicas pretritas, a impor novos efeitos a situaes jurdicas constitudas no passado ou interferir em expectativas de direitos. Ao revs, seu campo de incidncia basicamente formado de fatos ou situaes jurdicas inteiramente novas ou, pelo menos, indiferente ao tempo em que se constituram as situaes sobre as quais venha a incidir. Em que pesem os argumentos citados acima, no presente estudo concorda-se com o posicionamento indicado por Ingo Wolfgang Sarlet. De fato, a segurana jurdica pode ser entendida em sentido amplo e em sentido restrito. Em sentido amplo abarca todas as situaes que estejam vinculadas a no prejudicialidade situaes j constitudas, sejam atravs de medidas retroativas, sejam atravs de medidas com efeitos malficos prospectivos. J no sentido restrito, a segurana jurdica coincide com o princpio do no retrocesso social. No h como dissociar o princpio sob enfoque da segurana jurdica, aquele resulta justamente da maximizao da eficcia deste ltimo.

36

110

J no sentido restrito, a segurana jurdica tutela situaes no abarcadas pelas previses expressamente garantidas no ordenamento jurdico, ou seja, tutela direitos fundamentais contra medidas que, apesar de no possurem um carter retroativo, projetaro seus efeitos malficos para o futuro. justamente neste sentido que se fala em uma proibio do retrocesso social.

Portanto, segundo entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet, tem-se que a proibio do retrocesso social no uma categoria autnoma do Direito, relaciona-se diretamente com certos princpios constitucionais, como, por exemplo, os princpios da segurana jurdica, da proporcionalidade e da confiana. Alm disso, no uma garantia destinada proteo apenas dos direitos sociais, mas sim dos direitos fundamentais como um todo. Por fim, trata-se de uma dimenso restrita da segurana jurdica.

Visto isso, revela-se necessria a seguinte anlise: trata a proibio do retrocesso social de princpio implcito da Constituio Federal de 1988? Caso afirmativo, qual a sua sistematizao na Carta Magna? Este o assunto a ser enfrentado no tpico a seguir.

4.1. O PRINCPIO IMPLCITO DO NO RETROCESSO SOCIAL NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

No presente momento deste estudo, quadra ressaltar a caracterstica de princpio implcito da vedao do retrocesso social. Logo, diante da afirmao de que a proibio de retrocesso um princpio, e mais do que isso, que se trata de princpio implcito decorrente dos preceitos contidos na atual Constituio Federal preciso perquirir, mesmo que de forma breve, o que vem a ser um princpio constitucional, bem como de revelar quais os preceitos constitucionais do ensejo norma em questo.

Segundo Fbio Corra Souza de Oliveira (2003, p. 17) uma das acepes possveis para o termo princpio a idia de causa, origem, comeo, matriz. De acordo com este sentido, portanto, pode-se dizer que um princpio constitucional uma das causas fundantes do Estado Social e Democrtico de Direito, ou seja, um pressuposto essencial para a concretizao deste modelo estatal.

111

Tambm pode-se afirmar que os princpios so normas37. A pergunta a fazer, ento, : o que uma norma? Enfrentando o questionamento formulado, Humberto vila (2003, p. 22) explicita:

Normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos. Da se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretao; e as normas, no seu resultado. O importante que no existe correspondncia entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haver uma norma, ou sempre que houver uma norma dever haver um dispositivo que lhe sirva de suporte.

Uma primeira concluso que se tira do excerto acima que o conjunto textual escrito em si, ou sozinho, no corresponde norma. Para se chegar norma preciso alm desse conjunto de texto, da interpretao do operador do Direito na construo do sentido da norma. Sendo assim, o texto escrito passa a ser o ponto de partida sobre o qual o intrprete ir, atravs de seu esforo hermenutico, construir a norma.

No se quer com isso afirmar que o intrprete livre para dar qualquer significao ao texto base para a construo da norma. Muito pelo contrrio, o ordenamento jurdico, atravs do seu conjunto de dispositivos determina fins a serem seguidos. Deste modo, o intrprete ir construir a norma somando-se os dois fatores: seguindo os limites previamente estabelecidos pelo texto escrito e dando significao norma atravs de uma interpretao sensvel s necessidades da poca (VILA, 2003, p. 26).

Outra importante concluso a que se chega das palavras citadas por Humberto vila (2003, p. 22) que nem sempre a um dispositivo corresponder uma norma, da mesma forma que, nem sempre a uma norma corresponder um dispositivo especfico que lhe d suporte.

Para Robert Alexy (2002, p. 83) tanto as regras quanto os princpios so espcies de normas jurdicas. Neste sentido, para o autor citado no h a menor dvida de que os princpios so espcies de normas jurdicas, vejamos: (...) Aqu las reglas y los principios sern resumidos bajo el concepto de norma. Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones denticas bsicas del mandato, la permisin y la prohibicin. Los principios, al igual que las reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy diferente. La distincin entre reglas y principios es pues una distincin entre dos tipos de normas. Aqui as regras e os princpios sero resumidos pelo conceito de normas. Tanto as regras como os princpios so normas porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda das expresses denticas bsicas do mandato, a permisso e a proibio. Os princpios, igualmente como as regras, so razes para juzos concretos de dever ser, apesar de serem razes de um tipo muito diferente. A distino entre regras e princpios pois uma distino entre dois tipos de normas (traduo livre).

37

112

Nesta perspectiva tem-se que, em alguns casos, h normas sem que haja dispositivos especficos que lhe dem suporte. Do mesmo modo, h dispositivos sem que corresponda uma norma (como o caso, por exemplo, da citao no prembulo da Constituio da proteo de Deus). Ainda, possvel verificar casos em que um nico dispositivo d ensejo a mais de uma norma, bem como possvel tambm apreender casos em que vrios dispositivos do ensejo a construo de uma nica norma (VILA, 2003, p. 22).

Feitas estas consideraes, pode-se afirmar que o princpio do no retrocesso social uma das principais causas do Estado Social e Democrtico de Direito, tendo em vista que a razo estruturante deste modelo estatal a garantia a todos os indivduos de condies que lhe proporcionem uma vida digna. Se assim o , no faz sentido dar liberdade absoluta e irrestrita ao legislador ordinrio para voltar atrs em matrias relativas aos direitos fundamentais da pessoa humana.

Ademais disso, trata-se de um princpio implcito. Apenas possvel a existncia de princpios implcitos justamente porque, como colocado por Humberto vila (2003, p. 22), no existe necessria correspondncia entre dispositivos e normas. O princpio do no retrocesso social decorre da anlise em conjunto de uma srie de dispositivos constitucionais, verificando-se, portanto, o caso em que vrios dispositivos do ensejo a apenas uma norma.

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 450) o princpio do no retrocesso social decorre da interpretao sistemtica de alguns princpios constitucionais, dentre eles o princpio do Estado democrtico e social de Direito. Segundo o autor, tal princpio exige um mnimo de segurana jurdica, bem como um conjunto de medidas que impeam a incidncia de atos retrocessivos.

De fato, como esposado linhas acima, o princpio do no retrocesso social est umbilicalmente ligado ao Estado social e democrtico de Direito. No possvel falar em Estado de Direito se no h um mnimo de segurana jurdica que possibilite a continuidade das relaes sociais, bem como no h se falar em Estado Social, caso o legislador infraconstitucional possa, incondicionalmente, voltar atrs no que tange a matrias de interesse fundamental dos indivduos.

113

Outro princpio citado pelo autor gacho (2007, p. 451) o referente dignidade da pessoa humana, o qual para ser efetivamente implementado depende da satisfao, por parte do Estado, de condies mnimas de existncia condigna.

O mnimo existencial representa o conjunto de necessidades bsicas que o indivduo apresenta para viver com sade e autonomia. Este mnimo , portanto, imprescindvel para a subsistncia com dignidade, devendo ser garantido pelo Estado, quando a pessoa no o possa prover autonomamente (LEIVAS, 2008, p. 300).

Neste aspecto, pode-se dizer que o princpio da dignidade da pessoa humana realmente um dos principais fundamentos para os direitos fundamentais. E a vedao do retrocesso social no poderia deixar de estar estreitamente vinculado a ele. Quando se criam mecanismos para impedir que o legislador ordinrio suprima um direito fundamental concretizado no plano infraconstitucional, o que se quer, em ltima anlise, proteger a dignidade da pessoa humana.

Outro princpio apontado por Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 451) o princpio da mxima eficcia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, contido no art. 5, 1, da CF/88, o qual abrange tambm uma maximizao da proteo desses direitos. Desta forma, a otimizao da segurana jurdica exige uma proteo contra medidas retrocessivas.

Por fim, o ltimo princpio constitucional apontado pelo o autor sob exame (2007, p. 451) o princpio da proteo da confiana, o qual est intimamente conectado com a segurana jurdica. Este princpio impe ao poder pblico o respeito pela confiana depositada pelos indivduos em relao a uma certa estabilidade e continuidade da ordem jurdica como um todo e das relaes jurdicas especificamente consideradas. 38

Logo, conforme apontado pelo o autor em anlise, uma interpretao sistematizada desses princpios constitucionais conduzem ao princpio do no retrocesso social. Para que se tenha segurana jurdica, Estado social e democrtico de Direito preciso que se garanta o nvel
Alm dos princpios verificados, Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 451) tambm aponta, como corolrios do princpio do no retrocesso social, as manifestaes especficas e expressamente previstas na Constituio, no que diz com a proteo contra medidas de cunho retroativo (na qual se enquadra a proteo dos direitos adquiridos, da coisa julgada e do ato jurdico perfeito) no do conta do universo de situaes que integram a noo mais ampla de segurana jurdica, que, de resto, encontra fundamento direto no artigo 5, caput, da nossa Lei fundamental e no princpio do Estado social e democrtico de Direito.
38

114

socialmente j alcanado. Do contrrio, a Constituio se tornaria letra morta, pois restaria ao arbtrio do legislador ordinrio esvaziar seu contedo, quando entendesse conveniente.

Do mesmo modo, para se falar em dignidade da pessoa humana, mxima eficcia da segurana jurdica e princpio da confiana necessrio proteger os indivduos de medidas retrocessivas, que permitam ao Estado voltar atrs no que diz respeito s polticas sociais alcanadas, sem que haja para tanto uma justificativa plausvel (proporcionalidade e razoabilidade).

Nesse sentido, inegvel que a interpretao sistemtica dos princpios constitucionais em apreo d vida norma-princpio denominada de proibio do retrocesso social. Com efeito, conforme apontado por Humberto vila (2003, p. 26), as normas so construdas pelo intrprete do Direito, o qual atravs de suas conexes axiolgicas d vida aos dispositivos constitucionais, de acordo com os usos e necessidades de determinada poca.

extremamente relevante, diante do contexto social em que o Direito est submergido, o reconhecimento da vedao do retrocesso social. Nesta sociedade de consumo, permeada pelo discurso neoliberal, o qual, como visto, est preocupado to somente com os avanos do mercado, a necessidade de segurana jurdica continua latente, ainda mais em um pas como o Brasil, no qual os nveis de proteo social ainda deixam muito a desejar.

Alm disso, negar reconhecimento ao princpio do no retrocesso social significaria dar poderes ao legislador ordinrio de esvaziar o prprio contedo constitucional j concretizado, voltando-se a uma situao de omisso legislativa. Neste tocante, Ingo Wolfgan Sarlet (2000, p. 69) salienta que:

Negar reconhecimento ao princpio da proibio de retrocesso significaria, em ltima anlise, admitir que os rgos legislativos (assim como o poder pblico de modo geral), a despeito de estarem inquestionavelmente vinculados aos direitos fundamentais e s normas constitucionais em geral, dispem do poder de tomar livremente suas decises mesmo em flagrante desrespeito vontade expressa do Constituinte. Com efeito, como bem lembra Lus Roberto Barroso, mediante o reconhecimento de uma proibio de retrocesso est a se impedir a frustrao da efetividade constitucional, j que, na hiptese de o legislador revogar o ato que deu concretude a uma norma programtica ou tornou vivel o exerccio de um direito, estaria acarretando um retorno situao de omisso (...) anterior. (...).

