A MOTIVAO DAS DECISES PENAIS E A GARANTIA DO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIO DA REPBLICA

rica de Oliveira Hartmann

Mestranda em Direito Processual Penal na UFPR. SUMRIO: Introduo; 1 Estrutura da Motivao das Decises; 2 A Motivao: Instrumento Retrico de Convencimento e Persuaso; 3 A Motivao e o Alcance das Decises: o Juiz Penal e seu Auditrio; Concluso: o Problema da Efetividade da Garantia Constitucional; Referncias Bibliogrficas.

INTRODUO
Estudar a atividade judicial desenvolvida no processo, seja ele civil ou penal, , desde o comeo, uma rdua tarefa. No s por se tratar de atividade humana, complexa, individual de julgar e, portanto, extremamente varivel de pessoa para pessoa, mas tambm, e talvez principalmente, pela falta de conscincia e conhecimento que na maioria das vezes falta aos juzes no que diz respeito funo que tm a desempenhar durante suas vidas, pela profisso que escolheram. Analisar a atividade judicial de valorao das provas igualmente difcil, pois se trata de matria eminentemente subjetiva; e a que o perigo se mostra! Ainda hoje, por incrvel que possa parecer, muitos defendem que no processo penal vigora, com toda a sua fora, o princpio da verdade material, ou seja, h que se buscar a verdadeira verdade, e no aquela verdade aceita no processo civil, a chamada verdade formal, dicotomia esta, apenas a ttulo de exemplo, j por FRANCESCO CARNELUTTI destruda, desde a polmica com EUGNIO FLORIAN, em meados dos anos 20 do sculo passado. Ora, a verdade no , segundo FRANCESCO CARNELUTTI, e nem pode ser, seno uma s: aquela que eu, como outros, chamava de verdade formal no a verdade. Nem eu sabia, naquele tempo, que coisa fosse e porque, sobretudo, nem com o processo, nem atravs de algum outro modo, a verdade jamais pode ser alcanada pelo homem.1 Assim, a partir do momento em que se convenceram que a verdade, ela mesma, jamais conseguiria ser alcanada, os doutrinadores passaram, ento, a trabalhar com outros conceitos, os quais ajudariam na aproximao da verdade dos fatos, a qual,

CARNELUTTI, Francesco. Verdade, dvida e certeza. Trad. Eduardo Cambi. Gnesis Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gnesis, n. 9, p. 606-609, jul./set. 1998.

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enfim, deve estar presente de alguma forma para que se possa julgar a lide e o caso penal, especialmente. So eles os conceitos de verossimilhana (brilhantemente apresentado por PIERO CALAMANDREI), probabilidade, dvida e certeza. A partir da, passa-se a um outro grande problema: a hermenutica jurdica. Como se d a efetiva interpretao das leis pelos magistrados? sabido que existem vrios tipos e tambm vrios mtodos de interpretao. Mas qual a funo de cada um? Como agem cada um deles? A escolha por um determinado mtodo importante? At aqui, at onde j se estudou, pode-se concluir que a opo pelo mtodo de interpretao e aplicao da lei de grande importncia para o desfecho do processo. As conseqncias podem ser as mais inesperadas possveis e se refletem especialmente no momento da motivao das decises quanto ao direito. NILO BAIRROS DE BRUM, ao falar sobre os mtodos de interpretao, afirma que esses mtodos podem ser vistos como instncias retricas que tm a funo de canalizar, de forma aparentemente neutra e cientfica, determinados valores que se quer preservar. Conforme o mtodo ou conjunto de mtodos que se use, pode-se trocar a linha de deciso, extraindo-se da mesma norma legal diferentes conseqncias jurdicas. Assim, a fungibilidade dos mtodos transforma a interpretao jurdica num jogo de cartas marcadas....; e continua: ocorre que imprprio falar-se em infiltrao das ideologias no direito atravs da interpretao, pois o direito justamente a interao das ideologias. Se podemos definir a norma jurdica como ideologia coagulada, a interpretao pode aparecer como a ao discursiva que ou procura reforar a fixao das ideologias concorrentes que tendem a coagular-se....2 E o problema no pra por a. As provas tambm precisam ser analisadas e valoradas e tal atividade, nos atuais sistemas processuais (civil e penal), tem como fundamento, de regra, o livre convencimento que, em ltima anlise, trata-se de um mal necessrio. Destarte, diante de toda a realidade exposta, como agem os juzes ao valorarem as provas colhidas no processo e como deveriam agir? De regra, o que se percebe das decises que no s h uma certa tendncia em se aceitar a ideologia dominante naquele momento (seja ela correta ou incorreta, absurda ou no no se questiona), bem como, alis, procura-se exatamente manter-se um determinado padro nas decises judiciais. Os juzes procuram, de fato, manter-se dentro de um standard geral de valorao dos juristas, da comunidade jurdica.3 Resta descobrir at que ponto isso bom e se efetivamente bom. Finalmente, tendo o juiz tomado a sua deciso, dever, ao exar-la, motiv-la corretamente, conforme institui a garantia constitucional, expressando devidamente as razes de sua deciso. Para isso, dever atentar para o fato de que sua deciso dever

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BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retricos da sentena penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 40. Sobre o tema dispe NILO BAIRROS DE BRUM, em Requisitos retricos da sentena penal, p. 69 e ss.

