TRIBUNAL DE JUSTIA PODER JUDICIRIO So Paulo

Registro: 2012.0000148339

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Execuo Penal n 0246337-83.2011.8.26.0000, da Comarca de Avar, em que agravante CICERO PEREIRA DOS SANTOS sendo agravado MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO.

ACORDAM, em 3 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo, proferir a seguinte deciso: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acrdo.

O julgamento teve a participao dos Exmos. Desembargadores TOLOZA NETO (Presidente sem voto), FERNANDO SIMO E LUIZ PANTALEO.

So Paulo, 10 de abril de 2012. RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO RELATOR Assinatura Eletrnica

Tribunal de Justia do Estado de So Paulo

3 Cmara de Direito Criminal
__________________ _________________________ __________________

VOTO N: 14518 AGRV.N: 0246337-83.2011.8.26.0000 COMARCA: AVAR AGTE. : CCERO PEREIRA DOS SANTOS AGDO. : MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO MAGISTRADO DE 1 GRAU: DR. ALEXANDRE MUOZ

AGRAVO EM EXECUO Interposio visando reforma da deciso que indeferiu pedido de aplicao da Lei 12.015/09, para retroagir em benefcio do agravante IMPOSSIBILIDADE Prtica de estupro e atentado violento ao pudor A absoro de um delito pelo outro somente poder ser apreciada por reviso criminal, tendo em vista no ser possvel, pelo presente instrumento, verificar as circunstncias em que foram praticados os delitos, a fim de se verificar a pluralidade de aes e de resultados, aplicando-se, eventualmente, um dos concursos de crimes previstos em nossa legislao - Negado provimento ao agravo.

Em agravo em execuo, pretende o agravante a reforma da r. deciso que indeferiu o pedido para que seja aplicada lei mais benigna, qual seja, a lei 12.015/09 (fls. 16/21). Aduz o agravante que foi condenado como incurso nos artigos 213 e 214, ambos do Cdigo e, com o advento da lei 12.015/09, o delito capitulado no art. 214, do Cdigo Penal, foi absorvido pelo art. 213, do mesmo codex. Assim, requereu ao Juzo a quo que a aplicao retroativa da Lei 12.015/2009, objetivando o reconhecimento e que fosse reduzida a sua reprimenda corporal, eliminando-se o concurso material, tendo em vista a ocorrncia de crime nico (fls. 33/39). Em contraminuta, o representante do Ministrio Pblico opinou pelo no provimento do agravo (fls. 42/47). Mantida a deciso agravada (fls. 48). Nesta

Agravo de Execuo Penal 0246337-83.2011.8.26.0000 Voto 14518 - I Avar

Tribunal de Justia do Estado de So Paulo

3 Cmara de Direito Criminal
__________________ _________________________ __________________

instncia, o Procurador de Justia manifestou-se pelo no provimento do agravo (fls. 54/64).

O RELATRIO.

Considerou o Juzo de Direito da Vara das Execues Criminais de Avar, em 16/9/2010, que no houve absoro do delito de atentado violento ao pudor pelo de estupro, levando em conta a inteno do legislador de reprimir mais severamente a prtica de crimes dessa espcie. Entendeu, ainda, o Juzo que as duas condutas previstas, agora, no art. 213, do Cdigo Penal, de estupro e atentado violento ao pudor, esta ltima inserida no tipo penal, so condutas distintas e autnomas, sendo, portanto, a lei 12.015/09, mais gravosa ao sentenciado, no podendo retroagir. Em que pesem os argumentos da defesa, deciso exarada pelo Juzo a quo est correta. a

De fato, o esprito da lei 12.015/09, definitivamente, no foi o de abrandar a pena dos praticantes dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, pelo contrrio. O tipo penal passa a apresentar estrutura de tipo misto alternativo, ou seja, prev mais de uma forma de realizao e no necessita de que todos os resultados previstos sejam realizados para que esteja configurado. Entretanto, pode ocorrer de o agente dar causa a mais de um resultado (conjuno carnal e ato libidinoso diverso ou dois ou mais atos libidinosos diversos) mediante uma ou mais aes. Nessas hipteses, poder ocorrer concurso de crimes ou mesmo um concurso aparente de crimes. O concurso aparente de crimes ocorrer quando houver uma s ao e, embora aparentemente haja mais de um resultado, um deles esteja absorvido pelo outro. Seria, por exemplo, o caso de, mediante violncia ou grave ameaa, o agente constranger a vtima conjuno carnal mas, no curso da execuo, vir a praticar outros atos libidinosos. Se esses atos libidinosos diversos da

