Roj: STS 1924/2012 Id Cendoj: 28079110012012100189 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 12/2009 N de Resolucin: 138/2012 Procedimiento: CIVIL Ponente: JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil doce. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, los recursos extraordinarios por infraccin procesal y de casacin interpuestos por don Marino , representado por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Tartn Ramrez, contra la Sentencia dictada el diez de septiembre de dos mil ocho, por la Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza , que resolvi el recurso de apelacin interpuesto, en su da, contra la que haba pronunciado el Juzgado Mercantil nmero Uno de Zaragoza. Ante esta Sala compareci el Procurador de los Tribunales don Luis Gmez LpezLinares, designado por el turno de oficio en representacin de don Marino , en calidad de recurrente. Las partes recurridas no han comparecido ante esta Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Los concursos voluntarios de don Marino y de Zara-Inox, SL declarados, respectivamente, por autos de veinte de julio y ocho de septiembre de dos mil cinco del Juzgado de lo Mercantil nmero Uno de Zaragoza, que los tramitaba con los nmeros 954/2005 y 1045/2005 , fueron acumulados por auto de dicho rgano judicial de nueve de noviembre de dos mil cinco. Por auto de veintisis de marzo de dos mil siete, el Juzgado de lo Mercantil nmero Uno de Zaragoza declar terminada la fase comn de los concursos y abierta la de liquidacin, mandando hacer lo propio con la pieza de calificacin. En su informe relativo al concurso de don Marino , la administracin concursal, por escrito registrado el veinticuatro de mayo de dos mil siete, aleg que, entre las fechas de la declaracin del mismo y del de ZaraInox, SL, el concursado se haba valido de su condicin de administrador de dicha sociedad para satisfacer los crditos contra ella en los que l o su cnyuge eran avalistas y, por tanto, deberan responder con sus propios patrimonios. Aadi que dichos pagos los haba efectuado como si se hubieran realizado con fondos propios, cuando eran de la sociedad avalada, de modo que haban sido selectivos y motivados por un inters personal. Que, adems, los haba efectuado el concursado sin autorizacin del administrador concursal. Que se trataba del supuesto descrito en el artculo 164, apartado 2, ordinal segundo, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , concursal, esto es, de una inexactitud grave en los documentos que acompaaron la solicitud del concurso, dado que el concursado no haba dado cuenta de los mismos a la administracin de su concurso. Que, igualmente, se haba incumplido el deber de colaboracin previsto en el artculo 165, apartado 2, de la misma Ley . En el suplico del escrito, la administracin concursal interes del Juzgado de lo Mercantil nmero Uno de Zaragoza una " sentencia que declare: 1.- El concurso de don Marino como culpable. 2.- Que resultan personas afectadas por la calificacin el concursado don Marino y como cmplice doa Claudia . Y se condene: 1.- A estar y pasar por las anteriores declaraciones: 2.- A don Marino , la inhabilitacin por dos aos, en los trminos del artculo 172.2.2 de la Ley concursal . 3.- A satisfacer don Marino a los acreedores ordinarios del concurso la cantidad d quinientos ocho mil novecientos siete euros, con cincuenta y nueve cntimos (508.907,59 #) y a la mercantil Zara- Inox, SL la cantidad de sesenta mil euros (60.000 #) y doa

Claudia , de forma solidaria y concurriendo en dicho importe junto con los tres anteriormente expresados la cantidad de sesenta mil euros (60.000 #). 4.- A pagar las costas del incidente ". Por escrito registrado el veinticuatro de mayo de dos mil siete la administracin concursal inform respecto del concurso de Zara-Inox, SL y aleg que dicha sociedad, dedicada a la venta de materiales de acero inoxidable, tena tres administradores, don Marino , encargado del almacn, don Luis Pedro , encargado de ventas, y don Cecilio , apoderado general con funciones bancarias y de control. Que en la contabilidad de la sociedad aparecan irregularidades que impedan conocer la imagen fiel de su situacin patrimonial. Que, adems, se haban librado, por la misma, letras de colusin y no haba constancia de las operaciones comerciales supuestamente realizadas por ella con Cuba. Que, consecuentemente, el concurso debera ser calificado como culpable, conforme a los dispuesto en los apartados 1 y 2, ordinal sexto, del artculo 164, en relacin con el apartado 1 del artculo 165, ambos de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , concursal. Que son personas afectadas por el concurso los dos administradores y el apoderado general y cmplice doa Claudia , cnyuge de don Marino . En el suplico del informe, la administracin concursal interes del Juzgado de lo Mercantil nmero Uno de Zaragoza una " sentencia que declare: 1.