115

Sem sombra de dvidas, portanto, a impossibilidade do legislador ordinrio gozar de liberdade plena de conformao a tal ponto, que possa at mesmo voltar atrs no que tange concretizao da Lei Suprema. Se uma norma infraconstitucional est regulamentando, ou seja, dando vida a um ou vrios dispositivos da Constituio brasileira, realizar a sua desregulamentao significa voltar a uma situao de omisso inconstitucional, o que no pode ser tolerado, ao menos de maneira irrestrita.

Corroborando tal entendimento, Felipe Derbli (2008, p. 369) revela que a partir do momento em que uma norma constitucional, definidora de um direito social, atinge determinada densidade normativa, por obra do legislador ordinrio, esta concretizao pode passar a integrar o prprio contedo da norma constitucional, desde que haja, neste particular, consenso profundo sobre a nova interpretao dada norma.

Deste modo, cuida o autor de uma situao de mutao constitucional, ou seja, atravs da concretizao infraconstitucional, o contedo da norma integrante da Lei Suprema ampliado, de modo que no seja mais possvel vislumbrar o dispositivo constitucional sem esta nova interpretao que lhe foi incorporada. Nestes casos, o retrocesso da norma constitucional deve ser vedado, j que o que se est protegendo no simplesmente uma norma infraconstitucional, mas o prprio contedo da Constituio em si.

Este justamente o caso da norma insculpida no art. 7, I, da Constituio Federal de 1988. O dispositivo em apreo foi concretizado, transitoriamente pelo art. 10, I, do ADCT. Neste caso, ficou assentado que o empregado merece proteo contra dispensa arbitrria ou sem justa causa, tendo direito a uma indenizao de 40% sobre o FGTS.

O percentual de 40% sobre o FGTS foi incorporado ao sentido da norma constitucional permanente, atravs de um consenso profundo da sociedade. Neste sentido, no pode o legislador ordinrio editar lei complementar, diminuindo este patamar de proteo j alcanado pelo trabalhador brasileiro.

Este, alis, um passo mnimo que se atinge em direo proteo do obreiro. A proposta do presente trabalho, alm de demonstrar a completa inviabilizao de retrocesso neste aspecto, em razo da existncia do princpio implcito da proibio do retrocesso social no

116

ordenamento jurdico ptrio, pretende, ainda, demonstrar que uma verdadeira proteo do empregado no cenrio brasileiro exige uma proposta de lei complementar emancipatria.

Portanto, levando-se em considerao o objetivo deste estudo, o prximo tpico cuida dos limites a serem enfrentado pela futura lei complementar, regulamentadora do art. 7, I, da CF/88, levando-se em considerao no apenas o princpio da proibio do retrocesso social, mas tambm esta viso emancipatria de proteo do emprego.

4.2. UMA PROPOSTA EMANCIPATRIA PARA A PROTEO CONTRA A DISPENSA ARBITRRIA NO BRASIL
Para se alcanar a proposta do presente estudo, necessrio entender a dimenso do direito ao trabalho, a sua importncia para o indivduo e a sua fundamentalidade. Compreendida a extrema relevncia do direito em apreo, ser possvel entender com maior clarividncia porque um retrocesso neste sentido mostra-se to seriamente prejudicial aos quadros sociais brasileiros.

Nesta perspectiva, procura-se, neste captulo, demonstrar com cuidado o espectro de fundamentalidade dos direitos trabalhistas, em especial o contido no art. 7, I, da CF/88, de garantia da continuidade da relao empregatcia, revelando a incidncia do princpio do no retrocesso social neste sentido.

Conseqentemente, sero discutidos os limites que devero ser travados futura lei complementar prevista no dispositivo constitucional em apreo, de modo a impedir um retrocesso social e jurdico neste campo, bem como ser apresentada uma proposta emancipatria de proteo ao emprego para os quadros jurdicos nacionais.

Antes de se adentrar realmente no mrito deste captulo importante esclarecer o que se entende por emancipao, no presente estudo, tendo em vista que apenas com a compreenso do que seja uma proposta emancipatria que ser possvel apreender, de maneira mais clara, o objetivo deste trabalho.

Neste tocante, Boaventura de Sousa Santos (2008, p. 17) esclarece que:

117

Assim que o Estado liberal assumiu o monoplio da criao e da adjudicao do direito e este ficou, assim, reduzido ao direito estatal -, a tenso entre a regulao social e a emancipao social passou a ser objecto mais da regulao jurdica. Nos termos da distino entre emancipao social legal e ilegal desde ento, uma categoria poltica e jurdica essencial -, s seriam permitidos os objectivos e prticas emancipatrios sancionados pelo Estado e, por conseguinte, conforme aos interesses dos grupos sociais que lhes estivessem, por assim dizer, por trs. Esta dialtica regulada transformou-se gradualmente numa no dialtica regulada, em que a emancipao social deixou de ser o outro da regulao social para passar a ser o seu duplo. (...).

De acordo com o citado autor, portanto, as propostas emancipatrias deixaram de traduzir-se em uma nova altenativa ao modelo estatal, econmico e social ento vigentes, uma vez que todas as alternativas realidade existente passaram a ser controladas pelo Estado. Este controle acabou se transformando em um controle jurdico, na forma de leis e decises judiciais, as quais para serem legtimas deveriam estar de acordo com os interesses estatais, que representam os interesses de uma minoria restrita.

Foi deste modo que a tenso entre a regulao social e a emancipao social acabou desaparecendo. O objetivo deste trabalho , portanto, tratar da emancipao social no como uma questo controlada pelo Estado, representante de interesses elitistas. O objetivo resgatar a idia de emancipao como uma proposta dialtica regulao social, com o escopo de diminuir a excluso social e fomentar a incluso, ou seja, realmente fazer da emancipao um caminho para a transformao social.

Agora, como possvel uma transformao social? No mundo atual parece descartada a hiptese da revoluo para se alcanar uma nova ordem. Logo, o caminho para a transformao social pode ser alcanado pelo Direito. Porm, o Direito apenas ser emancipatrio se for trabalhado livre das amarras da ideologia estatal ento posta, encontrando caminhos alternativos que fomentem a incluso social (SANTOS, 2007, p. 21).

Neste sentido, quando se fala em proposta emancipatria neste estudo, est se falando em uma proposta descomprometida com os ideais do Estado vigente, mas comprometida com o resgate da dignidade humana de diversas pessoas que foram excludas da idia moderna do contrato social.

118

Feitas tais consideraes, o debate inicia-se sob a tica dos direitos sociais, retomando tema anteriormente tratado. Hodiernamente, muito se discute sobre a fundamentalidade material

dos direitos sociais, compreendido aqui, um grande esforo em se demonstrar a imprescindibilidade de tais direitos para uma vida digna. Por outro lado, tambm muito se argumenta sobre a ausncia de fundamentalidade material de tais direitos, seja em razo destes estarem supostamente vinculados s possibilidades financeiras do Estado, seja por estarem supostamente restritos atuao do legislador ordinrio (GOMES, 2008, p. 927).

O certo que em se tratando de tema relativo aos direitos sociais, muito se discute sobre o direito sade, o direito moradia, o direito seguridade social, o direito educao, mas pouco se discute sobre o direito ao trabalho. O direito ao trabalho, nos dizeres de Fbio Rodrigues Gomes (2008, p. 928-929) um direito fundamental como um todo, ou seja, direito livre escolha da profisso, o direito a postos de trabalho, a um salrio justo, a condies dignas de trabalho, um subsdio pelo desemprego etc.

Esclarece o citado autor (2008, p. 929), que a definio do direito ao trabalho como um direito que pretende abranger um todo no esvazia seu contedo, caindo em uma expresso vaga e escassa de significado, pelo contrrio, esta viso do direito ao trabalho permite que qualquer posio jurdica derivada deste direito ganhe a sua nota de fundamentalidade material, sendo passvel de proteo contra as maiorias eventuais.

Nesse sentido, conforme aduz Gabriela Neves Delgado (2006, p. 71) o direito ao trabalho digno, como elemento de concretizao das liberdades bsicas dos homens, deve gozar de aplicabilidade imediata, j que alado condio de direito fundamental.

O direito ao trabalho , pois, sem sombra de dvidas, um direito fundamental do ser humano. Entretanto, preciso entender como se d a aplicabilidade de tal direito e, para tanto, deve-se perguntar: o indivduo tem o direito subjetivo constitucional de exigir que o Estado proteja sua posio jurdica? Ou possui o Estado dever de proteg-los, mas sem que lhe seja conferido um direito subjetivo correspondente (GOMES, 2008, p. 930)?

Para responder a tais questes se faz indispensvel retomar o debate acerca da estrutura dos direitos sociais. Entendendo seu conceito, fundamentos e modo de estruturao, ser possvel

119

chegar a concluses importantes acerca da norma insculpida no art. 7, I, da CF/88, bem como a uma proposta emancipatria da proteo efetiva ao posto de trabalho.

Sendo assim, indaga-se: o fundamento dos direitos sociais diferente do fundamento lastreado para os clssicos direitos de defesa? Parece que no. Neste tocante, esclarece Carlos Bernal Polido (2008, p. 142):
(...) Todos os direitos fundamentais tanto os direitos sociais como os direitos de defesa da tradio liberal, os direitos democrticos, o direito igualdade e os direitos de organizao e procedimento so uma institucionalizao dos direitos humanos no plano constitucional. Por sua vez, so antes de tudo conceitos morais, configurados no mbito da filosofia poltica como posies que protegem as propriedades bsicas do sujeito que lhe permitem interatuar com dignidade e liberdade em uma sociedade bem organizada.

Portanto, todos os direitos fundamentais, compreendidos aqui tanto os direitos sociais quanto os direitos de defesa, so direitos humanos institucionalizados pelo Direito Constitucional positivo e inerente a cada Estado soberano. Por seu turno, os direitos humanos configuram necessidades morais, em determinada poca e cultura, que garantem pessoa viver c/ dignidade e autonomia.

Disso resulta claramente a interdenpendncia entre tais direitos. Independentemente das diferenas estruturais que compe estes direitos, o certo que o problema de efetividade dos direitos sociais o problema de efetividade dos direitos de defesa, e vice-versa. Um no coexiste sem o outro, ou ao menos possvel dizer, que a finalidade bsica de garantir autonomia ao indivduo no ser alcanada, se no garantido todos os direitos fundamentais reconhecidos.

Sendo assim, esta interdependncia e indivisibilidade dos direitos fundamentais, conforme apontado por Rodolfo Arango (2004, p. 30), dissolve a diferenciao destes em direitos de primeira, segunda e terceira gerao em matria de sua promoo e proteo. Todos os direitos fundamentais merecem igual tratamento e igual esforo para sua efetivao, na medida em que o objetivo principal a ser alcanado uma ordem socialmente justa.

Porm, inegvel que existam certas diferenas estruturais entre tais direitos e parece claro que justamente por este motivo, que durante algum tempo houve um esforo doutrinrio em

120

se negar o carter de fundamental aos direitos sociais. Um exemplo disso foi a formulao da teoria consistente nas disposies dos direitos sociais como normas programticas.