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ganhar, perante a comunidade, legitimidade e no s legalidade. Ter o juiz, assim, que procurar tornar sua sentena verossmil, recorrendo, sem dvidas, a determinados processos com vistas a convencer, no s o destinatrio da deciso, mas toda a comunidade. Examinar, ento, a atividade judicial de fundamentao de suas decises ainda muito mais difcil, pois abrange, dentre outros, todos os elementos antes considerados, isto , a concepo de processo e verdade que tem o juiz (se ele ainda acredita na busca da verdade real como um dos princpios do processo penal), a interpretao dada lei pelo juiz, a forma de aplicao da lei ao caso concreto, os mtodos de produo e avaliao da prova e, principalmente, a tarefa obrigatria que tem o juiz de explicar as suas decises, de fundament-las. A motivao das decises, no Estado de Direito democrtico, no s se trata de garantia poltica, de controle do povo sobre as decises judiciais, mas tambm de uma garantia processual (endoprocessual), que assegura a ampla transparncia no exerccio do poder jurisdicional e garante s partes o acesso s razes da deciso, permitindolhes a sua plena impugnao. Mas de que forma ela est sendo exercida pelos juzes? O modelo idealizado para a soluo no s da lide mas tambm do caso penal, conforme se sabe, aquele em que o juiz, procurando ser imparcial, na medida do possvel, conduz e instrui todo o processo da melhor forma para, ao final deste, tendo ento tomado a sua deciso, a partir de uma sria valorao das provas, dever, ao exar-la, motiv-la devidamente, conforme institui a garantia constitucional, expressando de forma clara as razes de sua deciso, apontando explicitamente os motivos que o levaram a decidir daquela maneira. O exerccio da argumentao, assim, est (e deve estar) sempre presente. atravs de argumentos que o magistrado justificar a sua deciso. Todavia, essa argumentao comumente manipulada pelos juzes. Principalmente no processo penal, parece que o verdadeiro julgamento de um determinado ru quase nunca se baseia neste modelo idealizado acima mencionado: por uma razo ou outra, de ordem pessoal ou no, quase sempre, o juiz j no inqurito acha que aquele indivduo deve ser condenado e assim o far l no final do processo judicial, ainda que no tenha provas suficientes para faz-lo. E a que entra a retrica, a argumentao jurdica, o discurso jurdico diabolicamente destinado a justificar uma condenao supostamente injusta (supostamente porque no h, no processo, provas suficientes para a condenao). Mas de que forma a argumentao jurdica, ou melhor, em que medida esta argumentao jurdica (que tem por base a Teoria da Argumentao) influencia de fato as decises judiciais? O que se procura mostrar, ainda, at que ponto essa justificao do discurso judicial utilizada para o bem, para o que correto. E, por fim, uma ltima questo h de ser levantada: se efetivamente a fundamentao das decises judiciais nada mais for, muitas vezes, do que mera aplicao da Teoria da Argumentao, do que mero exerccio de retrica, como fica, ento, a efetivao da garantia constitucional da motivao das decises judiciais, do livre convencimento motivado, base do Estado de Direito democrtico? E, como fica, afinal, a efetivao do to almejado processo penal constitucional?

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1 ESTRUTURA DA MOTIVAO DAS DECISES

Conhecidas as funes de garantia da motivao das decises (extraprocessual e endoprocessual), cabe analisar a sua estrutura, isto , como deve ser realizada a fundamentao de modo a traar um verdadeiro modelo de motivao que seja compatvel com a exigncia constitucional. Num primeiro momento, interessante se fazer algumas distines. Motivao no pode ser confundida com motivo, embora muitas vezes a prpria lei faa tal confuso. bem verdade que tais expresses contam com inmeros significados na linguagem comum e na linguagem jurdica. Entretanto, para efeitos desta anlise, motivo (ou fundamento) todo elemento de carter objetivo (de fato ou de direito) capaz de ser considerado pelo magistrado na formao de suas decises. Por outro lado, fundamentao (ou motivao) a expresso ou explicitao dos motivos de um negcio jurdico ou de um provimento.4 Tambm no se deve confundir deciso e motivao.5 A deciso, em sntese, consiste na primeira etapa do raciocnio judicial, em que se escolhe (com base em elementos jurdicos de fato e de direito , mas tambm em elementos extrajurdicos morais, polticos e ideolgicos etc.) uma sada para o caso, entendendo ser ela a melhor. J a motivao configura-se como uma segunda etapa do raciocnio judicial, na qual se procura legitimar, validar, a escolha feita anteriormente (referem-se, assim, ao contexto de descoberta e contexto de justificao, respectivamente, conforme apresentado, por exemplo, por MANUEL ATIENZA).6 A motivao, ento, est relacionada com a justificao da deciso: ela um discurso justificativo da deciso judicial. Ela no s compreende a indicao dos motivos que levaram a tal deciso, mas tambm, e sobretudo, a explicitao das razes que

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GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao das decises penais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 110. Il problema del contenuto della dichiarazione decisoria si riferisce alla distinzione tra deliberazione e ragionamento ossia, secondo il linguaggio consueto, tra disposizione e motivazione (...) Che il decidente debba ragionare prima di deliberare un conto; che debba comunicare il ragionamento oltre la deliberazione un altro; tuttavia, di regola, opportuno che comunichi anche il suo ragionamento, perch, in prima linea, ci lo obbliga a ragionare; invero, sia pure violando le regole della prudenza e della legge, egli potrebbe decidere anche senza ragionare; tale possibilit gli tolta se deve comunicare come ha ragionato. CARNELUTTI, Francesco. Principi del processo penale. Napoli: Morano, 1960, p. 256. Trad. da autora: o problema do contedo da declarao decisria se refere distino entre deliberao e raciocnio, ou seja, segundo a linguagem comum, entre disposio e motivao (...) Que o julgador deve raciocinar antes de deliberar uma coisa; que deve comunicar o raciocnio depois de deliberar outra coisa; todavia, de regra, bom que comunique tambm o seu raciocnio, porque isto o obriga a raciocinar; em verdade, seja apenas violando as regras de prudncia e da lei, ele poderia decidir at sem raciocinar; tal possibilidade lhe tolhida se deve comunicar como raciocinou. Para maiores detalhes, ver ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2000, p. 50 e ss.

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justificam a escolha realizada. A motivao, enquanto justificao, presta-se a demonstrar a justia e a racionalidade da deciso. Nesta perspectiva, pode-se afirmar que h diferentes modelos de racionalidade que podem ser utilizados para justificar uma deciso, dependendo do sistema jurdicopoltico em que se desenvolve a atividade jurisdicional. Trs so os modelos mais conhecidos: o dedutivo, o indutivo e o retrico.7 O modelo dedutivo, como se sabe, de longe o mais difundido. Ele se baseia na aplicao do chamado silogismo judicial. Originado da postura iluminista de que o juiz apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, o silogismo parece ser a forma mais perfeita de se demonstrar logicamente a deduo da deciso a partir das premissas, vez que constitui verdadeira garantia contra o arbtrio do juiz. Assim como na lgica formal, o silogismo judicial conta com uma premissa maior, uma premissa menor e uma sntese. A premissa maior representada pela norma a ser aplicada no caso concreto. A premissa menor, pelos fatos apurados atravs da prova produzida no processo. A sntese a deciso do caso. Entretanto, os prprios idealizadores desse modelo admitiram ser demasiado simples para dar conta de todo o procedimento decisrio. Isso porque o julgamento, em verdade, realiza-se por vias distintas desta da lgica formal, a comear pela escolha das premissas. Ento, pode-se dizer que a argumentao judicial est muito mais voltada a comprovar o acerto da escolha das premissas do que extrair delas uma concluso lgica. Neste passo, embora no se possa desprezar o valor de garantia em princpio atribudo a esse modelo, concebido em um momento histrico caracterizado pela preocupao de subordinar a atividade judiciria vontade popular expressa nos textos legais, na verdade a sua funo basicamente ideolgica, voltada a transmitir uma imagem de juiz neutro e s submetido lei, com o que se ocultam, sob uma aparente lgica formal, as reais motivaes subjacentes s diversas escolhas valorativas realizadas no curso do procedimento decisrio.8 Exatamente no lado oposto do modelo dedutivo, encontra-se o modelo indutivo. Neste caso, como tambm no modelo retrico, que se ver adiante, o que se defende propriamente a negao do valor do silogismo como modelo de racionalidade decisria. O modelo indutivo procura destacar a importncia da considerao particular de cada caso concreto, cuja anlise levar ao estabelecimento de uma norma geral, isto , a norma que ser aplicada ao caso no aquela j disposta previamente pelo legislador, seno que a adequadamente estabelecida pelo prprio julgador a partir daquele caso examinado. A vontade do legislador, destarte, substituda pela criatividade do magistrado. Segundo ressalta ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO, esse modelo encontrou guarida na Europa continental com a doutrina da libre recherche scientifique,
7 8 Esta sistematizao dos modelos foi retirada dos ensinamentos de ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO, de acordo com o exposto na obra A motivao das decises penais. GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao..., p. 119.

