CONTRATO VS CONVENIO Para quienes no conocieron en detalle la Constitucin de 1886 es conveniente recordar que el artculo 355 surgi como

una alternativa a la prohibicion de los nefastos auxilios parlamentarios, figura esta que permita que los congresistas dispusieran con alto grado de libertad de importantes sumas de dinero que destinaban al apoyo de actividades de inters general y que normalmente se canalizaban a travs de instituciones sin nimo de lucro, muchas de las cuales pertenecan a ellos mismos (por interpuestas personas) o a sus grupos polticos, lo que traa como conscuencia que los auxilios terminaban enriqueciendo bolsillos particulares sin lograr la finalidad para la cual estaban instituidos. En su reemplazo, la Constitucin de 1991 creo una forma especial de contratacin contenida en el artculo 355 destinada a apoyar actividades de inters general realizadas por los particulares a travs de entidades sin nimo de lucro. La reglamentacin de estos contratos se le encomend al Gobierno habindose expedido en el ao de 1992 el famoso decreto 777 que fue reformado por el decreto 1403 de 1992 y por el 2459 de 1993. Estos decretos crean una forma especial de contratacin regida por el derecho privado en lo no regulado en ellos, lo que implica que la seleccin del contratista se hace de manera directa. El artculo 2 del decreto 777 de 1992 estableci cuales contratos se encontraban excluidos de este rgimen especial mencionando entre los excludios aquellos "que las entidades pblicas celebren con personas privadas sin nimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestacin directa a favor de la entidad pblica, y que por lo tanto podran celebrarse con personas naturales o jurdicas privadas con nimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratacin vigentes". Para entender el concepto anterior hay que explicar qu se entiende por contratos que "impliquen una contraprestacin directa a favor de la entidad pblica" y para ello es bueno recordar que los contratos ordinarios (los regidos por la ley 80 de 1993) se caracterizan por que el objeto del mismo implica la existencia de contraprestaciones mutuas pues por un lado el particular cumple con una obligacin de dar o hacer a favor de la entidad mientras que la entidad le paga al contratista por la prestacin realizada. En el contrato de obra es claro que el contratista est realizando una actividad (construir una obra) para entregarla a la entidad a cambio de una remuneracin lo que quiere decir que el objeto del contrato implica una contraprestacin a favor de la entidad consistente en la obra que se ejecuta a su favor. La finalidad de la contratacin regida por el artculo 355 de la Constitucin Poltica y el decreto 777 de 1992 es apoyar las actividades propias de la entidad particular sin nimo

de lucro "con el propsito de impulsar programas y actividades de inters pblico" que es precisamente el objeto que desarrollan las entidades sin nimo de lucro. Es claro entonces que a travs de este instrumento jurdico las entidades sin nimo de lucro no pueden prestar servicio alguno a las entidades pblicas pues en este caso estaran invadiendo el espacio que le corresponde a los empresarios privados y es por eso que el numeral 1 del artculo 2 del decreto 777 de 1992 excluye los contratos que impliquen contraprestacin a favor de la entidad termina delimitando los contratos excluidos como aquellos que podran celebrarse con personas pblicas o privadas con nimo de lucro de acuerdo con las normas de contratacin vigente. El contrato de obra al igual que los dems contratos propios de la actividad estatal, son contratos que pueden ser ejecutados por entidades privadas o pblicas con nimo de lucro y por ese motivo el mecanismo que debe utilizarse para celebrarlos es el previsto en la ley 80 de 1993 concordada con la ley 1150 de 2007. Para que no quedaran dudas, el decreto 1403 de 1992 adicion el numeral 5 al artculo 2 del decreto 777 de 1992 excluyendo tambin "los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pblica con otras personas jurdicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto especfico por cuenta de la entidad pblica, de acuerdo con las precisas Instrucciones que esta ltima les imparta" que es precisamente lo que ocurre en los contratos de obra en los cuales el contratista ejecuta el objeto del contrato de acuerdo con las instrucciones que imparte la entidad pblica. En resumen, el decreto 777 de 1992, no puede ser utilizado para celerar contratos de obra ni ningn otro tipo de contrato que pudiera ser ejecutado por empresas privadas con nimo de lucro pues el objeto de todos ellos implica una contraprestacin directa a favor de la entidad pblica.

La diferencia entre contratos y convenios Es muy comn observar que en la administracin pblica se utilizan, como si fueran sinnimos, los conceptos "contratos" y "convenios", para referirse a los contratos interadministrativos, a los convenios interadministrativos o a los convenios de colaboracin, etc. Por ese motivo considero importante hacer unos breves comentarios sobre la diferencia entre ambas figuras, haciendo la claridad de que los convenios interadministrativos constituyen una especie dentro del gnero de los convenios de colaboracin, pues mientras los primeros se celebran con la participacin exclusiva de entidades estatales, en lo segundos tambin pueden intervenir los particulares y que los

