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LAS MEDIDAS COERCITIVAS PERSONALES

INTRODUCCION

Un Estado se legitima, entre otros factores, por la realizacin de los derechos fundamentales. Tal objetivo no slo se logra con su reconocimiento expreso en la Constitucin, sino tambin con que stos sean observados al dictar las leyes que regulan las limitaciones a la libertad y con su pertinente aplicacin por parte de quienes detentan el poder para hacerlo: los jueces.

Y es que es en el marco del proceso penal donde se puede observar con mayor claridad el grado de injerencia del Estado sobre la libertad de las personas, ya sea para asegurar la viabilidad del proceso o para garantizar la ejecucin de la sentencia. En esa medida, la coercin personal constituye un instrumento, hasta el da de hoy, necesario (cuando existe riesgo de que no se alcance los fines del proceso, y con ello, del Derecho penal en su conjunto), aunque su determinacin y aplicacin se ve limitada por aquel marco bsico de principios reconocidos en las normas constitucionales.

La actual (diramos permanente) crisis del proceso penal en nuestro pas se explica fundamentalmente por el modo en que el Estado, a travs de su

rgano legislativo y judicial, ha tutelado la libertad. Los problemas que emergen del tratamiento estatal de la coercin personal no slo pueden ser abordados desde una visin dogmtica, sino tambin valorando aspectos prcticos. Por ello, con el presente trabajo pretendemos, adems de realizar un contraste entre los modelos y principios de la coercin personal, exponer la forma en que sta se aplica en la realidad jurdico penal peruana (legislativa y jurisprudencial).

La presentacin de los temas que a continuacin desarrollamos tiene en consideracin los ordenamientos procesales penales vigentes en los distritos judiciales de nuestro pas. Conforme al calendario de aplicacin progresiva a la fecha, el Cdigo Procesal Penal de 2004 est vigente en 16 distritos judiciales, rigiendo en los dems el Cdigo de Procedimientos Penales, el Cdigo Procesal Penal de 1991 en sus 22 artculos y las leyes complementarias.

CAPITULO I: LAS MEDIDAS DE COERCIN 1.1. DEFINICIN La coercin penal comprende una serie de medidas sobre la persona del

inculpado y sus bienes pueden tratarse de la limitacin a la libertad ambulatoria o la disponibilidad de ciertas cosas. Segn Ore Guardia, las define de la siguiente manera; () restricciones al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceros, impuestas durante el transcurso de un procedimiento penal, con la finalidad de garantizar los fines del mismo1 Segn Maier, es la Aplicacin de la fuerza pblica que coarta las libertades reconocidas por el ordenamiento jurdico que pretende el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento y averiguar la verdad y la

actuacin de la ley sustantiva o en la prevencin inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento2. Tienen como fundamento la necesidad de asegurar que la persona o cosa estn a disposicin de la justicia en el momento que sea necesario, y es que en el desarrollo del proceso pueden darse una serie de actos del imputado o de terceros para rehuir el juicio o distorsionar la actividad probatoria.

1.2. CARACTERSTICAS a. Son medidas de naturaleza cautelar. Buscan garantizar que el proceso penal se desarrolle dentro del marco establecido por la ley y cumpla con sus fines. b. Son medidas provisionales. No son definitivas. Pueden ser alteradas por el mismo juez que las decret o ms tarde tarde cambiar su fisionoma y convertirse en definitivas. c. Tienen una relacin de medio a fin con el proceso. Son disposiciones que se dictan para cumplir con los fines que persigue el proceso y que

carecen de finalidad propia. d. Son coactivas. Su concrecin puede implicar el empleo de la fuerza pblica.3
1 2

AGREGAR NOTA: DE LA INFORMACION DE BELEM MAIER, Julio. La Ordenanza Procesal Penal Alemana. vol.II, p. 127. 3 AGREGAR NOTA: DE LA INFORMACION DE BELEM

Segn Rodrguez Hurtado, Mario Pablo4: Las caractersticas son: a. La legalidad, o estipulacin en la Constitucin y el desarrollo de su forma aplicativa en la norma legal ordinaria; b. La judicialidad o imparticin por el rgano jurisdiccional; c. La necesidad o concordancia entre las medidas y los requerimientos de la marcha procesal; d. La temporalidad, esto es, su extensin no indeterminada en el tiempo; y e. La reformabilidad, o variacin cuando sus supuestos o soportes que las fundamentan cambian.

1.3. CLASIFICACIN En doctrina y en nuestro ordenamiento procesal se considera la siguiente clasificacin de las medidas coercitivas: A. LAS MEDIDAS DE NATURALEZA PERSONAL Recaen sobre la persona del procesado o de tercero, limitando su

libertad fsica. Se tiene: la detencin, el mandato de comparecencia simple o con restricciones y la incomunicacin. La privacin de la libertad es una de las medidas ms graves que se pueden adoptar en un proceso penal y debe ser meditada por el juez antes de decretarla.5

B. LAS MEDIDAS DE NATURALEZA REAL Recaen sobre le patrimonio del procesado o de terceros limitando su libre disposicin: el secuestro o incautacin y el embargo.6

1.4. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y LA FINALIDAD DEL PROCESO PENAL El estado natural de todo ciudadano es la libertad que, de la mano con la presuncin de inocencia, constituye el lmite al ejercicio del ius puniendi. La
4

RODRGUEZ HURTADO, Mario Pablo (Profesor en la UNMSM, PUCP y AMAG). MEDIDAS DE COERCIN EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL PREGUNTAS Y RESPUESTAS. 5 AGREGAR NOTA: DE LA INFORMACION DE BELEM 6 AGREGAR NOTA: DE LA INFORMACION DE BELEM

libertad como derecho fundamental constituye la mxima expresin de un Estado democrtico de derecho. Su vigencia abarca desde su propia

concepcin, gozar de los derechos sin alguna restriccin salvo mandato expreso de la ley, hasta la exigencia de su restitucin en caso de limitacin.

El Cdigo de Procedimientos Penales de 1939 (Ley N 9024), en su versin original, hacia referencia a la presuncin de culpabilidad como elemento suficiente para dictar la detencin7. La detencin provisional del inculpado proceda, entre otros casos, en flagrancia, cuando se tratase de delitos en

contra del Estado o cuando fuese reincidente, vago o careciese de domicilio. Para el codificador del 39 el objeto de la medida de coercin personal era que el inculpado preste su declaracin instructiva, terminada sta y si no haba motivos fundados para suponerlo responsable del delito, lo poda poner en libertad con conocimiento del Fiscal; si exista oposicin de ste ltimo la detencin provisional continuaba hasta que se practiquen todas las diligencias de la instruccin. Sin embargo, esta detencin no poda durar ms de 10 das, dentro de los cuales deba dictarse la libertad o detencin definitiva del inculpado. Esta detencin duraba todo el proceso y slo poda suspenderse en los casos de libertad provisional. Con la entrada en vigencia parcial del Cdigo Procesal Penal de 19918 y la promulgacin de la Constitucin de 1993, los criterios para dictar coercin se regularon atendiendo a los principios de necesidad, provisionalidad y

temporalidad. As tambin, el Cdigo Procesal Penal de 2004 dispuso que Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitucin, slo podrn dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantas previstas por la Ley. Se impondrn mediante resolucin motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitacin, as como respetar el principio de proporcionalidad.
7

El artculo 79 del Cdigo de 1939 estableca: El Juez instructor puede dictar orden de comparecencia o detencin contra el que presume culpable. 8 Actualmente vigente en algunos distritos judiciales del pas donde no se aplica el Cdigo Procesal Penal de 2004. Slo 22 artculos vigentes

1.5. NATURALEZA Y FINALIDAD Respecto a la naturaleza y finalidad de la coercin personal en la doctrina no existe criterio uniforme. Sin embargo, para un mejor entendimiento resulta necesario tratar juntos la naturaleza y finalidad de la coercin. Conforme expone Asencio Mellado, respecto a la prisin provisional, la razn del estudio conjunto es evidente: Si los fines que se asignan a una medida cautelar exceden a los que son consustanciales a este tipo de resoluciones, la medida perder su naturaleza cautelar y pasar a convertirse en otra cosa, en otra figura cuyos contornos sern siempre imprecisos y, en la mayora de los casos, de difcil encaje en el sistema de valores que inspira el sistema democrtico9.

La naturaleza de la coercin personal es de orden cautelar, en tanto sirve para asegurar la presencia del imputado al mismo; no es posible utilizarla como

pena, ni tampoco como medida de seguridad o para aplacar sentimientos colectivos de venganza. Ejemplos de desnaturalizacin los podemos encontrar en las constantes dilaciones del plazo de la detencin preventiva.

En el caso Walter Chacn Mlaga la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima prolong la prisin preventiva a un ao luego de cumplir el plazo mximo legal establecido de 3 aos,

argumentando el peligro de sustraccin de la accin de la justicia que implicara la existencia de una acusacin fiscal, las condiciones

personales del agente, en especial los vnculos sociales que ostenta; es ms posteriormente esta misma Sala justificara el arresto domiciliario por 3 aos por considerar que el alto cargo que desempe el seor Chacn Mlaga en el Ejrcito haca peligrar la actuacin probatoria (Expediente N 04-2001, resoluciones del 16 de enero de 2004 y resolucin de 22 de enero de 2007, respectivamente).10

ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2004. p. 204 Expediente N 04-2001, resoluciones del 16 de enero de 2004 y resolucin de 22 de enero de 2007, respectivamente
10

En cuanto a la finalidad de la coercin personal existen dos tendencias. De un lado las denominadas medidas de proteccin provisional expuesta, entre otros, por el profesor Csar San Martn Castro, para quien estas medidas tienen por finalidad evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podra realizar durante el transcurso del proceso de declaracin11.

La segunda postura considera que las medidas de coercin personal tienen por finalidad asegurar la presencia del imputado al proceso cuando de por medio exista peligro procesal, esto es, cuando de por medio exista riesgo de fuga o de obstruccin a la actividad probatoria. Esta ltima postura es la asumida por Florencio Mixan Mass, Tribunal Alberto Binder12, entre otros; as como por el

1.6. PRINCIPIOS La coercin personal limita un derecho fundamental reconocido como un valor superior del ordenamiento jurdico, esto es, la libertad; su regulacin normativa y la actuacin jurisdiccional no debe ser una tarea emprica y refleja; debe guiarse por los principios de la coercin.

a) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Segn Odone Sanguin, por el principio de proporcionalidad debe entenderse la equivalencia entre la intensidad de la medida de coercin y la magnitud del peligro procesal. El principio de proporcionalidad funciona como el presupuesto clave en la regulacin de la prisin provisional en todo Estado de Derecho, y tiene la funcin de conseguir una solucin del conflicto entre el derecho a la libertad personal y derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de una persecucin penal eficaz.13

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SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Segunda Edicin. Lima, 2003. p. 1073. BINDER, Alberto. La medida de coercin slo tiene justificacin en caso de peligro de fuga. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc. Buenos Aires, 1999. pp. 198 y ss. 13 ODONE SANGUIN. La prisin provisional y derechos fundamentales. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2003. p. 638

Cabra analizar tambin, que la Ley N 28726 que modifica el artculo 135 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal de 199114, posibilita la detencin en casos de menor entidad delictiva, por ejemplo el delito de difamacin, hurto simple o el delito de daos; ms an si a travs de esta ley el legislador ha aadido la habitualidad del agente como uno de los elementos que puede tomar en cuenta el Juez para disponer un mandato de detencin15.

Por su parte, el artculo 253 del Cdigo Procesal Penal de 2004 dispone que: La restriccin de un derecho fundamental requiere de expresa autorizacin legal, y se impondr con respeto al principio de proporcionalidad, conviccin siempre

que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de

Consideramos, entonces, que resulta desproporcionado que ante delitos de menor gravedad o poca daosidad social se restrinja la libertad ambulatoria de los procesados, de las por cuanto ello de implica desconocer los efectos libertad de corta duracin, la

crimingenos

privaciones

desnaturalizacin de una medida excepcional de naturaleza procesal, as como la entronizacin de la detencin como verdadero anticipo de pena.

b) PRINCIPIO DE NECESIDAD Por el principio de necesidad entendemos que las medidas coercitivas slo se impondrn en la medida que sean estrictamente necesarias para los fines del proceso.

El principio de necesidad armoniza con la Constitucin en cuanto ste tutela la presuncin de inocencia (artculo 2.24 e) y con el Pacto Internacional de

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Ley N 28726, de 9 de mayo de 2006, modifica el art. 135.2 disponiendo que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a 1 ao de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente del delito. 15 Es preciso tener en consideracin que el art. 135.2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 fue recientemente modificado por la Ley N 29499, de 19 de enero de 2010. En esta modificatoria se dispone que la sancin a imponerse sea superior a los 4 aos de pena privativa de libertad, esto es, se vuelve a la versin primigenia; sin embargo, en la Primera Disposicin Final de la ley se dispone que entrar en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales segn el calendario oficial que ser aprobado mediante decreto supremo

Derechos Civiles y Polticos que en su artculo 9 inciso 3 establece que la libertad es la regla y la detencin es la excepcin.

La coercin personal, en los ltimos aos en nuestro pas se ha apartado del esquema constitucional y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Estas expresiones las podemos encontrar tanto en el plano

legislativo como jurisprudencial, como vemos a continuacin

a. En el plano legislativo: en este mbito existe una marcada tendencia de afectar el principio de necesidad. Ello no slo puede demostrarse con la maleabilidad normativa de los criterios de aplicacin de las medidas de coercin personal (ampliacin de los plazos de detencin preventiva 16 y la posibilidad de aplicarlo retroactivamente, por citar dos ejemplos), sino tambin en el marco del Derecho penal sustantivo.

c) PRINCIPIO DE LEGALIDAD d) PRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD

CAPITULO II: LAS MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL 2.1. 2.2. CONCEPTOS GENERALES LA DETENCIN 2.2.1 DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL 2.2.2 DETENCIN DOMICILIARIA 2.3. LA PRISIN PREVENTIVA 2.3.1 PRESUPUESTOS PROCESALES a) REQUERIMIENTO DEL MINISTERIO PBLICO b) AUDIENCIA c) MOTIVACIN
16

El artculo 137 del Cdigo Procesal Penal que establece el plazo de duracin de la detencin preventiva estableca en su versin original el plazo de 12 meses para los procesos ordinarios y 9 para los sumarios, posteriormente con el decreto ley N 25824 de 10 de noviembre de 1992 el plazo de la detencin preventiva en los procesos ordinarios se ampli a 15 meses, luego mediante Ley N 27553 de 14 de noviembre de 2001 se ampli a 18 meses admitindose la posibilidad de duplicar el plazo en caso de delitos cometidos en agravio del Estado. Finalmente, el D. Leg. N 983, de 22 de julio de 2007, incorpor la posibilidad de prolongar la detencin cuando el delito se ha cometido a travs de una organizacin criminal y el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria.

2.3.2 PRESUPUESTOS MATERIALES a) PRUEBA SUFICIENTE b) PENA PROBABLE c) PELIGRO PROCESAL d) LA IMPUTACIN DE PERTENECER A UNA ORGANIZACIN DELICTIVA COMO PRESUPUESTO MATERIAL 2.3.3. PLAZO DE LA DETENCIN PREVENTIVA

2.4. 2.5. 2.6. 2.7.

LA INCOMUNICACIN LA COMPARECENCIA LA INTERNACIN PREVENTIVA EL IMPEDIMENTO DE SALIDA

B. PRINCIPIO DE NECESIDAD

Por el principio de necesidad entendemos que las medidas coercitivas slo se impondrn en la medida que sean estrictamente necesarias para los fines del proceso.

El principio de necesidad armoniza con la Constitucin en cuanto ste tutela la presuncin de inocencia (artculo 2.24 e) y con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que en su artculo 9 inciso 3 establece que la libertad es la regla y la detencin es la excepcin.

La coercin personal, en los ltimos aos en nuestro pas se ha apartado del esquema constitucional y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Estas expresiones las podemos encontrar tanto en el plano

legislativo como jurisprudencial, como vemos a continuacin

a. En el plano legislativo: en este mbito existe una marcada tendencia de afectar el principio de necesidad. Ello no slo puede la maleabilidad normativa de los demostrarse con criterios de y de

aplicacin de las medidas de coercin personal (ampliacin los plazos de de detencin aplicarlo sino preventiva37

la posibilidad citar marco del

retroactivamente, por tambin en el

dos ejemplos), Derecho

penal sustantivo.

37 El artculo 137 del Cdigo Procesal Penal que establece el plazo de duracin de la detencin preventiva estableca en su versin original el plazo de 12 meses para los procesos ordinarios y 9 para los sumarios,

posteriormente con el decreto ley N 25824 de 10 de noviembre de 1992 el plazo de la detencin preventiva en los procesos ordinarios se ampli a 15 meses, luego mediante Ley N 27553 de 14 de noviembre de 2001 se ampli a 18 meses admitindose la posibilidad de duplicar el plazo en caso de delitos cometidos en agravio del Estado. Finalmente, el D. Leg. N 983, de 22 de julio de 2007, incorpor la posibilidad de prolongar la detencin cuando el delito se ha cometido a travs de una organizacin criminal y el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria.

b. En el plano judicial: Son frecuentes los mandatos de detencin o su continuidad que obedecen a criterios ajenos a los fines procesales. As

podemos citar los siguientes ejemplos:

Detencin domiciliaria sin posibilidad de salir a trabajar o estudiar (Caso

Hctor Chumpitaz y el de los hermanos Moiss y Alex Wolfenson38).

Hasta antes de la Ley N 29439, de 19 de noviembre de

2009, el impedimento de salida del pas o detencin domiciliaria ilimitado (Caso Laura Bozzo quien estuvo 36 meses con arresto domiciliario sin que se hubiera emitido sentencia39),

Entender

como criterio

de peligro procesal

los vnculos

familiares o profesionales (Caso Alejandro Rodrguez Medrano40).

Una lectura detenida de los casos antes mencionados nos llevar a la conclusin de que algunos magistrados confunden su rol y equivocan su posicin supra-partes en desmedro del imputado. En muchos casos se

impone medidas de coercin sin necesidad. Hay que tener en consideracin que incluso la menos aflictiva significa

38 Estas tres personas estaban siendo procesadas y se les haba impuesto detencin domiciliaria, sin embargo no se les permita salir a trabajar. El seor Hctor Chumpitaz era regidor de la Municipalidad de Lima y a su vez entrenador de ftbol en una academia deportiva, respecto a los

hermanos Wolfenson, ellos eran propietarios de diario. En ambos casos se les impidi, en primera instancia salir a trabajar, so pretexto de existir peligro procesal. 39 En el caso de la seora Laura Bozzo, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema estableci que al no existir un plazo para la detencin domiciliaria, sta se tena que aparejar al mximo fijado para la detencin preventiva, esto es, de 18 meses prolongado a 36. As, en base a esta resolucin, la Tercera Sala

Penal Especial (Expediente N 31-2002) otorg, al vencerse el plazo de 36 meses, la libertad a la seora Bozzo, quien continu asistiendo al juicio oral en esa calidad. 40 El seor Alejandro Rodrguez Medrano fue magistrado supremo del

Per, procesado por la justicia penal especializada en delitos de corrupcin de funcionarios. En la sentencia recada en el Expediente N 1567-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional expuso que el peligro procesal se configura

principalmente con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupacin, sus bienes, sus vnculos familiares y todo otro factor. (F.J. N 6)

ya una invasin a la esfera personal de quien se ve seleccionado por el aparato estatal41. No es posible imponer una medida restrictiva de la libertad cuando no existen los mnimos elementos ni la necesidad de la misma. As lo ha reconocido la Corte Suprema cuando expone que si bien el Juez est facultado para imponer al procesado ciertas medidas restrictivas, su decisin no puede ser arbitraria, sino que debe responder fundamentalmente al

principio de necesidad, esto es, cuando resulte necesariamente indispensable para asegurar que no exista peligro procesal42.

Otras manifestaciones de esta tendencia sobrelimitadora de la libertad personal son las siguientes:

a)

Custodia policial en la detencin domiciliaria. Segn datos publicados

por un medio de comunicacin seran 80 los que sufran esta medida de coercin, lo cual implica el resguardo a cargo de 250 policas43.

41 Es ms, la medida de comparecencia simple tambin implica una medida de coercin procesal en cuanto importa una limitacin a la libertad individual del imputado. La restriccin de la libertad consiste en la obligacin de presentarse ante el magistrado en el lugar, da y hora establecido. As: GIMENO, SENDRA, Vicente; CONDE-PUMPIDO, Tourn y GARBER Comentarios a la Ley de

LLOBREGAT, Jos. Los Procesos Penales.