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de FRANOIS GENY, no final do sculo XIX e tambm no common law, levando POUND a conceber a atividade judicial como uma forma de social engineering. Recentemente, para o professor paulista, a expresso maior da utilizao do modelo indutivo o Direito Alternativo, cujos representantes defendem, segundo alega, a inverso da relao entre norma e fato instituda pela subsuno.9 Por fim, o terceiro e ltimo modelo o retrico. Aqui tambm h a negao do silogismo como modelo de racionalidade da deciso, na medida em que o que realmente importa no o esquema lgico seguido pelo juiz, mas sim a justificao da opo feita por ele. Verifica-se tambm que no tem lugar neste modelo a inferncia indutiva. O que vai importar, como referido, que em qualquer situao, em qualquer hiptese, as escolhas realizadas devem, necessariamente, estar justificadas, uma vez que s desta forma ser possvel o controle da atividade decisria. Da o papel essencial desempenhado pela retrica entendida antes como tcnica de argumentao racional do que como mera tcnica de manipulao no discurso judicial. Atravs da retrica, o juiz convence no de qualquer maneira, mas sim justifica sua deciso por meio de argumentos racionalmente vlidos e controlveis. MICHEL MIAILLE, ao analisar a lgica jurdica dentro do sistema do direito (a dos prticos), admite que, em verdade, no se trata efetivamente de um raciocnio jurdico, mas de argumentao: no sentido restrito da palavra, no h raciocnio jurdico: h argumentao. Que quer isto dizer? Os juristas apoiam-se no em provas demonstrativas, no sentido cientfico do termo, mas em argumentos mais ou menos convincentes. Ora, como j acima mostrei, os argumentos dependem no seu valor, e, portanto, na sua eficcia, da sua situao de momento, do lugar, muito mais que da sua definio abstracta. Os princpios invocados, as noes utilizadas, as teorias propostas no tm por si mesmo fora suficiente: tudo depende do contexto. Torna-se absolutamente claro que, se dado argumento no foi seguido em dado momento e se lhe preferiu a um outro, isso no ocorreu em conseqncia de um erro metodolgico a maior parte das vezes, e em particular em conseqncia de uma incorreo na lgica do raciocnio, mas produto de uma poca. Reconduzida a propores mais correctas a lgica jurdica como argumentao revela ser a traduo de projectos, de interesses, de prticas contraditrias. Neste sentido, no poderia ser comparada com a dos cientistas.10 Este sim o modelo, parece, que deve prevalecer. o modelo que mais corresponde realidade atual da atividade judicial. Ele sugere esquemas lgicos de justificao distintos e muito mais completos, conforme as particularidades do procedimento decisrio e das suas diferentes fases. Segundo aduz JOO MAURCIO ADEODATO, todo o desenvolvimento histrico e ideolgico do direito marcado pela mentalidade silogstica, como a maneira de pensar e aplicar o direito que parece mais adequada ao direito dogmtico, que decide sempre fazendo referncia a uma norma

9 GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao..., p. 121-122. 10 MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao direito. 2. ed. Lisboa: Estampa, 1989, p. 196.

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fixada anteriormente de acordo com as regras auto-referentes do prprio sistema. Todavia, a adoo do silogismo demonstrativo equivocada. Mais correta se apresenta a adoo do silogismo retrico, pois a estrutura argumentativa expressa pela teoria do entimema11 parece assim mais apta a compreender o direito contemporneo, revelando, por exemplo, que pilares cientficos como a unidade do ordenamento jurdico, a neutralidade do juiz ou a objetividade da lei constituem, no fundo, meras estratgias discursivas.12

2 A MOTIVAO: INSTRUMENTO RETRICO DE CONVENCIMENTO E PERSUASO

Ao se falar, outrora, da motivao e da argumentao, fez-se referncia correspondncia inafastvel entre estes dois elementos. De fato, h que se admitir que a fundamentao das decises no se resume apenas ao silogismo retrico, pois no se pode negar que existem momentos em que o julgador vai sim se utilizar de raciocnios lgico dedutivos e indutivos, de comparaes, enfim, de outras formas de raciocnio. Entretanto, tampouco se pode negar que a racionalidade que prevalece no momento da fundamentao da deciso a argumentativa, tanto quanto aos fatos, como no que se refere ao direito. Por se tratar de um ambiente argumentativo, comumente se utilizam como sinnimos, como se viu, motivao e justificao. Ora, na esteira dos ensinamentos de CHAM PERELMAN, a justificao s tem lugar no ambiente onde nada evidente; pelo contrrio, a justificao sempre se relaciona a um determinado contexto, o qual no inabalvel. Neste passo, afirma com propriedade o professor de Bruxelas: toda justificao pressupe a existncia, ou a eventualidade, de uma apreciao desfavorvel referente ao que a pessoa se empenha em justificar. Por isso, a justificao se relaciona intimamente com a idia de valorizao ou de desvalorizao. No se trata de justificar o que poderia ser objeto de uma condenao ou de uma crtica, o que poderia ser julgado, ou seja, uma ao ou um agente. A justificao pode concernir legalidade, moralidade, regularidade (no sentido mais lato), utilidade, oportunidade. No h por que justificar o que no se deve adequar a normas ou a critrios, ou o que no deve realizar certa finalidade; tampouco h por que justificar o que, incontestavelmente, se ajusta s normas, aos critrios ou s finalidades considerados. A justificao s diz respeito ao que a um s tempo discutvel e discutido. Da resulta que o que absolutamente vlido no deve ser submetido a um processo de justificao e,

11 Etimologicamente, a palavra entimema vem de enthymesthai, que significa considerar, ponderar, refletir. O entimema o que se chama de silogismo retrico. JOO MAURCIO ADEODATO define entimema como silogismo retrico por ser formal ou logicamente imperfeito, isto , suas concluses no decorrem necessariamente de suas premissas (ao contrrio do silogismo apodtico), mas pragmaticamente til se o objetivo persuadir sem as exigncias de rgida coerncia lgica, quando esta no possvel ou desejvel. ADEODATO, Joo Maurcio. O silogismo retrico (entimema) na argumentao judicial. Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, Recife, n. 9, 1998, p. 139. 12 ADEODATO, Joo Maurcio. O silogismo retrico (entimema)..., p. 154.