Sobre a teoria dos direitos sociais como normas programticas, explica Carlos Bernal Polido (2008, p. 152):

A primeira concepo nega o carter vinculante das disposies de direitos sociais e lhes outorga apenas a natureza de disposies programticas. (...) O que se pode considerar novidade que a defesa deste ponto de vista se faa compatvel com uma profunda fidelidade s doutrinas socialistas. (...) Assim, por exemplo, segundo Schmitt, somente em um Estado socialista pode-se reconhecer aos indivduos verdadeiros direitos sociais, em lugar de direitos de liberdade negativa. Por esta razo, a seu juzo, as disposies da Constituio de Weimar que estabeleciam estes direitos direito ao salrio-desemprego, ajuda a famlias numerosas, maternidade, arte, cincia e classe mdia no podiam ser consideradas como fontes de deveres para o legislador, seno somente como programas que este poderia desenvolver de acordo com seu arbtrio. (...).

Do excerto explanado acima duas concluses importantes podem ser observadas. A primeira delas no novidade alguma, refere-se falta de carter vinculante ao legislador dos direitos sociais, estruturados como normas programticas, ou seja, como meros programas a serem cumpridos pelo Poder Pblico, de acordo com os seus critrios de convenincia e oportunidade e, inclusive, sem qualquer possibilidade de controle do judicirio quanto exigibilidade destes direitos.

Neste aspecto particular, Jos Joaquim Gomes Canotilho (2004, p. 51) alerta que os direitos sociais consagrados numa Constituio no podem ser considerados como simples aleluia jurdico, como pretendeu Schmitt. Independente das dificuldades prticas que tais direitos possam porventura enfrentar, o certo que estes no podem ser deixados aos livres critrios (arbtrio) das maiorias parlamentares.

Corroborando tal entendimento, esclarea-se que os direitos fundamentais, independente de serem direitos a prestaes ou no, so de tal modo importantes, que a sua garantia ou no, ou seja, a sua efetivao ou no, no pode ser deixada ao livre arbtrio das maiorias parlamentares.

Este o entendimento que deve ser seguido. Os direitos fundamentais, todos eles, so dotados de uma relevncia extrema ao indivduo para que desenvolva sua vida com autonomia. Portanto, o problema de sua promoo e efetivao no pode ser relegada ao arbtrio do

121

legislador ordinrio, de modo que isto representaria uma verdadeira inverso de valores: enquanto o legislador constitucional originrio estabelece uma norma, ficaria livre disponibilidade do legislador ordinrio dar ou no concretude norma constitucional.

Sendo assim, no se pode pretender estruturar os direitos sociais como meros programas a serem seguidos pelo Poder Pblico, sem qualquer carter vinculante ao legislador. Mas, como dito anteriormente, esta concluso no mais novidade, tendo sido amplamente debatida na doutrina atual. O que talvez possa configurar uma informao nova ou, ao menos, no to discutida, a contextualizao histrica do momento em que surgem as teses de direitos programticos.

Como afirmado por Carlos Bernal Polido (2008, p. 152), os defensores da tese de direitos programticos foram ferrenhos opositores das doutrinas socialistas. Logo, os direitos sociais, principalmente aqueles que remetem a uma prestao a ser cumprida pelo Estado s poderia se configurar num dever exigvel em um Estado Socialista. O Estado Liberal deveria prestar assistncia aos desamparados sim, mas este no era um direito subjetivo pblico do indivduo.

O dever do Estado Liberal, comprometido supostamente com o progresso, consubstanciava-se em garantir os direitos de defesa, os quais seriam dotados de fundamentalidade e teriam preferncia sobre os demais. Este fato explica porque at mesmo atualmente h uma sria resistncia aos direitos sociais. Ficaram estes marcados como parte da ideologia socialista, desenhada pelo capitalismo como inimiga da prosperidade, revelando a sobreposio marcante dos direitos de defesa sobre os direitos sociais, econmicos e culturais.

Pode-se constatar, deste modo, que o problema dos direitos sociais durante um bom tempo foi um problema de ideologias. Foram incrustados na mente dos indivduos que reconhecer exigibilidade a tais direitos representaria reconhecer o Estado Socialista, o qual era tido como verdadeira ameaa ao progresso mundial.

Conforme ressaltado por Jos Luis Quadros de Magalhes, em palestra proferida na Faculdade de Direito de Vitria FDV, em 22 de agosto de 2008, a ideologia, na maioria das vezes, o discurso de encobrimento do real, encobrimento dos reais interesses daqueles que esto no poder. O sistema tenta cooptar a nossa percepo do real, de modo a oferecer soluo

122

para os nossos medos, ou seja, apontam um caminho nico como possvel (informao verbal).

Este foi um passo dado pela modernidade, conforme relatado no primeiro captulo deste trabalho. Combater o socialismo foi uma das fortes ideologias do liberalismo e do modo de produo capitalista. Neste contexto, os direitos sociais, tidos inequivocamente, como produto do mal (socialismo) ficaram relegados a um plano inferior aos clssicos direitos de defesa, sendo entendvel porque a doutrina se ocupou, por tanto tempo, em tentar explicar a falta de fundamentalidade de tais direitos.

Porm, este estudo no tem a menor pretenso de esgotar a matria. O nico objetivo demonstrar que apesar de possurem estruturas diferenciadas, em termos de proteo e promoo dos direitos fundamentais, a dicotomia entre os direitos de defesa e os direitos sociais se dissolve por completo.

Para elucidar a temtica, portanto, traz-se tona uma teoria que tenta resolver a questo da falsa inexigibilidade dos direitos sociais. A teoria em questo configura os direitos sociais como direitos definitivos, conforme apontado por Carlos Bernal Pulido (2008, p. 163-164):

Uma (...) teoria que tenta explicar o carter normativo dos direitos sociais afirma que as disposies constitucionais que os estabelecem do lugar a posies jurdicas definitivas. (...) Quando se afirma que as disposies de direitos sociais estabelecem posies jurdicas definitivas se quer expressar que ditas posies no so suscetveis de restrio, que no cedem diante de nenhuma outra razo que se invoque contra ela. (...).

Esta teoria procura demonstrar que, apesar dos direitos sociais terem como destinatrios o legislador e a administrao, reconhecendo-se uma liberdade de conformao ao legislador ordinrio, esta liberdade deve respeitar um mnimo existencial, exigido pelos direitos sociais. Este mnimo existencial deve ser obrigatoriamente concretizado, porque dele deflui a autonomia do indivduo, concretizando-se na obrigao da atividade legislativa neste particular, dando satisfao a este mnimo, bem como na proibio de retrocesso deste ncleo essencial j concretizado pelo legislador (PULIDO, 2008, p. 166).

Logo, em concluso tem-se que, por esta teoria, os direitos sociais, assim como os demais direitos fundamentais, so compostos de um ncleo essencial indispensvel para autonomia

123

da pessoa humana com dignidade. Este ncleo essencial configura um direito subjetivo pblico do indivduo, surgindo da o dever do legislador em concretiz-lo. Esta concretizao do ncleo essencial dos direitos sociais no pode sofrer um retrocesso do prprio legislador que o concretizou.39

Visto isto, reafirmada a fundamentalidade dos direitos sociais, bem como a impossibilidade destes, como direitos fundamentais, de serem deixados ao livre arbtrio das maiorias parlamentares, deve ser retomado o tema atinente ao direito social fundamental ao trabalho. Como visto, este direito deve ser entendido como um todo, porm, no objetivo do presente trabalho analisar todos os direitos da decorrente, mas em especial, quele referente ao momento de cessao do contrato de trabalho.

A relevncia da proteo garantia no emprego se mostra avultosa, na medida em que se constata que, nesta situao, no se encontra afetado, apenas, o direito fundamental do livre exerccio do direito ao trabalho, ofcio ou profisso, mas tambm uma gama de direitos fundamentais que envolvem, inclusive, a subsistncia da famlia deste trabalhador dispensado. Neste aspecto, salienta Fbio Rodrigues Gomes (2008, 934):
Ao ser repentinamente destitudo do status de trabalhador subordinado, o indivduo tem afetado no apenas o direito fundamental que estamos a tratar (o de livre exerccio do seu trabalho, ofcio ou profisso), mas tambm a sua colocao social e, principalmente, a consecuo dos meios necessrios sua sobrevivncia e de sua famlia. E, por essa razo, o encerramento do pacto laboral (por iniciativa unilateral do empregador) foi brindado com um dispositivo especfico em nossa Constituio. (...).

Importante assinalar que Carlos Bernal Pulido (2008, p. 166) critica a tese dos direitos sociais como direitos definitivos, na medida em que considera errnea a concepo da existncia de um ncleo essencial dos direitos sociais, porque retiraria a exigncia destes direitos como um todo, bem como no haveria como delinear qual seria este ncleo essencial. Alm disso, aponta que no se mostra adequado a impossibilidade de restrio, pelo legislador, deste ncleo essencial. Nesse sentido, para o autor citado (2008, 168), a teoria que melhor explicita a estrutura dos direitos sociais a tese dos direitos prima facie: Estas objees tese das posies jurdicas definitivas levam a concluir que as disposies de direitos sociais devem ser concretizadas com vantagem como posies jurdicas prima facie. De acordo com esta concepo (...) os enunciados dos direitos fundamentais sociais do lugar a normas e posies prima facie, que admitem restries legislativas, sempre e quando sejam proporcionadas. Estas restries podem estar justificadas em razo das limitaes econmicas, e ainda em razo das exigncias que se desprendem de outros direitos fundamentais, sociais, democrticos ou de liberdade, ou de outros bens constitucionais. Desta perspectiva, o princpio da proporcionalidade atua como critrio definidor da vinculao que emana dos enunciados dos direitos sociais. (...). Em que pesem os argumentos apresentados, a posio adotada no presente estudo da existncia de um ncleo essencial dos direitos sociais, os quais estariam fora da margem de negociao do legislador. Isto significa dizer que este ncleo essencial garante um mnimo existencial aos indivduos para que vivam com dignidade, sendo assim, no so passveis de ser restringveis, pois nada pode ser proporcionalmente mais importante do que a dignidade da pessoa humana. Fora deste ncleo essencial, poder haver restries sopesadas pelo princpio da proporcionalidade, ou seja, desde que os benefcios trazidos com esta restrio sejam maiores que os eventuais prejuzos.

39

124

Note-se, portanto, que o encerramento da relao de trabalho afeta diretamente o meio de subsistncia do trabalhador dispensado, resultando da a real justificativa para a discusso acerca da temtica. notvel que, no mundo atual, grande parte dos indivduos s possuem a sua fora de trabalho para sobreviver, sendo destitudos de outros meios de riqueza ou produo.

Neste sentido, o trabalho humano encontra-se diretamente relacionado com o mnimo existencial, na medida em que se mostra como nico meio do ser humano garantir o seu sustento e de sua famlia, ou seja, garantir, em ltima anlise, uma vida digna para si e para aqueles que dependem de seu labor.