Enjuiciamiento Criminal, con formularios y jurisprudencia. Tomo 4, Barcelona, 2000, p.3. Sostienen que la citacin "para ser odo" tiene una doble naturaleza: de un lado, es un acto coercitivo de comunicacin con el imputado, quien bajo el apercibimiento de ser detenido, se le emplaza para que acuda al Juzgado en un da determinado; de otro lado, el cumplimiento de esa citacin permite la declaracin espontnea del imputado, no tanto para la averiguacin del hecho y su autora, cuanto para posibilitar su exculpacin frente a una imputacin determinada, por lo que ms que un acto de investigacin, nos encontramos ante un acto de defensa, que, si triunfa, puede permitir que el imputado sea desvinculado de la instruccin mediante su no procesamiento. 42 Ejecutoria recada en el Recurso de Nulidad N 863-2005, de 27 de mayo de 2005. Caso: Mozombite Pinche. Primera Sala Penal Transitoria. 43 Diario La Repblica del sbado 28 de agosto de 2010. Segn se informa, de los 80 resguardados, 26 estn procesados por violacin sexual, 17 por robo agravado, 13 por homicidio, 4 por narcotrfico, 3 por secuestro, 2 por lavado de activos y 2 por estafa. Cuarenta y seis no tienen sentencia y se encuentran en sus domicilios, mientras que 34 estn asignados en la casa transitoria de Santa Brbara del Callao. http://www.larepublica.pe/archive/all/larepublica/20100828/9/pagina/15

b) La detencin de personas que han cumplido con prestar su declaracin instructiva, que han participado en todas las diligencias que les haban

programado, que han colaborado en cuanta diligencia se les ha llamado, sin que existan ms pruebas que actuar y que no haya peligro procesal.

c) Los impedimentos de salida del pas que se imponan sin ninguna necesidad de limitar el derecho

real

de locomocin; tanto ms

si como en algunos

casos se dicta contra procesados residentes en el

extranjero o cuyo trabajo implica el desplazamiento fuera del pas.

d) Cuando

luego de haberse cumplido el plazo mximo de detencin

preventiva, sin existir peligro procesal, se les ordena detencin domiciliaria.

e) Las rdenes de detencin basadas nicamente en la gravedad de la pena sin atender a las circunstancias concretas del caso

f)

En aquellos

casos de exceso de detencin domiciliaria, como por detencin so

ejemplo cuando no se otorga la libertad por exceso de pretexto de resguardar

los intereses de la sociedad o por un

supuesto deber judicial de velar por la seguridad ciudadana.

g)

Asimismo, existen casos donde

las resoluciones judiciales responden

a juicios mediticos, influenciados por la prensa.

h) Cuando no se permite las salidas para trabajar o estudiar a quien tiene orden de detencin domiciliaria.

i)

En este mismo orden, parece innecesario poner como limitacin el no

concurrir a lugares de dudosa reputacin,

como si alguien pudiera establecer con precisin cules son estos lugares44.

Estas medidas suelen emplearse por costumbre o inercia, como si la labor del Juez fuera automtica e irreflexiva. A lo antes mencionado debe agregarse la influencia negativa meditica que muchas veces desnaturaliza la finalidad de la coercin, imponiendo como aspiracin ciudadana prolongadas sin reparar en la razonabilidad y necesidad medida. Lamentablemente, algunos de las detenciones la

jueces condicionan su prensa valores debe positivos,

actuacin a las expectativas y exigencias de la prensa. La formar la conciencia social, basada en

no en criterios de venganza o de represin desmedida45.

Somos testigos de cmo algunos periodistas increpan y sancionan a ciudadanos como si aqullos fueran fiscales o jueces. En otras la

oportunidades, reprochan la actuacin de algn Magistrado por otorgar

libertad a un ciudadano o simplemente por no haber respondido a sus reclamos. Pretender que la actuacin judicial se encuentre supeditada a las exigencias o cuestionamientos de la prensa, supone no slo una clara intromisin en sus funciones, sino el desborde del normal desarrollo de un Estado de Derecho.

44 Si bien el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, vigente en esta parte, no dispone textualmente esta regla de conducta, el Juez la impone recurriendo a lo previsto en el literal 3 de esta disposicin cuando establece el Juez podr imponer alguna de las alternativas siguientes: 3)de no concurrir a determinados lugares. 45 BINDER, Alberto. La importancia y lmites del periodismo judicial. En: Justicia

Penal y Estado de Derecho. Ad Hoc. Buenos Aires. 1993. pp. 270 y 271. Sostiene que el periodista debe evitar caer en maniobras que respondan a las campaas de sensacin de inseguridad o las campaas de la ley y el orden. En Latinoamrica existe una tendencia muy fuerte a generar entre la poblacin una sensacin de inseguridad continua; se trasmite el mensaje de que todos estamos en peligro, de que en cualquier momento las ciudades van a ser invadidas por los delincuentes que habitan en los cinturones de la pobreza y que, por tanto, tenemos que encerrarnos en nuestras casas y poner candados y rejas por todos los lados, transformndolas en pequeos castillos feudales. Frecuentemente la prensa comete el tremendo error de prestarse a este juego. En Latinoamrica estamos hartos de este tipo de discurso porque, cada vez que viene alguien con mano dura, quedamos peor que como estbamos antes. Si no estn alerta, pues, frente a este tipo de maniobras, el periodismo judicial puede convertirse en un canal de polticas ms nefastas de nuestra sociedad.

C. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad46 de las medidas de coercin personal tiene sustento constitucional en el artculo 2 numeral 24 literal b, conforme al cual no est permitida forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Esta norma constitucional debe interpretarse de acuerdo a los parmetros que fija la propia Constitucin, especialmente, cuando en su artculo 2 numeral 24 literal f, que establece que la detencin se produce por orden judicial o flagrancia. Por tanto, al Juez no le estar permitido inventar medidas cautelares, sino, por el contrario, elegir, segn el caso concreto, dentro del elenco que la ley estipula, la restriccin ms conveniente, eficaz y, en cuanto sea posible, la menos aflictiva para los derechos del imputado.

Las restricciones a

la libertad son tasadas, deben estar debidamente

establecidas en la ley. Por tanto, las modalidades que puedan asumir, as

como el plazo que debe durar y el procedimiento del cual debe estar revestido deben estar previamente determinados. Este principio puede vulnerado cuando se ordena una medida de ser

coercin personal

desatendiendo los requisitos que la ley establece para su imposicin; as por ejemplo cuando se ordena detencin preventiva sin tener en

consideracin el cumplimiento copulativo de los 3 requisitos establecidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991, sobre todo cuando se omite el peligro procesal.

La

Corte Interamericana

de

Derechos

Humanos

ha

tenido

oportunidad de pronunciarse sobre este principio en el caso Cesti Hurtado cuando expuso que nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas (aspecto formal), pero, adems, con estricta en la ley

46 En la actualidad empieza a ganar cuerpo la idea de que el tradicional principio de legalidad debe extenderse al mbito procesal, pudiendo denominarse, como lo hizo la doctrina francesa, principio de legalidad de la represin o de la persecucin penal, aplicables a supuestos esenciales en la relacin como ocurre con la fijacin de lmites respecto a los cuales los poderes pblicos pueden recurrir a las medidas de coaccin. Vase ODON SANGUIN. Ob cit. pp. 350 - 351.

sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto material)47.

A su vez, el Tribunal Constitucional ha establecido de manera categrica que de conformidad con el artculo 2, inciso 24), literal "f" de la Constitucin, la detencin de una persona slo procede bajo dos circunstancias: por un lado la existencia de un mandato judicial escrito y motivado y, por otro, en el supuesto de flagrancia de delito. Esta norma constitucional debe ser interpretada de manera teleolgica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la libertad individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitacin de cualquier supuesto no contemplado bajo las dos circunstancias antes mencionadas (Sentencia recada en el expediente N 1318-2000-HC/TC. Caso Cornelio Lino Flores. F. J. N 2. Publicada el 13 de abril de 2001).

Es importante tener en consideracin que este principio no slo exige la positivizacin de la facultad de coercin sino que sta se realice

atendiendo a las garantas previstas en la ley.

Podemos

citar como ejemplo de

vulneracin de

este principio, las

denominadas retenciones o puestas a disposicin

policial, ambos de claro

carcter inconstitucional. Al respecto el Tribunal Constitucional ha expuesto que la conduccin compulsiva de cualquier persona a un local policial y su retencin en esta sede sin que exista contra ella mandato escrito y

motivado del juez o la circunstancia de comisin de flagrante delito, constituye un atentado contra la libertad individual en estricta aplicacin de lo dispuesto en el artculo 2 inciso 24) acpite "f" de la Constitucin Poltica del Estado (Sentencia recada en el expediente N 849-2000-HC/TC. Caso James Louis King. F.J. N 5 y 6. Publicada el 3 de agosto de 2001). En igual sentido, declar que la detencin por mera sospecha policial carece de

legitimidad constitucional (Sentencia recada en el expediente N 13242000- HC/TC. Caso Florencio Chvez Abarca. F. J. N 2 f. Publicada el 27 de marzo de 2001).

47 Caso Gangaram Panday, Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 16, prr. 47. Argumento citado por la Corte en el Caso Cesti Hurtado. Sentencia del 29 de septiembre de 1999 Serie C. N 56.

El pronunciamiento de este Alto Tribunal no excluye, sin embargo, restricciones a la libertad personal como el control policial de identidad previsto en el artculo 205 del Cdigo Procesal Penal de 2004, que es una norma que prev la permisin de una situacin cuya legitimidad se funda en el artculo 2, numeral 24, literal b 48.

Finalmente, debe tenerse principio

en

consideracin

que

el

de legalidad cobra sentido, tambin, respecto a la finalidad

de las medidas de coercin personal. Tal como lo hemos apreciado stas tienen fines procesales, de orden cautelar, por tanto no ingresan en este criterio los supuestos que intentan justificar la detencin preventiva en base a la

alarma social, reincidencia o habitualidad del agente, ya que estas de por s llevan implcito una finalidad de orden penal.

D. PRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD

Las medidas de coercin personal son provisionales, se

cumplen por

determinado plazo (artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991). Adems se encuentran sometidas a la clusula rebus sic stantibus, de modo que su permanencia o modificacin en tanto perdura el proceso declarativo estar siempre en funcin de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopcin inicial49.

Segn el Tribunal Constitucional, una vez investigados los hechos, el contenido garantizado de los derechos a la libertad personal y a la presuncin de inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar,

48 Recordemos al respecto, que el artculo 205 del Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N 957. Publicado el 29 de julio de 2004), estableci la figura denominada control de identidad policial (Sic), que legitimaba la conduccin de los personas a una dependencia policial, en caso de que stas no pudieran exhibir sus documentos de identidad cuando as les requiriese la polica en el marco de una operacin practicada para la prevencin del delito o para obtener informacin til para la averiguacin de un hecho punible. Esta accin policial proceda sin orden del Fiscal o del Juez. Cabe precisar que se tejieron muchos argumentos en contra de esta norma, referidos a su cuestionada constitucionalidad, como a los riesgos de su aplicacin en una realidad como la peruana, en la que existe un elevado nmero de personas indocumentadas. 49 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Editorial Grijley. Lima, 2003. p. 1080.

pues de lo contrario, su mantenimiento tendra que considerarse como una sancin punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes enunciados50.

El mantenimiento de la medida de coercin debe concordar con el principio de proporcionalidad. Ello significa que se debe mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los fines que constitucionalmente se persigue con su dictado. De acuerdo con el artculo 9 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la restriccin de la libertad fsica

de una persona sometida a un proceso, slo puede deberse a la necesidad de asegurar "la comparecencia del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo"51.

En este aspecto, cabe preguntarse, Por qu el trato con dureza al imputado cuando es objeto de exceso de detencin, y antes bien, no se

analiza el cumplimento de las obligaciones del Estado para impedir esa situacin?; como si el desenvolvimiento del proceso dependiera exclusivamente del imputado. No tiene acaso el Estado el deber de procesar a una persona dentro de un plazo razonable?.

Resulta ms grave an justificar la ampliacin de la coercin cuando el imputado (impugnar, utiliza los recursos deducir que su derecho medios de defensa de defensa le permite

recusar,

tcnico, maliciosa.

etc.), entendindolos como manifestaciones de dilacin

Al respecto, en la sentencia recada en el expediente N 2915-2004- HC/TC (Caso Tiberio Berrocal Prudencio. F. J. N 26. Publicada el 25 de noviembre de 2004), el Tribunal Constitucional expuso que en lo que respecta a la valoracin de la actividad procesal del detenido a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas de los derechos que el Estado del ejercicio legtimo

50 Sentencia recada en el expediente N 791-2002-HC/TC (Caso Grace Mary Riggs Brousseaut. F. J. N 10. Publicada el 7 de Octubre de 2002)

51 Sentencia recada en el expediente N 10912002-HC/TC ( Caso Vicente Silva Checa. F.J. N 14. Publicada el 16 de agosto de 2002)

Constitucional permite) de la denominada "defensa obstruccionista" (signo inequvoco de la mala fe del procesado, y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional).

En este mismo caso (F. J.

30), el Tribunal Constitucional estableci

que no podra generar perjuicios para el procesado la repetida presentacin de recursos que tengan por objeto la reevaluacin de

la pertinencia y suficiencia de las razones que, prima facie, legitimaron el dictado del mandato de detencin en su contra. Y es que dicha evaluacin constante constituye un deber del juez penal, incluso en circunstancias en las que no medie una solicitud de parte, de manera tal que, desde el mismo instante en que se desvanece la pertinencia de los motivos que sirvieron de fundamento para el dictado de la medida, sta debe ser revocada.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que las condiciones de un pas, sin importar que tan difciles sean no liberan a un Estado Parte en la Convencin Americana de sus obligaciones legales

establecidas en este Tratado, salvo en los casos que ella misma establece52.

Asimismo, no se puede

entender cmo el sustento y justificacin para

mantener a una persona detenida ms de 36 meses sea la gravedad del delito, sin atender a las cuestiones procesales y personales del

52 Sentencia del 25 de noviembre de 2005 recada en el caso de Wilson Garca Asto y Urcesino Ramrez Rojas detenidos en 1995 y 1991, respectivamente, por la Polica sin orden en una situacin de flagrancia. judicial y sin Fueron encontrarse y su

incomunicados

investigacin, procesamiento y juzgamiento fue llevado a cabo por fiscales y jueces "sin rostro" conforme a las disposiciones del Decreto Ley N 25475 de 5 de mayo de 1992, y con serias limitaciones e impedimentos para ejercer su derecho de defensa. Los seores Garca y Ramrez fueron condenados a penas privativas de libertad de veinte y veinticinco aos, respectivamente, como presuntos autores del delito de terrorismo. En razn a la sentencia recada en el expediente N 010-2002-AI/TC, los procesos en su contra fueron anulados, volviendo a ser procesados. Sin embargo, la Comisin consider que algunas de las violaciones cometidas en el primer juicio subsistan en el nuevo proceso y aadi que si bien el Estado haba modificado la legislacin antiterrorista a partir del ao 2003, en el presente caso dichas modificaciones no haban reparado las violaciones sufridas por las presuntas vctimas sino que por el contrario, haban significado su subsistencia.

imputado. Peor an cuando

se desconocen factores como la suficiencia

probatoria o un elemento tan esencial, como es el peligro procesal.

VII.

LAS

MEDIDAS

DE

COERCIN PERSONAL PARA

DURANTE LA INVESTIGACIN PRELIMINAR

La

libertad iniciada

personal

se

puede

limitar antes de

una investigacin preliminar o diligencias preliminares, o en

el desarrollo de sta. Proceden en los casos de flagrancia o por mandato judicial. Se adoptan, con el fin de asegurar: a) La presencia del imputado ante la autoridad y b) La efectividad del correspondiente proceso penal.

Con

el

Cdigo

Procesal

Penal

de

2004, sin

embargo,

tambin

encontramos disposiciones relacionadas con la coercin personal en las actuaciones para la bsqueda de pruebas (Libro II, Seccin II - La Prueba). As, tenemos:

Control policial de la identidad de los ciudadanos (Art. 205). Control policial en vas, lugares y establecimientos pblicos para identificacin personal, incluido el registro de vehculos y revisin porten sustancias o

fines de

superficial de personas para comprobar que no instrumentos prohibidos Retencin la realizacin de pesquisas (Art. 209). o

o peligrosos (Art. 206). de personas para

convocatoria policial

Registro de personas, extensivo a su equipaje

o al vehculo

utilizado (Art. 210). Examen corporal del imputado por orden judicial (Art. 211). Comprobacin policial de tasas de alcoholemia en aire aspirado y

subsiguiente, cuando corresponda, retencin y conduccin al centro del control sanitario para la realizacin de la prueba de intoxicacin en sangre u otros fluidos (Art. 213). Detencin o permanencia de personas en lugar allanado por orden

judicial. Asimismo, registro de personas durante la referida diligencia (Art. 217).

Cabe mencionar

que

en

estas disposiciones

encontramos

modalidades de restriccin a la libertad que no siguen lo dispuesto

en el art. 253 del Cdigo Procesal Penal de 2004, es decir, que dichas restricciones se producen al margen del proceso penal. Ello se aprecia en los siguientes casos:

o Art. 205: Retencin durante 4 horas para control de identidad o Art. 209: Retencin durante 4 horas para practicar una pesquisa. o Art. 213: Retencin para prueba de alcoholemia o Art. 217: Allanamiento con detencin

A lo anterior debe agregarse la potestad conferida a la Polica para disponer mnimas intervenciones corporales, aun cuando slo se tratase de una labor preventiva de delitos (artculos 211 y 212). As, extracciones de sangre, piel o tenemos: pequeas

cabello; comprobacin

de tasas de

alcoholemia en aire aspirado, etc.

A. DETENCIN EN FLAGRANCIA

La detencin en flagrancia es una

medida

limitativa de la libertad, que

aparece histrica y normativamente en el artculo 119 de la Constitucin de 182653. La Constitucin de 1993 slo admite la detencin por propia iniciativa de la polica en caso de flagrante delito (artculo 2 inciso 24 literal f.). En dicha Carta no se ha dado una definicin de la expresin flagrancia, su contenido y alcance es tarea de la Ley y de la jurisprudencia, de ah que se haya generado un gran debate al respecto.

Con este

trmino suele

hacerse referencia a

3 momentos

y supuestos

distintos, dependiendo

de la corriente y legislacin prevista: a) Flagrancia

estricta: Cuando el sujeto es sorprendido en el mismo de estar ejecutando el delito, b) Cuasiflagrancia: Cuando ya se ha ejecutado el delito, pero es

detenido poco despus ya que no se le perdi de vista desde entonces, y c) Presuncin de flagrancia: Cuando slo hay indicios razonables que permiten pensar que es el autor del delito. Por su parte, la

53 Artculo 119: In fraganti todo delincuente puede ser arrestado por cualquier persona, y conducido a la presencia del juez

Defensora del Pueblo54

ha establecido que son 3 los supuestos de

flagrancia: a) Cuando la realizacin del hecho punible es actual y en esa circunstancia el autor es descubierto, b) Cuando el autor del delito es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el hecho punible y c) Cuando el autor es sorprendido con que punible. evidencien Nuestra su participacin legislacin objetos en el y o hecho desarrollo huellas

jurisprudencial no ha estado ajeno a este debate.

En el mbito normativo, inicialmente el Art. 81 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 reconoca como flagrancia el ser sorprendido y capturado en el acto de perpetracin del delito, y ser visto en esas circunstancias y huir, siendo capturado en el transcurso de la persecucin inmediata. Posteriormente, con la dacin de la Ley N 27934 y del Cdigo Procesal Penal de 2004 (art. 259) se configur a la flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es

perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba ejecutarlo. de

No obstante, esta concepcin normativa sera luego modificada por los decretos legislativos N 983 y N 989 (en cuanto a la Ley N 27934 y CPP de

2004, respectivamente) ampliando el concepto de flagrancia a supuestos que colindaban con la sospecha. Se entenda que exista el supuesto de

flagrancia cuando una persona, adems, de haber sido descubierta en la realizacin del hecho punible o habiendo acabado de cometerlo, se encontraba dentro de los siguientes supuestos: 1) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible, 2) Es encontrado

54 DEFENSORA DEL PUEBLO, Anlisis de los Decretos Legislativos promulgados al amparo de las facultades otorgadas por la Ley N. 29009, Informe Defensorial N. 129, Lima, 2008, p. 62.

dentro de las 24 horas, despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos precedentes de aqul o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en si mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.

Frente a estos 2 nuevos supuestos, nuestra postura fue de desacuerdo a esta modificacin pues extenda a 24 horas la posibilidad de la flagrancia y permita la denominada flagrancia virtual o inteligente55

Sin embargo la Ley 27932,

de 9 de junio de 2009,

retorn al concepto

primigenio de flagrancia plasmado en la Ley N 27934 y en el art. 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004. Por su parte, el Tribunal Constitucional fue preciso en indicar que esta acorde con su jurisprudencia 5423-2008-PHC y N. modificatoria era

(Cfr. sentencias N. 1958-2008-PHC; N.

1871-2009-PHC) que rechazaba la extensin de la flagrancia a las 24 horas posteriores a la comisin del delito.

Lamentablemente, mediante Ley 29569, de 25 de agosto de 2010, se ha retomado nuevamente la flagrancia virtual,

postura legal que fue propiciada en el Proyecto de Ley N 36852009-PE. Este tratamiento legal de la flagrancia nos demuestra que no existe un plan poltico criminal coherente, porque sido plantear una lo mscorrecto hubiese

modificacin constitucional que permita la

detencin en dichos supuestos.