- El concurso de la mercantil Zara-Inox, SL como culpable. 2.Que resultan personas afectadas por la calificacin los dos administradores de la sociedad don Marino y don Luis Pedro , as como el apoderado general de la sociedad don Cecilio y como cmplice doa Claudia . Y se condene: 1.- A estar y pasar por las anteriores declaraciones. 2.- A estar y pasar por las anteriores declaraciones. 2.- A don Marino , don Luis Pedro y don Cecilio a la inhabilitacin por diez aos, en los trminos del artculo 172.2.2 de la Ley concursal . 3.- A satisfacer don Marino , don Luis Pedro y don Cecilio , a la concursada Zara-Inox, SL la cantidad de dos millones quinientos setenta mil ochocientas cincuenta y seis euros con ochenta y cinco cntimos (2.570.850,85 #) y doa Claudia , de forma solidaria y concurriendo en dicho importe junto con los tres anteriormente expresados la cantidad de sesenta mil euros (60.000 #). 4.- A pagar las costas del incidente". En su dictamen, el Fiscal interes del Juzgado de lo Mercantil nmero Uno de Zaragoza atendiendo a lo establecido en los artculos 164 , 165 y 169 de la Ley Concursal , que: "proceda declarar el concurso como culpable, debiendo afectar esa calificacin a don Marino , don Luis Pedro y don Cecilio , los dos primeros administradores de la sociedad y el tercero apoderado general y declarar la complicidad de doa Claudia , esposa de don Marino , al avalar con conocimiento de los hechos dos plizas de sesenta mil euros (60.000 #), debiendo condenarse a los culpables a la inhabilitacin por cinco aos y a satisfacer a Zara-Inox, SL en dos millones quinientos setenta mil ochocientos cincuenta y seis euros con ochenta y cinco cntimos (2.570.856,85 #) de forma solidaria. Y doa Claudia conjunta y solidariamente con los tres anteriores en sesenta mil euros (60.000#)". En su escrito de oposicin, la representacin procesal de don Marino aleg, en sntesis y en lo que importa para la decisin del litigio, que la administracin concursal no haba tenido en cuenta que se trataba de su propio concurso y que, pese a ello, le imputaba una actuacin en el seno de la sociedad. Que, aunque los dos concursos hubieran sido acumulados, no caba duplicar su responsabilidad por unos mismos hechos. Que no era cierto que hubiera utilizado avales suyos y de su cnyuge para obtener la despatrimonializacin de la sociedad ni que se hubiera aprovechado de su condicin de administrador para cancelar los avales de su cnyuge. Que, adems, no necesitaba autorizacin del administrador concursal. Que, al fin, el concurso deba ser calificado como fortuito. En el suplico del mencionado escrito, la representacin procesal de don Marino interes del Juzgado de lo Mercantil nmero Uno de Zaragoza que declarase el concurso como "fortuito con todos los efectos inherentes a dicha declaracin, tanto en la persona del seor Marino , como en la de su esposa doa Claudia ". En su escrito de oposicin la representacin procesal de Zara-Inox, SL tambin se opuso a la calificacin de su concurso como culpable. Previamente neg los hechos que la administracin concursal les imputaba, interesando en el suplico de aquel que se declarase el concurso como "fortuito y, alternativamente, excluya la responsabilidad solidaria de Don Marino y Luis Pedro , as como la responsabilidad como cmplice de doa Claudia ". SEGUNDO. Tramitado el incidente y celebrada la vista del mismo el dieciocho de enero de dos mil ocho, el Juzgado de lo Mercantil nmero Uno de Zaragoza dict sentencia con fecha veinticinco de enero de dos mil ocho , con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Que deba acordar y acordaba: 1.- Calificar como culpable el concurso de Zarainox, SL. 2.- Determinar como personas afectadas por tal calificacin a don Marino , don