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inversamente, o que se tende a justificar no pode ser considerado incondicional e absolutamente vlido.13 Alm disso, vale ressaltar que a justificao, na prtica, s encontra razo de ser exatamente quando se est a tratar de uma deciso, de uma ao, de uma escolha, fora da experincia e que suprime toda possibilidade de deciso e de escolha. Vale dizer, a justificao s tem sentido quando referente a atos passveis de crticas, que tm alguma falha que os tornam inferiores queles que no podem ser criticados (os que se referem a valores absolutos, evidncia). Freqentemente, ainda, tem-se a idia de que a justificao no refutao de uma crtica, seno que apresenta apenas a apresentao de razes positivas em favor de uma determinada escolha ou deciso. Para CHAM PERELMAN, porm, tal noo equivocada: a justificao consiste quer na refutao de uma determinada crtica, quer na indicao de que uma proposio lhe escapa inteiramente.14 Muitas vezes, no entanto, e aqui est o problema, a argumentao e a retrica so utilizadas em seu sentido mau,15 qual seja, para esconder decises tomadas de forma arbitrria pelos juzes. No raro a motivao , nas palavras de ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO, uma racionalizao ex post de uma deciso muitas vezes determinada por razes inconfessveis,16 atitude at mesmo compreensvel vez que o juiz , antes de tudo, um ser humano. Como muito bem ressalta NILO BAIRROS DE BRUM, geralmente, chegado o momento de prolatar a sentena penal, o juiz j decidiu se condenar ou absolver o ru. Chegou a essa deciso (ou tendncia a decidir) por vrios motivos, nem sempre lgicos ou derivados da lei. Muitas vezes, a tendncia de condenar est fortemente influenciada pela extenso da folha de antecedentes do ru ou, ainda, pela repugnncia que determinado delito (em si) provoca no esprito do juiz. Por outro lado, o fiel da balana pode ter pendido para a absolvio em razo da grande prole do ru ou em virtude do fato de estar ele perfeitamente integrado na comunidade ou, ainda, pelo fato de que o delito cometido nenhuma repugnncia causa ao juiz, o que o faz visualizar tal figura penal como excrescncia legislativa ou um anacronismo jurdico. Sabe o julgador, entretanto, que essas motivaes no seriam aceitas pela comunidade jurdica sem uma roupagem racional e tecnicamente legtima. Se declarar francamente que condena o ru em razo de seus pssimos antecedentes ou que o absolve porque trabalhador e tem muitos filhos, sua sentena fatalmente ser reformada por falta de base jurdica.17

13 PERELMAN, Cham. Retricas. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 169. 14 PERELMAN, Cham. tica e direito. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 187. 15 Alis, segundo relata JOO MAURCIO ADEODATO, ARISTTELES entendia como exemplo de m retrica exatamente a retrica judicial, destinada a mover as emoes do espectador e baseada em provas de fatos, notoriamente frgeis. ADEODATO, Joo Maurcio. O silogismo retrico (entimema)..., p. 140. 16 GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao..., p. 113. 17 BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retricos..., p. 72-73.

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O juiz, ento, para escamotear a sua deciso, vai procurar motiv-la atravs da manipulao de seu discurso, que poder ser feita tanto quanto ao direito a ser aplicado, bem assim com relao prova produzida no processo. E para manipular o seu discurso, o julgador no s ter que se utilizar de uma linguagem dirigida ao seu objetivo de convencer,18 mas tambm organizar quais os argumentos que ir apresentar e de que maneira os apresentar ao seu auditrio. Como sabido, a interpretao do direito pode ser forjada de acordo com os interesses do magistrado e da comunidade jurdica em geral. LUIZ ALBERTO WARAT, de forma contundente, afirma que, em verdade, as prticas interpretativas do Direito no passam de uma discursividade enganosamente cristalina que escamoteia, em nome da verdade, da segurana e da justia, a presena subterrnea de uma tecnologia da opresso e de uma microfsica conflitiva de ocultamento que vo configurando as relaes de poder inscritas no discurso da lei. Mais do que ambguo ou impreciso, o discurso da lei enigmtico, ele joga, estrategicamente, com os ocultamentos para justificar decises, disfarar a partilha do poder social e propagar, dissimuladamente, padres culpabilizantes.19 Da mesma forma ocorrer com relao prova produzida no processo. Quando encontrar-se o juiz diante de uma situao de pr-julgamento e a necessidade de motivao, buscar, ento, o julgador outro caminho que pode ser atravs da avaliao da prova ou por meio da interpretao da norma. Geralmente, pelo menos entre ns, os juzes preferem o primeiro caminho, j que a prova produzida longe dos tribunais e a possibilidade de controle mais difcil. Alm do mais, a interpretao do direito penal bastante rgida. Aqueles que freqentam as varas criminais sabem que o maior nmero de absolvies, por exemplo, d-se com base no inciso VI do art. 386 do Cdigo de Processo Penal vigente. Este , realmente, o caminho mais fcil para justificar uma absolvio discutvel, j que a valorao da prova como vimos encerra operaes muito subjetivas e dificilmente haver um processo judicial que no contenha, pelo menos, duas verses verossmeis. Na determinao da verdade processual haver quase sempre opes ao livre convencimento do juiz.20 Ento, assim como a interpretao, a prova tambm pode ser e usada como argumento. Para NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA, sabe-se como a cultura superior e a flexibilidade do engenho de um homem, como o magistrado, habituado contnua ginstica intelectual, tornam possvel, narrando fatos e provas, dar, a uns e outros, uma natureza e um valor no correspondentes sua realidade.21

18 A linguagem exerce funo fundamental no discurso jurdico e, por isso, o estudo deste tema de essencial importncia para uma exata compreenso das dimenses do ato jurisdicional. Todavia, a proposta deste trabalho se resume em abordar a Teoria da Argumentao apenas como o estudo da retrica dos conflitos. 19 WARAT, Luiz Alberto. Introduo geral ao direito: interpretao da lei temas para uma reformulao. Porto Alegre: SAFE, v. I, 1994, p. 19-20. 20 BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retricos..., p. 73. 21 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lgica das provas em matria criminal. Trad. Paolo Capitanio. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2001, p. 105.