Dito isto, um questionamento deve ser feito: o que vem a ser este mnimo existencial? Paulo Gilberto Cogo Leivas (2008, p. 300) dispe que o direito ao mnimo existencial, em linhas gerais, o direito de satisfao das necessidades bsicas do indivduo. Deste modo, para que uma pessoa viva dignamente no pode encontrar-se em um estado tal de necessidade que lhe impea a autonomia.40

Seguindo esta linha de raciocnio, pode-se dizer que para viver de acordo com o mnimo existencial o ser humano deve ser provido de todas as condies necessrias que lhe garantam uma vida saudvel, tanto fisicamente quanto culturalmente, de modo que se encontre inserido na sociedade sem ocupar uma posio de excluso em relao aos outros.41

Deste modo, se o ser humano desprovido de qualquer riqueza material que lhe garanta este mnimo, resta apenas o seu labor como meio de garantia a uma vida digna, em que se encontre
Sobre o assunto, Ricardo Lobo Torres (2008, p. 313-314) esclarece que: Os mnimos sociais, expresso escolhida pela Lei n. 8.742/93, ou mnimo social (...), ou mnimo existencial, de larga tradio no direito brasileiro e no alemo (...), ou direitos constitucionais mnimos, como dizem a doutrina e a jurisprudncia americanas, integram o conceito de direitos fundamentais. H um direito s condies mnimas de existncia humana digna que no pode ser objeto de interveno do Estado na via dos tributos (=imunidade) e que ainda exige prestaes estatais positivas. O mnimo existencial no tem dico constitucional prpria. Deve-se procur-lo na idia de liberdade, nos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do devido processo legal e da livre iniciativa, na Declarao dos Direitos Humanos e nas imunidades e privilgios do cidado. E continua o citado autor (2008, p. 314) quanto extenso do mnimo existencial: Se o mnimo existencial no tem contedo especfico, segue-se que abrange qualquer direito em seu ncleo essencial. (...). 41 Tentando explicar de maneira mais elucidativa o que seria o direito a este mnimo existencial, Paulo Gilberto Cogo Leivas (2008, p. 301) cita a definio formulada por Corinna Treisch: O mnimo existencial a parte do consumo corrente de cada ser humano, seja criana ou adulto, que necessrio para a conservao de uma vida humana digna, o que compreende a necessidade de uma vida fsica, como a alimentao, vesturio, moradia, assistncia de sade, etc. (mnimo existencial fsico) e a necessidade espiritual-cultural, como educao, sociabilidade, etc. Compreende a definio do mnimo existencial tanto a necessidade fsica como tambm cultural-espiritual, ento se fala de um mnimo existencial cultural.
40

125

resguardado, ao menos, um mnimo existencial. Indiscutvel, portanto, o carter fundamental do direito ao trabalho, podendo este ser considerado, atualmente, como um dos mais importantes direitos fundamentais da pessoa.

Note-se que, se o trabalho humano assume o papel de garantidor deste mnimo existencial que se est a tratar, ele tambm responsvel pela conservao da dignidade da pessoa humana, de modo que esta encontra-se intimamente ligada possibilidade de uma vida autnoma. O valor essencial do ser humano um dos poucos consensos encontrados nos dias de hoje, mostrando-se imprescindvel a sua conservao (BARCELLOS, 2002, p. 103).42

Destarte, o fim da relao empregatcia por iniciativa unilateral do empregador est a afetar o mnimo existencial do indivduo, na medida em que o labor se mostra como o meio necessrio garantia de uma vida digna e autnoma. O legislador constituinte de 1988 corroborou este entendimento quando reconheceu o direito do trabalhador proteo da sua relao de emprego, protegida contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, em seu art. 7, I.

Se esta uma verdade, ento pergunta-se: Por que o legislador infraconstitucional, aps vinte anos de existncia da Carta Magna em vigor, no regulamentou o dispositivo em estudo, atravs de lei complementar ento exigida? Poderia se dizer que esta uma inrcia sem nenhum motivo aparente?

Em primeiro lugar deve-se afirmar que o direito social insculpido no art. 7, I, da CF/88 um direito social incomum, pois no demanda por parte do Estado uma prestao material em si, exige apenas uma proteo contra a interveno desmedida do empregador na continuidade da relao de trabalho desempenhada por seu empregado, sendo chamado por alguns, inclusive, de direito social negativo (GOMES, 2008, p. 934).
Sobre o que vem a ser a dignidade humana, Ana Paula de Barcellos (2002, p. 110-111) explicita que: (...) de forma bastante simples, possvel afirmar que o contedo jurdico da dignidade se relaciona com os chamados direitos fundamentais ou humanos. Isto : ter respeitada sua dignidade o indivduo cujos direitos fundamentais forem observados e realizados, ainda que a dignidade no se esgote neles. (...). Alm de explicitar que a dignidade humana implementada apenas se efetivados os direitos fundamentais do ser humano, a autora citada (2002, p. 114) revela que a noo do mnimo existencial est diretamente relacionado com a dignidade da pessoa, na medida em que A noo de mnimo existencial (...) nada mais que um conjunto formado por uma seleo desses direitos, tendo em vista principalmente sua essencialidade dentre outros critrios. (...). Quando a autora menciona a expresso esses direitos est a referir-se aos direitos sociais, espcie do gnero direitos fundamentais. Logo, se a dignidade humana a efetivao e garantia dos direitos fundamentais, e o mnimo existencial a promoo da essencialidade dos direitos scias, ambos os conceitos encontram-se intimamente ligados, de modo que no existir dignidade humana, se no garantido o mnimo existencial.
42

126

Mas se o direito em comento no exige uma prestao material do Estado, principal argumento em desfavor dos direitos sociais, persiste a pergunta antes formulada. Aparentemente, no h motivo algum para a inrcia legislativa. Porm, se analisada a situao de maneira mais cuidadosa entende-se que uma proteo ao empregado neste sentido vai diretamente contra aos ideais do neoliberalismo.

O neoliberalismo prega a ideologia de que o mercado seria o grande princpio regulador do desenvolvimento social. Nesse sentido, qualquer interveno do Estado que no seja mnima considerada prejudicial ao progresso econmico e, conseqentemente, social (DORNELES, 2002, p. 118).

Sendo assim, a proteo da relao de emprego contra a despedida arbitrria ou sem justa causa acaba, inevitavelmente, sendo apontada como uma interveno desnecessria e prejudicial do Estado na economia. Argumenta-se, inadequadamente, que esta interveno ao invs de proteger o trabalhador iria prejudic-lo, uma vez que, na media em que se colocam entraves desnecessrios ao desejado desenvolvimento econmico, a rea social diretamente afetada, agravando-se ainda mais os ndices de desemprego.

Alm disso, h um esforo generalizado em se demonstrar que, neste momento de pscapitalismo, o trabalho perdeu o seu status de garantidor da cidadania, tendo em vista que a classe proletria se reduz cada vez mais, devendo-se procurar outros modos de preservar a dinmica social. Sobre o assunto, enfatiza Leandro do Amaral D. de Dorneles (2002, p. 121):

Em contrapartida ao fenmeno de hegemonizao dos interesses do Capital, impulsionado principalmente pela conduo dos processos de globalizao e de reformulao do Estado sob a tica neoliberal, o outro ator com desempenho decisivo na estruturao capitalista organizada o Trabalho passa atualmente por um processo de desprestgio e debilitamento. Essa situao visvel, por exemplo, a partir da proliferao das teses de crise da sociedade do trabalho. Como idia principal estaria, em suma, a perda da centralidade da categoria trabalho na dinmica social atual, o que retiraria as reivindicaes de classe da posio nuclear do grande debate social instituinte de direitos.

Portanto, a partir do momento em que todos os esforos deliberativos concentram-se em fortalecer a regulao social apenas a partir do mercado econmico, bem como em fortalecer

127

a idia de que o trabalho deixa de atuar como importante garantia de transformao social torna-se visvel a justificativa para a no regulamentao do art. 7, I, da CF/88.43

Em um primeiro momento, o discurso volta-se para o fortalecimento do mercado econmico, apresentando-se este como nico caminho possvel para o desenvolvimento social, mostrando-se, erroneamente, a imprescindibilidade de uma no interveno estatal, ou uma interveno mnima.

Em um segundo momento, procura-se desvalorizar o principal papel do labor humano, intentando-se demonstrar que o mesmo no pode mais atuar como agente de transformao social, tampouco como garantidor da dignidade humana, pois ante a nova realidade, encontrase em estado de crise profunda e irreversvel, fragilizando sobremaneira as reivindicaes trabalhistas.

Deste modo, a no edio da lei complementar prevista no art. 7, I, da CF/88 , hoje, uma realidade. Por outro lado, a possvel edio da norma em apreo, de modo a debilitar ainda mais a proteo do emprego, j extremamente fragilizada, uma ameaa concreta que deve ser tomada a srio, em razo do fortalecimento do discurso neoliberal.

Neste momento, mostra-se importante reafirmar a interpretao que vem sendo dada ao dispositivo em anlise, com vistas a demonstrar a impossibilidade de um retrocesso social neste sentido para, posteriormente, defender a proposta de uma proteo emancipatria, capaz de devolver o papel de cidadania desenvolvido pelo trabalho humano, quando levado a srio de maneira adequada.

Segundo Leonardo Vieira Wandelli (2004, p. 322):

(...) o entendimento que domina a doutrina e a jurisprudncia ptrias de que, por fora do art. 10, I, do ADCT, at que advenha a lei complementar a que se refere o art. 7, I, o empregador no est obrigado a fundamentar a despedida em qualquer

Ressalte-se que a falta de lei complementar no impede a aplicao imediata do art. 7, I, da CF/88. Este, inclusive, o entendimento do Enunciado n. 2 da Primeira Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, vejamos: 2. DIREITOS FUNDAMENTAIS FORA NORMATIVA. I- ART. 7, INC. I, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. EFICCIA PLENA. FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO. DIMENSO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEVER DE PROTEO. A omisso legislativa impe a atuao do Poder Judicirio na efetivao da norma constitucional, garantindo aos trabalhadores a efetiva proteo contra a dispensa arbitrria.

43

128

motivao, sujeitando-se exclusivamente ao pagamento da indenizao tarifada de 40% sobre os depsitos do FGTS. (...).

Assim, o entendimento generalizado na doutrina e jurisprudncia atuais caminha no sentido de que, at que sobrevenha a lei complementar regulamentadora, garantida a indenizao de 40% sobre o FGTS, prevista no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT, pode empregador dispensar o empregado sem expor as suas justificativas.

Esta interpretao, conforme j apontado no captulo oportuno, completamente ineficaz, uma vez que no protege o empregado contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa. Muito pelo contrrio, esta interpretao fomenta ainda mais a rotatividade de mo-de-obra, uma vez que, na maioria dos casos, muito mais vantajoso economicamente ao empregador dispensar o obreiro, mediante o pagamento da indenizao, do que manter seu posto de trabalho, uma vez que a indenizao a ser paga ao empregado representa uma quantia irrisria para empresa, alm do empregador estar livre de demonstrar qualquer justificativa pela dispensa.

Sobre este aspecto em particular, traz-se baila mais uma vez as palavras de Leonardo Vieira Wandelli (2004, p. 324):

Da resulta que, a par da consagrao da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos da Repblica (art. 1), que tem como objetivos fundamentais construir uma sociedade livre, justa e solidria, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3), que veda toda forma de discriminao (art. 3, IV), que assegura o direito ao trabalho como direito fundamental (art. 6), que considera a no taxatividade dos direitos dos trabalhadores, de modo a assegurar, por sua ampliao, a melhoria de sua condio social (art. 7, caput), que estatui o direito fundamental da relao de emprego protegida contra a despedida arbitrria ou sem justa causa mediante indenizao compensatria dentre outros direitos previstos em lei complementar, que atribui aplicao imediata s normas definidoras de direitos fundamentais (art. 5, 1), que funda a ordem econmica na valorizao do trabalho humano, na reduo das desigualdades regionais e sociais e na busca do pleno emprego (art. 170), vem sendo reiterada leitura isolacionista e literalista do art. 7, I, esterilizando suas potencialidades significativas coerentes com o sistema. (...).

Por este motivo, como tambm j apresentado anteriormente, a interpretao dada ao art. 7, I, da CF/88 no presente estudo segue orientao de Jorge Luiz Souto Maior (2004, p. 13241325), para quem a despedida arbitrria foi proibida constitucionalmente. Neste sentido, a indenizao assegurada pelo dispositivo em anlise garantida para a dispensa sem justa causa, mas desde que fundada em algum motivo tcnico, econmico ou financeiro.

129

Por seu turno, caso a dispensa seja arbitrria, no basta o pagamento da indenizao, prevista no art. 10, I, do ADCT, sendo nulo o ato da dispensa. Nesta hiptese, deve ser garantida a reintegrao no emprego e, no sendo esta possvel, deve ser garantida outra espcie de indenizao que no aquela designada nas disposies constitucionais transitrias.