Como se ve, la flagrancia ha generado desde siempre un debate y sobre todo problemas en su aplicacin. En cuanto a la concurrencia inmediatez personal y temporal, de la

el Tribunal Constitucional la flagrancia

ha sido difuso. As, en la STC 8282003-PHC/TC., caso Frida Anita Daz., expuso que exige entre sus presupuestos la inmediatez temporal e inmediatez personal; en ese mismo sentido, en las STC 2096-

55 Vase Or Guardia, Arsenio y Loza Avalos, Giulliana. En busca de un proceso penal eficiente? Comentarios a las recientes normas que modifican el proceso penal peruano. A propsito de los Decretos Legislativos 983 y 989, entre otros. En: www.incipp.org.pe

2004-PHC/TC., caso Eleazar Camacho Fajardo y STC 73762005-PHC/TC., caso Salvador Bailetti Valencia., el Tribunal expuso que: la flagrancia en la comisin de un delito presenta 2 requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal y b) la inmediatez personal. No obstante, en la STC 3766- 2004- PHC/TC., Caso Menor IV, Ch., declar lo siguiente: la flagrancia

en la comisin de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal; y, b) la inmediatez personal56.

En cuanto a la inmediatez temporal, se ha

establecido que el tiempo que

transcurre entre la consumacin del delito y el descubrir o sorprender al supuesto autor debe ser muy corto post factum immediato, pues solo as se descarta la duda respecto a la relacin entre los hechos cometidos y la atribucin de ellos a la persona, pero -sobre todo- de evitar una detencin por sospecha. Para reforzar esta idea, en la sentencia recada en el expediente N 6142-2006-HC/TC, Caso James Rodrguez Aguirre, FJ N 6, se indica que capturar a una persona luego de 10 horas de sucedidos los hechos no cumple con el requisito de inmediatez temporal por flagrancia. exigido para considerar legtima la detencin

Nuestro ordenamiento procesal penal vigente, no admite el caso de presuncin de flagrancia. En una antigua sentencia del TC, que bien puede sustentar esta postura (Exp. 1318-2000-HC/TC (Caso Cornelio Lino Flores), se rechaza la posibilidad de la cuasiflagrancia como presupuesto de detencin. As dispuso: la Constitucin Poltica del Estado no alude en absoluto al supuesto de "cuasiflagrancia", supuestos de por lo que no no puede habilitarse

subrepticiamente

detencin por

contemplados del principio de

constitucionalmente,

sencillamente,

aplicacin

interpretacin segn el cual, las normas establecen excepciones, y el artculo 2, inciso 24), literal "f" que es regulatorio de las excepciones

56 De este mismo criterio en las sentencias de los expedientes N 5451-2005PHC/TC, Caso Carlos Rodrguez Olano, N 1923-2006-PHC/TC, Caso

Jorge Manuel Chipulina Fernndez, N 2617-2006-PHC/TC, Caso Giovanni Davis Santana, N

6142-2006-PHC/TC, Caso James Rodrguez Aguirre.

que restringen el derecho a la libertad individual, deben ser interpretadas restrictivamente57.

En cuanto a la inmediatez personal, esto es, a la determinacin de si la flagrancia procede cuando el sujeto se encuentra en el lugar de los hechos o en las inmediaciones del mismo, el Tribunal opiniones variadas. As Constitucional tiene

por ejemplo, en el Exp. N 828-2003-

HC/TC, Caso Frida Anita Daz, admiti ambos supuestos: inmediatez personal, es decir, el delincuente se encuentre en el lugar de los hechos o muy prximo a ellos (FJ N 2). Mientras que en el Exp. N 61422006-HC/TC,Caso James Rodrguez Aguirre, FJ N 4,

solamente admiti la posibilidad de que el sujeto se encuentre en el lugar de los hechos, as se expuso: inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisin del delito, y est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito. No obstante, fue claro en establecer que la mera cercana al lugar de los hechos no configura un supuesto de flagrancia. As expuso si bien (la flagrancia) se aplica a la comisin de un delito objetivamente descubierto

por la autoridad o al momento inmediatamente posterior a su realizacin, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, tal hiptesis no puede ser forzada hasta el extremo de pretender que la simple cercana al lugar donde acontece un delito, es por s misma elemento objetivo que configura dicha situacin, pues con semejante personas, criterio, todas las

incluyendo autoridades distintas a la interviniente, estaran

inmersas en la pretendida flagrancia (Cfr. Exp. N1324-2000-HC/TC, Caso

57 En esta sentencia se expuso: si de acuerdo a la sindicacin del detenido, don Wilder Jara Vsquez, el favorecido le habra vendido la cantidad de un kilo

cuatrocientos gramos de pasta bsica de cocana el da 30 de octubre de 2000, en horas de la tarde, no puede considerarse detencin en flagrancia cuando esta medida acontece en una fecha posterior, el da 3 de noviembre a las 08 h 00 min. Tampoco cabe justificar la presente detencin dentro de la denominada figura de "cuasiflagrancia" tal como lo sostiene la Sala Penal Corporativa de la Corte Superior de Justicia del Santa, pues al margen de que ni siquiera es aplicable al caso subjudice, toda vez que la detencin no se produjo en el momento inmediatamente seguido a la presunta comisin del hecho delictivo.

Florencio Chvez Abarca Marcha de los 4 suyos). Adems de ello, la flagrancia requiere que al sujeto se le encuentre con objetos o elementos que evidencien que acaba de cometerlos, esto es, debe existir una relacin entre el sujeto y el delito que se le atribuye, todo ello teniendo en consideracin que no se hubiera perdido de vista. Es ms el Tribunal Constitucional exige que ello constituya prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo58, con lo cual pone un estndar superior de acreditacin.

Ahora bien,

cundo

estamos

ante la

sospecha

de caso

la vinculacin

sujeto-delito y

cundo

ante un

de flagrancia? Si bien en la sentencia recada en el expediente N 1107-99-HC/TC. (Caso: Silvestre Uscamayta Estafonero), el Tribunal Constitucional indic que Las variables de causalidad, en consecuencia, no se alteran ni pueden ser extendidas hasta el extremo de considerar como vlidas las detenciones preventivas sustentadas en la mera sospecha policial (FJ N 4) y que el hecho de que haya participado en la investigacin policial un representante del Ministerio Pblico no convierte en legtima la detencin producida, pues dicha autoridad no est facultada para convalidar actos de detencin fuera de las hiptesis previstas por la Norma Fundamental

(FJ N 5). Sin embargo, existen otras sentencias en donde ambos conceptos se han confundido. As, por ejemplo, en la sentencia recada en el expediente N 1923-2006-HC/TC., caso Jorge Manuel Chipulina Fernndez se expuso lo siguiente: la detencin se efectu por el supuesto de

flagrancia, pues el personal policial a cargo del operativo consider que la presencia del recurrente en el lugar daba indicios participacin en el delito de trfico ilcito de drogas59. suficientes de su

58 Vase al respecto entre otras, las sentencias emitidas en los Exp. N 20962004- HC/TC, Caso Eleazar Camacho Fajardo, Exp. N 2096-2004-HC/TC. Caso: Camacho Fajardo. FFJJ N 4 y 5, Exp. N 03691-2009-HC/TC. Caso: Luz Emrita Snchez Chvez. FFJJ N 16 a 19 59 En este caso el recurrente fue intervenido por la Polica el 24 de noviembre del ao 2005 a las 12.00 horas, aproximadamente, en los ambientes del counter del Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez", momentos despus de producida la detencin del ciudadano espaol Baldomero Contreras Ayas, en otro ambiente, antes de su

Finalmente, el Tribunal Constitucional en aras de delimitar la flagrancia establecido que sancionada para los la casos de intervencin urgente flagrancia se

ha

justifica

constitucionalmente respecto de los delitos de consumacin instantnea, pues en los delitos permanentes no se configurara, en principio, la situacin de urgencia que impida recabar la autorizacin judicial correspondiente. Por consiguiente, en los delitos de tenencia de armas, drogas, contrabando y otros, cuya posesin continuada domicilio, se se indica como almacenada al interior de un cuando

requerir la previa autorizacin judicial; pues, aun

puedan presentarse de manera concurrente los requisitos de la flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se presenta el decaimiento del supuesto de la extrema urgencia. (Cfr. Exp. 03691-2009-HC/TC. Caso: Luz Emrita Snchez Chvez. FFJJ 16 a 19.)

En esta sentencia se afirma que la intervencin urgente -a la que se hace referencia en los supuestos de flagranciase justifica en los delitos

instantneos. Sin embargo, debe precisarse que ello sera posible slo en los casos en los que el agente haya empezado a ejecutar el hecho delictivo. De lo contrario, si nos encontramos en la etapa preparatoria de un delito instantneo, no se presentara tal situacin de urgencia, por lo que la detencin resultara ilegtima.

abordaje, a quien se le sorprendi con un cargamento importante de droga. La intervencin del recurrente se produjo, tal como lo manifiesta

uniformemente la autoridad policial, en circunstancias que indagaba por la situacin del ciudadano espaol detenido, a quien justamente (tal como se estableci posteriormente, por las propias declaraciones del recurrente) haba acompaado al aeropuerto para despedirlo y con quien haba compartido gran parte del tiempo que dicho ciudadano pas en el pas (aproximadamente una semana). Su preocupacin por la suerte de alguien a quien por razones fsicas no vea (los ambientes de ambas detenciones son distintos e incomunicables) y que supona embarcado, revelaba un aparente conocimiento de la carga ilcita que se portaba y de la detencin que el ciudadano extranjero sufra. As el TC expuso Este hecho, a juicio del Tribunal, supone la secuela de

inmediatez temporal e inmediatez personal que configura la flagrancia, pues revela indicios razonables de participacin en el delito que se investiga, de no poca envergadura.

Por otro

lado, respecto

a esta misma sentencia, no resulta correcto

considerar que la urgencia decae en los casos de delitos permanentes. A contrario, la urgencia (para la evitacin de la vulneracin al bien jurdico en los casos en los que se cumplen los requisitos de la flagrancia) es latente. Y es que, como se sabe, en este tipo de delitos, la situacin antijurdica se mantiene mientras se prosiga voluntariamente con la conducta criminal, por

tanto, la vulneracin al bien jurdico persiste en el tiempo lo que hace necesaria la intervencin a fin de evitar se siga realizando el actuar delictivo cuya comisin es evidente. Por ejemplo, en el caso del delito de secuestro, que es un delito permanente, la situacin antijurdica persiste mientras no se libere a la vctima. As, en el supuesto que la Polica advierta con certeza que una persona est secuestrada en una casa no es necesario solicitar y esperar una respuesta de la autoridad judicial para ingresar al inmueble, rescatar a la vctima y detener a los responsables. Dicha autoridad puede (capacidad individual de evitar riesgos) y debe (deber de garante) ingresar a dicho lugar, liberar al secuestrado y detener a los responsables. Se acta en ejercicio fundamental de la Polica

legtimo de su deber. Al respecto, el art. 3 de la Ley Orgnica de la Polica Nacional regula lo siguiente La finalidad Nacional del Per

es garantizar, mantener y restablecer el orden

interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia (). Lo los casos que plantea el Tribunal mismoen Constitucional

(tenencia ilcita de armas, de drogas y de contrabando); ms all que lo vulnerado sean bienes jurdicos de carcter (seguridad pblica y salud colectivo pblica,

respectivamente) e institucional (correcto funcionamiento de la administracin tributaria) lo cierto es que la Ley (art. 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004) no hace distingos: se refiere a la detencin de flagrante delito.

PLAZO

Segn nuestro Texto Constitucional (articulo 2, inciso 24, literal f), el plazo mximo de detencin preliminar es de 24

horas o en el trmino de la distancia. Si se trata de casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, dicho plazo es de 15 das. La garanta de

temporalidad de la detencin pone lmite inobservancia, conforme lo

a ha

la

detencin. el

Su Tribunal

establecido

Constitucional motiva que la detencin se convierte en ilegtima e inconstitucional.

En

reciente

sentencia,

el

Tribunal

Constitucional

ha

diferenciado el plazo establecido, del plazo estrictamente necesario de la detencin preliminar. En cuanto al primero afirma que es el plazo que la Constitucin establece como mximo, de carcter absoluto, cuyo cmputo es inequvoco y simple, como el lmite del lmite temporal prescrito con carcter general.

En cuanto al plazo estrictamente necesario de la detencin el Tribunal Constitucional expone que ste acta solamente como un plazo mximo y de carcter absoluto, pero no impide que puedan calificarse como arbitrarias aquellas privaciones de la libertad que, an sin rebasar dicho plazo, sobrepasan el plazo estrictamente mximo necesario o lmite actuaciones o

para realizar

determinadas

diligencias. En tales casos, opera una restriccin a la libertad personal que la norma constitucional no permite. ello es la Un claro ejemplo de

prolongacin injustificada de la privacin de la en que se requiere solamente de

libertad personal en aquellos casos

actuaciones de mero trmite, o que las diligencias ya han culminado, o que de manera en su injustificada no se han realizado

debida oportunidad, esperando efectuarlas ad portas de

vencerse o incluso ya vencido el plazo preestablecido. Sobre esta base, este Tribunal Constitucional puntualiza que la observancia de la detencin por un plazo estrictamente necesario no es una mera recomendacin, sino un

mandato cuyo incumplimiento tiene enorme trascendencia al incidir en la libertad personal que es presupuesto de otras libertades y derechos resulta lesivo al derecho

fundamentales. Y es que, no cabe duda,

fundamental a la libertad personal, sea que ha transcurrido el plazo

establecido para la detencin, o porque, estando dentro de dicho plazo, ha rebasado el plazo estrictamente necesario. (Exp. N 06423-

2007-HC/TC. Caso: Al Ruiz Dianderas. Fecha publicacin 02/02/10. FFJJ N 7 a 960)

As, el Tribunal Constitucional ha

establecido las

siguientes Reglas

vinculantes para la tutela del derecho a ser puesto a disposicin judicial dentro del plazo estrictamente necesario o dentro del plazo mximo de la detencin61

1. Regla sustancial: El plazo de la detencin que la Norma Fundamental establece es un plazo mximo, de carcter absoluto, cuyo cmputo es el nico, pues existe tambin el plazo

inequvoco y simple, pero no es

estrictamente necesario de la detencin. Y es que, an s la detencin no hubiera traspasado el plazo mximo, los ese dato per se de no resulta

suficiente

para evaluar

mrgenes

constitucionalidad de la detencin, pues esta tampoco puede durar ms all del plazo estrictamente necesario (lmite mximo de la detencin). Como es evidente, el lmite mximo de la detencin debe ser establecido en atencin a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a realizarse, la particular

60 El seor Al Ruiz Dianderas fue detenido en Puno por encontrarse vigente en su contra una orden de captura (requisitoria) por el delito de falsificacin de documentos y otro, emitida por el 17 JP de Lima. En su caso el plazo preestablecido de la detencin no era el general de 24 horas (un da), sino que deba aplicarse el trmino de la distancia, esto es, 3 das conforme lo dispone el Cuadro General de Trminos de la Distancia, aprobado mediante Resolucin Administrativa N. 1325-CME-PJ. Sin embargo, el seor Al Ruiz de manera

indebida permaneci detenido ms de 4 das. Incluso, despus que el Juez constitucional orden que sea puesto a disposicin del 17 JP de Lima, sigui detenido hasta por 6 das. La justificacin de la demora era que no ha sido trasladado oportunamente por no contar con los viticos respectivos, y a solicitud del requisitoriado quien no quera pasar detenido a la carceleta de Lima. En este caso el TC consider que no slo se super el plazo mximo de la detencin, sino tambin el plazo estrictamente necesario de la misma, toda vez que en el presente caso, al tratarse de una

requisitoria de orden de captura, no se requera de la realizacin de diligencias o actuaciones especiales, sino slo confirmar la vigencia de dicha requisitoria, as como solicitar la asignacin econmica a la administracin de la Corte Superior para el traslado. 61 Exp. N 06423-2007-HC/TC. Caso: Al Ruiz Dianderas. Precedente vinculante constitucional. Fecha publicacin 02/02/10. FJ. N 12

dificultad para efectuar determinadas pericias o exmenes, el comportamiento del afectado con la medida, entre otros.

En suma, resulta lesiva al derecho fundamental a la libertad personal la privacin de esta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo mximo para la detencin, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo estrictamente necesario; en ambos casos, dicho estado de queda privado de ser la cosas y

fundamento constitucional, puesta inmediata de

la consecuencia debe detenida a disposicin

la persona

del juez competente para que

sea este quien

determine si procede la detencin judicial respectiva o la libertad de la persona, sin perjuicio de las responsabilidades que seala la ley para la funcionario o persona que autoridad,

hubieren incurrido en ellas.

2. Regla procesal: El derecho a ser puesto a disposicin judicial dentro del plazo estrictamente necesario de la detencin o dentro del plazo mximo de la detencin resulta oponible frente a cualquier supuesto de detencin o privacin de la libertad personal que se encuentre regulado el preliminar ordenamiento judicial, de jurdico etc.). En optimizar por

(detencin policial, detencin ese sentido, a su tutela, lo que

efectos

corresponde es que la autoridad competente efecte un control de los plazos de la detencin tanto concurrente como posterior, dejndose constancia del acto de control, disponiendo, si fuera el caso, las medidas correctivas pertinentes, bajo responsabilidad. Este control de los plazos de la detencin debe ser efectuado tanto por el Representante del Ministerio Pblico como por el juez competente, segn corresponda, sin que ambos sean excluyentes, sino ms bien complementarios.

El Cdigo Procesal Penal de 2004, por su parte, dispone en los artculos 264.3 y 271 que la detencin preliminar se audiencia de prisin preventiva, la misma mantiene hasta la realizacin de la

que se

realizar dentro de las 48 horas siguientes al requerimiento fiscal. se ve, existira una contradiccinentre la

Como

Constitucin y dispositivos del CPP de 2004, que establecen que la detencin puede mantenerse hasta 48 horas despus del requerimiento fiscal. Es decir, hasta 72 horas. Por lo que, estos dispositivos deben de Constitucin. En forma sistemtica tal sentido, el y Juez restrictiva deber y interpretarse conforme la a la

realizar

audiencia

inmediatamente de recibido el requerimiento fiscal.

B. ARRESTO CIUDADANO

El arresto ciudadano constituye una facultad de aprehensin de los particulares, en casos de flagrante delito. No es propiamente una detencin. Constitucin slo faculta a la Polica a detener en flagrancia (art. 2.24, literal f).

En nuestro ordenamiento procesal, el arresto ciudadano est regulado en el art. 260 del Cdigo Procesal Penal de 2004, vigente a nivel nacional desde el 1 de julio de 2009 (Ley N 29372). As se dispone que en los casos de flagrancia, toda persona podr proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva. En entregar inmediatamente al arrestado y este las caso debe cosas que

constituyan el cuerpo del delito a la Polica ms cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial ms cercana o al Polica que se halle por inmediaciones del lugar. En ningn caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar pblico o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Polica redactar un acta donde se haga constar la entrega y las dems circunstancias de la intervencin.

Esta disposicin sigue, en lo fundamental, la tendencia tambin afirmada en el derecho comparado. En efecto, la mayora de pases que en nuestra regin han renovado su legislacin procesal penal62 regulan de manera expresa la aprehensin por

62 Artculo N 302 CPP de Colombia: Cualquier persona podr capturar a quien sea sorprendido en flagrancia realiza la aprehensin Cuando sea un particular quien

particulares o el arresto ciudadano casi en los mismos trminos que los contenidos en la norma nacional en comentario, es ms encuentra reconocimiento constitucional63.

De acuerdo al precepto legal, el arresto ciudadano debe ser interpretado en consonancia con el artculo 259, pues el mismo artculo 260 lo establece as En los casos previstos en el artculo anterior. De esta manera, opera solamente en casos de flagrancia, no en cuasiflagrancia, ni presuncin de flagrancia, flagrancia virtual, menos en casos de sospecha. Adems, es de carcter excepcional, esto es, se aplica cuando la Polica no puede

intervenir y constituye una facultad del ciudadano, no una obligacin. Es de muy corta duracin y slo implica la facultad de aprehensin. El ciudadano no se convierte en Polica.