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Ademais, h, na atividade judicial de motivao das decises, hipteses em que se verifica a ausncia de motivao e insuficincia de motivao, que no se confundem, no entanto, com motivao concisa. De qualquer forma, todos os vcios de motivao configuram, em ltima anlise, uma falta de justificao. E a justificao, a argumentao, pressupem, de regra, uma atitude positiva do julgador em falar ou escrever as razes de seu convencimento. Porm, nestes casos de desobedincia da exigncia de motivar, o que se tem exatamente uma atitude negativa por parte do magistrado, pois silencia quanto ao seu dever de fundamentar suas decises. Isto, no entanto, no descaracteriza o discurso retrico de motivao, pois o silncio, para CHAM PERELMAN, no passa de uma forma de acordo referente s premissas e para BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS muitas vezes mais expressivo do que a prpria fala.22 Na verdade, em um sistema processual baseado no livre convencimento se no em todos os sistemas processuais , praticamente impossvel (se no impossvel) se demonstrar quais as razes que levaram o juiz a decidir de determinada forma. Especialmente no que diz ao exame do material probatrio, uma vez que os cdigos so lacnicos, a doutrina extremamente flexvel e a jurisprudncia muitas vezes deixam a desejar. A partir disso, os juzes tm a possibilidade real de manipular os fatos segundo seus interesses, suas opinies pessoais, sua ideologia, ainda que de forma inconsciente. Aqui tambm h a prevalncia dos juzos de valor sobre os juzos descritivos.23 Por isso que se tem a exigncia da motivao como importante garantia para as partes, na medida em que tende a exigir do magistrado a formao de um convencimento baseado em razes confessveis, constituindo-se como um verdadeiro meio de presso sobre a conscincia do juiz.24 A partir de todas essas consideraes, resta evidente a relao sempre presente entre a motivao das decises e a argumentao, ainda que tal relao venha quase sempre dotada, infelizmente, de uma conotao negativa. De fato, o juiz, atravs da motivao, procura legitimar a sua deciso e por isso argumenta. E tanto a referida motivao pode ser verificada como instrumento retrico de convencimento e persuaso, que NILO BAIRROS DE BRUM, de forma nica, estabelece quatro requisitos retricos da sentena penal (alm dos requisitos formais exigidos pela lei processual penal, em seu art. 381): 1. verossimilhana ftica atravs do qual o juiz procura convencer que elegeu a melhor prova para formar o seu convencimento, inclusive desqualificando as provas que do respaldo a verses diversas daquela por ele escolhida; 2. efeito de legalidade o juiz deve convencer de que a soluo do caso encontra-se amparada no ordenamento jurdico; 3. adequao axiolgica ou seja, o juiz deve demonstrar que

22 Para maiores detalhes sobre o silncio no direito, ver: PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Trait de largumentation: la nouvelle rhtorique. Paris: Presses Universitaires de France, v. I, 1958, p. 145-146 [Traduo brasileira: Tratado da argumentao: nova retrica. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 122-123] e SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica. Porto Alegre: SAFE, 1988, p. 37 e ss. 23 BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retricos..., p. 70-71. 24 GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao..., p. 113.

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os valores da comunidade esto adequados lei ou que a lei est devidamente adequada aos valores da sociedade; 4. neutralidade judicial o magistrado deve sustentar uma imagem de neutralidade (que no existe, certamente) como meio de preservar, em sntese, a segurana jurdica.25

3 A MOTIVAO E O ALCANCE DAS DECISES: O JUIZ PENAL E SEU AUDITRIO

A este ponto, admitindo-se, ento, que a atividade de motivao da deciso de natureza justificativa, isto , argumentativa, a partir de um exame da Teoria da Argumentao de CHAM PERELMAN, supe-se que tal motivao ser necessariamente dirigida a um auditrio, que dever a ela aderir quanto maior for a fora dos argumentos por ela apresentados. Aqui tambm o juiz dever escolher os argumentos a serem utilizados, decidir em que ordem e de que forma ir apresent-los, enfim, dever organizar racionalmente a maneira com a qual pretende convencer (ou persuadir) o seu auditrio h que existir o contato entre os espritos. Sabe-se que CHAM PERELMAN, pela Nova Retrica, defende a existncia, na verdade, de quatro tipos de auditrio: o auditrio universal, o auditrio particular, o auditrio formado por um nico ouvinte e a deliberao ntima. Tambm segundo o referido professor o objetivo da argumentao justamente provocar ou aumentar a adeso dos espritos s teses que lhes so apresentadas, o que permite concluir que o ponto de partida assim como o desenvolvimento da argumentao pressupem o acordo do auditrio (por acordo, entenda-se a adeso ou propenso adeso por parte do auditrio ao discurso do orador). Deste modo, a eficcia da argumentao vai ser determinada a partir da adaptao do orador ao auditrio em ltima anlise, quanto mais se conhece os destinatrios do discurso, maior a probabilidade da adeso. E na argumentao jurdica, especialmente a realizada pelos juzes ao justificarem as suas decises? Desde um ponto de vista perelmaniano, a eficcia da argumentao, no caso, da motivao, depende diretamente do conhecimento, pelo magistrado, de seu auditrio. E quem esse auditrio? Trata-se de um auditrio universal, de um auditrio particular, de um auditrio de um nico ouvinte ou de uma deliberao ntima? MANUEL ATIENZA afirma que CHAM PERELMAN, em seus escritos, no deixa claro se o conceito de auditrio universal se aplica tambm ao discurso jurdico, seja o do juiz, seja o do legislador. Em alguns momentos parece entender que o discurso jurdico destina-se apenas quelas pessoas que instituram o legislador e o magistrado; em outros momentos parece admitir que se destina ao auditrio universal.26

25 BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retricos..., p. 72-84. Ver tambm: FAYET, Ney. A sentena criminal e suas nulidades. 5. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1987, p. 30-38. 26 ATIENZA, Manuel. As razes do direito..., p. 125-126.