Esta interpretao parece muito mais adequada com os demais preceitos constitucionais, na medida em que no toma em considerao o dispositivo isoladamente. Pelo contrrio, por esta viso possvel fazer com que a norma insculpida no art. 7, I, da CF/88 entre em harmonia com as outras normas formadoras do sistema interno da Lei Fundamental, alm de ser mais apropriada do ponto de vista da dignidade humana.

Importante salientar que esta interpretao pode ser aplicada independente da edio de lei complementar regulamentando a matria. Esta, alis, a orientao do Enunciado n. 2, I, da Primeira Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, o qual prev a aplicabilidade imediata do art. 7, I, da CF/88, por tratar-se do direito fundamental ao trabalho.

Esta orientao chama a ateno para o fato de que diante da inrcia do legislador, no pode ser relegado direito fundamental do trabalhador, devendo, portanto, o Poder Judicirio, quando provocado, aplicar o dispositivo constitucional imediatamente. Tal dispositivo, repitase, deve ser aplicado seguindo interpretao condizente com os demais preceitos constitucionais, devendo ser extirpada a leitura isolacionista e literal do art. 7, I, da CF/88.

No se pode olvidar, porm, que a interpretao dominante atual leva em conta apenas o direito da indenizao no percentual de 40% sobre o FGTS, prevista na parte transitria da Constituio Federal44. Alm disso, o prprio constituinte deixou margem para o legislador ordinrio regulamentar a matria.
As normas insculpidas na parte transitria da Constituio Federal so normas que nasceram para no durar, como o prprio nome sugere, so normas temporrias, as quais devem durar at que se cumpra o comando constitucional permanente. Neste sentido, esclarece Raul Machado Horta (2002, p. 294): A tcnica de redao das Disposies Transitrias diversa da tcnica redacional da parte permanente. No h diviso da matria em Ttulos, Captulos ou Sees, de modo a agrupar em cada um os assuntos diferenciados. Os temas so tratados indistintamente, sem a preocupao de ordenao, unidade e sistematizao. o terreno do depsito residual, da miscelnea e da mistura normativa. O trao que aproxima as normas heterogneas a temporariedade e a transitoriedade. So normas que vo desaparecer. Esse desaparecimento que as torna mais efmeras ou de menor durao no tempo advir do prazo fixado para cumprimento de atos ou de determinaes do constituinte ou, ainda, pela sucumbncia no tempo do direito, da garantia ou da situao assegurada aos respectivos titulares e que findaro com eles. (...).
44

130

Levando em considerao este fato, o grande problema a ser enfrentado corresponde justamente aos limites impostos a futura lei complementar que tratar do assunto. certo que a no regulamentao da matria se deve a um forte apelo do discurso neoliberal, como do mesmo modo a edio do futuro diploma legal sofre srios riscos de piorar ainda mais a situao j fragilizada do trabalhador brasileiro, tambm em razo deste mesmo discurso neoliberal.

Ocorre que, o legislador infraconstitucional no tem absoluta margem de atuao neste sentido, de maneira que a interpretao que vem sido dada norma do art. 7, I, da CF, acabou concretizando o direito do empregado multa de 40% sobre o FGTS, de modo que esta indenizao j faz parte do ncleo essencial deste importante direito fundamental social consagrado constitucionalmente.

Diante disto, o legislador ordinrio fica impedido de causar um retrocesso social neste particular, uma vez que no possvel restringir ncleo essencial da norma, perfazendo-se esta em um comando definitivo. Atacar o denominado aspecto essencial da norma fundamental significa atingir diretamente a dignidade da pessoa humana e o mnimo existencial, o que no possvel, conforme j analisado.

Diante disto, a lei complementar futura que ir tratar da proteo do emprego no poder piorar a situao j existente. O que significa dizer que no poder prever como nico meio de proteo contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa indenizao inferior ao patamar j estabelecido e concretizado pela prtica trabalhista nestes ltimos vinte anos.

Alm disso, o no retrocesso social no o nico limite encontrado pelo legislador ordinrio quando da edio da futura lei complementar em apreo. Tambm outros direitos fundamentais insculpidos na Constituio funcionam como verdadeiro limite liberdade de atuao do legislador infraconstitucional, tais como a conjugao da livre iniciativa com a valorizao do trabalho humano, bem como a busca do pleno emprego.

Portanto, o ideal no se prender a indenizao de 40% sobre o FGTS, mas sim a uma efetiva proteo continuidade da relao de emprego, de acordo com os ditames constitucionais. O art. 7, I, da CF/88 categrico ao afirmar que a lei prever, dentre outros direitos, a indenizao. Na verdade, a proteo prevista no dispositivo em estudo, se analisada a

131

Constituio de maneira sistemtica e em consonncia com os preceitos fundamentais, possibilita, por si s, a proibio da dispensa arbitrria, bem como a proteo no s do emprego, mas do emprego digno. No obstante, a previso da norma futura possibilita a atuao do legislador ordinrio, a qual no pode se dissociar dos comandos constitucionais.

Assim, para que o objetivo constitucional no seja desvirtuado imprescindvel que a futura lei complementar em anlise seja expressa em proibir a dispensa arbitrria, entendo-se, neste caso, nulo o ato da dispensa, configurando-se o direito a reintegrao no emprego nesta hiptese. Claro que, a norma deve prever a possibilidade de indenizao, caso a reintegrao mostre-se invivel, o que dever ser analisado ante o caso concreto.

Tambm imprescindvel que a indenizao supra esboada seja superior a indenizao prevista no caso da dispensa sem justa causa, fundada em motivo tcnico, econmico ou financeiro, uma vez que esta ltima no dever ser proibida, nem configurar nulo o ato da dispensa.

Por seu turno, no caso da dispensa sem justa causa, dever ser previsto o direito a uma indenizao justa, maior do que a atual indenizao de 40% sobre os depsitos do FGTS, a qual no atende ao propsito de garantir a subsistncia do empregado e sua famlia por tempo razovel para que possa encontrar novo emprego.

A fixao do montante desta indenizao deve levar em conta dois pressupostos: o esforo despendido pelo obreiro no intuito de fazer prosperar a atividade do empregador, bem como os direitos fundamentais que esto sendo feridos por ocasio da ruptura da continuidade da relao empregatcia.

Alm disso, a futura lei complementar em anlise tambm dever prever a exigncia de que o empregador exponha seus motivos no momento da dispensa, de modo que apenas ser aceitvel o trmino unilateral da relao de trabalho, caso este se funde em um motivo socialmente justificado.

Pode-se dizer que estas so as principais diretrizes a serem seguidas pela lei completar prevista no art. 7, I, da CF/88 para que seja alcanada uma verdadeira proteo

132

continuidade da relao empregatcia. Porm, os esforos no cessam por aqui. sabido que o trabalho humano tem o papel fundamental de garantir ao indivduo a sua dignidade humana.

A pergunta que se faz : o trabalho tem cumprido o seu papel de garantidor da dignidade da pessoa humana? Parece que no. Mas o direito fundamental ao trabalho, no o direito a qualquer trabalho, mas sim ao trabalho digno. A prpria Constituio Federal diz isso, quando afirma em seu art. 7, IV, verbis:

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: IV salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender as suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte, previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;

Logo, o trabalho deve ser responsvel por garantir o mnimo existencial ao ser humano, alm de representar o principal vetor de garantia de sua cidadania. preciso que os esforos do Poder Pblico e da sociedade civil organizada se voltem para este sentido, o sentido de resgatar o verdadeiro papel do labor humano, o qual foi mascarado pelo neoliberalismo.

No mesmo sentido do texto posiciona-se Gabriela Neves Delgado (2009, p. 209) ao afirmar que a Carta Magna de 1988, quando garante o direito fundamental ao trabalho, implicitamente compreende neste direito fundamental o direito ao trabalho digno, e no o direito a qualquer trabalho.

Para melhor compreenso do que seja o trabalho digno, importante citar as palavras de Ingo Wolfgang Sarlet (2004, p. 51):

(...) Ainda nesta perspectiva, j se apontou com razo, no nosso sentir, para o fato de que o desempenho das funes sociais em geral encontra-se vinculado a uma recproca sujeio, de tal sorte que a dignidade da pessoa humana, compreendida como vedao da instrumentalizao humana, em princpio probe a completa e egosta disponibilizao do outro, no sentido de que se est a utilizar outra pessoa apenas como meio para alcanar determinada finalidade, de tal sorte que o critrio decisivo para a identificao de uma violao da dignidade passa a ser (pelo menos em muitas situaes, convm acrescer) o do objetivo da conduta, isto , a inteno de instrumentalizar (coisificar) o outro.

Deste modo, o ser humano no pode ser utilizado como se fosse mera mercadoria, a qual pode ser descartada a qualquer momento. O movimento operrio passa a perder fora quando o

133

mercado faz o sujeito acreditar que diante de um universo de novidades, ele vulnervel e descartvel, pois dificilmente conseguir atingir o conceito de bom para se manter no mercado de trabalho.

Porm, nem sempre foi assim. Conforme analisado no primeiro captulo deste estudo, observa-se que durante a fase do capitalismo industrial o movimento operrio pde se articular de maneira organizada e conquistar muitos direitos. Alis, o reconhecimento dos direitos humanos como direitos fundamentais nos ordenamentos jurdicos internos muito se deve ao movimento operrio.

Conforme observa Eric J. Hobsbawm (2005, p. 418) a principal relao entre o fenmeno dos movimentos operrios e o reconhecimento dos direitos humanos como fundamentais reside no fato de que tais movimentos so compostos de pessoas subprivilegiadas, as quais no tm os mesmos direitos ou tm menos direitos que outras pessoas ou grupos de sua poca. Isto faz com que esta classe disponha de uma maior percepo sobre as suas necessidades, e uma maior preocupao em garantir os direitos que lhes so rechaados.

Sob esta perspectiva, nota-se que a maior parte dos movimentos operrios ocorridos na Europa deram fora especial a luta pelos direitos legais e liberdades civis, ou seja, os direitos do cidado, pois a maioria das pessoas formadoras da classe operria no dispunham destes direitos. Assim, o movimento operrio, nesta primeira fase, ocupou-se de garantir seus direitos polticos, tais como os direitos referentes liberdade de associao e de greve (HOBSBAWM, 2005, p. 427-428).

Por seu turno, logo se percebeu que estes eram direitos instrumentais, no fins em si mesmos. Ou seja, estes direitos eram importantes sob a insgnia de se constiturem como meios para garantir outros direitos que a classe trabalhadora tambm no dispunha, os denominados direitos sociais. Nesse sentido, a sociedade industrial cria a necessidade de novos direitos, tais como: os direitos proteo contra riscos no trabalho, moradia digna, educao, sade, previdncia social etc. (HOBSBAWM, 2005, p. 430).

E justamente nesta fase que a organizao do movimento operrio se intensifica, atravs do fortalecimento dos sindicatos e dos ideais socialistas. Neste momento, o capitalismo percebe a fora deste movimento, reconhecendo-lhe os direitos sociais pretendidos, cedendo as suas

134

presses, porque percebeu que estava diante de uma fora organizada, fixada em um ideal de justia e igualdade.

A fragilizao do movimento operrio ocorre em razo de vrios fatores. O principal deles, pode-se apontar, deve-se globalizao da economia e do capital, em detrimento do nacionalismo do movimento sindical. O movimento sindical no foi capaz de acompanhar as transformaes sociais, na medida em que se aprisionou nas barreiras do nacionalismo exacerbado.

Este fato aliado a uma grande automao do mercado, com a transformao dos postos de trabalho, bem como com o avano do ideal neoliberalista acaba fragilizando sobremaneira o movimento operrio. A grande oferta de mo-de-obra e a nem to satisfatria disponibilidade dos postos de trabalho, tornou o empregado uma mercadoria descartvel, incutindo no inconsciente dos indivduos a idia de que o trabalho em si no mais capaz de ser um meio garantidor da conquista de direitos.