Luis Pedro y don Cecilio , absolviendo a doa Claudia de la peticin de declaracin de complicidad. 3.Privar a don Marino , don Luis Pedro y don Cecilio de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa. 4.- Inhabilitar a don Marino , don Luis Pedro y don Cecilio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona en un plazo de diez aos y a que pguenla cantidad que los acreedores concursales no perciban en la liquidacin de la masa activa. 5.- Calificar como culpable el concurso de don Marino . 6.- Determinar como persona afectada por tal calificacin a Marino , absolviendo a doa Claudia de la peticin de declaracin de complicidad. 7.- Privar a don Marino de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa. 8.- Inhabilitar a don Marino para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 2 aos y a que pague la cantidad que los acreedores concrsales no perciban en la liquidacin de la masa activa, quedando limitada la presente responsabilidad a aquellos acreedores que no lo fueran de forma principal respecto a la entidad Zarainox DL. 9.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales". TERCERO. La representacin procesal de Zara-Inox, SL, don Marino y don Cecilio recurri en apelacin la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nmero Uno de Zaragoza de veinticinco de enero de dos mil ocho . Cumplidos los trmites, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la que se turnaron a la Seccin Quinta de la misma, que tramit el recurso con el nmero 270/2008 y dict sentencia con fecha diez de septiembre de dos mil ocho , con la siguiente parte dispositiva: "Fallo. Que desestimando los recursos de apelacin interpuestos por las legales representaciones de Zarainox, SL, don Marino y don Cecilio , debemos confirmar la sentencia ya referenciada. Con expresa condenada en las costas de cada recurso a la parte que lo interpuso". CUARTO. La representacin procesal de don Marino prepar e interpuso recursos extraordinarios por infraccin procesal y de casacin contra la sentencia de la Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de diez de septiembre de dos mil ocho . Dicho Tribunal, por providencia de diecisiete de diciembre de dos mil ocho, mand elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de dos de marzo de dos mil diez : " 1) Admitir el recurso de casacin interpuesto por la representacin procesal de don Marino , contra la sentencia dictada, en fecha diez de septiembre de dos mil ocho, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Seccin Quinta), en el rollo nmero 270/2008 , dimanante del incidente de calificacin nmero 1046/2005, del Juzgado de lo Mercantil nmero Uno de Zaragoza ". La representacin procesal de don Marino , por escrito registrado el diecisiete de marzo de dos mil diez, interes de la Sala Primera del Tribunal Supremo que admitiera su " desistimiento del recurso de casacin e infraccin procesal interpuesto, en su da, si bien nicamente respecto de la calificacin del seor Marino en la mercantil Zarainox, SL, procediendo a declarar la firmeza de la sentencia de calificacin dictada respecto a la mercantil y continuando la tramitacin de los recursos interpuestos respecto a la pieza de calificacin del Sr. Marino en su concurso personal ". Por auto de uno de junio de dos mil diez, la Sala Primera del Tribunal Supremo decidi, al respecto: " 1) Tener por desistido a don Marino del recurso de casacin y extraordinario por infraccin procesal interpuesto contra la sentencia dictada, con fecha diez de septiembre de dos mil ocho, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (seccin Quinta) en el rollo nmero 270/2008 , dimanante del incidente de calificacin nmero 1046/2005, del Juzgado de lo Mercantil nmero Uno de Zaragoza, en lo que respecta a la calificacin del seor Marino en el concurso de la mercantil Zarainox, SL, declarando la firmeza de la sentencia de calificacin en cuanto a dicho pronunciamiento ". QUINTO. El recurso extraordinario por infraccin procesal interpuesto y mantenido por la representacin procesal de don Marino , contra la sentencia de la Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de diez de septiembre de dos mil ocho , se compone de dos motivos en los que el recurrente denuncia: PRIMERO . Con apoyo en el artculo 469, apartado 1, ordinal segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infraccin del artculo 218, apartado 2, de la misma Ley . SEGUNDO . Con apoyo en el artculo 469, apartado 1, ordinal cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infraccin del artculo 24 de la Constitucin Espaola . SEXTO. El recurso de casacin interpuesto y mantenido por la representacin procesal de don Marino , contra la sentencia de la Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de diez de septiembre de