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De fato, parece que a admisso de que o discurso jurdico (e no s do discurso jurdico, mas todo tipo de discurso) se dirige ao auditrio universal bastante problemtica por vrios motivos. Em primeiro lugar, CHAM PERELMAN define o auditrio universal como sendo aquele formado por toda a humanidade, ou pelo menos por todos os homens adultos e normais. Desta forma, admitir-se que o discurso jurdico destina-se ao auditrio universal significa dizer que se destina a toda humanidade, o que absolutamente impossvel, pois uma determinada lei dirige-se apenas (e no mximo) a um determinado territrio e uma deciso judicial s partes do processo, aos tribunais superiores e comunidade mais prxima. Em que pese o prprio professor de Bruxelas ter admitido que o auditrio universal uma questo muito mais de direito do que de fato, parece que nem mesmo assim vivel dizer que o auditrio ao qual se consagra a argumentao jurdica seja universal. Em segundo lugar, a prpria aceitao da existncia de um auditrio universal complicada para o professor de Bruxelas. Tanto o que em determinado momento CHAM PERELMAN admite claramente que no existe um auditrio universal, seno que tantos quantos constitudos pelas diferentes culturas existentes, isto , cada comunidade, cada pessoa, tem sua prpria concepo de auditrio universal. Em terceiro lugar, e aqui est o maior problema, encontra-se o fato de que a noo de auditrio universal est ligada ao imperativo categrico de IMMANUEL KANT, ao defender que o juiz dever, atravs de seu discurso, obter a adeso universal, utilizando-se de princpios vlidos para todos os homens. Este o principal elemento criticado na teoria de CHAM PERELMAN em suma, a equiparao do auditrio universal ao consenso de JRGEN HABERMAS. Assim, os argumentos utilizados perante o referido auditrio teriam maior valor frente aos utilizados perante um auditrio particular at ser atingido um limite mximo, qual seja, o acordo do auditrio universal, baseado no senso comum. Como o objetivo da argumentao jurdica no somente o acordo sobre a legalidade, mas sobretudo sobre a sua legitimidade, acreditar na adeso universal, equiparada teoria do consenso da verdade,27 significa aceitar que, de fato, na prtica, existem verdades e valores que so aceitos igualmente por toda a humanidade, por cada um dos indivduos que a compem (concordncia potencial de todos), pressupondo, na esteira da teoria habermasiana, a situao ideal de fala, realidade esta, parece, absolutamente impossvel. Nem mesmo dentro de uma nica cultura, de um nico pas, de uma nica famlia, encontram-se pessoas que pensam da mesma forma e possuem a mesma escala de valores cada um pensa de uma forma e nada pode mudar isso. Por isso deveras complicado afirmar que existem certos valores mnimos que so aceitos por todos como corretos.

27 Para uma leitura didtica da teoria do consenso da verdade, ver: ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001, p. 91-117.

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Da resta clara, segundo alguns autores, a relao da adeso universal com o que CHAM PERELMAN chama de senso comum que, na sua concepo, significa o conjunto de crenas admitidas pela sociedade cujos membros presumem serem partilhadas por todo ser racional. Entretanto, parece igualmente possvel afirmar que o conceito que CHAM PERELMAN tem por senso comum relaciona-se muito mais com o conceito daquilo que razovel, isto , aquilo que admissvel em uma comunidade em um dado momento28 e, portanto, mutvel, do que com o verdadeiro conceito de senso comum, ligado idia de faculdade comum a todos os homens de discernir as verdades evidentes. FERNANDO ESTRADA GALLEGO, de forma bastante interessante, explica que a distino entre senso comum e razovel consiste exatamente em uma questo de grau, de intensidade: enquanto o senso comum dotado de evidncia indiscutvel, faz parte das prprias crenas naturais do homem, originrias, anteriores razo e experincia, o razovel no necessariamente tido como certo e verdadeiro, ou seja, apenas um ponto de partida aceito provisoriamente, que precisa ser justificado e no nem imutvel nem incontestvel.29 No obstante, ainda que CHAM PERELMAN entenda por senso comum apenas aquilo que razovel (o que, por si s, no pacfico entre os estudiosos de sua obra), de qualquer forma a noo de auditrio universal no se sustenta, pois, da mesma maneira, no se pode aceitar que determinados valores e verdades sejam tidos como razoveis por toda a humanidade. Ademais, segundo MICHELE TARUFFO, os mitos das sociedades homogneas e estveis e das culturas simples, claras e comum a todos, se em algum tempo tiveram um sentido uma correspondncia realidade, j foram subvertidos pelas transformaes polticas, econmicas, sociais e culturais da poca moderna, especialmente da poca que agora se costuma chamar ps-moderna. Por muitas razes, est hoje em crise o arqutipo do Estado-nacional, que por muito tempo representou a moldura tradicional (geralmente no-conscientizada) das usuais idias de sociedade e de cultura, e a mltipla fragmentao social e cultural tomou o lugar das velhas imagens totalizantes e coerentes da sociedade e da cultura (...) Alm disso, neste mundo globalizado inevitvel que o juiz se veja ao centro de muitos problemas novos e no ponto de encontro de tendncias diferentes e conflitantes: cabe por isso s cortes a tarefa de resolver os conflitos entre valores universais e regras cada vez mais gerais, de um lado, e, de outro, situaes cada vez mais particulares e culturalmente individualizadas. Assim como o juiz no mais (admitindo-se que em algum tempo ele o haja realmente sido) a boca inanimada da lei, teorizada por MONTESQUIEU, nem um passivo aplicador de norma simples mediante dedues formais, ele no mais (admitindo-se que em algum tempo ele o haja realmente

28 PERELMAN, Cham. Le raisonnable et le draisonnable en droit. Archives de philosophie du droit. Paris: Sirey, v. 23, 1978, p. 39. 29 GALLEGO, Fernando Estrada. Teora de la argumentacin y sentido comn. Revista UIS Humanidades, Bucaramanga, v. 26, n. 2, p. 133-140, julio/diciembre 1997.

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sido) um passivo usurio de noes metajurdicas fornecidas ready made pela experincia coletiva, ou um elementar consumidor de regras e critrios dispostos de modo claro, completo e coerente no depsito constitudo pelo senso comum.30 De fato, o tradicional conceito de senso comum considerado pela cincia moderna, segundo afirma BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS,31 superficial, ilusrio e falso.32 Por esta razo, defende o que chama de senso comum emancipatrio, isto , um senso comum discriminatrio (ou desigualmente comum, se preferirmos), construdo para ser apropriado privilegiadamente pelos grupos sociais oprimidos, marginalizados ou excludos e, de facto, alimentado pela prtica emancipatria destes.33 Destarte, a partir destas consideraes, parece invivel falar-se em auditrio universal no s para a argumentao jurdica, mas para todo o tipo de argumentao. Por outro lado, h que se reconhecer que a argumentao pressupe sempre a adeso de um auditrio e tambm na argumentao jurdica no se pode negar a existncia de um auditrio que ser convencido ou persuadido pelo orador (juiz ou legislador). Assim, mais especificamente nas hipteses de argumentao judicial, na fundamentao das decises penais, parece correto, ento, reconhecer que ela se destina a auditrios particulares (por exemplo, a comunidade jurdica e a comunidade local, em cujo seio o crime foi cometido), a um auditrio de um nico ouvinte (o ru, embora este no possa interagir, em absoluto, com o julgador) e, por que no, deliberao ntima, vez que o prprio juiz deve se convencer da deciso que tomou. ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO manifesta-se neste sentido ao afirmar que a motivao das decises trata-se de um discurso justificativo que, por natureza, deve se dirigir a um auditrio: num sistema em que esta realiza apenas uma funo endoprocessual, permitindo to-s um controle de tipo burocrtico sobre as