El arresto ciudadano se configura as como un mecanismo que permite evitar situaciones lmite generadas por la comisin de un hecho delictivo en las que no exista posibilidad de contar con

deber conducir al aprehendido en el trmino de la distancia ante cualquier autoridad de polica. Artculo N 163 del Cdigo Procesal Penal de Ecuador: cualquier persona puede aprehender Si el aprehensor fuere una persona particular, pondr inmediatamente al aprehendido a rdenes de un agente de la Polica Judicial o de la Polica Nacional. Artculo 257 CPP de Guatemala: cualquier persona est autorizada a practicar la aprehensin y a impedir que el hecho punible produzca consecuencias ulteriores. Artculo 235 CPP de Costa Rica: En caso de flagrancia, cualquier persona podr practicar la aprehensin e impedir que el hecho produzca consecuencias. Artculo 229 CPP de Bolivia: en caso de flagrancia los particulares estn facultados para practicar la aprehensin. Artculo 175.2 CPP de Honduras: (en flagrancia) cualquier persona podr tambin proceder a la aprehensin y adoptar las medidas necesarias para evitar que el delito produzca consecuencias

63 Artculo 10 Constitucin de Bolivia: Todo delincuente in fraganti puede ser aprehendido, aun sin mandamiento, por cualquier persona, para el nico objeto de ser conducido ante la autoridad o el juez competente, quien deber tomarle su declaracin en el plazo mximo de veinticuatro horas. Artculo 32 Constitucin de Colombia: El delincuente sorprendido en flagrancia podr ser aprehendido y llevado al juez por cualquier persona. Artculo 84 Constitucin de Honduras: el delincuente in-fraganti puede ser aprehendido por cualquier persona para el nico efecto de entregarlo a la autoridad. Artculo 21 Constitucin de Panam: El delincuente sorprendido in fraganti puede ser aprendido por cualquier persona y debe ser entregado inmediatamente a la autoridad.

una intervencin inmediata de la autoridad policial, por lo que sobre este particular slo cabra precisar que dicha facultad que se ciudadano tiene siempre que respetar le otorga al

los presupuestos o

parmetros que la propia norma establece. Sus presupuestos son: i) Que le hecho se encuentre en situacin de flagrancia, ii) Entrega inmediata arrestado a la autoridad policial ms cercana y iii) No se ciudadano la privacin de libertad o encarcelamiento de la persona. del

permite al

Entre las

razones

que

justifican

el

arresto

ciudadano

se encuentran las referidas al fortalecimiento de la seguridad ciudadana, atendiendo a que los ndices de delincuencia van en aumento, a la necesidad de fortalecer los sistemas de seguridad ciudadana, a la inexistencia de una poltica criminal, al reclamo social, entre otros. Sin embargo, es importante sealar que el arresto ciudadano no puede entenderse como una figura

inmersa dentro de una poltica de Seguridad Ciudadana, pues sta es una tarea que corresponde a las fuerzas policiales. En este sentido, el arresto ciudadano no brinda cobertura legal a restricciones a la libertad que pudieran llevarse a cabo a travs, por ejemplo, de patrullajes ciudadanos, instaurando

una suerte de polica privada, todo lo cual estara fuera de la previsin normativa.

De otro lado, un aspecto que ha sido materia de debate es si se considera al arresto ciudadano como una privacin de la libertad (Artculo

2.24.f) o como una restriccin a la libertad (Art. 2.24.b), consideramos que por su carcter fugaz, en tanto exige a las inmediatez en la entrega

autoridades correspondientes constituye una restriccin a

la libertad. As, el arresto ciudadano tiene sustento constitucional, pues busca proteger dos bienes jurdicos constitucionales de primer orden: la seguridad ciudadana y la justicia.

Al respecto es preciso preguntarse La detencin practicada en flagrancia por los ronderos constituye un supuesto de arresto ciudadano? La Constitucin (art. 149), la Ley de Rondas Campesinas (Ley N. 27908, de enero 2003) y el propio CPP de 2004 (art. 18), reconocen las facultades que tienen las rondas campesinas para: a) Garantizar la seguridad y el mantenimiento

de la paz en sus mbitos territoriales y b) Resolver conflictos dentro de su comunidad (arts. 1 y 7 Ley N. 27908), en base a sus costumbres (art. 13 Ley N. 27908). De all que puedan intervenir y privar de la libertad a persona descubierta en flagrancia, sin recurrir al arresto ciudadano, sino basndose en la costumbre de su comunidad

C. DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL

La detencin preliminar judicial est regulada en las Leyes N

2737964 y N 2793465, as como en el Cdigo Procesal Penal de 200466. Procede en casos donde no se presenta la flagrancia y antes de formalizarse la investigacin preliminar (Ley N 27934) o cuando

habindose sorprendido al sujeto en flagrante delito ste logra evitar su detencin (art. 261 Cdigo Procesal Penal de 2004). Tambin cuando una vez iniciada la investigacin procede preliminar

no se presenta la flagrancia (Ley N 27379). Como se

64 Esta ley es aplicable a determinados casos y tipos penales, as el art. 1 dispone que las medidas limitativas procede en los casos de 1) delitos perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su utilizacin se hayan utilizado recursos pblicos o hayan intervenido funcionarios o servidores pblicos, o cualquier persona con consentimiento o aquiescencia de stos, 2) Delitos de peligro comn, previstos en los arts. 279, 279-A y 279-B; contra la administracin pblica, previstos en el Captulo II del Ttulo XVIII del Libro Segundo del Cdigo Penal ,

delitos agravados, previstos en el D. Leg. N 896; delitos aduaneros, previstos en la Ley 26461; y delitos tributarios previstos en el D. Leg. N 813, siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas o que el agente integre una organizacin criminal; 3) Delitos de terrorismo previstos en el decreto ley N 25475 y sus normas modificatorias y conexas, de apologa del delito en los casos previstos en el art. 316 del Cdigo Penal, de lavado de activos previsto en la Ley N 27765; trfico ilcito de drogas previstos en el art. 296, 296-A, 296-B, 297 y 298 CP; delitos contra la humanidad, previstos en los Captulos I, II y III del Ttulo XIV-A del Cdigo Penal; y delitos contra el Estado y la Defensa Nacional previstos en los Captulos I y II del Ttulo XV del Libro Segundo del CP; 4) Delitos contra la libertad previstos en los arts. 152 y 153-A y de extorsin previsto en el art. 200 CP, siempre que dichos delitos sean cometidos por una pluralidad de personas; y 5) Otros delitos cuando el agente integre una organizacin criminal. 65 Esta ley no contiene un catlogo de tipos penales aplicables por lo que se entiende

que es aplicable a todo otro supuesto no contemplado en la Ley N 27379. 66 Artculo 261 del Cdigo Procesal Penal de 2004.

ve, los supuestos de procedencia varan de acuerdo al tipo penal y al ordenamiento procesal penal vigente (viejo o nuevo sistema). Esta detencin es viable, siempre y cuando con ella no se pretenda un adelantamiento de juzgamiento sobre el fondo. Ni mucho menos que conlleve la afectacin de otros derechos fundamentales.

El Cdigo Procesal Penal de 2004, establece en su art. 261 que El Juez de la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trmite alguno y

teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aqul, dictar mandato de detencin preliminar, cuando: a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro aos y, por las circunstancias del caso, puede fuga. b) El sorprendido en fugare de un que

desprenderse

cierta posibilidad de

flagrante delito logre evitar su detencin. c) El detenido se centro de detencin el nacimiento. imputado preliminar. Se

exige, adems,

se encuentre debidamente individualizado con los

siguientes datos: nombres y apellidos completos, edad, sexo, lugar, y fecha de

En cuanto a las razones plausibles la Corte Suprema ha sealado que son sospechas o indicios concretos y determinados de que una persona ha cometido un delito (Casacin N. 1-2007/Huaura). FJ quinto). No obstante, merece atencin que esta medida proceda ante cierta posibilidad de fuga, pues con ello se flexibilizan hasta hacerse menos exigentes, al punto de

admitir su emisin, entre otros parmetros, no sobre la base de un autntico, real y concreto peligro procesal, sino en tanto que por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.

La detencin preliminar judicial procede previo requerimiento del Fiscal y debe estar debidamente motivado y por escrito. El Cdigo Procesal Penal de 2004 exige, adems que El auto de detencin deber contener los datos de

identidad del imputado, la exposicin sucinta de los hechos objeto de imputacin, los fundamentos de hecho y de derecho, con mencin expresa de las normas legales aplicables (Art. 261).

D. LA CONVALIDACIN DE

LA

DETENCIN PRELIMINAR

El

Decreto la

Legislativo

989 la

incorpor detencin la de

medida a N

de convalidacin de los 27934,

preliminar Ley

supuestos previstosen cuando se trate

delitos perpetrados por organizaciones criminales, trfico ilcito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsin y trata de personas, hasta por un plazo de 7 das. Se entiende que sta procede una vez vencido el plazo de la detencin preliminar dispuesta por el Juez y siempre que

subsistan las razones que determinaron su imposicin. Vencido el plazo de convalidacin, el Fiscal deber presentar la correspondiente denuncia ante el Juez competente o, en caso contrario, disponer la libertad del detenido.

La convalidacin, en lo regulado por la Ley 27934, procede tanto en los casos de detencin en flagrancia como en los que no existe flagrancia:

a) En casos de detencin sin flagrancia: El Juez deber decidir su procedencia el mismo da que recibe la solicitud del Fiscal, quien deber haber puesto al detenido a disposicin del Juez para que en presencia de su abogado se

verifique su identidad. Para ello debern existir razones para considerar que

una persona ha cometido cualquiera de los delitos antes previstos y que, por las circunstancias del caso, pueda existir peligro de fuga.

Para este efecto habra que tener en consideracin que siendo el peligro procesal el elemento indispensable para dictar contra una persona una medida de coercin, sta precisamente no debe presumirse sino que ha de existir y estar sustentada en elementos reales; por tanto no debiera

entenderse como una simple sospecha de peligro procesal pues con ello se estara dejando al abandono y serio peligro al imputado. Ms aun cuando el art. 2-C de la Ley N 27934 establece que el auto de convalidacin de la detencin deber contener entre otros las circunstancias del caso concreto de las que pueda desprenderse peligro de fuga.

b) En casos de detencin en flagrancia: Tambin se requiere que existan razones para considerar que una persona ha cometido cualquiera de los delitos antes previstos, salvo los casos de Trfico Ilcito de Drogas, terrorismo y espionaje, para los cuales, por mandato constitucional, puede efectuarse detencin preliminar por un plazo no mayor de 15 das, y que por las circunstancias del caso, pueda existir peligro de fuga.

El modificado artculo 2 de esta Ley N 27934 establece que si el Fiscal decide otorgar la libertad antes del vencimiento de este plazo, sta slo se har efectiva cuando el Fiscal Superior haya absuelto la consulta, dentro del plazo de 24 horas. De esto se desprende que el Fiscal la libertad antes del puede disponer

vencimiento de convalidacin y no ha

que la libertad no procede si antes el Fiscal Superior resuelto la consulta. Esta

disposicin no

contraviene lo previsto en el artculo 2, 24 f de la Constitucin por cuanto reserva para el Juez la facultad de ordenar la detencin, pero no le asigna la potestad exclusiva de otorgar la libertad.

El auto de convalidacin de la detencin en flagrancia debe dictarse por el Juez en el da que el detenido es puesto a su disposicin. En caso ser procedente dispondr el retorno del detenido al centro de detencin policial (debe notarse que no se habla de un centro penitenciario, por lo que las comisaras o

dependencias policiales debern habilitar un espacio para los detenidos) que corresponda a disposicin del Fiscal, en caso contrario dispondr que contine la investigacin con el imputado en calidad de citado.

Si bien

la norma

establece

que el investigado

debe

ser puesto

a su

disposicin del Juez para que verifique su identidad con asistencia de abogado defensor, garantizando no la se detencin el cumplimiento de dispone preliminar que deba

sus derechos el auto

fundamentales; de convalidacin dictarse de

en audiencia; como debiera ser en el plano garantista.

Por su parte, el Cdigo Procesal Penal de 2004, dispone

en su artculo

266 respecto a la convalidacin de la detencin preliminar judicial, dictada en supuestos donde no se hubiera producido la detencin en flagrancia que, salvo en los delitos de terrorismo,

espionaje y Trfico Ilcito de Drogas, si el Fiscal considera que subsisten las razones que determinaron la detencin, pondr al detenido a disposicin Juez de la Investigacin Preparatoria requiriendo convalidacin de la detencin, auto de en caso contrario, del

dispondr su inmediata libertad.

En caso se requiera la convalidacin, el Juez, ese mismo da, realizar la audiencia con asistencia del Fiscal, del imputado y de su defensor, y luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas

por el Ministerio Pblico, decidir en ese mismo acto mediante resolucin motivada lo que corresponda. La detencin convalidada tendr un plazo de duracin de 7 das naturales, a cuyo vencimiento se pondr al detenido a disposicin del Juez de la Investigacin Preparatoria para determinar si se dicta mandato restrictiva. de prisinpreventiva o comparecencia, simple o

En los supuestos de detencin por los delitos de terrorismo, espionaje y Trfico Ilcito de Drogas, vencido el plazo de 15 das establecido en la Constitucin, el Fiscal solicitar de ser el caso la medida de prisin preventiva u otra alternativa.

E. OTRAS

MEDIDAS

LIMITATIVAS

DURANTE

LA

INVESTIGACIN PRELIMINAR

El

decreto

legislativo

989

modifica

la

Ley

27934, estableciendo que cuando exista o no flagrancia, el Fiscal podr solicitar al Juez: i) La detencin domiciliaria, ii) la obligacin de

someterse a cuidado y vigilancia de una persona o institucin, iii) Obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los das que se le fijen, iv) la prohibicin de comunicarse por personas determinadas, y v) caucin.

Teniendo en consideracin que stas se imponen solas o conjuntas.

El problema que se presenta en estos casos es el relacionado al plazo que deben mantenerse; por cunto tiempo una persona puede estar sometida a detencin domiciliaria, ms an cuando las

investigaciones

preliminares suelendemandar

mucho

tiempo.

Quiz debamos tener como referencia el plazo previsto en la Ley N 27379, cuyo artculo 2, inc. 1 ltimo prrafo dispone: Esta medida no durar ms de 15 das prorrogables por un plazo similar, previo requerimiento del Fiscal. Vencido el plazo se levantar de pleno derecho.

De otro lado, el decreto legislativo N 988 que modific el art. 2, inc. 2 de la Ley N 27379, dispone la posibilidad de decretar la incomunicacin detenido preliminarmente dentro de una investigacin indispensable investigados. del fiscal

por un plazo no mayor de 10 das; siempre que resulte para el esclarecimiento de los

hechos

Esta medida, adems, no impide que el detenido se comunique en privado con su abogado defensor.

VIII. LA DETENCIN O PRISIN PREVENTIVA

La detencin judicial o prisin preventiva es una medida cautelar personal que limita la libertad fsica, pero no por ello es, per se, inconstitucional, pues no conlleva una medida punitiva, ni afecta la presuncin de inocencia que asiste a todo procesado. Su imposicin se siempre y cuando justifica, legalmente, razonables y

existan

motivos

proporcionales para su dictado; adems que debe ser aplicado de manera excepcional y provisional.

En nuestro ordenamiento procesal la detencin preventiva est regulada en el artculo N 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991 y en el artculo 268 del Cdigo Procesal Penal de 2004. Ms all de las caractersticas que imponen particulares ambos cuerpos

normativos, stos contienen presupuestos comunes, como el de exigir la

concurrencia simultnea de los presupuestos materiales y que su imposicin sea acorde a los fines y el carcter subsidiario y proporcional dicha institucin, fundamentacin que debe de encontrarse

motivada en la resolucin judicial que as lo decreta. En ambos cdigos la detencin o prisin preventiva constituye una decisin potestativa del Juez, esto es, podr dictar mandato de prisin preventiva si concurren: a) los b) presupuestos materiales exigidos por ley.

presupuestos procesales y Incluso, si a pesar de ello no

considera fundado el requerimiento de prisin preventiva optar por alguna medida alternativa (comparecencia con restricciones o simple).

De otro

lado, es

preciso tener en

consideracin que as como existen

garantas del derecho a la libertad tambin existen garantas de la detencin que pueden clasificarse67:

Anteriores a la detencin (razonabilidad de la detencin)

Iniciales de la detencin (derecho a ser informado de los motivos de la

detencin y de los derechos que le asisten)

De desarrollo de la detencin (derecho a no declarar, derecho a la

asistencia de un letrado, plazo mximo, derecho a poner en conocimiento la detencin, derecho a un intrprete, derecho a reconocimiento mdico, derecho al habeas corpus)

6.1.

PRESUPUESTOS PROCESALES

A. REQUERIMIENTO DEL MINISTERIO PBLICO

La decisin judicial que resuelve imponer un mandato de detencin o prisinpreventiva necesita tanto ste es del previo la

requerimiento del Ministerio Pblico, en

quien ostenta

titularidad de la accin penal (art. 159.4 de la Constitucin). El Juez no puede decretar de oficio una medida de lmite la libertad de una persona. Adems de ello, conforme a cul sea requiere que el se cdigoaplicable, ejercite formalmente su de Procedimientos se la accin

penal, esto es, que el Fiscal hubiera formalizado denuncia penal (caso del Cdigo

Penales de 1939) o que hubiera emitido la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, aun en los casos de acusacin contempla el inciso 4) del art. 336 del CPP 2004. directa que

67

Clasificacin propuesta por GONZALES AYALA. Ma. Dolores. Las

garantas constitucionales de la detencin. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1999, p. 67 y ss.

En

este que la

caso es

preciso del

tener en

consideracin cumplir

el requerimiento

Fiscal deber

exigencia motivacin, conforme a los parmetros establecidos del auto de apertura de

por

el Tribunal Constitucional para el caso

instruccin. As se

deber individual al sujeto imputado y exponer de

manera clara y precisa, el tipo penal aplicable al caso.

B. AUDIENCIA

El

requisito

de

la audiencia

previa

la

decisin

judicial de prisin

preventiva esta prevista en el artculo 271 del Cdigo Procesal Penal de 2004; por tanto resulta aplicable slo en aquellos distritos judiciales donde est vigente dicho cdigo. El Cdigo que el Juez de Procesal Penal de 2004 exige

la Investigacin Preparatoria, dentro de las 48

horas siguientes al requerimiento del Ministerio Pblico, realice la audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva; si no realiza la audiencia en este plazo el Juez incurre en responsabilidad funcional.

La implementacin del sistema de audiencias previas al juicio oral en nuestro ordenamiento responde al proceso de reforma en Amrica Latina en reemplazo de los sistemas escritos vigentes. En oralidad constituye el stos, la

instrumento principal, de ah que se

equipare el sistema oral al sistema de audiencias. Un sistema oral se caracteriza por la existencia de audiencias para la como metodologa central

toma de decisiones relevantes del proceso que opera

sobre la base de reunir a los actores involucrados y permitir que en presencia de ellos se genere un intercambio verbal de informacin relevante para la decisin que se discute68. En las audiencias cobran relevancia los

principios de inmediacin, publicidad, oralidad y contradiccin.

68 Ideas extradas de una presentacin de diapositivas de propiedad de CEJA. La oralidad en las etapas previas al juicio.

Es ms, hay quienes asignen a la audiencia valor constitucional69. Se sostiene que la audiencia tiene valor constitucional, pues permite plasmar el diseo que la Constitucin determina para el proceso penal. Esto es, que se

de vigencia

plena a la oralidad, inmediacin, contradiccin y publicidad.

Asimismo, se tiene a la audiencia, como el mejor espacio para garantizar derechos fundamentales y buenas prcticas70, a travs de: a) Menos vulneracin a la presuncin de inocencia, b) Mayor proteccin de vctimas y mejor reconocimiento de su derecho a la tutela judicial, garanta sobre la calidad c) del d) Se Mayor

trabajo desempeado alcanzan

por los operadores,

mayores estndares de transparencias en la administracin decisiones judiciales de mayor

de justicia, e) Asegura calidad y

ms imparciales.

Particularmente, consideramos, que si bien la oralidad no tiene como sustento alguna prescripcin constitucional, sin embargo, constituye un elemento de suma importancia para el desarrollo de la dinmica procesal pues es una de sus ms caracterizadas herramientas.

El Cdigo Procesal Penal de 2004, dispone

que, la audiencia de prisin

preventiva se celebrar con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor. El defensor del imputado que no asista ser reemplazado por el defensor de oficio. El Fiscal y el abogado defensor sern

sancionados disciplinariamente si por su causa se frustra la audiencia. Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, ser representado por su abogado o el defensor de oficio, segn sea el caso. En este ltimo supuesto deber ser notificado con la resolucin que se expida dentro de las 48 horas siguientes a la conclusin de la audiencia.

El citado cdigo dispone, adems, que la resolucin judicial deber pronunciada en la audiencia sin necesidad de

ser

69

Concepto recogido de la presentacin de diapositivas elaborada por

BURGOS, Vctor. La oralidad en el proceso de implementacin del NCPP, experiencias nacionales. I encuentro de ex alumnos peruanos del CEJA. 2009 70 Idem

postergacin alguna y que adems debe estar especialmente motivada, con expresin sucinta de la imputacin, de los fundamentos de hecho de derecho que la sustente, y y

la invocacin de las citas legales

correspondientes. Este es un aspecto que ha sido ampliamente debatido. Se requiere que la resolucin judicial sea escrita o basta con el audio que contiene la resolucin oralizada?. De un lado hay quienes sostienen que por mandato del art. 139.5 de la Constitucin la resolucin debe ser escrita, adems que el art. 125.1 del Cdigo Procesal Penal de 2004, dispone que las resoluciones sern firmadas por los Jueces. De otro lado, hay quienes sustentan que no es necesario una resolucin escritaen tanto que no existe

disposicin que lo impida, tan slo se hace mencin que deben expedirse previa audiencia.