dos mil ocho , se compone de tres motivos en los que el recurrente, con apoyo en el apartado 3 del artculo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia: PRIMERO . La infraccin del artculo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , concursal. SEGUNDO . La infraccin del artculo 40, apartado 1, ordinales sexto y sptimo, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , concursal. TERCERO . La infraccin del artculo 71 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , concursal. SPTIMO. Evacuado el traslado conferido al respecto, las partes recurridas no han comparecido en este recurso. OCTAVO. No habindose solicitado por todas las partes la celebracin de vista pblica, se seal como da para votacin y fallo del recurso el veintids de febrero de dos mil doce, en que el acto tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. La sentencia recurrida calific el concurso de don Marino como culpable. Lo hizo en aplicacin de la norma del apartado 1 del artculo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio . Esto es, por haber mediado dolo o culpa grave del deudor en la generacin o agravacin de su insolvencia. El concursado interpuso contra la sentencia de apelacin recursos extraordinarios por infraccin procesal y de casacin, a los que nos referimos seguidamente. I. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIN PROCESAL DE D. Marino . SEGUNDO. En el primero de los motivos del recurso seala don Marino como norma infringida la del artculo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - con apoyo en el artculo 469, apartado 1, ordinal segundo, de la misma Ley -. Alega que el Tribunal de apelacin haba incurrido en error en la valoracin de la prueba, ya que, en contra de lo afirmado en su sentencia, no haba realizado los comportamientos que determinaron la calificacin del concurso como culpable. El motivo debe ser desestimado. La valoracin de la prueba no puede ser revisada en el recurso extraordinario por infraccin procesal por la va que abre la norma del ordinal segundo del apartado 1 del artculo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ha sido la invocada por la recurrente -. La mencionada norma est reservada al examen del cumplimiento de las reglas procesales reguladoras de la sentencia - esto es, del procedimiento para dictarla, de su forma y contenido, as como de sus requisitos internos - y no permite una nueva valoracin de los distintos medios de prueba practicados en el proceso - sentencias 87/2010, de 9 de marzo , 198/2010, de 5 de abril , 705/2010, de 12 de noviembre , 828/2011, de 25 de noviembre , entre otras muchas -. Dicha valoracin, en cuanto funcin soberana y exclusiva de los Tribunales de las instancias, no es revisable en este recurso extraordinario, salvo cuando no supere el test de constitucionalidad exigible para entender respetado el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artculo 24 de la Constitucin Espaola . Y, en tal caso, el recurso debe plantearse al amparo del artculo 469, apartado 1, ordinal cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . TERCERO. En el segundo motivo la norma que don Marino seala como infringida es la del artculo 24 de la Constitucin Espaola - ahora con apoyo en la del ordinal cuarto del apartado 1 del artculo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -. No obstante, aunque el recurrente parece atribuir a la sentencia recurrida los vicios de incongruencia y de falta de exhaustividad, lo cierto es que en el motivo vuelve a atribuir al Tribunal de apelacin, no la comisin de tales defectos - no indica los puntos litigiosos que hubieran quedado sin respuesta o en los que se produjo la extralimitacin -, sino el mismo error en la valoracin de la prueba, afirmando que no eran ciertos los comportamientos que le haban sido imputados. El motivo debe ser desestimado.