contratos interadministrativos constituyen una especie dentro del gnero de los contratos estatales. Hace poco publiqu un estudio completo sobre el tema en la revista de la Universidad Catlica de Oriente (LOS CONVENIOS DE COLABORACION: UNA MODALIDAD DE ACTUACIN DE LA ADMINISTRACION QUE NO SE ENCUENTRA SOMETIDA A LA LEY 80 DE 1993), a la cual me remito para quienes quieran conocer el texto completo, pero quiero transcribir a continuacin las diferencias esenciales que en mi opinin existen entre ambas figuras jurdicas: 1. En el contrato existe una contraposicin de intereses mientras que en el convenio encontramos objetivos comunes. 2. En el contrato existen prestaciones recprocas pues cada una de las partes asume una obligacin a favor de la otra que para una ser la prestacin de un servicio, la transferencia de un bien, etc. y para la otra ser el pago de una remuneracin lo que adems implica que existe un precio como elemento esencial del contrato; en el convenio no existen prestaciones recprocas pues ninguna de las partes le brinda un servicio a la otra, ya que lo que existe en el fondo es la distribucin de actividades entre las partes interesadas con el fin de desarrollar un objetivo comn, pudiendo incluso existir aportes en dinero de una parte y aportes de trabajo por la otra parte. 3. En el contrato estatal, el Estado garantiza las utilidades al contratista; en el convenio no existe ese tipo de garanta estatal puesto que ninguna de las partes est recibiendo una remuneracin por la labor desarrollada. 4. Es de la esencia del contrato estatal la equivalencia entre las prestaciones recprocas, tanto que se establece como principio general de interpretacin del contrato que se tengan en cuenta la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos (artculo 28 de la ley 80 de 1993). En los convenios no se presenta este carcter conmutativo ni se exige que exista equivalencia entre las obligaciones asumidas por las partes pues, se insiste, no existen prestaciones recprocas. 5. En el contrato estatal se aplica la institucin de la conservacin del equilibrio contractual que obliga a la entidad estatal a restablecerla en caso de que se rompa por razones no imputables al contratista, generndose en consecuencia la posibilidad de pagar indemnizaciones o compensaciones a favor del contratista por la ruptura del equilibrio econmico del contrato por causas no imputables a ste. En el convenio no existe esa posibilidad puesto que ninguna de las partes le presta un servicio a la otra ni mucho menos existe una remuneracin por el servicio prestado, lo que excluye la posibilidad de la ruptura del equilibrio econmico financiero del contrato.

Todas estas diferencias nos muestran con claridad la razn por la cual la legislacin espaola de manera expresa exceptu del mbito de aplicacin de la ley de contratos de las administraciones pblicas, a los convenios de colaboracin celebrados entre una entidad estatal y un particular, pues resulta claro que dichos actos bilaterales no son contratos. En este mismo orden de ideas, podemos afirmar, no solo que en Colombia pueden existir convenios de colaboracin o cooperacin entre el Estado y los particulares, si no tambin que al igual que ocurre en Espaa, en Colombia este tipo de convenios no se rigen por el Estatuto General de la Contratacin Estatal (ley 80 de 1993), pues no tienen una naturaleza contractual. Ya para terminar, y a manera de conclusin, veamos cuales son las algunas de las consecuencias prcticas del no sometimiento de los convenios a la ley 80 de 1993: 1. En principio, a menos que existiera una regla especial que lo permitiera, no es posible pactar clusulas exorbitantes. 2. Como la entidad estatal no est pagando un precio por un servicio prestado o por un bien adquirido, no puede hablarse de anticipo ni de pago anticipado que son figuras referidas al cumplimiento anticipado de la contraprestacin del Estado a favor de los particulares; tcnicamente se hablara de aportes al convenio y nada se opone a que se acuerde entregar el aporte, total o parcialmente, inmediatamente sea suscrito de manera similar a lo que ocurre al constituirse una sociedad, una asociacin o una fundacin para facilitar y hacer posible la ejecucin del mismo. 3. La exigibilidad de las garantas de cumplimiento depender de la naturaleza de los compromisos asumidos y estar librada al principio de la autonoma de la voluntad; por ejemplo, en un convenio a travs del cual se delegan funciones de la Nacin a un Departamento carece de sentido la constitucin de una garanta de cumplimiento; sin embargo, si se trata de un convenio entre una entidad estatal y un particular a travs del cual se le otorgar al particular la facultad de administrar dineros pblicos, s se justifica la necesidad de exigir una pliza para garantizar el adecuado manejo de los dineros pblicos, pero si la obligacin que asume la entidad estatal es la de reembolsar los gastos que en nombre del convenio ejecute el particular, carece de sentido la constitucin de una garanta pues el particular en este caso no est administrando dineros pblicos. Lo que s es claro es que carece de sentido la exigencia de una pliza para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del particular en la cual la beneficiaria sea la entidad estatal pues si se trata de un verdadero convenio no deben existir obligaciones de aquel a favor de sta. Sera razonable, al contrario, que las partes acordaran suscribir una pliza conjunta para garantizar los daos a terceros cuando la actividad conjunta que van a

realizar implique algn grado de riesgo como ocurrira por ejemplo en la ejecucin de convenios para la prestacin de servicios conjuntos de salud (como sera la ejecucin de una campaa de vacunacin para evitar los riesgos derivados de una vacuna defectuosa, de una inyeccin mal aplicada, etc.). 4. No son aplicables las reglas relacionadas con la seleccin del contratista a travs de licitacin pblica; la regla general ser la libertad de la entidad para seleccionar a la otra parte sin tener que acudir a mecanismos que garanticen la concurrencia de oferentes. 5. Las reglas que rigen los convenios son las propias de la autonoma de la voluntad; es decir que las partes tienen plena libertad para llegar a los acuerdos que sean necesarios para alcanzar los objetivos de la respectiva entidad. De todas maneras, como a travs de los convenios se est ejerciendo una funcin administrativa, debern respetarse ciertas reglas propias de la actividad estatal como por ejemplo las relativas a la planeacin, a la concordancia con los planes y programas de la entidad, la existencia de la respectiva apropiacin presupuestal si el convenio implica gastos para la entidad, el respeto de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad contenidos en el artculo 209 de la Constitucin Nacional, etc. Igualmente, cuando sea del caso, debern acordarse mecanismos de control o de interventora sobre la ejecucin del convenio, etc.