Agravo de Execuo Penal 0246337-83.2011.8.26.0000 Voto 14518 - I Avar

Tribunal de Justia do Estado de So Paulo

3 Cmara de Direito Criminal
__________________ _________________________ __________________

conjuno carnal esto contidos dentro do prprio iter criminis da conjuno, tais como manipulaes de partes ntimas, abraos, beijos e outros semelhantes, no se pode considerar tais atos como autnomos ou independentes da conjuno. Essa sorte de atos so aqueles que comumente se chama praeludia coiti, isso , atos libidinosos que, embora diversos da conjuno carnal, esto inteiramente contidos no iter criminis dessa e, por fora do princpio da consuno, ficam por ela absorvidos. E, se antes da Lei 12.015/2009, isso impedia o concurso entre os crimes do art. 213 e 214, a partir de sua entrada em vigor no houve alterao. O agente que pratica o crime de estupro na forma acima descrita incorre apenas uma vez nas sanes do atual art. 213. Caso, entretanto, haja prtica de conjuno carnal e de ato libidinoso diverso e esse ltimo no se configure como praeludia coiti, isso , seja autnomo, haver concurso de crimes, j que haver pluralidade de resultados. Se essa pluralidade de resultados decorrer de uma s ao haver concurso formal, se decorrer de pluralidade de aes, concurso material que, conforme o caso, poder se dar sob a forma de continuidade delitiva. Assim, quando houver mais de uma ao e mais de um resultado, o caso naturalmente ser de concurso material. Mas se, a despeito da pluralidade de aes e resultados, houver identidade nas circunstncias de tempo, lugar, meio de execuo e outras, o caso ser de crime continuado. O certo que, com o advento da Lei 12.015/09, gerou-se uma certa polmica quanto ao concurso de crimes. No artigo Estupro Antes e Depois da lei 12.015/2009 veiculado pela internet, em 4/12/2009, no site da JurisWay, a autora Guizela De Jesus Oliveira discorreu muito bem sobre o assunto: A questo gera um certo inconformismo interno e j foi objeto de reflexo e digresso por Marcelo Bertasso, que em seu blog escreve que embora a tese, do ponto de vista jurdico, seja sustentvel, ela gera

Agravo de Execuo Penal 0246337-83.2011.8.26.0000 Voto 14518 - I Avar

Tribunal de Justia do Estado de So Paulo

3 Cmara de Direito Criminal
__________________ _________________________ __________________

um incontornvel problema lgico e mesmo moral. Comungamos da opinio e da consternao do eminente Juiz, pois em assim sendo, a alterao seria como uma "carta branca" para que o delinqente constrangesse a vtima a com ele praticar conjuno carnal e quaisquer outros atos libidinosos sem, contudo, ser punido mais gravemente por isso. E alm disso, no nos parece ter sido este o objetivo do legislador, nem ter sido este efeito por ele previsto. Conforme se verifica na exposio de motivos do PL 6744/2006, que aps Emenda Aglutinativa redundou no PL 4850/2005 que culminou na Lei 12.015/2009, aps esclarecer que a unio dos dois crimes em um nico tipo penal decorria de ambos possurem a mesma pena, serem considerados hediondos, e tendo praticamente o mesmo objeto, o Deputado Robson Tuma esclarece que: "Nos casos prticos, para perfeita qualificao e aplicao da pena, compete ao magistrado efetuar anlise precisa a respeito da existncia de concurso entre os dois crimes, com a possvel majorao da pena, o que efetivamente vem ocorrendo".1 No presente caso, o agravante requereu que o delito de atentado violento ao pudor apurado no processo 10/2006, da 1 Vara Criminal de Barueri, onde foi condenado, como incurso no art. 121, 2, inciso III e V, art. 214, c.c. art. 224, a, 225, 1, inciso II, e art. 226, c.c. art. 71 e art. 213, c.c. art. 224, a. art; 225, 1, inciso II e art. 226, todos do Cdigo Penal, seja absorvido pelo crime de estupro, nos termos da nova legislao, a qual, deveria retroagir para benefici-lo, afastando-se o concurso material. Ocorre que, de acordo com tudo o que foi exposto acima, no possvel analisar nos presentes autos de agravo em execuo, em que circunstncias o agravante praticou os delitos, at mesmo porque no foram acostadas as cpias necessrias para tanto. Alm disso, conforme se verifica da cpia da sentena proferida, os jurados ao analisarem a srie de
1

http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3296 Acesso em 26/10/2010.

Agravo de Execuo Penal 0246337-83.2011.8.26.0000 Voto 14518 - I Avar

Tribunal de Justia do Estado de So Paulo

3 Cmara de Direito Criminal
__________________ _________________________ __________________

quesitos referente ao delito de atentado violento ao pudor, reconheceram a autoria por parte do agravante e a materialidade, fazendo o mesmo com relao srie de quesitos referente ao estupro (fls. 27/31). Para tanto, ento, ser necessrio que o agravante ingresse com pedido de reviso criminal nos autos mencionados, a fim de que tal matria seja examinada de forma adequada. Portanto, a deciso de ser mantida. Desse modo, CONHEO DO PRESENTE PEDIDO pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO o presente recurso. e

RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO Relator

Agravo de Execuo Penal 0246337-83.2011.8.26.0000 Voto 14518 - I Avar