Es cierto, segn se expuso, que la denuncia de error en la valoracin de la prueba debe reconducirse al ordinal cuarto del apartado 1 del artculo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relacin con el 24, apartado 1, de la Constitucin Espaola , que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva. Tambin lo es que una de las manifestaciones de tal precepto es la referida al derecho a una resolucin fundada, el cual se conculca cuando el desacierto denunciado respecto de dicha valoracin consiste en error de contenido fctico notorio, arbitrariedad o irracionalidad - sentencias 87/2010, de 9 de marzo , y 191/2010, de 7 de abril -. Sin embargo, el recurrente no identifica ese error con relevancia constitucional - al que se refieren las sentencias del Tribunal Constitucional 99/2000, de 10 de abril , 150/2000, de 12 de junio , 217/2000, de 18 de septiembre , y 55/2001, de 26 de febrero - y, menos, alguno que sea patente o inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusin absurda o contraria a los principios elementales de la lgica y de la experiencia. En realidad, lo que el recurrente pretende - de nuevo - es obtener otra valoracin del conjunto de la prueba practicada, como si el recurso extraordinario abriera para l una nueva instancia. II. RECURSO DE CASACIN DE DON Marino . CUARTO. En el primero de los motivos de su recurso don Marino seala como norma infringida la del artculo 164, apartado 1, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio . Vuelve, sin embargo, a basar la impugnacin en la negacin de los hechos en que se haba basado la calificacin en las dos instancias. El motivo se debe desestimar. Hemos de insistir - con la sentencia 797/2011, de 18 de noviembre - que el recurso de casacin no constituye un instrumento para abrir una tercera instancia y, al fin, para revisar la valoracin de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda. Y - con las sentencias 532/2008, de 18 de julio , 142/2010, de 22 de marzo , y 153/2.010, de 16 de marzo , entre otras muchas - que la funcin del recurso no es otra que la de contrastar la correcta aplicacin del ordenamiento sustantivo a la cuestin de hecho, pero no a la artificiosamente reconstruida por el recurrente, sino a la que hubiera declarado probada la sentencia recurrida como consecuencia de la valoracin, por el Tribunal que la dict, de los medios de prueba practicados. Es cierto que los hechos - necesitados de prueba para que puedan ser considerados como efectivamente acecidos - constituyen el enunciado de las normas que a ellos vinculan la consecuencia jurdica pretendida, de manera que, adems de reconstruidos o fijados en el proceso, tienen que ser puestos en relacin con el precepto de la que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significacin jurdica y, por lo tanto, de determinar si renen o no las notas que los convierten en relevantes desde tal punto de vista. As como que ello impone someter los hechos declarados probados, intocables como tales en casacin, a determinados juicios de valor, los cuales aportan criterios para su subsuncin bajo el supuesto de la norma de que se trata y cuyo control no queda fuera de la casacin. Sin embargo, no es una revisin de esos juicios de valor lo que busca el recurrente, sino, como se ha expuesto, que revisemos en su conjunto la valoracin de la prueba sobre datos puramente fcticos. Tal planteamiento le hace, al fin, incurrir en una peticin de principio, pues utiliza como premisa de su conclusin unos datos que, precisamente por ser contrarios a los declarados probados, hay que considerar procesalmente inexactos. QUINTO. En los dos ltimos motivos de su recurso de casacin denuncia don Marino la infraccin de los artculos 40, apartados 1 , 6 y 7 - motivo segundo - y 71 - motivo tercero - ambos de la Ley 22/2.003, de 9 de julio . Pretende con ellos el recurrente que dejemos sin efecto la calificacin de su concurso como culpable pero a partir de la afirmacin de que los administradores concursales podan, y no lo haban hecho, haber instado la anulacin de los actos realizados por l con superacin de las limitaciones establecidas en el artculo 40 o ejercitado las acciones previstas en el artculo 71, de tratarse de actos perjudiciales para la masa activa. Los dos motivos se desestiman. Adems de plantear en ellos unas cuestiones nuevas, olvida el recurrente que se trata de valorar su comportamiento y slo al efecto de calificarlo a la vista del artculo 164, apartado 1, de la Ley 22/2.003 , para lo que ninguna influencia tienen los datos que aporta, a la vista de lo actuado. III. RGIMEN DE LAS COSTAS.

SEXTO. Las costas de los recursos que desestimamos quedan a cargo del recurrente, en aplicacin de los artculos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaoly su Constitucin.

FALLAMOS
Declaramos no haber lugar a los recursos extraordinarios por infraccin procesal y de casacin interpuestos por don Marino , contra la sentencia, dictada, con fecha diez de septiembre de dos mil ocho, por la Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza . Las costas de los recursos que desestimamos quedan a cargo del recurrente. Lbrese a la mencionada Audiencia la certificacin correspondiente, con devolucin de los autos y rollo de apelacin remitidos. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmado y rubricado.PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.