Independentemente disto, inegvel que durante algum tempo da histria recente o movimento operrio atuou como verdadeiro fator de progresso. Nesse sentir, explicita Eric J. Hobsbawm (2005, p. 438):

Tanto na sociedade capitalista quanto na sociedade socialista e no que chamado de Terceiro Mundo, as pessoas lutam pelas sociedades boas, justas e humanas que nunca se realizaram, mas tambm lutam pela manuteno, ou pelo retorno dos direitos e liberdades que foram obtidos, pelo menos parcialmente, durante os 150 anos em que, em comparao, o mundo progrediu, no importa se de forma instvel, no sentido de maior civilidade bem como de prosperidade: a poca da esperana e da confiana no progresso. O que nos reserva o futuro, no sabemos. Mas podemos dizer que uma das principais foras que impulsionaram o progresso da civilidade nos 150 anos entre a revoluo norte-americana e Primeira Grande Guerra, perodo em que ela sem dvida progrediu, foi a que encontrou sua expresso organizada nos movimentos operrios e socialistas do mundo ocidental.

Esta fora que o movimento operrio detm de impulsionar a sociedade para o progresso, para as conquistas e garantias de direitos, ao contrrio do que vem se afirmando, no acabou. Mas para que este movimento resgate o seu valor, para que possa desempenhar um papel de garantidor da dignidade da pessoa humana aos menos favorecidos, necessrio que se adqe as novas e profundas transformaes sociais ocorridas no mundo do trabalho, da economia, da cultura, da famlia.

135

Um primeiro passo neste sentido a internacionalizao do movimento operrio, com o fortalecimento das organizaes sindicais a nvel internacional. Assim, os sindicatos no devem estar concentrados apenas na garantia de melhores condies de trabalho para os trabalhadores de determinado pas, devem concentrar seus esforos em garantir boas condies laborais no espao internacional, inclusive.

Um segundo passo para o renascimento do movimento operrio o resgate do valor dado ao trabalho, como garantidor da idia de cidadania, o que vem sendo negado pelo discurso neoliberal (SANTOS, 2005, p. 54). preciso ter em mente que o trabalhador no uma mquina geradora de riquezas, um ser humano dotado de dignidade, e se assim o , deve ser evitada a sua mera instrumentalizao.

Neste ponto especfico, a adequada regulamentao do art. 7, I, da CF/88 um importante passo neste sentido no cenrio brasileiro. Isto porque, se garantido ao trabalhador uma real proteo ao seu posto de trabalho, consegue-se amenizar o sentimento de temor generalizado da perda do emprego, fortalecendo o esprito organizatrio da classe trabalhadora na luta pela garantia de novos direitos e melhoria das condies de trabalho.

Outro passo que deve ser dado pelo novo movimento operrio o reconhecimento das mudanas sofridas na lgica dos postos de trabalhos oferecidos atualmente no mercado. evidente que o mundo do trabalho passou por profundas transformaes, no podendo esta situao ser ignorada.

Levando em conta tais afirmaes, Boaventura de Sousa Santos (2007, p. 86) esclarece que deve ser reconhecido o poliformismo do trabalho, ou seja, a flexibilizao dos mtodos e processos laborais no pode significar a precarizao da relao trabalhista. Assim, sugere o autor (2007, p. 86) que o reconhecimento dos diferentes tipos de trabalho, dada a nova realidade social, devem continuar sendo fator de incluso mnima, devendo ser respeitados salrios justos, independente do tipo de trabalho realizado e, independente da sua durao.

Por fim, o movimento operrio necessita, neste novo perodo histrico conhecido como pscapitalismo, agir em conjunto com outros movimentos sociais engajados na luta contra a excluso social. Assim, o movimento operrio deve unir foras com outras classes excludas,

136

como o movimento das mulheres, dos consumidores, dos homossexuais, o movimento em prol dos direitos relativos ao meio-ambiente etc.

Seguindo estes passos, muito provvel que o movimento operrio reassuma o seu papel de impulsionar a sociedade para um maior progresso social. Este progresso social aqui mencionado, no o progresso pretendido pela agenda neoliberal, preocupada primordialmente com os avanos da economia, do mercado e do consumo. , pois, o progresso social do ser humano, na medida em que luta pelo fim da excluso social e pela ascenso da dignidade da pessoa humana a todos os indivduos.

A adequada regulamentao do art. 7, I, da CF/88, conforme apontado neste trabalho, no a nica medida a ser tomada para este resgate do movimento operrio. Mas , inegavelmente, um passo muito relevante a ser dado, na medida em que devolve ao trabalhador a crena na sua importncia, esvaziando o temor generalizado da perda irremedivel do posto de emprego.

137

5. CONCLUSO
O direito ao trabalho, como visto, um dos mais importantes direitos fundamentais do ser humano, na medida em que desempenha o importante papel de conferir um mnimo de condies materiais e sociais que garantam ao indivduo a sua existncia com dignidade. Por tal motivo, pode-se dizer que o labor um dos principais fatores de preservao do status de cidadania da pessoa.

No obstante, o valor do trabalho tem sido mascarado pelo discurso neoliberal, de modo a retirar a sua fora mobilizadora dos indivduos na busca de seus direitos primordiais. Fragilizando o valor do trabalho, o discurso neoliberal consegue atingir um importante objetivo para o fortalecimento do mercado, em detrimento de um enfraquecimento dos quadros sociais: retirar fora e importncia das reivindicaes trabalhistas.

Este quadro precisa ser mudado, e para tanto necessria uma proposta emancipatria de reformulao dos movimentos sindicais, bem como uma leitura adequada do dispositivo insculpido no art. 7, I, da CF/88, assim como o reconhecimento, no cenrio nacional do princpio do no retrocesso social.

Para se chegar aos pontos mencionados, este estudo percorreu um caminho que vai desde a compreenso do fortalecimento do trabalho na fase do capitalismo industrial na modernidade slida ou pesada, at o seu desmantelamento na fase do capitalismo ps-industrial, na modernidade lquida ou fluda. Neste momento, portanto, passa-se a uma breve concluso de cada ponto desenvolvido no presente trabalho.

O primeiro captulo deste estudo revela os principais aspectos da modernidade no que tange a seu importante papel histrico na formao do trabalho assalariado, revelando, em um primeiro momento, a unio do capital com o trabalho e o seu apogeu como garantidor de direitos ao indivduo e, posteriormente, a sua drstica fragilizao, com a independncia do capital em relao ao labor humano, e o conseqente desprestgio de seu valor. Logo em seguida, tenta demonstrar-se como o movimento operrio pode retomar o seu status de garantidor de direitos, explicitando a fundamentalidade dos direitos trabalhistas, como espcie dos direitos sociais.

138

Por meio da anlise mais detida do primeiro captulo deste estudo, percebe-se que na fase denominada de modernidade slida, o trabalho era o principal instrumento de conquista da cidadania, o trabalhador era valorizado, tinha segurana sobre seu posto de trabalho e acreditava que organizado com os demais da mesma classe seria capaz de conquistar direitos para deter melhores condies de vida, para si e para sua famlia.

Esta situao ftica, de valorizao do trabalho humano apenas foi possvel em razo, principalmente, de dois aspectos: a capacidade de organizao dos trabalhadores por meio dos sindicatos, os quais alm de lutarem pela melhoria das condies laborais, foram grandes defensores do socialismo, ameaando, assim, a hegemonia capitalista; bem como a dependncia do capitalismo sobre o trabalho humano para a produo de riqueza.

Entretanto, este quadro comea a mudar aps o fim da Segunda Guerra Mundial. Os paradigmas da modernidade slida entram em crise, e o mundo experimenta profundas alteraes. A tecnologia desenvolvida de forma nunca antes vista em nenhum momento da histria, e o consumo acionado cada vez mais por meio de uma tecnologia de ponta que no para de colocar novos produtos no mercado.

A grande automao nas empresas responsvel pelo sumio de milhares de postos de trabalho. O labor humano desenvolvido nas indstrias e nas grandes fbricas substitudo por mquinas cada vez mais avanadas, menores e leves. O trabalho assume nova feio, tornando-se, a curto prazo, dependente de pessoas cada vez mais capacitadas.

Nesta fase, o valor dado ao trabalho diminui drasticamente. Os sindicatos entram em crise porque no mais so capazes de lutar por direitos para seus trabalhadores. Como o emprego passa a ter uma durao de curto prazo, isto dificulta a organizao sindical. Alm disso, o capitalismo intensificado pelas relaes internacionais, com a profunda globalizao dos mercados econmicos, enquanto os sindicatos, inadequadamente, continuam organizando-se apenas em nvel nacional.

Nota-se, que o capital acaba adquirindo verdadeira independncia em relao ao trabalho humano, enquanto este continua extremamente dependente daquele. O quadro de excluso social agravado drasticamente, porque um nmero expressivo de pessoas no possui nenhuma utilidade para o novo sistema de produo.

139

Aliado a este quadro, some-se o surgimento do discurso neoliberalista, extremamente conservador e preocupado com o mercado. Este discurso prope uma intensificao das medidas voltadas para impulsionar o mercado econmico, o qual apontado como nico meio de se alcanar a to almejada ordem e prosperidade prometidas pela modernidade. Para tanto, prev como uma de suas medidas principais a supresso de uma srie de direitos trabalhistas, rotuladas como flexibilizao das normas do trabalho.

claro que, de acordo com as premissas apontadas neste estudo, percebe-se que o discurso neoliberal, com a supresso de inmeros direitos trabalhistas, no o melhor caminho para resolver o problema da excluso social. Acredita-se, que um dos meios para se alcanar padres desejveis de incluso no campo social atravs do resgate do valor do trabalho humano, como garantidor da cidadania e da dignidade.

Para que isto ocorra, no entanto, necessrio uma reformulao do movimento operrio, para que este funcione, de fato, como um movimento de emancipao social. A primeira premissa que deve se ter em mente para esta reformulao que, apesar da grande fragmentao em pequenos grupos experimentada pela sociedade atual, de acordo com as preocupaes similares que cada grupo se ocupa, h o interesse geral e irrecusvel de impedir o processo cada vez mais agudo de excluso social e de recuperar do valor dignidade como valor supremo, em detrimento do valor mercado.

Nesta perspectiva, necessrio que os sindicatos deixem de funcionar como mais uma entidade a favor do neoliberalismo. preciso que os sindicatos se fortaleam e lutem realmente pelos interesses dos trabalhadores. Este fortalecimento apenas ser possvel atravs de uma internacionalizao dos sindicatos, uma vez que se o capitalismo funcional de forma global, assim devero funcionar os sindicatos.

Tambm devem ser levados em conta as mudanas operadas no cenrio trabalhista. No se pode ignorar que a grande maioria dos postos de trabalho, hoje, no se enquadra no modelo clssico de emprego da fbrica fordista, de outros tempos.

Deste modo, o reconhecimento dos diferentes tipos de trabalho, dada a nova realidade social, devem continuar sendo fator de incluso mnima, devendo ser respeitados salrios justos, independente do tipo de trabalho realizado e, independente de sua durao.

140

Alm disso, para que o movimento operrio funcione como movimento de emancipao social, recuperando o real valor do trabalho humano, necessrio entender que, no mundo atual, o problema da excluso no se d dentro da luta de classes visualizada por Marx, entre burguesia e classe operria. Pelo contrrio, a excluso social sentida em diversos grupos sociais, no se caracterizando por uma excluso de classes, mas sim de pequenas minorias que no tm voz ante ao discurso hegemnico.

Neste sentido, o internacionalismo operrio, para ganhar voz no cenrio mundial hodierno, precisa fazer aliana com outros grupos engajados na luta emancipatria, ocorrida em outros campos sociais, como o caso dos movimentos em prol dos direitos dos ndios, dos negros, das mulheres, do meio-ambiente, dos consumidores etc. O que importa que o movimento operrio no funcione de maneira isolada, uma vez que os problemas sociais hoje enfrentados vo muito mais alm que a luta entre duas classes.