Las propuestas de solucin han sido diversas. En el Pleno Jurisdiccional Regional celebrado en Arequipa en el 2009, se concluy que decisiones judiciales en deben especial las ser que se Las

preferentemente dicten

orales,

en audiencias preliminares. El registro se encuentra en audios. As tambin, en el Acuerdo N 6-2008/La Libertad se concluy que Por regla general los autos sern dictados oralmente en audiencia por el

juez, tenindose por notificados a los sujetos procesales participantes, y slo notificarse el acta de registro a aquellos que fueron citados y no concurrieron. Por excepcin los autos -que no requieren audiencia para su decisin- sern redactados y notificados a los sujetos procesales, cuando se resuelva solicitudes o requerimientos fiscales de imposicin de medidas restrictivas de derechos y/o medidas cautelares reales. Por su parte el Tribunal

Constitucional ha resuelto Hbeas Corpus tan slo con el audio, como es el Expediente N 050102008-HC/TC. Caso Gamboa Marn.

La Corte Suprema ha establecido, respecto a las resoluciones de prisin preventiva producto de una audiencia, prevista en el art. 271.2 del CPP de 2004, que constituye una disposicin especial que exige un tratamiento distinto en relacin a las clsicas resoluciones escritas. De esta manera la Suprema expuso que No se discute, por cierto, la necesidad y realidad de

las

denominadas

resoluciones

orales.

stas,

simplemente, expresan la efectividad del principio procedimental de oralidad, y se dictan cuando la propia ley lo permite o se deduce de la naturaleza de la diligencia que la precede, siendo una de estas la de prisin preventiva contenida en el art. 271.2 del Cdigo Procesal Penal de 2004. Sin embargo, se precis que las actas producto de la audiencia, de cara al control recursal y a la necesidad ulterior del registro y archivo de las

resoluciones orales para garantizar su debida ordenacin interna, as como su acceso para la crtica jurdica y social conforme al inciso veinte del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin deben tener en consideracin el art. 120.2 Cdigo Procesal Penal de 2004 que estipula que el acta debe contener una relacin sucinta o integral segn el caso, sin perjuicio de la reproduccin audiovisual de la actuacin procesal (Casacin N 2010). 61-2009/La Libertad, de 5 de marzo de

En esta misma Casacin, la Corte Suprema dispuso que las resoluciones judiciales estn sometidas a determinados presupuestos

formales, fijados genricamente en el artculo

123.1 del NCPP. Cuando stas entraan un pronunciamiento sobre el objeto procesal o resuelven un cuestin incidental referida a la regularidad o viabilidad del procedimiento penal, cuya motivacin principio de seguridad jurdica es indispensable, el que

y la propia nocin de escrituralidad

incorpora la Constitucin para el supuesto de resoluciones judiciales artculo 139.5 exige que se consignen o

transcriban ntegramente en el acta, sin perjuicio de que consten, si fuera el caso, en la reproduccin audiovisual concordancia de los artculos 120.2 y 123.1 del NCPP. Adems, como ya se dej anotado, archivarse electrnico, de en suerte un documento que deben o

escrito permita su

ordenacin, sistematizacin, revisin y registro estadstico.

El artculo 139 inciso 5 de la Constitucin, seala que las resoluciones deben ser escritas. De hecho, los incisos 14 y 15 del mismo artculo mencionan a la escrituralidad. tambin

Sin embargo, su incorporacin en la

Constitucin viene, al parecer, generada por la finalidad de proporcionarle al procesado, las

herramientas que le permitan conocer o impugnar, dependiendo del caso, las decisiones procesales dispuestas en el proceso. Cuando se menciona la motivacin escrita de las resoluciones, o la notificacin escrita de las causas de detencin, lo que est generando es una herramienta de control de tales decisiones a travs de mecanismos de impugnacin. Aquellas herramientas de control fueron diseadas tanto en funcin del objetivo como del contexto histrico en que se redact la norma

constitucional71. La finalidad del constituyente al establecer la forma escrita de las resoluciones, radica en la debida motivacin y no en la escritura en s misma. El asegurar que la motivacin suficiente y adecuada se logra a travs de la oralidad o de la escritura, constituye debate de segundo orden.

C. MOTIVACIN

La imposicin de la prisin preventiva debe cumplir el requisito de motivacin que debe importar un anlisis minucioso del caso con los principios que rigen la observancia de

coercin personal.

La

motivacin

deriva del est

artculo regulada,

139, inciso 5 respecto a

de la

la

Constitucin y

detencin preventiva, en la Resolucin Administrativa 111-20023-CE-PJ del 25 de septiembre de 2003, la misma que establece que los mandatos de detencin deben ser motivados respecto a cada uno de los requisitos

concurrentes de: prueba suficiente, pena probable y peligro procesal

El Tribunal Constitucional, ha establecido que tratndose de la detencin judicial preventiva, la exigencia de la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida debe ser ms estricta, pues slo de manera ser posible despejar la esa

71 En el perodo de 1992 a 1993, no exista por ejemplo el acceso a sistemas de registro tecnolgico como lo conocemos ahora. En aquel entonces no era posible imaginar un sistema de registro de causas exclusivamente electrnico. Por tanto, la escritura no era necesariamente la mejor opcin; era, al fin de cuentas, la nica alternativa. Es conveniente anotar que la escrituralidad se incluye como exigencia, mas no como caracterstica excluyente de cualquier otra forma de desarrollo del proceso.

ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, as como evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional,

subsidiaria

proporcional de

la detencin judicial preventiva

(Exp. N 05591-2009-HC/TC. Caso Flor de Mara Snchez Daz. FJ 5). As tambin ha confirmado que dos son las caractersticas que debe tener la motivacin de la detencin judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe expresar, por s misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo lugar, debe ser razonada, es decir que en ella se observe la ponderacin judicial en torno a la concurrencia de los aspectos que justifican la adopcin de la medida cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria o injustificada. Por ello, de conformidad con el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991, es preciso que se haga referencia a los presupuestos legales que

determinan la imposicin del mandato de detencin, y a las caractersticas y la gravedad del delito imputado, as como de la pena que se imponga. Del mismo modo, deber tenerse en cuenta las circunstancias concretas del caso y personales del imputado. (Sentencia recada en el expediente N 1084-2005-HC/TC. (Caso Artemio Ramrez Cachique. F.J. N 15 y 16. Publicada el 5 de enero de 2006).

A pesar de todo, es en la prisin preventiva en que se incurre en las mayores insuficiencias en la motivacin de las resoluciones en el proceso penal. Como anota Perfecto Andrs Ibez: en estos casos la motivacin podra ser sustancialmente eludida en la prctica mediante el empleo de motivaciones tautolgicas, apodcticas o aparentes, o incluso a travs de la rutinaria

repeticin de determinadas frmulas reiterativas de los textos normativos, en ocasiones reproducidas mecnicamente en trminos tan genricos que podran adaptarse a cualquier situacin72.

Muchas veces los jueces expiden

resoluciones que dan por satisfechas la

motivacin de la detencin invocando que en el

72 Citado por SANGUIN, Odone. Ob. Cit. p. 547.

caso concreto

se

cumplen los requisitos

del

artculo

135 del Cdigo

Procesal Penal de 1991, sin mencionar en qu consisten estos.

A ello debemos aadir que muchas veces se pretende dar cumplimiento a esta exigencia constitucional, con argumentos remisivos a las sentencias del Tribunal Constitucional, a la jurisprudencia de la Corte Suprema, a los dictmenes fiscales o citando prrafos de autores sobre la materia. Considero que la jurisprudencia y la doctrina pueden ser elementos valiosos para asumir la determinacin, pero no deben sustituir la

argumentacin.

La motivacin de las resoluciones alcanza

a los dictmenes, denuncias o de la

acusaciones del Ministerio Pblico, pues un debido ejercicio accin penal tambin debera estar

adecuadamente motivado. No hay que perder de vista que precisamente son denuncias y acusaciones indebidas o

insuficientemente motivadas las que originan procesos que muchas veces son archivados despus de una onerosa carga para el Estado y de muchas aflicciones para los sujetos procesales.

Resulta importante determinar tambin los alcances de los fallos de jueces constitucionales cuando encuentran que

los el

mandato de detencin, materia de hbeas corpus, no est motivado. Consideramos que en este supuesto se debe declarar la nulidad de la

resolucin cautelar, tal como lo establece artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial cuando prescribe que todas las resoluciones () son motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se sustentan (). Asimismo, el artculo 122 del Cdigo Procesal Civil que

sanciona con nulidad la infraccin de la garanta de motivacin de resoluciones judiciales73.

73 Artculo 122 del Cdigo Procesal Civil: Las resoluciones contendrn 4) La expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos La resolucin que no cumpla con los requisitos antes sealados ser nula.

Sobre este

particular,

los

pronunciamientos del

Tribunal

Constitucional han sido variados. As por ejemplo en los casos Jos Dellepiani Massa (Sentencia recada en el expediente N 1753-2003-HC/TC. Publicada el 4 de febrero de 2005) y Alex Wolfenson Woloch (Sentencia recada en el expediente N 2712-2002- HC/TC), a pesar de advertirse la carente o deficiente motivacin, se orden al rgano jurisdiccional emplazado que corrigiera deficiencia y dictara una nueva la

resolucin

suficientemente razonada, sin declararse nula la resolucin que estableca la medida cautelar impuesta al recurrente.

Posicin distinta fue la asumida por el Tribunal Constitucional en el caso Jeffrey Immelt y otros, donde adopt una decisin diferente y evolutiva, cuando estableci que el incumplimiento de la garanta de la motivacin genera como consecuencia la anulacin del auto que impone la medida de coercin. En base a la inexistencia del Tribunal marco de imputacin que causaba la

indefensin, el

Constitucional

declar fundada

demanda de habeas corpus y, lo ms importante, declar nulo el auto de apertura de instruccin que contena el mandato de detencin impuesto a los beneficiarios de esta demanda, en consecuencia, se dispuso la

suspensin de las rdenes de captura dictados contra todos los afectados (Sentencia recada en el Expediente N 8125-2005-PHC/TC. Publicada el 25 de enero de 2006). Esa misma posicin jurisprudencial ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia recada en el Expediente N 81232005-HC/TC. (Publicada el lunes 15 de mayo de 2006).

Como observamos, la garanta de la motivacin de las medidas de coercin, por menos relevante que pareciera el mandato (por ejemplo, en caso de que se ordene el impedimento de salida del pas) requiere necesariamente de una fundamentacin, bajo sancin de nulidad. No es posible aceptar que se ha vulnerado el derecho y a la vez permitir una correccin manteniendo la medida. Porque, tal como lo ha expuesto el

Tribunal Constitucional tratndose de la detencin judicial preventiva, la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida es un requisito indispensable, pues slo de esa manera ser posible

determinar si una decisin judicial es arbitraria, o no, y evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y

proporcional de la detencin judicial preventiva (Sentencia recada en el expediente N 1084-2005- HC/TC (Artemio Ramrez Cachique. F.J. N 14. Publicada el 5 de enero de 2006).

Consideramos que el Juez debe cumplir a cabalidad su deber de motivar las resoluciones judiciales, especialmente la que dispone la detencin y cualquier medida de coercin personal, en tanto afecta la libertad de un ciudadano. La libertad por ser un valor supremo debe ser resguardada en sus mximas

expresiones, es por ello que no se puede dejar de exponer las razones que existen para limitarla o restringirla. Omitir esta tarea, implica una actuacin irresponsable del Juez.

6.2.

PRESUPUESTOS MATERIALES

A.

FUNDADOS Y

GRAVES

ELEMENTOS

DE CONVICCIN

La primera exigencia legal para fundar un mandato de detencin est contenida en el art. 135, Inc. 1). En l se prescribe que, deben existir suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo. Efectivamente, para dictar mandato de detencin o comparecencia con restricciones se requiere principio de prueba (fumus boni iuris) tanto sobre el hecho imputado, cuanto sobre la

vinculacin del mismo con el procesado. La suficiencia probatoria no se refiere nicamente a un criterio cuantitativo, sino fundamentalmente cualitativo.

Sobre esta materia, nuestro ordenamiento procesal ha tenido algunas variaciones. As, mediante la ley N 2722674 se modific el artculo 135 del

Cdigo Procesal Penal de 1991, en dos aspectos:

74 Ley que modifica el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, publicada el 17 de Diciembre de 1999.

Se dispuso

que no constituye elemento probatorio suficiente la directorio, gerente, socio, accionista, directivo o

condicin de

miembro de

asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurdica de derecho privado.

El texto original aluda solamente a que el imputado, en razn de de la

sus antecedentes y otras circunstancias, tratase de eludir la accin

justicia o perturbar la actividad probatoria, mientras que la ley modificatoria estableca que deben existir suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intente eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intencin de eludir a la justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa.

Esta modificacin implica que el Juez no puede realizar un juicio subjetivo de peligro procesal, sino valorar suficientes elementos probatorios, que le permitan hacer ese juicio de peligro. Adems de ello, la ley N 27226 introduce la

posibilidad de que el Juez Penal pueda revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida

En contraste con lo antes expuesto, por ejemplo, en algunos casos la justicia nacional ha denegado la libertad de una persona en base al principio de

presuncin de culpabilidad, a pesar de reconocer que no existen medios probatorios que avalen la medida de coercin (Expediente N 31-2002.Z, Caso Laura Bozzo. Primera Sala Penal Especial de Lima).

Se

debe precisar

que,

primigeniamente,

esta

presuncin

de

culpabilidad fue establecida en el Cdigo de Enjuiciamiento en Materia Criminal de 186375. En este Cdigo se haca referencia al

75

El artculo 70 del Cdigo de Enjuiciamiento en Materia Criminal de

1863 expresaba en las causas en que tiene la obligacin de acusar el Ministerio Fiscal, se decretar por precaucin, la captura y detencin de los procesados reos, siempre que haya cuerpo de delito e indicios de culpabilidad.

En ese mismo sentido, el artculo 71 expona si de las primeras diligencias del sumario resultare presuncin fundada de

mandato de captura siempre de su que

y detencin por precaucin de los presuntos reos exista cuerpo Asimismo, de delito e la indicios presuncin de

culpabilidad.

prescribi

culpabilidad como exigencia para que el Juez ordenase la continuacin de la detencin demostrara. cuando de las primeras diligencias del sumario as lo

Similar disposicin se repiti con el Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 192076 instruccin en caso que prescribi la detencin definitiva durante la se la presuma culpabilidad y en el Cdigo de

Procedimientos Penales de 1939 que, en su versin original, se refera a la presuncin de culpabilidad como elemento suficiente para dictar la detencin77.

Tambin, pueden citarse como afectaciones al principio de prueba suficiente los casos de detencin atendiendo a la sola declaracin del coimputado o sobre la base de una colaboracin eficaz sin corroboracin.

Por su parte, el Cdigo Procesal Penal de 2004, se refiere a esta exigencia en su artculo 268.1 cuando dispone que la prisin preventiva requiere que existan fundados y graves elementos de conviccin para estimar

razonable la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo. Esto es, evidencias y/o indicios obtenidos en base a la valoracin del material inicial aportado por el fiscal. Se exige la probabilidad (no la certeza) de la comisin de un delito y la vinculacin del imputado como autor o partcipe. Como se ve, en el Cdigo

culpabilidad, mandar el juez que contine la detencin: en caso contrario, podr decretar la libertad del detenido. 76 El artculo 62 del Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1920 expresaba Si evacuada la instructiva o en su caso las primeras diligencias pedidas por el Ministerio Fiscal, el Juez presume la culpabilidad del acusado, dictar orden de detencin definitiva que durar toda la instruccin, salvo el caso de libertad provisional, bajo caucin o fianza. 77 El artculo 79 del Cdigo de Procedimientos Penales aprobado en 1939, vigente desde 1940, estableca El Juez instructor puede dictar orden de comparecencia o detencin al que presume culpable.

Procesal Penal de 2004 los estndares varan de acuerdo al estado procesal, conforme se puede apreciar a continuacin.

GRADOS DEL CONOCIMIENTO Para la toma de decisiones trascendentes en el NCPP

CONDENA

Certeza Probabilidad Posibilidad

DETENCIN PRELIMINAR

FORMALIZACIN DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA Indicios reveladores (Art. 336.1)

PRISIN PREVENTIVA Elementos de conviccin fundados y graves (Art. 268.1. a)

ACUSACIN Elementos de conviccin suficientes (Art. 349.1.c,

344.2. b) Prueba suficiente (Art. II Ttulo Preliminar)

INICIO DE LA INVESTIGACIN

Razones plausibles (Art. 261.1. 6)

HECHO DELICTUOSO

Sospecha de la comisin (Art. 329.1)

INVESTIGACIN PREPARATORIA

FASE INTERMEDIA

JUZGAMIENTO

Fuente: Presentacin realizada por el profesor Julio Csar Espinoza

B. PENA PROBABLE

Este es un elemento que en muchos

casos suele emplearse como del imputado

sustento del peligro procesal. La probabilidad de condena

depende exclusivamente de la existencia de elementos de prueba suficientes como para destruir el estado de inocencia del imputado, estado que por lo dems slo puede ser derribado al momento de imponerse la condena y no antes. Lo contrario, esto es, admitir que la probabilidad de condena fundamenta la detencin significara inocencia una afectacin a la presuncin de

y convertira a la detencin en pena anticipada. Csar

San Martn Castro, expone que la gravedad de la pena no basta por s sola para probar el peligro de fuga sino que deben conjugarse con toda una serie de circunstancias78.

78 Csar San Martn Castro, Derecho procesal penal, Grijley, Lima 1999, p. 827

De esta manera, la prognosis de la sancin obliga al Juez a valorar aspectos referidos a la determinacin de la pena para el caso concreto comprende, que en especfico no se limite a la pena conminada, elementos, tentativa, como la error de sino a otros

imputabilidad restringida, prohibicin, el grado de

participacin atribuido, los mviles del hecho imputado, etc. Este anlisis debe realizarse en base a los primeros

recaudos acompaados a la solicitud del fiscal.

En el ordenamiento nacional, este requisito est configurado de distintas maneras en los cdigos vigentes. El Cdigo Procesal Penal de 2004, requiere en su art. 268.2 que la sancin a imponerse sea superior a 4 aos de pena privativa de libertad. Por su parte, en el art. 135.2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 se requiere que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente del delito79. Es preciso tener en consideracin que si bien esta disposicin ha sido modificada por la Ley N 29499, Ley de Vigilancia Electrnica, de 19 de enero de 2010, volvindose a la versin primigenia, esto es, pena probable superior a 4 aos, sin embargo, en la Primera Disposicin Final de la referida ley se dispone que entrar en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales segn el calendario oficial que ser aprobado mediante decreto supremo, aspecto este ltimo que an no se produce.

Tal como lo hemos sealado anteriormente, la redaccin vigente del art. 135.2 del Cdigo Procesal Penal de 1991, posibilita la detencin

preventiva en

casos de menor entidad delictiva, con lo cual se viene

generando un problema de hacinamiento carcelario. Ms all de ello, un aspecto que merece atencin es que el legislador ha detencin preventiva procede en casos previsto que la manera

de habitualidad de

alternativa ( o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente), lo cual podra conllevar a que algunos Jueces interpreten que en

los casos de habitualidad ya no atendera a la gravedad del delito desde el punto

79 Esta disposicin fue establecida mediante Ley 28726

de

vista de condicin

la

pena probable,

sino

la

mera

o caractersticas del autor.

C. EL PELIGRO PROCESAL

El presupuesto ms importante de la coercin personal es el peligro procesal. As lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 1091-2002-HC/TC (Caso Silva Checa. F. J. N 15. Publicada el 16 de agosto de 2002) "[...] el principal elemento a considerarse en el dictado de [una] medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como En particular, el peligro de

reprochables jurdicamente. que

el procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial

o evadir la accin de la justicia".

Respecto al contenido y amplitud del peligro procesal, son dos los componentes que peligro se tienen en consideracin: el peligro de fuga80 de obstaculizacin81. De esta manera el y el

Tribunal Constitucional ha establecido que La detencin preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho fundamental a la libertad personal, vlida en la medida de que se encuentre en riesgo el xito del proceso penal, sea porque existe certeza o presuncin fundada y razonable de que se pretende obstruir la actividad probatoria, sea

80 Art. 269 del Cdigo Procesal Penal de 2004: Para calificar el peligro de fuga, el Juez tendr en cuenta: 1) El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas

o permanecer oculto; 2) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3) La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l; 4) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal 81 Art. 270 peligro de obstaculizacin se imputado: tendr en cuenta el riesgo razonable suprimir de o que el del Cdigo Procesal Penal de 2004: Para calificar el la

1) Destruir,

modificar,

ocultar,

falsificar

elementos de prueba, 2) Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. 3) Inducir a otros a realizar tales comportamientos

porque se tienen los mismos elementos para temer la evasin en la aplicacin de una eventual sentencia condenatoria; y siempre que su dictado resulte compatible con los principios de subsidiariedad, razonabilidad y

proporcionalidad. (Exp. N 0019-2005-AI/TC. Caso: Ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica. Ley N 28568. Wolfenson. FJ N 7. Publicado el 20/07/2005)

Al

respecto de

surgen

tres

posturas

de

la

concurrencia

sus presupuestos. La primera de ellas, de corte

restrictivo, considera que el peligro procesal solamente comprende el peligro de fuga. En efecto, la tendencia ms reciente ha cuestionado la legitimidad del peligro de entorpecimiento de la actividad

probatoria

como presupuesto de la detencin. Esta posicin se

sustenta adems en el hecho de que la Convencin Americana de Derechos Humanos (en su artculo 7, numeral 5) slo autoriza la restriccin anticipada de la libertad del imputado para asegurar su comparecencia al juicio, y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en su artculo 9 numeral 3) que autoriza las medidas

cautelares exclusivamente para asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales. Binder no puede Al respecto, que constituir expresa la Alberto investigacin el con el entorpecimiento de un fundamento para

encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta

innumerables medios para evitar la eventual accin del imputado. Es difcil creer que el imputado puede producir por s mismo ms dao a la

investigacin que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigacin: la polica, los fiscales, la propia justicia 82.