30 TARUFFO, Michele. Senso comum, experincia e cincia no raciocnio do juiz. Aula inaugural proferida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran aos 05 de maro de 2001. Trad. Cndido Rangel Dinamarco. Curitiba: Edio do IBEJ, 2001, p. 39. 31 SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. So Paulo: Cortez, 2000, p. 107. 32 Essa feio utpica e libertadora est patente em muitas das caractersticas do conhecimento do senso comum. Assim, o senso comum faz coincidir causa e inteno; subjaz-lhe uma viso do mundo assente na aco e no princpio da criatividade e da responsabilidade individuais. O senso comum prtico e pragmtico; reproduz-se colado s trajectrias e s experincias de vida de um dado grupo social e, nessa correspondncia, inspira confiana e confere segurana. O senso comum transparente e evidente; desconfia da opacidade dos objectivos tecnolgicos e do esoterismo do conhecimento em nome do princpio da igualdade do acesso ao discurso, competncia cognitiva e competncia lingstica. O senso comum superficial porque desdenha das estruturas que esto para alm da conscincia, mas, por isso mesmo, exmio em captar a complexidade horizontal das relaes conscientes entre pessoas e entre pessoas e coisas. O senso comum indisciplinar e no-metdico; no resulta de uma prtica especificamente orientada para o produzir; reproduz-se espontaneamente no suceder quotidiano da vida. O senso comum privilegia a aco que no produza rupturas significativas no real. O senso comum retrico e metafrico; no ensina, persuade ou convence. SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica..., p. 108. 33 SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica..., p. 109.

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decises, esse auditrio limitado, formado basicamente pelos juzes das eventuais impugnaes; ao contrrio, quando se pensa na motivao como garantia poltica que possibilita o controle democrtico sobre a atuao judicial o auditrio mais amplo, constitudo potencialmente por todos os membros da comunidade poltica, em nome da qual a deciso pronunciada. Essa diferena de auditrios no se reflete apenas na linguagem ou na tcnica de redao, o chamado estilo da motivao, mas na prpria estrutura do discurso justificativo, pois enquanto no primeiro caso os fundamentos de ordem tcnica certamente tero prevalncia, no segundo ser privilegiada uma argumentao mais preocupada em explicitar os valores comunitrios que presidiram as escolhas adotadas.34

CONCLUSO: O PROBLEMA DA EFETIVIDADE DA GARANTIA CONSTITUCIONAL

O art. 93 da Constituio da Repblica, em seu caput, dispe que lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: (...) IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade. Tecnicamente, ento, a exigncia de motivao das decises verdadeiro princpio constitucional, e, como tal, por sua prpria natureza, evidencia mais do que um comando genrico estampado em uma norma ou uma norma constitucional. Ele expressa opo poltica fundamental, reflete a escolha de valores ticos e sociais como fundantes de uma noo de Estado e de Sociedade. Em verdade, todos os princpios constitucionais no expressam somente uma natureza jurdica, mas tambm poltica, ideolgica e social, como, de resto, o Direito e as demais normas de qualquer sistema jurdico. Porm, expressam uma natureza poltica, ideolgica e social, normativamente predominante, cuja eficcia, no plano da prxis jurdica entendida como concretizao do Direito no sentido mais amplo possvel , alcana, muito alm dos procedimentos estatais (judicialistas, legislativos e administrativos), at a organizao poltica dos mais diversos segmentos sociais, como os movimentos populares, sindicatos e partidos polticos, etc..35 Mais do que isso, encerra o art. 93, IX, verdadeiro princpio-garantia, que, na concepo de JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, trata-se de princpio que tem por objetivo instituir, direta e imediatamente, uma garantia aos cidados. Por conta disso, -lhe atribuda uma densidade de autntica norma jurdica e uma fora determinante, positiva e negativa.36 E, segundo RUY SAMUEL ESPNDOLA,

34 GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao..., p. 118. 35 ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 75-76. 36 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1997, p. 1041.

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exemplos desses princpios-garantia, que guardam bastante proximidade com a teoria e dogmtica dos direitos fundamentais, so os princpios de nullum crimem nulla poena sine lege (art. 5, XXXIX), princpio do juiz natural (art. 5, LIII c/c XXXVII), princpio da motivao das decises judiciais (art. 93, IX), entre outros.37 Por isso o hbito de se referir sempre exigncia de motivao como verdadeira garantia constitucional. Assim, o dever de fundamentar, enquanto princpio, deve ser imediatamente aplicado a todo o ordenamento jurdico, bem assim, enquanto garantia, sempre deve comportar uma interpretao extensiva e jamais restritiva, a no ser quando o prprio texto constitucional prever restries. No caso da exigncia de motivao, ao contrrio, o texto constitucional bastante claro quando diz que todos os julgamentos sero fundamentados. H que se ressaltar, aqui, que o texto constitucional refere-se a decises, isto , a atos jurisdicionais que apresentam contedo decisrio, no abrangendo, portanto, os despachos de mero expediente, pois, como visto, no h que se falar em justificao se no h deciso. Por isso que se afirma que todas as decises devem ser fundamentadas. Na opinio de ROGRIO LAURIA TUCCI, os provimentos jurisdicionais, sejam eles finais, sejam interlocutrios, devem ser devidamente fundamentados, representando a falta de fundamentao afronta garantia da motivao, e, portanto, causa de nulidade insanvel.38 De qualquer forma, ao dizer que sero fundamentadas todas as decises, a Constituio no expressa apenas a extenso do dever de fundamentar; mais do que isso, prescreve um nico modelo de deciso judicial a deciso fundamentada , em que a exigncia de motivao deve condicionar o prprio raciocnio decisrio.39 Porm, e infelizmente, a prtica judiciria demonstra uma realidade bem distinta. Durante este estudo, o que se procurou demonstrar foi a relao entre a argumentao, a retrica e o discurso judicial, desde os seus elementos at os seus resultados. E o que (espera-se) se pde concluir que o discurso judicial sempre manipulado, com vistas a obter presuno de legitimidade e legalidade perante toda a sociedade. Por vezes, raras vezes, essa manipulao destinada ao bem, isto , a argumentao realizada para justificar uma deciso honesta, justa, de acordo com os parmetros legais e morais. Mas na maioria das vezes, sem dvida, essa manipulao utilizada para forjar, como visto, decises judiciais no mnimo obscuras e questionveis. Esta construo falsa do discurso judicial pode se dar desde uma atitude positiva, de fala, do julgador a interpretao da lei a ser aplicada no caso concreto, o exame da prova colhida no processo (quando colhida), a referncia a fundamentaes anteriores (aliunde ou per relationem) at uma atitude negativa, de silncio, do magistrado

37 ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito..., p. 222. 38 TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 269. 39 GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao..., p. 115.