Se estas so as premissas fticas para o resgate do verdadeiro valor do trabalho humano, tambm conclui-se, neste trabalho, que preciso uma auto-conscincia de mudanas no campo dogmtico jurdico. Ficou demonstrado, ainda no primeiro captulo, que, no campo jurdico, os direitos sociais enfrentam verdadeira resistncia para sua efetivao.

Defende-se, neste estudo, a fundamentalidade dos direitos sociais e a interdependncia dos direitos fundamentais como um todo. Apesar de existirem diferenas estruturais entre os clssicos direitos de defesa e os direitos sociais, econmicos e culturais, no campo de promoo e efetivao destes direitos a dicotomia deve ser abandonada.

O fato dos direitos sociais demandarem prestaes do Estado e regulamentao do legislador infraconstitucional, grande parte das vezes, para serem implementados, no pode funcionar como uma barreira intransponvel para concretizao destes direitos. Mesmo porque, em ltima anlise, tanto os direitos de defesa quanto os direitos econmicos sociais e culturais dependem de prestaes estatais positivas e regulamentao ordinria.

Sendo assim, os direitos trabalhistas, como espcie dos direitos sociais, devem ser promovidos pelo Estado com a mesma seriedade que os clssicos direitos de defesa. No h razo para que o excesso de formalidades impea a implementao do art. 7, I, da CF/88, de

141

modo a garantir uma real proteo do empregado ao seu posto de trabalho, contra a dispensa unilateral do empregador.

Este assunto tratado mais detidamente no segundo captulo deste trabalho. O segundo captulo trata justamente da proteo do empregado contra a dispensa arbitrria, fazendo uma anlise histrica do contexto nacional de proteo ao emprego, seguida da verificao da rpida passagem da Conveno n 158 da OIT pelo ordenamento jurdico ptrio e, por fim, pela anlise do art. 7, I, da CF/88.

No Brasil, a proteo continuidade da relao de emprego sempre mostrou-se um tanto fragilizada, apesar da existncia, em certos momentos, de atos legislativos preocupados em garantir a estabilidade do empregado no posto de trabalho. No ordenamento jurdico ptrio observa-se um momento de ausncia legislativa de proteo trabalhista, seguida de um perodo de garantismo legislativo e, conseqente, etapa de desregulamentao da proteo ao emprego, a qual se d at os dias atuais.

Com efeito, a efetiva proteo continuidade do posto de trabalho no foi alcanada no cenrio nacional. Pela anlise dos trabalhos constituintes, constata-se que, em um primeiro momento, devido influncia dos sindicatos dos trabalhadores, chegaram a ser aprovadas disposies assegurando a estabilidade no emprego.

Porm, j nos trabalhos de concluso da Constituio de 1988, todas as propostas tendentes a regular de maneira mais concreta a proteo do obreiro contra a dispensa unilateral do empregador foram rejeitadas, devido a intensa presso realizada pelo segmento empresarial, apoiado por parte significativa da imprensa nacional.

Atravs desta anlise, fica ntido, portanto, que a opo da Constituinte de 1988 era pela estabilidade no emprego, tendo em vista a dignidade da pessoa humana. Muito se discutiu, neste perodo, acerca das injustias sociais nesta seara, chegando a concluso de que as facilidades na dispensa do empregado agravariam ainda mais a situao do desemprego e a rotatividade de mo-de-obra.

Mesmo assim, entretanto, o discurso neoliberal, encetado pelo lobby empresarial influenciou fortemente os reais interesses da constituinte, resultando no art. 7, I, da CF/88, uma brecha

142

para obstaculizao da concretizao deste dispositivo. A proteo do empregado contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa poderia ser tratada por completo na Carta Magna, mas abriu-se espao para a regulamentao infraconstitucional, o que vem sendo tomado, at hoje, como uma verdadeira barreira intransponvel para a efetivao da proteo ao emprego.

Para entender o dispositivo em anlise, preciso compreender o alcance de suas expresses. Conclui-se, neste estudo, que a dispensa arbitrria, entendida como aquela que no se funda em motivo disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro, no se prende perspectiva individual, ou seja, aqui h uma ausncia de motivao de ndole subjetiva (atos faltosos do empregado), bem como uma ausncia de motivao de ndole objetiva (motivos tcnico, econmico ou financeiro).

A dispensa sem justa causa, por sua vez, entendida como aquela que no se funda em uma conduta do empregado legalmente prevista como ensejadora da dispensa por justa causa, prende-se perspectiva individual, ou seja, ser sem justa causa a dispensa em que houver ausncia de motivao subjetiva. Logo, a idia desta modalidade de dispensa encontra-se englobada pela noo de dispensa arbitrria, mostrando-se, esta ltima, como uma noo mais ampla que a primeira.

Outra concluso importante a que se chega pela leitura do art. 7, I, da CF/88 que a estabilidade decenal, prevista na CLT, no foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988. O mesmo art. 7, em seu inciso III, previu o fundo de garantia por tempo de servio. Por seu turno, o ADCT, em seu art. 10, estipulou que, at que seja editada a lei complementar prevista no art. 7, I, da CF/88, ser assegurado ao obreiro, por ocasio da dispensa a qual no tenha dado causa, indenizao de 40% sobre a conta do FGTS.

Feitas estas importantes consideraes, possvel chegar a uma concluso a respeito da adequada interpretao que deve ser dada norma insculpida no art. 7, I, da CF/88. Conforme ficou assente no presente trabalho, verifica-se que a interpretao dominante quanto ao dispositivo em comento caminha, inadequadamente, no sentido de permitir-se ao empregador a dispensa arbitrria ou sem justa causa, desde que arque com a indenizao tarifada prevista no art. 10, do ADCT.

143

Este entendimento, entretanto, se bem analisados os trabalhos constituintes de 1988, bem como outros preceitos componentes da Carta Magna, mostra-se muito dissonante com os princpios constitucionais. Esta uma interpretao literal do dispositivo analisado e limitativa dos direitos fundamentais, bem como da ordem social.

A prtica tem demonstrado que esta interpretao do art. 7, I, da CF/88 tem fomentado a grande rotatividade de mo-de-obra e a intensa instabilidade das relaes empregatcias, prejudicando diretamente o valor do trabalho, como garantidor da dignidade da pessoa humana.

Vislumbra-se que as barreiras econmicas fixadas por uma interpretao um tanto quanto formalista do dispositivo sob anlise no tm sido suficientes para impedir o descarte do trabalhador. E se assim o , fcil perceber que o intento constitucional de proteo do empregado contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa no tem sido alcanado.

Neste sentido, fica fcil concluir que a falta de proteo garantia no emprego no tem se mostrado a melhor sada para a preservao de maiores taxas de postos de trabalho, a soluo encontrada est visivelmente comprometida com o sucesso do mercado, esquecendo-se do aspecto social. O que se observa, portanto, uma estratgia patronal que permite uma maior explorao do trabalhador, um maior ganho lucrativo, sem a devida contraprestao pelo servio prestado.

Esta situao no deve ser fomentada pela dogmtica jurdica. preciso interpretar a norma constitucional de forma que seja alcanada a maior efetividade possvel aos valores ali encartados. Deste modo, parece mais adequado interpretar o art. 7, I, da CF/88, de modo a entender que a indenizao prevista na citada norma constitucional garantida para a dispensa sem justa causa, mas desde que fundada em motivo tcnico, econmico ou financeiro.

Sendo assim, caso a dispensa seja arbitrria, no basta o pagamento da indenizao tarifada prevista no art. 10, I, do ADCT, sendo nulo o ato da dispensa. Nesta hiptese, deve ser garantida a reintegrao no emprego e, no sendo esta possvel, deve ser garantida outra espcie de indenizao que no aquela designada nas disposies constitucionais transitrias.

144

Esta interpretao alm de atender aos valores insculpidos na Constituio, sendo, inclusive, consonante com o mercado econmico e trabalhista atual, atende aos postulados internacionais que tratam da temtica, como o caso da Conveno n 158 da OIT, lamentavelmente denunciada do ordenamento jurdico ptrio, por ato exclusivo e inadequado, diga-se de passagem, do Poder Executivo.

Assim, de modo a combater a realidade hoje existente de desprezo dignidade do trabalhador e de total insegurana no emprego, preciso que seja dada interpretao adequada ao art. 7, I, da CF/88, mas no s isso.

Tambm necessria uma maior discusso acerca da proibio do retrocesso social no cenrio nacional, ante a possibilidade, nada absurda, de edio de lei complementar para piorar o quadro j instalado de total fragilidade da relao empregatcia, bem como a implantao de uma proposta emancipatria quanto proteo da garantia no emprego no Brasil. Estes temas foram tratados no terceiro e ltimo captulo deste estudo, sendo possvel chegar a algumas concluses.

Sobre a vedao do no retrocesso social conclui-se, neste trabalho, tal instituto deve ser entendido como um princpio implcito da Constituio Federal de 1988. No se trata, pois, de categoria autnoma de princpio, mas integrado a outros princpios, como por exemplo, o princpio da proporcionalidade, destinada proteo de todos os direitos fundamentais, e no apenas aos direitos sociais, embora se perceba um acentuamento da matria em relao a estes ltimos.

Esta concluso de que o princpio do no retrocesso social se dirige a todos os direitos fundamentais muito importante, na medida em que se concluiu, tambm neste estudo, certa inadequao dicotomia entre os direitos de defesa, de um lado, e os direitos sociais, econmicos e culturais, de outro, em matria de efetivao dos direitos fundamentais.

Ficou assentado, que o problema da efetividade dos direitos fundamentais no reservado apenas aos direitos sociais, mas aos direitos fundamentais como um todo, em razo da grande interpendncia existente entre eles. Assim, pode-se afirmar com tranqilidade que o problema de efetividade dos direitos sociais o problema de efetividade dos direitos de defesa, uma vez

145

que no se atinge a dignidade humana pela implementao de apenas uma destas categorias de direito.

Ainda quanto proibio de retrocesso social, tambm ficou constatado no presente estudo que esta corresponde a uma dimenso restrita da segurana jurdica. Deste modo, a segurana jurdica em seu sentido restrito tutela situaes no abarcadas pelas previses expressamente garantidas no ordenamento jurdico, tais como o respeito ao direito adquirido, coisa julgada e ao ato jurdico perfeito.

Quanto a tratar-se de um princpio implcito decorrente da interpretao sistemtica da Constituio Federal, tem-se que a proibio do retrocesso social deriva da interpretao conjunta dos seguintes princpios constitucionais: o princpio do Estado social e democrtico de Direito, o princpio da dignidade da pessoa humana e o princpio da mxima eficcia e efetividade das normas definidoras dos direitos fundamentais.

inegvel que a interpretao sistemtica dos princpios constitucionais apontados d vida norma-princpio denominada de proibio do retrocesso social. No se pode dar ao legislador infraconstitucional o poder de esvaziar por completo comandos constitucionais, retornando-se a uma situao de omisso inconstitucional.

Por tal motivo, pode-se constatar, tambm, que a partir do momento em que uma norma constitucional, definidora de um direito fundamental, atinge determinada maturidade normativa, por obra do legislador ordinrio, esta concretizao passa a integrar o ncleo essencial da norma constitucional, havendo, portanto, uma situao de mutao constitucional.

Isto quer dizer que, a partir do momento em que h consenso profundo sobre tal concretizao, o contedo da norma integrante da Lei Suprema ampliado, de modo que no mais possvel realizar a interpretao do dispositivo constitucional sem a nova interpretao que lhe foi incorporada, atravs da concretizao da norma. Nestes casos, o retrocesso da norma deve ser constitucionalmente vedado, uma vez que se est protegendo no uma simples norma ordinria, mas o prprio ncleo essencial da norma constitucional.