La segunda postura que puede denominarse intermedia, considera que el peligro procesal se compone tanto del peligro de fuga como del peligro de obstaculizacin de la accin de la justicia o actividad probatoria. Tribunal Europeo de Derechos Humanos El ha sealado

respecto al contenido del peligro procesal de fuga que: se reconoce a cinco elementos valorativos: 1) gravedad del delito; 2) naturaleza y caracteres del mismo; 3)circunstancias del delito

82 BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal. Ob cit. p. 199

vinculadas a la individualizacin de la pena; 4 ) circunstancias del imputado referidas a su personalidad, condiciones de vida,

antecedentes-; y 5) conducta anterior y posterior del delito: moralidad, domicilio, profesin, recursos relaciones familiares, lazos de todo orden con el pas en el que es procesado, intolerancia ante la detencin o contactos internacionales (SSTEDH, Asuntos B; del 28 de marzo de 1990, prrafo 44; Letellier, del 27 de noviembre de 1991, prrafo 43; y Stgmuller del 10 noviembre de 1969, prrafo 15).

Siguiendo esa lnea, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado, respecto del peligro de entorpecimiento, que se requiere que tal peligro sea concreto y no abstracto (Informe 2/97 Prrafo 33).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos es ms especfico, pues seala que el contenido del peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria ha de derivar de la realizacin por parte del imputado de conductas

determinadas que develen su intencin de suprimir la prueba (STEDH, Asunto Wenhoff, del 27 de junio de 1968, prrafo 14). Este mismo Tribunal ha indicado que si se trata de pruebas materiales el imputado ha de tenerlas en su poder o deben estar a su

disposicin de forma indirecta a travs de terceros vinculados. Si se trata de pruebas personales, el imputado debe tener una determinada capacidad razonable de influencia respecto de los testigos, peritos o imputados (STEDH, Asuntos Tomasi, del 27 de agosto de 1992, prrafo 92/95; asunto Kemmache, del 12 de diciembre de 1991, prrafos 46/47; asunto Letellier, del 27 de noviembre de 1991, prrafos 37/38).

Finalmente, existe una

tercera

tendencia

(legislativa

jurisprudencial) propia del modelo de prevencin radical que considera como componentes del peligro procesal: la reiterancia, la gravedad de la pena, criterios personales del procesado, factores morales o cuestiones de orden pblico, etc. Consideramos que esta postura contradice el modelo

constitucional y la opcin poltica criminal asumida desde el Cdigo Procesal Penal de 1991, por las siguientes consideraciones.

Justificar la medida de coercin sobre la base de la gravedad de los hechos incriminados, supone atribuirle a sta un carcter ajeno a su naturaleza

cautelar. Ejemplo de esta desnaturalizacin de la coercin la encontramos en la Resolucin N 29 (Sala Penal Especial- Anticorrupcin del 03 de mayo de 2001) que impone una medida de coercin personal afirmando lo siguiente: Teniendo en cuenta la gravedad de los hechos incriminados y las dimensiones sociales, que los mismos han adquirido... se torna necesario imponrsele al encausado la medida de Impedimento de Salida del Pas..

Al respecto el Tribunal Constitucional ha establecido con acierto que Si ese fuera el sentido, esto es, que la detencin judicial preventiva se ha de ver legitimada slo en atencin a la naturaleza reprochable y las consecuencias socialmente negativas del delito de terrorismo, sta sera violatoria del

principio de presuncin de inocencia, pues como lo ha expresado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la justificacin de la detencin de una persona en base a la peligrosidad o a la naturaleza del delito, "podra incluso considerarse (como) que se le impone un castigo anticipado, sin que el juez competente se haya pronunciado an sobre su culpabilidad.

Asimismo, esta situacin puede dar origen a la aplicacin arbitraria y desviada de la prisin preventiva, con fines distintos a los previstos en la propia ley. Informe N. 02/97, prrafo 51" (Sentencia recada en el expediente N 010-2002- AI/TC. F. J. N 126).

Respecto a la imposicin de una medida de coercin personal atendiendo al peligro de reiteracin delictiva, consideramos que constituye un grave error que atenta contra los fines de las medidas cautelares. Este supuesto est contenido en una exhortacin del Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el expediente N 010-2002-AI/TC cuando estableci que: adems de las razones previstas en el artculo 135 del Cdigo Procesal

Penal, el legislador puede introducir otras razones adicionales para decretar la detencin judicial preventiva. En particular, las que tiene que ver con el riesgo de la comisin de nuevos delitos o, excepcionalmente, con la finalidad de preservar el orden pblico. No obstante, el Tribunal Constitucional, citando a la Comisin Interamericana de

Derechos Humanos (Informe 02/97, prrafo 32) consider que no debe olvidarse que cuando las autoridades judiciales evalan el peligro de

reincidencia o comisin de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, prisinpreventiva, el peligro para justificar la

de reiteracin debe ser real y

tener en cuenta la historia personal y la evaluacin profesional de la personalidad y el carcter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad".

Al respecto debemos tener en consideracin la ley N 2872683 que incorpora al Cdigo Penal dos agravantes genricos: la reincidencia (artculo 46 B) y la habitualidad (artculo 46 C)84. As como la ley N 2730, que modific el art. VIII de Ttulo Preliminar del CP para incorporar, al precepto de que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho, la siguiente excepcin: esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente del delito. La reincidencia constituye una vieja figura incluida ya en el artculo 10 del Cdigo Penal de 186385 y reproducida en el Cdigo

83 Esta Ley incorpor los arts. 46-B y 46-C, sin embargo estos artculos fueron posteriormente modificados por Ley 29407 de 18 de septiembre de 2009. En cuanto al art. 46-B (reincidencia) esta ley precis que el nuevo delito doloso se deba cometer en un lapso que no exceda de 5 aos. Respecto al art. 46-C (habitualidad) se precis que en esa circunstancia no se

computan los antecedentes penales cancelados. Sin embargo, mediante

Ley 29570, de 25 de agosto de 2010, estos artculos fueron nuevamente modificados. 84 Ambos conceptos se entienden como expresin del llamado delincuente habitual al que haca referencia Edmund Mezger. Para l es delincuente habitual un individuo que, como consecuencia de una inclinacin intema, existente por predisposicin natural o adquirida con la prctica, infringe reiteradamente el derecho y tiende a infringirlo nuevamente. El delincuente habitual es

"peligroso" y la repeticin de hechos punibles es probable. Se puede esperar que el delincuente perturbar considerablemente en el futuro el ordenamiento jurdico. Ver: MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal Alemn.

Traducido de la 2 Ed. alemana por J.A. Rodrguez Muoz, Madrid, T. II, 1957. 85 Se estableca. Artculo 10: son circunstancias agravantes: inciso 14. Ser culpable reincidente en delito de la misma naturaleza, o consuetudinario, aunque sea en otros de diversa especie.

de 192486. El Cdigo Penal de 1991 proscribi la reincidencia, sin embargo, el legislador lo restableci para los casos de terrorismo, conforme se estipula en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 921 (el Decreto Ley N 25475 tambin la regulaba). Ms adelante, ante la tendencia criminalizadora del legislador peruano,

se incorporaron las figuras de la reincidencia y la habitualidad como circunstancias agravantes genricas, mediante ley N 28276 del 9 de mayo de 2006 (norma que fue modificada el 18 de setiembre de 2009 mediante ley N 29407). Y ahora ltimo, la ley N 29570 de fecha 25 de agosto de 2010, vuelve a modificar las frmulas de la reincidencia y la

habitualidad explayando el marco punitivo y los alcances aplicativos de stas87.

Es cierto que la reincidencia constituye una agravante presente en las legislaciones de varios pases (Espaa, Italia, Argentina, entre otros.) y que en doctrina se han realizado varios ensayos tendientes a fundar su existencia: unos basados en la mayor culpabilidad, otros en la mayor capacidad criminal, otros, en la mayor peligrosidad del sujeto, otros en la actitud del sujeto que insiste en la desobediencia de las normas penales, otros en que es causa de agravacin del injusto, etc88. Sin embargo, el rechazo a esta forma de agravacin es

86 As lo prescriba el Cdigo Penal de 1924: "Es reincidente el que despus de haber sufrido en todo o en parte una condena de pena privativa de la libertad, impuesta en sentencia nacional o extranjera, incurre, antes de pasar cinco aos, en otro delito tambin con pena privativa de la libertad". 87 La Ley 29570 modifica el art. 46-B y dispone que en caso de reincidencia El juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal, antes se estableca que poda aumentar hasta en un tercio por encima del mximo legal. As tambin, se dispone que Si la reincidencia se produce por las modalidades agravadas de los delitos previstos en los artculos, 108, 121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del Cdigo Penal, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del mximo legal fijado para el tipo penal hasta cadena perpetua, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional. De otro lado, esta Ley modifica el art. 46-C disponiendo que el plazo de 5 aos previsto en caso de habitualidad no es aplicable para las modalidades agravadas de los delitos previstos en los artculos 108, 121, 121A, 121- B, 129, 152, 153, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del Cdigo Penal, el cual se computa sin lmite de tiempo. 88 Cfr. SERRANO GOMEZ. "La reincidencia en el Cdigo Penal. En: Anuario de

Derecho

Penal

Ciencias

Penales,

1976, p.

71-72.

Tambin

GONZLEZ-

doctrina dominante89 (en Alemania se suprimi esta agravante en 1986).

En la Sentencia Colegio

emitida en de

el

Expediente N del

014-2006.PI/TC. (Caso: Cono Norte. Ley el Tribunal que consagra la

Abogados

28726, reincidencia y Constitucional

habitualidad),

ha considerado que la Ley N 28736

reincidencia como agravante genrica, es constitucional. As ha expuesto que la reincidencia constituye una circunstancia en la cual se constata la existencia de antecedentes delictivos en la persona que est siendo juzgada, para efectos de agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia de haber cometido un delito. Se trata, pues, de una comprobacin desde la criminologa de la forma de vida delictiva del procesado, que posibilita la imposicin de una mayor punicin a una persona, allende a la que le corresponde por la comisin del delito, considerada de modo aislado (FJ 37) y que la consagracin de la reincidencia como causal genrica agravante de la pena no constituye un supuesto de afectacin al principio ne bis in dem90 (FJ 24). As tambin el Tribunal estima que no se

CUELLAR GARCA. Comentarios a la legislacin penal. Tomo II. Edersa. Madrid. 1983. pp. 23 y ss. 89 QUINTERO OLIVARES se muestra abiertamente a favor de la eliminacin de la reincidencia como circunstancia agravante, si bien reconoce que atendiendo a razones poltico-criminales, "ningn pas est en condiciones sociales de aceptar la irrelevancia de la reincidencia, an a conciencia de que el recurso agravado a la crcel no va a ser de especial utilidad para reducir la criminalidad" Ver ms: Parte General del Derecho penal. Aranzadi, Navarra,

2005, p.728. Ya advierte GRACIA MARTN que "pena y medida, culpabilidad y peligrosidad, retribucin y prevencin son conceptos contrapuestos e

incompatibles". En: "Culpabilidad y prevencin en la moderna reforma penal espaola". Actualidad Penal 1993 p.568. Igualmente CEREZO MIR: "Es opinin unnime en la moderna ciencia del Derecho Penal espaola que la

peligrosidad no puede servir nunca de fundamento a una agravacin de la pena sino que puede dar lugar nicamente a la aplicacin de medidas de seguridad." en "Consideraciones poltico-criminales sobre el Borrador de Anteproyecto de nuevo Cdigo Penal Parte General de octubre de 1990" en "Presupuestos para la Reforma Penal". Universidad de MUOZ la Laguna, 1992. Tambin

CONDE, Francisco."Monismo y dualismo en el Derecho

Penal Espaol. En: "Estudios Penales y Criminolgicos" VI, 1983. Universidad de Santiago de Compostela. 1983. p. 218. 90 En su fundamento 24 el Tribunal Constitucional precis El primer

delito cometido aquel que es objeto de consideracin- no recibe una pena adicional ni una gravacin de sta; simplemente se toma en consideracin para efectos de graduar la

infringe el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibicin o interdiccin de exceso, pues no se afectan los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta (FJ 42 a 47). No obstante, el Tribunal concluye sin mayor sustento que no inexisten otras alternativas igual de idneas pero menos gravosas que las introducidas en la Ley N 28726.

En cuanto a la habitualidad el Tribunal expuso, en la misma sentencia que la habitualidad no necesariamente supone que el juzgador penal ingrese en el mbito de la personalidad del autor, castigando con una mayor pena el modo de vida del autor, que genere un riesgo a la tranquilidad y seguridad de los ciudadanos (FJ 52).

En este orden de ideas, cabe precisar que, la pena, como la herramienta de coaccin ms poderosa de que dispone el Estado, no puede constituir el arma predilecta o el punto de partida de la accin poltica. Una sociedad que se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho no puede sentar sus bases en el terror, en la intimidacin de sus ciudadanos o en la amenaza. El diseo constitucional del Estado no casa con un endurecimiento irracional del sistema penal91.

La institucin de la reincidencia [y la habitualidad] atentan contra el principio de resocializacin de las penas consagrado en el artculo 139 inciso 22 de la Constitucin (se trastoca la idea de la resocializacin como deber del Estado para convertirse en un deber del condenado), y el de presuncin de inocencia pues comporta una presuncin de peligrosidad que agrava la pena prescindiendo de actividad Por ha lo dems, que el ninguna de probatoria alguna. Constitucional

Tribunal las

declarado

finalidades

pena que se atribuir a un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo reincidente es decir el acto delictivo perpetrado en un segundo

momento- no es tampoco objeto de una doble imposicin de pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal 91 Or Sosa, Eduardo. El pasado criminal como factor de agravacin de la pena. La reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional del Exp. 000142006-PI/TC. En: JUS Constitucional, N 2, febrero de 2008. pp. 77 a 90.

preventivas de la pena podra justificar que exceda la medida culpabilidad en el agente (Sentencia recada en el expediente N

de la

019-2005-AI/TC. Caso Arresto Domiciliario: Ley N 28568. Fu. J. N 41. Publicada el 21 de julio de 2005).

Finalmente, pero no por ello menos importante, debemos tener en consideracin la modificacin del artculo 69 del Cdigo Penal por la ley N 28730 (Publicada el 9 de mayo de 2006), cuando al incorporar el ltimo prrafo establece que La reincidencia deja sin efecto la cancelacin de los antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena92. Con lo cual se est desconociendo la naturaleza de la rehabilitacin y el cumplimiento ntegro de la condena.

Aunado a ello, a partir de la sentencia recada en el expediente N 010-2002-AI/TC, se ha discutido la legitimidad de la incorporacin de la alteracin del orden pblico como presupuesto para ordenar la detencin. Esta sentencia del Tribunal Constitucional insina la inclusin de orden pblico como presupuesto de la detencin: en todos los casos en que se invoque la preservacin del orden pblico para mantener a una persona en prisin preventiva, el Estado tiene la obligacin concluyente que tal medida causal (F. J. N 145)93. de probar en forma objetiva y

se justifica exclusivamente con base en esa

As tambin, existen resoluciones judiciales que sustentan el peligro procesal en la alarma social, como por ejemplo la Resolucin N 29 (Sala Penal Anticorrupcin del 03/05/01): Teniendo en cuenta la gravedad de los hechos incriminados y las dimensiones

92

Posteriormente la Ley N

29407

de 18 de septiembre de 2009

incorporara un ltimo prrafo al art. 69 CP disponiendo Tratndose de pena privativa de libertad impuesta por la comisin de delito doloso, la cancelacin

de antecedentes penales ser provisional hasta por 5 aos. Vencido dicho plazo y sin que medie reincidencia, la cancelacin ser definitiva. 93 Citando el Informe N. 02/97 (prrafos 36 y 37) de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional concluye que, en cualquier caso, esta posible extensin de los motivos de justificacin de la detencin judicial preventiva, a fin de ser considerados judicialmente, previamente requieren ser incorporados a la legislacin nacional, por expresa exigencia del artculo 7. numeral 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, segn se ha dicho.

sociales, que los mismos han adquirido...

se

torna necesario

imponrsele. Como explica el profesor Alberto Binder, permitir que se aplique la prisin preventiva cuando existe una alarma social respecto del hecho o cuando los medios de comunicacin se han dedicado a exacerbar los sentimientos de inseguridad de la poblacin dndole excesiva publicidad al hecho sera inconstitucional94. Sobre este supuesto, el Tribunal Constitucional ha establecido que el riesgo de fuga no se debe fundamentar en la alarma social que generara los delitos que se HC/TC. FJ N 6) le imputa. (Exp. N 04184-2009-

Consideramos que la alteracin del orden pblico no justifica plenamente un diseo constitucional de la coercin personal; hace recaer en el procesado una situacin que no depende de su conducta; el orden pblico debe ser

preservado por el Estado. El orden pblico es un concepto indeterminado que recurrentemente es invocado por los medios de comunicacin para

encubrir el endurecimiento del sistema penal.

Tambin en la indicada sentencia el Tribunal Constitucional, citando el Informe 02/97 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, consider como criterio vlido para ponderar la existencia de peligro procesal

la

historia personal, la evaluacin de la personalidad y el carcter

del acusado (F. J. N 143).

De acuerdo a la opcin ideolgica de nuestra Constitucin una medida de coercin no puede justificarse en aspectos subjetivos, propios de la esfera personal del imputado. Una medida de coercin basada en criterios

personales, implica desnaturalizar el carcter cautelar y excepcional de estas medidas. Adems, si este supuesto de peligro procesal fuera vlido, la pregunta que surge es quin define qu parte de la historia personal se sanciona y cual no. A ello hay que agregarle el carcter resocializador que pregona la Constitucin.

94 Alberto Binder, Introduccin al derecho procesal penal, Ad hoc, Buenos aires, 1993, Pg.200.

Otro de los supuestos previstos por el Tribunal Constitucional para determinar el peligro procesal consiste en la apreciacin de los valores morales del

procesado, su ocupacin, los bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o

sustraerse de una posible sentencia prolongada (Sentencia recada en el expediente N 15672002-PHC/TC (Caso Rodrguez Medrano. F. J. N 6). Este intento de justificar el peligro procesal, se enmarca dentro de un derecho penal de autor, proscrito por el ordenamiento jurdico nacional.

Otras sentencias del Tribunal Constitucional para justificar la detencin preventiva o su prolongacin resultan preocupantes, en cuanto se exponen como argumentos, la no admisin de cargos, la no colaboracin con la justicia, las declaraciones contradictorias o atentar contra la viabilidad del sistema democrtico. Podemos citar los siguientes:

En la sentencia recada en el expediente N

1091-2002-PHC/TC (Caso Silva

Checa. F.J. N 11. Publicada el 16 de agosto de 2002), se afirma: No se afecta la libertad fsica del recurrente, pues el actor obstaculiz la investigacin judicial al ocultar hechos relevantes para

culminar con xito el proceso penal que se le sigue. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que existe base objetiva y razonable que justifica la decisin de la emplazada para no variar el mandato de detencin en su contra.. Esta argumentacin lesiona el derecho a la no autoincriminacin; tanto ms si se tiene en cuenta que la supuesta omisin se refera a hechos que en el caso citado no eran materia de la imputacin fiscal y del auto de apertura de instruccin.

Sin embargo, en una reciente sentencia, el Tribunal Constitucional dispuso que el peligro de entorpecimiento de la

actividad probatoria no puede sustentarse legtimamente en la negativa de los cargos por parte del imputado, lo que constituye nicamente un ejercicio del derecho defensa, pues ello resulta a todas luces ilegtimo en trminos constitucionales, toda vez que implicara para el imputado la obligacin de aceptar la comisin de los hechos que se le atribuyen como requisito para obtener algn tipo de libertad procesal. Ello, sin duda, resulta vulnetarorio del derecho a no

autoincriminarse, elemento implcito del debido proceso (artculo 139,3 de la Constitucin), reconocido de manera expresa en el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, como parte de las

"Garantas Judiciales" mnimas que tiene todo procesado: g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable (...). (Exp. N 05591-2009-HC/TC. Caso Flor de Mara Snchez Daz. FJ N 8 a 1095)

Otro tanto ocurre en la sentencia recada en el expediente N 15672002-HC/TC, en el cual el Tribunal Constitucional expone lo siguiente Si bien es cierto que no es obligacin del recurrente tener que demostrar su inocencia, pues sta parte de una presuncin constitucional que, en todo caso, debe ser desvirtuada por la parte acusadora dentro del proceso judicial, tambin es cierto que ello no implica que el acusado tenga derecho a mostrar una actitud reacia al esclarecimiento de la causa. Por el contrario, todo procesado est en la obligacin de colaborar con la justicia cada vez que dicha colaboracin sea requerida, en la medida en que ello no importe una derecho constitucional a la no afectacin del

autoincriminacin

(Caso Rodrguez Medrano. F. J. N 7).