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quando deixa, por completo, de apresentar as razes de seu convencimento ou as apresenta de forma insuficiente. Em assim sendo, se na maioria das vezes o juiz forma o seu convencimento baseado em motivos escusos, sejam eles quais forem, e mesmo assim fundamenta a sua deciso de tal forma que consiga forjar um convencimento lcito, ento a garantia constitucional da motivao das decises no est, em absoluto, sendo respeitada. Ora, a garantia no est a para assegurar apenas a fundamentao formal das decises motivar s para motivar. Pelo contrrio, a proposta exatamente outra. A garantia surgiu, verdade, com o objetivo nico de controlar a atividade dos magistrados desde um ponto de vista poltico. Porm, com o passar do tempo, ela evoluiu para ser tambm significado de um processo penal (e civil), sobretudo, humano, ligado ideologia de um Estado Democrtico de Direito e tambm ao absoluto respeito s partes e sociedade. Vale ressaltar que a exigncia de motivao das decises no pretende evitar que o magistrado forme seu convencimento apenas com os elementos dos autos, o que impossvel, principalmente por ser o juiz, antes de tudo, um ser humano. Entretanto, a garantia procura amenizar os possveis arbtrios que podem ocorrer do livre convencimento, atravs da exigncia de que o juiz demonstre objetivamente as razes que o levaram a decidir de uma determinada forma. Como bem diz ADAUTO SUANNES, claro que o Estado, enquanto julgador, se materializa em seres humanos. E evidente que esses seres humanos tm sua histria, com sua formao pessoal e profissional sujeita a inmeros fatores, quer de ordem familiar, quer de ordem cultural ou mesmo de ordem conjuntural. Justamente por isso, h que se dotar o processo de mecanismos que tornem, se no impossvel, pelo menos muito remoto que o juiz traga para o processo apenas e to-somente seu enfoque pessoal, divorciado dos elementos objetivos reunidos sob o rtulo de provas.40 E de tudo isso o que mais espanta a conivncia dos tribunais ao manifesto desrespeito garantia constitucional. Vez ou outra, verdade, cumprem o seu dever e anulam as decises carentes de fundamentao. Outras, porm, firmam jurisprudncia no sentido de que a motivao, em alguns casos, dispensvel, em afronta gritante ao clarssimo mandamento constitucional. Como clssico exemplo dessa conduta equivocada, para no dizer absurda, temse a desnecessidade de fundamentao das decises que recebem a denncia ou a queixacrime, mantendo-se a praxe existente antes da Constituio de 1988. Segundo ANTONIO SCARANCE FERNANDES, fundam-se os tribunais, inclusive o Supremo Tribunal Federal, ironicamente a Corte Constitucional, entre outros, nos seguintes argumentos: primeiro, no h deciso, mas simples despacho; segundo, ainda que se veja a uma deciso, no tem carga decisria como tm as sentenas condenatrias ou absolutrias; e, por fim, a exigncia constitucional no atinge todas as decises.41

40 SUANNES, Adauto. Os fundamentos ticos do devido processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 219. 41 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 121.

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Como se pode ver, os argumentos utilizados so, no mnimo, inaceitveis. Viuse que a exigncia da motivao estende-se sim a todas as decises judiciais, sem excees. A polmica maior, no entanto, encontra-se na dvida sobre a natureza do ato jurisdicional que recebe a denncia ou a queixa-crime. H quem entenda que o provimento jurisdicional de recebimento da acusao mero despacho ou ainda deciso interlocutria simples que, alm de no ter a sua fundamentao exigida pela lei processual, irrecorrvel e, inclusive, dispensvel, vez que se admite at mesmo o recebimento implcito da inicial acusatria. Tal assertiva, no entanto, no procede. Ao receber a denncia ou a queixa, o juiz penal analisa (ou deveria analisar) os requisitos da inicial, as condies da ao (justa causa, tipicidade aparente, punibilidade concreta e legitimidade das partes), as condies de procedibilidade quando exigidas, e, para a doutrina de vanguarda, at a qualificao jurdica do fato imputado, com vistas a evitar futuros prejuzos ao acusado (por exemplo, a qualificao jurdica equivocada pode impedir a suspenso condicional do processo ou a adoo de procedimento outro que no o correto). No h como negar ento que, ao traar tais diretivas a serem observadas pelo magistrado, a lei processual est a determinar um verdadeiro modelo de deciso, em que so estabelecidos os temas que devem ser objeto de cognio judicial nesse momento procedimental de graves repercusses para o acusado.42 H sim deciso judicial e, como tal, deve ser fundamentada, em obedincia ao mandamento constitucional. Com efeito, o recebimento arbitrrio da pea acusatria configura verdadeiro desrespeito dignidade humana, muitas vezes com conseqncias irreparveis ao indivduo acusado. JOS FREDERICO MARQUES, com absoluta propriedade, afirma que o processo penal atinge o status dignitatis do acusado. Em vrios casos, este sacrifcio exigido, como acontece sempre que o ru absolvido, no interesse do bem comum. Todavia, se nem o fumus boni iuris pode descobrir-se, para alicerar a pea acusatria, seria inquo que o juiz permanecesse impassvel e, como simples autmato, fosse recebendo a denncia ou queixa.43 O recebimento de uma inicial acusatria grave demais para ser tratado com tanta impropriedade pelos tribunais, em evidente ofensa ao texto constitucional. E, para piorar a situao, de maneira inexplicvel, a praxe judiciria determina que o norecebimento da denncia ou da queixa seja devidamente fundamentado. Em outras palavras, gritante, e sem qualquer fundamento, a desigualdade de tratamento entre o Estado e o particular diante de um caso penal.

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42 GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao..., p. 208. 43 MARQUES, Jos Frederico. O recebimento da denncia. Estudos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 147.

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