146

A situao descrita enquadra-se perfeitamente ao que ocorreu com a norma prevista no art. 7, I, da CF/88. O dispositivo apontado foi concretizado, embora transitoriamente, pelo art. 10, I, do ADCT. Neste caso, ficou assentado que o empregado merece proteo contra dispensa arbitrria ou sem justa causa, tendo direito, no mnimo, a uma indenizao de 40% sobre o FGTS.

O legislador ordinrio no pode editar a pretendida lei complementar de modo a piorar a situao existente, diminuindo, pura e simplesmente, o valor apontado da indenizao tarifada, pois se isto fosse possvel, estaria se aceitando que o mesmo pudesse realizar, atravs de lei ordinria, uma alterao no ncleo essencial da norma constitucional.

Portanto, possvel apontar, desde j, que o mnimo da indenizao sobre os 40% do FGTS funciona como um dos limites futura lei complementar regulamentadora do art. 7, I, da CF/88. Porm, o intuito do presente trabalho no foi o de encontrar, apenas, o limite mnimo. Pretendeu-se, tambm, apresentar uma proposta emancipatria para uma maior efetividade na proteo do emprego.

Para tanto, preciso entender que o direito proteo a despedida arbitrria ou sem justa causa, compondo direito fundamental do trabalhador e sendo espcie dos direitos fundamentais sociais, deve ser entendida como uma norma de comando definitivo. Sendo assim, este direito apresenta um ncleo essencial indispensvel para a autonomia do indivduo com dignidade.

Este ncleo essencial configura um direito subjetivo pblico do indivduo, surgindo da o dever do legislador em concretiz-lo. Neste sentido, dever do legislador concretizar da melhor maneira possvel o art. 7, I, da CF/88, de modo a garantir no apenas o direito fundamental ao trabalho, mas, acima de tudo, o direito ao trabalho digno.

Para garantir uma proteo comprometida com a dignidade da pessoa humana, livre dos embaraos do discurso neoliberal, este estudo prope que a futura lei complementar prevista no art. 7, I, da CF/88 siga as seguintes diretrizes: proibir expressamente a dispensa arbitrria, prevendo o direito reintegrao, caso esta no se mostre totalmente incompatvel com o caso concreto.

147

No caso da reintegrao aparecer como uma hiptese inadequada, diante das peculiaridades do caso concreto, a futura lei complementar deve prever a alternativa do pagamento de indenizao nestes casos, no se confundindo esta indenizao com a que devida no caso da dispensa sem justa causa.

Alm disso, a norma deve possibilitar a dispensa sem justa causa, desde que fundada em motivo tcnico, econmico ou financeiro, mediante o pagamento de indenizao justa ao empregado, que seja capaz de garantir a subsistncia deste e sua famlia por tempo razovel para que possa encontrar novo emprego.

Por derradeiro, a futura lei complementar deve prever a exigncia de que o empregador exponha seus motivos no momento da dispensa, de maneira que apenas ser aceitvel o trmino unilateral do contrato de trabalho, caso fundado em motivo socialmente justificado.

Estas diretrizes se mostram condizentes tanto com o mercado atual e a nova roupagem assumida pelo contexto trabalhista hodierno, quanto com a dignidade da pessoa do trabalhador, uma vez que impede a pura descartabilidade do mesmo. preciso minimizar o clima de insegurana no trabalho, o obreiro deve ser valorizado no pelo quantum de riqueza que pode produzir para o mercado, mas pelo simples fato de ser uma pessoa.

preciso preocupar-se, portanto, no apenas em garantir o direito fundamental ao trabalho, mas em se garantir o direito fundamental ao trabalho digno. E um dos primeiros passos que podem ser dados, a nvel nacional, neste sentido a correta interpretao e regulamentao do art. 7, I, da CF/88.

importante que aqueles que se propem a enveredar no campo da Cincia Jurdica no se conformem simplesmente com o que est posto, sob a insgnia de acabar concordando com injustias incontestveis. preciso pensar no Direito como uma ferramenta eficaz na luta pela incluso social, aliada, sempre aos outros campos do saber e condizente com a realidade circundante.

148

6. REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales: el Derecho y la Justicia. Ernesto Garzn Valds: tradutor. So Paulo: Livraria dos Advogados, 2002. 607 p. ANTUNES, Ricardo. O neoliberalismo e a precarizao estrutural do trabalho na fase de mundializao do capital. In: Silva, Alessandro da (Org.). Direitos humanos: essncia do Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2007. 38-48 p. ARANGO, Rodolfo. Constitucionalismo, Estado Social de Direito e realizao integral dos direitos. In: Ortiz, Maria Elena Rodriguez (Org.). Justia social: uma questo de direito. Rio de Janeiro: DP&A, 2004. 21-45. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003. 127 p. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Renovar, 2002. 327 p. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 6. ed. So Paulo: Renovar, 2002. 363 p. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. 258 p. BINENBOJM, Gustavo. Os direitos econmicos, sociais e culturais e o processo democrtico. In: Ortiz, Maria Elena Rodriguez (Org.). Justia social: uma questo de direito. Rio de Janeiro: DP&A, 2004. 13-20 p. BITTAR, Eduardo C. B. O direito na ps-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. 456 p. BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. 7. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2004. 311 p. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004. 232 p. ______. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra, 1994. 539 p. ______. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1999. 1414 p. CARVALHO, Weliton Sousa. Despedida arbitrria no texto constitucional de 1988. Curitiba: Juru, 2002. 230 p. CASTORIADIS, Cornelius. O mundo fragmentado: as encruzilhadas do labirinto. 2. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2006. 294 p.

149

COELI, Patrcia de Castro e Collier. Ainda a Conveno 158 e sua possvel repercusso no ordenamento constitucional de 1988. Revista de Direito Constitucional e Internacional: cadernos de Direito Constitucional e Cincias Polticas, So Paulo, n. 33, p. 206-242, out. dez. 2000. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Um olhar crtico-deliberativo sobre os direitos sociais no Estado Democrtico de Direito. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA, Cludio Pereira de (Coord.). Direitos Sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 87-135 p. DELGADO, Mauricio Godinho. Direitos fundamentais na relao de trabalho. In: Silva, Alessandro (Org.) et al. Direitos humanos: essncia do Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2007. 69-87 p. DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: LTr, 2006. 256 p. DOMINGUES, Marcos Ablio. As relaes de trabalho no mundo no mundo globalizado. In: BUENO, Roberto (Org.). Dilemas da Globalizao: teoria liberal e ordem jurdica no mundo contemporneo. So Paulo: Cultural paulista, 2000. p. 107-147. DERBLI, Felipe. A aplicabilidade do princpio da proibio de retrocesso social no Direito Brasileiro. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA, Cludio Pereira de (Coord.). Direitos Sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 343-382 p. FABRIZ, Daury Csar. A crise do direito fundamental ao trabalho no incio do sculo XXI. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria, n. 1, p. 15-38, 2006. GOMES, Fbio Rodrigues. O direito fundamental ao trabalho: uma miragem discursiva ou uma norma efetiva? In: SARMENTO, Daniel; SOUZA, Cludio Pereira de (Coord.). Direitos Sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 927-957 p. HOBBES, Thomas. Leviat: ou a matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. Traduo de Rosina DAngina. 2. ed. So Paulo: cone, 2000. 487 p. HOBSBAWM, Eric J. A era dos imprios: 1875-1914. 8. ed. Rio de janeiro: Paz e terra, 2003. 546 p. ______. Mundos do trabalho: novos estudos sobre a histria operria. 4. ed. Rio de Janeiro: Paz e terra, 2005. 460 p. (Coleo oficinas da Histria). HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. 725 p. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direito e processo do trabalho: na perspectiva dos direitos humanos. So Paulo: Renovar, 2003. 294 p.

150

LEITE, Jos Rubens Morato; WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Os novos direitos no Brasil: natureza e perspectivas. So Paulo: Saraiva, 2003. 353 p. LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Estrutura normativa dos direitos fundamentais sociais e o direito fundamental ao mnimo existencial. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA, Cludio Pereira de (Coord.). Direitos Sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. Traduo de Julio Fischer. So Paulo: Martins Fontes, 2001. 639 p. ______. Segundo tratado sobre o Governo. Traduo de Anoar Aiex e E. Jacy Monteiro. In: Os pensadores. 2. ed. So Paulo: Abril cultural, 1978. 344 p. MAIOR, Luiz Souto. Proteo contra a dispensa arbitrria e aplicao da Conveno n. 158 da OIT. Revista LTr: legislao do trabalho, So Paulo, n. 11, p. 1323-1331, nov. 2004. OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. 347 p. PULIDO, Carlos Bernal. Fundamento, conceito e estrutura dos direitos sociais: uma crtica a existem direitos sociais? de Fernando Atria. In: In: SARMENTO, Daniel; SOUZA, Cludio Pereira de (Coord.). Direitos Sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 137-175 p. QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: funes, mbito, contedo, questes interpretativas e problemas de justiciabilidade. Coimbra: Coimbra, 2006. 254 p. ______. O princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais sociais: princpios dogmticos e prtica jurisprudencial. Coimbra: Coimbra, 2006. 158 p. RIFKIN, Jeremy. O fim dos empregos: o declnio inevitvel dos nveis dos empregos e a reduo da fora global de trabalho. So Paulo: Makron Books, 1995. 348 p. ROMITA, Arion Sayo Romita. Direitos fundamentais nas relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2005. 439 p. ______. Direito do Trabalho: temas em aberto. So Paulo: LTr, 1998. 877 p. ROUSSEAU, Jean Jaques. Do contrato social: princpios do direito poltico. Traduo de J. Cretella Jr. E Agnes Cretella. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. So Paulo: Cortez, 2007. 415. ______. A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica. 2. ed. So Paulo: Cortez, 2008. 511 p. ______. Poder o Direito ser emancipatrio?. Vitria: Fundao Boiteux, 2007. 112 p.

151

______. (Org.). Trabalhar o mundo: Os caminhos do novo internacionalismo operrio. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2005. 457 p. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007. 499 p. ______. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004. 158 p.

______. O Estado Social de Direito, a proibio de retrocesso e a garantia fundamental da propriedade. In: BARROSO, Lus Roberto (Coord.). Revista de Direito da Associao dos Procurados do Novo Estado do Rio de Janeiro. Vol. 5. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. 131-150. ______. Princpio da proibio de retrocesso nos direitos fundamentais sociais da Constituio Federal de 1988. In: Ortiz, Maria Elena Rodriguez (Org.). Justia social: uma questo de direito. Rio de Janeiro: DP&A, 2004. 47-82 p.

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. 319 p. SIQUEIRA NETO, Jos Francisco. A importncia da Conveno n. 158 da OIT para a cidadania no trabalho no Brasil. Revista do advogado, So Paulo, n. 97, p. 117-122, maio. 2008. SSSEKIND, Arnaldo. Convenes da OIT. 2. ed. So Paulo: LTr, 1998. 623 p. _______. Direito Constitucional do Trabalho. 3. ed. So Paulo: Renovar, 2004. 532 p. TEIXEIRA, Sergio Torres. Proteo relao de emprego. So Paulo: LTr, 1998. 447 p. TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial como contedo essencial dos direitos fundamentais. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA, Cludio Pereira de (Coord.). Direitos Sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 313-339 p. VIANA, Marcio Tlio. Trabalhando sem medo: alguns argumentos em defesa da Conveno n. 158 da OIT. Revista LTr: legislao do trabalho, So Paulo, n. 4, p. 438-443, abr. 2008. VICENTINO, Cludio. Histria Geral. 8. ed. So Paulo: Scipione, 1997. 495 p. WANDELLI, Leonardo Vieira. Despedida abusiva: o direito (do trabalho) em busca de uma nova racionalidade. So Paulo: LTr, 2004. 480 p. WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 229 p.