En otro caso, si bien se trataba de una detencin domiciliaria, en la sentencia recada en el expediente N 376-2003-HC/TC (Caso Laura Bozzo), el Tribunal Constitucional expuso que el peligro procesal se configura al existir profundas inconsistencias en las sucesivas declaraciones Si bien todo procesado goza del derecho

95 En este caso, la resolucin cuestionada materia de la demanda constitucional haba justificado el peligro procesal en los siguientes trminos: en cuanto al peligro procesal, si bien se present a la Comisara en forma voluntaria, tiene radicacin conocida, es madre de familia, ama de casa, tiene posesin de una vivienda y carece de antecedentes penales, sin embargo, viene entorpeciendo la accin de la justicia, al negar su participacin como seuelo y se contradice cuando por un lado refiere haberle tomado servicio y por otro lado, refiere que no condujo el motokar porque no sabe manejar, cuando la pregunta no fue si haba manejado sino orientado al agraviado haca

el lugar donde se produjo el robo agravado; refiere haber tomado servicio a su domicilio cuando en realidad el agraviado jams lo condujo a su domicilio; asimismo refiere no conocer la identidad de las prendas de sus codenunciados, hecho que debe saber habida cuenta que ellos abordaron el vehculo menor cuando se encontraba ella a bordo del mismo; por lo que es necesaria la medida dictada para asegurar el xito del proceso ()

fundamental a

la

no

autoincriminacin, una

de

cuyas

manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la ms imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desve el camino del aparato estatal en la bsqueda de la verdad dentro del proceso (F. J. N 8 y 9).

Otro ejemplo lo constituye la sentencia recada en

el expediente N

1567-

2002-HC/TC (Caso Rodrguez Medrano) en la que el el Tribunal Constitucional expuso como criterio la puesta en riesgo de la viabilidad de sistema democrtico, al sealar que: La medida judicial libertad ambulatoria del que restringe la

accionante, subyace una valoracin

judicial de los hechos que son materia del proceso penal y la repercusin de los delitos por los cuales se le juzga, no slo en lo que atae a la afectacin de determinados bienes jurdico-penales, sino incluso, y lo que es ms grave, a la puesta en riesgo de la viabilidad del sistema democrtico (F. J.N 10).

Consideramos que el peligro procesal comprende tanto el peligro de

fuga

como el de entorpecimiento de la investigacin, pero atendiendo a un criterio de razonabilidad y proporcionalidad. El entorpecimiento de la actividad probatoria debe ser una conducta claramente obstaculizadora; por tanto no se debe considerar en ella el ejercicio de los medios de defensa regular que el imputado tiene. Asimismo, para la configuracin del peligro procesal no

debe comprenderse

factores ajenos como son: el carcter personal del

imputado, vnculos personales, familiares y profesionales, etc.; argumentos que no corresponden a un debido proceso garantista.

D. LA IMPUTACIN

DE

PERTENECER

UNA

ORGANIZACIN DELICTIVA COMO PRESUPUESTO MATERIAL

De todos los presupuestos de Procesal incorporacin Penal de

la prisin preventiva que trae el Cdigo 2004, resulta cuestionable la para dictar prisin

como presupuesto material

preventiva la existencia de razonables elementos de conviccin

acerca de la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o de su reintegracin a la misma, y sea del caso advertir que podr utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguacin de la verdad. (Art. 268, inc. 2).

La

crtica

este

nuevo presupuesto

material,

radica

en

que

implcitamente hace reposar la medida coercitiva en la naturaleza del ilcito (asociacin u organizacin criminal) y no en la conducta procesal inculpado. Esta establecido forma de legislar es contraria, por ejemplo, a del lo

por el

Tribunal

Europeo de

Derechos Humanos

cuando

establece que no est permitido hacer uso de medidas de prevencin an con objetivos tan trascendentales como la lucha contra la delincuencia organizada (Caso Ciulla del 22 de febrero de 198996).

Tanto ms si se tiene en cuenta que en la justicia nacional se viene haciendo una interpretacin equivocada de lo que debe entenderse por criminalidad organizada, empleando el trmino pluralidad de personas como alternativo al

de organizacin criminal o banda, entendindolo como un simple concierto, esto es como todo acuerdo circunstancial, ocasional o de momento que

dos o ms personas toman para delinquir, aunque no integren una asociacin delictiva.

6.3.

PLAZO DE LA DETENCIN PREVENTIVA

El derecho a que la detencin preventiva no exceda de un plazo razonable forma parte del ncleo mnimo de derechos reconocido por el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos y, por tanto, no puede ser desconocido. El contenido del derecho a que la detencin preventiva no

exceda de un plazo razonable se expresa en el adecuado equilibrio entre los dos valores que se encuentran en contrapeso al momento de aplicar la Estado de y garantizar

medida: por una parte, el deber del sentencias penales

justas, prontas

96 Citado por Csar San Martn Castro. Derecho Procesal Penal. Tomo II. 2 Edicin. 2003, pgina 1095

plenamente ejecutables; y, por otra, el derecho de toda persona a la libertad personal y a que se presuma su inocencia, mientras no se declare

judicialmente su culpabilidad97.

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos considera que el plazo razonable de la detencin preventiva no puede ser establecido en abstracto,

sino que se debe hacer un anlisis de qu es lo razonable a la luz de los hechos especficos correspondientes a cada caso (Informe 12/97, prrafos 19 y 22; Informe 12/96, prrafos 69 y 70). Por ello, la referida razonabilidad no puede derivar del solo hecho de que el plazo en juego se ajuste a lo que prescriba la ley.

En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional cuando establece que no es posible que en abstracto se establezca un nico plazo a partir del cual la prisin provisional pueda reputarse como irrazonable. implicara asignar a los procesos penales una Ello uniformidad

objetiva e incontrovertida, supuesto que es precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual responsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de la comisin de un ilcito. Este criterio es compartido, por ejemplo, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al referir que el plazo razonable (...) no puede traducirse en un nmero fijo de das, semanas, meses o aos, o en varios perodos dependiendo gravedad del delito" (Caso Stogmuller. Sentencia del 10 de de la

noviembre de

1969, prrafo 4). La imposibilidad de establecer un plazo nico e inequvoco para evaluar la razonabilidad o irrazonabilidad de la duracin de la prisin preventiva, no impide el establecimiento de criterios o pautas que, aplicadas a cada situacin especfica, permitan al juez

constitucional determinar la afectacin del derecho constitucional a no ser privado de la libertad preventivamente ms all del tiempo razonablemente necesario (Sentencia recada en el expediente N 2915-2004-PHC/TC (Caso Federico Berrocal Prudencio. F: J. N 14 a 17. Publicada el 25 de noviembre de 2004).

Los convenios internacionales se abstienen de establecer los plazos mximos concretos que deben durar la prisin provisional. La frmula

97 Ver: Expediente 2915-2004-HC/TC. Caso Federico Tiberio Berrocal Prudencio. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 6 de diciembre de 2004.

empleada es acudir a la expresin "plazo razonable" para delimitar el tiempo que una persona puede estar sometida a prisin antes de haber sido condenada. As, el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales dispone en su artculo 5 inciso

3 que "toda persona detenida preventivamente o internada.... tendr derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el procedimiento"98.

El problema que se plantea consiste en delimitar qu se entiende por "plazo razonable". En ese sentido, la Convencin Americana de Derechos

Humanos ubica este tema en 2 acepciones:

a. Plazo razonable de la detencin: Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. (artculo 7 inciso 5)

b. Plazo razonable del proceso: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial... (artculo 8 inciso 1)

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Caso 11.245. Informe N 12/96. Jorge A. Jimnez vs Argentina, de 1 de marzo de 1996) ha establecido que ambos artculos persiguen el propsito que las cargas que el proceso penal conlleva para el individuo no se prolonguen

continuamente en el tiempo y causen daos permanentes. Sin embargo, seala la Comisin, ambas disposiciones no son idnticas en En el plazo razonable de la sus referencias. la

detencin,

especificidad del artculo 7 inciso 5 radica en el hecho que un individuo acusado y detenido tiene derecho a que su caso sea resuelto con la debida prioridad, en forma expeditiva y conducido con

98 En esa misma lnea el Tribunal Constitucional Espaol en la STC 41/96 de 12 de marzo afirma que toda situacin de prisin provisional que supera dicho plazo razonable vulnera directamente el derecho a la libertad protegido por el art. 17.4 in fine de la Convencin Europea y hace nacer un deber imperativo de poner en libertad al encausado".

diligencia especial. Adems, su objetivo es limitar el tiempo de detencin y no que la causa sea juzgada en un lapso breve. De otro lado, el plazo razonable para la duracin del proceso previsto en el artculo 8 inciso 1 debe medirse con relacin a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades

competentes en la conduccin del proceso. En suma, la duracin de un proceso penal podra ser considerada razonable, ms no la de la prisin preventiva dispuesta en ese mismo proceso.

En ese mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 2915-2004-PHC/TC (Caso Berrocal Prudencio. F. J. N 7. Publicada el 25 de noviembre de 2004), el Tribunal declar que es necesario precisar que el derecho a la razonabilidad del plazo de la prisin preventiva es distinto tanto en su sus presupuestos del derecho plazo del proceso en su totalidad. contenido a como en

la razonabilidad del

En nuestro ordenamiento procesal, hasta antes de la entrada en vigencia del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991 no exista un lmite para la duracin de la detencin preventiva, lo cual ocasionaba que a menudo los procesados sufrieran detenciones sin condena por muchos aos. Esta forma de administrar la coercin era una clara violacin a la presuncin de inocencia y al plazo razonable, consagrados en Per. los en la Constitucin de 1993 y

Convenios Internacionales a los cuales est vinculado el

La regulacin del plazo de la detencin preventiva en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991 guarda relacin con los principios de la

coercin y es una legislacin que corresponde a un Estado Democrtico de Derecho; responde a una opcin garantista de respeto al debido proceso y a los derechos humanos. Sin embargo, la configuracin legal del plazo trajo consigo algunos problemas en la aplicacin del artculo 137 fueron los

siguientes:

a. No obstante,

la

excesiva

duracin

de

la

prisin

preventiva, resultaba imposible que los procesados fueran liberados, por cuanto el Estado no quera dar una imagen de ineficiencia al ordenar la libertad de los detenidos.

b. La situacin de los internos que al haberse declarado nulos sus procesos y pese al la tiempo extremadamente cual deban ser prolongado de sus

detenciones, razn por

excarcelados,

sin embargo, el Estado no admita liberar a los procesados por delito de terrorismo.

Pretendiendo solucionar los problemas antes mencionados, el Estado promulg las siguientes normas: El decreto ley N 25824 (Publicado el 9 de noviembre de 1992) que ampli de 12 a 15 meses el plazo de detencin para los procesos ordinarios. Por su parte la ley N 27553 (Publicada el 13 de noviembre de 2001) ampli la duracin de la detencin preventiva de 15 a 18 meses, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991, asimismo se ampli la duplicidad automtica de la detencin en caso el Estado fuera la parte

agraviada; agregando que cuando se trate de procesos complejos o se hubiere declarado la nulidad, no se considerar el tiempo transcurrido hasta la fecha del nuevo auto de apertura de instruccin; que en los casos en que se declare la nulidad de los procesos seguidos en fueros diferentes, el plazo se computa desde la fecha en que se dicte el nuevo auto de detencin y que una vez condenado en primera instancia el inculpado, la detencin se prolongar hasta la mitad de la pena impuesta, cuando sta hubiera sido Posteriormente, se promulg la Ley recurrida. N

28105 (Publicada el 21 de noviembre de 2003) que permiti la prolongacin del plazo de detencin preventiva de oficio. Finalmente,

mediante Decreto Legislativo N 983, se modific nuevamente el art. 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991 para disponer que procede tambin la prolongacin de la detencin preventiva cuando el delito se ha cometido a travs de una organizacin criminal y el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Sobre ltima modificacin, el resolver la demanda Tribunal Constitucional, a esta propsito de

de inconstitucionalidad sobre este dispositivo, ha

expuesto que dicha prolongacin no queda librada al capricho o arbitrio del juzgador, dado que ste est en la obligacin, por que

mandato constitucional, de motivar adecuadamente la decisin Constitucin. El Tribunal Constitucional, sustenta su decisin delito a travs de una organizacin

expida en ese sentido, en los trminos previstos por el artculo 139.5) de la en que el

criminal, es una situacin que de especial dificultad o complejidad y afecta el desarrollo del proceso, por lo que se justifica dicho cambio legislativo. (Exp. 00012-2008-AI/TC. Caso: 5,393 ciudadanos. FJ 27).

En la sentencia emitida en el Expediente N 873-00-HC/TC (Caso Luis Alberto Heraldo Jaramillo), el Tribunal Constitucional expuso No puede dejar de relievarse que cuando el art. 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991, otorga la libertad por exceso de detencin, lo que un paliativo a la eventual ofrece en realidad es por la

injusticia ocasionada

lentitud o ineficiencia en la administracin de justicia, optando por el mal menor de que un culpable salga libre, frente al mal mayor de que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tarda absolucin definitiva. En tales circunstancias es obvio hacer prevalecer que el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable, es una forma de anteponer la persona al Estado, tal cual lo proclama el art. 1 de la Constitucin.

El Tribunal contribuido a

Constitucional

ha

emitido del

diversas

sentencias

que han

la determinacin

plazo razonable

de la detencin

preventiva. As ha establecido que Los parmetros legales, si bien son vlidos para el enjuiciamiento de un caso concreto en el que haya sido dispuesta la medida, sin embargo, no agotan el contenido de dicho derecho fundamental, de modo que ni todo el plazo mximo legal es per se razonable, ni el legislador es totalmente libre en su labor de establecer o concretar los plazos mximos legales (Sentencia emitida en el Expediente N 03771-2004-HC/TC. Caso: Snchez Caldern FJ 18). Adems, ha establecido, en diversas sentencias, que para valorar si la duracin de la detencin judicial ha excedido, o no, el plazo mximo, se deben tener en consideracin los siguientes criterios (Expediente N 29152004-HC/TC. Caso: Berrocal Prudencio y Exp. 7624-2005-PHC/TC. Caso: Buitrn Rodrguez, entre otros):

a)

La actuacin de los rganos judiciales; se debe evaluar si el juez penal

ha procedido prioridad debida y ha actuado con una diligencia especial en la tramitacin de las causas en las que el inculpado se encuentre en condicin de detenido. En tal sentido, ejemplo, seran especialmente censurables, por

la demora en la tramitacin y resolucin de los recursos

contra las decisiones que imponen o mantienen la detencin preventiva;

las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones de procesos; o, como estableciera de el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los la tardanza en la presentacin de un

repetidos cambios

juez penal,

peritaje o en la realizacin de una diligencia en general (Caso Clooth, prrafo 45). La falta de diligencia ocurrira, su ordenamiento legal incluso, actuacin de los rganos judiciales en los que

en aquellos supuestos se

viera formalmente respaldada por el

b) La complejidad del

asunto,

esto

es,

esto

es,

tener en los

consideracin factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, hechos investigados, los alcances de

la actividad probatoria para el

esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algn otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidacin de una determinada causa resulta particularmente complicada y difcil.

En este caso no se debe expediente. a las As

confundir complejidad con el volumen del tambin, atender

indebidas acumulaciones procesales. Este tipo de un procesado, en de imputados. con un En una mega estos

acumulaciones implica que imputacin proceso

simple resulte involucrado con gran cantidad

casos, resulta

el

imputado

en del

procesos

no complejos

perjudicado por la demora

proceso acumulado.

c)

La actividad procesal del detenido; en este caso,

es preciso

distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legtimo de los derechos constitucional obstruccionista (signo permite), inequvoco que de de la el la mala Estado denominada fe del defensa y, procesado

consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional). Entre las conductas que deben ser merituadas como intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, se encuentran la interposicin de recursos que, desde su origen y de manera manifiesta, estn condenados a

la desestimacin, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desven el adecuado curso de las investigaciones

En este caso, es preciso que no se pretenda limitar la libertad y con ello el de defensa, so pretexto de un mal o indebido ejercicio, y que se entienda por dilaciones indebidas el derecho a impugnar, defensa pruebas, etc. tcnica, deducir medios de

solicitar postergaciones de diligencias, aportar

Existen

otros pronunciamientos del

TC

que

complementan

la interpretacin de este derecho. As por ejemplo:

Ha

expuesto

peligrosamente

que la duplicidad

del

plazo de la

detencin opera autnomamente a la prolongacin, es decir que es posible duplicar la detencin y adems prolongarla, as por ejemplo en la sentencia

recada en el expediente N 290-2002- PHC/TC (Caso Calmell Del Solar. F. J. N 6. Publicado el 4 de junio de 2003). As tambin

Son

2 los

supuestos

especficos

para

la

prolongacin

de

la

detencin judicial ms all del tiempo legalmente establecido, fuera de los cuales la resolucin judicial que desborde el plazo mximo detencin quedando legal resulta, habilitado el acuse en de

principio, inconstitucional, control los derechos

correspondiente el agravio de

constitucional siempre que se

fundamentales. As ha establecido: a) la conducta obstruccionista del procesado o su defensa que haya dilatado innecesariamente el proceso,

computo del tiempo que comport la conducta obstruccionista del procesado y su descuento que en definitiva implica el computo efectivo del plazo mximo de detencin provisional (36 meses para el proceso ordinario); y

excepcionalmente b) los casos de trfico ilcito de drogas con red internacional en los que concurran circunstancias que importen una especial dificultad que hagan razonable la adopcin de la medida. 2004-HC/TC. Caso: Federico Tiberio Berrocal Expediente N. Rodrguez) (Expediente Prudencio N. 2915y

7624-2005- PHC/TC. Caso: Hernn Ronald Buitrn

Atendiendo a ello, expuso que a la luz de una interpretacin pro homine

y favor libertatis del segundo prrafo del artculo 137 del Cdigo Procesal de dificultad que Penal de 1991 (prolongacin la especial investigacin,

la detencin),

se concluira en que de la

o especial prolongacin

permite justificar la prolongacin del plazo de detencin en el caso

de los delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado (ms de 36 meses), slo podra fundamentarse en atribuibles objetiva e inequvocamente retrasos al propio

interesado, sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta

complejidad del asunto. Son distintas las razones que permiten arribar a tal conclusin: i) En primer trmino porque, en los supuestos descritos la complejidad, prima facie, que reviste el asunto, ya se encuentra explcitamente incorporada en el primer prrafo del artculo 137 que permite que el plazo mximo de detencin se extienda hasta 36 meses. ii) En segundo trmino, porque el derecho subjetivo a la libertad personal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente declarada, no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad que pueda ser atribuida a un proceso concreto ha rebasado todo margen de razonabilidad al sentencia; dilatar un proceso sin haber expedido

iii) Finalmente, porque la posibilidad de aceptar la propia

conducta maliciosa del procesado como la ltima ratio en base a la cual pueda prevalecer la razonabilidad de un plazo de detencin dilatado, se desprende de una interpretacin sistemtica del mismo artculo 137, cuando en su sexto prrafo establece que: (...) no se tendr en cuenta para el

cmputo de los plazos establecidos en este artculo, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa. (Exp. 2915-2004-HC/TC. Caso: Berrocal Prudencio. Precedente vinculante)

En ningn caso

el

plazo de

detencin

provisional

de

un

procesado puede exceder el de la pena privativa de libertad preestablecida para el delito del que se le acusa. (Exp. N 29152004-HC/TC. Caso: Berrocal Prudencio. Precedente vinculante)

Aunque no haya transcurrido todava el plazo mximo legal, puede

lesionarse el derecho a la libertad personal si el imputado permanece en prisin provisional ms del plazo que, atendidas las circunstancias del caso, excede de lo razonable. Su duracin debe ser tan solo la que se considere indispensable para conseguir la finalidad con la que se ha decretado la prisin preventiva; por lo tanto, si la medida ya no cumple los fines que le son propios, es preciso

revocarla de inmediato. (Exp. N 3771-2004-HC/TC. Caso: Cornelio Snchez Caldern. Precedente vinculante. Fecha de publicacin 01/02/2005).

En reciente sentencia el Tribunal Constitucional ha asumido un nuevo criterio para considerar vlido y constitucional la en

prolongacin de la detencin, en este caso incorpor tan posibilidad los delitos de rebelin. As el

Tribunal Constitucional expuso

No cabe duda pues de la suma gravedad que comporta el delito de rebelin, contexto jurdico en el que el Tribunal Constitucional no resulta ajeno a la necesidad de proteccin y preservacin de los bienes constitucionales del derecho a la paz y el garantizar el sistema democrtico, por lo que concluye en sealar que resulta razonable la prolongacin de la detencin provisional ms all de los 36 meses cuando dificultad que hagan razonable se trate de una instruccin por el delito de que importen de una especial la adopcin la medida cuestionada.

rebelin en la que concurre circunstancias

(Expediente N 2801-2008-HC/TC. Caso: Humala Tasso. FJ N 12)

Finalmente, es preciso indicar que, desde una visin garantista, el Cdigo Procesal Penal de 2004, dispone de plazos ms cortos para mantener la prisin preventiva. As se dispone que sta no pueda exceder de 9 meses y

en caso de procesos complejos de 18 meses, pudiendo ser prolongado por un plazo no mayor de 18 meses y siempre y cuando concurran circunstancias de especial dificultad o prolongacin de la investigacin, y que el imputado pudiera sustraerse de la accin de la justicia. Aunado a ello se dispone que la decisin judicial que decida la prolongacin de la prisin preventiva requiere de una audiencia.

En este aspecto, se debe tener en cuenta el pronunciamiento del Tribunal Constitucional con relacin a la temporalidad de la detencin,

expuesto en la sentencia recada en el expediente N 76242005-HC/TC (Caso Hernn Ronald Buitrn Rodrguez) en el que

sostiene lo siguiente: Cuando en casos excepcionalsimos, el delito de trfico ilcito de drogas represente un grave peligro para la seguridad ciudadana, la soberana nacional, el estado de derecho y de la sociedad en conjunto, el juez podr disponer la prolongacin del plazo de detencin ms all de 36 meses hasta el mximo permitido por ley, mediante resolucin debidamente motivada.

IX.

LA DETENCIN EL ARRESTO DOMICILIARIA

Dentro de las diferentes medidas coercitivas personales la detencin domiciliaria es la ms grave despus de la prisin provisional. As lo reconoci el Tribunal Constitucional en el caso Bueno Acea, que por lo dems es el

primer caso conocido de detencin domiciliaria99, al sealar que dicha medida despus de la detencin es una de las ms aflictivas escala coercitiva que prev nuestro dentro de ordenamiento la legal

razn por la cual la necesidad de su aplicacin y el plazo de su duracin debe dosificarse considerando la existencia de peligro de fuga u obstruccin probatoria por parte del procesado (Sentencia recada en el expediente N 066-2000-HC/TC. F. J. N 6. Publicada el 16 de junio de 2000). Este mismo criterio fue luego

99

En el caso

Bueno

Acea se

aplic por primera vez

la detencin

domiciliaria, conforme a los trminos del art. 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991. En efecto mediante resolucin del 30 de marzo de 1998 la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima revoc el mandato de detencin impuesto contra dicho ciudadano espaol e impuso en su lugar la detencin domiciliaria (Exp. 435-98A). Esta medida se prolong desde esa fecha hasta el 12 de abril de 2000 en que el Tribunal Constitucional declara fundada la accin de habeas corpus que dispone la cesacin de esa medida coercitiva y en consecuencia su

libertad. Con anterioridad a este caso solo conocemos el voto singular del vocal Talavera Elguera (Julio de 1997) en cuyo Considerando Quinto sealaba que, a fin de compatibilizar el derecho del encausado a la libertad y el derecho del Estado de asegurar la presencia del mismo al proceso penal, dada la gravedad del hecho instruido, es menester optar por un estado intermedio de goce de la libertad, como es la detencin domiciliarala que le es aplicable al caso por tratarse de un imputado que adolece de incapacidad fsica. (Expediente 164-97, Sala Penal Superior Corporativa, Lima, 03 de julio de 1997.)

reiterado en los casos Laura Bozzo Rotondo (Sentencia recada en el expediente N 376-2003-HC/TC) y Hctor Chumpitaz Gonzales (Sentencia recada en el expediente N 1565-2002-HC/TC). Por su parte, la Corte

Suprema ha establecido que la validez constitucional de la detencin domiciliaria se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad,

razonabilidad, provisionalidad y proporcionalidad100.

No obstante, el tratamiento que en la prctica judicial se le ha dado a esta medida de coercin personal dista mucho de lo establecido en el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991. Los yerros que en esta institucin se han producido son varios. As tenemos por ejemplo los casos de detencin

domiciliaria con la necesaria custodia policial, lo cual ocasiona una disminucin en la tarea de seguridad ciudadana

Tambin pueden citarse los casos de prohibicin para salir a trabajar o estudiar, desconocindose con ello otros derechos fundamentales. Si bien la norma no establece este supuesto, es posible sostener su procedencia. As, lo reconoci el Trigsimo Cuarto Juzgado Penal de Lima (Expediente N 027-98. Caso Romn Bueno Acea) en el que se dispuso el permiso de trabajo bajo la consideracin de que la detencin domiciliaria en ningn caso determina el enclaustramiento total del justiciable en su morada, pues su

apartamiento de un espacio con barrotes diferenciador de su reclusin

no

es

el En

elemento esa misma

efectiva.

orientacin la resolucin emitida por la Cuarta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el Expediente N 12-2001 (Caso Pedraza Barreda) en el que se estableci que la detencin domiciliaria no se debe contraponer a los dems derechos constitucionales que no han sido limitados, como es el derecho a trabajar libremente garantizado as por la Constitucin Poltica.

As tambin, la Corte Suprema ha dispuesto que la detencin domiciliaria no significa que el imputado se mantenga siempre en su domicilio, pues, segn las caractersticas del caso y los referentes concretos de peligro procesal inherentes a l, el rgano jurisdiccional podr autorizar al procesado la realizacin de una serie de actividades,

100 Ejecutoria recada en el Recurso de Nulidad N 3836-2005, de 27 de octubre de 2006. Caso: Cano Angulo. Segunda Sala Penal Transitoria.

dentro del marco de la detencin domiciliaria, teniendo en cuenta el tipo de ocupacin del acusado, la edad, el estado de salud (entre otros), debidamente acreditados en autos, y si bien, el art. 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, no contiene previsin alguna al respecto, sin embargo, este silencio de la ley no implica prohibicin alguna, ms an cuando, tal circunstancia implique la

satisfaccin de necesidades de subsistencia o salvar el estado de necesidad, o prevenirlo; en consecuencia resulta completamente razonable que a un

procesado con detencin domiciliaria se le pueda autorizar a trabajar, siempre que la actividad a desarrollar, el centro laboral y la necesidad de trabajar (entre otros) estn plenamente acreditados en autos, fijndose reglas precisas101. Sin embargo, la Corte Suprema tambin ha declarado que la detencin domiciliaria no infringe lo normado en la

Ley Fundamental respecto al derecho al trabajo, pues en estricto, desde el punto de vista jurdico, la detencin domiciliaria importa necesariamente la restriccin de la libertad ambulatoria del procesado, y por consiguiente, tambin la de otros derechos, como la del trabajo, en la medida efectuar fuera del domicilio102. que se pretenda

Otro de los problemas aplicativos de la detencin domiciliaria era el relacionado a su plazo. Hasta antes de la Ley N 29439103, de 19 de

101 Ejecutoria recada en el Recurso de Nulidad N 3836-2005, de 27 de octubre de 2006. Caso: Cano Angulo. Segunda Sala Penal Transitoria. En este caso el sr. Cano Angulo solicitaba permiso para trabajar como asesor comercial, sin embargo, segn la Sala, sealaba un horario excesivamente amplio y circunscriba su centro de trabajo a un lugar fijo. 102 Ejecutoria Suprema emitida en el Recurso de Nulidad N 1172-2005, de 11 de mayo de 2006, Segunda Sala Penal Transitoria. Caso Martnez Candela. El seor Vctor Ral Martnez Candela, ex magistrado del Poder Judicial, procesado por delito de corrupcin de funcionarios y prevaricato, haba solicitado tras 2 aos de arresto domiciliario se le permita trabajar en su no

condicin de abogado en un horario establecido fuera del inmueble donde cumple arresto domiciliario, pues no contaba con ningn tipo de ingreso econmico. 103 La Ley N 29439 que modifica el art. 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991 dispone que la detencin domiciliaria tendr carcter temporal y no podr exceder de 9 meses en el procedimiento ordinario y de 18 meses en el procedimiento especial. Esto es, atendiendo a la regulacin actual (salvo los Distritos donde est vigente el CPP 2004) el plazo sera de no ms de 9 meses en el sumario y de 18 meses en el ordinario. En el caso de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra

ms de 10 imputado, en agravio de igual nmero de personas o del Estado, el lmite se duplicar. A su vencimiento, sin haberse dictado

noviembre de 2009, el Cdigo Procesal Penal de 1991 no estableca el plazo de la detencin domiciliaria. No obstante, la jurisprudencia nacional desarroll parmetros interesantes sobre el tema, basados en los principios de proporcionalidad y provisionalidad, disponindose que dicha medida deba durar mientras persistan los elementos que le dieron lugar, o hasta que surjan nuevos elementos que hagan variar su situacin, en especial el peligro procesal. As, en el Caso Bueno Acea el Tribunal Constitucional declar fundada la accin de habeas corpus estableciendo que la necesidad de su aplicacin [de la detencin domiciliaria] y el plazo de su duracin debe dosificarse considerando la existencia de peligro de fuga u obstruccin probatoria por parte del procesado el expediente N (Sentencia recada en

066-2000- HC/TC. F. J. N 6). Por su parte, debe

la Corte Suprema estableci que la detencin domiciliaria ser y justificado, provisional, es

instrumental, proporcional,excepcional decir razonable obedeciendo ello al respeto

a la dignidad de la persona a su tranquilidad y sosiego104, su imposicin debe estar sujeta a un plazo razonable para no convertirse en una medida arbitraria105. As por ejemplo, la Corte Suprema estableci que tener a una persona con ms de 41 meses con detencin domiciliaria no resulta razonable.

En

este

tema, el

Tribunal

Constitucional delimitar

desarroll el

un

papel sumamente importante, al la

plazo de

detencin domiciliaria. En el caso Villanueva Chirinos (Sentencia

recada en el expediente N 731-2004-HC/TC) fij pautas generales de ndole cualitativo para la limitacin temporal de la detencin domiciliaria que son del caso anotar. Seal, en este entonces, el Tribunal que tomando en cuenta lo dispuesto en el inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin, y, a fin de salvar este vaco legal, el Tribunal considera importante resaltar dos

premisas: a)la existencia del plazo mximo, no resulta el nico criterio determinante para constatar que una detencin deviene en

desproporcionada y arbitraria luego de

la sentencia de primer grado, deber decretarse la inmediata suspensin, siguindose el proceso al procesado con comparecencia simple. 104 Ejecutoria recada en el Recurso de Nulidad N 972-2006, del 19 de Diciembre de 2006. Caso: Vctor Hugo Salvatierra Valdivia. Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. 105 Ejecutoria recada en el Recurso de Nulidad N 2986-2005, de 17 de julio de 2006. Caso: Arriarn Medina. Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.

vencido el plazo, pudiendo tornarse en tal, inclusive antes del cumplimiento del mismo cuando por ejemplo, desaparezcan las razones que motivaron el propio mandatob)la inexistencia de un plazo mximo legal, de ninguna manera puede admitirse como justificacin vlida para la forma indefinida,

permanencia de una medida restrictiva de derechos,de arbitraria y

desproporcionada, debiendo ms bien ser valorado

en cada caso, segn los elementos de juicio objetivos existentes Indicaba asimismo esta sentencia que el exceso de detencin domiciliaria puede verificarse en cada caso concreto atendiendo a una serie de elementos, dentro de los cuales, la existencia de un plazo mximo como referente derivado del principio de proporcionalidad no el nico Constitucional estableci slo es uno de ellos el y Tribunal determinante Finalmente,

dos criterios con

carcter vinculante: 1)

Peligrosidad Procesal y, 2) La razonabilidad. (F. J. N 13 y 14. Publicada el 31 de mayo de 2005).

Tratamiento diferente merece el supuesto de acumulacin de los das de detencin domiciliaria y detencin preventiva para obtener la libertad por exceso de detencin, segn los plazos fijados en el artculo 137. As, el Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia recada en el expediente N 2717-2002-HC/TC. (Caso Arbul

Seminario. F. J. N 2. Publicado el 22 de mayo de 2003) que no es posible acumular el plazo de la detencin domiciliaria al plazo de la detencin preventiva para efectos de establecer si ha vencido, o no, el plazo mximo de detencin del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. Primero, porque dicho plazo slo es aplicable a la detencin preventiva; y, segundo, porque, tal

como ha establecido este Tribunal en el Caso Berrocal Prudencio (Sentencia recada en el expediente N 2915-2002-HC, F. J. N 18 a 31) en relacin con la detencin judicial preventiva, en criterio que, mutatis mutandis, es aplicable a la detencin

domiciliaria, para determinar si existe, o no, afectacin del derecho a que la libertad personal no sea restringida ms all de un plazo razonable, no es un elemento determinante la fijacin de un plazo legal, sino el anlisis de ciertos criterios a la luz de cada caso concreto. Estos criterios son: a) la diligencia del juez en la merituacin de la asunto; y c) causa; la b) la complejidad del

conducta obstruccionista del imputado.

Igualmente, respecto al supuesto de acumulacin de los das de detencin domiciliaria y detencin preventiva para obtener una comparecencia con o libertad as otras restricciones, comparecencia simple

provisional, existen

pronunciamientos diversos,

por ejemplo, la Corte Suprema ha sealado que no es posible

acumular el tiempo de detencin que mantuvo una persona procesada al periodo de detencin domiciliaria posterior a su excarcelacin para generar con ello o su con conversin en comparecencia simple otras restricciones distintas al arresto domiciliario, tal libertad cmputo provisional acumulado cuyo para y

menos an puede invocarse resolver una

rgimen

presupuestos se regulan en el art. 182 del CPP 1991106. ha Sin embargo,

de tambin

expuesto, contradictoriamente, la posibilidad de acumular se domiciliaria deje sin e efecto la imponer

ambos plazos para que detencin

comparecencia con reglas de conducta, como por ejemplo en el caso Egas Contreras donde se contabiliz los 18 meses de detencin preventiva y

los 18 meses de detencin domiciliaria, haciendo un total de 16 meses sin haberse dictado sentencia configurndose de esta manera el supuesto fctico prescrito en el art. 137 CPP107.

De otro lado, a propsito de la ley N 28568, que modificaba el artculo nico del artculo 47 del Cdigo Penal referido al abono de la detencin preliminar, preventiva y domiciliaria para el computo del descuento de la pena privativa de libertad; el Tribunal emiti una sentencia normativa de trascendental expediente N 0019-2005-PI/TC.

relevancia (Sentencia recada en el Caso Arresto

Domiciliario. Publicada el 21 de julio de 2005). En

dicha sentencia, el Tribunal Constitucional expuso que en modo alguno puede sostenerse que la detencin preventiva y la detencin domiciliaria tengan la misma incidencia sobre la libertad personal, pues con ello se estara afectando el principio de igualdad. Adems, que la homologacin de un da de detencin domiciliaria por un da de privacin de libertad vaca de contenido la finalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad, pues reduce efecto

irrazonablemente la posibilidad de que genere un suficiente intimidatorio. Adems, y lo que es ms grave,

106 Ejecutoria recada en el Recurso de Nulidad N 264-2005, de 21 de junio de 2005. Caso: Silvana Montesinos. Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. 107 Ejecutoria suprema recada en el Recurso de Nulidad N 970-2006, de 17 de julio de 2006. Caso: Egas Contreras. Segunda Sala Penal Transitoria.

desvirta la posibilidad de que la sociedad afiance su confianza en el orden penitenciario constitucional, pues se observar con impotencia cmo delitos de naturaleza particularmente grave son sancionados con penas nimias, o absolutamente leves en relacin al dao social causado. La norma resulta tambin contraria a la finalidad preventivo-especial de la pena, pues al

permitir que el delincuente conciba el arresto domiciliario como una limitacin de la libertad personal idntica a la pena privativa de libertad, debilita e incluso descarta toda posibilidad de su conducta. que internalice la gravedad de

Esto resultar particularmente evidente en el caso

de delitos de corrupcin, en los que los beneficios generados por la comisin del delito aparecern como significativamente superiores a la gravedad de la pena impuesta como consecuencia de su comisin. La tendencia a la reiteracin de esta conducta es, pues, un peligro inminente para la sociedad.

La decisin del Tribunal Constitucional es adecuada, en cuanto no es viable homologar la detencin domiciliaria a la prisin preventiva; sin embargo, consideramos que debe existir un descuento de la pena que, atendiendo a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Si bien los efectos de ambas medidas no son los mismos (en lo psicolgico, como en el nivel de intensidad aflictiva), sin embargo, el perjuicio a la libertad personal es el mismo.

Felizmente, as lo entendi posteriormente el Tribunal Constitucional al variar de criterio en la sentencia emitida en el Expediente N 06271200, tambin referido a Wolfenson Woloch, donde expuso razonable y constitucionalmente vlido que los das, meses o aos de arresto en domicilio, a pesar de no existir previsin legal que contemple este supuesto, sean considerados por el juez a efectos de reducir la extensin de la pena, o dicho en otros trminos, para abonar al cmputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena. Es imposible aceptar entonces, si nos ubicamos en el contenido mismo de la Constitucin, que apoyado en el principio de dignidad humana le concede el derecho de libertad individual a las personas,

que los das de arresto domiciliario carezcan de valor. Lo contrario significara caer en un positivismo puro que no se condice con la Constitucin, que es una norma fundamental insuflada de valores y principios, que niega una interpretacin restrictiva de su texto normativo y que contempla la interposicin del hbeas corpus no slo frente actos sino tambin

ante omisiones de cualquier autoridad, funcionario o persona que violan la libertad individual (en el caso de autos, omisin inadmisible del legislador (FFJJ N 8 y 9. Publicado el 18/03/2008). Ms all de ello, en esta sentencia el Tribunal Constitucional exhort al Congreso de la Repblica para que en el menor tiempo que suponga el proceso legislativo previsto por la Constitucin, expida una ley que regule la frmula matemtica a aplicarse con ocasin de abonar la detencin domiciliaria al cmputo de la pena y evite la violacin de los derechos fundamentales de todas aquellas personas que podran verse inmersas en una situacin como la planteada en este caso.. Sin embargo, han transcurrido ms de 2 aos y hasta la fecha el Congreso no ha legislado al respecto.

Por

ltimo,

respecto

la

posibilidad

de

imponer

detencin domiciliaria luego

de otorgar a una

persona libertad por

exceso de detencin preventiva han surgido diversos pronunciamientos. De un lado, hay quienes avalan esta posibilidad, esto es, que luego de haber

trascurrido el plazo lmite de detencin preventiva se vare por arresto domiciliario, tal es el caso de Vctor Alberto Venero Garrido, donde la Corte Suprema dispuso que teniendo en cuenta que el proceso es complejo, adems que se encuentran comprendidos ms de 10 sujetos activos, es del caso

adoptar las medidas pertinentes a fin de evitar el peligro de fuga, frente a la posibilidad de entorpecimiento de la actividad probatoria o de la actividad jurisdiccional108. Sin embargo, la Corte Suprema variara de criterio en las Ejecutorias N 362-2005 y 3314-2005, donde se estableci que luego de la detencin no es

pertinente

que se

establezca

arresto

domiciliario,

pues

se el

estara mismo

imponiendo dos medidas

cautelares

sucesivas

que afectan

derecho fundamental, cual es la libertad fsica. As tambin, la Defensora del Pueblo en un amicus curie consider que la decisin de mantener vigente la orden de arresto domiciliario contra el ciudadano Walter Chacn Mlaga slo podra ser vlida en la medida que se acredite fehacientemente y no sobre la base de suposiciones o referencias generales, el peligro procesal que su libertad pueda generar para el desarrollo del proceso penal.

108 Ejecutoria suprema emitida en el Recurso de Nulidad N 2625-2004, del 30 de mayo de 2005.

X.

REFLEXIN FINAL

Un modelo democrtico se caracteriza por entender que la restriccin a la libertad travs de de la persona ha de adoptarse a

un procedimiento previamente determinado, en el que se

respeten los derechos que la propia Constitucin consagra.

Sin embargo, conforme se ha observado, la respuesta que en los ltimos aos ha ofrecido el legislador y el juez peruano al problema de la criminalidad y, por tanto, el tratamiento que ha realizado de la prisin provisional y otras medidas restrictivas de la libertad, se ha caracterizado por alejarse de las funciones que estas medidas deben atender.

Esta realidad denota la ausencia de una clara voluntad poltica de desarrollar un proceso penal acorde con un Estado Social

y Democrtico de Derecho, el mismo que impone no slo el deber estatal de resolver problemas sociales, sino tambin que en dicha tarea se respeten los derechos fundamentales.

Ante esto, quienes nos encontramos vinculados al estudio del proceso penal tenemos, en primer lugar, la obligacin de exponer las bases dogmticas de las instituciones que conforman esta rama jurdica (tarea necesaria) y

tambin, nos encontramos obligados a confrontar tales ideas con la realidad, ejercicio que consideramos indispensable para superar su actual crisis

normativa y jurisprudencial.

Lima, 1 de septiembre de 2010